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José Gomes Riberto Schettino
Controle Judicial de
Constitucionalidade e Ativismo
Judicial Processual
Dissertação de Mestrado
Dissertação apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de Mestre
pelo Programa de Pós-graduação em
Direito do Departamento de Direito da PUC-
Rio.
Orientador: Prof. Adriano Pilatti
Rio de Janeiro
Julho de 2008
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José Gomes Riberto Schettino
Controle Judicial de
Constitucionalidade e Ativismo
Judicial Processual
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
graduação em Direito do Departamento de
Direito da PUC-Rio como parte dos requisitos
parciais para a obtenção do título de Mestre
em Direito.
Prof. José Ribas Vieira
Orientador
Departamento de Direito – PUC-Rio
Profª. Ana Lúcia Lyra Tavares
Departamento de Direito – PUC-Rio
Prof. Alejandro B. Alvarez
Departamento de Direito – PUC-Rio
Prof. Nizar Messari
Vice-Decano de Pós-Graduação do Centro de
Ciências Sociais – PUC-Rio
Rio de Janeiro, 11 de julho de 2008.
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Todos os direitos reservados. É proibida a
reprodução total ou parcial do trabalho sem a
autorização do autor, do orientador e da
universidade.
José Gomes Riberto Schettino
Graduou-se em Direito pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro – UERJ em janeiro
de 2002. Foi Promotor de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, tendo sido aprovado em
primeiro lugar no concurso de ingresso na
carreira. É Procurador da República no
mesmo Estado desde 2004..
Ficha Catalográfica
CDD: 340
Schettino, José Gomes Riberto
Controle Judicial de
Constitucionalidade e Ativismo Judicial
Processual / José Gomes Riberto
Schettino; orientador: José Ribas Vieira –
Rio de Janeiro: PUC, Departamento de
Direito, 2008.
174f. ; 30 cm
Dissertação (mestrado) – Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro,
Departamento de Direito.
Inclui referências bibliográficas.
1. Direito – Teses. 2.
controle
judicial de constitucionalidade. 3.
ativismo judicial. 4. jurisdição
constitucional 5. auto-restrição judicial
6.
Supremo Tribunal Federal. . I. Vieira,
José Ribas. II. Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro. Departamento
de Direito. IV. Título.
Esta dissertação é dedicada a três pessoas,
absolutamente fundamentais na minha vida. Aos
meus pais, por me mostrarem, com o seu caráter,
a inquebrantável força que a frágil vida humana
muitas vezes pode ter; e à Priscila, simplesmente
por dar um sentido à minha existência.
Agradecimento
Todos os equívocos desta dissertação são de
exclusiva responsabilidade de seu autor. Não
obstante, ela não teria sido concluída não fosse o
inestimável auxílio de inúmeras pessoas. Sem
desmerecer todas as outras, não se pode deixar de
agradecer expressamente aqui a algumas delas:
aos professores José Ribas Vieira e Ana Lúcia de
Lyra Tavares, mais do que pelas lições de Direito,
por si sós já enriquecedoras, pelo seu refinado
humanismo; aos colegas do Mestrado, pelas
animadas discussões durante o curso; a Fábio
Magrinelli Coimbra, pela ajuda bibliográfica; a
Daniel Favaretto Barbosa, pela leitura e pelas
críticas; e ao Titanic, sempre, firme, forte,
portentoso e destinado ao naufrágio (por ora
navegando em mares de almirante!). A todos,
muito obrigado.
Resumo
Schettino, José Gomes Riberto, Vieira, José Ribas. Controle Judicial de
Constitucionalidade e Ativismo Judicial Processual. Rio de Janeiro,
2008, 174p. Dissertação de Mestrado - Departamento de Direito, Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro.
O controle judicial de constitucionalidade teve sua origem nos Estados
Unidos com o julgamento de Marbury v. Madison, em 1803. A partir de uma
análise histórica do desenvolvimento desse precedente e do desenvolvimento do
judicial review no referido país, bem como do nascimento da jurisdição
constitucional européia de matiz kelseniano, demonstra-se a expansão da
atividade judicial para searas não originariamente imaginadas pelos ideólogos do
controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário. Conceitua-se então o
fenômeno como ativismo judicial e, após, distingue-se-o, assim, em ativismo
judicial de índole material ou substantiva do de aspecto processual ou formal.
Tendo, desse modo, como premissa a historicidade do controle judicial de
constitucionalidade e a influência que os modelos americano e europeu-
continental lograram no Brasil, analisa-se a expansão da atividade jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos, seja pelo alargamento dos limites
de sua competência constitucional seja pela extensão temporal e funcional dos
efeitos de suas decisões, como resultado de um ativismo judicial de caráter
processual.
Palavras-chave:
controle judicial de constitucionalidade; ativismo judicial; jurisdição
constitucional; auto-restrição judicial; Supremo Tribunal Federal.
Abstract
Schettino, José Gomes Riberto, Vieira, José Ribas. Judicial Review and
Procedural Judicial Activism. Rio de Janeiro, 2008, 174p. Dissertação
de Mestrado - Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro.
Judicial review of legislation originated in the United States of America
with the ruling in the Marbury v. Madison case, back in 1803. The expansion of
judicial activity into domains not originally imagined by the ideologues of judicial
review will be expounded by means of a retrospective analysis of doctrine and
case-law arising from said ruling in the USA, as well as of the rise of Kelsen-
fashioned constitutional adjudication in Europe. Such phenomenon is herein
conceptualized as judicial activism and henceforth marked as material or
substantive judicial activism as distinct from the procedural or formal type.
Premised, thus, on the historical nature of judicial review and the influence of
both the American and the European models have born on Brazil, an analysis is
made of the expansion of Supremo Tribunal Federal adjudication in Brazil in the
past few years, be it through the widening of its constitutional jurisdiction, be it
through the enlargement both in duration and in function of the effects of its
rulings as a result of procedural-based judicial activism.
Keywords:
judicial review; judicial activism; procedural judicial activism; judicial
self-restraint; Supremo Tribunal Federal
Sumário
1. Introdução 11
2. As Origens do Controle Judicial de Constitucionalidade 15
2.1. Estado Liberal de Direito, separação de poderes e
constitucionalismo
15
2.2 Marbury v. Madison e o nascimento do Judicial Review nos
Estados Unidos da América
25
2.3. O controle de constitucionalidade europeu e a doutrina de
Kelsen
35
2.4. Nascimento e evolução do controle de constitucionalidade
no Brasil até 1988
44
2.5. A Constituição entre o Direito e a Política 57
3. Controle Judicial de Constitucionalidade e Ativismo Judicial 59
3.1. Da inércia ao ativismo. A longa marcha de expansão do
Poder Judiciário
59
3.1.1. Judicial Self-Restraint e Judicial Review: A origem
comum de um equilíbrio sob permanente tensão
59
3.1.2. A doutrina das questões políticas como instrumento da
Judicial Self-restraint
66
3.1.3. O Judiciário como protagonista e a Constituição como
ordem normativa de valores
73
3.1.3.1. A expansão do Judiciário nos Estados Unidos no século
XX
74
3.1.3.2. O Tribunal Constitucional como o fiscal do legislador 81
3.2. Ativismo judicial material e ativismo judicial processual (ou
formal)
86
3.2.1. Uma nota prévia necessária 86
3.2.2. Concepções de ativismo judicial 90
3.2.3. Ativismo judicial processual: o modelo do Brasil 106
4. Ativismo judicial processual no Supremo Tribunal Federal 113
4.1. O Supremo Tribunal Federal e a trajetória do controle de
constitucionalidade após 1988
113
4.1.1. Um sistema misto com ênfase no modelo concentrado 113
4.1.2. O processo normativo de concentração do controle
jurisdicional de constitucionalidade brasileiro
115
4.1.2.1. Os primeiros 15 anos: a concentração normativa de
poderes no STF debuta
115
4.1.2.2. Ao infinito e além: a Emenda Constitucional n. 45, de
2004
120
4.1.3. Ativismo judicial entre segurança jurídica e máxima
efetividade
123
4.2. O ativismo judicial processual na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal
132
4.2.1. A suspensão de execução de lei inconstitucional pelo
Senado e mutação constitucional
134
4.2.2. Nulidade do ato inconstitucional e modulação dos efeitos
temporais
142
4.2.3. O Leito de Procusto: verticalização, anualidade, segurança
jurídica e os limites do controle de constitucionalidade
151
5. Conclusão 158
6. Bibliografia 166
“la vertu même a besoin de limites.”
Montesquieu - L'Esprit des Lois, Seconde Partie,
Livre XI, Chapitre IV.
“The high power has been conferred on this court
of passing judgment upon the acts of the State
sovereignties, and of the legislative and executive
branches of the federal government, and of
determining whether they are beyond the limits of
power marked out for them respectively by the
Constitution of the United States. This tribunal,
therefore, should be the last to overstep the
boundaries which limit its own jurisdiction. And
while it should always be ready to meet any
question confided to it by the Constitution, it is
equally its duty not to pass beyond its appropriate
sphere of action, and to take care not to involve
itself in discussions which properly belong to
other forums.”
Chief Justice Roger Taney, Luther v. Borden, 48
U.S. 1 (1849).
“Mas que céu pode satisfazer teu sonho de céu?”
Manuel Bandeira
1
Introdução
Conta-se que o som da voz de Alá é tão poderoso que explodiria em mil
pedaços o corpo do ser humano cujos ouvidos o captassem. Para revelar, então, a
Maomé o texto do Corão, foi designado como mensageiro das palavras divinas o
Arcanjo Gabriel, o qual as retransmitia ao Profeta. Como este não sabia escrever,
ele as repetia, por sua vez, a seus escribas, a fim de que registrassem o texto
sagrado. Num determinado dia, enquanto ditava a Abdullah, um de seus mais
abnegados auxiliares, Maomé fez uma pausa no meio de uma frase, ao que o
escriba, instintivamente, sugeriu-lhe o final. Distraidamente, Maomé tomou as
palavras de Abdullah como divinas e concordou com o que ele dissera. Nesse
exato momento, horrorizado ao perceber o que acontecera, o escriba perdeu toda a
sua fé e abandou o Profeta.
Essa lenda costuma ser narrada com diferentes variantes para retratar o que
pode ser chamado de “síndrome de Abdullah”, a simbolizar a insegurança e a
incerteza pela absoluta liberdade e, bem por isso, pela responsabilidade do autor
de um texto diante da página em branco. Nesse sentido, a fé que abandonou
Abdullah é a mesma que costuma fugir de quem quer que se disponha a escrever
uma obra, seja ela um tratado filosófico, seja um fantasioso romance, seja também
uma modesta e despretensiosa dissertação como esta.
Mas a lenda do escriba Abdullah também pode ser lida de outro modo.
Pode servir para demonstrar a grave responsabilidade de quem tem o dever de
registrar fielmente as palavras que lhe são ditadas, sem incorrer na tentação de
lhes dar o sentido de quem ouve e não de quem fala. Desse modo, talvez pudesse
ser chamada de “síndrome de Abdullah” o desejo incontido de quem, ao
interpretar um texto, queira atribuir-lhe o significado que incontroversamente não
tem.
Dessa perspectiva, este modesto trabalho, em alguns aspectos, diz respeito
a essa “síndrome de Abdullah” de juízes que, incumbidos de interpretar em última
instância a Constituição de seus países, sofrem a tentação de conferir ao texto
12
constitucional o sentido que ele não tem em benefício de sua posição de últimos e,
precisamente por isso, mais autorizados intérpretes constitucionais.
Este, contudo, não é um trabalho sobre hermenêutica jurídica e, ainda que
fosse, não teria a vã ilusão de sustentar que a, por assim dizer, atividade de
Abdullah não comporta em si mesma uma carga inexorável de criatividade.
Interpretar é, afinal, sempre de algum modo também criar. Esse é, de fato, um
trabalho que se propõe a fazer uma análise dos limites que separam o exercício
regular de uma função que, por si só, já é grave de sua exorbitância arbitrária.
Assim é que, nos últimos vinte anos, o Brasil tem-se deparado com um
Abdullah que progressivamente parece cada vez mais tentado a desvirtuar o
sentido das palavras reveladas a ele por um texto que o incumbiu precisamente de
resguardá-lo contra qualquer afronta à sua integridade. Seu nome: Supremo
Tribunal Federal.
Com efeito, como será exposto nas páginas seguintes, embora a
Constituição brasileira de 1988, exemplo quase barroco de uma Carta
substantivista-comunitária, analítica à beira do casuísmo, que incorporou
compromissoriamente valores tão caros quanto dissonantes entre si, já tenha
reservado ao Supremo Tribunal Federal um papel de expressivo protagonismo na
vida político-institucional do país, pela reformulação e criação de instrumentos
processuais de controle jurisdicional de constitucionalidade, poucos anos após a
sua promulgação iniciou-se um processo de alteração normativa do ordenamento
jurídico nacional, seja por via de reforma constitucional, seja pela da legislação
ordinária, com a manifesta intenção de concentrar no STF ainda mais poderes
jurisdicionais, conferindo-lhe absoluta discricionariedade para determinar
temerariamente os limites de sua própria competência e dos efeitos de suas
decisões.
Os defensores dessa maior concentração de poderes no âmbito da
competência do Supremo Tribunal Federal, a par de se ampararem no discurso da
necessidade de se conferir máxima efetividade ao texto constitucional, o que
ninguém melhor do que o tribunal constitucional brasileiro poderia fazer, festejam
a progressiva prevalência do controle concentrado de constitucionalidade sobre o
modelo difuso, assim como a generalização das decisões proferidas em controle
incidental de constitucionalidade e sua vinculação às demais instâncias do
13
Judiciário e ao Poder Executivo, sob o argumento de que, com isso, consolida-se a
segurança jurídica na sociedade, em benefício da previsibilidade normativa e da
igualdade de tratamento dos jurisdicionados.
Sem negar, contudo, a procedência desses argumentos, não é lícito, de
modo algum, olvidar que a aludida ampliação dos lindes da jurisdição
constitucional do STF, mediante o alargamento, por força de alterações
normativas ou de sua própria hermenêutica jurisprudencial, dos limites de sua
competência e dos efeitos de suas decisões, incorre no risco de desvirtuar o
sistema de freios e contrapesos instituído pelo constituinte originário, o qual,
tendo tido a oportunidade de fazer do Supremo Tribunal Federal uma Corte
Constitucional de modelo kelseniana, optou por manter a convivência no Direito
pátrio dos modelos difuso e concentrado de controle judicial de
constitucionalidade, em que pese tenha atribuído maior ênfase ao último.
Esse fenômeno do alargamento do poder do Supremo Tribunal Federal,
pela ampliação de sua discricionariedade em determinar os limites de sua própria
competência e dos efeitos de suas decisões, é identificado neste trabalho como
ativismo judicial processual, ou formal, e a ele dedica-se este pequeno estudo.
Para tanto, no primeiro capítulo, abordam-se as origens do controle
judicial de constitucionalidade, tanto do modelo americano quanto do kelseniano,
e, em linhas gerais, faz-se uma exposição de seu desenvolvimento no Brasil, onde
nasceu sob influência americana e foi progressivamente aproximando-se do
sistema concentrado-abstrato. No segundo capítulo, estudam-se a conformação
original do Poder Judiciário como um órgão auto-restrito e sua posterior
expansão, tanto nos Estados Unidos como na Europa, ao longo do século XX.
Também é nesse capítulo que se desenvolve a demarcação conceitual entre o
ativismo judicial tradicionalmente discutido, chamado aqui de material, e o
ativismo judicial processual.
No terceiro capítulo, demonstra-se o contínuo processo de concentração de
poder jurisdicional no STF, tanto por meio de alterações normativas quanto pela
própria jurisprudência da Corte, em um como em outro caso sempre escudado no
discurso da máxima efetividade das normas constitucionais e da segurança
jurídica.
14
A pesquisa feita neste trabalho foi realizada especialmente em fontes
bibliográficas e jurisprudenciais, tendo contado com a recente mas já
imprescindível ferramenta da rede mundial de computadores para obter algumas
das obras doutrinárias centrais e dos casos julgados, tanto pelo Supremo Tribunal
Federal quanto pela Suprema Corte americana. Como facilmente se pode
perceber, o método histórico-comparativo foi marcadamente fundamental ao seu
desenvolvimento, uma vez que a evolução histórica do controle judicial de
constitucionalidade, notadamente nos Estados Unidos, teve influência indelével na
consecução desta dissertação.
Espera-se sinceramente que, a despeito das limitações intelectuais de seu
autor, nas páginas que se seguem, este trabalho despretensioso sirva pelo menos
como um alerta ao excessivo otimismo quanto à concentração exorbitante de
poderes no Supremo Tribunal Federal, para que esta Corte, em sua função de
Abdullah das promessas constitucionais, não caia na tentação de se tornar o Alá
do ordenamento jurídico nacional e, portanto, da democracia brasileira.
2
As Origens do Controle Judicial de Constitucionalidade
1
2.1
Estado Liberal de Direito, separação de poderes e
constitucionalismo
A idéia de Constituição surgida no final do século XVIII está intimamente
ligada ao conceito de Estado de Direito
2
nascido então, o qual, embora imaginado
como contraponto ao Estado absolutista do ancien régime, é, não obstante, nas
palavras de Gustavo Zagrebelsky, conceito “tan abierto que todas las épocas, en
función de sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o
menos densos, manteniendo así continuamente su vitalidad”.
3
Por conta disso, a
rigor, o que se deve entender pela ordem constitucional inaugurada no final do
século XVIII é a de um Estado de Direito influenciado fortemente pelos
postulados dos liberalismos político e econômico.
Com efeito, a concepção liberal de Estado de Direito, ao atribuir primazia
ao espaço privado sobre o público, ao indivíduo sobre o coletivo, foi, na verdade,
a configuração, no plano jurídico, do modelo de Estado pensado primeiramente
pelos filósofos liberais e, quase concomitantemente, pelos economistas liberais, os
quais, para promover a segurança jurídica e a liberdade plena necessárias às
relações comerciais da ascendente burguesia, propugnavam que o Direito se
1
Há, na doutrina, vozes autorizadas que diferenciam conceitualmente os termos jurisdição
constitucional e controle de constitucionalidade, numa relação, respectivamente, de gênero e
espécie. Por todos, vide BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. 2ª ed. rev. e atual. 4ª tir. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 3. Embora seja correta essa
distinção, no presente trabalho, a expressão jurisdição constitucional é empregada vez por outra
metonimicamente como sinônimo de sua espécie controle judicial de constitucionalidade. Assim
também, v. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas
no Brasil e na Alemanha. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
2
Como observa Kelsen, a “questão da garantia e do modo de garantia da Constituição, isto é, da
regularidade dos graus da ordem jurídica que lhe são imediatamente subordinados, pressupõe,
para ser resolvida, uma noção clara de Constituição”. v. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
Trad. de João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 316-7.
3
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 3ª
ed. Valladolid: Editorial Trotta, 1999, p. 21.
16
preocupasse apenas com a promulgação de textos normativos, na forma de
códigos redigidos de maneira altamente abstrata e genérica, que assegurassem a
igualdade formal nas relações patrimoniais (e que se preocupasse apenas com
estas).
4
Nessa linha, o nascente Estado Liberal de Direito assentava-se, destarte,
sobre dois pilares essenciais: o reconhecimento de uma larga zona de autonomia
privada, a assegurar a liberdade individual, por um lado, e a limitação do próprio
Estado, cuja ação cindia-se ao que fosse expressamente permitido por lei, por
outro.
5
Ademais, na conformação do Estado Liberal de Direito, deve-se, sem
sombra de dúvida, ao processo de independência norte-americano e à revolução
francesa a que talvez seja a contribuição jurídica mais relevante para a
humanidade desde então: a inversão radical nas Constituições e declarações de
direitos da lógica até então vigente acerca das relações entre os seres humanos e o
Estado, da que se situava na perspectiva ex parte principis para sua antípoda, ex
parte populi. O Estado de Direito, por assim dizer, original, o Estado liberal, foi
fruto dessa inversão de sentido na relação súdito/soberano.
Sobre isso, é de inegável pertinência o seguinte trecho de célebre obra de
Norberto Bobbio:
O ponto de vista tradicional tinha por efeito a atribuição aos indivíduos não de
direitos, mas sobretudo de obrigações, a começar pela obrigação da obediência às
4
Nesse passo, confira-se a percuciente análise de Daniel Sarmento, para quem “a consagração da
igualdade formal, a garantia da liberdade individual e do direito de propriedade, ao lado da
contenção do poder estatal, eram medidas vitais para coroar a ascensão da burguesia ao Olimpo
social, em substituição à nobreza. Estas medidas criavam o arcabouço institucional indispensável
para o florescimento do regime capitalista, pois asseguravam a segurança e a previsibilidade tão
indispensáveis para as relações econômicas”. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e
relações privadas. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 26.
5
Segundo precisamente afirmou Gustavo Zagrebelsky, a “distinta posición frente a la ley, que
diferenciaba a la Administración pública de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir,
junto al principio de legalidad, el principio de libertad como pilar del Estado de derecho
decimonónico. La protección de la libertad exigía que las intervenciones de la autoridad se
admitiesen sólo como excepción, es decir, sólo cuando viniesen previstas en la ley. Por eso, para
los órganos del Estado, a los que no se les reconocía ninguna autonomia originaria, todo lo que
no estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonomía, por el contrario,
era reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido. La ausencia de
leyes era un impedimento para la acción; suponía, en cambio, una implícita autorización para la
acción de los particulares. Como acertadamente se há dicho, libertad del particular em línea de
principio, poder limitado del Estado em línea de principio”. ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit.,
p. 28.
17
leis, isto é, às ordens do soberano. Os códigos morais e jurídicos foram, ao longo
dos séculos, desde os Dez Mandamentos até as Doze Tábuas, conjuntos de regras
imperativas que estabelecem obrigações para os indivíduos, não direitos. Ao
contrário, observemos mais uma vez os dois primeiros artigos da Declaração.
Primeiro, há a afirmação de que os indivíduos têm direitos; depois, a de que o
governo, precisamente em conseqüência desses direitos, obriga-se a garanti-los.
A relação tradicional entre direitos dos governantes e obrigações dos súditos é
invertida completamente. Até mesmo nas chamadas cartas de direitos que
precederam as de 1776 na América e a de 1789 na França; desde a Magna Charta
até o Bill of Rights de 1689, os direitos ou as liberdades não eram reconhecidos
como existentes antes do poder do soberano, mas eram concedidos ou
concertados, devendo aparecer – mesmo que fossem resultado de um pacto entre
súditos e soberano – como um ato unilateral deste último. O que equivale a dizer
que, sem a concessão do soberano, o súdito jamais teria tido qualquer direito.
6
Ocorre que essa transformação dos textos jurídicos de disposições de
deveres para declarações de direitos, a impor limites à atuação do Estado em
deferência à autonomia privada, fez-se não apenas com o reconhecimento
expresso de direitos fundamentais individuais, mas com a criação de uma
estrutura estatal apta a impedir que o Poder Público exorbitasse seus limites em
afronta à liberdade individual, o que se deu com a adoção da teoria da separação
dos poderes.
7
É nesse sentido que Werner Kägi, eminente professor da Universidade de
Zurique, faz percucientemente a seguinte síntese:
El Estado constitucional nace de la disputa con el poder absoluto. Para aquél es
una preocupación central la garantía de la esfera de libertad del individuo
dentro del Estado. Para assegurar óptimamente esa libertad, el poder estatal fue
relativizado a través de un sistema de separación y de frenos y controles
recíprocos entre los ‘tres poderes’. En el artículo 16 de la Déclaration des Droits
de l’Homme et du Citoyen del 26 de agosto de 1789, estos dos principios se
6
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 12ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pp. 100-1.
7
Acerca do Estado Liberal de Direito e da importância da separação de poderes para a sua
configuração, veja-se o que assevera Nuno Piçarra, in verbis: “Foi este modelo de Estado de
matriz lockeana, enriquecido no mundo anglo-saxónico por contributos de natureza
essencialmente empírico-pragmática, sobretudo de Bolingbroke e de Blackstone, e, no continente,
pelo de Montesquieu, a que se juntaram os de Rousseau e de Kant, de natureza essencialmente
racionalista-abstracta, que, na seqüência das Revoluções americana e francesa, se pretendeu
institucionalizar ao longo do século XIX, e que ficou conhecido como Estado de Direito Liberal.
Na prática, persistiu até os princípios do século XX e, naturalmente, deu lugar a diversas
variantes, embora sempre redutíveis a um mínimo denominador comum. Neste mínimo
denominador comum, figurava o princípio da separação dos poderes, ele próprio conhecedor de
várias concretizações práticas que apresentavam entre si diversas diferenças. Seja como for, nas
constituições escritas liberais assumiu sempre um lugar de destaque, chegando a ser considerado
condição sine qua non da própria existência de uma constituição”. PIÇARRA, Nuno. A separação
dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas
origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989, pp. 144-5.
18
erigieron en pilares de la Constitución: los derechos de libertad y la separación
de poderes.
8
Ora, ao se analisar o contexto do surgimento do controle jurisdicional de
constitucionalidade, verifica-se de fato que a adoção, pelas Constituições do
Estado de Direito Liberal, de uma estrutura orgânica tripartite para o exercício do
Poder Público, é fator de inegável importância histórica, na medida em que, ao
separar-se funcionalmente três órgãos, Legislativo, Executivo e Judiciário, sem
prevalência formal de nenhum sobre os demais, e ao atribuir-se ao último a
independência necessária para que pudesse atuar com imparcialidade, conferiu-se
a ele a possibilidade de apreciar os atos dos outros dois órgãos, o que, sem tal
separação eqüitativa, muito provavelmente não seria possível.
Note-se que essa alusão a uma separação eqüitativa do exercício do poder
pretende enfatizar não apenas que há mais de uma forma de se conceber a
separação de poderes,
9
como, mais especificamente, que, dentre as já pensadas, há
a que veja em um dos órgãos certa supremacia, o que pode dificultar e até
impossibilitar, a depender da teoria adotada, o surgimento do controle de
constitucionalidade pelo Judiciário. Veja-se aqui o caso inglês, por ser
emblemático.
Na Inglaterra, desde a Revolução Gloriosa, em 1688, vigora um regime
político de monarquia constitucional com a inegável supremacia política do
Parlamento. Daí que, embora haja nesse país a separação de poderes, não há
dúvida de que o Poder Legislativo goza de uma ascendência sobre os demais. A
esse respeito, não se pode deixar de mencionar a teoria da divisão dos poderes tal
como formulada por John Locke, que bem explicita as origens da experiência
inglesa, em seu Segundo tratado sobre o governo civil, publicado inicialmente em
1690, em que ele, nas palavras de Nuno Piçarra, “propõe-se justificar os efeitos
constitucionais da Revolução de 1688: a entrega do trono a Guilherme de Orange
8
KÄGI, Werner. La constitución como ordenamiento jurídico fundamental del estado:
investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno derecho constitucional. Trad.
Sergio Díaz Ricci e Juan José Reyven. Madri: Editorial Dykinson, 2005, p. 81.
9
“O princípio da separação de poderes já se encontra sugerido em Aristóteles, John Locke e
Rousseau, que também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que, afinal, em
termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.” Cf.. SILVA, José Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 109.
19
e a Declaração de Direitos de 13 de fevereiro de 1689, que marcaram o triunfo
definitivo da monarquia constitucional”
10
sobre o absolutismo inglês.
Ao distinguir os Poderes do Estado em Legislativo, Federativo e Executivo
(o qual estaria incumbido também da função judicial), Locke não vacilou ao
afirmar que, numa sociedade política organizada, constituída para a “preservação
da comunidade, só pode existir um poder supremo, que é o Legislativo, ao qual
todos os outros estão e devem estar subordinados”.
11
Desse modo, não é difícil
inferir que num tal Estado, em que haja uma supremacia do Parlamento, e no qual
a função judicial seja uma entre as conferidas ao órgão estabelecido para executar
as leis do Parlamento, não venha a se desenvolver um controle de conformidade
dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo com a Constituição por um corpo de
juízes, como de fato nunca sucedeu sistematicamente na Inglaterra.
De qualquer sorte, não é lícito descurar que, embora seja adotada na
Inglaterra a concepção de supremacia do Parlamento, temperada à moda do King-
in-Parliament, a derrocada do absolutismo nesse país, um século antes de se dar
na Europa continental, não se fundamentou na idéia de Estado de Direito, como se
vem de tratar neste tópico, mas na de rule of law, que, apesar de seus inúmeros
pontos de contato, na origem distinguia-se da primeira notadamente pelo papel do
legislador desempenhado em cada modelo.
Veja-se, a esse respeito, o que sustenta Gustavo Zagrebelsky:
Rule of law and not of men no sólo evocaba en general el topos aristotélico del
gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la
lucha histórico-concreta que el Parlamento inglés había sostenido y ganado
contra el absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación
del absolutismo significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder
absoluto, la Asemblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo
consistió en oponer a las pretensiones del rey los “privilegios y libertades”
tradicionales de los ingleses, representados y defendidos por el Parlamento. No
hay modo más categórico de indicar la diferencia que éste: el absolutismo regio
fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, como poder absoluto. Por
eso, sólo en el primer caso se abrió la vía a lo que será el absolutismo
parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solamente
como uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el
10
PIÇARRA, Nuno, op. cit., p. 65.
11
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos: ensaio sobre a origem,
os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 3ª
ed. Petrópolis: Vozes, 2001, p. 173. É importante registrar que, além desses, Locke também se
refere a um Poder de Prerrogativa no capítulo XIV do Segundo tratado.
20
“common law”, nacido de elaboración judicial de derecho de naturaleza y de
derecho positivo, de razón y de legislación, de história y de tradiciones.
12
Desse modo, se de fato é de falar-se em uma predominância do Legislativo
inglês sobre os demais órgãos do Estado, o Parlamento insere-se nesse país num
sistema jurídico-estatal bem mais complexo que o dos Estados do continente
europeu, seja porque o princípio da legalidade estrita não tem, no modelo do rule
of law, o mesmo peso que no Estado de Direito liberal, seja porque o próprio
funcionamento do Parlamento britânico, ao contrário das Casas legislativas
nascidas no período revolucionário continental, assemelha-se em grande parte ao
um tribunal de julgamentos.
13
Seja como for, diferentemente de Locke, ainda que sob sua influência,
como assevera Nuno Piçarra, é na doutrina da separação dos poderes, tal como
formulada por Montesquieu, que se encontram, mesmo que por vezes “apenas
entrevistos, os traços que hão-de converter o princípio homônimo numa das bases
imprescindíveis à realização de uma certa concepção de Estado e de Direito”.
14
Citada amiúde como a obra sistematizadora por excelência da teoria da
separação dos poderes, em que pese sua copiosa extensão,
15
L’Esprit des lois
cuida propriamente da divisão do exercício do Poder Público em um único
capítulo, que tem por escopo tratar justamente da Constituição da Inglaterra,
considerada por Montesquieu a base do modelo de Estado cujo objeto seria a
“liberdade política”.
16
12
ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 25.
13
É o que assenta o Zagrebelsky, in verbis: “La naturaleza de órgano de garantía de las libertades
inglesas armonizaba perfectamente, por lo demás, com una concepción de la actividad
parlamentaria más 'jurisdiccional' que ‘política’, en el sentido continental. Como es sabido, el
Parlamento inglés tiene su origen en los consejos que el rey consultaba para mejorar el derecho
existente, que tenían – desde el punto de vista actual – carácter incierto. La consulta, con
frecuencia, venía determinada por los malos resultados del common law en los casos concretos.
Según las categorías actuales, podría hablarse de una función entre la normación y el juicio. El
Parlamento podía considerarse, al estilo medieval, un Tribunal de justicia”. ZAGREBELSKY,
Gustavo, op. cit., p. 26.
14
PIÇARRA, Nuno, op. cit., p. 101.
15
O Espírito das Leis é composto de seis partes, divididas, ao todo, em centenas de capítulos que
formam seus 31 livros. Boa parte dos capítulos trata de assuntos triviais, não raro quase prosaicos,
como o XXIII do Livro XVIII, que cuida da “longa cabeleira dos reis francos”. Cf.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis. Trad. de Cristina Murachco. 3ª ed.
São Paulo: Martins Fontes, 2005.
16
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, op. cit., p. 167.
21
Nesse sentido, ao partir da célebre constatação de que, para que “não se
possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o
poder”,
17
Montesquieu afirma existir em “cada Estado três tipos de poder: o
poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das
gentes e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil”.
18
Apesar da utilização dessa nomenclatura peculiar, Montesquieu define
cada um desses Poderes como ainda na atualidade, de maneira elementar, eles o
são definidos. Destarte, ao lado do Legislativo, o que ele chama de “poder
executivo das coisas que dependem do direito das gentes” é basicamente o que se
considera Poder Executivo, ao passo que o denominado “executivo daquelas que
dependem do direito civil” é, como ele mesmo veio a apontar, “o poder de
julgar”, o Judiciário.
19
Quanto ao último, é preciso registrar que Montesquieu o reputava, “de
alguma forma, nulo”,
20
uma vez que, para ele, “os juízes da nação são apenas”,
em sua conhecida expressão, “a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres
inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”.
21
Em vista disso, talvez possa mesmo parecer estranho que se aluda à teoria
de Montesquieu como a base da separação dos poderes moderna, bem assim, e
especialmente, como a da aceitação da possibilidade de fiscalização da
constitucionalidade dos atos dos outros dois Poderes pelo Judiciário, já que um
órgão por ele reputado quase “nulo”, por ser mero repetidor das “palavras da lei”,
não seria, de modo algum, o indicado pelo Barão para de alguma forma controlar
o Legislativo e o Executivo.
Embora tenha elaborado sua teoria tendo em mente a Constituição inglesa,
Montesquieu foi igualmente dos autores que mais contribuíram para a
conformação jurídica da concepção do Estado de Direito Liberal assumida pela
17
Ibidem, p. 166.
18
Ibidem, p. 167.
19
Veja-se o que diz o próprio autor: “Com o primeiro [Legislativo], o príncipe ou o magistrado
cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o
segundo [poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes], ele faz a paz ou a
guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões. Com o terceiro
[poder executivo daquelas que dependem do direito civil], ele castiga os crimes, ou julga as
querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar e ao outro
simplesmente poder executivo do Estado”. (Op. cit., pp. 167-8.)
20
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, op. cit., p. 172.
21
Ibidem, p. 175.
22
Europa continental, consoante se vem de aduzir neste item, com a conseqüente
sistematização da proteção da segurança jurídica em prol das liberdades política e
econômica dos súditos do Estado, mediante a elaboração de códigos legais
vazados em linguagem altamente abstrata e genérica.
Assim, não é que Montesquieu não tivesse vislumbrado a possibilidade de
controle de constitucionalidade das leis do Parlamento pelos magistrados
incumbidos do “poder de julgar”; é que, antes mesmo de se aventar essa hipótese,
cumpre reconhecer que o Barão sequer teve em mente, ao formular sua teoria, a
existência de uma Constituição como texto normativo ao qual se vinculariam os
órgãos do Estado. O “arranjo institucional delineado pelo autor”, anota Roger
Stiefelmann Leal, “tem a lei como elemento central”.
22
A obra de Montesquieu, nesse esteio, pode ser considerada a matriz de
duas vertentes, diversas já na origem, do Estado de Direito Liberal,
23
que, como
dito, embora surgido no final do século XVIII com a Revolução Francesa e a
independência norte-americana, desenvolveu-se ao longo do século XIX:
exatamente a vertente francesa,
24
seguida por toda a Europa continental, e a
plasmada pelos framers da Constituição dos Estados Unidos da América.
Em trabalho dedicado a analisar o constitucionalismo atual,
25
Luis Pietro
Sanchís
26
resume bem essas duas tradições constitucionais distintas. Segundo o
jurista espanhol, a que remonta à Revolução Francesa concebe a Constituição
como um projeto político muito bem articulado, geralmente com um programa
diretivo de transformação social. Pode-se dizer, por conseguinte, que as
Constituições dessa tradição não se limitam a fixar as regras do jogo, mas
22
LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva,
2006. pp. 10-1.
23
Note-se que o que se está a cuidar neste tópico é da formação do Estado Liberal de Direito, que
muitos – como o próprio Werner Kägi citado anteriormente –, comumente, e de modo equivocado,
identificam com Estado Constitucional de Direito. Embora o constitucionalismo possa ter sua
origem remontada ao nascimento do primeiro, o segundo só se consubstanciou propriamente dito
no século XX, após o Segundo Pós-Guerra. Para mais apropriadas considerações acerca das
diversas concepções de Estado de Direito, v. ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., pp. 21 e ss.
24
“Tais noções traçadas em O espírito das leis constituíram de modo inequívoco as bases políticas
do desenvolvimento do positivismo jurídico na França, desencadeado pela chamada escola da
exegese. Sinais evidentes de tais noções são encontrados no famoso Código Civil de Napoleão”.
LEAL, Roger Stiefelmann, op. cit., p. 11, nota de rodapé 35.
25
Que alguns têm designado, à falta de melhor nome, por mais carente de conteúdo que este seja,
de neoconstitucionalismo.
26
SANCHÍS, Luis Pietro. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. In:
Neoconstitucionalismo(s). (Edición de Miguel Carbonell). 2ª ed. Madri: Editorial Trotta, 2005, p.
124.
23
pretendem participar ativamente como jogadoras-protagonistas. Sem embargo,
como a ação política não se esgota no texto constitucional, essa tradição pretende
que seu projeto transformador se perpetue no tempo pelo titular do Poder
Constituinte, o povo, ou por quem lhe faz amiúde as vezes, o legislador, que é
quem melhor incorpora a idéia rousseauniana da vontade geral. Como se pode
perceber, essa tradição tem dificuldade de aceitar o caráter normativo da
Constituição, assim como as limitações (também normativas) aos Poderes
constituídos, em especial o Legislativo.
Ainda consoante Pietro Sanchís, a vertente norte-americana, por outro
lado, concebe a Constituição como “regra do jogo” da competência social e
política, como um pacto mínimo que permite assegurar a autonomia dos
indivíduos como sujeitos privados e como agentes políticos, a fim de que sejam
estes os protagonistas de seus próprios destinos. A Constituição aqui é concebida
como norma juridicamente superior às demais do ordenamento e a garantia dessa
sua superioridade é relegada ao mais “neutro” dos Poderes, ou seja, ao Judiciário.
Nesse esteio, a idéia de Poder Constituinte é pensada como limitação ao Poder
Político, em especial ao legislador. Por isso é que o constitucionalismo dessa
linhagem dá ensejo a um sistema eminentemente judicialista.
Como se afirmou anteriormente, Montesquieu contribuiu para a formação
da vertente franco-continental de Estado de Direito Liberal, na medida em que,
embora conferindo independência aos juízes, estes nada mais representariam que
“a boca que pronuncia as palavras da lei”, as quais, por sua vez, como expressão
do legislador, haveriam de ser a própria vontade da Constituição do Estado.
Ocorre que a tradição americana é igualmente tributária do Espírito das
leis.
27
E o é por dois motivos centrais: pela preocupação que perpassa toda a teoria
da separação dos poderes de Montesquieu, ou seja, a limitação do Poder para
impedir abusos estatais,
28
e pela garantia de independência, em vista da idéia de
27
Como anotam Nowak e Rotunda, “When the new federal Constitution was drafted the power of
the federal government was divided in a manner similar to that recommended by Montesquieu”.
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. St. Paul: West Publishing Co.,
1991, pp. 126-127.
28
“Ao contrário do que muitos pensam, Montesquieu não concebeu três funções e as conferiu a
três órgãos distintos, de modo que cada órgão fosse responsável pelo exercício de apenas uma
delas. Na verdade, Montesquieu teve por objetivo descrever um governo no qual, pela disposição
das coisas, o poder limitasse o poder.” LEAL, Roger Stiefelmann, op. cit., pp. 7-8, nota de rodapé
17.
24
freios e contrapesos que ele conferiu ao Poder Judiciário frente aos demais.
Assim, embora o pensador francês considerasse o Judiciário a mera bouche de la
loi, estritamente subordinado à lei – o que acarretaria, em sua visão, a total
impossibilidade de um juiz declarar uma lei nula frente à Constituição,
inviabilidade essa a que, é bom dizer, ele entendeu sequer ser necessária a menção
expressa −, o fato é que sua teoria, ao tomar por escopo a sistematização de
estruturas de controle e fiscalização do exercício do Poder Público, deu inovadora
ênfase à independência do Poder Judiciário em relação aos demais poderes.
Como aponta Stephen Griffin, essa preocupação com a independência do
Judiciário frente aos demais Poderes, para assegurar meios de contenção aos
eventuais abusos do exercício do Poder Público em garantia dos direitos
individuais, foi uma das tônicas dos founding fathers, como, segundo argumenta,
manifesta-se naquele texto que, para ele, representa a melhor análise da posição
do Judiciário no sistema político dos Estados Unidos: o Federalista n. 78, de
Alexander Hamilton.
29
Com efeito, nesse texto histórico, Hamilton, pelo seu alter
ego Publius, à moda de Montesquieu, sustenta que:
A completa independência das cortes de justiça é particularmente essencial numa
Constituição limitada. Por uma Constituição limitada, eu entendo a que contenha
certas exceções especificadas à autoridade legislativa; tais como a de que não
deverá aprovar bills of attainder, nem leis ex post facto, ou análogas. Limitações
dessa espécie não podem ser preservadas na prática por nenhum outro modo a
não ser pelas cortes de justiça, cujo dever é o de declarar todos os atos contrários
ao manifesto espírito da Constituição nulos. Sem isso, todas as garantias de
direitos ou privilégios individuais reduzir-se-iam a nada.
30
29
“The first analysis of the place of the judiciary in the American political system is still the best
known. In The Federalist, n. 78, Alexander Hamilton argued in favor of giving federal judges life
tenure as a necessary element of the independence of the judicial branch. Without life tenure, the
judiciary would become dependent on the elected branches since the judicial power was the
weakest of the three powers of government.” GRIFFIN, Stephen M. American Constitucionalism:
From theory to politics. 2º print. New Jersey: Princeton University Press, 1998, p. 112.
30
No original: “The complete independence of the courts of justice is peculiarly essential in a
limited Constitution. By a limited Constitution, I understand one which contains certain specified
exceptions to the legislative authority; such, for instance, as that it shall pass no bills of attainder,
no ex-post-facto laws, and the like. Limitations of this kind can be preserved in practice no other
way than through the medium of courts of justice, whose duty it must be to declare all acts
contrary to the manifest tenor of the Constitution void. Without this, all the reservations of
particular rights or privileges would amount to nothing”. HAMILTON, Alexander. The
Federalist, n. 78. In: HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist
Papers. Disponível em: <http://www.yale.edu/lawweb/avalon/federal/fed78.htm>. Acesso em: 31
out. 2007. Cumpre anotar que, constituindo-se essa obra da reunião de uma série de ensaios,
publicados todos como artigos jornalísticos em Nova York, com o fim de defender a aprovação
pelos Estados confederados da que veio a ser a Constituição Federal dos Estados Unidos da
América, seus citados autores, três dos proeminentes founding fathers da então jovem nação
americana, assinavam os textos indistintamente sob o pseudônimo Publius. Só posteriormente, a
25
Aliás, nesse famoso ensaio, Hamilton chega mesmo a citar O espírito das
leis expressamente duas vezes para fundamentar sua visão, de modo que, como se
afirmou antes, a obra de Montesquieu influenciou inegavelmente a founding
generation a traçar as linhas gerais do que seriam os Estados Unidos da América,
e, a fortiori, posteriormente, seu constitucionalismo.
Ademais, conquanto a opinião de Griffin seja de que em “The Federalist n.
78, Hamilton is clearly discussing judicial independence, not judicial review in
the modern sense”,
31
o fato é que a argumentação de Hamilton, escudada no
pensamento de Montesquieu, foi a primeira defesa clara da independência do
Judiciário como via de um controle jurisdicional de constitucionalidade,
32
que
mais tarde seria estabelecido com mais precisão por Marshall em Marbury v.
Madison, como se verá a seguir.
2.2
Marbury v. Madison e o nascimento do Judicial Review nos Estados
Unidos da América
O controle judicial de constitucionalidade, tal como reconhecido
atualmente, originou-se no constitucionalismo norte-americano de dois séculos
atrás, conquanto alguns juristas indiquem, com razão, outras fontes históricas, não
raro substancialmente mais remotas no tempo, como a Grécia antiga,
33
ou
identidade dos autores foi revelada, bem como a autoria de cada qual dos ensaios. Para uma
exposição didática dessa obra fundamental, v. LIMONGI, Fernando P. “O federalista”: remédios
republicanos para males republicanos. In: WEFFORT, Francisco C. (org.). Os clássicos da
política: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”. 1º v. 13ª ed. São
Paulo: Ática, 2005, pp. 243-87.
31
GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 94.
32
Veja-se a afirmação de Roger Stiefelmann Leal: “Como se sabe, diz-se que o modelo político
adotado nos Estados Unidos sofreu forte influência da obra de Montesquieu. Em relação ao
Poder Judiciário, algumas de suas lições encontram-se expressamente reproduzidas nos
Federalist Papers. Assim, na esteira do pensamento do autor francês, Hamilton denuncia a
fragilidade política do Judiciário, afirmando que os juízes não têm poder nem sobre a espada nem
sobre a bolsa – fatores controlados pelos Poderes Executivo e Legislativo. Exatamente por serem
inofensivos e, ao mesmo tempo, independentes dos demais poderes, é que Hamilton entende
apropriado atribuir-se aos tribunais o controle da constitucionalidade dos atos editados pelos
poderes públicos”. LEAL, Roger Stiefelmann, op. cit., pp. 22-3.
33
É o que sustenta, dentre outros, Álvaro Ricardo de Souza Cruz: “Em Atenas, não se deu a
profissionalização do Direito. Qualquer cidadão maior de 30 anos poderia mover a Graphé
26
exemplos pontuais, como o da célebre manifestação de Sir Edward Coke no Dr.
Bonham’s Case, julgado em 1610 na Inglaterra.
34
Entretanto, se é certo que não se deve ignorar a existência de antecedentes
embrionários do controle jurisdicional de constitucionalidade, não há como furtar-
se ao reconhecimento de que a jurisdição constitucional, do modo pelo qual é
entendida e praticada no presente, começou a ganhar forma e substrato nos
Estados Unidos da América, em 1803, com o julgamento, pela Suprema Corte
americana, do caso Marbury v. Madison
35
, na linha do voto do Chief Justice John
Marshall
36
, comumente referido como o “mais célebre caso constitucional de
todos os tempos”
37
. E isso se deve, eminentemente, a uma conjunção de fatores
cronologicamente contextualizados.
O primeiro e mais importante deles, cumpre reconhecer, já é entrevisto no
artigo VI da Constituição dos Estados Unidos, o qual a estabelece como “the
supreme law of the land”. Esse dispositivo, de modo absolutamente inovador até
então na história do Direito, demonstrava que aquele texto escrito, composto
originariamente de sete artigos, cada qual dividido em diversas seções, a um só
paranomón perante a Assembléia ateniense. Era possível tanto ao acusador quanto ao acusado a
contratação de discursos junto a especialistas (logographoi), a despeito de os mesmos não serem
treinados em escolas jurídicas especializadas. Embora seja uma ação criminal, inegavelmente a
Graphé paranomón pode ser vista como importante antecedente histórico do atual controle de
constitucionalidade das leis”. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional
democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 34-5.
34
Assim, v.g., PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e
efeitos. 2ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 114. De todo modo,
cumpre anotar que mesmo esse constitucionalista, sem embargo de referir-se aos precedentes do
controle de constitucionalidade já “na História da Inglaterra ou antes”, é peremptório ao declarar
que “a afirmação dessa doutrina deveu-se, sem dúvida, ao direito norte-americano” (op. cit., pp.
113-4). No mesmo sentido, Roger Stiefelmann Leal, o qual anota que os framers da Constituição
norte-americana, quando da elaboração de seu texto, tinham em mente “o famoso Dr. Bonham
case, em que Sir Edward Coke asseverou de modo eloqüente a controlabilidade dos atos do
Parlamento inglês” (LEAL, Roger Stiefelmann, op. cit., p. 19). Segundo Nowak e Rotunda,
embora Marbury v. Madison tenha sido o primeiro caso de judicial review propriamente dito, há
antecedentes históricos de controle de constitucionalidade, os quais, contudo, não lhe retiram o
caráter inovador. Assim, para os autores americanos, “The first source of historical inquiry has
been the English precedents for the judicial review and the colonial experience. There is the
widely quoted statement of Lord Chief Justice Edward Coke in Dr. Bonham’s Case: ‘When an Act
of Parliament is against common right and reason, the common law will control it and adjudge
such Act to be Void’. But there is also no solid historical basis for finding any form of judicial
review in British judicial practice”. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional
Law. St. Paul: West Publishing Co., 1991, p. 11.
35
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
36
Segundo Zeno Veloso, o “controle difuso, historicamente, tem origem nos Estados Unidos da
América do Norte, em 1803, no famoso e inesgotável caso Marbury versus Madison, sentenciado
pelo Chief Justice John Marshall”. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de
constitucionalidade. 3ª ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 37.
37
BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 5.
27
tempo constituiria o único documento ao qual se poderia reconhecer como a
Constituição norte-americana e, como tal, seria a lei suprema ou fundamental do
país
38
.
Com efeito, essa consideração da Constituição americana como um único
texto escrito no qual se dispõe a lei suprema dos Estados Unidos foi de relevância
capital para a adoção posterior do controle da constitucionalidade das demais leis
do país pelo Judiciário. Ora bem, ao definir a Constituição como “supreme law of
the land”, os framers tinham o escopo de estabelecer o texto de uma lei −
suprema, é verdade, mas ainda assim lei − que se aplicaria à maneira das demais
leis. Como observa mais uma vez Stephen Griffin, acerca desse espírito comum
entre os founding fathers,
conquanto a Constituição tivesse o status de lei suprema ou fundamental, ela
deveria ser aplicada do mesmo modo que as demais leis. O constitucionalismo
americano é baseado na analogia entre a Constituição e a lei ordinária. Assim
como é desejável restringir e capacitar os indivíduos pela sua submissão à rule of
law, é igualmente desejável restringir e capacitar o Estado. A idéia da condução
do governo sob a lei é a essência do constitucionalismo americano. A
Constituição e a lei ordinária são concebidas como análogas porque ambas são
escritas e aprovadas de acordo com um procedimento autoritativo.
39
Essa analogia empreendida pela founding generation entre as leis
ordinárias e a Constituição, como não é difícil perceber, acarretou a incumbência
ao Judiciário, por ser ele, dentre os demais poderes, “the branch of government
with the greatest legal expertise”,
40
da função de interpretar a Constituição,
inclusive com a possibilidade de, nesse mister, reconhecer a nulidade de alguma
38
“Article VI of the United States Constitution proclaims it to be ‘the supreme law of the land’.
This signals the primary characteristics of American constitutionalism. It is based on a written
document that is the fundamental law of the republic. These two characteristics are reinforcing -
The Constitution of 1787 can be law because it is not based on oral tradition or a fragmentary
written record. It is established all of a piece at a definite time and place”. GRIFFIN, Stephen M.,
op. cit., p. 11. Griffin chama a atenção para o fato de que, até a elaboração da Constituição dos
Estados Unidos, o conceito de constituição variava em torno do conjunto de leis, costumes e
tradições dispersos em inúmeros textos normativos ou na cultura oral da sociedade.
39
No original: “Although the Constitution would have the status of supreme or fundamental law, it
would operate in the same manner as others laws. American constitutionalism is based on an
analogy between a constitution and ordinary law. Just as it is desirable to restrain and empower
individuals by subjecting them to the rule of law, so it is desirable to restrain and empower the
state. The idea of conducting government under law is the core of American constitutionalism. The
Constitution and ordinary law are thought to be analogous because they are both written and
enacted according to authoritative procedure.” GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 13.
40
GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 17.
28
lei ordinária, por sua contrariedade ao texto constitucional.
41
Aliás, também aqui,
Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, resume bem essa concepção de
aplicação judicial da Constituição em analogia às leis:
A interpretação das leis é a província própria e particular das cortes. Uma
Constituição é, de fato, e deve ser considerada pelos juízes como uma lei
fundamental. É destes, portanto, a incumbência de declarar seu significado tanto
quanto o significado de qualquer ato oriundo do Poder Legislativo. Se acontecer
um irreconciliável desacordo entre ambos, o que contar com a obrigatoriedade e a
validade superior deverá, evidentemente, ser preferido; ou, em outras palavras, a
Constituição deverá ser preferida à lei, a intenção do povo à intenção de seus
agentes.
42
Por conseguinte, essa “legalização”
43
da Constituição, que representou,
desde o nascimento do constitucionalismo nos Estados Unidos, e ao contrário –
como se viu no item anterior – do que se verificou até a primeira metade do século
XX nos países da Europa continental, o reconhecimento de seu caráter jurídico-
normativo, com a conseqüente aplicabilidade pelos órgãos jurisdicionais,
afigurou-se o pressuposto indispensável para que Marshall pudesse, em Marbury
v. Madison, traçar as linhas do judicial review.
Texto jurídico com força normativa e hierarquicamente superior a todos os
demais atos – normativos ou não – praticados pelos Poderes do Estado: eis o
cumprimento das duas principais condições para o nascimento do controle
jurisdicional de constitucionalidade. Mas, além destas, outra condição, igualmente
41
Para uma visão crítica do assunto, v. BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The
Supreme Court at the bar of politics. 1ª ed. Nova York: The Bobbs-Merrill Company, 1962, Cap. I,
pp. 1-33.
42
No original: “The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts. A
constitution is, in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamental law. It therefore
belongs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act proceeding
from the legislative body. If there should happen to be an irreconcilable variance between the two,
that which has the superior obligation and validity ought, of course, to be preferred; or, in other
words, the Constitution ought to be preferred to the statute, the intention of the people to the
intention of their agents”. HAMILTON, Alexander. The Federalist, n. 78. In: HAMILTON,
Alexander; JAY, John; MADISON, James. The Federalist Papers. Disponível em:
<http://www.yale.edu/lawweb/avalon/federal/fed78.htm>. Acesso em: 31 out. 2007.
43
O termo é de Griffin: “Thus, the Constitution was legalized. It was made enforceable in
ordinary courts of law and interpreted as any other legal document. This legalization appeared to
be consistent with the original idea of constitutionalism because it emphasized the importance of
the Constitution as law”. Cf. GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 17.
29
necessária, teve de ser implementada para a adoção do judicial review nos Estados
Unidos. Trata-se da rigidez da Constituição norte-americana.
44
Com efeito, quem quer que leia o texto de seu artigo V perceberá
facilmente que o procedimento estabelecido pelo constituinte originário para a
alteração formal da Constituição dos Estados Unidos é de uma rigidez incomum.
45
E é basicamente essa rigidez constitucional que, ao assentar-se na “distinção
primacial entre poder constituinte e poderes constituídos”,
46
torna possível falar
em “superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei
ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior”.
47
Assim, se não
for rígida a Constituição, “a própria lei ordinária contrastante muda o texto
constitucional”.
48
Pois bem, a conjunção da consideração da Constituição dos Estados
Unidos, já em sua origem, como uma lei, a rigor, não distinta das demais;
qualificada, porém, inolvidavelmente, por uma supremacia legal fundamental e
condicionante, decorrente sobretudo da rigidez de seu procedimento de reforma,
com o reconhecimento da independência do Judiciário frente aos outros Poderes
do Estado foi o que possibilitou a Marshall desenvolver o judicial review, em
Marbury v. Madison, a despeito de a Constituição não fazer em nenhum trecho
44
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
45
Diz o Artigo V da Constituição dos Estados Unidos da América: “The Congress, whenever two
thirds of both Houses shall deem it necessary, shall propose Amendments to this Constitution, or,
on the Application of the Legislatures of two thirds of the several States, shall call a Convention
for proposing Amendments, which, in either Case, shall be valid to all Intents and Purposes, as
part of this Constitution, when ratified by the Legislatures of three fourths of the several States, or
by Conventions in three fourths thereof, as the one or the other Mode of Ratification may be
proposed by the Congress; Provided that no Amendment which may be made prior to the Year
One thousand eight hundred and eight shall in any Manner affect the first and fourth Clauses in
the Ninth Section of the first Article; and that no State, without its Consent, shall be deprived of its
equal Suffrage in the Senate”. Esse artigo, que, nas palavras do amiúde citado Stephen Griffin,
“comes close to requiring unanimity to approve any amendment”, foi a conseqüência de uma
preocupação recorrente entre os framers da Constituição americana com a estabilidade
constitucional em face das mudanças políticas ocasionais. Entretanto – ainda de acordo com
Griffin −, embora possa ser apontada como causa primordial de a Carta Magna dos Estados
Unidos só ter sido objeto de 27 emendas em seus cerca de 220 anos, a extrema rigidez do
procedimento de reforma da Constituição estabelecida por esse dispositivo acabou por fazer com
que a mutação constitucional assumisse outras formas além do disposto no artigo V, como a
interpretação empreendida pelos juízes da Suprema Corte, uma vez que, como teria imaginado
Roosevelt durante a crise de 1937, “changing justices would always appear easier than changing
the Constitution”. Cf. GRIFFIN, Stephen M., op. cit., pp. 29 e 39.
46
BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 296.
47
Ibidem.
48
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 42.
30
“menção expressa de um controle de constitucionalidade das leis deferidas aos
seus tribunais”.
49
O voto de Marshall, nessa histórica decisão, segundo Álvaro Ricardo de
Souza Cruz, “representou, a um só tempo, um primor na arte política associada a
uma enorme robustez jurídica”.
50
Isso porque, a despeito da configuração da
posição jurídica de supremacia da Constituição e da independência conferida ao
Judiciário dos Estados Unidos, como se vem de destacar, a conjuntura política da
jovem nação americana, quando William Marbury ajuizou na Suprema Corte seu
writ of mandamus, era de aberta crise – a primeira da história dos Estados Unidos
– entre os Poderes Executivo e Legislativo, de um lado, e o Judiciário, do outro.
A origem dessa crise,
51
que culminou no julgamento de Marbury v.
Madison, encontra-se no final do mandato de John Adams como o segundo
presidente dos Estados Unidos da América. Tendo perdido a eleição para um
segundo mandato para o candidato do Partido Republicano, Thomas Jefferson,
bem como com a derrota de seu partido, o Federalista, na luta pela maioria
parlamentar, nas eleições para o Legislativo, Adams e seus correligionários
pretenderam então assegurar a manutenção de sua força política com a nomeação
de indivíduos vinculados de alguma forma a seu grupo partidário para o exercício
de cargos no Judiciário. Assim, em fevereiro de 1801 – estando o Congresso ainda
com maioria federalista −, Adams logrou a aprovação de duas leis que lhe
49
BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 306. Gustavo Binenbojm, após aludir aos debates travados na
Convenção de 1787, bem como ao Federalista n. 78 de Hamilton, afirma que, “embora o texto
constitucional norte-americano não contemplasse expressamente o controle judicial da
constitucionalidade das leis, pode-se afirmar que, de certa forma, já o prenunciava”.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e
instrumentos de realização. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 29. Nesse mesmo sentido,
veja-se o registro que faz o professor de Harvard Law School, Laurence H. Tribe: “The records of
the Constitutional Convention itself suggest to at least some scholars that the Framers did not
explicitly grant federal courts the power of judicial review because they took that power for
granted”. TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 2ª ed. Mineola/Nova York: The
Foundation Press, 1988, p. 26. Essa mesma proposição é enfaticamente afirmada por Charles
Beard, em clássica – e provavelmente a mais renomada − obra em defesa da intenção original dos
framers em estabelecer o judicial review. BEARD, Charles A. The Supreme Court and the
Constitution. Mineola/Nova York: Dover Publications, 2006.
50
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 326.
51
Um excelente resumo no vernáculo tanto da conjuntura política em que se situou como do
conteúdo da decisão de Marbury v. Madison pode ser encontrado em BARROSO, Luís Roberto,
op. cit., pp. 3-10. Em língua inglesa, não se pode deixar de mencionar o verbete escrito sobre o
caso no famoso guia das decisões da Suprema Corte americana editado pelo professor Kermit Hall.
Cf. HALL, Kermit L. (org.). The Oxford Guide to United States Supreme Court Decisions. Nova
York: Oxford University Press, 1999, pp. 173-5. Cumpre anotar que ambas as obras serviram de
subsídio para a contextualização que se segue.
31
possibilitariam a indicação de diversos juízes, tanto federais como de paz, o que
foi feito.
Ocorre que, entre a indicação, a aprovação pelo Senado dos nomes
escolhidos por Adams e sua efetiva investidura, não houve tempo suficiente para
que seu Secretário de Estado – justamente John Marshall, que já havia sido
aprovado para assumir a presidência da Suprema Corte americana, logo, como seu
novo Chief Justice, mas decidira permanecer no exercício da referida função até a
posse do novo presidente dos Estados Unidos – conferisse a alguns dos aprovados
o termo formal de investidura nos respectivos cargos (commission).
Jefferson, ao tomar posse, determinou a seu Secretário de Estado, James
Madison, que deixasse de formalizar a investidura − mediante a entrega das
respectivas commissions − dos indivíduos, que, embora aprovados pelo Senado,
ainda não haviam assumido a judicatura. Entre esses, estava William Marbury,
previamente aprovado para o cargo de juiz de paz no Condado de Washington,
District of Columbia, cuja commission não lhe fora conferida no mandato de
Adams por falta de tempo.
Em razão disso, William Marbury ajuizou writ of mandamus
originariamente perante a Suprema Corte no qual pretendia obrigar o Secretário de
Estado James Madison a entregar-lhe sua commission de juiz de paz do Condado
de Washington.
Ao lavrar seu voto – que exprimiu a decisão da Suprema Corte no caso −,
Marshall tinha então diante de si, como dito antes, uma controvérsia jurídica cuja
solução, notadamente se favorável a Marbury, poderia acarretar sérias
conseqüências à independência e ao próprio funcionamento do Poder Judiciário
americano como um todo, porquanto havia forte movimento político no
Congresso dos Estados Unidos, que contava com o aval de Jefferson, em favor da
deflagração de processo de impeachment tanto de Marshall quanto de outros
juízes considerados ideologicamente ligados ao Partido Federalista.
52
Por
conseguinte, Marshall sabia que não poderia enfrentar os demais Poderes.
52
Como observa Laurence H. Tribe, “Marshall and his fellow Justices, however, probably would
not have described their situation as ‘delightful’. Congress had canceled Supreme Court’s 1802
Term as part of its effort to undo President’s Adams’ packing the federal bench; moreover, there
was much sentiment in Congress favoring impeachment of Marshall and his fellow Federalist
Justices, for purely political reasons. By declaring the jurisdictional statute unconstitutional,
32
Entretanto – e aqui se mostrou plenamente a astúcia de Marshall −, se por
um lado não lhe seria possível resistir à pressão política de Jefferson e do
Congresso de maioria republicana, por outro, ele poderia fazer de Marbury um
precedente em que a Suprema Corte firmaria o Judiciário como o órgão por
excelência de revisão da adequação constitucional dos atos dos demais Poderes.
53
E foi exatamente o que ele fez.
Marshall, assim, começa seu voto formulando três perguntas, às quais
responde de forma concatenada ao longo de sua fundamentação: 1) Marbury tem
direito ao cargo por ele pleiteado? Se afirmativa essa indagação, tendo sido seu
direito violado, o ordenamento jurídico dos Estados Unidos lhe confere algum
meio de reparação? Se afirmativa também essa, teria a Suprema Corte americana
competência para apreciar seu writ of mandamus?
54
Após responder afirmativamente às duas primeiras perguntas; portanto,
depois de reputar que Marbury teria, sim, direito à sua commission de juiz de paz,
bem como que o writ of mandamus seria demanda juridicamente adequada ao fim
proposto, Marshall,
55
ao se deter sobre a última questão, expõe então o argumento
que fixaria o postulado do judicial review e tornaria o referido caso notório pelos
próximos duzentos anos.
Marshall was able to avoid a direct confrontation with Jefferson, although Marshall structured the
Marbury opinion in a way which allowed for an extended dictum proclaiming the illegality of
Madison’s conduct and asserting the power of the judiciary to remedy lawless executive action”.
TRIBE, Laurence H., op. cit., p. 26.
53
TRIBE, Laurence H., op. cit., pp. 25-6.
54
Nas palavras de Marshall: “In the order in which the court has viewed this subject, the following
questions have been considered and decided. 1. Has the applicant a right to the commission he
demands? 2. If he has a right, and that right has been violated, do the laws of this country afford
him a remedy? 3. If they do afford him a remedy, is it a mandamus issuing from this court?”
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Disponível em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=5&invol=137> Acesso em: 23
nov. 2007.
55
Cumpre anotar que, embora Marbury v. Madison deva sua notoriedade como primeiro
precedente do judicial review, não se pode deixar já aqui de registrar que, ao responder às duas
primeiras questões por ele mesmo formuladas, Marshall assentou também nesse julgado a origem
na jurisprudência americana da chamada political questions doctrine, como se verifica do famoso
trecho do seu voto, in verbis: “The province of the court is, solely, to decide on the rights of
individuals, not to inquire how the executive, or executive officers, perform duties in which they
have a discretion. Questions, in their nature political, or which are, by the constitution and laws,
submitted to the executive, can never be made in this court”. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1
Cranch) 137 (1803). Sobre o tema, v. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
p. 488. Confira-se também, para uma análise mais detalhada dessa doutrina, em língua portuguesa,
MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 1ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, pp. 246-65. Confira-se, ainda, TRIBE, Laurence H., op. cit., pp. 96-
107.
33
Sua indagação sobre se seria a Suprema Corte competente para apreciar o
mandamus proposto por Marbury levou-o a interpretar o artigo III da Constituição
americana de maneira estrita, de modo que não pôde deixar de concluir que não
teria sido dado pelo constituinte originário ao Congresso dos Estados Unidos o
poder de ampliar os limites da competência originária da Corte, fora os já
previstos pela própria Lei Fundamental, dentre os quais não figura o
conhecimento de writs of mandamus contra autoridades públicas, o que somente
veio a ser posteriormente prescrito por lei ordinária do Congresso (o Judiciary Act
de 1789), a qual, portanto, por alargar a competência originária da Suprema Corte
sem o respaldo da Constituição, seria, por isso mesmo, inconstitucional.
56
Ao fazer essa consideração, Marshall teve em linha de conta − na esteira,
aliás, de Hamilton no Federalista n. 78 − que, como documento escrito, a
Constituição americana seria “the fundamental and paramount law of the nation”,
e, conseqüentemente, qualquer ato do Legislativo que contra ela se voltasse
restaria eivado de nulidade.
57
Além disso, como os juízes teriam por dever dizer o
Direito – prosseguiu o Chief Justice −, eles nunca poderiam deixar de atentar para
as normas constitucionais, o que lhes imporia o ônus funcional de revisar a
constitucionalidade dos atos dos demais Poderes.
58
Fixavam-se aqui, assim, as
concepções de que i) ato inconstitucional é ato nulo (void) – o chamado princípio
56
“The authority, therefore, given to the supreme court, by the act establishing the judicial courts
of the United States, to issue writs of mandamus to public officers, appears not to be warranted by
the constitution; and it becomes necessary to inquire whether a jurisdiction, so conferred, can be
exercised”. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
57
“Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the
fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such
government must be, that an act of the legislature repugnant to the constitution is void. (…) Thus,
the particular phraseology of the constitution of the United States confirms and strengthens the
principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law repugnant to the
constitution is void, and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument.”
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
58
“It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those
who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two
laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each. [5 U.S. 137, 178]
So if a law be in opposition to the constitution: if both the law and the constitution apply to a
particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law,
disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law: the court
must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of
judicial duty. If then the courts are to regard the constitution; an the constitution is superior to any
ordinary act of the legislature; the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to
which they both apply.” Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
34
da nulidade dos atos inconstitucionais
59
– e de que ii) a última palavra em matéria
de interpretação e aplicação da Constituição é tarefa do Judiciário.
60
Com isso, de fato, apesar do inequívoco “clima de beligerância”
61
entre o
Judiciário e os Poderes Legislativo e Executivo, Marbury v. Madison acabou
constituindo-se em “precedente decisivo para o fortalecimento do Judiciário e
para o Constitucionalismo futuro”.
62
É bem de ver, contudo, que, como sustenta Stephen Griffin, à época do
julgamento, o precedente firmado pelo voto de Marshall não foi particularmente
percebido como uma pretensão institucional de supremacia da interpretação
judicial da Constituição sobre os demais Poderes.
63
Isso, aliado ao fato de a
Suprema Corte americana ter ficado, após Marbury v. Madison, mais de cinqüenta
anos sem pronunciar a inconstitucionalidade de uma lei federal, o que só veio a
fazer novamente em 1857 no “infame”
64
caso Dred Scott v. Sandford,
65
permite ao
59
Princípio que vigoraria nos Estados Unidos inconteste até o julgamento, na década de 60 do
século XX, do caso Linkletter v. Walker, quando a Suprema Corte assentou que a retroatividade da
declaração de inconstitucionalidade de uma lei seria fruto de pura “política” judicial. Linkletter v.
Walker, 381 U.S. 618 (1965). V. TRIBE, Laurence H., op. cit., p. 30.
60
Nesse sentido, é de conferir o que dizem Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, in
verbis: “O caso Marbury v. Madison reclama superioridade para o Judiciário, argumentando,
essencialmente, com a idéia de que a Constituição é uma lei e que sua essência é ser um
documento fundamental e vinculante. Desenvolve a tese de que interpretar as leis insere-se no
âmbito das tarefas próprias do Judiciário. Em caso de conflito entre dois diplomas, o juiz deve
escolher, segundo a técnica aplicável, aquele que haverá de reger a situação levada a julgamento.
Cabe, por isso, ao Judiciário, diante das hipóteses de conflito entre uma lei infraconstitucional e a
Constituição, aplicar esta última e desprezar a primeira. Afinal, como todos os Poderes Públicos
devem-se sujeitar à Constituição, e uma vez que incumbe ao Judiciário a tarefa de interpretar em
derradeira instância a Constituição, os atos dos demais Poderes podem ser anulados por decisão
do Judiciário, na qualidade de intérprete máximo da Constituição”. MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 185.
61
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op.
cit., p. 184.
62
Ibidem, p. 185.
63
“At the time, Marbury was not perceived as a claim of the supreme authority of the judiciary in
matters of constitutional interpretation”. V. GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 96, nota de rodapé
32.
64
TRIBE, Laurence H., op. cit., p. 549.
65
60 U.S. 393 (1857). Acerca de Dred Scott v. Sandford escreveu Laurence Tribe: “Dred Scott is
often recalled for its politically disastrous dictum, the wholly gratuitous announcement by Chief
Justice Taney that the Missouri Compromise was unconstitutional. But the decision's greatest
constitutional significance lay in its holding: whether enslaved or free, ‘persons who are
descendants of Africans... imported into this country, and sold as slaves’, cannot bring suit in
federal courts, even if their state citizenship is unquestioned. Access to federal courts presumed
national citizenship, a status distinct from state citizenship and denied to such persons as Scott by
the Constitution. The Dred Scott Court construed the Constitution to grant citizenship only to the
residents of states that formed the Union and to the descendants of those initials arrivals, unless
Congress legislated otherwise”. TRIBE, Laurence H., op. cit., p. 549. O precedente firmado no
caso Dred Scott v. Sandford, apontado comumente como um dos fatores que acarretaram a eclosão
35
mesmo Griffin afirmar que a concepção presente de judicial review só começou a
ganhar de fato os contornos atuais após a Guerra Civil americana.
66
Seja como for, embora sem desautorizar a opinião desse ilustre professor
da Universidade de Tulane, se de fato – como se verá no capítulo seguinte – foi
somente após a Guerra da Secessão, notadamente após a promulgação da Emenda
n. XIV à Constituição dos Estados Unidos,
67
que a Suprema Corte americana
passou a desenvolver um crescente e acentuado ativismo judicial, que culminaria,
na virada do século XIX para o XX, na chamada Lochner Era, em referência ao
caso Lochner v. People of State of New York,
68
não se pode desconsiderar o papel
de Marbury v. Madison como o primeiro paradigma do controle jurisdicional de
constitucionalidade, que, para o bem e para o mal, assentou as premissas de que
partiria ao longo do tempo o Judiciário americano para promover a fiscalização da
adequação dos atos dos demais Poderes às normas constitucionais.
O desenvolvimento desse ativismo judicial nos Estados Unidos,
posteriormente a Marbury v. Madison, por ser assunto intrinsecamente
relacionado a este trabalho, será objeto de abordagem no capítulo seguinte. Por
ora, cumpre atravessar o Atlântico e verificar o desenvolvimento do controle de
constitucionalidade no continente europeu.
2.3
O controle de constitucionalidade europeu e a doutrina de Kelsen
O modelo de controle de constitucionalidade adotado pela esmagadora
maioria dos países do continente europeu, com forte influência sobre o
da Guerra Civil dos Estados Unidos, foi logo após o fim do conflito desautorizado por força da
aprovação da Emenda n. XIV à Constituição americana.
66
“Yet the version of judicial review that is the focus of the contemporary debate over the role of
the Supreme Court is more a creation of the modern state than an accepted idea of the late
eighteenth century. The modern version of judicial review is not simply a discrete judicial power,
but a complex institution that includes important jurisdictional grants not made until after the
Civil War and a series of understandings built up over the years among the branches of
government. A key element of the modern institution of judicial review that only developed over
time is the doctrine of judicial supremacy, the idea that the Supreme Court is the final authority in
matters of constitutional interpretation”. GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 91.
67
GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 97.
68
198 U.S. 45 (1905). Sobre a chamada Lochner Era, cf. TRIBE, Laurence H., op. cit., p. 567.
36
ordenamento jurídico de inúmeros outros nas mais variadas quadras do mundo, é
basicamente o fruto da concepção teórica de um professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Viena, que, aos 38 anos, recebeu a incumbência de participar
da redação do projeto da que viria a se tornar a Constituição austríaca de 1920:
Hans Kelsen.
69
Como visto nos tópicos anteriores, enquanto a tradição constitucional
norte-americana, por variados motivos, deu ensejo, já em seu nascimento, a uma
postura judicialista de interpretação e aplicação da Constituição, na Europa de
todo o século XIX e do início do XX a força normativa da Constituição, e sua
decorrente jurisdicização, esbarrou no primado da sacralização da lei e, por
conseguinte, de seu produtor: o legislador.
70
Como afirmou o conhecido jurista
francês Louis Favoreu, ao explicar as causas da não-adoção do judicial review of
legislation americano em plagas européias, nos “Estados Unidos a Constituição é
sagrada; na Europa é a lei que é sagrada”.
71
Já o próprio Kelsen, em sua célebre exposição à sessão de outubro de 1928
do Instituto Internacional de Direito Público, sustentou que o tema referente à
adoção da garantia jurisdicional da Constituição começava, de fato, a despertar na
Europa continental a atenção dos estudiosos do Direito e dos políticos somente
àquela época por conta de a estrutura escalonada do Direito
72
ter sido aceita há
69
O constitucionalista francês Louis Favoreu é enfático na assertiva, de resto muito comum entre
os juristas, in verbis: “O modelo europeu, que possui atualmente uns trinta exemplos, não teria
existido sem Kelsen. Com seus trabalhos e seu projeto da Constituição da Áustria de 1920, o
mestre de Viena preparou um novo modelo de justiça constitucional, oposto ao modelo
estadunidense”. Cf. FAVOREU, Louis. As cortes constitucionais. Trad. de Dunia Marinho Silva.
São Paulo: Landy, 2004, p. 17. Sobre uma breve nota biográfica de Hans Kelsen, v. SGARBI,
Adrian. Clássicos de teoria do direito: John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert L.H. Hart,
Ronald Dworkin. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 63.
70
É o que observa Luis Pietro Sanchís, em artigo já mencionado no tópico I.1, “tanto em Francia
como em el resto de Europa a lo largo del siglo XIX y de parte del XX, la Constitución tropezó
con dificuldades, singularmente frente al legislador y frente ao Gobierno. De modo que este
constitucionalismo se resuelve más bien en legalismo”. SANCHÍS, Luis Pietro, op. cit., p. 126.
71
FAVOREU, Louis, op. cit., p. 20. Na mesma obra e página, o autor, ainda ao explicar a rejeição
ao modelo americano na Europa, assevera: “A sacralização da lei é uma primeira explicação. A
partir da Revolução de 1789, ao longo do século XIX e início do século XX, o dogma
rousseauniano da infalibilidade da lei se impôs e raramente foi posto em dúvida. O reino do
Direito era o reino da lei”. É bem de ver, ainda, que, além da sacralização da lei, Favoreu aponta,
como causas da não-adoção do modelo americano de controle judicial de constitucionalidade, a
alegada incapacidade do juiz ordinário de exercer a justiça constitucional, a ausência de unidade de
jurisdição e a insuficiente rigidez das Constituições européias. FAVOREU, Louis, op. cit., pp. 20-
2.
72
Sobre a estrutura escalonada do Direito, v. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de
João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 246-308. Para bem
compreender o pensamento de Kelsen, inclusive sua formulação do instituto da jurisdição
37
pouco tempo e, especialmente, pela influência decisiva do papel da lei nas
monarquias constitucionais que vigoraram, até então, na maior parte do continente
europeu pelo século XIX. Segundo Kelsen, a idéia de que uma monarquia
constitucional, em contraposição à monarquia absolutista do ancien régime,
consubstanciar-se-ia essencialmente na limitação dos poderes do monarca, bem
como do Parlamento pela Constituição, foi deturpada pela aceitação da tese –
formulada para encobrir certo desprestígio, reputado perigoso, do chefe de Estado
nessas monarquias constitucionais – de que as leis, oriundas que eram do
Parlamento, seriam elas próprias expressões do rei, o qual, por sua vez, atestaria
sua constitucionalidade pelo mero ato de sancioná-las.
73
É curioso anotar aqui, um tanto paradoxalmente, que, se para Kelsen o
maior óbice à adoção da jurisdição constitucional na Europa teria sido a
formulação da teoria desse “princípio monárquico”, que posicionou a lei, e não a
Constituição, no centro do ordenamento, para velar pelo prestígio do monarca,
isso não impediu, como aponta Gustavo Zagrebelsky, que a adoção do modelo de
inspiração kelseniana de controle de constitucionalidade por um tribunal especial,
não relacionado à jurisdição ordinária, tenha sido também uma forma de se
assegurar o chamado privilégio do legislador, “una expresión que indica, sobre
todo, que el legislador tiene su proprio juez”.
74
Desse modo, ao se estabelecer no
Tribunal Constitucional um especial juiz do legislador, como anteriormente a
jurisdição administrativa já havia sido criada – e igualmente separada da
jurisdição ordinária – para que se instituísse um juiz da Administração, ter-se-ia
resolvido as duas mais sérias objeções à aceitação do sistema proposto por
constitucional, não se pode de modo algum descurar que seu objetivo, ao longo de toda a sua
prolífera vida acadêmica, foi criar uma teoria descritiva, e não prescritiva, do Direito – do Direito
de qualquer sociedade. Nesse escopo, a identificação da estrutura escalonada do ordenamento
jurídico, que propugna, em apertadíssima síntese, que uma norma jurídica somente poderá ser
reputada válida se encontrar seu fundamento de validade em norma jurídica hierarquicamente
superior, é sem sombra de dúvida verdadeira premissa determinante não só da identificação de
uma norma social como jurídica, mas também do reconhecimento da necessidade de se estabelecer
um meio de proteção à normatividade da Constituição, o que, para Kelsen, seria obtido mediante a
adoção da jurisdição constitucional.
73
Como diz Kelsen, tal “concepção tem por resultado não se considerar como uma imperfeição
técnica da Constituição, mas antes como seu sentido profundo, que uma lei deva ser tida por
válida a partir do momento em que é publicada no Diário Oficial com a assinatura do monarca,
independentemente do fato de as prescrições relativas à sua adoção pelo Parlamento terem ou
não sido obedecidas”. KELSEN, Hans. “A jurisdição constitucional”. In: Jurisdição
constitucional. Trad. de Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria Ermantina Galvão. 1ª ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 129.
74
ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 62.
38
Kelsen, é dizer, a de que a instituição da Jurisdição Constitucional afrontaria a
soberania do Parlamento, como feriria a cláusula da separação dos poderes.
Sobre a primeira objeção acima mencionada, Kelsen é peremptório ao
asseverar que, “à parte o fato de que não se pode falar de soberania de um órgão
estatal particular”, já que, para ele, “a soberania pertence no máximo à própria
ordem estatal”, em cujo vértice – nos termos da estrutura escalonada do Direito −
se situa a Constituição, daí não haver uma tal soberania do Parlamento, “é forçoso
reconhecer que a Constituição regula no fim das contas o processo legislativo”,
75
e, a fortiori, a validade dos atos do legislador. Desse modo, para ele, a crítica à
jurisdição constitucional fundada nessa pretensa soberania do Legislativo é, na
verdade, uma tentativa de dissimular o desejo político de este órgão não ter de se
condicionar juridicamente pelas normas da Constituição, como ocorreu ao longo
do século XIX e início do XX.
Com efeito, para Kelsen, é ingenuidade (ou, quiçá, muita astúcia) crer que
o controle da constitucionalidade das leis será eficaz se ele for incumbido ao
próprio legislador ou mesmo se for adotada a solução intermediária de conferir a
um órgão próprio o poder de reconhecer a invalidade do ato e, após tal
reconhecimento, ao Legislativo, o de anulá-lo definitivamente.
76
Para ele, a
garantia da Constituição é de ser assegurada mediante a criação de um órgão
completamente independente do Legislativo – e, a fortiori, de qualquer outro
Poder – encarregado dessa particular função. É por isso que o jurista austríaco, ao
abordar a questão de saber se o órgão incumbido de anular um ato irregular deve
ser o mesmo que o criou ou outro, afirma que normalmente aqueles que se
manifestam contrariamente à atribuição dessa função a órgão diverso daquele
donde se originou o ato reputado inválido o fazem meramente por “condições de
prestígio”,
77
isto é, para assegurar a pretensão de soberania do ente cujo ato seja
75
KELSEN, Hans. “A jurisdição constitucional”. In: Jurisdição constitucional. Trad. de
Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria Ermantina Galvão. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2003, pp. 150-1.
76
Essa “solução intermediária”, aventada – e criticada − por Kelsen, foi em linhas gerais adotada
no modelo concreto de controle de constitucionalidade brasileiro desde a Constituição de 1934,
mantido em todas que se lhe seguiram, inclusive na Carta de 1988, em seu art. 52, X, o qual dispõe
que compete ao Senado Federal suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. A esse dispositivo - e à pretensão de sua desconsideração por mutação
constitucional hermenêutica a ser empreendida pelo STF - será dedicado tópico específico mais
adiante.
77
KELSEN, Hans, op. cit., p. 146.
39
apontado como inválido e, com isso, evitar alguma forma de enfraquecimento
perante o outro órgão. É nessa linha de interesses mais políticos do que jurídicos
que surge a argumentação pretensamente legitimadora da soberania do
Parlamento, conclui Kelsen.
Ao responder à segunda objeção, ou seja, a que invoca a separação dos
poderes como óbice à jurisdição constitucional, o jurista de Viena formula sua
clássica concepção do Tribunal Constitucional como legislador negativo. Nesse
sentido, Kelsen argumenta que a anulação de um ato do Legislativo por um
Tribunal Constitucional não é uma função propriamente jurisdicional, estando
muito mais próxima da atividade legislativa do que da primeira. Com efeito,
segundo as próprias palavras do renomado autor austríaco, “anular uma lei é
estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter
de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a
elaboração com sinal negativo e, portanto, uma própria função legislativa”.
78
Além dessa sua característica de um típico legislador negativo, para
Kelsen a jurisdição constitucional, em vez de uma afronta à separação dos
poderes, seria, isto sim, sua própria afirmação. Para fundamentar essa assertiva,
ele lembra que, historicamente, o princípio da separação dos poderes (que ele
prefere chamar, por fidelidade à idéia original, de divisão dos poderes) não nasceu
do desejo de isolar os órgãos do Estado, mas “para permitir um controle
recíproco de uns sobre os outros”.
79
Nesse sentido, portanto, a jurisdição
constitucional encarregada a um órgão independente
80
seria a garantia de respeito
à Constituição pelo legislador.
De qualquer sorte, é certo que, se a anulação de uma lei é feita pelo
estabelecimento de outra norma geral,
81
só que com sinal negativo, e, por
conseguinte, a anulação há de ter como atributo a generalidade, a inexorável
conclusão kelseniana é que a “centralização do poder de examinar a regularidade
78
Ibidem, pp. 150-1.
79
Ibidem, p. 152.
80
“Sua independência diante do Parlamento e do governo é um postulado evidente. Porque
precisamente o Parlamento e o governo é que devem ser, como órgãos participantes do processo
legislativo, controlados pela jurisdição constitucional.” V. KELSEN, Hans, op. cit., p. 153.
81
Kelsen, evidentemente, admite que um ordenamento possa condescender apenas com a anulação
de uma norma parcialmente, ou seja, tão-somente para o caso concreto sob julgamento. Entretanto,
ele critica duramente essa opção como ensejadora de insegurança jurídica e desarmonia de
soluções. V. op. cit., pp. 144-5.
40
das normas gerais se justifica sob todos os aspectos”.
82
Neste ponto, é preciso ter
em vista que uma das premissas de que partiu Kelsen para formular sua teoria da
jurisdição constitucional foi inegavelmente a da necessidade de garantia da
segurança jurídica. Foi em nome dessa necessidade que ele aventou diversos
efeitos às decisões do Tribunal Constitucional. Por conta disso, é exatamente em
nome da segurança jurídica e da unidade de soluções que o citado autor não vê
qualquer pertinência em admitir a possibilidade de se atribuir a mais de um órgão,
como sucede no sistema judicial americano, o poder de decretar – concreta ou, o
que seria pior, genericamente – a invalidade de uma norma geral. Justamente
porque a cessação de validade de uma norma geral é, para o professor de Viena,
uma atividade legislativa negativa, é que somente um ente, o Tribunal
Constitucional, poderia ser legitimado a empreendê-la, sem que o caos se
instaurasse na sociedade por uma miríade de decisões judiciais em sentidos
contrários.
Aliás, foi por não prescindir da segurança jurídica que Kelsen formulou
sua visão acerca da decretação da invalidade das normas gerais em face da
Constituição. Explica-se. Tendo em linha de conta a estrutura escalonada do
Direito, ele trata do que houve por bem chamar de garantias objetivas de
regularidade dos atos estatais em relação à Constituição, distinguindo, no que toca
à incompatibilidade de um ato ao que lhe serve de fundamento de validade –
hierarquicamente superior a ele, portanto −, a nulidade da anulabilidade de tais
atos. A primeira, diz o professor austríaco, configura-se na total desconformidade
entre o ato que se pretende jurídico e os requisitos previstos em norma superior
para sua plena regularidade. Dessa maneira, continua, o “ato nulo carece de
antemão de todo e qualquer caráter jurídico, de sorte que não é necessário, para
lhe retirar sua qualidade usurpada de ato jurídico, outro ato jurídico”.
83
A
nulidade do ato, assim considerada, em sua visão, não exige a prática de qualquer
outro ato formal de reconhecimento de sua invalidade, de vez que todos –
autoridades públicas e cidadãos – podem pura e simplesmente desconsiderá-lo.
Por outro lado, se o reconhecimento da incompatibilidade do ato com a
forma ou o conteúdo prescrito pela norma a ele hierarquicamente superior for
82
KELSEN, Hans, op. cit., p. 145.
83
Ibidem, pp. 140-1.
41
conferido a um único órgão ou restrito grupo de órgãos – por determinação do
direito positivo, o que ele considera de todo conveniente −, de modo que seu
descumprimento por qualquer cidadão ou autoridade pública somente seja
juridicamente acertado após, e somente após, a pronúncia da irregularidade por
esse (ou por um desses) órgão (órgãos), estar-se-á, então, diante de um caso de
anulabilidade.
É nesse sentido, e em vista dessa distinção, que Kelsen não vacila ao
asseverar que, em nome da segurança jurídica e pela unidade de soluções, deve-se
atribuir, como dito anteriormente, a um único órgão – que passaria a ser, por
conseguinte, uma “instância central suprema” –
84
a competência para analisar em
abstrato e, se for o caso, para anular, e não simplesmente declarar nula, para todos
os casos, uma norma geral que se mostre incompatível com a Constituição, o que,
também em respeito à segurança jurídica, “requer que, geralmente, só se atribua
efeito à anulação de uma norma geral irregular pro futuro, isto é, a partir da
anulação”.
85
Nessa linha, aliás, para Kelsen, a decretação de invalidade de uma
norma pelo Tribunal Constitucional não só deve operar-se ex nunc, e não ex tunc,
como ele admite até – e, mais uma vez, pioneiramente em sede de controle de
constitucionalidade – a modulação dos efeitos temporais da decisão da corte,
86
com vistas a resguardar, em respeito à segurança jurídica, as situações já
constituídas sob a égide da norma inválida.
Sem prejuízo do que se acaba de asseverar, não se pode perder de vista, de
qualquer modo, que, pari passu com sua preocupação acerca da segurança
jurídica, essa opção de Kelsen pela anulabilidade, em vez da pura e simples
nulidade das normas jurídicas inconstitucionais, deve-se, em grande parte,
também à sua concepção dinâmica do ordenamento jurídico, que supõe que a
atividade judicial não é meramente declaratória, mas sobretudo constitutiva, uma
vez que o juiz, assim como o legislador, cria norma jurídica, e não apenas – como
84
Ibidem, p. 145.
85
Ibidem.
86
Diz Kelsen, in verbis: “Seria necessário examinar também se não seria bom, no interesse da
segurança jurídica, encerrar a anulação, em particular das normas gerais e principalmente das
leis e dos tratados internacionais, num prazo fixado pela Constituição, por exemplo, três a cinco
anos a partir da entrada em vigor da norma a anular. Porque é extremamente lamentável ter de
anular por inconstitucionalidade uma lei, e ainda mais um tratado, depois de terem vigorado por
longos anos”. KELSEN, Hans, op. cit., p. 170.
42
na clássica formulação de Montesquieu do Judiciário como la bouche de la loi –
reconhece a existência de norma e a aplica automaticamente.
87
Além do que se vem de aduzir, para bem compreender a teoria kelseniana
da jurisdição constitucional, é preciso não olvidar que a preocupação central do
citado jurista é a de formular uma teoria descritiva, e não prescritiva, do Direito,
escoimada de quaisquer elementos não estritamente “jurídicos”.
88
É nesse sentido
que a própria jurisdição constitucional deve ser compreendida como uma garantia
de eficácia jurídica da Constituição, porque, como averba Kelsen, o “direito
positivo zela para que possa ser anulado todo ato – excetuada a Constituição –
que esteja em contradição com uma norma superior”.
89
Assim sendo, a jurisdição
constitucional foi a solução aventada pelo professor austríaco para assegurar a
regularidade jurídica, e não apenas política, do ordenamento jurídico, por meio da
obrigatoriedade jurídica da Constituição.
Do mesmo modo, é em razão da jurisdição constitucional como garantia
judicial do respeito aos preceitos da Carta Magna que o Tribunal Constitucional,
para Kelsen, deve analisar a constitucionalidade das leis abstratamente em
procedimento diretamente instaurado para tal finalidade, e não incidentalmente
como nos Estados Unidos, já que o que o preocupa é, como dito, a regularidade
das normas, e não necessariamente sua justiça ao caso concreto.
É curioso anotar, nessa linha, que, como a preocupação de Kelsen com o
controle de constitucionalidade tinha por substrato eminentemente a regularidade
do ordenamento jurídico, ele nunca chegou a dar muita atenção ao problema da
legitimidade democrática da jurisdição constitucional. Como para ele a
Constituição é que deveria dispor sobre a organização e a competência do
Tribunal Constitucional, e ela se configura no texto normativo supremo do
ordenamento jurídico, então a opção pela adoção da jurisdição constitucional teria
sua legitimidade posta aprioristicamente fora de discussão. Além disso, na
verdade, Kelsen via a jurisdição constitucional como um instrumento
particularmente a serviço da democracia, na medida em que seria incumbida de
87
Acerca do caráter constitutivo da decisão judicial, v. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito
(trad. João Baptista Machado). 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 263. Sobre esse caráter
especificamente em relação ao controle de constitucionalidade kelseniano, v. CRUZ, Álvaro
Ricardo de Souza, op. cit., p. 122.
88
SGARBI, Adrian, op. cit., p. 33.
89
KELSEN, Hans, op. cit., p. 179.
43
garantir a regularidade das funções estatais, assim como ela seria “um meio de
proteção eficaz da minoria contra os atropelos da maioria”.
90
Por isso mesmo, Kelsen reconhece que é “tão difícil quanto desejável
afastar qualquer influência política da jurisdição constitucional”.
91
Assim, ao
tratar o problema da ameaça de politização do Tribunal Constitucional, ele
sustenta que a solução passa pela forma de composição da corte. Segundo pensa o
mestre austríaco, seria nesse sentido de todo conveniente que o Tribunal
Constitucional fosse formado basicamente por juristas de carreira, sem vínculos
com o Parlamento ou o governo. Entretanto, já que mesmo estes podem ter –
conscientemente ou não – suas preferências políticas, ele concede que o Tribunal
seja integrado tanto por pessoas com destaque nas atividades propriamente
jurídicas quanto por outras escolhidas pelo Legislativo, consoante o critério da
relação de força entre os partidos políticos. Dessa maneira, sustenta Kelsen, os
juristas de carreira poderão sentir-se livres para não dar vazão a perspectivas
políticas, já que os membros do Tribunal escolhidos pelo Parlamento já darão
ênfase a tais pontos de vista em suas deliberações.
92
Após essas breves considerações, fica fácil concordar com a assertiva de
Louis Favoreu segundo a qual a construção kelseniana “parece hoje
espantosamente moderna”
93
. Com efeito, embora o positivismo jurídico, do qual o
mestre de Viena foi o maior representante, tenha sido duramente criticado no pós-
guerra, a verdade é que o modelo de Tribunal Constitucional, como órgão
independente dos demais poderes do Estado encarregado de exercer por via direta
e concentrada a jurisdição constitucional abstratamente, foi largamente adotado
não só na Europa continental, como em diversas quadras do mundo, e com forte
influência inclusive em países nos quais não foi expressamente consagrado, como
tem sido o caso do Brasil, como se verá adiante.
90
Ibidem, p. 181.
91
Ibidem, p. 154.
92
Ibidem.
93
FAVOREU, Louis, op. cit., p. 23.
44
2.4
Nascimento e evolução do controle de constitucionalidade no Brasil
até 1988
“A tentativa de implantação da cultura européia” – adverte Sérgio
Buarque de Holanda – “em extenso território, dotado de condições naturais, se
não adversas, largamente estranhas à sua tradição milenar, é, na origem da
sociedade brasileira, o fato dominante e mais rico em conseqüências”.
94
Vê-se,
assim, que o pensamento jurídico brasileiro, como em tudo o mais, tem
expressado, em suas linhas gerais, a cada momento histórico, guardadas as
devidas exceções, uma tentativa de transposição para o Brasil das idéias
dominantes nos países europeus (e, a partir do final do século XIX, também nos
Estados Unidos) que, por motivos culturais e/ou comerciais, influenciaram – e
influenciam – a vida nacional.
Bem por isso, a primeira Constituição do país, a do Brasil politicamente
independente e imperial, de 1824, não logrou furtar-se a ser em terras brasileiras
de certo modo um arremedo das aspirações liberais da Revolução Francesa, já que
teve transcrita em seu texto grande parte dos preceitos que compunham a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, de índole
marcadamente liberal, embora à época, e por mais de meio século seguinte, o
regime escravocrata vigorasse à plena força no país, fato que, para Roberto
Schwarcz, exemplifica perfeitamente como o Brasil nasceu como o país das idéias
fora do lugar.
95
Seja como for, por conta dessa influência européia continental,
notadamente do pensamento francês, a Carta de 1824 não cogitou de qualquer
espécie de controle judicial de constitucionalidade, tendo adotado, isto sim, uma
concepção jurídica calcada na figura da plenitude da lei em compasso com a idéia
94
E acrescenta o grande historiador: “Trazendo de países distantes nossas formas de convívio,
nossas instituições, nossas idéias, e timbrando em manter tudo isso em ambiente muitas vezes
desfavorável e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra”. v. HOLANDA, Sérgio
Buarque de. Raízes do Brasil. 26ª ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 31.
95
SCHWARCZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma literária e processo social nos inícios do
romance brasileiro. São Paulo: Duas Cidades, Ed. 34, 2000, p. 12. Na página 29 dessa obra, no
notável ensaio intitulado “As idéias fora do lugar”, Schwarcz escreve: “Ao longo de sua
reprodução social, incansavelmente o Brasil põe e repõe idéias européias, sempre em sentido
impróprio”.
45
de soberania do Parlamento,
96
se bem que, em que pese essa ênfase na figura do
legislador,
97
tenha instituído como verdadeiro soberano o Imperador, titular do
Poder Moderador, o qual, nos termos do art. 98 da referida Carta, era “a chave de
toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como
chefe supremo da nação, e seu primeiro representante, para que,
incessantemente, vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e
harmonia dos mais poderes políticos”.
98
Assim é que o controle jurisdicional de constitucionalidade somente foi
definitivamente incorporado ao ordenamento jurídico do Brasil com a
Constituição de 24 de fevereiro de 1891, cuja elaboração, seguindo a linha de
pensamento de Rui Barbosa,
99
foi fortemente influenciada pela experiência
constitucional dos Estados Unidos da América,
100
o que acabou por acarretar,
como sabido, a adoção pelo Constituinte de 1891 do modelo difuso de controle
judicial incidental e in concreto de constitucionalidade.
101
Como adverte Álvaro Ricardo de Souza Cruz, embora campeasse larga
ignorância no Brasil acerca do ordenamento jurídico dos Estados Unidos, com a
“exceção notória”
102
de Rui Barbosa, a tese da transformação do então Supremo
Tribunal de Justiça num Supremo Tribunal Federal com competência para exercer
o controle de constitucionalidade das leis, sob inspiração e à semelhança da
96
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op.
cit., p. 983.
97
Como anota Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, “a defesa dos princípios constitucionais não fora
confiada ao Poder Judicial, mas, precisamente, ao Poder Legislativo, ao qual incumbia não só
‘interpretar’ as leis que elaborasse – ‘fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las’ (art.
15, n. 8º) −, mas, ainda, ‘velar na guarda da Constituição’ (art. 15, n. 9)”. BITTENCOURT,
Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis (atualizado por José
de Aguiar Dias). 2ª ed. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 27.
98
Os textos de todas as Constituições que historicamente vigoraram no Brasil, a partir de sua
independência política, podem ser encontrados no endereço eletrônico oficial da Presidência da
República Federativa do Brasil: <www.planalto.gov.br>, no atalho eletrônico intitulado
“Legislação”.
99
V. BARBORA, Rui. “Os atos inconstitucionais do congresso e do executivo”. In: Trabalhos
jurídicos. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962.
100
Eis o registro que faz Gilmar Mendes, in verbis: “O regime republicano inaugura uma nova
concepção. A influência do direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de
Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso, consagrado já na
chamada Constituição provisória de 1890 (art. 58, § 1º, a e b)”. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 983.
101
Acerca da recepção e aclimatação do judicial review no ordenamento jurídico brasileiro, v. o
artigo fundamental da professora Ana Lúcia de Lyra Tavares, “Aspects de l’aclimation du
‘Judicial Review’ au droit brésilien”. Revue Internationale de Droit Comparé. Paris, n. 4, pp.
1135-59, out./dez. 1986.
102
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional democrática. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, p. 273.
46
Suprema Corte americana, foi angariando adeptos até ser expressamente
positivada no texto constitucional à medida que os partidários dos ideais da
recentemente implantada República perceberam que teriam em tal instituição – o
controle jurisdicional de constitucionalidade – um excelente instrumento de
conservação da nova forma de governo, como verdadeira precaução contra as
eventuais maiorias de índole monarquista que facilmente poderiam se constituir
no Legislativo.
103
Por conta disso, conclui Souza Cruz, no “Brasil, tanto o
Supremo quanto o controle de constitucionalidade nascem mais como uma
instituição e um instrumento de salvaguarda da República, sendo impostos por
via da Assembléia Constituinte”.
104
Se essa era, ao fim e ao cabo, a intenção dos constituintes, o fato é que,
para além de se embrenhar pelo puro viés antimonarquista, o Supremo Tribunal
Federal, já no início de sua judicatura, não tanto pelo meio adequado para aferir a
constitucionalidade das leis, ou seja, o recurso extraordinário, quanto pelo habeas
corpus, então utilizado não exclusivamente para tutelar a liberdade de locomoção,
adotou uma postura – que acabou por ficar conhecida como “doutrina brasileira
do habeas corpus” –
105
firmemente comprometida com a defesa formal das
chamadas liberdades públicas, os direitos fundamentais do clássico Estado Liberal
de Direito.
Como se pode imaginar, essa postura acarretou momentos de extremada
tensão político-institucional, porquanto o Poder Executivo, notadamente no
governo do Marechal Floriano Peixoto, não raro recusou-se terminantemente a
obedecer às decisões do STF, tendo, inclusive, o presidente Floriano Peixoto,
como represália aos julgados contrários a seus interesses políticos, nomeado para
o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal um médico e dois generais,
conferindo alargada interpretação à locução “notável saber” contida no texto
constitucional, bem como posteriormente deixado de nomear sete ministros e o
Procurador-Geral da República dentre um dos juízes da Corte, como determinava
103
“O Supremo Tribunal Federal foi concebido como instituição que deveria garantir a
Constituição – leia-se República, mesmo contra eventuais maiorias parlamentares que apoiassem
o retorno da Monarquia”. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 275.
104
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 275.
105
Ibidem, p. 280-283.
47
a Constituição, o que, por um período, inviabilizou o funcionamento do
tribunal.
106
A Constituição de 1934, promulgada após a vitória do movimento de
1930, embora tenha mantido o controle jurisdicional difuso de
constitucionalidade, à moda americana, trouxe inovações
107
que viriam a perdurar
nas demais Cartas que lhe sucederam. Assim, a par de assegurar a qualquer juízo
ou tribunal a possibilidade de deixar de aplicar uma lei por reputá-la
inconstitucional, foi a primeira Constituição a estabelecer que, nos tribunais, a
inconstitucionalidade de uma norma somente poderia ser reconhecida pela maioria
absoluta de seus membros.
108
Inovação igualmente relevante trazida pela Carta de 34 foi a da
possibilidade
109
de suspensão pelo Senado Federal, no todo ou em parte, de lei
considerada inconstitucional pela Corte Suprema,
110
solução que “foi considerada,
então, a forma mais adequada para conferir eficácia erga omnes às declarações de
inconstitucionalidade”.
111
É bem de ver, como anota Gilmar Ferreira Mendes, que na Constituinte de
1934 foi apresentada a proposta pelo Deputado Nilo Alvarenga de instituição pelo
texto fundamental a ser promulgado de um Tribunal Constitucional, inspirado no
modelo austríaco de controle concentrado de constitucionalidade, cuja
fundamentação, da lavra do referido parlamentar, “referia-se diretamente ao
Referat de Kelsen sobre a essência e o desenvolvimento da jurisdição
106
Ibidem, pp. 277-9. Cumpre conferir, também, no mesmo sentido, MENDES, Gilmar Ferreira.
Juridição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 27.
107
Embora não se possa com propriedade dizer que tenha sido uma “inovação”, a Constituição de
34 reduziu de 15 para 11 o número de Ministros do STF, tendo sido aposentados,
compulsoriamente, por decreto de Getúlio Vargas, seis ministros, dentre eles o Procurador-Geral
da República, que então (na vigência da Carta de 1891) era escolhido entre os juízes do Tribunal.
V. MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., pp. 27-8.
108
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
op. cit., p. 985.
109
Grande celeuma doutrinária formou-se em torno de o ato suspensivo do Senado ser mera
possibilidade (rectius, de sua discricionariedade) ou obrigatoriedade (rectius, vinculativo à decisão
do STF). Ver, no ponto, VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3ª ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 54-60.
110
A Constituição de 1934, ao contrário da tradição republicana brasileira, mudou para Corte
Suprema o tradicional nome do Supremo Tribunal Federal, como se vê da Seção II do Capítulo IV
de seu Título I.
111
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005, p. 29.
48
constitucional”.
112
Entretanto, nem a argumentação fulcrada na então assaz
recente exposição de Hans Kelsen logrou persuadir os Constituintes de 34 a adotar
no Brasil um modelo de jurisdição constitucional como propugnado pelo mestre
austríaco. Em vez disso, para resolver a questão da eficácia geral do
reconhecimento inter partes pela Corte Suprema da inconstitucionalidade de uma
norma, como afirmado no parágrafo anterior, o constituinte adotou a solução de
meio-termo, concomitantemente aventada e rechaçada pelo próprio Kelsen, ou
seja, conferir a outro órgão, no caso o Senado Federal – e, com isso, fixar na
esfera política –, o poder de atribuir eficácia erga omnes às decisões da Corte
Suprema brasileira que reconhecessem a inconstitucionalidade de leis.
Foi a Constituição de 1934 que instituiu, ainda, o instrumento que é
considerado pela doutrina o germe do controle jurisdicional concentrado de
constitucionalidade no Brasil: a representação interventiva, para resguardar o
respeito pelos Estados-membros aos princípios fundamentais da federação, cujo
ajuizamento perante a Corte Suprema era de legitimidade exclusiva do
Procurador-Geral da República, conforme preceituava seu artigo 12, § 2º. É
adequado ter em mente, de toda sorte, a advertência de Souza Cruz, para quem a
representação interventiva, “antes de significar uma solução judicial de conflitos
federativos, era instrumento de centralização do Estado brasileiro, impondo
através do Supremo uniformidade dos princípios constitucionais sensíveis”.
113
Por fim, cumpre mencionar que a Constituição de 1934 adotou
expressamente, em seu artigo 68, a doutrina americana das political questions, ao
assentar que é “vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente
políticas”.
114
112
Ibidem, pp. 29-31.
113
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 285. Essa opinião é compartilhada pelos cientistas
políticos Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de Carvalho, Manuel Palacios Cunha Neto e
Marcelo Baumann Burgos, para quem a “modelagem centrípeta da Federação brasileira, como
inevitável, se faz presente na nossa história de controle de constitucionalidade das leis: não é o
Estado que, em defesa da sua autonomia, recorre à Suprema Corte contra o Executivo, mas
exatamente o oposto, como se deu com a chamada representação interventiva, introduzida pela
Constituição de 1934 a fim de admitir a intervenção federal nos Estados, quando esses
ofendessem, em sua produção legislativa, os chamados ‘princípios sensíveis’ da Federação”.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Revan, 1999, p. 72.
114
Essa doutrina, cujas raízes, no período moderno, remontam a um trecho do voto de Marshall em
Marbury v. Madison, na opinião de Cláudio Ari Mello, supõe que “existam determinadas questões
constitucionais cuja natureza é essencialmente política, por isso as decisões e escolhas exigidas
no trato dessas questões devem ser reservadas para os órgãos do Estado competentes para a ação
49
De duração bastante curta, a Constituição de 1934 logo deu lugar à Carta
outorgada em 1937 por Getúlio Vargas, quando da instauração da ditadura do
Estado Novo. A Constituição Polaca, como foi apelidada a Carta de 37, além de
ter mantido a doutrina das political questions, estabeleceu, em seu artigo 96,
parágrafo único, que o presidente da República poderia submeter uma lei
declarada inconstitucional por algum órgão do Poder Judiciário ao Parlamento, o
qual, mediante o voto de dois terços dos membros de cada uma de suas Câmaras,
poderia tornar sem efeito a decisão judicial. Como o Parlamento, após ter sido
dissolvido por Vargas, nunca veio a ser reunido durante o Estado Novo, na
prática, por força do famigerado artigo 180 da Carta de 37, o próprio presidente da
República, quando discordava de uma decisão judicial de inconstitucionalidade
em relação a alguma lei, por decreto-lei a tornava sem efeito.
115
Após o fim da Segunda Guerra Mundial e com a redemocratização do país,
foi promulgada a Constituição de 1946, a qual, no que tange ao controle de
constitucionalidade, em linhas gerais retornou aos rumos da Carta de 1934.
Assim, por exemplo, além de reinserir a possibilidade de o Senado Federal
suspender a eficácia de lei considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, redefiniu o instituto da representação interventiva, mantendo, contudo, o
modelo imaginado em 34.
Acerca da representação interventiva e da própria jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal sob a égide da Constituição de 1946, é curioso
observar a radical diferença de perspectiva de dois autores que, pela importância
acadêmica de suas investigações,
116
têm suas obras acompanhadas aqui de perto:
Gilmar Ferreira Mendes e Álvaro Ricardo de Souza Cruz. Enquanto o primeiro –
um ardoroso advogado da completa adoção do controle jurisdicional concentrado
política, vedando-se o controle judicial do exercício dessas competências em casos constitucionais
de natureza política”. MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais.
1ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 246.
115
Consoante afirma Gilmar Mendes, a “necessidade desse instituto foi justificada com o caráter
pretensiosamente ‘antidemocrático’ da jurisdição, que acabava por permitir a utilização do
controle de normas como instrumento aristocrático de preservação do poder ou como expressão
de um Poder Moderador”. MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., p. 32.
116
Trata-se, especificamente, de CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional
democrática. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade: Estudos de direito constitucional. 3ª ed., rev. e
ampl. 2ª tir. São Paulo: Saraiva, 2006; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o
controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005; e
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
50
de constitucionalidade, à moda germânica, no Brasil –, por vislumbrar na
representação interventiva um fecundo instrumento de controle de
constitucionalidade, preocupa-se, em suas detalhadas exposições doutrinárias,
eminentemente com aspectos formais do controle de constitucionalidade e com o
papel do STF nessa atividade, o segundo, com uma postura mais crítica e
minimamente formalista, é peremptório ao afirmar que a “redemocratização do
País não arejou suficientemente o Tribunal, que permaneceu nesse período quase
sempre ao lado do Executivo ou ‘daquele que estivesse mais forte’”.
117
Bem por
isso, ao analisar os julgamentos pelo Supremo de algumas representações
interventivas em 1947, Gilmar Mendes centra-se objetivamente nos argumentos
jurídicos que foram expendidos nos debates e na jurisprudência formada em razão
de tais arestos,
118
ao passo que Souza Cruz invoca as decisões do Tribunal dessas
mesmas representações interventivas para concluir que o STF fez uso dessas
medidas para reforçar o controle dos Estados pela União, e, mais especificamente,
pelo Poder Executivo Federal.
119
Seja como for, a Constituição de 1946, mantendo-se fiel ao sistema difuso
de controle de constitucionalidade, nas palavras de C. A. Lúcio Bittencourt,
conservou “a pureza da doutrina americana, mais uma vez incorporada, em sua
plenitude, ao sistema constitucional brasileiro”.
120
Foi somente com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 16,
121
de
26 de novembro de 1965, já sob o regime militar, que o ordenamento jurídico
pátrio adotou, de fato, ao lado do tradicional modelo difuso de controle in
concreto da constitucionalidade das leis, o controle jurisdicional concentrado e
abstrato de normas federais e estaduais em face da Constituição, por meio da
instituição da representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal, exclusivamente pelo Procurador-Geral da República.
117
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 288.
118
MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006, pp. 197-203.
119
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 288.
120
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio, op. cit., p. 31. É bem de ver que essa “pureza” a que se
refere o constitucionalista se ressentia no Brasil do elemento fundamental do sistema americano,
vale dizer, o stare decisis. Para uma introdução esquemática ao Direito americano e ao stare
decisis, v. FINE, Toni M. American Legal Systems: a resource and reference guide. 5ª ed.
Cincinnati: Anderson Publishing Co., 2001.
121
À Constituição de 1946.
51
Conquanto a razão principalmente invocada para o estabelecimento do
controle concentrado e em abstrato de normas em face da Constituição pela
comissão constituída para elaborar a proposta de Emenda Constitucional tenha
sido a sobrecarga de processos no Supremo Tribunal Federal,
122
a verdade é que,
como afirmam os cientistas políticos Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende
de Carvalho, Manuel Palacios Cunha Neto e Marcelo Baumann Burgos, o
principal intuito político da ditadura militar com a consagração da fiscalização
abstrata de normas federais e estaduais pelo STF era, “em uma circunstância de
constrangimento às liberdades civis e públicas”, controlar “o poder dos
governadores eleitos por coalizões oposicionistas”. Não é por outro motivo, aliás
– afirmam os autores −, que “o controle abstrato da norma, um instituto
democrático por excelência, uma vez transposto para a experiência constitucional
brasileira, se veja, desde as suas origens, associado bizarramente à
representação interventiva, vale dizer, a uma modalidade institucional coercitiva
da liberdade da Federação”.
123
Aqui cabe anotar o interessante paralelo que traça Álvaro Ricardo de
Souza Cruz. Segundo ele, assim como o modelo difuso de controle de
constitucionalidade nasceu no Brasil, com a Constituição de 1891, tendo por
finalidade velada a outorga ao Supremo Tribunal Federal da prerrogativa de
controlar, em nome do princípio republicano, um Parlamento de maioria
eventualmente monarquista, a fiscalização concentrada de constitucionalidade foi
criada para que o Poder Executivo federal, por intermédio do STF, também
pudesse controlar os atos dos opositores ao regime militar, estivessem eles nos
Estados-membros ou no Congresso Nacional.
124
122
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
op. cit., p. 992.
123
VIANNA, Luiz Werneck et al., op. cit., p. 73. Os mesmos autores, na página 73 da referida
obra, afirmam que no Brasil não “se chega, portanto, ao controle abstrato das normas pelo
imperativo da defesa da autonomia da Federação e da cidadania, mas, diversamente, pela
necessidade de preservar o papel da União no exercício de funções reguladoras e
homogeneizadoras do sistema político e da sociedade civil”. Em defesa do Constituinte Derivado,
e de certo modo em contraponto à crítica desses renomados cientistas políticos, pode-se invocar a
conhecida declaração de Oliver Wendell Holmes Jr., que costuma ser repetida em todos os
manuais de Direito Constitucional americano, in verbis: “I do not think the United States would
come to an end if we lost our power to declare an Act of Congress void. I do think the Union
would be imperiled if we could not make the declaration as to the laws of the several states”. A
citação pode ser conferida, por exemplo, em NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D.
Constitutional Law. St. Paul: West Publishing Co., 1991, p. 18, n. 11.
124
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 296.
52
Tanto é assim que o Procurador-Geral da República, à época o único
legitimado a ajuizar a representação por inconstitucionalidade, constituía-se num
órgão em larga medida subordinado ao chefe do Poder Executivo federal, já que
era nomeado livremente pelo presidente da República, após aprovação do nome
indicado pelo Senado Federal,
125
e demissível ad nutum por ele. Logo, caso
contrariasse os interesses do Executivo, poderia facilmente ser destituído do
cargo.
126
A Constituição de 1967, assim como sua Emenda Constitucional n. 1, de
1969, que, pelas alterações que empreendeu no texto constitucional, equipara-se a
uma nova Constituição, não trouxeram modificações substanciais ao sistema
jurídico de fiscalização de constitucionalidade instaurado com a Emenda
Constitucional n. 16 à Carta de 46. Desse modo, restou mantida no ordenamento
jurídico brasileiro a configuração mista e pari passu dos modelos difuso, de
análise in concreto, e concentrado, in abstrato, de controle de constitucionalidade.
Precisamente porque a iniciativa de deflagrar o controle concentrado de
constitucionalidade era à época monopólio do Procurador-Geral da República, a
doutrina travou intensos debates acerca de sua eventual discricionariedade ou não
em ajuizar representações de inconstitucionalidade após provocação por terceiros
para tanto.
127
Como o entendimento que acabou por ser esposado pelo Supremo
Tribunal Federal foi o que de o Procurador-Geral não estava compelido a ajuizar
representação de inconstitucionalidade quando estivesse convencido da
constitucionalidade da norma, impugnada perante si por terceiros, a conclusão a
que se chega, com Gustavo Binenbojm, é que a realização da fiscalização abstrata
125
Requisito que, subsistente nas Constituições de 1946 e 1967, seria suprimido na Emenda
Constitucional n.1, Constituição de 1969.
126
Gilmar Ferreira Mendes, porém, deixa de enfatizar a falta de independência do Procurador-
Geral da República no regime de exceção e sua conseqüente configuração num longa manus dos
interesses políticos do Executivo federal perante o STF. Deixando de lado essa constatação, ele
prefere ver no Procurador-Geral durante o governo militar, numa análise puramente formalista, um
advogado da Constituição, “interessado exclusivamente na defesa da ordem constitucional”.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 69.
127
Para um resumo dos debates, v. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., pp. 994-6. Toda essa celeuma, segundo Gilmar Mendes,
infelizmente não contribui para bem definir a natureza jurídica da representação por
inconstitucionalidade, já que, por exemplo – prossegue o autor −, não se debruçou sobre sua
natureza dúplice de ação ao mesmo tempo de declaração de inconstitucionalidade e de
constitucionalidade, no caso de sua improcedência, o que, para ele, resolveria indiretamente a
discussão acerca da discricionariedade do Procurador-Geral em ajuizar ou não a representação. Cf.
op. cit., pp. 996-1000.
53
de constitucionalidade das normas federais e estaduais sob a égide da Constituição
de 1967, Emenda n. 1/69, foi “uma questão de Estado, da qual os cidadãos
estavam completamente alijados”.
128
É bem de ver, ademais, que foi sob a vigência da Carta de 67, Emenda
Constitucional n. 1/69, que, em abril de 1977, foi outorgada a Emenda
Constitucional n. 7, a qual recrudesceu ainda mais o quadro de autoritarismo
institucional
129
do regime militar, ao conferir nova redação ao artigo 119, inciso I,
da Constituição, para criar em sua alínea “o” o instituto da avocatória, como ficou
conhecido, que permitia ao Supremo Tribunal Federal julgar, originariamente,
mediante representação do Procurador-Geral da República, quaisquer causas em
trâmite em qualquer juízo ou tribunal quando a discussão nelas travada pudesse
acarretar perigo à saúde, à segurança, à ordem ou às finanças públicas, cujos
conceitos, a toda evidência, dão margem à alargada e polissêmica interpretação, e,
facilmente, à apropriação de questões jurídicas por interesses políticos, “conforme
a conveniência dos governantes de plantão”.
130
A Emenda n. 7, de 1977, incluiu,
outrossim, algo que a doutrina e o próprio Supremo já concebiam
independentemente de previsão normativa expressa, mas que, na mesma linha do
referido autoritarismo institucional, teve por finalidade, ao ser de fato incorporado
expressamente na Constituição, densificar o rigor, tornando-o mais célere, da
fiscalização pelo Poder Executivo federal dos atos do Legislativo federal e dos
Estados-membros: a possibilidade de concessão de medida cautelar na
representação por inconstitucionalidade (art. 119, n. I, p).
No final dos anos 70, quando já em curso o processo governamental de
abertura “lenta, gradual e segura” à democracia, diversos movimentos da
sociedade civil começaram a ganhar a voz das ruas ao clamar por um retorno
imediato ao regime democrático, o que acabou por culminar no início da década
de 80 no ocaso da ditadura militar e na instauração, em 1º de fevereiro de 1987,
sob a presidência do Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal
Federal, de uma Assembléia Constituinte incumbida de elaborar uma nova
Constituição para o Brasil democrático, que viria a ser promulgada em 5 de
128
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática
e instrumentos de realização. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 128.
129
Ibidem, pp. 128-9.
130
Ibidem.
54
outubro de 1988: a Constituição Cidadã, tal como celebremente a denominou o
presidente da Assembléia, o Deputado Ulysses Guimarães.
131
Ao contrário das Cartas que a antecederam, a Constituição de 1988
rompeu com a forte tradição positivista, já que expressou um profundo
compromisso com o pensamento “comunitário” que já vinha sendo formulado e
debatido tanto nos Estados Unidos quanto na Europa, notadamente na Alemanha,
há várias décadas,
132
e que chegou ao Brasil por intermédio dos
constitucionalismos português e espanhol, estes intensamente influenciados pelo
alemão,
133
não só em razão da proximidade cultural entre o Brasil e os países
ibéricos, mas também por conta da então recente experiência, nos três países, com
regimes de exceção.
134
Segundo bem resume a professora Gisele Cittadino, os constitucionalistas
comunitários, em contraposição aos positivistas, pensam a Constituição como
uma ordem aberta de valores de dimensão não apenas subjetiva, mas
essencialmente objetiva, calcada no binômio dignidade humana-solidariedade
social, que impõe ao Estado, em relação ao indivíduo, em vez do clássico dever de
abstenção, um dever de ação e prestação. Assim, conclui a professora, “o
constitucionalismo ‘comunitário’ brasileiro defende a figura de um Estado-Juiz,
acompanhando, também aqui, o pensamento comunitário na defesa da jurisdição
constitucional enquanto regente republicano das liberdades positivas”.
135
131
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 5ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 41.
132
Veja-se, como exemplo disso, a fundamental aula inaugural proferida − já em 1959 − pelo
professor da Universidade de Freiburg e ex-juiz presidente do Tribunal Constitucional Federal
alemão, Konrad Hesse, sobre a força normativa da Constituição e a vontade de Constituição.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição (trad. Gilmar Ferreira Mendes). Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991.
133
Como anota o professor Antonio Cavalcanti Maia, a “Constituição de 1988 é um texto
progressista, inspirado nas Constituições portuguesa e espanhola dos anos 70 (ambas tendo como
principal modelo a longa lista de direitos fundamentais apresentados na Lei Básica alemã e
promulgadas como resultado de processos de democratização após longos períodos de ditadura)”.
MAIA, Antonio Cavalcanti. “A idéia de patriotismo constitucional e sua integração à cultura
político-jurídica brasileira”. In: PINZANI, Alessandro e DUTRA, Delamar Volpato (orgs.).
Habermas em discussão: anais do Colóquio Habermas, realizado na UFSC, 30 de março/1° de
abril de 2005. Florianópolis: NEFIPO, 2005, p. 59.
134
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia
constitucional contemporânea. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 22-4. Na nota n. 34 na
página 22 dessa obra, a professora Cittadino lembra que a “influência das Constituições
portuguesa e espanhola foi tão significativa no processo constituinte brasileiro que vários artigos
da Constituição de 1988, especialmente os que se referem ao sistema de direitos, são cópias
literais dos artigos daquelas Constituições”.
135
CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 22.
55
Esse pensamento constitucionalista “comunitário” manifestou-se já na
própria Comissão Afonso Arinos, constituída por decreto do presidente da
República previamente à instauração da Assembléia Constituinte com a
incumbência de elaborar um anteprojeto de Constituição para o Brasil. É que,
como atesta novamente a professora Gisele Cittadino, a “Comissão Afonso Arinos
se encaminhava no sentido de incorporar a sugestão de criação do Tribunal
Constitucional, como apresentada no anteprojeto José Afonso da Silva”.
136
Mesmo com a posterior oposição do presidente da República em enviar o
anteprojeto Arinos à Assembléia Constituinte, a tese comunitarista de adoção no
ordenamento brasileiro da jurisdição constitucional concentrada exercida por um
Tribunal Constitucional foi expressamente aventada na Comissão da Organização
dos Poderes e Sistema de Governo da Constituinte, mediante a proposta de
transformação do Supremo Tribunal Federal em uma Corte Constitucional, bem
como da criação do Superior Tribunal de Justiça, a ser encarregado de outras
funções, afora a guarda da Constituição, que então exercia o STF.
137
Ocorre que, tão logo começara a ser debatida a proposta, a Assembléia
Constituinte deparou-se com forte resistência do Poder Judiciário, notadamente do
próprio Supremo Tribunal Federal, à transformação do STF em Corte
Constitucional. A extinção da vitaliciedade, com o conseqüente estabelecimento
de mandato fixo para o exercício da judicatura, o aumento do número de
magistrados a integrarem o Tribunal e a forma de composição plural teriam sido
as principais objeções corporativas do Judiciário. Em razão dessas suas pressões,
a proposta de instituição no ordenamento jurídico brasileiro de um modelo de
jurisdição constitucional europeu foi, por conseguinte, abandonada. Sem embargo,
a derrota dos comunitários não foi, por assim dizer, fragorosa, uma vez que, de
fato, foi criado um Superior Tribunal de Justiça, cuja competência abarca certas
matérias antes relegadas ao Supremo Tribunal Federal, ao passo que a este foi
expressamente prevista, como função precípua, a guarda da Constituição (art.
102, caput).
138
136
Ibidem, p. 40.
137
Ibidem, pp. 60-1.
138
Ibidem, p. 62.
56
Seja como for, como a Constituição de 1988 acabou por se consubstanciar
numa Carta tipicamente comunitária, impregnada de valores
139
abertos à
interpretação e determinada a se fazer respeitar, ela acabou por inovar o sistema
de controle jurisdicional de constitucionalidade e, em um sentido lato, por
permitir uma estupenda ampliação da judicialização das relações sociais. Assim,
instrumentos como o mandado de injunção e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão são exemplos eloqüentes da desesperada
vontade do Constituinte de que a Carta a ser promulgada não tivesse a mesma
sorte que suas antecedentes.
140
A Constituição de 1988, como não é difícil perceber, portanto, como
produto de uma mobilização popular inédita na história do país, à semelhança de
outras Cartas promulgadas relativamente no mesmo período que ela,
141
ao criar
instrumentos judiciais de efetivação de suas normas, ao reestruturar e alargar o
controle jurisdicional de constitucionalidade e ao trazer a força normativa do
Direito para o centro de disputa das grandes questões político-institucionais
nacionais, abriu o flanco para a expansão da importância política do Judiciário
como um todo, e do Supremo Tribunal Federal em particular.
142
139
Essa impregnação de valores, que torna a Constituição de 88 um texto compromissório e
dirigente, é alvo de diversas polêmicas. Com efeito, procedente ou não, uma das críticas mais
recorrentes à Constituição de 1988 é a que se volta contra o caráter excessivamente analítico, até
mesmo casuísta, de seu texto. Giovanni Sartori, por exemplo, ao aludir aos longos documentos
constitucionais promulgados desde 1974, é fulminante ao dizer que “a Constituição brasileira de
1988 possivelmente bate o recorde: é uma novela do tamanho de um catálogo telefônico, com 245
artigos, mais de duzentas disposições transitórias. É uma constituição repleta não só de detalhes
triviais como de dispositivos quase suicidas e promessas impossíveis de cumprir”. Por mais que,
em edições posteriores, o estudioso italiano tenha reconhecido o exagero de comparar a
Constituição de 1988 a um “catálogo telefônico”, a essência de sua crítica permaneceu registrada
(SARTORI, Giovanni. Engenharia constitucional: como mudam as constituições. Trad. Sérgio
Bath. 1ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1996, p. 211).
140
Mais uma vez, é a professora Gisele Cittadino quem faz com precisão o registro: a
“preocupação com a concretização da Constituição, e especialmente com a efetividade do sistema
de direitos nela assegurados, estava presente desde o início do processo constituinte. O temor de
que a nova Constituição viesse a padecer, como as anteriores, de uma espécie de inoperância
crônica, era evidente em matérias veiculadas na imprensa e nos próprios debates no interior da
A.N.C.”. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 50.
141
O professor Mauro Cappelletti chama a atenção para o fenômeno universal, ocorrido no século
XX, da “expansão do estado”, do qual a ampliação do papel do Poder Judiciário como um todo na
regulamentação das relações sociais seria mera manifestação. Cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes
legisladores? Trad. de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1999, p. 19.
142
VIANNA, Luiz Werneck et al., op. cit., p. 153.
57
2.5
A Constituição entre o Direito e a Política
Após essa exposição perfunctória do processo de criação das bases do
judicial review e da jurisdição constitucional concentrada, bem como do controle
jurisdicional de constitucionalidade brasileiro, cumpre remontar ao que se afirma
logo no início deste capítulo acerca da relação de interdependência das
concepções de Constituição e Estado, com a conseqüente forma de divisão do
exercício do Poder, para acrescentar que, pari passu a esse liame, também em
torno das disputas pela concretização das promessas do texto constitucional surge
uma relação, aqui não raro – para não dizer quase sempre – de forte tensão, em
cujo ponto de equilíbrio tem-se sustentado grande parte das democracias
ocidentais do mundo pós-45: a relação de latente conflito entre as perspectivas
jurídica e política da práxis constitucional.
Nesse sentido, quem intencione analisar a jurisdição constitucional sob a
ótica puramente jurídica – e, portanto, eminentemente formalista – descurará o
dado fundamental consistente na peculiaridade de o objeto da fiscalização
jurisdicional da Constituição ser, em larga medida, a própria atividade política.
143
Portanto, o controle da constitucionalidade dos atos normativos do Legislativo e
do Executivo pelo Judiciário sempre terá como substrato, ainda que de modo
difuso, as disputas políticas em torno da validade da norma questionada.
Talvez o melhor exemplo dessa tensão seja o primeiro caso de controle
jurisdicional de constitucionalidade. Com efeito, em Marbury v. Madison,
Marshall, embora tenha aproveitado a ocasião para firmar as bases do judicial
review, viu-se, na realidade, obrigado a ceder às pressões políticas do Congresso e
do Executivo americanos para não conceder a Marbury seu direito. O controle
jurisdicional de constitucionalidade foi, assim, uma solução feliz para um impasse
no conflito entre Direito e Política num momento em que o primeiro se
encontrava em franca desvantagem.
143
Veja-se, por todos, o que afirma Dieter Grimm: “O objeto de regulamentação da Constituição
e, assim, o objeto de controle do tribunal constitucional consistem na própria política, incluindo a
legislação” GRIMM, Dieter. Constituição e política. Trad. de Geraldo de Carvalho. 1ª ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 16.
58
Mesmo Kelsen, que, ao traçar as linhas mestras da jurisdição
constitucional concentrada, procurou conferir à juridicidade da Constituição uma
primazia sobre as disputas políticas, como se observou, via na atividade do
Tribunal Constitucional um verdadeiro legislador negativo, o que prova que ele
também não desconhecia a intensa imbricação entre Direito e Política na
fiscalização jurisdicional da Constituição. Já a história do controle de
constitucionalidade brasileiro demonstra que, mais que tensão, o que muito
comumente ocorreu foi uma instrumentalização autoritária dessa atividade, e do
Supremo Tribunal Federal em particular, pelas forças políticas dominantes, a
começar pela atribuição a esta Corte, na primeira Carta republicana, da função de
garantia da República contra os eventuais parlamentares saudosistas da
monarquia.
Enfim, o entrelaçamento de Direito e Política, normalmente em situação de
tensão, é uma realidade em qualquer ordenamento jurídico no qual caiba a órgão
judicial, sem representatividade democrática, a função de guardião da
Constituição. Dentre as várias questões que essa relação suscita, a dos limites da
atuação legítima desse órgão impõe-se seguramente em primeira ordem. Cabe
indagar, de fato, até que ponto a atividade jurisdicional de controle da
constitucionalidade dos atos normativos dos demais Poderes encontra amparo na
própria Constituição e a partir de que marco essa atividade se exacerba a ponto da
deslegitimação jurídica. Exatamente a esses limites é que se dedica o capítulo
seguinte.
3
Controle Judicial de Constitucionalidade e Ativismo
Judicial
3.1
Da inércia ao ativismo. A longa marcha de expansão do Poder
Judiciário
3.1.1
Judicial Self-Restraint e Judicial Review: A origem comum de um
equilíbrio sob permanente tensão
Uma das assertivas mais constantes tanto de manuais quanto de copiosos
compêndios jurídicos que, em alguma medida, se dedicam à função jurisdicional
do Estado é a de que uma das características fundamentais da jurisdição, na
realidade uma de suas notas distintivas essenciais em relação às atividades estatais
legislativa e executiva, é a inércia original dos agentes legitimamente
encarregados de exercê-la. Nemo iudex sine actore, é o famoso brocardo latino,
que, segundo Mauro Cappelletti, concentra milênios de sapiência humana.
1
Esse
postulado da inércia, ainda consoante Cappelletti, é o que impõe ao órgão judicial
em um processo uma “atitude passiva, no sentido de que não pode ser iniciado ex
officio pelo tribunal, necessitando de um autor, cuja actio constitui, exatamente, a
condição sem a qual não pode o juiz exercer em concreto o poder jurisdicional”.
2
A razão de ser dessa marcante inércia jurisdicional é, como se pode facilmente
imaginar, assegurar outro atributo essencial do Poder Judiciário: a imparcialidade
do julgador.
Não seria de se estranhar, portanto, que um pensador como Hamilton
tivesse também em linha de conta a inércia característica do Judiciário, ao
1
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 75.
2
Idem, p. 76.
60
considerá-lo o Poder “menos perigoso” (the least dangerous branch) e, por isso,
sustentar sua necessária independência frente aos demais Poderes. Nesse sentido,
basta que se rememore aqui a célebre passagem do Federalista n. 78, em que
Hamilton afirma que o Judiciário, pela natureza de suas funções, “não tem
influência sobre a espada ou sobre o tesouro; nenhuma participação na força ou
na riqueza da sociedade; e não adota nenhuma decisão ativamente”.
3
Em outras
palavras, ele considerava o Judiciário o menos perigoso dos Poderes exatamente
porque o via como um órgão de natureza eminentemente passiva e limitada à
atuação dos outros dois.
A lembrança ao preceito da inércia original dos órgãos judiciais se
entrelaça no citado trecho do Federalista n. 78 com a própria concepção que se
consolidou ao longo dos anos em relação à formação do Judiciário moderno, que
teve, seguramente, na visão da separação de poderes de Montesquieu, embora não
exclusivamente nela, sua maior contribuição: a de um corpo composto por
conhecedores da lei (em sentido amplo) cuja função seria a de julgar
imparcialmente litígios entre indivíduos aplicando aos casos subsuntivamente as
palavras da lei, porém, sem o poder de modificar efetivamente o estado das coisas,
salvo se dispuser do auxílio de outros órgãos do Estado.
Com efeito, ao considerar o Judiciário o Poder que “castiga os crimes, ou
julga as querelas entre os particulares”,
4
reputando-o meramente “a boca que
pronuncia as palavras da lei”,
5
Montesquieu já antecipou – e certamente
influenciou – Hamilton, quando este afirmou categoricamente que o Judiciário
“não tem nem força nem vontade, somente julgamento”.
6
Em ambos, como se
pode entrever, há a figura de um juiz que é, metonimicamente, a boca da lei e que
tem “somente julgamento”, incumbido de decidir lides individuais, sem poder
efetivo ou vontade própria, e, evidentemente, sem participação na vida política
nacional.
3
HAMILTON, Alexander, op. cit., p. 2. No original: “Has no influence over either the sword or
the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society; and can take no active
resolution whatever”.
4
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, op. cit., p. 168.
5
Idem, p. 175.
6
No original, com as palavras em letras maiúsculas, em tradução livre, “have neither FORCE nor
WILL, but merely judgment”. HAMILTON, Alexander, op. cit., p. 2.
61
Essa concepção montesquiana do Poder Judiciário como um corpo
composto por verdadeiros escravos da lei e, portanto, limitados por ela, assim
como, em certa medida, pela vontade de seu criador, o Parlamento, transposta
para a realidade da jovem nação americana, onde, como se viu no capítulo
anterior, já em seus primórdios assentou-se o entendimento da Constituição como
uma forma concreta de lei, porém, qualificada pela supremacia sobre todas as
demais normas jurídicas editadas no país, se, de um lado, acabou por legitimar a
aplicação da Constituição diretamente pelos juízes, sem intermediação do
Legislativo, inclusive contra sua atividade legiferante, como se deu no
reconhecimento do judicial review, por outro, tendo em vista a própria moldura
institucional dos Poderes elaborada no texto fundamental pelos framers,
consagrou a tese do Judiciário como um órgão autolimitado.
7
É que, já no artigo III da Constituição americana, ao dispor sobre o Poder
Judiciário e sua competência, a Carta refere-se a uma série de possíveis casos e
controvérsias (cases and controversies) que, uma vez estabelecidos – cumpre
notar, somente se estabelecidos –, devem ser decididos pelos órgãos jurisdicionais
dos Estados Unidos. Assim, a interpretação que se consagrou logo nos primeiros
anos da práxis judicial do referido país foi a de que o Judiciário norte-americano
não tem – e não pode ter – uma função meramente consultiva (advisory opinion),
limitando-se a agir apenas quando chamado a solucionar um caso ou controvérsia,
ou seja, um litígio existente concretamente, e não meramente em abstrato, entre
duas partes. Esse requisito – da presença in concreto de um “case or controversy”
–, como costuma ser apontado por todos os juristas americanos, passou a
representar, assim, um poderoso vetor de auto-restrição judicial nos Estados
Unidos, notadamente ao judicial review,
8
uma vez que a Suprema Corte, a partir
7
Segundo Gary McDowell, “[t]he function of the Court was to patrol the constitutional
boundaries of the other branches (the legislature especially) and of the states and to keep them
within their prescribed limits. The purpose of an independent judiciary was to insure that the
limited and supreme Constitution remained so. As another leading Founder, James Wilson, put it,
the courts were intended to be 'noble guards' of the Constitution. Thus, the essence of the judicial
power was originally understood to be proscriptive. Should the Court endeavor to take any ‘active
resolution’ it would be engaging in an illegitimate activity. Instead of being proscriptive and
marking out the limits of the Constitution, the Court would be behaving in a prescriptive way and
redefining the limits of the Constitution. Instead of being a bulwark of a limited Constitution, it
would become the vanguard of an unlimited one”. McDOWELL, Gary L. “A Modest Remedy for
Judicial Activism”, Public Interest, 67, 1982, p. 18.
8
Confira-se, por todos, NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. St. Paul:
West Publishing Co., 1991, onde se lê, na p. 54, que “this jurisdictional requirement is an
important example of the self-imposed limitations on judicial review”. É interessante anotar que
62
dessa doutrina, criou um conjunto de doutrinas correlatas à do “caso ou
controvérisa” acerca da admissibilidade de demandas, como a do standing, a do
ripeness, a do moootnes e a da já mencionada vedação de advisory opinions, todas
a estabelecer restrições ao conhecimento de ações judiciais, notadamente de
recursos à Suprema Corte para questionar a constitucionalidade de algum ato do
Poder Público.
9
Ademais, não se é de olvidar que a própria admissibilidade de algum
recurso pela Suprema Corte fica sujeita à consagrada regra costumeira do rule of
four, por meio da qual um recurso somente será admitido pelo Tribunal se quatro
dos noves Justices entenderem pertinente seu processamento, revelando-se
prescindível, contudo, o fornecimento de qualquer fundamentação jurídica para o
conhecimento ou não da pretensão recursal.
10
Como se pode imaginar, já que em uma demanda a decisão sobre a
presença ou não de um caso ou controvérsia real a ser julgado incumbe ao mesmo
órgão julgador chamado a apreciá-la, este passa a ter o poder de decidir os limites
de sua própria competência e, em última análise, de seu próprio poder.
11
Essa
esses autores, em nota de rodapé na mesma página, chamam a atenção para a sinonímia entre os
termos “cases” e “controversies”, utilizados pelos constituintes americanos.
9
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 54-90. Consoante Lêda Boechat
Rodrigues, no “afã, então, de preservar seu prestígio e evitar imiscuir-se demasiado nas paixões
do dia, procurou aquêle tribunal [a Suprema Corte americana] autolimitar-se do ângulo da
técnica jurídica, erigindo em cânones judiciais alguns princípios fundamentais, muito conhecidos:
a presunção de constitucionalidade; a abstenção nas chamadas 'questões políticas'; a necessidade
de configuração de um ‘caso’ ou ‘controvérsia’; a exclusão do julgamento dos motivos, da justiça
ou da sabedoria da lei; a persistência das partes da lei não abrangidas pela declaração de
inconstitucionalidade e o princípio cada vez mais limitado do stare decisis ou da obrigatoriedade
dos precedentes”. RODRIGUES, Lêda Boechat. A corte suprema e o Direito Constitucional
americano. Rio de Janeiro: Edição Revista Forense, 1958, p. 15.
10
Sobre a regra do rule of four, escreveu Barbosa Moreira, in verbis: “Segundo regra não-escrita,
mas consagrada pela tradição, a petition tem-se por acolhida desde que nesse sentido votem ao
menos quatro dos nove juízes (rule of four). Entretanto, não se fica sabendo quem votou pelo
acolhimento ou pela rejeição; menos ainda os fundamentos em que cada voto se firmou. O
indeferimento do certiorari não significa que a Suprema Corte entenda correta a decisão do
tribunal inferior; significa pura e simplesmente que ela não se dispõe a enfrentar a questão
federal suscitada, seja porque sua pauta esteja sobrecarregada, seja porque a questão não lhe
pareça relevante, seja porque os fatos da causa não comportem a formulação precisa da questão,
seja ainda porque a Corte deseje aguardar outros pronunciamentos de tribunais inferiores sobre
o mesmo assunto, a fim de aproveitar os subsídios que eles possam trazer. Quer dizer: motivos de
conveniência e oportunidade podem influir largamente no desfecho.” MOREIRA, José Carlos
Barbosa. “A Suprema Corte Norte-Americana: Um Modelo Para o Mundo?” In:_____. Temas de
direito processual: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 243-244.
11
Como bem resumiu Roger Stiefelmann Leal, quem “decide se está satisfeita a cláusula
constitucional, se há efetivamente caso ou controvérsia, são os próprios tribunais. Parece claro,
dessa forma, que os juízes acabam por controlar o seu próprio poder. O órgão que impõe o limite
é o mesmo ao qual se destina o próprio limite. Esta situação de autocontrole confere aos tribunais
63
ampla discricionariedade judicial, numa visão classicamente montesquiana do juiz
estritamente limitado pela lei e, portanto, obrigado a aplicá-la incontestemente,
poderia talvez e hipoteticamente até não acarretar maiores problemas. Entretanto,
num país como os Estados Unidos, onde a doutrina do “case or controversy”
nasceu quase concomitantemente com a do judicial review, a qual, por sua vez,
estabelece a possibilidade de qualquer juiz deixar de aplicar alguma lei por reputá-
la inconstitucional, o exercício dessa discricionariedade judicial não poderia
mesmo evitar o surgimento de tensões institucionais entre o Judiciário e os demais
Poderes, quando não entre ele e vastos setores da sociedade.
Talvez como uma antecipação a tais embates – e certamente simbolizando
à perfeição a tensão paradoxal que se situa em sua origem –, uma vez mais
Marbury v. Madison mostra sua importância e atualidade para o debate acerca do
controle jurisdicional de constitucionalidade. Isso porque, consoante se afirmou
no capítulo anterior, a solução de Marshall mostrou-se brilhante não só porque
nela se assentaram as bases do judicial review, mas também pela forma como ele
a expressou. É que, a par de ter consignado a prerrogativa do Judiciário, no
sentido de promover a fiscalização dos atos dos demais Poderes à luz da
Constituição – expandindo, assim, por via hermenêutica, os limites da
competência do Judiciário em um ponto sobre o qual a Carta americana é
absolutamente silente –, ele reconheceu abertamente a impossibilidade, por se lhe
afigurar inconstitucional, de o Congresso alterar, por norma infraconstitucional,
tanto para alargar quanto para reduzir, a competência jurisdicional fixada na Lei
Fundamental pelos framers.
12
Dessa forma, Marshall assegurou ao Judiciário a
certa liberdade na aferição da conveniência de se julgar determinada questão. Nítida é a
tendência da jurisprudência da Suprema Corte, após sedimentação do judicial review no contexto
político norte-americano, em admitir o processamento de determinadas questões que
tradicionalmente não se enquadrariam na definição de casos ou controvérsias”. LEAL, Roger
Stiefelmann, op. cit., pp. 29-30.
12
Cumpre anotar, nesse sentido, o seguinte trecho do voto de Marshall, in verbis: “If it had been
intended to leave it in the discretion of the legislature to apportion the judicial power between the
supreme and inferior courts according to the will of that body, it would certainly have been
useless to have proceeded further than to have defined the judicial power, and the tribunals in
which it should be vested. The subsequent part of the section is mere surplusage, is entirely
without meaning, if such is to be the construction. If congress remains at liberty to give this court
appellate jurisdiction, where the constitution has declared their jurisdiction shall be original; and
original jurisdiction where the constitution has declared it shall be appellate; the distribution of
jurisdiction made in the constitution, is form without substance.” 1 Cranch (5 U.S.) 137 (1803).
Veja-se, ainda, o que afirmou o Ministro Celso de Mello, acerca desse aspecto não tão propagado
de Marbury v. Madison, no voto que proferiu no julgamento da ADI nº 2.797-2/DF, in verbis:
“aquela Alta Corte [a Suprema Corte americana] enfaticamente assinalou que o delineamento
64
garantia de que ao Congresso e, a fortiori, ao presidente seria defeso suprimir de
sua apreciação algum dos casos ou controvérsias estabelecidos pelo artigo III da
Constituição.
13
Entretanto, ao fazê-lo, também ao Judiciário entendeu, ainda que
não o tenha asseverado explicitamente, vedado alterar a competência delineada no
referido dispositivo, até porque foi igualmente na mesma histórica decisão em que
ele lançou os fundamentos para a consagração da teoria das political questions,
como logo será abordado.
De acordo com Cláudio Ari Mello, já em Marbury v. Madison, Marshall
“percebeu o virtual conflito entre a judicial review e o princípio da separação dos
poderes”, já que, como afirmado acima, dentre outros motivos, a adoção da teoria
de Montesquieu nos Estados Unidos teve de se adaptar à concepção de um
Judiciário que não seria meramente a de um Poder “quase nulo”, ainda que sem
“influência sobre a espada ou sobre o tesouro”. Nesse sentido, acrescenta Mello, a
“compreensão da necessidade de formular premissas e técnicas de autolimitação
do Poder Judiciário no exercício da função de controle da constitucionalidade
das leis nasce, portanto, simultaneamente com a afirmação da doutrina”.
14
Provavelmente não foi sem ter levado em conta essa necessidade de
formular premissas e técnicas de auto-restrição judicial sentida à época do
constitucionalismo liberal vigente no jovem Estado americano que a mesma
Suprema Corte, novamente pela pena de Marshall, em 1819, proferiu decisão que,
estranhamente bastante criticada na ocasião, firmou um importante postulado de
deferência judicial à competência legislativa do Congresso, no caso McCulloch v.
Maryland, em que se estabeleceu a doutrina dos poderes implícitos, por meio da
qual o Legislativo dispõe legitimamente de todos os meios adequados à
constitucional de suas atribuições originárias foi concebido pelos ‘founding fathers’ com o claro
propósito de inibir a atuação do Congresso dos Estados Unidos da América, impedindo-o de
proceder, em sede de legislação meramente ordinária, a indevidas ampliações da competência
daquele tribunal, fazendo, do rígido círculo traçado pelo Artigo III da Constituição americana,
um instrumento de proteção do órgão de cúpula do Poder Judiciário, em face do Poder
Legislativo daquela República” – com negrito no original. STF, ADI n. 2.797-2/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Pleno, julgado em 15.09.2005, DJ 19.12.2006, p. 37.
13
BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of
Politics. 1ª ed. New York: The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1962, pp. 114-115.
14
MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 1ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 205.
65
consecução de sua finalidade constitucional, tal como delineada genericamente
pela Constituição, ainda que não expressamente previstos por seu texto.
15
Do mesmo modo, assim como estabeleceu esse postulado de deferência
judicial aos atos do Congresso e do presidente dos Estados Unidos, a Suprema
Corte, no julgamento do caso Barron v. Baltimore,
16
em 1833, também concedeu
um enorme espaço de liberdade aos Estados-membros da Federação, ao decidir,
no referido caso, que a Bill of Rights, composta pelas dez primeiras Emendas à
Constituição americana, apenas se aplicava à União, não podendo ser invocada
nenhuma cláusula de nenhuma das Emendas para proteger cidadãos contra atos de
qualquer das unidades integrantes da federação.
Como se vê, por conseguinte, o nascimento do controle jurisdicional de
constitucionalidade, embora tenha sido, por si só, uma forma de auto-afirmação
do Judiciário frente aos demais Poderes, só foi possível porque o pensamento
jurídico-político largamente dominante à época – mesmo entre os juízes da
Suprema Corte – era o de um Poder Judiciário autolimitado e norteado por uma
deferência institucional à atividade do Legislativo e do Executivo, em razão da
consagração de uma forte presunção de constitucionalidade dos atos desses
Poderes, de modo que, como referido no capítulo anterior, há até quem
17
defenda
que o judicial review somente adquiriu sua feição moderna após a guerra de
secessão americana e as Emendas Constitucionais que se lhe seguiram,
notadamente porque, após Marbury v. Madison, a Suprema Corte só veio a
proclamar novamente a inconstitucionalidade de uma lei federal no famigerado
caso Dred Scott v. Sandford, em 1857.
18
15
McCulloch v. Maryland, 4 wheat. (17 U.S.) 316, (1819). Para um resumo do caso, vide HALL,
Kermit L. (org.). The Oxford Guide to United States Supreme Court Decisions. New York: Oxford
University Press, 1999, pp. 182-185.
16
7 Pet. 32 U.S. 243 (1833). Para um resumo do caso, vide HALL, Kermit L. (org.), op. cit., p. 23.
Apesar de já em 1884 a Suprema Corte americana ter entendido aplicável aos Estados-membros a
cláusula do due process of law prevista na Emenda constitucional n. XIV, o precedente de Barron
v. Baltimore só viria a ser efetivamente revertido a partir de 1925, quando a Suprema Corte
americana passou a julgar os chamados incorporation cases.
17
GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 91.
18
60 U.S. 393 (1857).
66
3.1.2
A doutrina das questões políticas como instrumento da Judicial Self-
restraint
Não é pouco provável que a doutrina jurídica que melhor manifeste o
postulado da autocontenção judicial na era liberal, com sua instrumental
deferência judicial à atividade dos dois outros Poderes, seja a das questões
políticas (political questions doctrine). Embora essa doutrina tenha antecedentes
mais remotos,
19
o certo é que – uma vez mais – Marbury v. Madison é o ponto de
partida de sua trajetória no período do constitucionalismo moderno. Com efeito,
como anota Cláudio Ari Mello, “Marshall desenvolveu a doutrina das questões
políticas na mesma decisão em que ‘criou’ a revisão judicial de normas”,
20
ao
asseverar expressamente que certas matérias, por sua natureza essencialmente
política, devem ser relegadas exclusivamente à decisão dos Poderes propriamente
políticos, uma vez que o papel do Judiciário, Poder propriamente jurídico, seria o
de decidir sobre direitos individuais, e estes direitos deveriam ser protegidos pelos
juízes contra qualquer lesão ou ameaça de lesão por parte de atos – políticos ou
não – dos demais Poderes,
21
numa linha de raciocínio liberal que não deixa aqui
também de reverberar como suas premissas os pensamentos de Montesquieu e
Hamilton.
Assim, como já se pode inferir, a doutrina das political questions cinge-se
à idéia de que há matérias que, por sua natureza essencialmente política, somente
devem ser objeto de deliberação pelos corpos propriamente políticos, ou seja,
Executivo e Legislativo, e impedidas, portanto, de apreciação judicial. Tal teoria,
19
MELLO, Cláudio Ari, op. cit., pp. 246-248.
20
Idem, p. 249. Entre outras passagens de Marbury v. Madison, veja-se esta, ilustrativa do que vai
acima, in verbis: “The province of the court is, solely, to decide on the rights of individuals, not to
inquire how the executive, or executive officers, perform duties in which they have a discretion.
Questions, in their nature political, or which are, by the constitution and laws, submitted to the
executive, can never be made in this court”. 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
21
É bem de ver, contudo, a observação crítica de Alexander Bickel acerca do dever imposto pela
Constituição americana à Suprema Corte, e reconhecido silogisticamente por Marshall em
Marbury, de decidir “todos” os “casos ou controvérsias”, em contraposição a doutrinas como a das
political questions, in verbis: “It becomes extremely tricky to place any reliance in the word 'all' in
the phrase 'all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution,' which is the language of
Article III. If there is significance in the word as establishing the functional of judicial review,
because 'all' cases arising under the Constitution must include those in which the power of
reviewing acts of the other departments may have to be exercised, then all cases must be heard”.
BICKEL, Alexander M., op. cit., pp. 117-118.
67
que, para Nowak e Rotunda, deveria ser mais pertinentemente denominada de
“doutrina da injusticiabilidade”,
22
impõe, dessarte, um limite temático
23
à
atividade judicial. Em outras palavras, se o órgão julgador entender que o tema a
ser decidido em determinado caso é de natureza exclusivamente política, ele, pura
e simplesmente, não conhecerá da demanda judicial, em deferência total aos
corpos políticos de representatividade democrática. A toda evidência, essa teoria
consagra a concepção de que certas matérias constitucionais são de conformação
exclusiva dos órgãos Executivo e Legislativo, os quais ficam, quanto a elas,
imunes a qualquer controle judicial, ao mesmo tempo em que se tornam os únicos
intérpretes e aplicadores autorizados das normas constitucionais que disponham
sobre searas reputadas essencialmente políticas.
24
De qualquer sorte, se foi já em Marbury que as bases dessa doutrina foram
lançadas, é unanimemente aceito pelos estudiosos que foi no julgamento de
Luther v. Borden, em 1849, que a Suprema Corte americana articulou-a
sistematicamente como doutrina a ser seguida em casos futuros.
25
Nesse
julgamento, invocando a chamada guaranty clause, prevista no artigo IV, Seção 4,
da Constituição americana, a qual estabelece que a União deve garantir em cada
Estado-membro uma forma republicana de governo, a Corte pronunciou-se no
sentido de que a aferição acerca da legitimidade de um determinado governo
republicano em uma específica unidade da Federação seria questão
exclusivamente política; “injusticiável”, portanto.
Ao relatar a decisão do tribunal em Luther, o Chief Justice Roger Taney
aduziu, de forma explícita, a posição de auto-restrição judicial da political
questions doctrine. Assim, segundo ele, precisamente porque à Suprema Corte foi
conferido o elevado poder de exercer o controle jurídico dos limites dos atos dos
demais Poderes federais, bem como dos Estados-membros, em face da
Constituição dos Estados Unidos, o tribunal “deveria ser, portanto, o último a
ultrapassar as fronteiras que limitam sua própria jurisdição [rectius,
competência]. E, ao passo que deveria estar sempre preparado para solucionar
qualquer questão confiada a ele pela Constituição, é igualmente seu dever não
22
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 104-105.
23
MELLO, Cláudio Ari, op. cit., p. 246.
24
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D., op. cit., p. 105.
25
HALL, Kermit L. (org.), op. cit., p. 168.
68
sair de sua adequada esfera de ação, e cuidar para não se envolver em discussões
que pertencem propriamente a outros fóruns”.
26
Ocorre que, já da leitura desse célebre trecho do voto de Taney, pode-se
constatar que mesmo a doutrina das questões políticas, com sua evidente
vinculação ao pensamento vetorial da auto-restrição judicial, não consegue
solucionar o problema – que, na realidade, é outra característica – fundamental de
todas as teorias que, em alguma medida, propugnam uma autocontenção judicial,
qual seja, todas elas têm em comum a aceitação da premissa de que é de deixar-se
a cargo do próprio Judiciário a definição dos limites de sua competência.
Ora, essa característica fundamental de tais teorias fragiliza a própria
motivação, na medida em que, por mais rígidos que sejam os critérios fixados
pelo Judiciário para assegurar sua moderação no conhecimento de demandas –
quer pretendam ou não levar questões políticas à apreciação judicial –, ela
mantém apenas no nível da consciência dos juízes, sem nenhum controle
normativo externo, portanto, tanto a verificação do enquadramento de um caso
concreto aos parâmetros previamente estabelecidos para assegurar sua postura
restritiva em deferência aos atos do demais Poderes quanto a consideração acerca
da necessidade de alteração desses critérios anteriormente instituídos como
parâmetros. Em outras palavras, por mais que preguem uma postura judicial de
comedimento e de deferência aos órgãos Executivo e Legislativo, em respeito à
separação dos poderes, essas teorias acabam por fazer do juiz o juiz do próprio
26
Para conferência, no original, o trecho acima, mais extensamente, é o seguinte: “The high power
has been conferred on this court of passing judgment upon the acts of the State sovereignties, and
of the legislative and executive branches of the federal government, and of determining whether
they are beyond the limits of power marked out for them respectively by the Constitution of the
United States. This tribunal, therefore, should be the last to overstep the boundaries which limit its
own jurisdiction. And while it should always be ready to meet any question confided to it by the
Constitution, it is equally its duty not to pass beyond its appropriate sphere of action, and to take
care not to involve itself in discussions which properly belong to other forums. No one, we believe,
has ever doubted the proposition, that, according to the institutions of this country, the sovereignty
in every State resides in the people of the State, and that they may alter and change their form of
government at their own pleasure. But whether they have changed it or not by abolishing an old
government, and establishing a new one in its place, is a question to be settled by the political
power. And when that power has decided, the courts are bound to take notice of its decision, and
to follow it.” Luther v. Borden, 48 U.S. 1 (1849). O inteiro teor desse julgamento, como de todos
os outros da Suprema Corte americana citados neste trabalho, pode ser encontrado no endereço
jurídico <www.findlaw.com>, especificamente o deste caso em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=48&page=1>.
Acesso em 4.4.2008.
69
poder, o que, contraditoriamente, vai de encontro à idéia de checks and balances,
subjacente à concepção tripartite do exercício do poder estatal.
27
Não é por outro motivo, aliás, que, mais de cem anos depois do precedente
firmado em Luther v. Borden, o julgamento mais emblemático da political
questions doctrine seja também aquele que, para muitos, representa o marco
inicial do abandono dessa doutrina pela Suprema Corte americana, a qual, então,
alargou substancialmente o campo de “justiciabilidade” das questões políticas.
Trata-se aqui do caso Bakker v. Carr,
28
julgado em 1962, em que a Suprema Corte
foi chamada a decidir acerca da constitucionalidade de lei do Estado do
Tennessee, que dispunha sobre a distribuição de eleitores por distritos eleitorais
em desrespeito à regra da sua Constituição estadual, que determinava que tal
distribuição deveria refletir os resultados de pesquisa demográfica decenal. Nas
instâncias judiciais inferiores, entendeu-se que essa questão era de natureza
exclusivamente política e, por conseguinte, “injusticiável”. A Suprema Corte, ao
julgar o recurso, reputou, ao contrário, que a matéria era passível de apreciação
judicial.
29
Para tanto, em Bakker v. Carr, a Suprema Corte estabeleceu, como novos
parâmetros para a identificação de uma questão política deduzida em juízo,
alternativamente: a) a presença de uma questão cuja solução constitucional, de
modo textualmente demonstrável, seja conferida a um dos outros Poderes
“políticos”; b) a ausência de standards judicialmente verificáveis e manejáveis
para solucioná-la; c) a impossibilidade de decidir o caso sem que se disponha de
um prévio comando discricionário de natureza claramente não-judicial; d) a
impossibilidade de a decisão do órgão jurisdicional deixar de representar um
desrespeito aos demais Poderes; e) uma necessidade incomum de o Judiciário
aderir a uma decisão política já adotada por algum dos demais Poderes; ou, por
27
Ao abordar o controle judicial das políticas públicas no Brasil, Eduardo Appio corrobora o
mesmo ponto de vista do presente trabalho, como se verifica do seguinte trecho de sua obra: “No
fundo, a ‘doutrina das questões políticas’, a exemplo de outras doutrinas sobre a justiciabilidade
dos direitos, reflete a mistura entre interpretação constitucional e discrição judicial que consiste
num efeito inevitável dos esforços das cortes federais dos Estados Unidos de definirem seus
próprios limites. Os limites da intervenção judicial na formulação e execução das políticas
públicas dependerão, portanto, da concepção que a própria Corte irá adotar sobre a extensão de
sua própria jurisdição, a partir da interpretação constitucional como um todo”. APPIO, Eduardo.
Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá Editora, 2005, p. 142.
28
Bakker v. Carr. 369 U.S. 186 (1962).
29
Para um resumo do caso, vide HALL, Kermit L. (org.), op. cit., pp. 17-20.
70
fim, f) a potencialidade de constrangimento em razão de pronunciamentos
divergentes por mais de um Poder acerca de uma mesma questão.
30
O primeiro corolário dessa nova ordem de parâmetros demarcada em
Bakker foi que, embora a doutrina das questões políticas se tenha mantido
firmemente relacionada ao dever de deferência judicial decorrente do princípio da
separação de poderes, entre os Poderes da União, a Suprema Corte deixou de
contemplar como political question as questões relativas ao federalismo e, a
fortiori, a organização política de um Estado-membro da Federação, o que, a toda
evidência, representou uma brusca restrição à aludida doutrina.
31
Além disso, mesmo no que tange ao relacionamento da Suprema Corte
com os Poderes Legislativo e Executivo federais, esse novo crivo foi expresso em
linguagem demasiadamente aberta, a possibilitar, assim, a quase livre
conformação de um caso concreto a um de seus enunciados, se bem que, por outro
lado, essa excessiva abertura lingüística dos parâmetros apenas corrobora, por
fim, em termos que se pretendem prudenciais, a intrínseca fluidez conceitual das
questões políticas.
32
Com efeito, a tentativa de definição do que seja questão política, como
empreendida, de forma oblíqua, em Bakker v. Carr, para, com isso, separar
matérias justiciáveis de injusticiáveis, encontra no objetivo da judicial review um
óbice de inegável força. É que, como se viu no capítulo anterior, a motivação
historicamente determinante para a atribuição ao Judiciário do controle da
conformação dos atos dos demais Poderes à Constituição foi a equiparação desta a
um texto de lei escrito, com a qualificação essencial de sua superioridade a todos
os atos normativos estatais. A lógica linear, tanto de Marshall quanto de
30
No original, como se segue: “Prominent on the surface of any case held to involve a political
question is found a textually demonstrable constitutional commitment of the issue to a coordinate
political department; or a lack of judicially discoverable and manageable standards for resolving
it; or the impossibility of deciding without an initial policy determination of a kind clearly for
nonjudicial discretion; or the impossibility of a court´s undertaking independent resolution
without expressing lack of the respect due to coordinate branches of government or an unusual
need for unquestioning adherence to a political decision already made; or the potentiality of
embarrasment from multifarious pronouncements by various departments on one question”.
Bakker v. Carr. 369 U.S. 186 (1962), p. 217.
31
HALL, Kermit L. (org.), op. cit., p. 18. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D., op. cit., p.
106.
32
Cumpre anotar que, em obra sobre a Suprema Corte americana publicada em 1958, portanto
antes do julgamento de Bakker v. Carr, que, como visto, ocorreu em 1962, Lêda Boechat
Rodrigues afirmou que na “definição do que seja 'questão política' é praticamente ilimitado o
arbítrio da Côrte Suprema”. RODRIGUES, Lêda Boechat, op. cit., p. 16.
71
Hamilton, como visto, propugna que, como qualquer outra lei, a Constituição
deve ser aplicada pelos juízes; não obstante, prossegue o raciocínio, já que é
paramount law, em sua aplicação, os juízes estão autorizados a invalidar outras
leis, que são de hierarquia inferior, caso elas apresentem disposições contrárias às
da primeira, superior que é.
Entretanto, mesmo considerada lei fundamental – ou talvez até por sê-lo –,
a Constituição, seja qual for o conceito ou matiz ideológico que se lhe atribua,
33
é,
ainda assim, o conjunto básico de disposições normativas que estruturam todo o
Estado, bem como, precisamente por isso, o campo de ação política dos Poderes
Executivo e Legislativo. De fato, como repetidas vezes anotado por uma miríade
de autores, a Constituição é, embora não exclusivamente, o Código normativo da
Política, ou, como preferem outros, a expressão da “juridicização do fato
político”.
34
Por conta disso, afirma Cláudio Ari Mello, “se as normas constitucionais
por definição tratam de questões de natureza política, os conflitos jurídicos
envolvendo normas constitucionais serão freqüentemente também conflitos de
natureza política”.
35
É fora de dúvida, então, que a definição do que seja questão
política ressente-se também do fato de que grande parte das disposições
constitucionais, em que pese sua eficácia normativa, pela linguagem
freqüentemente aberta do texto constitucional, composto não raro de termos
polissêmicos e conceitos indeterminados,
36
exige do intérprete, para a solução de
uma questão – exclusivamente jurídica ou não –, um exercício de hermenêutica
que necessariamente, ainda que não voluntariamente, leve em consideração
variados aspectos metajurídicos, muitos dos quais de inegável feição
33
Para alguns conceitos de Constituição, vide MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio
Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., pp. 1-14.
34
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 5ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp.
66-73.
35
“Logo – prossegue o autor –, uma concepção ampla de political question implicaria a redução
da revisão judicial da constitucionalidade das leis e atos administrativos a um controle
meramente formal. É claro, então, que é preciso restringir o alcance do conceito”. MELLO,
Cláudio Ari, op. cit., p. 259.
36
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4ª ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 129.
72
eminentemente política,
37
pela própria natureza da norma constitucional a ser
interpretada e aplicada.
38
Essa dificuldade de definição das questões políticas pela abertura
lingüística da Constituição, somada à sua natureza, de código normativo da
organização da política estatal, agrava-se igualmente pela proximidade conceitual
de institutos em si distintos, como o dos atos políticos, que geram as questões
políticas, os atos administrativos decorrentes da discricionariedade administrativa,
a própria discricionariedade legislativa, que confere ao Legislativo um espaço
primordial de conformação das disposições constitucionais,
39
enfim, em última
análise, o problema da definição das political questions acaba remontando-se ao
da categorização das normas constitucionais.
40
37
É por isso que Richard Posner, ao reconhecer que a Suprema Corte, como corte constitucional, é
um tribunal político, afirma que “Constitutional cases in the open area are aptly regarded as
‘political’ because the Constitution is about politics and because cases in the open are not
susceptible of confident evaluation on the basis of professional legal norms. They can be decided
only on the basis of a political judgment, and a political judgment cannot be called right or wrong
by references to legal norms. Almost a quarter century as a federal appellate judge has convinced
me that it is rarely possible to say with a straight face of a Supreme Court constitutional decision
that it was decided correctly or incorrectly. When one uses terms like ‘correct’ or ‘incorrect’ in
this context, all one can actually mean is that one likes (approves of, agrees with, or is
comfortable with) the decision in question or dislikes (disapproves of, disagrees with, or is
unconfortable with) it. One may be able to give reasons for liking or disliking the decision – the
thousands of pages of Supreme Court Forewords attest this to any doubter – and people who
agree with the reasons will be inclined to say that the decision is correct or incorrect. But that is
just a form of words”. POSNER, Richard A. “A Political Court”, Harvard Law Review.
Cambridge, MA, vol. 119, nº 1, nov. 2005.
38
Cumpre anotar que há autores que chegam a propugnar que esses aspectos devam ser mesmo
considerados pelo órgão jurisdicional no exercício do controle de constitucionalidade. Assim, por
exemplo, o influente jurista alemão Karl Larenz, ao tratar da interpretação da Constituição,
sustenta, na linha de Kriele, que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha deve ponderar
previamente todas as conseqüências – jurídicas, econômicas, sociais etc. – que sua decisão, em um
determinado caso, acarretará na ordem jurídico-estatal, para só então, dada a sua responsabilidade
política perante essa mesma ordem, efetivamente decidir o caso. Esse explícito
“conseqüencialismo” somente seria facultado ao Tribunal Constitucional, não aos juízes por assim
dizer ordinários, no que Larenz não dissente aqui do modelo concentrado de controle de
constitucionalidade adotado em seu país. De qualquer sorte, conclui o jurista, de um modo um
tanto assaz confiante, que, embora seu propugnado “conseqüencialismo” seja uma “avaliação
política” levada a cabo pelo Tribunal Constitucional, deve “exigir-se de cada juiz constitucional
que se liberte, tanto quanto lhe seja possível – e este é, seguramente, em larga escala o caso – de
sua orientação política subjectiva, da simpatia para com determinados grupos políticos, ou de
antipatia para com outros, e procure uma resolução despreconceituada, ‘racional’”. LARENZ,
Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. de José Lamego. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997, pp. 515-517.
39
MELLO, Cláudio Ari, op. cit., p. 261.
40
O professor José Afonso da Silva, por exemplo, em sua clássica monografia sobre a eficácia e
aplicabilidade das normas constitucionais, ao distinguir as normas de eficácia plena e
aplicabilidade imediata, das normas de eficácia contida e, especialmente, das de eficácia limitada,
mesmo sem ter se proposto a isso, acabou por organizar de um modo bastante lógico os campos de
atuação em primazia do Legislativo em relação ao Judiciário. Confira-se, pois, SILVA, José
Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
73
Com isso, não se pretende dizer que não haja previsões na Constituição em
relação às quais poucos duvidariam, se é que alguém o faria, de sua natureza
exclusivamente política, como a declaração de guerra e a celebração da paz, ou a
deflagração do processo de emenda constitucional. Aqui, o ponto nevrálgico não é
a inexistência de questões políticas, mas sim sua indefinição, uma vez que, em
termos práticos, mesmo quanto a essas matérias, há quem não demonstre
convicção no que toca à sua injusticiabilidade. Por exemplo, Nowak e Rotunda
sustentam que, embora a declaração de guerra seja um ato político e, por
conseguinte, injusticiável, “se o presidente tentasse promover uma guerra contra
clara oposição parlamentar”, durante o recesso do Congresso, esse ato
presidencial dificilmente poderia deixar de ser apreciado pela Suprema Corte ante
sua alegada natureza política.
41
E, no que tange à deflagração do processo de
emenda constitucional, cumpre anotar que, no Brasil, a jurisprudência pacífica do
Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o parlamentar de qualquer das duas
Casas do Congresso Nacional tem legitimidade ativa para impetrar mandado de
segurança nesse Tribunal, com o escopo de coibir atos praticados no processo de
deliberação de proposta de Emenda à Constituição que sejam incompatíveis com
as próprias normas constitucionais relativas a esse processo, notadamente alguma
das cláusulas pétreas.
42
É preciso, de todo modo, não perder de vista que a doutrina das questões
políticas, a despeito de todas as críticas precedentes que se lhe possam dirigir, foi
uma das primeiras – e, das primeiras, a mais sistemática – e uma das mais
duradouras tentativas de se demarcarem ao Judiciário balizas para sua auto-
restrição. Se ela não logrou o êxito almejado, como será abordado sucintamente
no item a seguir, não se lhe pode imputar toda a responsabilidade.
3.1.3
O Judiciário como protagonista e a Constituição como ordem
normativa de valores
41
NOWAK, John E. e ROTUNDA, Ronald D., op. cit., p. 109.
42
Assim, confira-se, por todos, o leading case: STF, MS nº 20.257/DF, Rel Min. Moreira Alves,
RTJ 99/1031.
74
3.1.3.1
A expansão do Judiciário nos Estados Unidos no século XX
Embora a doutrina das questões políticas tenha sido sistematizada pela
Suprema Corte americana em 1849, no julgamento de Luther v. Borden, sua
atitude de autocontenção e de deferência à atividade dos outros Poderes, bem
representada por essa doutrina, e que já durava pelo menos desde o julgamento de
Marbury, por essa época, estava com os dias contados. Com efeito, cerca de vinte
anos após Luther, já sob a vigência da 14ª Emenda à Constituição americana, que,
promulgada em 1868, estabeleceu a cláusula do due process of law, a Suprema
Corte começaria a abandonar sua clássica postura de auto-restrição para, com cada
vez maior freqüência, exercer o controle de constitucionalidade das leis federais e
estaduais a fim de proteger da ingerência estatal a livre iniciativa.
43
Nesse passo, como anotam John Nowak e Ronald Rotunda, “a idéia do
substantive due process of law tornou-se o conceito mais viável a ser adotado
pela Corte como teoria jurídica para proteger a indústria contra a regulação
governamental”.
44
Assim é que o embate cada vez mais freqüente entre as
legislações tanto de Estados quanto da União destinadas a regular as relações
sociais e econômicas de produção e comércio e uma Suprema Corte que, com
fulcro na cláusula do devido processo legal substantivo, progressivamente, nas
últimas décadas do século XIX, foi abandonando sua atitude restritiva ao mesmo
tempo em que, ao se arrogar o papel de bastião dos pilares do capitalismo de
lassez-faire, em 1905, acabou por acarretar no julgamento do caso Lochner v.
43
NOWAK, John E. e ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 356-362. Aliás, como já anotado no
capítulo anterior, alguns juristas, como o professor Stephen Griffin, chegam mesmo a afirmar que
o controle judicial de constitucionalidade das leis, da forma como é concebido na atualidade,
começou de fato a ser moldado somente após a Guerra de Secessão americana, na segunda metade
do século XIX. Confira-se GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 91.
44
No original, in verbis: “The idea of substantive due process of law became the most viable
concept for the Court to adopt as legal theory to protect industry from governmental regulation.”
Após, prosseguem os autores: “By the turn of the century the Court had embraced the concept
fully and was ready to use it as a rationale for striking legislation that attempted to restrain the
freedom of businesses to contract”. NOWAK, John E. ROTUNDA e Ronald D., op. cit., p. 362. É
bem de ver que, ao longo da segunda metade do século XIX, a Suprema Corte foi ampliando por
hermenêutica a eficácia normativa da cláusula do devido processo legal. Assim, por exemplo, em
1886, no julgamento do caso Santa Clara County v. Southern Pacific R. Co., 118 U.S. 394 (1886),
ela entendeu que o termo “pessoas” (persons) contido na 14ª Emenda referia-se também a
“pessoas jurídicas”, as quais, a partir de então, por conseguinte, passaram a ser protegidas pela
cláusula.
75
People of State of New York,
45
o qual deflagrou o que é considerado pelos
estudiosos do tema o primeiro período de forte ativismo judicial da Suprema
Corte americana – a Lochner Era –, de maneira que, como anota Stephen Griffin,
chegou até a influenciar os países que, após a Segunda Guerra Mundial, adotaram
modelos de controle concentrado de constitucionalidade, os quais tiveram, com
isso, destarte, também em mira evitar o surgimento de experiência semelhante à
da americana da virada do século XIX e das primeiras décadas do XX.
46
Em Lochner, a Suprema Corte reputou inconstitucional lei do Estado de
Nova York que limitava a sessenta horas semanais ou a dez horas diárias a
jornada de trabalho dos padeiros, por entender que interferia arbitrariamente na
liberdade de contratar de empregadores e empregados, que, para o Tribunal, seria
protegida pela Emenda n. 14.
47
Vê-se claramente, pois, que esse caso representa à
perfeição uma visão radicalmente liberal e conservadora em detrimento de uma,
por assim dizer, social e progressista da economia e mesmo da sociedade.
48
Nesse
sentido, é interessante fazer menção ao célebre voto vencido proferido pelo
Justice Oliver Wendell Holmes Jr., em que, após concluir que a maioria de seus
pares estava a decidir o caso com base numa teoria econômica de que grande parte
do povo americano não comungava, afirmou que sua concordância ou
discordância em relação aos postulados do liberalismo econômico não tinha nada
a ver com o direito de uma eventual maioria da população, por meio de seus
representantes eleitos, positivar em lei sua visão econômica.
49
45
Lochner v. People of State of New York, 198 U.S. 45 (1905).
46
Veja-se o que afirma Griffin: “The record of the Supreme Court during the Lochner and New
Deal eras is world famous and countries that have adopted some form of constitutional review
have sought to avoid what they see as an unfortunate American experience with a Court
determined to retard social progress”. GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 91.
47
Também aqui, para um resumo do caso, vide HALL, Kermit L. (org.), op. cit., pp. 161-163.
48
Stephen Griffin registra que, atualmente, a Lochner Era tem sido revisitada por alguns
estudiosos, os quais têm concluído que não só ela não teria se caracterizado por todo o ativismo de
que é acusada, como também que o compromisso dos Justices com o liberalismo econômico seria
muito mais fiel à ideologia dos founding fathers do que o pensamento vigente à época. GRIFFIN,
Stephen M., op. cit., p. 101.
49
Veja-se, no original, o que asseverou Oliver Wendell Holmes Jr: “This case is decided upon an
economic theory which a large part of the country does not entertain. If it were a question whether
I agreed with that theory, I should desire to study it further and long before making up my mind.
But I do not conceive that to be my duty, because I strongly believe that my agreement ou
disagreement has nothing to do with the right of a majority to embody their opinions in law”. Ele
afirmou ainda, nessa sua conhecida manifestação de dissenso, que “a Constitution is not intended
to embody a particular economic theory, whether of paternalism and the organic relation of the
citizen to the state or of laissez faire. It is made for the people of fundamentally differing views,
and the accident of our finding certain opinions natural and familiar, or novel, and even shocking,
ought not to conclude our judgment upon the question whether statutes embodying them conflict
76
Como Holmes foi vencido em Lochner e assim permaneceu em grande
parte dos casos deduzidos a julgamento nos trinta anos seguintes, a Lochner Era
notabilizou-se pela Suprema Corte sistematicamente declarando a invalidade de
sucessivas leis, federais e estaduais, que, em seu entendimento, feririam a cláusula
do substantive due process of law e o liberalismo econômico por ela protegido.
50
Com a crise de 1929, contudo, e a Grande Depressão que se lhe sucedeu, a
tensão entre a Corte e os Poderes Legislativo e Executivo agravou-se
profundamente. É que o Tribunal manteve-se firme aos postulados de Lochner,
declarando, assim, reiteradamente, entre 1935 e 1937, a inconstitucionalidade de
atos editados para pôr em prática a política econômica keynesiana adotada pelo
New Deal. Em resposta, comprometido a impedir que a Suprema Corte
continuasse a obstruir seu programa de recuperação nacional, Franklin Delano
Roosevelt até chegou a cogitar de enviar ao Congresso proposta de Emenda
Constitucional para validar o programa, mas concluiu que seria muito mais fácil
alterar a Constituição com a modificação de seus mais ilustres intérpretes do que
pela mudança propriamente dita em seu texto, até porque o procedimento de
emenda constitucional nos Estados Unidos é extremamente rígido.
51
Desse modo,
ele optou por enviar projeto de lei ao Congresso cujo teor dispunha que, para cada
juiz da Suprema Corte que completasse 70 anos, o presidente teria a prerrogativa
de indicar um novo magistrado, o que, na prática, acabaria por aumentar o número
de juízes do Tribunal de 9 para 15. O intuito evidente de tal projeto – que ficou
with the Constitution of the United States”. In: Lochner v. People of State of New York, 198 U.S.
45 (1905). Um aspecto bastante curioso – e decisivamente elogiável – do voto de Oliver Wender
Holmes Junior é que, ao dissentir de seus pares, ele de fato estava a agir da forma como
propugnava no voto, uma vez que, como observa Clarence Morris, ele “era um aristocrata que não
compartilhava das opiniões comerciais da classe média e que acreditava que os tribunais não
deviam impor ao povo suas teorias econômicas e sociais”. MORRIS, Clarence (org). Os grandes
filósofos do Direito. Trad. de Reinaldo Guarany. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 424.
50
Para uma rica exposição da Lochner Era, confira-se a obra de Lêda Boechat Rodrigues sobre a
Suprema Corte americana, em que ela expressamente chama esse período de “Governo dos
Juízes”. RODRIGUES, Lêda Boechat. A corte suprema e o direito constitucional americano. Rio
de Janeiro: Edição Revista Forense, 1958, pp. 97-157.
51
“The problem was not with the Constitution, but merely with the shortsighted interpretation of
the Constitution by the Supreme Court. What was required was new personnel on the Court and
Roosevelt moved to the Court-packing option. From Roosevelt's point of view, changing the
Constitution through amendment became an irrelevant option. Changing the Constitution was too
dangerous. The Constitution was better regarded as a document to be revered rather than
changed in response to changing conditions. As long as constitutional interpretation was the
special province of the Supreme Court, changing justices would always appear easier than
changing the Constitution”. GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 39.
77
conhecido como o Court-packing plan – era permitir-lhe a nomeação para o
Tribunal de pessoas ideologicamente vinculadas às políticas do New Deal.
Mesmo sem ter sido, ao final, aprovado pelo Congresso, a estratégia de
Roosevelt afigurou-se eficaz, porquanto, poucos meses após a remessa do projeto
de lei, em 1937, a Suprema Corte, no julgamento do caso West Coast Hotel Co. v.
Parrish,
52
reverteu sua linha jurisprudencial de liberalismo econômico, pôs fim a
Lochner Era, e, em deferência à política econômica governamental, considerou
constitucional lei estadual que estipulava um salário mínimo para as mulheres, em
episódio que ficou prosaicamente conhecido como “the switch in time that saved
nine”.
53
Após essa virada jurisprudencial, a Suprema Corte retornou à clássica
tradição de auto-restrição e de deferência aos demais Poderes, o que é muito bem
representado pelo julgamento, em 1938, do caso United States v. Carolene
Products Co.,
54
em que, na célebre nota de rodapé nº 4, o Justice Harlan Stone,
relator da decisão do Tribunal, assentou as bases do constitucionalismo
procedimentalista que seria largamente debatido, em contraposição ao
substancialista, por toda a segunda metade do século XX, tanto nos Estados
Unidos como alhures.
55
Stone distinguiu leis de finalidade meramente regulatória
da economia das que, de algum modo, restringem garantias individuais
constitucionais, como as previstas no Bill of Rights. Na mencionada footnote n. 4,
ele asseverou que, enquanto a Suprema Corte deve conferir às primeiras uma forte
presunção de constitucionalidade, ela deve ser mais ativa, enfraquecendo essa
52
West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937).
53
HALL, Kermit L. (org.), op. cit., pp. 329-330.
54
United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938).
55
Exorbitaria irreversivelmente os escopos deste trabalho uma exposição das teorias
procedimentalistas, assim como das substancialistas, do Direito. Para uma análise da mais
renomada de todas as teorias procedimentalistas norte-americanas, vide ELY, John Hart.
Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press,
1980. Não se pode deixar de mencionar também que, numa perspectiva eminentemente filosófica,
a obra de Habermas, por seu comprometimento radical com a democracia, ao reconstruir a teoria
jurídica à luz de sua teoria do discurso, pende mais para as correntes de pensamento
procedimentalista. Assim, confira-se HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre
facticidade e validade. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo
Universitário, 2003, v. I, notadamente pp. 297-354.
78
presunção, no que toca ao controle de conformidade constitucional das
segundas.
56
Esse retorno da Suprema Corte a uma atitude de judicial self-restraint,
após as tensões que ocasionaram o Court-packing plan, contudo, não durou muito
tempo. Já na segunda metade do século XX, notadamente nas décadas de 1950,
1960 e nos primeiros anos da de 1970, sob a presidência de Earl Warren e,
posteriormente, de Warren Burger, a Suprema Corte experimentou o maior
período de ativismo judicial de toda a sua história, tendo capitaneado mudanças
sociais radicais, por meio de decisões judiciais tão relevantes quanto
controvertidas.
57
Como afirma Walber de Moura Agra, grande “parte dos direitos
norte-americanos não foi assegurada por previsão normativa, mas devido à
atuação da Suprema Corte”.
58
Com efeito, em 1954, no julgamento de Brown v. Board of Education,
59
o
Tribunal deu início a seu ativismo socialmente revolucionário ao proceder à nova
exegese do princípio da isonomia (equal protection clause) e, com isso,
estabelecer que a doutrina do equal but separate, firmada em Plessy v.
Ferguson,
60
de 1896, não se poderia manter no sistema educacional público,
tornando, então, proscrito o segregacionismo racial nas escolas públicas
56
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, pp. 203-204. NOWAK, John E. e ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 373-374. O teor
da footnote n. 4, excluídos os precedentes a que se remete, é o seguinte:
“There may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when
legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those
of the first ten Amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within
the Fourteenth. (...).
It is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political processes
which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be
subjected to more exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the Fourteenth
Amendment than are most other types of legislation (...).
Nor need we enquire (...) whether prejudice against discrete and insular minorities may be a
special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes
ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more
searching judicial inquiry (...)”. United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938).
57
“Decisions respecting school prayer, legislative reapportionment, civil rights, civil liberties, and
especially criminal procedure were highly controversial, sparking debates that went far beyond
the confines of the legal and scholarly communities. In the 1968 presidential election, Warren
Court decisions regarding civil rights and criminal procedure became campaign issues”. V.
GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 141.
58
AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da legitimidade do Supremo Tribunal Federal:
densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 177.
59
Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).
60
Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
79
americanas.
61
Outro julgamento tão importante quanto controverso foi o de
Miranda v. Arizona,
62
de 1966, em que a Corte assentou os famosos Miranda
warnings, cujo escopo foi o de garantir a pessoas presas ou investigadas o efetivo
direito de não produzirem provas contra si mesmas.
63
Entretanto, em nenhuma outra de suas decisões, a “controvérsia pública
atingiu uma intensidade que evocou a imagem de uma verdadeira guerra
cultural”
64
como em Roe v. Wade,
65
de 1973, em que a Suprema Corte reputou
que, observados certos requisitos que ela própria estabelecera, a opção de uma
gestante pelo aborto é protegida por seu direito à privacidade, o qual se extrai da
substantive due process of law clause da 14ª Emenda. Desse modo, a exemplo do
que fizera em Lochner, quando foi criticada por extrair dessa Emenda um direito
fundamental de liberdade de contratar que dela não consta explicitamente, a
Suprema Corte compreendeu que, dessa mesma cláusula, decorreria um direito à
privacidade, a assegurar a opção individual pelo aborto, que, contudo, não se lê de
seu texto.
66
A decisão de Roe representou um verdadeiro divisor de águas na história
recente da Suprema Corte americana. Embora já viesse desde o início dos anos 50
ativamente proferindo decisões controversas e protagonizando a revolução
cultural dos anos 60, foi em Roe que a opinião pública em geral, mais até do que a
comunidade jurídica e as classes políticas, atentou para a jurisprudência da
Suprema Corte e passou a questionar sua legitimidade democrática para decidir
questão tão controvertida, fazendo as vezes de um verdadeiro legislador, o que,
61
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D., op. cit., pp. 624-626. HALL, Kermit L. (org.), op.
cit., pp. 34-36.
62
Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
63
“The Warren Court's revolution in American ciminal procedure reached its high point (or,
depending upon one's perspective, its low point) on 13 june 1966. That day the Court handed
down its opinion in Miranda, the most famous, and most bitterly critized, confession case in the
nation's history. To some, Miranda symbolized the legal system's determination to treat even the
lowliest and most despicable criminal suspect with dignity and respect. But to others, especially
those who attributed rising crime rates to the softness of judges, the case became a target of
abuse.” HALL, Kermit L. (org.), op. cit., p. 192.
64
MELO, Manuel Palacios Cunha. “A Suprema Corte dos EUA e a Judicialização da Política:
Notas sobre um Itinerário Difícil”. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três
poderes no Brasil. 1ª reimpressão. Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro:
IUPERJ/FAPERJ, 2002, pp. 86-87.
65
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Confira-se, sobre o tema, SARMENTO, Daniel.
“Legalização do Aborto e Constituição”. In: Livres e iguais: estudos de Direito Constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 99-101.
66
HALL, Kermit L. (org.), op. cit., p. 263.
80
sem sombra de dúvida, com a chegada de Ronald Reagan ao poder em 1980, fez
com que, a partir de então, grande parcela da população dos Estados Unidos, com
ressonância entre os agentes políticos eleitos, procurasse lograr a nomeação para a
Suprema Corte de novos juízes com perfil mais conservador.
67
Assim é que
William Rehnquist – o qual, na condição de juiz associado, havia votado contra a
constitucionalização do aborto em Roe – foi alçado à presidência da Corte por
Reagan, dando início, assim, ao que muitos consideram um ativismo judicial de
direita, em contraposição ao de esquerda da Corte Warren.
68
Cumpre anotar, ademais, que a Suprema Corte, sob a presidência de Earl
Warren, proferiu, ainda, em 1965, importante decisão no caso Linkletter v.
Walker,
69
em que, em divergência ao pensamento clássico de que o
pronunciamento judicial da inconstitucionalidade de um ato tem natureza
declaratória e, nesses termos, produz efeitos retroativos, assentou que a
“Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo e em cada caso a Corte
determina se a aplicação retroativa ou prospectiva é apropriada”.
70
Assim, nesse
julgamento, a Suprema Corte não só admitiu a modulação dos efeitos temporais
de decisão judicial, como foi além e chegou mesmo a dizer que nem se poderia
reputar a retroatividade regra geral passível de exceção, uma vez que, invocando
pronunciamento do Justice Benjamin Cardozo em julgamento proferido em 1932,
declarou que “a Constituição Federal não tem voz sobre o assunto”.
71
67
SARMENTO, Daniel, op. cit., p. 100.
68
SMITH, Stephen F. “Taking Lessons From the Left? Judicial Activism on the Right”,
Georgetown Journal of Law & Public Policy. Inaugural, Washington, DC. Georgetown University
Law Center, pp. 57-80, 2002-2003.
69
Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965).
70
No original: “The Constitution neither prohibits nor requires retroactive effect and in each case
the Court determines whether retroactive or prospective application is appropriate”.
Resumidamente, uma pessoa foi condenada na Justiça do Estado da Louisiana pela prática de um
determinado crime no ano de 1959, com base em provas obtidas por meio ilícito. Em 1961, a
Suprema Corte americana julgou Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961), em que, ao interpretar a
quarta Emenda à Constituição Federal, assentou que, por força da exclusionary rule contida nesse
dispositivo, provas obtidas por meio ilícito são inadmissíveis em processos. A Suprema Corte foi
então, em Linkletter, chamada a decidir se essa exclusionary rule anunciada em Mapp poderia
servir para permitir a revisão de julgamentos proferidos pelas Justiças estaduais anteriormente à
decisão de Mapp; portanto, se essa decisão teria eficácia retroativa. Como se viu, a Corte Warren
negou a retroatividade no caso. Cf. Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965).
71
Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965), p. 629.
81
3.1.3.2
O Tribunal Constitucional como o fiscal do legislador
Durante todo o século XIX, a Europa continental, como se viu no capítulo
anterior, mostrou-se refratária à idéia de um controle de constitucionalidade dos
atos do Legislativo. Como o próprio Kelsen viria a reconhecer, em sua célebre
conferência de 1928, a crença na supremacia do Parlamento e o conseqüente
apego quase fetichista dos povos europeus à idéia da lei como expressão da
vontade geral, somada a uma concepção montesquiana estrita de separação dos
poderes, notadamente no que toca ao papel relegado por Montesquieu ao
Judiciário de mera “bouche de la loi”, impediram o instituto de ser efetivamente
implementado por todo o século XIX e pela primeira metade do XX.
Esse cenário, contudo, começou a se modificar exponencialmente logo
após a Segunda Guerra Mundial. Com o fim do conflito, do ponto de vista
jurídico, inúmeros estudiosos do Direito começaram a responsabilizar o
positivismo jurídico pelas atrocidades praticadas sob o pálio da legalidade pelo
governo nacional-socialista alemão, uma vez que tal teoria jurídica, ao identificar,
no entender desses juristas, o Direito com a lei, acabaria por emprestar um
discurso legitimador aos mais rematados absurdos estatais praticados tanto pelo
legislador quanto pelo chefe de governo no exercício de delegação legislativa.
72
Para essa corrente de pensamento contrária ao positivismo, assim, haveria
“princípios que, mesmo não sendo objeto de uma legislação expressa, impõem-se
a todos aqueles para quem o direito é a expressão não só da vontade do
72
O que, é bom dizer, representa um reducionismo simplista do positivismo jurídico kelseniano.
Kelsen, que, como judeu, foi obrigado a deixar a Alemanha com a ascensão de Hitler, nunca
aceitaria auxiliar o nacional-socialismo. Sua “teoria pura do Direito”, embora sendo passível de
inúmeras críticas pertinentes, é não raro mal compreendida e por isso injustamente atacada. Isso
porque Kelsen era demasiadamente inteligente para crer que seria possível apartar a práxis do
Direito da vida política de uma sociedade, e identificar todo o Direito com a lei positivada. O que
ele pretendeu com sua teoria, portanto, não foi estabelecer critérios para desvincular o Direito da
Política, que ele sabia impossível, mas fixar critérios para se estudar o Direito sem ter de recorrer a
pontos de vista ideologicamente predeterminados do ponto de vista político. Ele buscou, por
conseguinte, ainda que utopicamente, formular uma teoria pura da ciência do Direito, e não do
Direito em si. Vide KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 6ª
ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 1-2. Veja-se, ainda, SGARBI, Adrian. Clássicos de
teoria do direito: John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert L.H. Hart, Ronald Dworkin. 1ª ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 33.
82
legislador, mas dos valores que este tem por missão promover, dentre os quais
figura em primeiro plano a justiça”.
73
É natural, então, que, desiludidos com o legislador e com sua capacidade
de, por meio das leis, impedir os arbítrios estatais, bem assim com a própria
democracia de massas, que possibilitara a perseguição de minorias por governos
que contavam com o apoio da ampla maioria da população, os juristas do pós-
guerra se voltassem para as concepções originárias do Estado de Direito e
procurassem desenvolver instrumentos de proteção da pessoa humana contra a lei
da maioria e os abusos estatais eventualmente permitidos pelo legislador.
74
A solução encontrada, um pouco inspirada na tradição americana mas
eminentemente embasada na obra doutrinária de Kelsen,
75
foi o estabelecimento
da Constituição como a ordem fundamental de valores objetivamente
compartilhados pela sociedade, com força normativa para assegurar aos direitos
fundamentais nela elencados – reunidos em torno do princípio axiomático da
dignidade da pessoa humana – a efetiva tutela contra investiduras dos Poderes
Públicos.
76
E, nesse sentido, consoante afirmou Konrad Hesse, o “significado
73
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. Trad. de Vergínia Pupi. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 95.
74
Walber de Moura Agra, nesse passo, afirma que os “Tribunais Constitucionais, na segunda
metade do século XX, surgem com a finalidade principal de impedir que maiorias políticas,
formadas por um deficiente sistema de representação popular, possam tolher direitos
fundamentais das minorias ou até mesmo abolir o Estado Democrático Social de Direito, em
nome do princípio majoritário”. AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da legitimidade do
Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 56.
75
Gilmar Ferreira Mendes afirma, contudo, que os registros das atas da Assembléia Constitucional
da Lei Fundamental de Bonn não confirmam a tese largamente aceita de que o Tribunal
Constitucional alemão foi criado pela Constituição de 1949 sob influência direta de Kelsen.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e
na Alemanha. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 11-12. Em que pese a inegável autoridade
acerca de Direito Constitucional alemão do atual ministro do Supremo Tribunal Federal, como ele
mesmo reconhece em outras passagens de sua obra, é inegável, por mera leitura da conferência
proferida por Kelsen em 1929, no Instituto Internacional de Direito Público, que a teoria do mestre
vienense influenciou – e muito – a conformação da jurisdição constitucional alemã, bem como de
toda a Europa continental do pós-guerra.
76
A bibliografia do pós-guerra acerca dessa visão de Constituição como ordem normativa de
valores é muito vasta. Entretanto, duas obras, por todas, merecem menção aqui. Uma, por ser
pouco conhecida da comunidade jurídica brasileira, embora tenha sido uma das primeiras a de fato
abordar a Constituição como ordem normativa de valores, é a obra do professor suíço Werner
Kägi, KÄGI, Werner. La Constitución como Ordenamiento Jurídico Fundamental del Estado:
Investigaciones sobre las Tendencias Desarrolladas em el Moderno Derecho Constitucional.
Trad. de Sergio Díaz Ricci e Juan José Reyven. Madrid: Editorial Dykinson, 2005. A outra, uma
das mais célebres aulas inaugurais de Faculdade de Direito proferidas nos últimos cinqüenta anos,
é a curta porém seminal conferência de 1959 sobre a força normativa da Constituição de Konrad
Hesse. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes.
83
superior da Constituição normativa manifesta-se, finalmente, na quase ilimitada
competência das Cortes Constitucionais – princípio até então desconhecido –,
que estão autorizadas, com base em parâmetros jurídicos, a proferir a última
palavra sobre os conflitos constitucionais, mesmo sobre questões fundamentais do
Estado”.
77
Os tribunais constitucionais, nesse contexto, foram criados com a função
precípua de serem os bastiões dos direitos fundamentais e, de modo geral, da
ordem de valores previstos nas Constituições do pós-guerra mesmo que contra
atos do Parlamento que eventualmente expressem a vontade da maioria da
sociedade. Para tanto, a eles foi conferida a competência para o exercício com
exclusividade da jurisdição constitucional concentrada de acordo com o modelo
kelseniano. Além disso, estruturalmente, as cortes constitucionais, de regra, foram
instituídas como órgãos autônomos e independentes dos demais poderes, inclusive
do Judiciário, ao qual cabe o exercício da jurisdição ordinária, estando impedido
de exercer o controle de constitucionalidade das leis, em contraposição à citada
jurisdição constitucional, incumbida apenas aos tribunais constitucionais, cujos
integrantes, a despeito de não serem propriamente membros do Poder Judiciário,
gozam das mesmas prerrogativas dos juízes ordinários.
Sem embargo, em momento algum os constituintes do pós-guerra nutriram
a ilusão de que os tribunais constitucionais viessem a ser órgãos dissociados da
política, até porque eles tinham plena consciência de que a função de legislador
negativo, de que falava Kelsen, ao contrário do que este mesmo gostaria, é
intrinsecamente política, e não apenas jurídica. Assim, seguindo o conselho do
mestre de Viena,
78
para assegurar a legitimidade democrática dessas cortes,
estabeleceram formas de integração de perspectivas políticas às decisões dos
tribunais constitucionais, seja pela estipulação de mandatos com prazo
determinado para o exercício da judicatura em tais órgãos, a promover, com isso,
uma alternância contínua em seu corpo, seja pela garantia de indicação para a
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. Além disso, cumpre anotar que a obra de Karl
Larenz também traz um importante resumo da chamada “jurisprudência dos valores”. LARENZ,
Karl, op. cit., pp. 163-172.
77
HESSE, Konrad, op. cit., p. 28.
78
KELSEN, Hans. “A jurisdição constitucional”. In: Jurisdição constitucional. Trad. de
Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria Ermantina Galvão. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 154.
84
composição das cortes de pessoas em certo sentido vinculadas a partidos políticos
dominantes nos Parlamentos.
79
É bem de ver, contudo, que esse modelo europeu de jurisdição
constitucional não passou imune a críticas. Ao cuidar do Tribunal Constitucional
Federal alemão – sem sombra de dúvida, a mais influente Corte européia de
controle concentrado e abstrato de constitucionalidade –, Ingeborg Maus,
seguindo a linha procedimentalista, argumenta que, ao compreender a
Constituição não mais como um “documento da institucionalização de garantias
fundamentais das esferas de liberdade nos processos políticos e sociais”, mas
como um “texto fundamental” de valores da sociedade, e ao assumir-se como o
mais autorizado guardião desse conceito de Constituição, o Tribunal
Constitucional acaba por tornar a interpretação constitucional um verdadeiro
ofício de fé, praticando, assim, uma “teologia constitucional”, com a Corte
exercendo o papel de “superego social”, que disfarça “seu próprio decisionismo
sob o manto de uma ‘ordem de valores’ submetida à Constituição”.
80
Esse cenário de arbitrariedade, consoante Maus, agrava-se ainda mais, uma
vez que o Tribunal Constitucional, cujas decisões vinculam a todos mas não a si
próprio, “submete todas as outras instâncias políticas à Constituição por ele
interpretada e aos princípios suprapositivos por ele afirmados, enquanto se libera
ele próprio de qualquer vinculação às regras constitucionais”.
81
Além disso, ao contrário do pensamento comumente disseminado no pós-
guerra de que o formalismo positivista foi o responsável pela organização do
79
Nesse sentido, nem o mais respeitado Tribunal Constitucional do mundo, o alemão, escapa
dessa influência política. Consoante apontou o professor Louis Favoreu, apesar “de todas essas
precauções, destinadas a limitar a influência dos partidos, a repartição das vagas é feita na
realidade por acordo entre os dois partidos, e os juízes possuem uma ligação política clara,
mesmo muito antes da carta do partido CDU ou SPD”. Cf. FAVOREU, Louis. As cortes
constitucionais. Trad. de Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy Editora, 2004, p. 61. Ver, ainda,
sobre o que foi afirmado no texto, AGRA, Walber de Moura, op. cit., pp. 55-61. Acerca da
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, vide CRUZ, Luis M. La Constitución
como Orden de Valores: Problemas Jurídicos y Políticos (Un Estudio sobre los Orígenes del
Neoconstitucionalismo). Granada: Editorial Comares, 2005.
80
MAUS, Ingeborg. “Judiciário Como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade
Jurisprudencial na ‘Sociedade Órfã’”. Trad. de Martonio Lima e Paulo Albuquerque. Novos
Estudos CEBRAP, São Paulo, nº 58, nov. 2000, p. 192.
81
“Assim, a ‘competência’ do TFC – como de qualquer outro órgão de controle de
constitucionalidade – não deriva mais da própria Constituição, colocando-se em primeiro plano.
Tal competência deriva diretamente de princípios de direito suprapositivos que o próprio Tribunal
desenvolveu em sua atividade constitucional de controle normativo, o que o leva a romper com os
limites de qualquer ‘competência’ constitucional.” MAUS, Ingeborg, op. cit., pp. 191-192.
85
arcabouço jurídico do nacional-socialismo, Ingeborg Maus afirma que “o terror
político aberto encontra no direito formal um obstáculo”.
82
Na verdade, afirma a
professora de Frankfurt, a luta contra o formalismo jurídico e a conseqüente
vinculação do juiz à letra da lei, ou seja, do Judiciário ao Parlamento,
representaram muito mais uma estratégia corporativista conscientemente adotada
pela Associação dos Juízes Alemães para alargar o poder do Judiciário do que
uma reação legítima contra os supostos males permitidos pelo positivismo
jurídico.
83
Seja como for, a segunda metade do século XX viu florescer um conjunto
de Constituições marcadas pela forte e abundante proteção a direitos
fundamentais, mesmo contra atos do Legislativo, proteção essa que foi relegada a
tribunais especificamente incumbidos da guarda dos textos constitucionais.
84
Assim é que, após a instalação das Cortes Constitucionais da Alemanha, em 1951,
e da Itália, em 1956, a tendência à adoção do modelo concentrado de jurisdição
constitucional prosseguiu no Chipre e na Turquia, respectivamente em 1960 e
1961; na Grécia, em 1975; na Espanha pós-franquista; no Portugal
redemocratizado e em inúmeros outros países.
85
Esse modelo europeu do pós-guerra, que, unido à influência americana,
atualmente encontra acolhida em diferentes graus em praticamente todo o mundo
ocidental, ao qual alguns juristas têm chamado de neoconstitucionalimo, nas
palavras de Luis Pietro Sanchís, caracteriza-se por “una Constitución
transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de
la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador,
sino a los jueces”.
86
82
MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 199.
83
“Um dos mais notáveis acontecimentos do pós-guerra é que justamente os grupos profissionais
cuja consciência individual fora – de modo especialmente bem-sucedido – reprimida durante o
regime nazista lograram fortalecer sua posição central de instância de consciência da sociedade.
Não se percebe durante os trabalhos preparatórios da Lei Fundamental, tampouco depois, uma
mínima tendência a reconhecer a participação submissa da Justiça – que dirá então de suas
funções específicas – no nacional-socialismo”. MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 198.
84
CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., pp. 61-65.
85
BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. O
Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil”. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1
nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 22
set. 2006, p. 5.
86
Pietro Sanchís tenta apresentar esse neoconstitucionalimo como uma nova teoria jurídica,
configurada em seu entendimento por cinco características fundamentais: “Más principios que
reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución em todas las áreas
86
Como as Constituições passam, nesse paradigma, a ser reputadas ordens
objetivas de valores, a abertura das normas jurídicas constitucionais, pelos
princípios, faz com que, inegavelmente, o campo de ação do intérprete/aplicador –
o juiz – amplie-se consideravelmente, em detrimento do papel do legislador, como
recorrentemente os autores do neoconstitucionalismo costumam ressaltar. A isso,
acresce que os conflitos de índole constitucional tendem a não se deixar resolver
pela mera subsunção, já que, por apresentarem conteúdo menos denso que as
regras, os princípios costumam colidir num caso concreto, de modo que se exige
do juiz (e não do legislador) a ponderação entre as normas em colisão para se
aferir casuisticamente qual há de ceder em benefício da outra.
Desse modo, embora trilhando caminhos distintos, e quase opostos, o fato
é que tanto o modelo norte-americano quanto o europeu encontraram-se na
segunda metade do século XX no mesmo ponto: o fortalecimento do Judiciário
em detrimento do legislador, o que tornou o primeiro verdadeiro protagonista, no
papel de defensor das promessas constitucionais, do jogo político
institucionalizado das democracias do pós-guerra. E é esse ponto em comum que
torna premente a necessidade de se questionar acerca dos limites da atuação do
Judiciário e, por conseguinte, de se definir o que venha a ser o ativismo judicial de
que não raro, nesse esteio, é acusado.
3.2
Ativismo judicial material e ativismo judicial processual (ou formal)
3.2.1
Uma nota prévia necessária
Toda a exposição que se vem de fazer acerca do controle jurisdicional de
constitucionalidade tem por finalidade demonstrar que, se já seu próprio
jurídicas y em todos los conflictos mínimamente relevantes, em lugar de espacios exentos em favor
de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial em lugar de autonomía del
legislador ordinario; y, por último, coexistencia de uma constelación plural de valores, a veces
tendencialmente contraditorios, em lugar de homogeneidad ideológica em torno a un puñado de
principios coherentes entre sí y em torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas”.
SANCHÍS, Luis Pietro. “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”. In:
Neoconstitucionalismo(s). (Edición de Miguel Carbonell). 2a. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005,
pp. 126-127 e pp. 131-132.
87
nascimento em 1803 foi, por si só, o desfecho de uma disputa sobretudo política
entre o Judiciário e os outros dois poderes, com o primeiro tendo cedido às
pretensões dos últimos, mas não sem antes alargar por conta própria
ineludivelmente seu poder frente a eles, é possível vislumbrar uma contínua
expansão – evidentemente acompanhada de pressões políticas – da atividade
judicial sobre matérias originalmente não conferidas ao conhecimento do
Judiciário de modo expresso.
Nessa trajetória, algumas expressões ganharam tanto as páginas de obras
acadêmicas quanto as folhas de jornais e revistas não-especializados em assuntos
propriamente jurídicos. Assim é que, pari passu ao fenômeno do progressivo
alargamento da importância funcional do Judiciário entre as instituições estatais e
da esfera de controle judicial de constitucionalidade de leis e demais atos do
Poder Público, ao longo desses cerca de duzentos anos de história, notadamente a
partir da virada dos séculos XIX para o XX, locuções como “governo dos juízes”,
“ativismo judicial” e “judicialização da política”, do mesmo modo que referências
ao “controle judicial das políticas públicas”
87
e à chamada “dificuldade
contramajoritária”
88
alegadamente comprometedora da “legitimidade
democráticas dos tribunais”,
89
foram repetidas à exaustão, com maior ou menor
freqüência de tempos em tempos, quase invariavelmente para demonstrar
perplexidade ante a constatação do fenômeno.
Embora cada qual dessas locuções possa ser referida a uma idéia distinta, a
verdade é que todas elas, em alguma medida, são tradicionalmente usadas no
87
Assim, por exemplo, APPIO, Eduardo, op. cit.
88
“The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our sistem”.
BICKEL, Alexander M., op. cit., p. 16.
89
É longa a lista dos filósofos do Direito que se têm dedicado ao tema da legitimidade democrática
da jurisdição constitucional. Como não é intenção deste trabalho abordar o tema do ativismo
judicial sob esse aspecto, vide, para uma crítica procedimentalista da questão, ELY, John Hart.
Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press,
1980; e HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad. de Flávio
Beno Siebeneichler. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 2003, v. I, notadamente pp. 297-
354. Para uma introdução ao tema, confira-se, CITTADINO, Gisele, op. cit.; e BINENBOJM,
Gustavo, op. cit. Aqui, cumpre anotar o que já registrava décadas atrás o professor Lúcio
Bittencourt, in verbis: “Argüi-se, todavia, que a doutrina americana, acarretando a supremacia do
Judiciário, opõe-se aos princípios democráticos, pois, enquanto em relação ao Congresso, de
eleição em eleição, o povo pode escolher os seus representantes de acôrdo com a filosofia política
dominante, no caso do Judiciário a estabilidade dos juízes impede que se reflita nos julgados a
variação da vontade popular”. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio, op. cit., p. 21.
88
contexto da crítica à resolução – e, por que não dizer?, à usurpação
90
– pelo
Judiciário de questões que seriam da competência de decisão dos outros dois
poderes, especialmente do Legislativo, dada a legitimidade democrática de que
esses, ao contrário daquele, usufruiriam. Entretanto, esse denominador comum,
em vez de esclarecer, fez com que a superposição dos conceitos acima, unida à
sua utilização em diferentes foros de debates, ora entre juristas, ora entre cientistas
políticos, ora nos meios de comunicação de massas, tornasse muito fluida a
distinção entre cada um deles.
91
Seja por conta dessa indefinição conceitual, seja porque a linha que se vem
de seguir neste trabalho, por mais que não pretenda descurar as matrizes européias
da jurisdição constitucional, remonta todo seu percurso ao desenvolvimento do
controle judicial de constitucionalidade americano, em que a discussão sobre o
ativismo judicial já é secular, a opção por se dedicar ao conceito do que seja
ativismo judicial é feita aqui de um modo bastante natural. Acresce que não é
intento deste trabalho traçar delineamentos conceituais entre o que venha a ser
cada qual das locuções acima; caso fosse essa a intenção, em certo sentido, até
poderia afigurar-se um tanto bizantino, mas sim a partir de um conceito de
ativismo judicial, para, em seus termos, tentar demonstrar suas nuanças.
Entretanto, não se pode deixar de fazer menção a uma nota fundamental de
distinção, grosso modo, entre as idéias acima aludidas e a de ativismo judicial. É
que, a despeito da recorrente confusão conceitual já referida, e em que pesem os
verdadeiros pontos de contato entre todas elas, não é lícito olvidar que a
“judicialização da política” e a “legitimidade democrática da jurisdição
constitucional” são assuntos muito mais pertinentemente debatidos,
90
Já desde os tempos de Marbury v. Madison, a acusação de “usurpação” pelo Judiciário de
competência alheia não é incomum. Assim anota Charles A. Beard, em sua obra clássica em
defesa do judicial review: “The great authority of Jefferson is often used by the opponents of
judicial control; and it is true that, after his party was in command of the legislative and executive
branches of the government, he frequently attacked judicial 'usurpation' with great vehemence.”
BEARD, Charles A. The Supreme Court and the Constitution. Mineola, New York: Dover
Publications, Inc., 2006, p. 117.
91
Sobre os diversos usos da expressão “judicialização da política”, confira-se MACIEL, Débora
Alves; KOERNER, Andrei. “Sentidos da Judicialização da Política: duas análises”, Lua Nova
Revista da Cultura. São Paulo, nº 57, 2002. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-64452002000200006&script=sci_arttext>. Acesso
em: 5 out. 2007.
89
respectivamente, entre os cientistas políticos
92
e filósofos do Direito
93
do que de
uma perspectiva eminentemente jurídica. Não que juristas não se dediquem aos
temas, o que, a rigor, o fazem muitas vezes com inigualável competência, até
porque são questões que concernem intrinsecamente a seu objeto de estudo, mas
as conformações doutrinárias da atividade judicial com a teoria política ou com a
teoria da democracia acabam não raro, até por sua ineludível importância, por se
desviarem de uma indagação de índole particularmente normativo-jurídica da
separação dos poderes, ou seja, até que ponto, de uma perspectiva estritamente
normativa da divisão constitucional dos poderes, está o Judiciário
constitucionalmente habilitado a exercer suas funções sem desnaturar a própria
essência constitucional e sem, por conseguinte, afetar o equilíbrio entre os poderes
que a concepção de checks and balances pressupõe?
Como a resposta a essa indagação prescinde de aferir se os tribunais estão
legitimados democraticamente a exercer o controle judicial de constitucionalidade
das leis ou em que medida eles, ao exercê-lo, intervêm em questões políticas
presumivelmente reservadas à deliberação dos outros dois poderes, pode-se
concluir que há um espaço de perquirição, próprio de uma perspectiva
eminentemente jurídica, acerca dos limites válidos de atuação do Judiciário no
exercício do controle de constitucionalidade, sem que, para tanto, seja necessário
recorrer-se a conceitos da ciência política, da sociologia ou da filosofia.
Isso, a toda evidência, não significa negar, como é a premissa deste
trabalho, o já afirmado intrínseco caráter jurídico-político da jurisdição
constitucional ou mesmo considerar que a definição de tais limites não exija,
como sem sombra de dúvida exige, a demarcação da linha, sempre assaz tênue em
matéria constitucional, que separa a fiscalização juridicamente permitida, e
juridicamente norteada, da constitucionalidade de atos dos Poderes Públicos da
resolução judicial de questões reservadas à competência deliberativa dos órgãos
incumbidos da condução política das decisões emanadas das maiorias
democraticamente formadas na sociedade. Destarte, reconhecer que a jurisdição
constitucional, em sua essência, é também uma função política, ou que a
92
Veja-se, nesse sentido, verbi gratia, a já mencionada obra organizada por importantes
pesquisadores de sociologia e de ciência política brasileiros: VIANNA, Luiz Werneck et al. A
judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
93
Assim, por todos, a seminal obra de John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of
Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.
90
demarcação do espaço de atuação constitucional do Judiciário no controle de
constitucionalidade dos atos dos poderes públicos implica impor um limite de
validade a essa devida atividade, fora e além do qual ela se degenera em ativismo
sobre áreas de competências legislativa e executiva, de modo algum obsta a que
tal abordagem do controle de constitucionalidade possa ser precipuamente – e, em
termos práticos, exclusivamente – jurídica, em vez de política ou jusfilosófica.
94
Assim, ao se investigar o conceito jurídico – não de ciência política ou da
filosofia do Direito – de ativismo judicial, o que o pesquisador há de ter em mira
são as possíveis respostas à indagação acima formulada, que se repete nos
seguintes termos: quais são os parâmetros, de uma perspectiva estritamente
normativa da divisão constitucional dos poderes, delimitadores da competência
constitucional do Judiciário para o exercício de suas funções, notadamente aqui a
de controle de constitucionalidade dos atos dos poderes públicos, fora dos quais
sua peculiaridade de órgão incumbido de interpretar os limites constitucionais de
sua própria atividade dá margem que ele exorbite esses mesmos limites? A
resposta a essa pergunta demarca juridicamente a fronteira entre a competência
constitucional do Judiciário para o exercício de sua atividade jurisdicional e seu
incompetente ativismo judicial. A ela, dedicam-se os tópicos a seguir.
3.2.2
Concepções de ativismo judicial
A par da distinção entre ativismo judicial e os conceitos correlatos acima
mencionados, qualquer discussão acerca do fenômeno do por assim dizer ativismo
judicial e de todas as controvérsias que ele suscita deve iniciar-se pela própria
conceituação do termo ativismo judicial. Isso porque muitas das disputas em torno
do tema não raro mostram-se meramente semânticas e – o que também
comumente sucede – apenas tentam esconder, sob o rótulo de ativista judicial,
94
A tratativa jurídica de questões não exclusivamente – ou mesmo de modo algum – jurídicas não
é em nada incompatível com o estudo do Direito. É bem de ver, nesse sentido, por exemplo, que a
doutrina das questões políticas, exposta em tópico anterior, é teoria eminentemente jurídica, não
política ou filosófica, nascida de construção jurisprudencial com intuito de assegurar a judicial
self-restraint, em que pese, como o próprio nome indica, seu evidente interesse na definição do
conceito do que seja uma questão política.
91
uma mal disfarçada discordância de determinada decisão judicial. Com efeito,
como anota Christopher Manfredi, estudioso do ativismo judicial canadense, um
ponto essencial – talvez o ponto essencial – de muitas das desavenças entre os
juristas que se dedicam ao tema “é se ativismo judicial é passível de uma
definição neutra sem ser simplesmente uma palavra-código para designar
decisões das quais o comentador discorda”.
95
Essa redução da expressão “ativismo judicial” a uma mera adjetivação
pejorativa de decisões judiciais das quais se discorde é facilmente percebida por
uma simples vista panorâmica das diferentes “fases” – conservadoras ou liberais –
de ativismo da Suprema Corte americana, cuja atividade foi, desde o início, a
fonte de toda discussão acerca do tema.
96
Assim, se na Lochner Era o Tribunal,
em nome da “liberdade de contratar” típica do capitalismo de lassez-faire,
invalidou conservadoramente diversas leis que previam ingerência estatal na
economia, o ativismo das Cortes Warren e Burger foi nitidamente liberal, em
defesa de direitos fundamentais de igualdade racial, como em Brown v. Board of
Education, de ampla defesa no processo penal, no caso Miranda v. Arizona, e de
privacidade, em Roe v. Wade. Em resposta a esse liberalismo, nos anos 80, a
Corte Rehnquist promoveu um ativismo impregnado de ideologia conservadora.
Um autor que demonstra muito claramente esse mau uso da locução
“ativismo judicial” é Stephen Smith. Segundo o professor da Universidade de
Virginia, os freqüentes ataques que os juristas de índole liberal dirigiam à
jurisprudência da Suprema Corte americana sob a presidência de William
95
No original: “At the core of many of the disagreements between me and my critics is whether
judicial activism is capable of neutral definition without simply being a 'core word' for decisions
with which the commentator disagrees”. MANFREDI, Christopher P. “Judicial Power and the
Charter: Reflections on the Activism Debate”, UNB Law Journal, Scarborough/Ontario, 53, 2004,
p. 185. Mais à frente, no mesmo texto, ele reitera sua visão: “Much of the debate about judicial
activism concerns the very meaning of the term” (p. 187).
96
“Because the judiciary is a political institution, it has frequently been the object of political
wrath. Thomas Jefferson complained of Chief Justice John Marshall that in his hands the
Constitution was ‘nothing more than an ambiguous text, to be explained by his sophistry into any
meaning which may subserve his personal malice’; Abraham Lincoln argued that Chief Justice
Roger Taney, in his opinion in the case of Dred Scott, had done ‘obviuos violence’ to the ‘plain
unmistakable language’ of the Declaration of Independence; during the progressive era, Senator
Robert M. LaFollette characterized all federal judges as ‘petty tyrants and arrogant despots’; and
President Eisenhower is reported to have concluded that his appointment of Earl Warren as Chief
Justice of the Supreme Court was ‘the biggest damn fool mistake’ he made during his presidency.”
McDOWELL, Gary L. “A Modest Remedy for Judicial Activism”, Public Interest, 67, 1982, pp.
3-4.
92
Rehnquist seriam inescondivelmente “hipócritas”,
97
uma vez que as críticas que
eles teciam ao Tribunal quanto ao pouco respeito que este manifestava às decisões
dos poderes de representatividade democrática, ao declarar a inconstitucionalidade
de seus atos por conta de uma ideologia conservadora, eram exatamente as
mesmas que se poderiam direcionar à Corte Warren, com a única distinção de que
esta se pautava em uma ideologia liberal. Assim, como anota Smith, “defensores
da Corte Warren aplaudem seu ativismo em processo penal constitucional, como
em outras áreas, ao passo que criticam implacavelmente a Corte Rehnquist por ser
ativista”
98
precisamente acerca das mesmas questões e pelo mesmo modo de agir,
só que com o sinal ideológico trocado, que, em décadas anteriores, notabilizaram
a primeira por seu ativismo judicial. Todavia, complementa o jurista americano,
os conservadores também não escapam da acusação de hipocrisia, na medida em
que, conquanto tenham sido retumbantemente contrários ao ativismo liberal da
Corte Warren, mantiveram um silêncio eloqüente acerca do ativismo conservador
da Corte Rehnquist.
Para ele, assim, o problema fundamental desses críticos é que eles ou não
percebem a carga ideológica de sua crítica ou de sua aquiescência silenciosa, ou,
quando percebem, são compelidos a sustentar abertamente a permissibilidade de
um ativismo judicial ideologicamente liberal, de defesa dos direitos fundamentais,
ao mesmo tempo em que há vedação de um de índole conservadora, de certa
restrição a tais direitos, ou vice-versa.
99
Entretanto, para evitar que “ativismo judicial” torne-se esse mero epíteto
de discordância a uma decisão ou conjunto de decisões em relação a que o
comentador seja ideologicamente contrário, o que, em uma ou outra hipótese
acima, ocorreria, segundo Smith, é preciso encontrar, tanto quanto isso seja
possível, uma definição neutra de ativismo judicial, que sirva eventualmente para
qualificar a jurisprudência de certo tribunal independentemente de seu pendor
ideológico.
100
Para tanto, ele apresenta um grupo, embora escolhido
97
SMITH, Stephen F. “Taking Lessons From the Left? Judicial Activism on the Right”,
Georgetown Journal of Law & Public Policy. Inaugural. Washington, DC. Georgetown University
Law Center, 2002-2003, p. 58.
98
SMITH, Stephen F., op. cit., p. 62.
99
Idem, ibidem.
100
Como afirma Smith, “[r]egardless of whether the Court is 'expandig' or 'contracting' rights, or
whether the decison tilts to the left or to the right politically, a unitary definition of activism should
be applied uniformly”. SMITH, Stephen F., op. cit., p. 80.
93
confessadamente não sem certa arbitrariedade, de três modelos de identificação de
ativismo judicial, que, se analisados em conjunto, em seu entendimento permitem
ao investigador avaliar o fenômeno do modo mais neutro possível. São eles: i) o
modelo de conflito, ii) o modelo de teoria interpretativa e iii) o modelo da
assertividade.
101
O modelo de “conflito” poderia talvez ser denominado, para melhor
compreensão do leitor, modelo “clássico” de ativismo judicial. É que, consoante
os termos em que o define o professor Smith, ele enfatiza o grau de conflito entre
as decisões do Poder Judiciário e as dos poderes politicamente controláveis em
relação a diretrizes políticas de importância fundamental para a sociedade,
102
o
que vai ao encontro do que classicamente a doutrina considera ativismo judicial.
Assim, por exemplo, Christopher Manfredi afirma que este “é a vontade de as
cortes de reverter ou, de outro modo, alterar as políticas públicas dos
Legislativos e Executivos”,
103
do mesmo modo que, à luz da teoria da separação
dos poderes, Gary McDowell entende que constitui ilegítimo ativismo qualquer
atitude prescritiva, em vez de simplesmente proscritiva, do Judiciário em direção
aos outros dois órgãos do Estado.
104
Enfim, pela concepção do modelo de conflito
ou clássico, é ativismo judicial a ingerência do Judiciário em questões que seriam
da competência de decisão exclusiva dos órgãos de representatividade
democrática.
Esse tipo de conflito, que faz deste o modelo clássico de ativismo judicial,
segundo aponta Stephen Smith, esteve evidentemente presente durante toda a
revolução processual penal constitucional levada a cabo pela Corte Warren, a qual
“consistentemente favoreceu o lado da balança do acusado, ao passo que as
legislaturas tão consistentemente quanto ela favoreceram o lado da persecução
penal e da repressão ao crime”.
105
Além disso, a Era Lochner e especialmente a crise gerada pelo Court-
packing plan, do mesmo modo que as críticas de que foi alvo a Suprema Corte
após o julgamento de Dred Scott v. Sandford, até a brutal cisão social ocasionada
101
SMITH, Stephen F. op. cit., 65.
102
SMITH, Stephen F. op. cit., 65.
103
MANFREDI, Christopher, op. cit., p. 188.
104
McDOWELL, Gary, op. cit., pp. 17-18.
105
SMITH, Stephen F., op. cit., pp. 65-66.
94
pelo julgamento de Roe v. Wade, como visto anteriormente, são outros de tantos
exemplos ao longo da história do constitucionalismo americano de conflitos entre
o Poder Judiciário, notadamente pela Suprema Corte, e os outros dois poderes
acerca de decisões proferidas pelo primeiro em contrariedade a políticas ou
diretrizes públicas adotadas pelos últimos com o apoio da eventual maioria da
sociedade.
Entretanto, como o próprio Smith lembra, é preciso traçar uma distinção
fundamental entre um órgão judicial “ativo” e um “ativista”. “Um tribunal fiel aos
princípios da autocontenção judicial nunca poderia ser ‘ativista’”, afirma o
jurista americano, “não obstante deveria ser bastante ‘ativo’ (e firme) em termos
de exigência a que os outros poderes permaneçam dentro de seus apropriados
limites constitucionais”.
106
Evidentemente, o autor não desconsidera que essa
distinção entre uma corte ativa e uma ativista acabe por remontar à delimitação
entre o que é ou não ativismo judicial. Sem embargo, tal diferenciação é feita aqui
apenas para realçar que conflitos entre o Judiciário e os Poderes Legislativo e
Executivo são uma decorrência normal e até previsível do próprio sistema de
freios e contrapesos que acabou por consagrar o controle judicial da
constitucionalidade dos atos dos poderes públicos. Portanto, não é porque ocorra
num determinado momento um conflito entre o Judiciário e algum dos outros
poderes, por conta de uma decisão do primeiro, que seja lícito concluir estar-se
diante de um caso de ativismo judicial, uma vez que o tribunal poderá muito bem
ter agido nos estritos lindes de sua competência constitucional, sem exorbitar,
assim, seu dever de autocontenção.
Feita essa distinção, Smith propõe o que, para ele, há de ser uma possível
solução para a identificação do ativismo judicial pelo paradigma do conflito entre
as esferas de decisão. Nesse esteio, tendo por premissa a aceitação generalizada de
que a Constituição é inarredavelmente vinculante a todos os órgãos do Judiciário,
e não só aos do Executivo e Legislativo, ele sustenta que uma decisão não será o
produto de um ativismo judicial se ela for a conseqüência de uma interpretação
permissível pelo texto e pela estrutura da Constituição. Se tanto um quanto outra
forem de grande clareza, os limites da hermenêutica judicial serão estreitos; se,
contudo, forem impregnados de indeterminação, como sói acontecer, “qualquer
106
Idem, p. 67.
95
escolha que o tribunal fizer no âmbito das interpretações permissíveis – ou seja,
das interpretações não-desqualificadas pelos textos ou estrutura constitucionais –
não será ativista em termos de fidelidade interpretativa”,
107
ainda que se pretenda
criticar a escolha feita pela corte dentre os sentidos hermenêuticos possíveis.
108
Desse modo, acredita Smith que, desde que o Judiciário não exorbite as fronteiras
dos limites textuais e estruturais da hermenêutica constitucional, sua eventual
interpretação da Constituição poderá até ser qualificada de errônea, como
suscetível de críticas por aqueles que dela discordem, mas não poderá ser
chamada de ativista, conquanto gere algum conflito com os demais poderes,
porque estará resguardada pelo crivo da fidelidade interpretativa, que, para ele,
determina a atuação dos juízes.
Não se deve perder de vista, não obstante, que tal proposta de Smith acerca
do modelo de conflito é formulada pertinentemente à Constituição americana,
cujo texto, de caráter inolvidavelmente sintético, deixa larga margem de
construção ao intérprete. Assim, quando ele afirma que uma exegese não-
abalizada pelo texto ou estrutura constitucionais deve ser reputada transgressora
dos limites hermenêuticos legítimos do Judiciário, é preciso que se tenha em
mente que, se se seguir rigorosamente sua proposta, esses limites hão de ser
agudamente estreitos, pois estreita é a interpretação que se pretenda seriamente
conformada pelo texto e pela estrutura da Constituição dos Estados Unidos. Por
igual motivo, uma mesma proposição que tivesse em mira a Constituição
brasileira de 1988, por exemplo, cujo texto é não só analítico, como por vezes
casuístico, teria de, inexoravelmente, inferir que ao Judiciário do Brasil restaria
uma margem imensuravelmente mais alargada de interpretação constitucional do
que à sua contraparte americana.
107
SMITH, Stephen F., op. cit., p. 72.
108
É curioso notar que, mesmo sem ter recorrido ao pensamento de juristas europeus continentais
para fundamentar sua proposta, o fato é que ela se aproxima muito da idéia de sentido literal
possível, formulada por Karl Larenz. Afirma o civilista alemão que assenta, “acertadamente,
MEIER-HAYOZ que o ‘teor literal tem, por isso, uma dupla missão: é ponto de partida para a
indagação judicial do sentido e traça, ao mesmo tempo, os limites da sua actividade
interpretativa’. Uma interpretação que não se situe já no âmbito do sentido literal possível já não
é interpretação, mas modificação de sentido.” De todo modo, em que pese essa proximidade entre
as concepções aqui abordadas, a verdade é que Larenz, ao contrário da tese de Smith, por não estar
no ponto preocupado com a discussão americana sobre o ativismo judicial, não reputa impedido o
Judiciário de modificar o sentido de uma norma. Veja-se o que ele assevera logo a seguir: “Com
isso, não se diz que ela [a modificação de sentido] esteja sempre vedada ao juiz; mas necessita de
pressupostos especiais e pertence ao âmbito do desenvolvimento patente do Direito.” Confira-se
LARENZ, Karl, op. cit., pp. 453-454.
96
Seja como for, é bem de ver que o professor Smith considera sinceramente
que, pelo menos tendo em vista o constitucionalismo americano, que é, em
verdade e sem nenhum demérito, o único que lhe interessa, sua solução para o
modelo de conflito é satisfatoriamente mais adequada que outras formas de
controle do ativismo judicial, políticas ou não. Ele, por conseguinte, não ignora
que a invalidação de jurisprudência da Suprema Corte em matéria de interpretação
constitucional pela promulgação de Emendas à Constituição, a estipulação tanto
por lei ordinária quanto por própria criação judicial (como no caso da doutrina das
political questions) de matérias alheias à competência judicial, ou a modificação
da composição dos tribunais, dentre outras, são medidas que podem ser adotadas
com o escopo de reverter um período de ativismo judicial, mas, como ele mesmo
lembra, essas opções mostraram-se todas ineficazes nos maiores períodos de
exacerbação da Suprema Corte na história americana, como na Era Lochner ou na
Corte Warren.
No que toca especificamente à modificação da composição da Suprema
Corte como medida adotada conscientemente pelo presidente dos Estados Unidos
para reverter sua jurisprudência, que, mesmo sem ter sido concluída, foi
satisfatoriamente colocada em prática no Court-packing plan, Smith considera
que ela não é garantia real de contenção do ativismo judicial, dada a dificuldade
de prever o comportamento de um nomeado ao Tribunal após a sua posse. O
exemplo de Earl Warren, assim, seria perfeito para demonstrar que nem sempre o
indicado seguirá a cartilha político-ideológica do presidente que o tiver
nomeado.
109
O segundo paradigma de ativismo judicial vislumbrado por Stephen Smith,
por ele denominado de modelo de teoria interpretativa, assenta-se na consideração
de que a adoção de um método específico de interpretação da Constituição por um
sujeito afastaria, como ativista, qualquer outro método que diferisse do adotado
por ele. A toda evidência, esse modelo tem como pressuposto básico que
determinado intérprete jurídico adotará um – e apenas um – método de
109
SMITH, Stephen F., op. cit., p. 39. Como será visto mais à frente, a modificação da composição
do Supremo Tribunal Federal é talvez uma das causas mais relevantes da intensa mutação
constitucional que se tem verificado no constitucionalismo brasileiro nos últimos anos. Confira-se,
nesse sentido, AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. “Processo Constitucional no Brasil: nova
composição do STF e mutação constitucional”. Revista de direito constitucional e internacional.
São Paulo, ano 14, n. 57, out./dez. 2006, pp. 101-108.
97
hermenêutica constitucional. Assim, para ficar num exemplo típico do
constitucionalismo americano, um jurista originalista reputaria uma decisão
judicial de índole não-originalista como a conseqüência inexorável de uma atitude
ativista do órgão jurisdicional prolator da decisão, uma vez que ela não se teria
restringido à intenção original dos framers da Constituição dos Estados Unidos.
110
Embora o próprio Smith reconheça que esse modelo acaba por facilitar que se
proceda à velha redução da discussão do tema acerca do ativismo judicial à
qualificação pejorativa de decisões com as quais um determinado comentador não
compactue, por configurarem o resultado de método hermenêutico distinto do
adotado por ele, o professor da Universidade de Virginia acredita que, desde que
não se abandone a convicção de que o texto constitucional é vinculante aos juízes,
como por ele assentado no modelo anterior, esse modelo pode ajudar a reconhecer
métodos de interpretação sem qualquer fundamento no texto da Constituição.
Tendo em mente tais considerações acerca desse modelo de identificação
de ativismo judicial mediante a especificação da teoria hermenêutica adotada pelo
órgão jurisdicional estudado, seria curioso fazer uma análise do grau de ativismo
judicial brasileiro, especialmente do Supremo Tribunal Federal, à luz da posição
sustentada pelo professor Virgílio Afonso da Silva, num dos mais perspicazes
artigos jurídicos dedicados à interpretação constitucional no Brasil publicados nos
últimos anos.
111
Segundo o professor da Universidade de São Paulo:
Não é difícil perceber que a doutrina jurídica [brasileira] recebe de forma muitas
vezes pouco ponderada as teorias desenvolvidas no exterior. E, nesse cenário, a
doutrina alemã parece gozar de uma posição privilegiada, já que, por razões
desconhecidas, tudo o que é produzido na literatura jurídica germânica parece ser
encarado como revestido de uma aura de cientificidade e verdade indiscutíveis.
No âmbito da interpretação constitucional, o caso pode ser considerado ainda
mais peculiar, já que não se trata da recepção de um modelo teórico enraizado e
sedimentado em um determinado país. É possível que se suponha que os “novos”
métodos de interpretação constitucional sejam métodos longamente
desenvolvidos pela doutrina jurídica alemã e aplicados sistematicamente pelo
Tribunal Constitucional daquele país. Não o são. Nesse caso, não se pode falar de
uma “importação” de um modelo alemão de interpretação constitucional. E por
uma razão óbvia: um tal modelo não existe. Os princípios de interpretação
constitucional a que a doutrina brasileira, de forma praticamente universal, faz
referência são aqueles referidos por Konrad Hesse em seu manual de direito
110
SMITH, Stephen F., op. cit., p. 73.
111
SILVA, Virgílio Afonso. “Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico”. In:
SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros Editores,
2005, pp. 115-143.
98
constitucional. No caso dos métodos, a referência baseia-se no famoso artigo de
Ernst-Wolfgang Böckenförde sobre métodos de interpretação constitucional.
112
Desse modo, sustenta o professor Virgílio Afonso da Silva que a doutrina
jurídica brasileira, seguida pela jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive a do
Supremo Tribunal Federal, promove um verdadeiro sincretismo metodológico, ao
unir métodos de interpretação constitucional, como se fossem complementares
uns dos outros, que, na verdade, mostram-se, em seu país de origem – a Alemanha
–, incompatíveis entre si.
Pois bem, se o modelo de identificação de ativismo judicial à luz da teoria
hermenêutica adotada pelo órgão jurisdicional, tal qual proposto pelo professor
Stephen Smith, é merecedor de crédito, conquanto ele tivesse em mente
exclusivamente o panorama jurídico de seu país, então é de se ter no alerta acima
mencionado feito pelo professor Virgílio Afonso da Silva uma corroboração –
ainda que condicionada a outra análise menos perfunctória – da hipótese, que
embora não tenha sido aventada expressamente por ele em seu artigo, de que os
tribunais brasileiros, a começar pelo Supremo Tribunal Federal, praticam também
um ativismo judicial de cunho hermenêutico, uma vez que “o método adotado
não pode existir independentemente de uma teoria constitucional”.
113
Como as teorias constitucionais formuladas no Brasil, nessa linha de
raciocínio, valem-se da incorporação sincrética de métodos de interpretação
incompatíveis entre si e, mesmo que isoladamente considerados, imaginados
originalmente para a teoria constitucional e para o constitucionalismo alemães,
não para a prática brasileira, está fora de dúvida que a hermenêutica constitucional
empreendida pelo STF e pelos demais tribunais deste país ressente-se de uma
forte desvinculação normativa ao texto da Constituição, o que abre o flanco para a
aplicação da Carta da República de 1988 ao simples gosto do intérprete, por mero
voluntarismo ou qualquer outra idiossincrasia, desde que ele tenha a aptidão
intelectual – e, por óbvio, é de se presumir que os ministros do STF tenham-na
sobejamente – de fundamentar sua leitura pessoal da Carta à luz da “aura de
112
SILVA, Virgílio Afonso da, op. cit., pp. 116-117.
113
SILVA, Virgílio Afonso da, op. cit., p. 143.
99
cientificidade e verdade indiscutíveis” dos princípios e métodos alemães de
interpretação constitucional encarecidos pela doutrina pátria.
114
No que toca ao terceiro modelo de identificação do ativismo judicial
elaborado pelo professor Stephen Smith, que ele chama de modelo da
assertividade, trata-se, como o nome indica, da disposição de um órgão
jurisdicional em usar sua autoridade para se engajar em um controle judicial de
constitucionalidade dos atos dos Poderes Públicos de uma maneira
exacerbadamente assertiva. Vale dizer, um tribunal, por essa perspectiva, poderá
ser inquinado de ativista se, no exercício do controle de constitucionalidade,
pronunciar-se demais, seja com muita freqüência, seja por manifestar-se acerca de
tema fora do estrito objeto de seu conhecimento. Exemplo típico de uma corte
assertiva e, por conseguinte, ativista, por esse modelo, é o da que revê e modifica
constantemente e sem justificativa razoável ou suporte fático seu entendimento
jurisprudencial acerca de determinado assunto,
115
e que anuncia a adoção – na
verdade, a criação – de doutrinas ou teses jurídicas desconhecidas até então da
comunidade jurídica. Outro exemplo típico de “assertividade” característica de
ativismo judicial, consoante tal paradigma, é o do órgão jurisdicional que se
pronuncia no julgamento de uma demanda específica sobre questões cujo
conhecimento e apreciação são totalmente desnecessários, quando não
114
É bem de ver, nesse sentido, que, tendo em vista que atualmente se considera que os princípios
jurídicos são também normas jurídicas, assim como as regras jurídicas, a corrente aceitação da
existência de “princípios próprios de interpretação constitucional” não é endossada
normativamente de modo explícito pelo texto constitucional, mas fruto de exclusiva criação
hermenêutica da doutrina especializada em Direito Constitucional – a qual, como observa do
professor Virgílio Afonso da Silva, no Brasil acolhe como universal a obra de um único autor
alemão, Konrad Hesse –, que a jurisprudência acata incontestemente e, destarte, extrai tais
princípios hermenêuticos da Constituição como uma lebre da cartola do mágico. Exemplo perfeito
é o do chamado e aclamado princípio da proporcionalidade e razoabilidade (em relação ao qual,
diga-se de passagem, os autores ainda nem chegaram a um consenso acerca de se tratar de um
único princípio ou de dois princípios distintos). Já que em nenhum trecho da Constituição da
República de 1988 há menção expressa a tal princípio, a doutrina diverge se ele seria decorrência
da cláusula constitucional do Estado de Direito ou do princípio do devido processo legal, o que, a
toda evidência, alarga substancialmente, às raias da desvinculação completa com os sentidos
literais possíveis do texto constitucional, a já ampla a discricionariedade hermenêutica do
intérprete da Constituição. Confiram-se, sobre a feição aqui aludida do princípio da
proporcionalidade/razoabilidade, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., pp. 113-115; e BARROSO, Luís Roberto. Interpretação
e aplicação da constituição. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 213-239.
115
É bem de ver, contudo, a advertência que o próprio professor Smith faz: “Given that
overrulings are explicitly permitted, in appropriate cases, by stare decisis, the fact that decisions
are overruled cannot, on its own, constitute proof of activism, even tough, as a descriptive matter,
it is certainly true that one would expect to see scores of overrulings during periods of heightened
judicial activism.” SMITH, Stephen F., op. cit., p. 78.
100
completamente estranhos, à prestação jurisdicional no caso.
116
Em outras palavras,
de acordo com o modelo ora indicado, um tribunal pratica ativismo judicial se ele
decide muito e demais.
Ao se analisar o Supremo Tribunal Federal do Brasil à luz desse
paradigma, é certo que não faltarão exemplos a confirmar um ativismo judicial
assertivo por parte dessa Corte. Assim, no que toca à freqüência com que o
Tribunal revê e modifica os precedentes firmados em sua jurisprudência, dentre
inúmeros outros casos, cumpre aludir ao que anota José Levi Mello do Amaral
Júnior, que – embora pretenda demonstrar no caso que é principalmente por obra
da expressiva alteração da composição do STF nos últimos anos que se tem
verificado na Constituição de 1988 uma radical mutação constitucional
hermenêutica – mostra com espantosa pertinência o referido aspecto do modelo
assertivo de ativismo judicial. Trata-se de caso em que o STF firmou sua
jurisprudência e a reverteu completamente em menos de cinco anos. Assim,
segundo registra Amaral Júnior:
o STF, em 2001, ao examinar ação direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores, decidiu que a contratação temporária a que se refere o art. 37, IX,
da CF/88 não seria possível para “atividades permanentes que são
desempenhadas por servidores públicos devidamente concursados”. O trabalho
precisaria ser, também, eventual ou temporário. A decisão foi unânime. Porém, a
mesma Corte, em 2004, com membros indicados pelo governo Luís Inácio Lula
da Silva, ao examinar ação direta ajuizada pelo Partido da Frente Liberal contra
uma contração temporária pretendida pelo referido governo, decidiu que o
mesmo art. 37, IX, da CF/88 “autoriza contratações temporárias, sem concurso
público (...) quer para o desempenho das atividades de caráter eventual,
temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter
regular e permanente”. A decisão foi por apertada maioria (seis votos contra
cinco).
117
Em relação ao outro importante aspecto do modelo da assertividade, isto é,
o de que constitui indevida exacerbação da atividade judicial a manifestação no
julgamento de determinada demanda sobre questões cuja apreciação no caso
afigura-se desnecessária ou até mesmo absolutamente estranha à sua resolução, é
interessante registrar, dentre outros exemplos, a confusão conceitual que o STF
tem feito ao adotar em alguns de seus julgados os dois elementos fundamentais de
116
Idem, 74.
117
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do, op. cit., pp. 103-104.
101
uma decisão judicial no sistema de stare decisis, quais sejam, o holding ou ratio
decidendi e o obiter dictum.
O primeiro “é o princípio jurídico que o tribunal estabeleceu para decidir
aquele específico caso”.
118
Em outras palavras, holding ou ratio decidendi é o
fundamento jurídico determinante para que uma decisão judicial seja exatamente
como é, e não de outro modo. Por assim ser, constitui o holding de uma decisão
todas as questões fundamentalmente necessárias à sua prolação pelo órgão
jurisdicional. Obiter dictum, por outro lado, como a verdadeira contraface da ratio
decidendi, é, grosso modo, a parte que eventualmente pode constar da decisão em
que se discorre sobre questões desnecessárias e não raro absolutamente estranhas
à resolução do tema posto a julgamento.
119
Precisamente por conta disso,
conquanto muitas vezes seja nebulosa a correta distinção num caso concreto entre
o holding e os dicta da decisão, o obter dictum, uma vez distinto da ratio
decidendi, nunca tem força vinculante, seja para as partes na demanda, seja no
sistema de stare decisis, como precedente para futuros julgamentos; no máximo,
ele pode gozar de uma autoridade persuasiva. Consoante anota Celso de
Albuquerque Silva, o “exemplo mais visível de utilização de um dictum é quando
o tribunal, de forma gratuita, sugere como resolveria uma questão dos autos, mas
que no momento não está resolvendo”.
120
Como não se há de negar, uma das principais conseqüências da
delimitação da ratio decidendi de uma decisão é a restrição de sua autoridade
vinculante, pelo menos num sistema de stare decisis, para não só assegurar maior
segurança e previsibilidade às futuras demandas judiciais, como também para
restringir a discricionariedade do órgão julgador aos estritos lindes do que é
instado a decidir.
Pois bem, no julgamento do Habeas Corpus n. 85.779/RJ,
121
julgado em
28 de fevereiro de 2007, o relator originário, Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
118
SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 182.
119
Como afirma a professora Toni Fine, “[r]oughly speaking, dictum is that part of the court's
decision that was not necessary to the court's resolution of the issue before it”. FINE, Toni M.
American Legal Systems: A Resource and Reference Guide. 5ª ed. Cincinnati: Anderson
Publishing Co., 2001, p. 39.
120
SILVA, Celso de Albuquerque, op. cit., p. 185.
121
STF, HC n. 85.779/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, Pleno, julgado em 28.02.2007, DJ
29.06.2007, p. 37 (Ementário STF nº 2282-5, p. 979).
102
propôs em seu voto que o Supremo Tribunal Federal modificasse sua
jurisprudência tradicional no sentido da ocorrência de mera nulidade relativa pelo
não-cumprimento do disposto no art. 514 do Código de Processo Penal e da
prescindibilidade da aplicação desse dispositivo nas hipóteses em que a denúncia
esteja lastreada em inquérito policial, para que, em nome da efetiva proteção à
ampla defesa e ao contraditório, a ausência de notificação prévia para
oferecimento de resposta preliminar fosse considerada nulidade absoluta em
qualquer hipótese, tanto nos casos de ação penal por crimes funcionais, como
previsto nos arts. 513 e 514 do CPP, lastreadas ou não por inquéritos policiais,
quanto para as demais infrações penais tipificadas no ordenamento jurídico pátrio.
Embora vários ministros tenham demonstrado simpatia pela tese do relator, este
restou vencido no caso, tendo sido designada redatora do acórdão a Ministra
Cármen Lúcia Antunes Rocha. Destarte, ainda que se possa – ou até que se deva –
levar em consideração essa simpatia demonstrada pela tese do relator originário
nesse julgamento, o fato é que, ao ser vencida no caso, sem ter sido rejeitada ou
acolhida expressamente, tratou-se ao fim e ao cabo de consideração marginal e,
por conseguinte, desnecessária para o deslinde do writ.
Ocorre que, em 12 de junho de 2007, a Primeira Turma do STF, no
julgamento do Habeas Corpus n. 89.686/SP, fundamentou-se na discussão travada
no citado Habeas Corpus n. 85.779/RJ, para, nas palavras do relator, o Ministro
Sepúlveda Pertence, pressupor que “houve a virada da jurisprudência do
Tribunal, para firmar, como obiter dictum, o entendimento de que a notificação
prévia não é dispensada ainda quando a denúncia se apóie em inquérito
policial”.
122
Como se vê, abstraindo-se da discussão de fundo de ambos os Habeas
Corpus, o fato é que o STF, no julgamento do HC n. 85.779/RJ, à luz da ordem de
considerações do professor Stephen Smith, centrou seus debates em questão cuja
apreciação na espécie a maioria de seus próprios membros entendeu que se
afigurava impertinente à resolução do caso concreto, mas a mesma Corte, por um
de seus órgãos fracionários, posteriormente, confundindo de modo um tanto
inconseqüente a distinção básica entre os efeitos da ratio decidendi e do obter
122
STF, HC n. 89.686/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, un., julgado em 12.06.2007,
DJ 17.08.2007, p. 58 (Ementário/STF nº 2285-4, p. 638).
103
dictum, conferiu a este a inovadora – pelo menos em relação aos países que de
longa data adotam esses elementos – eficácia de reversão de sua própria
jurisprudência. É prescindível dizer, na linha do modelo da assertividade, que essa
“inovação”
123
também é poderosamente perturbadora, uma vez que permitiria ao
Tribunal desconsiderar o objeto das pretensões perante si deduzidas e decidir, de
forma absolutamente gratuita, sem ter sido provocado para tanto, quaisquer
questões en passant, dando às suas considerações incidentais força de preceito
jurisprudencial.
Pelo que se vem de aduzir, não terá passado despercebido que esse modelo
de assertividade difere do tratamento tradicional conferido pelos juristas ao tema
do ativismo judicial, porquanto – como se viu em ambos os exemplos acima
mencionados de julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal – à sua
luz pouco importa o mérito em si do que é decidido pelo órgão jurisdicional, mas
o modo pelo qual ele profere sua decisão. Quando se refere, logo acima, por
exemplo, à confusão conceitual em que o STF incorreu ao tratar obter dictum
como se ratio decidendi fosse, não vem ao caso discutir se o art. 514 do Código
de Processo Penal deve ou não aplicar-se também a ações penais não lastreadas
em inquéritos policiais ou a qualquer ação penal, por crime funcional ou não,
muito menos – como seria da índole da discussão por assim dizer clássica sobre
ativismo – se essa decisão cabe ao Judiciário ou ao Legislativo. O que importa,
pois, não é o mérito dos habeas corpus, mas verificar se o STF, no julgamento do
primeiro habeas corpus, de fato modificou sua jurisprudência a ponto de poder ser
citado como precedente para futuros casos e se, não a tendo alterado, está
legitimado a tecer considerações impertinentes à resolução de uma demanda,
conferindo às suas elucubrações o efeito de coisa julgada que naturalmente não
teriam.
Após reconhecer que esse modelo da assertividade enfatiza os aspectos de
um ativismo judicial de base processual, Stephen Smith sustenta que o ativismo
judicial pode configurar-se, cumulativamente ou não, de aspectos substantivos e
processuais. Para ele, o ativismo judicial de cunho substantivo normalmente
123
Na realidade, nem mesmo se tratou de inovação – pelo menos até este momento –, uma vez
que, em 30.10.2007, a Segunda Turma do STF reafirmou a jurisprudência clássica sobre o tema,
que havia sido, aliás, a ratio decidendi do julgamento do HC n. 85.779/RJ. Confira-se, assim, STF,
HC n. 91.760-7/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, julgado em 30.10.2007, DJ 29.02.2008
(Ementário/STF nº 2309-2, p. 252).
104
acarreta “conflito” entre o Judiciário e os outros dois poderes – embora sua
concepção de ativismo substancial não se equipare propriamente à clássica crítica
ao fenômeno da expansão do primeiro sobre a competência dos dois últimos –, ao
passo que o de caráter processual não necessariamente vai implicar esse tipo de
tensão, porquanto muitas vezes a decisão processualmente ativista poderá até
mesmo ser reputada indisputavelmente correta pela esmagadora maioria das
pessoas, embora o professor americano dê a entender que a decisão judicial sobre
questões políticas configuraria exemplo de ativismo processual, o que pode levar
a algum grau de conflito entre os poderes, já que pela political questions doctrine
elas seriam não justiciáveis.
124
Embora Stephen Smith tenha o inegável mérito de ter tentado formular
concepções neutras de ativismo judicial que o insulassem contra as corriqueiras
tentativas de usá-lo apenas para dar aparência retórica de análise crítica à mera
discordância pessoal em relação a uma decisão específica ou a um conjunto de
decisões do Judiciário, bem como o de propugnar alguns parâmetros de distinção
entre o ativismo judicial substantivo e o ativismo judicial processual, é bem de ver
que ele acaba dando menos ênfase ao último e, quando se dedica a ele, como era
mesmo de se imaginar, aborda-o sob o enfoque dos institutos processuais norte-
americanos, bem diferentes dos congêneres do sistema jurídico brasileiro.
Smith, porém, não é o único a chamar a atenção ao ativismo judicial de
ordem processual. Outro jurista americano que ressalta a importância de se
analisar o ativismo processual, dedicando-lhe atenção exclusiva, é Gary
McDowell, para quem a “mais importante questão não é como Roe v. Wade foi
decidida, mas como a matéria tornou-se objeto de uma ação judicial em primeiro
lugar”.
125
Segundo ele, portanto, é necessário colocar algumas “cercas
124
“Procedural activism”, anota Smith, “by contrast, is concerned with the method by which a
decision is reached instead of the correctness of the end result. A decision is 'procedural activist' if
it reaches the merits when justiciability doctrines grounded in Article III would counsel against
doing so or if it resolves more issues than are necessary, sctrictly speaking, to resolve the case. In
these instances, the underlying result may not be correct, and may or may not be substantively
activist, yet the decision has been reached through improper means and therefore should be
considered procedurally activist”. SMITH, Stephen, op. cit., p. 80.
125
O parágrafo em que se encontra o trecho transcrito, no original, é o seguinte: “Present
Congressional efforts to deal with judicial activism are troubling in two ways. First, they fail to
reach to the heart of the matter. The real problem is not the exercise of judicial power in a
particular case (Roe v. Wade, permitting abortions, por example) but the exercise of judicial
power more broadly considered. By addressing judicial activism on the level of particular
decisions, Congress is treating symptons at the expense of curing causes. The most important issue
105
processuais” em torno do exercício das funções do Poder Judiciário, notadamente
do controle judicial de constitucionalidade, para que este seja constitucionalmente
adequado.
126
Entretanto, ao contrário de Smith, que aborda o tema de um ponto de vista
doutrinário, propugnando certos modelos teóricos para a identificação do ativismo
judicial, McDowell sustenta que compete ao Congresso estabelecer, por meio de
sua atividade legiferante, essas “cercas processuais”, já que, consoante afirma, na
linha da clássica tradição montesquiana, todo Poder – Legislativo, Executivo e,
igualmente, o Judiciário –, se deixado sem controle externo, tenderá a expandir
seu campo de influência à sua máxima efetividade.
127
É por isso que, para ele, o
“ativismo judicial não é tanto um caso de usurpação judicial como o é de
abdicação legislativa”.
128
À semelhante conclusão, aliás, chega Christopher Manfredi, o qual,
embora tendo em conta a visão por assim dizer tradicional de ativismo, que se
vem de esboçar como ativismo judicial substantivo ou material, sustenta que o
paradoxo do constitucionalismo atual reside em que, se a prerrogativa de o
Judiciário exercer o controle de constitucionalidade dos atos dos demais Poderes
expande-se ao ponto de ser considerada limitada apenas por uma Constituição
cujo significado cabe tão-somente – ou pelo menos em última instância – ao
Judiciário definir, e não também pelas esferas próprias de decidibilidade dos
outros poderes, conspicuamente do Legislativo, “então o controle judicial de
constitucionalidade não é, ele mesmo, mais restrito por limites
constitucionais”.
129
is not how Roe v. Wade was decided but how the matter became a cause of action in the first
place.” McDOWELL, Gary L. “A Modest Remedy for Judicial Activism”, Public Interest, 67,
1982, p. 4.
126
“Controlling the Court through putting back up some of the procedural fences is an idea amply
supported by American legal theory and experience – it makes sense in principle and it works in
practice. From Felix Frankfurter to Joseph Story to James Kent – indeed, all the way back to
Alexander Hamilton – it has been recognized that proper legal procedures are necessary to a
proper exercise of judicial power.” McDOWELL, Gary, op. cit., p. 5.
127
McDOWELL, Gary, op. cit., p. 17.
128
“In the final analysis, judicial activism is not so much a case of judicial usurpation as it is of
Congressional abdication.” McDOWELL, Gary, op. cit., p. 17.
129
No original, afirma o professor canadense, in verbis: “If judicial review evolves such that
political power in its judicial form is limited only by a constitution whose meaning courts alone
define, then judicial power is no longer itself constrained by constitutional limits.” MANFREDI,
Christopher P., op. cit., p. 190.
106
Ocorre que essa constatação, conquanto relevante para a compreensão do
tema aqui analisado, não é suficiente para responder à indagação formulada
anteriormente, com escopo de delimitar o exercício regular do controle judicial de
constitucionalidade de um ilegítimo ativismo judicial constitucional, acerca dos
parâmetros delimitadores da competência constitucional do Judiciário para o
exercício de suas funções.
Para respondê-la, acredita-se que seja necessário o estudo do que se vem
de denominar ativismo judicial processual. Mas aqui exsurge outra dificuldade: a
despeito de a discussão acerca do ativismo judicial e dos limites da atividade
jurisdicional em matéria de controle de constitucionalidade ser quase que
exclusivamente e, sem sombra de dúvida, originalmente tributária dos juristas
americanos, a verdade é que a investigação dos aspectos por assim dizer
processuais do ativismo judicial, realizada sob a ótica da práxis constitucional
brasileira, não logrará colher lições de muita utilidade se se debruçar sobre os
debates americanos no ponto, tendo em vista as diferenças expressivas que
existem entre os institutos processuais de ambos os países, mesmo que só se
levasse em conta o controle judicial difuso de constitucionalidade.
É por isso que, não sem arbitrariedade, tenta-se esboçar, logo a seguir, um
conceito de ativismo judicial processual desvinculado dos institutos processuais
americanos.
3.2.3
Ativismo judicial processual: o modelo do Brasil
Até este momento, tratou-se muito da história e da práxis do
constitucionalismo americano e pouco ou quase nada das tradições constitucionais
da Europa continental e, principalmente, do Brasil. É que, tendo sido o berço do
controle judicial de constitucionalidade consoante um modelo de freios e
contrapesos em que o Judiciário, desde os primórdios da independência
americana, teve seu espaço reservado – e igualmente criticado – na vida político-
107
institucional do país, foi nos Estados Unidos que se desenvolveu a análise dos
limites de atuação do Judiciário dentro dos parâmetros adequados da separação
dos poderes, para distinguir sua regular atuação de exorbitante ativismo. Desse
modo, quem quer se disponha a estudar seriamente esses limites, dificilmemente
conseguirá furtar-se das lições que a experiência americana tem a ensinar.
Ocorre que há dessemelhanças estruturais notórias entre o
constitucionalismo dos Estados Unidos e o do Brasil, distinções que decorrem
tanto do fato de os ordenamentos jurídicos de ambos filiarem-se a sistemas
tradicionalmente bem diversos como pelas próprias idiossincrasias culturais de
cada país. Uma dessas diferenças fundamentais, especialmente importante para o
presente trabalho, é a que se dá entre os textos da Constituição dos Estados
Unidos e da do Brasil de 1988, que as torna tão distintas uma da outra, mas que,
paradoxalmente, acaba por permitir um ativismo judicial, no exercício de sua
interpretação e aplicação, igualmente forte em seus respectivos contextos.
O texto da Constituição americana, de 1787, conta com sete artigos,
divididos por algumas seções, tendo sido objeto de 27 emendas ao longo de seus
mais de duzentos anos de vigência formal. É, assim, o exemplo perfeito de
Constituição sintética, que se atém exclusivamente a traçar as linhas básicas da
estrutura estatal e a alguns parcos direitos individuais. Entretanto, precisamente
por ser sintética, ela dá margem a que a Suprema Corte proceda a construções
hermenêuticas não raro totalmente desvinculadas de seu texto, como ocorreu em
Roe v. Wade, em que ela, do texto constitucional que assegura o devido processo
legal, extraiu o direito à privacidade e, deste, o da opção pelo aborto em caso de
gravidez indesejada. Já a Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988, por sua
vez, em razão da profusão normativa, configura-se num dos melhores exemplos
de Carta analítica, quando não casuística,
130
de modo que dificilmente alguma
matéria jurídica não possa, de alguma forma, remeter-se expressamente a seu
texto. Desse modo, se o Surpremo Tribunal Federal, a quem compete a “guarda da
Constituição”, resolvesse limitar sua atividade de interpretação, tanto quanto isso
fosse possível – o que não é –, apenas à literalidade do texto constitucional, ainda
assim esse Tribunal não deixaria de ter ampla margem de aplicação das normas da
130
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 5ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.
56.
108
Lei Fundamental. Nos Estados Unidos, por conta disso, o ativismo judicial é
facilitado porque o constituinte falou pouco; no Brasil, porque ele já falou muito.
No que diz respeito a esse ponto, portanto, cumpre não descurar que o
estudo do ativismo judicial à luz do ordenamento jurídico brasileiro,
diferentemente do que sucede nos Estados Unidos, deve ter em mente que a
Constituição atualmente em vigor no Brasil dá expressamente uma margem de
atuação ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal, já em si
mesma, de modo literal, incomparavelmente maior do que a que os founding
fathers teriam hipoteticamente concebido ao Judiciário americano. Aliás, Daniel
Sarmento, ao criticar a aplicação das propostas das teorias puramente
procedimentais à práxis constitucional brasileira, faz de maneira muito perspicaz
essa constatação. Segundo ele:
a aplicação de teorias procedimentais da jurisdição constitucional no Brasil
implica um curioso paradoxo. Estas teorias, como se sabe, buscam, em nome da
democracia, limitar o ativismo judicial, retirando as questões substantivas da
esfera da jurisdição constitucional. Contudo – e aí a suprema contradição –, para
adotarem esta teoria, os juízes teriam de ignorar as orientações valorativas já
contidas na Constituição. Ou seja, eles teriam que sobrepor a sua teoria
constitucional procedimental àquela, sem dúvida substantiva, adotada pelo
próprio constituinte originário. É difícil imaginar maior ativismo...
131
É precisamente por conta desse caráter substantivo-comunitário da
Constituição de 1988 que o estudo da existência de um ativismo judicial no Brasil
fica muito mais próximo da isenção crítico-descritiva se realizado não sob o
prisma clássico da usurpação pelo Judiciário da esfera de decidibilidade dos
órgãos de soberania popular sobre matérias que haveriam de ser deixadas ao
alvitre da deliberação democrática, já que, pelo texto constitucional de 1988, a
demarcação dessa usurpação acaba sendo muito imprecisa – embora sob esse
enfoque, a toda evidência, também se possa analisar a atual práxis constitucional
brasileira –,
132
mas sob um ponto de vista jurídico-formal.
131
SARMENTO, Daniel. “Ubiqüidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda”. In:_____.
Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 193-194.
132
Caso perfeito para essa análise é o do julgamento que acaba de ocorrer perante o STF na ADI n.
3.510/2005, sendo requerente o Procurador-Geral da República, requeridos o Presidente da
República e outros, tendo como relator o Ministro Carlos Ayres Britto, em que se discute a
constitucionalidade, à luz principalmente do direito à vida, de dispositivo legal (art. 5º da Lei nº
11.105/2005) que permitiu a realização de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias.
109
Assim, tendo em linha de conta o que acaba de ser dito, bem como o que
foi afirmado nos itens anteriores, é preciso distinguir essas duas vertentes de
análise do fenômeno do ativismo judicial, para, feita a distinção, verificar em que
medida o conceito de ativismo jurídico-formal presta-se a descrever o cenário
constitucional brasileiro.
Conforme já se afirmou, as concepções de ativismo judicial, a despeito de
tentativas como a do modelo de identificação chamado por Stephen Smith de
“assertividade”, ou das críticas de McDowell, acabam por não refugir ao velho
bordão da decisão pelo Judiciário de questões cuja resolução caberia aos órgãos
de representatividade democrática. Todas essas concepções têm em comum a
crítica – que, como referido acima, pode ser exclusivamente uma forma velada de
manifestação de discordância – ao mérito de decisões proferidas pelo Judiciário,
no que, como alertado anteriormente, aliás, não diferem em profundidade das
discussões acerca da “judicialização da política” ou da “legitimidade democrática
da jurisdição constitucional”. Assim, para ficar no exemplo mais discutido de
ativismo judicial, Roe v. Wade, a questão que mais despertou os inúmeros debates
acerca do caso não foi propriamente se as regras de direito processual foram
respeitadas pela Suprema Corte – conquanto em relação a esse ponto também
tenha havido discussão suficiente –, mas se esse Tribunal poderia ter decidido
tema tão polêmico na sociedade como o direito ao aborto, consagrando-o ou
negando-lhe existência jurídica.
133
No Direito brasileiro, o ativismo judicial não tem merecido a atenção que
o assunto exige nem da doutrina nem da jurisprudência do STF. No máximo,
verifica-se que alguns autores o abordam do ponto de vista da legitimidade da
jurisdição constitucional, traduzindo discussões de Filosofia do Direito acerca de
visões substancialistas e procedimentalistas da teoria constitucional. Veja-se,
nesse sentido, que mesmo no recente e controvertido caso da ação direta de
inconstitucionalidade n. 3.510-0/DF, em que se discute a validade constitucional
do art. 5º da Lei n. 11.105 de 2005, que permitiu a utilização de células-tronco
embrionárias, obtidas de embriões humanos, para fins de pesquisa científica, à luz
do direito fundamental à vida e à dignidade da pessoa humana, nenhuma crítica
séria foi feita contra a apropriação pelo Supremo Tribunal Federal da prerrogativa
133
HALL, Kermit, op. cit., pp. 263-264.
110
de conferir a palavra final acerca de uma questão que já foi objeto de deliberação
pelo Congresso Nacional, e para cuja resolução os conhecimentos jurídicos são
bem menos importantes do que a visão filosófica, religiosa e cultural de quem se
dispõe a resolvê-la.
Assim, falar em ativismo judicial processual ou formal num país em que o
ativismo judicial material, ou clássico, não é questionado nem num caso como o
referido no parágrafo anterior talvez pudesse parecer bizantinismo acadêmico.
Ocorre que, precisamente porque no Brasil ainda não se discutem seriamente os
limites da atuação do Poder Judiciário, notadamente do STF, no quadro da
separação de poderes traçado pela Constituição de 1988, o ativismo brasileiro
mostra-se mais difuso do que o americano, porquanto ele tem incidido
preponderantemente sobre institutos de natureza estritamente jurídico-processual.
O ativismo judicial processual, dessarte, não se refere às supostas decisões
judiciais sobre assuntos que seriam da exclusiva esfera das deliberações
democráticas, mas sim à exorbitância do Poder Judiciário, no exercício da
jurisdição constitucional, na definição de sua própria competência e dos efeitos de
suas decisões.
Como cabe ao Judiciário ser o juiz da própria competência – e numa corte
constitucional como o Supremo Tribunal Federal essa competência é irrecorrível –
, qualquer decisão sua que implique alargamento dos limites constitucionalmente
delimitados para o exercício legítimo da jurisdição, a toda evidência, acarretará
inevitável concentração de poder em sua esfera de decidibilidade. Do mesmo
modo, quando o Judiciário arroga-se a prerrogativa de definir discricionariamente
a abrangência temporal, espacial e funcional da eficácia de suas decisões,
inegavelmente ele confere a si mesmo um poder muito dificilmente imaginável
num quadro ideal de freios e contrapesos que justifica a separação de poderes.
Ao se falar em ativismo judicial material, assim, o que se pretende assentar
é que o Judiciário, ao decidir uma demanda, imiscuiu-se no mérito de assuntos
que não lhe diziam respeito. Ao contrário, quando se fala em ativismo judicial
processual, o que se tem em mente não é especificamente o que, em uma
demanda, o Judiciário tenha decidido, mas sim que, ao julgar uma demanda,
independentemente de seu mérito, ele arbitrariamente teria alargado seu campo de
111
decidibilidade e, com isso, concentrado em si mais poder do que legitimamente
lhe fora atribuído pela Constituição.
Uma comparação um tanto simplista poderá elucidar a distinção que aqui
se intenciona fazer. A doutrina costuma distinguir a inconstitucionalidade formal
da material, embora a conseqüência seja a mesma, tendo em conta a origem da
invalidade da norma, se de ordem formal ou material. Assim, se ocorrerem vícios
formais a traduzir “defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de
princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de
competência”,
134
estar-se-á diante de inconstitucionalidade formal. Nesse caso,
independentemente de o conteúdo do ato normativo em questão ser plenamente
adequado ao texto constitucional, o ato será inconstitucional porque o
procedimento adotado para sua edição foi viciado. Se, por outro lado, o ato
normativo estiver em contrariedade ao conteúdo de regra ou princípio
estabelecido no texto da Constituição, o caso será de inconstitucionalidade
material. Mutatis mutandis, o ativismo judicial processual ou formal é o
desrespeito, em desequilíbrio ao postulado da separação dos poderes, pelo Poder
Judiciário das regras de ordem técnica ou procedimental para o exercício da
jurisdição, ao passo que o ativismo judicial material ou clássico configura-se na
manifestação indevida por esse Poder acerca do mérito, ou seja, do conteúdo de
questões da competência dos outros poderes.
Em ambos os casos, do mesmo modo, a conseqüência é a mesma
exorbitância dos limites constitucionais para o exercício da jurisdição. Entretanto,
no ativismo material, o Judiciário exorbita seus lindes constitucionais de atuação
imiscuindo-se na competência dos outros poderes; no processual, ao revés,
independentemente de decidir sobre as questões da competência do Legislativo e
do Executivo, o Judiciário alarga indevidamente a própria esfera de poder. No
primeiro caso, assim, é a competência alheia que é invadida; no segundo, é a
competência própria que é alargada.
Pelo conceito acima esboçado, o ativismo judicial processual ou formal, ao
contrário do ativismo judicial material ou clássico, não se verifica – ou não
necessariamente se verifica – quando o mérito do julgamento pelo Judiciário seja
134
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
op. cit., p. 961.
112
controvertido à luz da separação dos poderes e da suposta esfera exclusiva de
deliberação dos poderes de representatividade democrática. O que faz uma
decisão judicial ser processualmente ativista, nesse sentido, não é o que o órgão
jurisdicional julga – se o direito ao aborto, se o direito à pesquisa com células-
tronco, seja o que for o mérito da demanda –, mas se ele pode julgar a questão, à
luz interna de sua própria competência, e não do ponto de vista de ser a decisão da
competência de algum dos outros poderes, bem como se ele, ao julgá-la, tem a
prerrogativa de conferir à decisão um efeito que não lhe foi legitimamente
conferido pela Constituição.
Um ponto interessante a ressaltar aqui, na linha da advertência de Gary
McDowell feita acima,
135
no sentido de que o ativismo judicial talvez seja menos
um caso de usurpação judicial do que de abstenção legislativa, é que não raras
vezes o desequilíbrio em prol do Judiciário na tripartição dos poderes é
conseqüência de uma atitude do próprio legislador – ordinário e/ou constituinte
derivado –, quando concentra no primeiro mais poder do que imaginado pelo
constituinte originário.
136
Não há como negar, por conseguinte, seja qual for sua origem, que é lícito
supor que esse ativismo judicial processual acaba por ter conseqüências tão sérias
ao equilíbrio constitucional entre os poderes quanto o que os estudiosos do
ativismo judicial clássico – aqui adjetivado também pelo termo “material” –
vêem neste.
Tendo isso em vista, no próximo capítulo verificar-se-á a manifestação do
ativismo judicial de índole processual no Supremo Tribunal Federal.
135
McDOWELL, Gary, op. cit., p. 17.
136
Fugiria completamente ao objeto deste trabalho tentar explicitar minimamente os motivos que
levam amiúde, na atualidade, o Parlamento a conferir, por leis ou por emendas à Constituição, ao
Judiciário, notadamente aos Tribunais Constitucionais, poderes para exercer a fiscalização rigorosa
sobre os próprios atos. Para uma visão do legislador – e da lei – no Estado contemporâneo, do
ponto de vista jurídico, v. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia.
3ª ed. Trad. Marina Gascón. Editorial Trotta, 1999, pp. 33-41.
4
Ativismo judicial processual no Supremo Tribunal Federal
4.1
O Supremo Tribunal Federal e a trajetória do controle de
constitucionalidade após 1988
4.1.1
Um sistema misto com ênfase no modelo concentrado
Conforme aduzido no item I.4 do Capítulo I, os constituintes de 1988,
fortemente influenciados pelo pensamento comunitário europeu
1
e cientes da
histórica “insinceridade normativa”
2
de seus predecessores, preocuparam-se
detidamente em estabelecer um abundante rol de instrumentos jurídicos que, de
fato, fossem idôneos a conferir concretude e efetividade social aos valores por eles
adotados no texto constitucional, tanto para colmatar a eventual inércia legislativa
quanto para fiscalizar os possíveis desvios do legislador, tendo decidido incumbir
essa função de garantir as promessas constitucionais – e fazer com que se
tornassem mais do que meras promessas − ao Poder Judiciário, notadamente ao
Supremo Tribunal Federal.
Assim, a par de manter os institutos já tradicionais do sistema misto, tanto
difuso quanto concentrado, de controle de constitucionalidade brasileiro,
instaurado com a Emenda Constitucional n. 16, de 1965 − tais como o recurso
extraordinário, a suspensão pelo Senado Federal da lei declarada inconstitucional
pelo STF em controle incidental de constitucionalidade e a representação
interventiva −, novos instrumentos foram criados para permitir o combate judicial
à omissão legislativa, ou seja, o mandado de injunção e a ação direta de
1
Sobre o comunitarismo, v. o Item I.4 do Capítulo I deste trabalho. Confira-se, ainda,
CITTADINO, Gisele, op. cit., pp. 14-22.
2
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. 5ª ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp.
59-65.
114
inconstitucionalidade por omissão, como ainda outros foram expressivamente
remodelados, a exemplo da marcante alteração na representação por
inconstitucionalidade, transformada, pela Carta de 1988, em ação direta de
inconstitucionalidade, o que viria a se afigurar na mais relevante medida do
constituinte originário de fortalecimento no ordenamento jurídico-constitucional
brasileiro do controle concentrado-abstrato, a despeito, como dito, da manutenção
do sistema misto.
Essa expressiva modificação normativa no controle abstrato e concentrado
de constitucionalidade brasileiro deu-se com a legitimidade para a propositura da
ação direta de inconstitucionalidade. Para a um só tempo solucionar os impasses
ocasionados pela atribuição exclusiva de legitimidade ao Procurador-Geral da
República no regime constitucional anterior e assegurar a ampla participação da
sociedade aberta de intérpretes
3
da Constituição, o constituinte conferiu
legitimidade para deflagrar o processo de fiscalização abstrata de
constitucionalidade de normas federais e estaduais a diversos órgãos do Estado e a
variados setores da sociedade organizada (art. 103 da Constituição de 1988).
4
Essas significativas ampliação e abertura do rol de legitimado à
propositura da ação direta de inconstitucionalidade, para Gilmar Ferreira Mendes,
representaram uma inversão na ênfase do controle de constitucionalidade
brasileiro. Para ele, se desde a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, há no
ordenamento jurídico-constitucional do Brasil um sistema misto de controle de
constitucionalidade das normas, durante o regime da Constituição de 1967,
Emenda Constitucional n. 1, de 1969, o modelo de controle incidental e difuso de
constitucionalidade permaneceu a verdadeira âncora de todo o sistema. Com a
Constituição de 1988, constata o constitucionalista, essa situação se alterou,
porquanto a atual Carta conferiu “ênfase não mais ao sistema difuso ou incidente,
mas ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais passam a
3
Ver, acerca do conceito de sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, embora não em uma
perspectiva propriamente comunitária, mas sim procedimental, o fundamental opúsculo de Peter
Häberle, Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
4
BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 332.
115
ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal”.
5
Desse modo, é facilmente perceptível que, tanto por essa proliferação de
instrumentos jurídicos e de legitimados ao controle de constitucionalidade dos
atos do Poder Público como pelo caráter profusamente analítico do texto
constitucional, ao qual se pode remeter virtualmente qualquer matéria jurídica, o
papel institucional do Supremo Tribunal Federal, como guardião maior da
Constituição, foi alçado ao protagonismo no cenário político-institucional
brasileiro.
4.1.2
O processo normativo de concentração do controle jurisdicional de
constitucionalidade brasileiro
4.1.2.1
Os primeiros 15 anos: a concentração normativa de poderes no STF
debuta
Embora o constituinte de 1988 tenha, em comparação com os regimes
anteriores, alargado expressivamente os limites da jurisdição constitucional do
STF, já em 1993, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 3, foi
instituída a ação declaratória de constitucionalidade, que conferiu ao Supremo
Tribunal, mediante provocação do Presidente da República, das Mesas do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados e do Procurador-Geral da República (art. 103,
§ 4º, com a redação da EC n. 3/93), a prerrogativa de, em nome da segurança
5
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, op. cit., p. 89. Afirma ele, ainda, na
mesma página, que, “tal como já observado por Anschütz ainda do regime de Weimar, toda vez
que se outorga a um Tribunal especial atribuição para decidir questões constitucionais, limita-se,
explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinária para apreciar tais
controvérsias”. Desse modo, continua o renomado constitucionalista, “ao ampliar, de forma
significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no
processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical,
a amplitude do controle difuso de constitucionalidade”.
116
jurídica, “afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma orientação homogênea”
6
acerca da interpretação de determinada lei, por conta de controvérsias
relacionadas à sua correta aplicação surgidas porventura entre os diversos órgãos
jurisdicionais de instâncias inferiores.
Para permitir ao STF ratificar a presunção de constitucionalidade do ato
normativo federal de interpretação controvertida e, com isso, celeremente aplacar
a insegurança jurídica, a Emenda n. 3 atribuiu, ainda, a decisão proferida na ação
declaratória de constitucionalidade eficácia erga omnes e efeito vinculante aos
órgãos do Poder Executivo e demais do Poder Judiciário (art. 102, § 2º, com a
redação da EC n. 3/93). A despeito de, à época de sua criação, a ação declaratória
de constitucionalidade ter suscitado muitas críticas por parte da doutrina,
7
o STF,
no julgamento da ADC n. 1,
8
fixou em questão de ordem sua compatibilidade com
o sistema constitucional brasileiro.
9
Em 1999, a pretexto de regulamentar os procedimentos da ação direta de
inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, o legislador promulgou,
respectivamente, as Leis n. 9.868
10
e n. 9.882, que, a bem da verdade, não se
restringiram a estabelecer ritos, mas conferiram expressamente ao Supremo
6
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 203.
7
Ver, a esse respeito, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 56-9; BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 66.
8
STF, ADC/QO n. 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. 27.10.1993, DJ 16.06.1995
(Ementário/STF vol. 01791-01, p. 1).
9
Gilmar Ferreira Mendes, que, juntamente com Ives Gandra da Silva Martins, foi o autor de
estudo encampado pelo Deputado Federal Roberto Campos, o qual apresentou então a proposta de
Emenda Constitucional que viria a instituir a ação declaratória de constitucionalidade, sustenta que
ela não representou qualquer inovação no Direito brasileiro, uma vez que a representação por
inconstitucionalidade do regime de 1967/1969, para ele, já tinha natureza dúplice de ação de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo, a depender da decisão do STF.
Assim, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet, op. cit., pp. 1075-6 (é bem de ver que toda a parte dedicada ao controle de
constitucionalidade da notável obra desses constitucionalistas é de autoria exclusivamente de
Gilmar Ferreira Mendes, como eles se desincumbem de explicar na introdução). Ao contrário,
afirmando que a ADC significou inovação no ordenamento pátrio e mesmo no direito comparado,
v. BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 202.
10
Como anota Luiz Alberto David Araújo, “a Lei n. 9.868-99, na realidade, apenas continua a
tendência de entrega de mais poder ao Supremo Tribunal Federal. A análise de alguns
dispositivos do referido diploma legal mostra que há uma tendência clara em permitir a
discricionariedade da Corte, aumentando, desta maneira, o seu poder de decidir”. Cf. ARAÚJO,
Luiz Alberto David. “O acúmulo de poder do Supremo Tribunal Federal e o controle concentrado
de constitucionalidade”. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio
Mont’Alverne Barreto (orgs.). Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e
desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 339.
117
Tribunal Federal novos e substanciais poderes, numa clara tendência de
afastamento do modelo difuso de controle de constitucionalidade
concomitantemente a uma aproximação com o concentrado e, por conseguinte, de
consolidação do STF como Corte Constitucional e, em certo sentido, como um
novo “Poder Moderador” do Estado brasileiro.
11
Assim, por exemplo, o artigo 27 da Lei n. 9.868/99 conferiu
expressamente ao Supremo Tribunal Federal a competência para, ao declarar a
inconstitucionalidade de um ato normativo, por “razões de segurança jurídica ou
de excepcional interesse social”, promover a modulação temporal dos efeitos de
sua decisão, o que significou um rompimento com a jurisprudência clássica do
próprio Tribunal, que, por considerar uma lei inconstitucional ato nulo de pleno
direito, sempre reconheceu apenas a eficácia ex tunc às declarações de
inconstitucionalidade proferidas em julgamentos de ações diretas.
12
A argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, por sua
vez, conquanto tivesse sido prevista já pelo constituinte originário, até que a Lei n.
9.882/98 a disciplinasse, pairou “no limbo por mais de 11 anos”,
13
sem que
virtualmente nenhuma obra de Direito Constitucional lhe dedicasse mais do que
poucas linhas, até porque a indagação maior a ser feita era precisamente em que
viria a consistir essa “argüição”. Exatamente por conta disso, tendo em vista esse
quadro de penumbra conceitual, os professores Gilmar Ferreira Mendes e Celso
Bastos começaram a questionar-se se o “espaço residual expressivo para o
controle difuso relativo às matérias não-suscetíveis de exame no controle
11
Walber de Moura Agra defende que uma reestruturação da competência do STF, tornando-o
uma verdadeira Corte Constitucional e, com isso, “um órgão distinto dos demais poderes,
permitiria que ele pudesse atuar como um ‘poder moderador’ não no sentido clássico empregado
pela Constituição de 1824, mas arbitrando os litígios entre os poderes estabelecidos e zelando
pela eficácia das normas constitucionais”. AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da
legitimidade do Supremo Tribunal Federal: densificação da jurisdição constitucional brasileira.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 282.
12
Confira-se a excelente exposição que empreende Zeno Veloso da discussão doutrinária acerca
da natureza do ato inconstitucional e principalmente dos efeitos da declaração de sua
inconstitucionalidade, em VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3ª ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 177-200. Veja-se, ainda, MENDES, Gilmar Ferreira,
Jurisdição constitucional, op. cit., pp. 316-46. A introdução no ordenamento jurídico brasileiro da
modulação dos efeitos temporais de decisão que pronuncia a inconstitucionalidade de ato
normativo é discutida mais adiante, na parte deste capítulo dedicada à jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal.
13
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e
instrumentos de realização. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 188.
118
concentrado”
14
− ou seja, matérias que o constituinte de 1988 houve por bem
deixar de fora da competência do STF para exercício do controle concentrado, tais
como a análise da constitucionalidade por via de ação direta do direito pré-
constitucional, das normas já revogadas, e das municipais,
15
bem como de
quaisquer outros atos do Poder Público, independentemente de sua origem
orgânica ou natureza normativa − poderia ser colmatado pela regulamentação da
ADPF. Formou-se, assim, uma comissão presidida pelo professor Celso Bastos
incumbida de elaborar anteprojeto de lei com essa finalidade, tendo sido, após a
apresentação do projeto e seu regular trâmite no Congresso, aprovada a Lei n.
9.882/99, que realmente, em vez de simplesmente regular o rito da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, deu a ela um sentido que, dentre
inúmeros que poderiam ter sido elucubrados, a sua previsão constitucional
demandava.
Para Gustavo Binenbojm, a ADPF, a despeito de ter sido inspirada na
reclamação constitucional alemã (verfassungsbeschwerde) e no recurso de
amparo espanhol, com a feição que lhe conferiu a Lei n. 9.882/99, “ficou mais
para avocatória do que para ação constitucional do cidadão”
16
, porque, em seu
entendimento, ao ser vetado o inciso II do artigo 2º da lei, o qual previa a
legitimidade para a propositura da argüição a qualquer cidadão lesado ou
ameaçado de lesão por descumprimento de preceito fundamental, manteve-se para
a novel demanda constitucional o mesmo rol fixo dos legitimados para a ação
direta de inconstitucionalidade, o que a tornou muito mais um novo instrumento
de fortalecimento do controle concentrado de constitucionalidade pelo STF do que
uma forma de proteção concreta aos direitos fundamentais das pessoas. Além
disso, como o legislador não se preocupou com a definição nem, quiçá, com um
mínimo tracejamento de linhas gerais do que deveria ser entendido por preceito
fundamental, Binenbojm sustenta que aparentemente ele pretendeu
14
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op.
cit., p. 1087.
15
Fato curioso que retrata bem como o controle de constitucionalidade no Brasil é, com perdão
pelo prosaísmo, um fenômeno de cima para baixo é o de que, embora a Lei n. 9.882/99, em seu
art, 1º, parágrafo único, inciso I, tenha previsto expressamente a possibilidade de ajuizamento de
ADPF contra ato municipal, não foi conferida a nenhum ente municipal, como Prefeito ou Câmara
de Vereadores, a legitimidade ativa para a propositura da argüição. Logo, uma norma editada por
algum município em afronta a um preceito fundamental da Constituição Federal somente poderá
ser questionada, por via de ação direta, se algum dos “entes nacionais”, como o Procurador-Geral
da República ou um partido político, decidir contestá-la por esse meio.
16
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 189.
119
espontaneamente conferir ao próprio STF “uma ampla margem de
discricionariedade para estabelecer o parâmetro constitucional do controle a ser
exercido no âmbito do novo instrumento”
17
.
Em razão dessa conformação legislativa da ADPF, a permitir, destarte, que
ela seja interpretada de modo a colmatar qualquer lacuna verificada no modelo de
controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade, o mesmo Gustavo
Binenbojm sustenta que o STF deveria adotar na apreciação das argüições de
descumprimento de preceito fundamental uma atitude de “prudência e
parcimônia”, para não asfixiar as instâncias ordinárias do Poder Judiciário, de
forma possivelmente até mesmo prematura. Caso essa Corte, em vez disso, adote
uma práxis mais ativista no conhecimento e julgamento das argüições, ele afirma
que “o Tribunal Constitucional deixará de ser o intérprete último para se
converter em intérprete único da Constituição, transformando-se numa instância
autoritária e deslegitimada de poder”.
18
Pelo que se vem de aduzir, por conseguinte, se atualmente verifica-se um
ativismo judicial processual crescente na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, cumpre reconhecer que, pelo menos durante os primeiros dez ou mesmo
quinze anos de vigência da Constituição, o Tribunal adotou uma atitude de (auto)
restrição dos limites de sua competência e dos efeitos de suas decisões
inversamente proporcional ao que fazia o Legislativo, seja em sua função
ordinária seja na de constituinte derivado, em relação ao mesmo Tribunal, ao
alargar o poder deste por meio da Emenda Constitucional n. 3/93 e das Leis n.
9.868/99 e n. 9.882/99.
19
Exemplo perfeito disso é que, enquanto a criação da
ação declaratória de constitucionalidade em 1993, pelo Congresso Nacional,
representou uma curiosa fórmula que este estabeleceu de chancela judicial dos
próprios atos, o STF, por sua vez, a essa época, numa postura de muito mais
deferência ao Legislativo do que este mesmo aparentemente conferia a si
17
Ibidem, p. 190. A mesma observação, em tom ainda mais crítico do que o de Binenbojm, é feita
pelo professor Luiz Alberto David Araújo: “A lei não esclarece o que se entende por preceito
fundamental. E, tampouco, quando haveria seu descumprimento. Não esclarece qual o grau de
descumprimento necessário para ensejar o ajuizamento da medida. Seria apenas um pequeno
arranhão ou deveria haver uma frontal agressão ao preceito? Tais conceitos não vieram
esclarecidos na lei. Tudo foi deixado para a jurisprudência, que a moldará, a partir do exercício
do poder pelo Supremo Tribunal Federal”. Cf. ARAÚJO, Luiz Alberto David, op. cit., p. 341.
18
BINENBOJM, Gustavo, op. cit., p. 196.
19
Cumpriria, outrossim, mencionar nesse passo outros diplomas normativos, afora os aduzidos no
texto, como a Lei n. 9.756/98.
120
próprio,
20
havia firmado posição extremamente restritiva dos efeitos da decisão de
procedência em mandado de injunção, por uma rígida interpretação do princípio
da separação dos poderes.
21
4.1.2.2
Ao infinito e além: a Emenda Constitucional n. 45, de 2004
No contínuo passo “em direção à transformação do STF em verdadeiro e
pleno Tribunal Constitucional”,
22
em dezembro de 2004, com a promulgação da
Emenda Constitucional n. 45, no bojo da chamada “reforma do Judiciário”,
novamente, dessa feita por via do constituinte derivado, empreenderam-se
importantes modificações na competência do Supremo Tribunal Federal,
concentrando ainda mais poderes em sua esfera de decidibilidade.
Assim é que a Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou o artigo
103-A à Constituição, o qual permite que, em caso de insegurança jurídica
causada pela multiplicação de processos acerca de controvérsia a envolver questão
idêntica, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou mediante provocação dos
legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e de quem mais
a lei vier a estabelecer, por decisão de dois terços de seus membros, edite súmula
da interpretação que entender pertinente de normas do ordenamento jurídico, com
efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração
Pública, direta e indireta, de todos os entes da Federação. Essa instituição da
Súmula Vinculante no Brasil, a conferir ao STF, em matéria de hermenêutica
constitucional, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o poder de dar a
última palavra em primeiro lugar – já que sem ter que aguardar, e até mesmo para
impedir, a interpretação das demais instâncias judiciárias −, representa, destarte,
uma efetiva aproximação entre os modelos de controle jurisdicional de
20
O que comprova a pertinência da observação de Gary MacDowell, mencionada no capítulo
anterior, quanto ao ativismo judicial ser não raro menos um caso de usurpação judicial do que de
abstenção – ou mesmo de atuação – legislativa. Assim, McDOWELL, Gary, op. cit., p. 17.
21
BARROSO, Luís Roberto, op. cit., pp. 125-6.
22
TAVARES, André Ramos. Reforma do judiciário no Brasil pós-88: (des)estruturando a justiça –
comentários completos à emenda constitucional n. 45/04. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 123.
121
constitucionalidade concentrado e difuso neste país,
23
bem como mais um passo
firme em direção à adoção da tese da total vinculação dos demais Poderes por
força de qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal.
24
Aliás, nessa mesma linha de aproximação dos controles de
constitucionalidade difuso e concentrado, a acarretar inegável fortalecimento do
poder jurisdicional do STF em detrimento dos demais órgãos do Judiciário, a
Emenda Constitucional n. 45/2004, ao acrescentar o § 3º ao artigo 102 da
Constituição, estabeleceu como requisito para a admissão dos recursos
extraordinários a demonstração da repercussão geral da controvérsia, o que, de
fato, maximiza a “feição objetiva”
25
do recurso.
Não obstante, conquanto o novo requisito tenha tido inegavelmente o
escopo de reduzir a espantosa sobrecarga de recursos extraordinários que são
permanentemente interpostos à apreciação dos ministros do Supremo Tribunal
Federal, seu corolário foi o aumento da discricionariedade do Tribunal, eis que a
imprecisão conceitual da expressão “repercussão geral” − que, segundo Luís
23
TAVARES, André Ramos, op. cit., p. 123.
24
Consoante registra Celso de Albuquerque Silva, o “‘efeito vinculante’ foi introduzido no
ordenamento jurídico nacional no ano de 1993, através da Emenda Constitucional n. 03, que, ao
acrescentar o parágrafo segundo ao art. 102 da Constituição, atribuiu eficácia vinculante às
decisões de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ação declaratória de
constitucionalidade. Posteriormente, o legislador ordinário estendeu essa eficácia às decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade, ao dispor no
parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que seria dotada dessa
eficácia vinculante a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, inclusive a
interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto. A Emenda Constitucional n. 45/2004, que tratou da reforma do Judiciário,
atribuiu esse efeito também às decisões do STF proferidas no controle difuso de
constitucionalidade, desde que objeto de súmula aprovada por dois terços de seus membros”.
SILVA, Celso de Albuquerque, op. cit., Introdução, p. xix. É bem de ver, ainda, que Celso de
Albuquerque Silva considera que o efeito vinculante contribui para a adoção de um judicial self-
restraint, na medida em que impede que as instâncias judiciárias inferiores decidam
casuisticamente, em descompasso com os precedentes vinculantes das superiores (op. cit., p. 125).
25
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op.
cit., p. 1025. No julgamento da questão de ordem em recurso extraordinário n. 559.882/RS, o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes assentou que o “novo modelo legal traduz, sem dúvida, um
avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse
instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes,
para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de
orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de
amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a
observação de Häberle segundo a qual ‘a função da Constituição na proteção dos direitos
individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo’, dotado de uma ‘dupla
função’, subjetiva e objetiva, ‘consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional
objetivo’ (Peter Häberle, O recurso de amparo no sistema germânico, Sub Judice 20/21, 2001, p.
33 (49)”. STF, RE-QO n. 559.882/RS, Rel. Min. Gimar Mendes, Pleno, un., julgado em
20.09.2007, DJ 11.04.2008 (Ementário/STF n. 2314-8, p. 1617).
122
Roberto Barroso, permite “presumir que o constituinte pretendeu justamente
deixar à discrição da Corte a tarefa de seleção, casuisticamente”,
26
dos casos em
que há a repercussão − fez aflorar na memória de alguns juristas o instituto da
“argüição de relevância da questão federal” do regime constitucional de
1967/1969.
27
É por isso, destarte, que se afirma que, tendo o constituinte derivado
feito a opção de racionalizar e tornar mais célere a prestação jurisdicional do STF,
a conseqüência inevitável por ele assumida foi o alargamento da esfera de
discricionariedade judicial do mesmo Tribunal.
Além desses novos institutos, a Emenda Constitucional n. 45/2004 ainda
consolidou outras normas tendentes a exacerbar o poder do STF, como a
atribuição no texto constitucional do efeito vinculante às ações diretas de
inconstitucionalidade – que já havia sido anteriormente estabelecido pela Lei n.
9.868/99 −, bem como a extensão à ação declaratória de constitucionalidade, na
idéia de sua duplicidade de natureza, do idêntico rol de legitimados para a
primeira.
Seja como for, não é de admirar que, após tantas medidas normativas de
alargamento dos poderes do Supremo Tribunal Federal, este passasse então, por
sua própria atividade hermenêutica, a desempenhar um ativismo judicial de ordem
processual-formal, representativo do aumento da discricionariedade temporal e
funcional de suas decisões. Afinal, como anota Luiz Alberto David Araújo,
os poderes, portanto, dados pelo Poder Constituinte originário, continuam a ser
modificados, sempre para aumentar a competência do Supremo Tribunal Federal,
dando-lhe mais poder e auto-reconhecendo, através de sua jurisprudência,
institutos que, interpretados da forma como foram, só apontam para a
concentração de poder do Supremo Tribunal Federal.
28
Por outro lado, mesmo a única medida adotada pelo constituinte derivado
capaz de possibilitar de algum modo, em vez do alargamento de suas funções,
uma fiscalização sobre o papel do Supremo Tribunal Federal no exercício da
jurisdição constitucional, como a instituição do Conselho Nacional de Justiça –
órgão que, por sua composição mista, foi incumbido de promover o chamado
26
BARROSO, Luís Roberto, op. cit., 2007, p. 99.
27
Ibidem, pp. 97-9.
28
ARAÚJO, Luiz Alberto David, op. cit., p. 338.
123
controle externo do Poder Judiciário −, foi de plano rechaçada pelo próprio
Tribunal, o qual assentou, no julgamento da ADI n. 3.367, que o “Conselho
Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal
Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário
nacional, a que aquele está sujeito”.
29
Esse posicionamento do STF, unido à
disposição da alínea r acrescentada pela Emenda n. 45 ao inciso I do artigo 102 da
Constituição, ao fim e ao cabo, não só deixa de restringir, como na verdade, mais
uma vez, alarga o poder da Corte, na medida em que, por via transversa, ao
assentar sua competência sobre os atos do Conselho, e não o contrário, abre-se-lhe
mais um flanco de imposição de sua visão aos demais órgãos do Poder
Judiciário.
30
4.1.3
Ativismo judicial entre segurança jurídica e máxima efetividade
Esse breve panorama das principais modificações normativas – por leis e
emendas constitucionais – empreendidas no ordenamento jurídico brasileiro desde
a promulgação da Constituição de 1988 até o presente momento permite que se
façam três observações: i) há inequivocamente uma tendência, com aparência de
verdadeiro projeto, dos Poderes Executivo e Legislativo, notadamente deste, de
promover uma concentração de poder na esfera de decidibilidade do Supremo
Tribunal Federal;
31
ii) dentre as muitas causas que podem ser elencadas desse
deferimento de poder ao STF – algumas das quais, como a que diz respeito à
29
STF, ADI n. 3.367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, julgamento em 13.04.2005, DJ
22.09.2006 (Ementário/STF n. 2225-1, p. 182).
30
TAVARES, André Ramos, op. cit., p. 91.
31
Essa constatação é feita por Luís Roberto Barroso, para quem há “uma nítida tendência no
Brasil ao alargamento da jurisdição constitucional abstrata e concentrada, vista por alguns
autores como um fenômeno ‘inquietante’. Para tal direcionamento, contribuiu, claramente, a
ampliação da legitimidade ativa para ajuizamento da ação direta, além de inovações como a ação
declaratória de constitucionalidade e a própria argüição de descumprimento de preceito
fundamental”. BARROSO, Luís Roberto, op. cit., 2007, p. 67. Na mesma linha, sustenta Luiz
Alberto David Araújo, in verbis: “A tendência para a concentração de poder está clara. O pacto
constitucional de 1988 já está longe, com um acúmulo, tomando-se como parâmetro o ajuste de
1988, de poder muito além do que estava previsto. Não se trata de reduzir competências e
entregar outras tantas. Estamos visualizando uma concentração de poder, determinada pela
jurisprudência adotada pela própria Corte ou pelas emendas e leis ordinárias que foram se
agregando ao documento original de 1988”. ARAÚJO, Luiz Alberto David, op. cit., p. 341.
124
grave crise de popularidade do Congresso Nacional,
32
por exorbitarem
demasiadamente os estreitos lindes deste trabalho, mal podem ser mencionadas
aqui −, o discurso da máxima e célere efetivação das normas constitucionais em
nome da segurança jurídica
33
sobressai como o ponto nevrálgico das várias
alterações normativas; e iii) independentemente de suas causas, a união dessa
tendência de alargamento normativo do poder do STF ao uso que o Tribunal faça
dos instrumentos de controle de constitucionalidade a ele conferidos faz exsurgir
o risco de um ativismo judicial processual, em detrimento da harmonia da
separação dos poderes tal como originariamente estabelecida na Constituição.
Assim, as acima referidas inovações normativas, que inegavelmente
aproximam mais ainda o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro do
modelo austríaco-kelseniano, ao mesmo tempo em que o afastam do difuso-
incidental, a representar uma “verticalização” de cima para baixo do sistema
brasileiro,
34
têm sido comemoradas por grande parte dos constitucionalistas
pátrios como corolário do “progresso” e da “modernização” da jurisdição
constitucional deste país, haja vista que o modelo difuso estaria para eles
“ultrapassado”.
35
Desconsiderado o fato de que, como registrado no primeiro capítulo desta
dissertação, a Comissão Afonso Arinos, que teve grande influência nos trabalhos
da Assembléia Nacional Constituinte, expressamente discutiu e inequivocamente
rechaçou a adoção de um Tribunal Constitucional de molde europeu no Brasil,
dada a oposição à época dos próprios ministros do Supremo Tribunal Federal
36
–
embora tenha acabado por consagrar a solução de compromisso de tornar o STF
uma Corte precipuamente constitucional −, para Álvaro Ricardo de Souza Cruz
32
NETO, Octavio Amorim; SANTOS, Fabiano. “A produção legislativa do Congresso: entre a
paróquia e a nação”. In: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três poderes no Brasil.
1ª reimp. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, pp. 91-4. Sobre a crise
da legalidade e, por conseguinte, do legislador contemporâneo, v. ZAGREBELSKY, Gustavo. El
derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 3ª ed. Trad. de Marina Gascón. [s.l.]: Editorial Trotta,
1999.
33
Lembre-se de que, como visto no Capítulo I, já Kelsen argumentava que a modulação dos
efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei – que foi expressamente
permitida pelo art. 27 da Lei n. 9.868/99 – é postulado que decorre da segurança jurídica.
KELSEN, Hans, op. cit., pp. 170-3.
34
O que, cumpre ressaltar, lembra a crítica ao autoritarismo da instituição da representação por
inconstitucionalidade pela Emenda n. 16, de 1965, à Carta de 1946. V. capítulo I, tópico 1.4. Ver,
ainda, VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil.
Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 73.
35
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., pp. 15-9.
36
CITTADINO, Gisele, op. cit., pp. 40-3.
125
essas inovações, notadamente o alargamento do efeito vinculante das decisões do
STF, têm sido festejadas pelos doutrinadores comunitaristas e positivistas
brasileiros porque eles as vêem como medidas que tendem a extinguir “a
morosidade do Poder Judiciário, garantindo sua constância, previsibilidade e
objetividade nas decisões, conquistando, assim, certeza e segurança jurídicas”.
37
A concepção correntemente aceita e consolidada nos Poderes Legislativo e
Executivo de que a política governamental de estabilidade econômica do país
demanda, assim, a instituição de meios de garantia da segurança jurídica a serem
conferidos ao Supremo Tribunal Federal, como órgão de cúpula do Judiciário,
38
une-se à propensão dos juristas brasileiros, dentre os quais evidentemente
destacam-se os ministros do STF, a ressaltar – na linha do movimento
rapidamente mencionado no capítulo anterior que, à falta de melhor nome, tem
sido designado neoconstitucionalismo por seus defensores – como princípio
jurídico de interpretação constitucional a máxima efetividade das normas
constitucionais, inescondivelmente influenciados pela teoria de Konrad Hesse
acerca da força normativa da Constituição.
39
Não obstante, não é preciso muita elucubração para perceber que a
concentração de poder no Supremo Tribunal Federal, com o alargamento dos
limites de sua competência e dos efeitos de suas decisões, em nome da segurança
jurídica e da celeridade da prestação jurisdicional, juntamente com a postura – que
é, diga-se de passagem, bem-intencionada − dos ministros da Corte de conferir a
37
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 19. À constatação semelhante chega Sérgio Rocha,
para quem, na “necessidade de reforma do Judiciário, vemos a preocupação com a estrutura deste
Poder, concebendo-a no sentido de implementar os vetores necessários da política neoliberal:
segurança, celeridade, proteção aos contratos e ao crédito”. ROCHA, Sérgio. “Neoliberalismo e
poder judiciário”. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio Mont’Alverne
Barreto (orgs.). Diálogos constitucionais, op. cit., p. 508.
38
Lembre-se de que um dos motivos principais apresentados por Kelsen para sustentar a
superioridade da adoção de um modelo de jurisdição constitucional concentrada é precisamente
que a segurança jurídica seria muito maior caso a atribuição da fiscalização da constitucionalidade
dos atos dos Poderes Públicos ficasse a cargo de um único órgão independente, o Tribunal
Constitucional, desvinculado de todos os outros, e não de vários órgãos. V. Capítulo I, Item 1.3,
desta dissertação.
39
SILVA, Virgílio Afonso, op. cit., pp. 131-2. Muito representativo do que se afirma no texto – de
modo quase simbólico – é o fato de a famosa preleção de Konrad Hesse, A força normativa da
Constituição (Die Normative Kraft der Verfassung), ter sido traduzida para o português, em 1991,
pelo então Procurador da República e hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira
Mendes, o qual, seja por seu notável conhecimento jurídico-constitucional, seja por sua formação
acadêmica germânica, é não só um dos mais influentes ministros da Corte, como provavelmente o
que mais perfeitamente se amolda ao modelo de juiz processualmente ativista aqui aduzido. Cf.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
126
máxima efetividade às normas de uma Constituição já textualmente analítica, faz
surgir concretamente o risco de que, em vez de máxima efetividade das normas
constitucionais, ocorra, isto sim, uma máxima expansão da interpretação
constitucional dos integrantes do STF.
40
Segundo Konrad Hesse, a “intensidade da força normativa da
Constituição apresenta-se, em primeiro plano, como uma questão de vontade
normativa, de vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”.
41
Acontece que é
precisamente essa “vontade de Constituição” – que, para o jurista alemão, seria
uma garantia de que a Lei Fundamental não se resumiria, à moda de Lassalle, a
uma mera folha de papel − que suscita o risco de, a pretexto de assegurar a força
normativa da Constituição, vir a constituir-se num postulado de legitimação da
conformação do texto constitucional à interpretação, não raro idiossincrática, dos
ministros do Supremo Tribunal. A “vontade de Constituição” tende, assim, a
tornar-se a “vontade do STF” em nome da Constituição.
Aliás, por conta da conhecidíssima afirmação de Charles Evans Hughes,
no sentido de que a Constituição americana é o que a Suprema Corte dos Estados
Unidos diz que ela é, é que alguns juristas brasileiros repetem no contexto
nacional para, acerca da Constituição de 1988, dizer o mesmo do Supremo
Tribunal Federal,
42
exemplo perfeito de como as idéias de força normativa e
máxima efetividade das normas constitucionais podem muito facilmente servir
tão-só para legitimar uma decisão do Tribunal sem qualquer vínculo normativo
com o texto da Lei Maior.
Destarte, ao fazer uso do discurso da garantia da segurança jurídica e da
máxima efetividade normativa da ordem de valores constitucionais, o STF incorre
no risco para o qual Habermas, em sua perpectiva filosófico-procedimentalista,
chama a atenção:
Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de
valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos
40
Teori Albino Zavascki, fundamentando-se em razões de segurança jurídica, economia
processual e tratamento isonômico dos jurisdicionados, afirma que “as decisões a respeito da
legitimidade das normas têm vocação natural para assumir uma projeção expansiva, para fora
dos limites do caso concreto”. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição
constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 26.
41
HESSE, Konrad, op. cit., p. 24.
42
Confira-se a crítica que a isso faz CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., pp. 19-20.
127
irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os
normativos. No caso de uma colisão de normas, certos princípios, tais como, por
exemplo, a “capacidade funcional” do exército alemão, o cuidado do direito, a
“paz” específica de certas esferas, a “segurança do Estado como poder de ordem
e de paz”, o comportamento fiel à federação ou a “fidelidade à federação”,
fornecem certamente pontos de vista que permitem introduzir argumentos num
discurso jurídico; todavia, esses argumentos não “contam” mais do que os
princípios jurídicos, à luz dos quais esses bens e princípios podem ser
justificados.
43
Constituição redundantemente analítica, anseio pela máxima efetividade
de suas normas e atribuição crescente, em nome da segurança jurídica, a um único
órgão jurisdicional da tarefa de promover essa máxima efetividade: eis o contexto
do ativismo judicial brasileiro da atualidade. Sem que se pretenda – o que nem se
pode − negar que a Constituição, precisamente por sua profusão normativa, já
dispôs de muitas matérias, nem que ela particularmente tenha conferido ao Poder
Judiciário, e especificamente ao Supremo Tribunal Federal, a função especial de
assegurar a efetividade de sua disposição acerca de tais matérias, ou mesmo sem
querer de modo algum rechaçar a fundamentalidade do postulado da segurança
jurídica, não se pode, igualmente, perder de vista que, também precisamente por
tudo isso, e sobretudo por conta disso, a linha que separa a atuação do Judiciário,
mormente do STF, em plena conformidade com a harmônica separação dos
poderes estabelecida pelo constituinte originário de um ativismo judicial
inconstitucional é muito tênue no Direito Constitucional brasileiro.
44
Do mesmo modo, exatamente porque a Constituição de 1988 já dispôs
sobre inúmeros assuntos, de modo a que virtualmente qualquer questão jurídica
possa de alguma forma ser remetida a dispositivos constitucionais, tendo relegado
ao STF papel fundamental no controle do respeito a seus preceitos, é que o
ativismo judicial no Brasil adquire feição processual – na linha do que foi
delineado no fim do capítulo anterior –, e não material, porquanto muito poucas,
se é que há, são as questões que não poderiam tout-court ser apreciadas pelo
43
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno
Siebeneichler. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 2003, v. I, pp. 321-2.
44
“Foi dito que o poder corrompe e que o poder absoluto corrompe absolutamente. A doutrina
constitucional vem, desde os primórdios com os trabalhos de Locke e Montesquieu, esforçando-se
para colocar peias/limites ao Poder Executivo e, mais tarde, ao Poder Legislativo. Não seria
agora a vez de haver preocupação com o Judiciário e, mais especificamente, com o Supremo
Tribunal Federal?” CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 20 – suprimiram-se as referências
bibliográficas.
128
Tribunal, o que, é bom dizer, não significa que ele não deva guardar uma postura
de auto-restrição.
Entretanto, o alargamento da competência e dos efeitos das decisões do
Supremo Tribunal, independentemente do que ele venha a decidir sobre o mérito
das questões que lhe forem suscitadas, representa, por si só, um perigo concreto
de desvencilhamento da Corte dos parâmetros jurídicos de sua estrutura, no
quadro da separação equilibrada dos poderes, originariamente estabelecidos pelo
constituinte originário. E, nesses termos, em nome da segurança jurídica e da
máxima efetividade das normas constitucionais, incorre-se no perigo de o
Tribunal gerar a mesma insegurança que ele pretende combater ao dar máxima
efetividade, isto sim, a seus próprios julgados e, por conseguinte, à sua visão da
Constituição.
Esse perigo do ativismo judicial processual ou formal do Supremo
Tribunal Federal é, além disso, não só concreto como muito mais grave do que o
do chamado ativismo material ou clássico. E por um motivo assaz simples de ser
dito mas complicadíssimo de ser demonstrado: o primeiro é muito mais latente ou
fuzzy do que o segundo e, por isso mesmo, chama menos a atenção da sociedade.
Com efeito, caso se considere por ativismo judicial material, como aceito
aqui, a usurpação pelo Judiciário da competência dos poderes de
representatividade democrática para decidir acerca do mérito de questões que lhe
seriam próprias precisamente por serem objeto de constante disputa política na
sociedade − como feito pela Suprema Corte americana, para ficar no óbvio e mais
conhecido exemplo do direito da gestante a optar pelo aborto, em Roe v. Wade −,
é fácil perceber que, como ocorreu neste caso, a sociedade – ou grande parte dela
−, ao sentir seu poder de deliberação democrática tolhido pela decisão judicial,
não deixará de acusar o Tribunal de exacerbar seus limites constitucionais de uma
forma antidemocrática, assim como, é bom dizer, outra parcela expressiva da
sociedade irá aplaudir efusivamente a decisão da Corte. Não é por outro motivo,
aliás, que, conforme visto no capítulo antecedente, um problema capital no que
toca à definição jurídica do termo ativismo judicial – que normalmente é feita
exclusivamente à luz de sua concepção material – é a criação de critérios para que
este não se resuma a um epíteto pseudo-acadêmico para a crítica a uma
129
determinada decisão judicial da qual seu formulador pura e simplesmente
discorde.
Por outro lado, independentemente do sentido do julgamento do mérito de
uma determinada ação ajuizada no STF e, por conseguinte, independentemente de
a sociedade e os Poderes Executivo e Legislativo reputarem ou não que o Tribunal
tenha decidido sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de ato que, a
princípio, não poderia ser relegado a seu alvedrio, a modulação dos efeitos
temporais de sua decisão, por razões de segurança jurídica, por exemplo, tem o
potencial de acarretar exatamente uma oposta insegurança jurídica no seio social
no mínimo tão grave quanto um ato de ativismo material, porém, no caso do
processual, escudada em técnica jurídica – não raro mimetizada no Brasil da
doutrina jurídica européia –, que, por seu refinamento teórico, refoge à
compreensão e, pois, à percepção do público não-especializado no conhecimento
profissionalizado do Direito.
Do mesmo modo, e também exemplificativamente, ao aprovar uma súmula
vinculante, independentemente de seu conteúdo – que amiúde poderá vir a contar
com o apoio da maioria da sociedade −, o STF exerce um poder sobre os órgãos
das demais instâncias do Judiciário e sobre a Administração Pública, direta e
indireta, de todos os entes da Federação, que, se não pode ser considerado
ilegítimo do ponto de vista constitucional, não poderá deixar de ser reputado
latentemente perigoso, notadamente pela insegurança jurídica que pode acarretar.
Um dos melhores exemplos do que se vem de expor acerca dessa latência
do ativismo judicial processual do Supremo Tribunal Federal, praticado em nome
da segurança jurídica e da máxima efetividade normativa da Constituição, é o do
ainda recente julgamento pelo STF da questão da infidelidade partidária no
mandado de segurança n. 26.603/DF, que contou com efusivos elogios por parte
da opinião pública na época.
Embora a jurisprudência da Corte fosse tradicionalmente assentada no
sentido de considerar a fidelidade partidária assunto relevante, mas atinente ao
princípio constitucional da autonomia partidária, nos termos do artigo 17, § 1º, da
Constituição da República, após modificação na composição do Tribunal Superior
Eleitoral – inclusive pela integração de novos ministros do STF não muito antigos
em seus respectivos cargos de origem −, este respondeu a uma consulta formulada
130
no sentido de que os partidos políticos têm direito subjetivo às vagas conquistadas
mediante incidência da regra do quociente eleitoral nas eleições proporcionais e,
por conta disso, o parlamentar que, eleito por um partido, troca de legenda deve
perder o mandato para a agremiação política pela qual se elegeu.
Assim, ao apreciar o Mandado de Segurança n. 26.603/DF,
45
impetrado
pelo Partido da Social Democracia Brasileira para fazer valer o entendimento do
Tribunal Superior Eleitoral e, com isso, obter o reconhecimento judicial de
renúncia presumível de parlamentares que, eleitos pela legenda do impetrante,
desfiliaram-se posteriormente, o Ministro Celso de Mello, Relator do writ, após
rejeitar as questões preliminares suscitadas, referendou a tese de que, como as
candidaturas no sistema político brasileiro representam monopólio dos partidos
políticos, mormente no tocante às eleições proporcionais, por força do artigo 45
da Constituição, os partidos têm mesmo direito subjetivo às vagas conquistadas
pelo crivo do quociente eleitoral, sendo a infidelidade partidária, de regra, motivo
para a perda do mandato do parlamentar infiel, não como punição, mas pelo
direito subjetivo da agremiação partidária.
Dos vários aspectos que poderiam ser objeto de abordagem acerca do voto
do Ministro Celso de Mello,
46
o que importa para este trabalho é o ponto de sua
culta manifestação em que o ministro rechaça a crítica de que o STF, ao decidir o
tema da fidelidade partidária, estaria a usurpar de um modo ativista a competência
do Congresso Nacional de dispor sobre o assunto.
Para o Ministro Celso de Mello – que, cumpre não olvidar, foi
acompanhado pela maioria dos ministros da Corte −, calcado fortemente na
doutrina de Konrad Hesse, o motivo pelo qual o STF não usurparia a competência
45
STF, MS n. 26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, julgado em 04.10.2007 − acórdão
pendente de publicação. Embora ainda não publicado no Diário de Justiça, o voto do Relator,
Ministro Celso de Mello, que foi acompanhado pela maioria dos integrantes da Corte, está
disponível em: <http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ms26603CM.pdf
>.
Acesso em: 27. mai. 2008.
46
Um aspecto que tem sido muito pouco enfatizado acerca da decisão – e que nenhum dos
ministros da própria Corte ressaltou −, bem como em outras de índole constitucional-eleitoral
prolatadas pelo STF, é o da proteção às garantias procedimentais da democracia deliberativa que
decisões dessa natureza promovem. Nesse sentido, não seria de se falar em ativismo judicial do
Tribunal, que estaria então apenas a assegurar os limites mínimos de funcionamento do sistema
político-partidário e, pois, da democracia brasileira. Sucede que, ao nem se referir a tal aspecto, o
STF – como se vê do voto do Ministro Celso de Mello –, em vez de fortalecer os procedimentos
democráticos, privilegia a força normativa de sua interpretação constitucional, que pode ser, como
pode não ser, eventualmente, garantidora efetiva desses mesmos procedimentos.
131
do Congresso Nacional ao decidir a questão residiria precisamente no fato de que
a força normativa da Constituição, que resulta de sua indiscutível e absoluta
supremacia formal e material no ordenamento jurídico, impõe ao órgão incumbido
pelo próprio texto constitucional de ser seu guardião, ou seja, ao Supremo
Tribunal Federal, a tarefa de interpretá-lo e de extrair dessa interpretação a
máxima efetividade de suas normas, conferindo, ainda, ao STF, bem por isso, o
monopólio da última palavra acerca da exegese do texto. Ademais, essa exegese,
consoante o ministro, incluiria a um só tempo o poder de revelar e o de formular o
sentido da Constituição, pois, continua Celso de Mello, “no processo de
indagação constitucional, reside a magna prerrogativa outorgada a esta Corte de
decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder”.
47
Tendo em mira essas considerações acerca do papel do Supremo Tribunal
Federal, bem como porque sua linha de argumentação estava a propugnar radical
alteração na jurisprudência da Corte, o Ministro Celso de Mello passou então a
tecer considerações acerca da fundamentalidade ao sistema constitucional do
princípio da segurança jurídica, como fonte normativa da tutela da confiança,
para, em razão disso, promover modulação temporal e conferir, ainda que
indiretamente, eficácia geral aos efeitos da decisão a ser (e que, é bom dizer,
efetivamente foi) prolatada pelo Tribunal.
Entendeu o ministro, no que foi acompanhado pela maioria dos integrantes
do STF, que a decisão da Corte deveria retroagir até a data da resposta à consulta
formulada ao Tribunal Superior Eleitoral. Como os parlamentares cujos mandatos
foram reivindicados pelo impetrante se haviam desfiliado anteriormente ao marco
temporal fixado, o STF, seguindo o voto de Celso de Mello, houve por bem
indeferir o mandado de segurança. Entretanto, como estabelecido esse marco,
47
Voto do Ministro Celso de Mello, Relator do MS n. 26.603/DF, p. 50. Disponível em:
http://www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ms26603CM.pdf
. Acesso em: 27. mai.
2008. Os destaques constam do original. Esse trecho do voto de Celso de Mello não esclarece a
que “poder”, cuja “substância” deve ser definida pelo STF, ele refere-se, mas não seria de todo
impertinente imaginar que se trata do próprio Poder Constituinte Originário. Se assim for, não é
demasia afirmar que o discurso (vazio e deslocado) do Poder Constituinte do povo como forma de
legitimação da dominação social está a ser apropriado pelo STF, de um modo absolutamente
inusitado, para legitimar a visão que os seus integrantes têm dos Poderes Constituídos e de todo o
funcionamento democrático da sociedade. Para uma abordagem acerca dos usos teóricos do
discurso do Poder Constituinte no Brasil e da necessidade de revisá-los, vide BERCOVICI,
Gilberto. “O Poder Constituinte do povo no Brasil: Um roteiro de pesquisa sobre a crise
constituinte”. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio Mont'Alverne
Barreto (orgs.). Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países
periféricos. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 215-224.
132
nada impediria, a princípio, que esse acórdão – pela forma como entenderam os
ministros – servisse de fundamento para a perda de mandato de parlamentares que
houvessem mudado de legenda posteriormente à manifestação do Tribunal
Eleitoral, mas antes da prolação do aresto da Corte Constitucional.
Vê-se, por conseguinte, pelo resumo desse julgado, que o STF, ao invocar
a máxima efetividade das normas constitucionais e o postulado da segurança
jurídica, estabeleceu, sem qualquer parâmetro externo a delinear seu
posicionamento, os efeitos de decisão que diretamente influenciaria a vida
político-partidária nacional, independentemente – é bom que fique muito claro –
de se concordar ou não com a solução aventada pela Corte.
4.2
O ativismo judicial processual na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal
Mesmo tendo sido premiado com novos instrumentos processual-
constitucionais pelos legisladores ordinário e constituinte derivado, o certo é que é
na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se deve analisar seu
grau de ativismo judicial – material ou processual −, já que é do entendimento que
a Corte tem dos limites de sua competência e dos efeitos de suas decisões que se
poderá aferi-lo, e não do instrumental jurídico de que ela disponha, mas que,
eventualmente, não utilize.
É importante ressaltar, aqui, que não é pretensão deste trabalho, limitado e
incompleto por natureza, elaborar uma desejável fórmula dogmática para
identificar sempre e sempre o ativismo judicial processual, para assim separá-lo
do exercício da jurisdição dentro de seus limites constitucionais, tampouco tecer
juízos de valor acerca das qualidades ou defeitos do ativismo – na verdade, a
maioria dos casos abordados a seguir como exemplos de ativismo judicial
processual do STF contam até mesmo com a simpatia do autor deste modesto
trabalho. O que se pretende é tão-somente identificar e demonstrar a distinção
entre as espécies de ativismo, que aqui são classificadas como processual e
material, e verificar como o ativismo judicial processual tem encontrado guarida
133
no cotidiano do Supremo Tribunal Federal, seja por conta de modificações
normativas empreendidas pelo legislador, seja por sua própria criação
jurisprudencial.
Analisar a jurisprudência de um Tribunal, aliás, embora tenha por si só
pouco valor dogmático, é, de fato, provavelmente mais útil para a compreensão do
fenômeno objeto deste estudo do que empreender tentativa de formular-lhe um
conceito sistemático-doutrinário, uma vez que ele não reduz à sua ocorrência sob
o pálio de institutos e técnicas jurídicos de caráter processual-constitucional
passíveis de sistematização. Por vezes, ele é assaz sutil. Destarte, na linha do que
foi abordado no capítulo antecedente, é de verificar que não raro a própria
composição do órgão jurisdicional − pelo perfil ideológico de seus integrantes −
pode ter influência marcante em seu grau de ativismo judicial (e, no caso, é de
reconhecer, não só em relação ao processual, mas também ao material).
48
Não por
outro motivo, José Levi Mello do Amaral Júnior sustenta que se deve à expressiva
alteração na composição do STF realizada nos últimos anos a forte mutação
constitucional por hermenêutica que tem sido levada a cabo no Tribunal.
49
Outrossim, é precisamente por isso que Luiz Alberto David Araújo
insurge-se contra a manutenção do processo de escolha dos ministros do Supremo
Tribunal Federal, ao argumento de que, tendo sido continuamente conferido a ele
um acúmulo de poderes, seria necessário que a sociedade civil tivesse uma
participação maior na escolha dos membros do STF para que esse acúmulo se
legitimasse democraticamente.
50
Com efeito, nos países europeus que adotam o
sistema concentrado e abstrato de jurisdição constitucional, a composição dos
Tribunais Constitucionais não só é aberta à disputa política no Parlamento, como
seus membros exercem mandatos com prazo predefinido, e não cargos em regime
de vitaliciedade, como sucede no Brasil.
Assim, por conta dessas considerações, a seguir serão aduzidos alguns
poucos casos em que se verificam manifestações de ativismo judicial processual
do Supremo Tribunal Federal. Alguns já estão findos; outros ainda pendem de
julgamento e, portanto, a tendência neles manifestada pode vir a não se
48
Veja-se, a esse respeito, o que já foi afirmado no capítulo anterior acerca do Court-packing plan
de Roosevelt. Confira-se, ainda, GRIFFIN, Stephen M., op. cit., p. 39.
49
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do, op. cit., p. 103.
50
ARAÚJO, Luiz Alberto David, op. cit., pp. 343-5.
134
concretizar. Mas em todos, mesmo nos que ainda estão em trâmite, o espírito da
excessiva discricionariedade, quase arbitrariedade, técnico-jurídica processual está
presente, sempre amparado nos discursos da garantia de segurança jurídica, pela
solução judicial isonômica e, sobretudo, célere das controvérsias na sociedade e
da máxima efetividade da Constituição.
Além de serem justificados pelos discursos da segurança jurídica e da
máxima efetividade e força normativa das normas constitucionais, a par de aqui e
ali por uma reinterpretação lassa de outras categorias jurídicas fundamentais,
como a da separação dos poderes, o que todos têm em comum é o fato de que,
como manifestações, expressas ou implícitas, de ativismo judicial processual,
neles verifica-se uma releitura – concretizada ou meramente tendencial – de
institutos processual-constitucionais do controle jurisdicional de
constitucionalidade dos atos dos Poderes Públicos no Brasil, de modo a, direta ou
indiretamente, fortalecer o controle concentrado (e, pois, o STF) em detrimento do
difuso, a aproximar cada vez mais o país do modelo kelseniano na mesma
proporção em que a afastá-lo do americano, num processo que propende à
extinção do atual sistema misto brasileiro e à adoção completa de uma jurisdição
constitucional concentrada no Brasil.
4.2.1
A suspensão de execução de lei inconstitucional pelo Senado e
mutação constitucional
O constituinte de 1891, como já visto,
51
adotou no ordenamento jurídico
pátrio o controle jurisdicional difuso e in concreto de constitucionalidades das
leis, inspirado no judicial review americano. Entretanto, ao fazê-lo, não se
preocupou com o fato de que tal modelo tenha nascido em um país de common
law, essencialmente vinculado à doutrina do stare decisis. Destarte, implantado no
Brasil sem que se considerassem sua estranheza e suas conseqüências em um país
de tradição jurídica romano-germânica, desvestido da vinculação dos precedentes
judiciais, o sistema brasileiro da Constituição de 1891 acabou por impedir que as
51
V. tópico 1.4 do capítulo I deste trabalho.
135
decisões do Supremo Tribunal Federal que viessem a reconhecer a
inconstitucionalidade de uma lei, ao contrário da sua congênere americana,
tivessem o condão de influir na eficácia do ato inconstitucional, mesmo perante
tribunais de instâncias inferiores, ainda que sua absoluta nulidade fosse
posteriormente reiterada inúmeras vezes em sucessivos julgamentos pelo mesmo
STF. Foi, então, para solucionar esse impasse, que o constituinte de 1934
estabeleceu a regra que incumbia ao Senado a competência para conferir eficácia
erga omnes às decisões definitivas de inconstitucionalidade proferidas pela Corte
Suprema.
52
Esse dispositivo, verdadeira inovação à época, inspirado talvez
inconscientemente em solução de compromisso “intermediária” aventada por
Kelsen – e por ele mesmo criticada –
53
entre a adoção e a não-adoção de um
sistema de jurisdição constitucional abstrata, suscitou diversas controvérsias
doutrinárias,
54
com reflexos na jurisprudência do Supremo Tribunal, acerca, verbi
gratia, da vinculação ou discricionariedade do Senado em suspender a eficácia do
ato, após a decisão da Corte, acerca, ainda, da amplitude e natureza do ato, bem
assim sobre a atribuição de efeitos ex tunc ou ex nunc à resolução da Casa
Parlamentar,
55
entre outras; as quais se justificavam plenamente a seu tempo,
porque, afinal, o controle difuso era, em verdade, o único modelo brasileiro de
controle de constitucionalidade.
56
52
TAVARES, Ana Lúcia de Lyra. “Aspects de l’acclimation du “Judicial Review” au droit
brésilien”, Revue Internationale de Droit Comparé. Paris, n. 4, out./dez. 1986, p. 1154.
53
Para Kelsen, como já visto no Capítulo I, Item 1.3, “seria ingenuidade política contar que ele [o
Parlamento] anularia uma lei votada por ele próprio pelo fato de outra instância a ter declarado
inconstitucional”. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Trad. de Alexandre Krug, Eduardo
Brandão e Maria Ermantina Galvão. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 150. No caso
brasileiro, a solução da suspensão pelo Senado da lei reputada inconstitucional pela Corte Suprema
foi encontrada após a rejeição, na Constituinte, da proposta de criação no país de um Tribunal
Constitucional de modelo kelseniano. Confira-se MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição
constitucional, op. cit., pp. 29-30.
54
Assim, dentre outros, BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis (atualizado por José de Aguiar Dias). 2ª ed. Brasília: Ministério da
Justiça, 1997, pp. 145-6. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet, op. cit., pp. 1025-37. BARROSO, Luís Roberto, op. cit., pp. 109-10.
ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit., 2001, pp. 31-2. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de
constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, pp. 145-53. VELOSO, Zeno, op. cit., pp. 54-60.
55
Segundo bem resume Luís Roberto Barroso, a despeito de doutrinariamente as divergências
persistirem, o STF consolidou sua jurisprudência no sentido de reputar a resolução do Senado ato
político, discricionário, portanto, não sujeito a prazo, e, quando editado, com eficácia ex tunc.
BARROSO, Luís Roberto, op. cit., pp. 110-11.
56
A representação interventiva, criação do Constituinte de 1934, embora seja corretamente
reconhecida como uma forma embrionária de controle concentrado e abstrato de
136
A despeito dessas controvérsias, nunca se questionou seriamente
57
que,
agindo vinculada ou discricionariamente − não importa −, era a resolução do
Senado, e somente ela, que conferia eficácia erga omnes à decisão do STF, a qual,
enquanto não editado o ato parlamentar, somente produziria efeitos inter partes.
Ademais, essa solução normativa do constituinte de 1934 foi consagrada em
praticamente todas as Cartas que a sucederam,
58
com a mesma redação que veio a
ser perfilhada na atual Constituição de 1988, em seu artigo 52, inciso X, a dispor
que compete privativamente ao Senado Federal “suspender a execução, no todo
ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal”.
Essa reiteração no texto de 1988 tem suscitado fortes críticas por grande
parte da doutrina, para quem o dispositivo é atualmente um “anacronismo”,
59
porquanto, se em 1934 justificava-se como uma forma de adequar o controle
jurisdicional de constitucionalidade, que à época era somente difuso, à ausência
no país da doutrina do stare decisis, hoje em dia, com a ênfase dada ao controle
concentrado e abstrato, e mesmo por força do disposto no parágrafo único do
artigo 481 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 9.756, de 17 de
dezembro de 1998,
60
sua solução seria desnecessária e, bem por isso, inútil.
Dentre esses doutrinadores que criticam o disposto no artigo 52, inciso X,
da Constituição de 1988, nenhum tem sido tão contundente na forma e bem
fundamentado no conteúdo quanto o Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Com
efeito, já no início da vigência da atual Carta – quando ainda estava a anos de vir a
integrar o STF −, juntamente com Ives Gandra da Silva Martins, elaborou estudo,
constitucionalidade pelo Judiciário, não chegou a representar uma adoção de modelo concentrado
e abstrato no Brasil, o que somente viria a ser feito propriamente pela Emenda Constitucional n. 16
de 1965.
57
É certo que Lúcio Bittencourt dá a entender que, para ele, o ato do Senado apenas torna pública
a decisão do STF, a qual “continuará a produzir todos os seus efeitos regulares”. Ocorre que os
efeitos regulares de tal decisão eram precisamente produzidos apenas inter partes.
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio, op. cit., pp. 145-6.
58
É bem de ver que a Carta de 1937 estabeleceu a possibilidade de, em vez de o Senado suspender
a eficácia da lei cuja inconstitucionalidade tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal, o
Parlamento Nacional – que ficou fechado durante a vigência da Constituição, com o Chefe do
Poder Executivo fazendo as suas vezes – suspender, isto sim, a decisão judicial que tivesse
reconhecido a inconstitucionalidade de alguma lei. MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., pp. 32-8.
59
BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 111.
60
A Lei n. 9.756/98 é mais uma das que, ao longo da vigência da Constituição de 1988, alargaram
os efeitos das decisões do STF, em nome dos “princípios da economia, da celeridade, da
racionalidade dos serviços judiciários, da segurança e da igualdade”. ZAVASCKI, Teori Albino,
op. cit., p. 37.
137
acolhido como proposta de Emenda Constitucional pelo então Deputado Federal
Roberto Campos, que propugnava a criação da ação declaratória de
constitucionalidade, bem assim, expressamente, a supressão do citado dispositivo,
que, prescindível dizer, não veio a ser aprovada pelo Congresso Nacional nesta
última parte.
61
Ademais, na seara propriamente doutrinária, Gilmar Ferreira Mendes, de
modo muito bem fundamentado, relaciona vários argumentos contrários à
manutenção do procedimento estipulado no inciso X, dentre os quais o de que a
norma partiria de uma premissa de separação dos poderes que não mais estaria em
vigor no Brasil hodiernamente, como também porque o controle concentrado e
abstrato constituiria, presentemente, a tônica do sistema brasileiro, tendo
igualmente a práxis judicial do STF se direcionado para a atribuição de força
vinculativa a seus próprios precedentes em controle incidental de
constitucionalidade, bem assim que a previsão da súmula vinculante, pela
Reforma do Judiciário de 2004, “acabará por dotar a declaração de
inconstitucionalidade proferida em sede incidental de efeito vinculante”.
62
Por todas essas considerações, o renomado constitucionalista e atual
ministro do Supremo Tribunal Federal propõe mutação constitucional
hermenêutica no texto do artigo 52, X, para que dele extraia-se competir ao
Senado um simples dever de conferir publicidade à decisão do STF, mediante sua
publicação no Diário do Congresso. Essa tese, pelo óbvio fato de seu autor ser
membro do Supremo Tribunal Federal, não tardaria a ser suscitada na Corte.
O Plenário do STF, no julgamento do Habeas Corpus n. 82.959/SP,
63
reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.
8.072, de 25 de julho de 1990, por entender que a vedação da progressão de
regime de cumprimento de pena privativa de liberdade por crimes hediondos ou a
eles assemelhados, tal como estabelecida por essa norma, ofenderia o princípio
constitucional da individualização da pena.
61
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op.
cit., p. 1004.
62
Idem, p. 1036; v., ainda, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3ª ed., rev. e ampl. 2ª tir. São Paulo:
Saraiva, 2006, pp. 270-80.
63
STF, HC n. 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, julgado em 23.02.2006, DJ
1º.09.2006, p. 18 (Ementário/STF n. 2245-3, p. 510).
138
Mesmo após esse julgamento, que foi amplamente divulgado nos veículos
de comunicação, o Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de
Rio Branco, Estado do Acre, seguiu a indeferir requerimentos de progressão de
regime, formulados com supedâneo na alteração da jurisprudência do STF,
partindo do pressuposto de que essa decisão, embora tendo marcado uma guinada
substancial na jurisprudência do Tribunal, foi proferida num caso concreto,
especificamente no julgamento de um habeas corpus, e, por conseqüência,
tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, produziria efeitos apenas
inter partes até que o Senado Federal, nos termos do aludido artigo 52, inciso X,
da Constituição, houvesse por bem conferir-lhe eficácia erga omnes.
Contra as decisões do referido Juízo, foi ajuizada a reclamação n.
4335/AC
64
perante o STF, sob o argumento de que elas afrontariam a autoridade
do acórdão prolatado pelo Tribunal no aludido habeas corpus, tendo sido
designado relator exatamente o Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
Antes mesmo de levar a reclamação à apreciação do Plenário do Tribunal,
o Ministro Gilmar Ferreira Mendes deferiu medida liminar, de ofício, para
determinar a análise da progressão de regime dos interessados até o seu
julgamento, sob o fundamento de que o STF, no Habeas Corpus n. 82.959/SP,
buscou “conferir máxima efetividade ao princípio da individualização das penas
(CF, art. 5º, LXVI) e ao dever constitucional-jurisdicional de fundamentação das
decisões judiciais (CF, art. 93, IX)”.
65
Colocada ao conhecimento do Plenário, o Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, reafirmando os argumentos que já expendera doutrinariamente, votou no
sentido de conhecer da reclamação, haja vista a necessidade de o Tribunal
empreender, pela via da exegese, a mutação constitucional do artigo 52, inciso X,
da Constituição, para que dele se infira que compete ao Senado apenas dar
publicidade às decisões de inconstitucionalidade de leis pelo STF, as quais,
contudo, desde que proferidas, já teriam eficácia geral, independentemente do ato
64
STF, Rcl n. 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, Plenário, julgamento ainda não
concluído.
65
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl n. 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes,
Plenário. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=164&dataPublicacaoDj
=25/08/2006&numProcesso=4335&siglaClasse=Rcl&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCa
pitulo=6&numMateria=118&codMateria=2>. Acesso em: 22. mai. 2008.
139
da Casa Legislativa. Considerou, então, que o referido inciso X nasceu em 1934
de uma concepção de separação de poderes que não mais estaria em vigor, bem
como que a ênfase dada ao controle abstrato de normas no regime constitucional
de 1988 teria restringido o controle difuso ao ponto de o dispositivo em questão
ter perdido sua razão de ser.
66
Após ter pedido vista dos autos, o Ministro Eros
Grau acompanhou o relator, para reconhecer a mutação constitucional aventada.
Em divergência, o Ministro Sepúlveda Pertence, embora reconhecendo a
pertinência das críticas do Ministro Gilmar Ferreira Mendes acerca da
obsolescência do dispositivo, por conta da ampliação do modelo de controle
concentrado e de sua prevalência sobre o difuso, afirmou que não se poderia
combater o artigo 52, inciso X, da Constituição, que reiterou expressamente no
texto vigente regra que fora disposta em quase todas as Constituições desde a de
1934, por meio de um “projeto de decreto de mutação constitucional”.
67
Além
disso, ao contrário do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que defende que a
instituição da súmula vinculante pela reforma de 2004 demonstraria a
desnecessidade da questionada norma, o Ministro Sepúlveda Pertence considerou
que, se o STF pretender conferir efeito vinculante a alguma de suas decisões em
controle incidental, independentemente de resolução do Senado, ele dispõe
precisamente do procedimento previsto pelo artigo 103-A da Constituição, o qual
convive perfeitamente com o disposto na tradicional regra da suspensão da
execução da norma pela Casa Legislativa.
O Ministro Joaquim Barbosa, também em divergência, além de
acompanhar os motivos do Ministro Pertence, notadamente quanto à possibilidade
66
Confira-se BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Brasília, n. 454, 1º.2.2007 a
2.2.2007. Disponível em:
http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo454.htm
. Acesso em: 22. mai.
2008. É preciso registrar que, como o julgamento da reclamação ainda não foi concluído, a única
fonte ao que nele tem sido debatido é o Informativo STF, que, embora não sendo repositório oficial
de jurisprudência da Corte, é revista eletrônica mantida pelo próprio Tribunal, com a finalidade de
divulgar seus julgamentos, e que conta com amplo acompanhamento de suas notícias pela
comunidade jurídica brasileira. Ademais, alguns dos próprios ministros do Supremo Tribunal
Federal vez por outra se referem a alguma decisão da Corte pelo que foi publicado no Informativo.
Um desses casos é precisamente a decisão liminar concedida pelo Ministro Gilmar Ferreira
Mendes na referida reclamação n. 4.336/AC, na qual ele transcreve a notícia, divulgada pela
revista eletrônica, do acórdão prolatado no julgamento do HC n. 82.959/SP, que à época ainda não
fora publicado no Diário Oficial.
67
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Brasília, n. 463, 16.04.2007 a
20.04.2007. Disponível em:
http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo463.htm
. Acesso em: 23. mai.
2008.
140
de edição de súmula vinculante caso o Tribunal não queira aguardar a resolução
do Senado, foi quem identificou de forma muito clara a tentativa de ativismo
judicial processual neste caso. Assim é que, para ele, não seria correto falar em
mutação constitucional no inciso, haja vista que aquilo que o relator estava a
propor era, por via interpretativa, uma mudança de sentido da norma,
expressamente contrária à própria literalidade do seu texto, o que “iria na
contramão das conhecidas regras de auto-restrição”
68
judicial. Para ele, ainda, o
reconhecimento da mutação constitucional, não podendo ser banalizado, exige a
ocorrência de um lapso temporal significativo entre o contexto da edição da
norma e o da alteração de seu âmbito de incidência, afora a verificação de seu
completo desuso, o que, consoante o Ministro Barbosa, não teria sucedido. Após
seu voto, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro
Ricardo Lewandowski e assim se encontra até o presente momento.
Feito esse resumo do caso, como se vê, em primeiro lugar, é preciso
reconhecer a possibilidade de vir a ser contestado seu registro como exemplo de
ativismo judicial processual do STF, não só por ainda não haver sido concluído,
sendo, portanto, possível até mesmo que algum dos ministros que já votaram
reajuste seu voto, bem como pelo fato de que a votação encontra-se empatada,
tendo, inclusive, um dos ministros aludido às “conhecidas regras de auto-
restrição” para apontar o ativismo judicial dos dois magistrados que votaram pelo
conhecimento da reclamação. Nesse sentido, aliás, caso se considerem tão-
somente os votos divergentes, poder-se-ia argüir que a questão, em vez de
ativismo, estaria a ressaltar a autocontenção da Corte.
Ocorre que este exemplo é elencado aqui como representativo do ativismo
judicial processual certamente não por seu resultado, mas pela tendência nele
manifestada, a qual, como poucas vezes – se é que alguma vez – na história
recente do STF, mostra-se em sua inteireza, de alargar os efeitos processuais das
decisões do Supremo Tribunal Federal e, pois, os limites de seu poder, por mera
reinterpretação de categorias jurídicas por parte de juízes da Corte. O fato de o
julgamento ainda não ter sido concluído e, portanto, haver a possibilidade de que
seu resultado mostre um Tribunal disposto, no caso, a rechaçar tal alargamento
não infirma o valor da tendência de ativismo processual nele manifestada.
68
Ibidem.
141
Destarte, mesmo que os Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau venham a
ser vencidos nos debates, suas opiniões não serão apagadas e poderão, no futuro,
como não é incomum acontecer em órgãos jurisdicionais, vir a posteriormente
liderar modificações na jurisprudência do Tribunal.
69
No que toca propriamente à manifesta tendência ao ativismo processual do
julgamento, é bem de ver que, ainda que se considere que as críticas formuladas
pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes ao artigo 52, inciso X, da Constituição,
sejam pertinentes – e, como afirmado, muitos constitucionalistas compartilham de
seu posicionamento −, é no mínimo extremamente problemático tentar negar
vigência a um preceito normativo já tradicional nas Constituições brasileiras, cujo
escopo básico é há muito bem conhecido da doutrina e da jurisprudência do STF,
pela via de um “projeto” de mutação constitucional por mera interpretação
judicial. Aliás, a própria mutação constitucional, como indicado pelo Ministro
Joaquim Barbosa, exige um lapso temporal que dificilmente poderia ser
identificado, para não se incorrer em sua banalização, aos cerca de vinte anos
desde a vigência da Carta de 1988.
Ademais, o argumento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes acerca da
instituição, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, da súmula vinculante como
fator determinante para a mutação constitucional proposta, na realidade, acaba por
provar o contrário, já que, quisesse o constituinte derivado conferir de per si às
decisões do STF em controle concreto e difuso de constitucionalidade eficácia
erga omnes e efeito vinculante, não teria estabelecido um procedimento no artigo
103-A a ser adotado para tanto. Nesse sentido, embora, como já afirmado, o
Legislativo tenha sido um dos maiores responsáveis pelo acúmulo de poderes do
STF nos últimos anos, a súmula vinculante pode ser vista como um poder a mais
adquirido pela Corte, porém, ao mesmo tempo, um limite à adoção genericamente
de efeitos vinculantes às suas decisões. Afinal, se, para ter eficácia erga omnes e
efeito vinculante, as decisões do STF não necessitassem da resolução do Senado,
69
A esse respeito, veja-se, por exemplo, o já mencionado célebre voto vencido do Justice Oliver
Wendell Holmes Jr., proferido em Lochner v. People of State of New York, que acabou
posteriormente − décadas depois − por ter mais influência no constitucionalismo americano do que
a tese vencedora do julgamento. Do mesmo modo, é bem de ver que, por vezes, uma mera nota de
rodapé em um voto pode tornar-se mais importante para o constitucionalismo de um país do que o
que aduzido no texto do próprio voto ou do teor do julgamento do caso em questão, como se deu
com a famosa footnote n. 4 de United States v. Carolene Products Co. Confira-se, sobre ambos os
casos, o Capítulo II, Item II.1.3.1, deste trabalho.
142
igualmente também não necessitariam obedecer ao disposto no artigo 103-A da
Constituição.
Seja como for, mais do que esse argumento, o problema maior da
tendência ao ativismo judicial processual dos Ministros Gilmar Ferreira Mendes e
Eros Grau no aludido julgamento foi a releitura de conhecidas categorias jurídicas
para atribuir ao STF maior poder. Assim, caso se siga o raciocínio do Ministro
Gilmar Ferreira Mendes, ver-se-á que ele, basicamente, partindo do pressuposto
de que a decisão proferida no Habeas Corpus n. 82.959/SP teve em mira conferir
a “máxima efetividade” aos princípios da individualização das penas e da
motivação das decisões judiciais, e considerando que o artigo 52, X, foi
originariamente concebido quando “medrava certa concepção da divisão dos
Poderes, há muito superada”,
70
entendeu que esse dispositivo deveria ser
reinterpretado de modo a fazer do Senado um simples estafeta do Supremo
Tribunal Federal, tendo concedido, então, medida liminar de ofício para dar
máxima efetividade à decisão proferida inter partes pelo Tribunal.
Em outras palavras, a tendência ao ativismo judicial processual revela-se
aqui na manifestação pelo órgão máximo do Judiciário brasileiro de que a
concepção de separação dos poderes atualmente em vigor dá a ele próprio, em
nome da máxima efetividade das normas de uma Constituição que cabe a ele
zelar, o poder de tornar ilimitados os efeitos de quaisquer decisões que venham a
ser proferidas pelo STF.
Esse espírito de ativismo processual, que, por ora, nessa reclamação é
apenas tendência, como será visto a seguir, já se concretizou, todavia, em outros
julgamentos.
4.2.2
Nulidade do ato inconstitucional e modulação dos efeitos temporais
Por conta de sua inspiração americana, e sob a influência do entendimento
de Rui Barbosa, desde a instituição do controle jurisdicional de
70
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op.
cit., p. 1032.
143
constitucionalidade no Brasil, em 1891, vigora entre a maioria dos doutrinadores
pátrios e na jurisprudência dos tribunais, notadamente na do STF, o princípio de
que lei inconstitucional é nula de pleno direito, já em seu nascimento e durante
toda a sua existência, e, portanto, a decisão judicial que reconhece sua
incompatibilidade com o texto da Constituição tem natureza meramente
declaratória, a produzir efeitos ex tunc, retroagindo até o momento de sua entrada
em vigor.
71
Afinal, como visto no Capítulo I, Item 1.2, foi o próprio Marshall
quem, em Marbury v. Madison, afirmou que um ato do Legislativo contrário à
Constituição é nulo (void).
Ocorre que, conforme também anotado anteriormente, no Capítulo II, item
II.1.3.1, desde pelo menos 1965, no julgamento do caso Linkletter v. Walker,
mesmo nos Estados Unidos o princípio da nulidade da lei inconstitucional − e,
pois, da retroatividade dos efeitos da decisão que proclama a nulidade da lei − foi
mitigado pela Suprema Corte americana, para quem a “Constituição nem proíbe
nem exige efeito retroativo” ao reconhecimento judicial da inconstitucionalidade
de um ato do Poder Público.
72
Nesse sentido, o constitucionalismo americano, desde pelo menos
Linkletter v. Walker, encurtou a distância que o separava do modelo kelseniano,
pelo qual, consoante afirmado no Capítulo I, Tópico I.3, em nome principalmente
da segurança jurídica, o ato jurídico inconstitucional é anulável e a decisão que
pronuncia sua inconstitucionalidade tem natureza constitutiva, com efeitos ex
nunc, sendo possível, inclusive, pelos mesmos motivos de segurança jurídica, a
modulação dos efeitos temporais da decisão.
73
71
É bem verdade que sempre houve entre os constitucionalistas brasileiros quem defendesse que
lei inconstitucional era juridicamente inexistente, como outros ainda há muito tempo sustentavam
a anulabilidade, e não a nulidade, do ato inconstitucional. V. BARBORA, Rui. “Os atos
inconstitucionais do Congresso e do Executivo”. In: ―. Trabalhos jurídicos. Rio de Janeiro: Casa
de Rui Barbosa, 1962; BITTENCOURT, C.A. Lúcio, op. cit., pp. 131-49; VELOSO, Zeno, op.
cit., pp. 177-200; BARROSO, Luís Roberto, op. cit., pp. 11-20; PALU, Oswaldo Luiz, op. cit., pp.
162-9; SILVA, José Afonso da, op. cit., pp. 52-6.
72
Cf. Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965).
73
Embora já tenha sido citado no capítulo I, item 1.3, deste trabalho, cumpre transcrever
novamente o trecho da obra de Kelsen, pela importância que têm ao texto acima. Diz Kelsen: “O
ideal de segurança jurídica requer que, geralmente, só se atribua efeito à anulação de uma norma
geral irregular pro futuro, isto é, a partir da anulação. Deve-se considerar inclusive a
possibilidade de não se deixar a anulação entrar em vigor antes de expirar certo prazo”.
KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional (trad. Alexandre Krug, Eduardo Brandão e Maria
Ermantina Galvão). 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 145.
144
Assim, se nem na matriz da doutrina brasileira da nulidade do ato
inconstitucional considera-se mais vedada a atribuição de efeitos prospectivos à
decisão que pronuncia a inconstitucionalidade do ato, como de resto essa
atribuição é permitida aos Tribunais Constitucionais de inspiração kelseniana, não
é de espantar que o princípio da retroatividade tout court tenha sido objeto de
tentativas de mitigação também no Brasil. Destarte, como anota Luís Roberto
Barroso,
por ocasião da Assembléia Constituinte que elaborou a Constituição de 1988, foi
apresentada proposta que permitiria ao Supremo Tribunal Federal determinar se a
declaração de inconstitucionalidade em ação direta retroagiria ou não. A idéia foi
rejeitada. Durante o incipiente processo de revisão levado a efeito em 1994,
procurou-se uma vez mais autorizar o Supremo Tribunal Federal a limitar os
efeitos retroativos de suas decisões declaratórias de constitucionalidade.
Novamente sem sucesso.
74
Em que pesem essas tentativas frustradas, como sabido, em 10 de
novembro de 1999 foi promulgada a Lei n. 9.868, cujo artigo 27 expressamente
permite a mitigação do princípio constitucional da nulidade do ato jurídico
incompatível com a Constituição, mediante a modulação dos efeitos temporais da
decisão que reconhece a inconstitucionalidade, por razões de segurança jurídica e
excepcional interesse social.
A introdução desse preceito no ordenamento jurídico brasileiro por via de
lei ordinária, quando anteriormente tanto o constituinte originário quanto o revisor
já haviam rechaçado sua instituição no país, embora aplaudida por grande parte da
doutrina, não foi recebida sem críticas na comunidade jurídica. Nesse sentido, é
novamente o professor Luís Roberto Barroso, que participou da comissão formada
para a elaboração do anteprojeto de lei que viria a se configurar na Lei n.
9.868/99, quem dá o tom das críticas ao disposto no citado artigo 27:
Aqui cabe um registro pessoal. Havendo participado da comissão constituída pelo
Ministro da Justiça para elaboração do anteprojeto que resultou na Lei n.
9.868/99 – que trabalhou sobre um texto base elaborado pelo hoje Ministro
Gilmar Mendes −, manifestei-me contra a inovação, em voto vencido. Três
argumentos fundamentaram meu ponto de vista. O primeiro era este que venho de
expor: parecia-se que a providência desejada exigia uma emenda à Constituição.
O segundo: o STF já administrava satisfatoriamente o problema, atenuando o
74
BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 23.
145
rigor da teoria da nulidade nas hipóteses em que ela produzia resultados
colidentes com outros valores constitucionais. Em terceiro lugar, o temor, que no
Brasil não é infundado, de que as exceções virem regra, manipuladas pelas
“razões de Estado” ou pelo lastimável varejo político que ainda é a marca de um
país em busca de amadurecimento.
75
Também Álvaro Ricardo de Souza Cruz critica contundentemente o
dispositivo, sob o fundamento de que ele acaba por “transformar o Supremo em
verdadeiro Poder Constituinte Originário”, na medida em que lhe confere enorme
discricionariedade para, mediante invocação de argumentos utilitaristas e
políticos, por juízos de conveniência e oportunidade, tendo por parâmetros de
norteamento apenas a fluidez conceitual da segurança jurídica e o excepcional
interesse social, manter situações de direta afronta à Constituição ou criar
soluções temporais para conflitos constitucionais que, por si sós, possam gerar
mais insegurança jurídica do que a inversa finalidade manifesta dos ministros. Por
conta disso é que Souza Cruz, acerca dessa modulação dos efeitos temporais de
uma decisão que pronuncia a inconstitucionalidade de um ato do Poder Público,
pergunta-se, então, “qual a diferença entre uma decisão do Supremo que
mantenha a eficácia de uma norma inconstitucional e os Atos Institucionais do
período da ditadura militar brasileira”?
76
Tendo em mira, destarte, essa ordem de críticas, especialmente a
consideração de que o postulado da nulidade da lei inconstitucional é
tradicionalmente extraído pelo próprio STF da Constituição, não tardaria para que
o artigo 27 da Lei n. 9.868/99, dentre outros dispositivos da mesma lei, viesse a
ter sua constitucionalidade questionada em ação direta perante o Supremo
Tribunal Federal. Assim é que foram propostas as ADIs n. 2.154-2/DF
77
e n.
2.258-0/DF,
78
respectivamente, pela Confederação Nacional das Profissões
Liberais (CNPL) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), ambas da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, contra o citado
dispositivo, dentre outros, da Lei n. 9.868/99.
75
Ibidem, p. 24, nota de rodapé n. 61.
76
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, op. cit., p. 426.
77
STF, ADI n. 2.154-2/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, julgamento ainda não
concluído.
78
STF, ADI n. 2.258-0/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, julgamento ainda não
concluído.
146
Embora o julgamento dessas ações diretas de inconstitucionalidade – que
estão sendo apreciadas em conjunto − não tenha sido concluído, já que um pedido
de vista da Ministra Cármen Lúcia o suspendeu, o relator, Ministro Sepúlveda
Pertence,
79
único a votar até este momento acerca do questionamento do artigo 27
da Lei n. 9.868/99, ao salientar que a “nulidade da lei inconstitucional decorre, no
sistema da Constituição, da adoção, paralela ao controle direto e abstrato, do
controle difuso de inconstitucionalidade, entendeu que uma alteração dessa
magnitude só poderia ser feita por emenda constitucional”.
80
Vê-se, dessa
maneira, que o Ministro Sepúlveda Pertence foi sensível às críticas doutrinárias ao
reputar esse dispositivo inconstitucional.
Ocorre que, no julgamento da ADI n. 2.240-7/BA,
81
relator o Ministro
Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal não só discutiu e aplicou o citado
dispositivo, como, ao fazê-lo, nos termos do voto-vista do Ministro Gilmar
Ferreira Mendes valeu-se de “sua versão mais ampla”.
82
A referida ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Partido
dos Trabalhadores contra a Lei n. 7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou o
Município de Luís Eduardo Magalhães, no referido estado, por ofensa ao artigo
18, § 4º, da Constituição da República, já que a lei complementar nele prevista até
hoje não foi promulgada pelo legislador federal e, conseqüentemente, segundo se
alegava na ação, não seria possível criar município sem o regulamento de lei
inexistente.
O Ministro Eros Grau, relator, votou no sentido de se julgar improcedente
o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. Embora
reconhecesse que ela fora promulgada em desrespeito ao artigo 18, § 4º, da
79
Como o Ministro Sepúlveda Pertence aposentou-se pouco depois de proferir seu voto no
julgamento dessas ADIs, ele é definitivo.
80
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Brasília, n. 476, 13.08.2007 a
17.08.2007. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo476.htm
>. Acesso em: 26.
mai. 2008.
81
STF, ADI n. 2.240-7/BA, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, un., julgado em 09.05.2007, DJ
03.08.2007, p. 29 (Ementário/STF n. 2.283-2, p. 279).
82
V. voto-vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes na ADI n. 2.240-7/BA, Rel. Min. Eros Grau,
Plenário, un., julgado em 09.05.2007, DJ 03.08.2007, p. 29 (Ementário/STF n. 2.283-2, p. 279).
Seu voto-vista foi também publicado na revista jurídica eletrônica do STF. Assim, confira-se
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Brasília, n. 467, 14.05.2007 a 18.05.2007.
Disponível em: http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo467.htm.
Acesso em: 26. mai. 2008.
147
Constituição da República, o Ministro Eros Grau fez longa digressão acerca do
princípio da segurança jurídica, analisado por ele em conformidade jurídica com a
concepção eminentemente política de estado de exceção schmittiano,
83
bem como
pela obra de Konrad Hesse, o que o levou a aceitar como fundamento de sua
decisão a “força normativa dos fatos” aludida por Georg Jellinek. Destarte,
unindo de uma forma curiosa as doutrinas de Konrad Hesse e de Carl Schmitt,
mas inescondivelmente mais influenciado por este, o Ministro Eros Grau entendeu
que, para assegurar força normativa da Constituição, em nome do princípio da
segurança jurídica, seria preciso reconhecer a criação inconstitucional do
município como um fato político comparável a um estado de exceção e que a
concretização da Constituição, “nas situações de exceção, pode corresponder
exatamente à desaplicação de suas normas a essas situações”.
84
Em outras
palavras, o relator, reconhecendo que a Lei Fundamental fora afrontada, invocou o
princípio (jurídico) da segurança jurídica para se render ao que ele mesmo
identificou como um estado de exceção e, com isso, deixar de aplicar a norma
constitucional, julgando improcedente o pedido formulado na ADI.
Entretanto, se o voto do Ministro Eros Grau configura a representação
perfeita do perigo do uso de categorias jurídicas – no caso, e sobretudo, o
princípio da segurança jurídica – para justificar o que ele mesmo designou como
estado de exceção, sua fundamentação na espécie, por si só, não pode ser
considerada propriamente exemplo de postura ativista judicial processual, da
forma como esse fenômeno é aqui identificado, na medida em que o ministro não
propugnou a extensão dos efeitos das decisões do STF nem dos limites de sua
competência; se bem que, é de reconhecer-se, simplesmente por aduzir
argumentação de que a “força normativa dos fatos” permite ao Supremo Tribunal
Federal deixar de aplicar normas da Constituição, sua tese, se não tem por
finalidade direta alargar a competência da Corte, ao torná-la mais imprecisa, acaba
por ter como conseqüência a possibilidade de o Tribunal desconsiderar em outros
casos os limites jurídicos que separam sua função constitucional em nome de
“razões de Estado”.
83
Para uma conceituação crítica da concepção schmittiana de estado de exceção, v. AGAMBEN,
Giorgio. Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 58.
84
STF, ADI n. 2.240-7/BA, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, un., julgado em 09.05.2007, DJ
03.08.2007, p. 29 (Ementário/STF n. 2.283-2, p. 279).
148
Diferentemente, mas sem dissentir em linhas gerais do pragmatismo do
Ministro Eros Grau, o voto-vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes constitui a
melhor tradução do ativismo judicial processual do STF, na medida em que
colmatou as conclusões do relator mediante o uso de uma técnica jurídico-formal
que alarga ilimitadamente a discricionariedade do Tribunal, ao lhe permitir que
estabeleça casuisticamente os efeitos temporais de sua decisão.
Assim é que, para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, conquanto o
princípio (de hierarquia constitucional) da nulidade do ato inconstitucional ainda
deva ser considerado a regra em sede de inconstitucionalidade, não se pode
descurar que o princípio da segurança jurídica também tem guarida na
Constituição, de modo que seja imprescindível em certas hipóteses a ponderação
entre ambos mediante o uso de técnicas inovadoras e alternativas de decisão, que
não se prendem bem por isso à ortodoxia da equiparação pura da
inconstitucionalidade à nulidade.
Essas técnicas, que para o ministro demonstram a relativização do dogma
kelseniano do Tribunal Constitucional como “legislador negativo”, constituem-se,
dentre outras mais, na interpretação conforme a Constituição, na declaração de
nulidade parcial sem redução de texto, no reconhecimento da “lei ainda
constitucional”,
85
no “apelo ao legislador” e na pronúncia de inconstitucionalidade
sem declaração de nulidade.
86
Todas elas, para ele, encontram importante suporte
normativo no artigo 27 da Lei n. 9.868/99, o qual, contudo, tem, em sua
perspectiva, mera natureza interpretativa da Constituição – e, por seu caráter de
norma de interpretação autêntica da Lei Fundamental, não seria inconstitucional.
Destarte, em suas próprias palavras,
nesses termos, fica evidente que a norma contida no artigo 27 da Lei n. 9.868/99
tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os
conceitos jurídicos indeterminados utilizados − segurança jurídica e excepcional
interesse social − se revestem de base constitucional. No que diz respeito à
segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio
85
Sobre a adoção da tese da “lei ainda constitucional” pelo STF, v. o leading case RE 147.776/SP,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1º Turma, unânime, julgado em 19.05.1998, DJ 19.06.1998, p. 9
(Ementário/STF n. 1.915-1, p. 136).
86
Acerca dessas técnicas no Direito Constitucional alemão – no qual comumente o Ministro
Gilmar Ferreira Mendes busca a autoridade de suas teses −, v. MENDES, Gilmar Ferreira. “O
apelo ao legislador − “Appellentscheidung” − na práxis da Corte Constitucional Federal alemã”.
In: ―. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional.
3ª ed., rev. e ampl. 2ª tir. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 396-427.
149
princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria
e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em
diversas normas constitucionais.
87
Por esse trecho de seu voto-vista, vê-se que, embora o ministro se esforce
para demonstrar que “a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de
basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional
próprio”, ele propugna uma interpretação do artigo 27 como se este fosse mera
explicitação de preceitos constitucionais, ao mesmo tempo em que deixa
completamente em aberto a vinculação normativa dos critérios da segurança
jurídica e do excepcional interesse social para a aplicação mais pragmática que o
Tribunal entender cabível.
Não é por outro motivo, aliás, que o ministro, em vez de apontar os riscos
para a estabilidade e o equilíbrio dos Poderes por uma postura ativista do STF,
chama a atenção, isto sim, para o que ele reputa o perigo de uma atitude de auto-
restrição do Tribunal – que constituiria em sua visão em não promover as
gradações técnicas ao princípio da nulidade acima aludidas − por conta de
considerações precipuamente políticas e não jurídicas. Cumpre, neste ponto,
transcrever o trecho de seu voto, in verbis:
O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint)
pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o
presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe
− para utilizar a expressão de Otto Bachof − do ponto de vista político,
econômico e social.
88
Essa negativa explícita de uma postura de auto-restrição judicial do
Tribunal, e, pois, uma conclamação a um ativismo de natureza processual – já que
relativo aos efeitos temporais da decisão da Corte, independentemente do mérito
da questão debatida −, tal como contida no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes,
87
Voto-vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes na ADI n. 2.240-7/BA, Rel. Min. Eros Grau,
Plenário, un., julgado em 09.05.2007, DJ 03.08.2007, p. 29 (Ementário/STF n. 2.283-2, p. 279).
Confira-se, também, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Brasília, n. 467, p. 20,
14.05.2007 a 18.05.2007. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br//arquivo/informativo/documento/informativo467.htm>. Acesso em: 27.
mai. 2008.
88
Voto-vista do Ministro Gilmar Ferreira Mendes na ADI n. 2.240-7/BA, Rel. Min. Eros Grau,
Plenário, un., julgado em 09.05.2007, DJ 03.08.2007, p. 29 (Ementário/STF n. 2.283-2, p. 279) –
destaques no original.
150
se teve o apoio da esmagadora maioria dos ministros do STF, não passou
despercebida da crítica do Ministro Marco Aurélio, o único a votar contrariamente
à proposta do primeiro. Veja-se, então, o que disse o Ministro Marco Aurélio, in
verbis:
O que ocorre agora? Ocorre que estaremos placitando a criação de um município
à margem da Constituição Federal.
Já se disse da tribuna, e se repete muito, que a Constituição é o que o Supremo
declara que ela é. Não vejo dessa forma a Carta de 1988, que, repito, considero
tão mal-amada [...].
[...] Placitada a criação desse município ao arrepio do que se contém na
Constituição Federal, a porta ficará aberta para endossarmos, em conflito
evidente com a Carta da República, a criação de outros municípios.
89
Em que pese essa advertência do Ministro Marco Aurélio, os demais
integrantes da Corte, embora acompanhando o relator, acolheram a proposta do
Ministro Gilmar Ferreira Mendes de pronunciar a inconstitucionalidade da
questionada lei baiana sem declarar-lhe a nulidade, e, nos termos do artigo 27 da
Lei n. 9.868/99, manter sua vigência pelo lapso temporal de 24 meses, período em
que o legislador estadual deveria reapreciar o tema à luz da lei complementar
federal, que, também por determinação do Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão n. 3.682/MT,
90
prolatado na mesma sessão, deverá ser promulgada no prazo de 18 meses pelo
legislador federal.
Um ponto interessante, a confirmar o caráter latente ou fuzzy do ativismo
judicial processual anteriormente mencionado, que surge da análise em cotejo dos
votos dos Ministros Eros Grau e Gilmar Ferreira Mendes no acórdão da ADI n.
2.240-7/BA é que ambos demonstram pragmaticamente a mesma preocupação –
conformar o controle judicial de constitucionalidade a uma realidade inescapável
−, mas apresentam soluções que divergem na forma de abordagem. Destarte, o
primeiro, ainda que se arrime também em autorizados argumentos jurídicos, não
esconde que aceita como solução para o caso a não-aplicação da Constituição em
89
Voto vencido do Ministro Marco Aurélio na ADI n. 2.240-7/BA, Rel. Min. Eros Grau, Plenário,
un., julgado em 09.05.2007, DJ 03.08.2007, p. 29 (Ementário/STF n. 2.283-2, p. 279).
90
STF, ADI n. 3.682/MT, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, Plenário, julgado em 09.05.2007, DJ
06.09.2007, p. 37 (Ementário/STF n. 2.288-2, p. 277).
151
nome de um fato político inexorável, identificado por ele mesmo como um estado
de exceção, do qual extrai força normativa para guiar a decisão da Corte.
Já o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, por sua vez, dá propriamente forma
jurídica ao discurso de aceitação da realidade política do Ministro Eros Grau, e
talvez por esse encobrimento jurídico da realidade política tenha sido
acompanhado pela maioria dos demais integrantes da Corte, inclusive pelo relator
do acórdão. Ocorre que, ao contrário de Eros Grau, que se limita a reconhecer a
impossibilidade de o STF desconstituir juridicamente uma situação fática tão
complexa como a existência “putativa” de um ente federado, o Ministro Gilmar
Ferreira Mendes, ao admitir essa problemática, aproveita o ensejo para alargar a
discricionariedade do Tribunal acerca da disposição dos efeitos de suas decisões,
no que foi acompanhado pela maioria dos ministros do STF.
4.2.3
O Leito de Procusto: verticalização, anualidade, segurança jurídica e
os limites do controle de constitucionalidade
Em 26 de fevereiro de 2002, o Tribunal Superior Eleitoral editou a
Resolução n. 21.993, a propósito de regulamentar as eleições que seriam
realizadas nesse ano, na qual fixou, a pretexto de interpretar o sentido do artigo 6º
da Lei n. 9.504/97, a chamada regra da “verticalização partidária”. Por essa regra,
entendeu a Corte Eleitoral, um partido político que firmasse acordo de coligação
com outras agremiações partidárias para a eleição presidencial não poderia
coligar-se com terceiros partidos nas eleições para o Congresso Nacional ou para
o Poder Executivo estadual,
91
uma vez que a expressão “dentro da mesma
circunscrição”, constante do aludido artigo 6º, significaria que a circunscrição
nacional abrangeria as demais, estaduais e municipais.
Contra o artigo 4º, § 1º, da Instrução n. 55, que deu concretude ao
dispositivo de mesma numeração da Resolução n. 21.993/2002 do Tribunal
Superior Eleitoral, foram então ajuizadas as ações diretas de inconstitucionalidade
91
Cumpre lembrar que a Resolução omitiu as eleições e, portanto, coligações municipais, porque
em 2002 elas aconteceriam.
152
n. 2.626-7/DF
92
e n. 2.628-3/DF,
93
ambas da relatoria originária do Ministro
Sydney Sanches, mas cujos acórdãos foram redigidos pela Ministra Ellen Gracie.
Entre outros argumentos, alegaram os requerentes que o dispositivo impugnado
ofenderia os princípios constitucionais da anualidade eleitoral, tal como
estabelecido pelo artigo 16 da Carta da República, e da segurança jurídica, na
medida em que alterou abruptamente o processo eleitoral e por meio inadequado,
bem assim o princípio da autonomia partidária.
No julgamento das ações, realizado em conjunto, o STF entendeu, em
síntese, que o dispositivo impugnado fora fruto de mera interpretação que a Corte
Eleitoral empreendera do artigo 6º da Lei n. 9.504/97, sendo, por conseguinte,
inviável ao Supremo Tribunal apreciar sua alegada ofensa à Constituição sem ter
de analisar a própria norma infraconstitucional, o que contrariaria a jurisprudência
do STF acerca do não-conhecimento de inconstitucionalidade reflexa. Ademais,
concluiu que a Lei Fundamental em nenhum dispositivo ocupava-se de coligações
partidárias nem de circunscrições eleitorais. Por conta disso, o STF não conheceu
das ações diretas. Na prática, essa decisão de não-conhecimento das ações
implicou a manutenção da regra da “verticalização” das alianças partidárias tal
como extraída por exegese do Tribunal Superior Eleitoral do texto do referido
artigo 6º da Lei n. 9.504/07.
Em uma inequívoca e rara resposta normativa a entendimento
jurisprudencial, em 8 de março de 2006, o Congresso Nacional aprovou a Emenda
Constitucional n. 52, que alterou a redação do artigo 17, § 1º, da Constituição,
para estabelecer que os partidos políticos têm autonomia para ajustar coligações
eleitorais “sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito
nacional, estadual, distrital ou municipal”. Vê-se, destarte, que o Poder
Legislativo, ressentindo-se da posição adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral e
em seu entendimento indiretamente compactuado pelo STF, no exercício de seu
Poder Constituinte derivado, houve por bem restabelecer prática politicamente
comum no país e vedada por via de hermenêutica legislativa pela Corte Eleitoral.
92
STF, ADI n. 2.626-7/DF, Red. p/o acórdão Min. Ellen Gracie, Plenário, julgado em 18.04.2002,
DJ 05.03.2004, p. 13 (Ementário/STF n. 2124-3, p. 354).
93
STF, ADI n. 2.628-3/DF, Red. p/o acórdão Min. Ellen Gracie, Plenário, julgado em 18.04.2002,
DJ 05.03.2004, p. 13 (Ementário/STF n. 2142-4, p. 535).
153
Sem embargo de tal resposta do Legislativo ter sido promovida pelo alto e
forte caminho de seu poder de emendar a Constituição, quando lhe bastaria
alteração normativa ordinária na Lei n. 9.504/97, pelo menos à luz do que o STF
deixou consignado no julgamento das referidas ADIs n. 2.626-7/DF e n. 2.628-
3/DF, ao assentar que a Carta da República não dispunha acerca de regras de
verticalização e que o Tribunal Superior Eleitoral apenas havia interpretado o
artigo 6º da citada lei, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade n. 3.685-8/DF
94
contra o
artigo 2º da Emenda Constitucional n. 52, o qual dispunha que a nova regra acerca
das coligações partidárias aplicar-se-ia imediatamente.
95
Em sua argumentação, a
OAB alegou que a aplicação da Emenda já às eleições de outubro de 2006, há
menos de um ano, portanto, de sua vigência, da forma como instituída pelo ato
normativo objurgado afrontaria os princípios constitucionais da anualidade
eleitoral e da segurança jurídica.
O Supremo Tribunal Federal deparou-se então com outra ação direta de
inconstitucionalidade em que se alegava ofensa aos mesmos princípios da
anualidade eleitoral e da segurança jurídica, só que, dessa feita, em vez de
motivada por resolução do Tribunal Superior Eleitoral, por expressa disposição
em Emenda à Constituição. Partindo do pressuposto de que, por sua
jurisprudência, a ofensa à Lei Fundamental argüida nesse caso seria direta, e não
meramente reflexa, a Corte conheceu da ação. Mesmo assim, ressalvada a
pertinência de sua tradicional jurisprudência, é forçoso notar que não deixa de ser
curioso que o STF tenha conhecido da ação quando a alegada afronta aos
princípios constitucionais da anualidade eleitoral e da segurança jurídica teria
sucedido pela consistente via da reforma à Constituição empreendida pelo
Legislativo, e não conhecido quando esses mesmos princípios supostamente
teriam sido afrontados por ato do próprio Poder Judiciário.
Em seu voto, a relatora, Ministra Ellen Gracie, entendeu que o princípio da
anualidade eleitoral, disposto no artigo 16 da Constituição, assim como o da
94
STF, ADI n. 3.685-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, julgamento em 22.03.2006, DJ
10.08.2006 p. 19 (Ementário/STF n. 2241-2, p. 193).
95
Na verdade, o citado art. 2º diz que a “Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. Como a Emenda foi
promulgada em março de 2006, é evidente que ele continha erro crasso de redação, que,
precisamente por isso, foi com razão desconsiderado pelo STF.
154
anterioridade tributária, tendo por finalidade a garantia da segurança jurídica em
seu aspecto temporal, configura-se cláusula pétrea no ordenamento constitucional
pátrio, e, nessa condição, é oponível mesmo ao Poder Constituinte derivado.
Destarte, para a relatora, ao aludir à “lei”, o citado artigo 16 estaria a referir-se a
ato normativo lato sensu, ainda que de envergadura constitucional, como o são as
emendas. Por conta disso, votou no sentido de se julgar procedente o pedido
formulado na ação direta para conferir interpretação conforme a Constituição para
que a Emenda Constitucional n. 52/2006 apenas se aplicasse às eleições que
fossem realizadas um ano após a sua vigência.
O Ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, expressamente aludiu ao
debate americano acerca da chamada “dificuldade contramajoritária” do controle
jurisdicional de constitucionalidade. Para ele, a discussão em torno desse tema
“ganhou força nos Estados Unidos, num passado recente, a partir de um
movimento de setores mais conservadores da sociedade, que se insurgiram contra
os avanços dos tribunais sobre espaços que entendiam reservados ao processo
político, notadamente aos Poderes Legislativo e Executivo”.
96
Afora aparentemente reduzir os complexos debates acerca da legitimidade
democrática da jurisdição constitucional – que não é propriamente objeto deste
trabalho – e do ativismo judicial a uma luta entre progressistas (os que apoiariam
uma postura ativa do Judiciário frente aos demais poderes) e conservadores (os
defensores de uma auto-restrição judicial), o Ministro Lewandowski, reputando o
Judiciário o órgão mais “capacitado para lidar com questões de princípio, com os
valores permanentes da sociedade, do que o Legislativo e o Executivo”, sustentou
que a segurança jurídica é um dos “valores em que se assenta o pacto fundante da
sociedade estatal”. Nesses termos, tendo a segurança jurídica sido afrontada em
sua específica configuração temporal no processo eleitoral, à luz do artigo 16 da
Carta Maior, pelo artigo 2º da Emenda Constitucional n. 52/2006, votou o
ministro no sentido de julgar procedente o pedido tal como formulado na petição
inicial da ação direta.
Nesse sentido da intangibilidade do artigo 16 da Constituição por extração
do princípio da segurança jurídica, reconhecendo na alusão à “lei” contida no
96
Voto do Ministro Ricardo Lewandowski na ADI n. 3.685-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie,
Plenário, julgamento em 22.03.2006, DJ 10.08.2006, p. 19 (Ementário/STF n. 2241-2, p. 222).
155
dispositivo uma manifestação polissêmica de qualquer espécie normativa lato
sensu, guardada a ressalva das argumentações incidentais, em obter dicta, como
que alguns tenham, por exemplo, também aludido a uma proteção ao “devido
processo legal eleitoral” ou a outros princípios, os Ministros Carlos Ayres Britto,
Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Celso de Mello acompanharam o raciocínio da
relatora.
Em seu voto, o Ministro Celso de Mello, seguindo a linha de pensamento
da Ministra Ellen Gracie, teceu as mesmas considerações que viria a externar
posteriormente no já comentado caso da “fidelidade partidária”.
97
Assim,
acolhendo expressamente as lições de Konrad Hesse acerca da força normativa da
Constituição, o ministro afirmou que, “enquanto poder meramente derivado, ou
de segundo grau”,
98
o Poder de reforma da Constituição está subordinado a
condicionamentos normativos do próprio texto constitucional, ou seja, às
limitações implícitas ou explícitas, por meio das cláusulas pétreas, que o
constituinte original lhe impôs, tendo reservado a sua proteção ao STF, o que,
aliás, segundo corretamente asseverou o ministro, já é assente na jurisprudência
do STF desde os anos 1920. Destarte, como o artigo 16 da Lei Fundamental
constituiria um desses limites, reputou ele que a objurgada Emenda havia
afrontado o princípio da anterioridade eleitoral.
Tendo sido um dos dois únicos ministros a fugir do raciocínio
prevalecente, Sepúlveda Pertence foi quem melhor ressaltou criticamente, em
essência, o que seus pares estavam a decidir – e não só naquele julgamento, como
ocorre corriqueiramente. Assim, seu voto pode ser considerado uma verdadeira
crítica ao alargamento discursivo-jurisprudencial dos poderes do Supremo
Tribunal Federal.
De início, o Ministro Sepúlveda Pertence afirmou, com sua refinada ironia,
que, não obstante reconhecesse a importância para o processo eleitoral do artigo
16 da Constituição, ao contrário de seus colegas, ficara “frustrado e invejoso, na
97
STF, MS n. 26.603/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, julgado em 04.10.2007 − acórdão
pendente de publicação.
98
Voto do Ministro Celso de Mello na ADI n. 3.685-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário,
julgamento em 22.03.2006, DJ 10.08.2006, p. 19 (Ementário/STF n. 2241-2, p. 311) – o trecho
citado está em negrito no original.
156
pesquisa ‘minerológica’ à procura de cláusula pétrea ofendida”
99
por força da
Emenda Constitucional impugnada. Ademais, também ao contrário do que a
maioria estava a decidir, o Ministro Sepúlveda Pertence igualmente não
vislumbrou no caso qualquer ofensa ao princípio da segurança jurídica, que, para
ele, vinha de se tornar “invocação onímoda” para várias decisões da Corte. Em
suas próprias palavras, que expressam com lucidez sua preocupação com o uso
indiscriminado do discurso da segurança jurídica para legitimar as decisões do
STF:
Também não vejo que baste a invocação do princípio da segurança jurídica como
o novo “Leito de Procusto” para este Tribunal exercer um poder similar ao da
Suprema Corte americana, aos tempos da recorrente e reacionaríssima aplicação
do due process of law como anteparo a qualquer avanço social naquela
República.
Segurança jurídica tem muito a ver com cláusulas pétreas, mas também com toda
a Constituição: numa Constituição rígida, a segurança jurídica está precisamente
na rigidez, está precisamente em submeter alterações ao processo complexo que,
quase fatalmente, envolve uma conjugação de forças políticas adversas para
inovar na Constituição.
Mesmo que talvez não tenha tido conscientemente em mira o voto do
Ministro Ricardo Lewandowski, é evidente que, ao aludir ao ativismo judicial da
Suprema Corte americana, respaldada na cláusula do devido processo legal, como
óbice a avanços sociais, essas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence
respondem com nítida consistência às considerações do Ministro Lewandowski.
Aliás, mais adiante, ao debater seu voto com alguns ministros, Sepúlveda Pertence
alude a seus temores da transplantação para o Brasil, pelo STF, da interpretação
do due process of law pela Suprema Corte americana, a qual, ressalta, nunca o
invocou para censurar emendas constitucionais, e conclui que atualmente essa
transplantação “disputa espaço com o apelo à segurança jurídica. De modo que
novidades virão”.
100
Seja como for, o STF não acatou os temores do Ministro Sepúlveda
Pertence e, como vem fazendo ao longo dos últimos tempos, em nome da
segurança jurídica, em sua faceta de anterioridade eleitoral, julgou procedente o
99
Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADI n. 3.685-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário,
julgamento em 22.03.2006, DJ 10.08.2006, p. 19 (Ementário/STF n. 2241-2, p. 336).
100
Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADI n. 3.685-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário,
julgamento em 22.03.2006, DJ 10.08.2006, p. 19 (Ementário/STF n. 2241-2, p. 337).
157
pedido para dar interpretação conforme a Constituição à Emenda Constitucional
n. 52/2006, consagrando, assim, o alargamento − informal e, pois, impreciso − dos
limites de discricionariedade da definição de sua própria competência.
5
Conclusão
O estudo dos limites do exercício do controle jurisdicional de
constitucionalidade é, a um só tempo, absolutamente necessário e
irredutivelmente complexo. Tendo isso em conta, não foi nem poderia ser
intenção deste trabalho, modesto e incompleto por natureza, abordar o assunto
com a amplitude e a profundidade que ele demanda. Pretendeu-se aqui tão-
somente analisar historicamente as principais idéias que fundamentaram o
surgimento do controle judicial de constitucionalidade e, em linhas gerais,
verificar como os limites do exercício dessa atividade jurisdicional foram sendo
gradativamente alargados e, por vezes, extrapolados, à luz da separação dos
poderes.
Para tanto, inicialmente, assentou-se que a possibilidade do controle de
constitucionalidade dos atos dos Poderes Públicos pelo Judiciário está
historicamente imbricada de um modo inexorável ao próprio nascimento do
Estado Liberal de Direito e, com ele, da idéia de separação dos poderes. É que,
embora o conceito de Estado de Direito seja emaranhado de polissemia, sua
conformação original, como é largamente aceito por quem se dedica ao tema,
fundava-se na concepção da limitação normativa do exercício do Poder Público
em nome da garantia da autonomia privada e da liberdade individual, pelo
controle recíproco dos órgãos incumbidos de exercê-lo. Em poucas palavras,
nessa perspectiva, Estado (Liberal) de Direito é o Estado que se contém a si
próprio.
Destarte, embora ele tenha assumido, no continente europeu, durante todo
o século XIX, a forma de um Estado Legislador, com a Lei, considerada
emanação da vontade geral da sociedade, a ocupar a função de limitação do poder
estatal, e com o Parlamento na posição central de sua estrutura orgânica – bem por
isso, nesse período, não se adotou na Europa o controle jurisdicional de
constitucionalidade –, nos Estados Unidos da América, onde o judicial review
originou-se, a aludida função de imposição de limites normativos aos Poderes
159
Públicos em benefício dos indivíduos coube desde sua promulgação ao texto
escrito da Constituição. Além disso, foi da leitura peculiar que os framers fizeram
da teoria da separação dos poderes de Monstesquieu, para instituir um sistema de
checks and balances, que ao Judiciário foi assegurada real independência, em
equilíbrio institucional com o Executivo e o Legislativo.
Unindo, assim, uma Constituição escrita, concebida, já em sua origem,
como uma lei a rigor semelhante a qualquer outra, mas distinta das demais por sua
supremacia normativa, modificável apenas por um procedimento rigidamente
qualificado, a um Judiciário independente, a quem se incumbiu, à maneira de
Montesquieu, a função de declarar o sentido das leis, dentre elas – eis aqui o
ponto essencial – a Lei Fundamental, o modelo americano de Estado Liberal de
Direito apresentou no momento mesmo de seu nascimento todos os elementos que
possibilitariam a John Marshall desenvolver o controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis, em 1803, no julgamento do caso Marbury v.
Madison, a despeito de a Constituição dos Estados Unidos, a bem da verdade,
mostrar-se silente acerca do assunto.
Sem embargo dessa supremacia normativa da Constituição e da
independência atribuída ao Judiciário, as circunstâncias histórico-políticas que
desencadearam o julgamento, pela Suprema Corte americana, de Marbury v.
Madison, tornaram-no, juntamente com a argumentação notável de Marshall, mais
emblemático da evolução do constitucionalismo, não só nos Estados Unidos,
como em grande parte do mundo, nos dois séculos seguintes, do que –apesar de
muito discutido – por vezes se dá conta. É que, a par de ter sido a primeira vez na
história que um órgão do Judiciário proferiu uma decisão, sistematicamente
fundamentada, para declarar a invalidade de um ato do Legislativo, como
normalmente ressaltado, o contexto político em que se inseriu Marbury também
foi o primeiro da história em que se verificou uma forte tensão no quadro-
institucional da separação dos poderes, com o Legislativo e o Executivo
americanos a acusar o Judiciário de partidarizado, ameaçando-o com sanções
políticas e jurídicas. Já não bastasse isso, também foi em Marbury que Marshall
traçou em linhas gerais o esboço da doutrina das questões políticas (political
questions doctrine), que viria a ser a mais famosa das teorias norte-americanas de
160
auto-restrição judicial ao longo do século XIX e grande parte do XX. Enfim,
Marbury v. Madison representa, a um só tempo, a adoção do controle judicial de
constitucionalidade e a tensão que seu exercício normalmente provoca na divisão
tripartite do Poder estatal.
Se o judicial review, nos Estados Unidos, teve, já no início do século XIX,
uma origem tão brilhante quanto conturbada, fruto da criação do Judiciário e num
momento de tensão entre ele e os demais Poderes, do outro lado do Atlântico, na
Europa, onde era a Lei, e não a Constituição, que figurava no centro do
ordenamento jurídico, somente na segunda década do século XX é que a revisão
jurisdicional dos atos do Parlamento começaria a ser imaginada, tendo sido
instituída na Constituição austríaca de 1920, por força e obra de um único homem:
Hans Kelsen.
O modelo kelseniano prevê, diferentemente do americano, que a
fiscalização da constitucionalidade dos atos dos Poderes Públicos deve ser
realizada, concentradamente, por apenas um órgão, o Tribunal Constitucional,
independente dos demais poderes, inclusive do Judiciário, o que é justificado por
Kelsen, dentre outros motivos, por razões de segurança jurídica. E, por iguais
razões, é que esse modelo estabelece que o Tribunal Constitucional, ao agir como
um legislador negativo, deva, via de regra, anular – e não declarar nulo – o ato
inconstitucional, podendo modular os efeitos temporais de sua decisão em
determinadas hipóteses.
Essa proposição kelseniana de um Tribunal Constitucional independente
dos demais poderes, incumbido de prestar, em caráter de exclusividade, a
jurisdição constitucional, a despeito de o positivismo jurídico de Kelsen ter sido
duramente criticado no período pós-1945, foi acolhida pela maioria esmagadora
dos países europeus ao longo da segunda metade do século passado e vem a
exercer forte influência em países nos quais não foi expressamente consagrada,
como tem sido o caso do Brasil.
O sistema brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade, por
sua vez, foi adotado apenas na Constituição de 1891, já que a de 1824 não o
previu. Com marcada inspiração americana, por conseqüência do poder de
persuasão de Rui Barbosa, admirador da experiência constitucional dos Estados
Unidos, ele nasceu, pois, difuso e in concreto, com a possibilidade de qualquer
161
órgão do Judiciário, de qualquer instância, reconhecer incidentalmente a
inconstitucionalidade de uma lei e assim deixar de aplicá-la. Não obstante, uma
análise perfunctória das Constituições brasileiras do século XX demonstra, já
desde a Carta de 1934 – com a exceção da de 1937 –, uma tendência, que se
acentuou profundamente com a aprovação da Emenda Constitucional n. 16, de
1965, à Constituição de 1946, à adoção no Brasil do controle concentrado e
abstrato de constitucionalidade, de inspiração européia.
A Constituição de 1988, seguindo essa tendência, ao reformular a
representação de inconstitucionalidade, transformando-a na ação direta de
inconstitucionalidade, com a expressiva ampliação do rol de legitimados para sua
propositura, bem como com a criação de novos instrumentos processuais de
controle da compatibilidade dos atos públicos pelo Supremo Tribunal Federal,
promoveu uma inversão na ênfase do controle de constitucionalidade brasileiro,
que permaneceu misto de difuso e concentrado, porém, ao contrário do regime
constitucional de 1967/1969, com maior relevância do segundo em relação ao
primeiro.
Seja como for, nascido nos Estados Unidos em 1803, no Brasil em 1891 e
na Europa em 1920, o fato é que o exercício da fiscalização do controle de
constitucionalidade dos atos dos Poderes Legislativo e Executivo pelo Judiciário
foi gradativamente, ao longo do século XX, ganhando uma relevância funcional
no quadro da relação dos Poderes Públicos, ao mesmo passo em que foi
suscitando, nessa trajetória, conflitos institucionais e, algumas vezes, também
sociais de difícil composição, que deram ensejo a acirradas discussões, quase
invariavelmente para demonstrar perplexidade ante a constatação do fenômeno,
acerca de temas referidos como “governo dos juízes”, “ativismo judicial”,
“judicialização da política”, “controle judicial das políticas públicas” e sobre a
chamada “dificuldade contramajoritária” alegadamente comprometedora da
“legitimidade democráticas dos tribunais”.
Conquanto todas essas discussões tenham em comum a análise crítica dos
limites que separam a adequada atividade do Judiciário da usurpação por ele de
questões que seriam da competência de decisão dos outros dois Poderes,
especialmente do Legislativo, dada a legitimidade democrática de que esses, ao
contrário daquele, usufruiriam, não é lícito olvidar que a “judicialização da
162
política” e a “legitimidade democrática da jurisdição constitucional” são assuntos
muito mais pertinentemente debatidos, respectivamente, entre os cientistas
políticos e filósofos do Direito do que de uma perspectiva eminentemente jurídica.
Não que juristas não se dediquem aos temas – o que fazem muitas vezes
com inigualável competência, até porque são questões que concernem
intrinsecamente a seu objeto de estudo –, mas as conformações doutrinárias da
atividade judicial com a teoria política ou com a teoria da democracia acabam não
raro, até por sua ineludível importância, por se desviar de uma indagação de
índole particularmente normativo-jurídica da separação dos poderes, ou seja, até
que ponto, de uma perspectiva estritamente normativa da divisão constitucional
dos poderes, está o Judiciário constitucionalmente habilitado a exercer suas
funções sem desnaturar sua própria essência constitucional e sem, por
conseguinte, afetar o equilíbrio entre os Poderes que a concepção de checks and
balances pressupõe?
A resposta a essa pergunta demarca juridicamente a fronteira entre a
competência constitucional do Judiciário para o exercício de sua atividade
jurisdicional e seu incompetente ativismo judicial.
Acontece que o estudo desse ativismo judicial esbarra invariavelmente,
logo de plano, na dificuldade de sua pertinente conceituação. É que não raro o
termo “ativismo judicial” é empregado apenas como uma forma velada,
retoricamente persuasiva, eis que aparentemente revestida de seriedade
acadêmica, de se criticar uma específica decisão judicial ou um conjunto de
decisões de que a pessoa que tece a crítica tenha de algum modo se ressentido.
Dessarte, nos Estados Unidos, país no qual a discussão sobre o ativismo
judicial originou-se e mais acentuadamente desenvolveu-se, é comum os juristas
ideologicamente liberais acusarem as Cortes Rehnquist e Roberts de ativistas, por
discordarem de seu “conservadorismo”, assim como nas décadas de 1950 a 1970
os conservadores vociferavam contra o ativismo judicial liberal das Cortes Warren
e Burger.
Essa advertência, de todo pertinente, sem embargo, não impediu que, na
doutrina americana, fossem feitas propostas sérias de identificação do ativismo
judicial, independentemente do perfil ideológico do estudioso do fenômeno. Essas
163
propostas, contudo, por mais instigantes e juridicamente consistentes que sejam,
têm em mira a realidade político-jurídica dos Estados Unidos, onde o grande
problema relativo aos limites constitucionais da atuação do Poder Judiciário, em
especial de sua Suprema Corte, é de fato a usurpação por esse órgão da
competência para decidir acerca de matérias reservadas à deliberação pública das
esferas de Poder com representatividade democrática, como o direito subjetivo da
gestante a optar pelo aborto.
No Brasil, a realidade constitucional é outra. Para mensurar a distinção
entre os contextos americano e brasileiro, é preciso não perder de vista que a
Constituição americana, de 1787, exemplo perfeito de Carta sintética, atém-se
exclusivamente a traçar as linhas básicas da estrutura estatal e a alguns parcos
direitos individuais, ao passo que a brasileira de 1988, de caráter absolutamente
substantivista-comunitária, valorativa ao extremo, dispõe analítica e quase
casuisticamente sobre uma miríade de questões, assim como expressamente
confere ao Supremo Tribunal Federal sua “guarda”, o que não sucede no texto
constitucional dos Estados Unidos em relação à sua Suprema Corte. Por conta
disso, qualquer estudo comparativo entre os ativismos judiciais americano e
brasileiro deve partir da premissa de que, nos Estados Unidos, o ativismo judicial
é permitido porque o constituinte de 1787 “falou muito pouco sobre quase nada”,
ao passo que o do STF é legitimado porque o constituinte de 1988 “já falou muito
sobre quase tudo”.
Por conta dessa característica de Carta profusamente analítica da
Constituição de 1988, o ativismo brasileiro, notadamente do STF, mostra-se mais
latente do que o americano, porquanto ele tem incidido preponderantemente sobre
institutos de natureza estritamente jurídico-processual, independentemente da
questão de direito material decidida pelo Tribunal. Por conseguinte, na realidade
nacional, impõe-se a distinção dos aspectos material-substantivo e processual-
formal do ativismo judicial que aqui se verifica.
Ao se falar em ativismo judicial material, ou clássico, assim, o que se
pretende assentar é que o Judiciário, ao decidir uma demanda, imiscuiu-se no
mérito de assuntos que não lhe diziam respeito. Ao contrário, quando se fala em
ativismo judicial processual, ou formal, o que se tem em mente não é
especificamente o que, em uma demanda, o Judiciário tenha decidido, mas sim
164
que, ao julgar uma demanda, mesmo as de natureza objetiva, independentemente
de seu mérito, ele arbitrariamente teria alargado seu campo de decidibilidade e,
com isso, concentrado em si mais poderes do que legitimamente lhe foram
atribuídos pela Constituição.
O ativismo judicial processual, portanto, não se refere às supostas decisões
judiciais sobre assuntos que seriam da esfera exclusiva das deliberações
democráticas, mas sim à exorbitância do Poder Judiciário, no exercício da
jurisdição constitucional, na definição de sua própria competência e dos efeitos de
suas decisões.
Um ponto importante a ressaltar é que o ativismo judicial não raro
configura-se menos um caso de usurpação judicial da competência dos outros
Poderes do que de abstenção ou mesmo expresso alargamento de competência por
parte do Legislativo em prol do Judiciário. Nesse sentido, embora, como afirmado
acima, o constituinte originário de 1988 já tenha reservado ao Supremo Tribunal
Federal um papel de protagonismo no cenário político-institucional brasileiro, é
bem de ver que, desde poucos anos da vigência da atual Carta, o Congresso
Nacional, em consonância com o Poder Executivo, deu início a um processo
contínuo de alteração normativa do ordenamento jurídico pátrio, seja por emenda
constitucional, seja por legislação ordinária, com o fim de promover a
concentração do exercício do controle de constitucionalidade no Supremo
Tribunal Federal.
Nesse passo, em 1993 foi promulgada a Emenda Constitucional n. 3, que
instituiu a ação declaratória de constitucionalidade. Em 1999, ao ensejo de
regulamentar os procedimentos da ação direta de inconstitucionalidade, da ação
declaratória de constitucionalidade e da argüição de descumprimento de preceito
fundamental, esta, até então, uma ilustre desconhecida, o legislador promulgou,
respectivamente, as Leis n. 9.868 e n. 9.882, que, a bem da verdade, não se
restringiram a estabelecer ritos, mas conferiram expressamente ao Supremo
Tribunal Federal novos e substanciais poderes frente aos próprios Executivo e
Legislativo, bem assim às demais instâncias do Judiciário, como, aliás, no que
tange a estas, já a Lei n. 9.756, promulgada em 1998, havia trazido expressivas
modificações processuais a fortalecer a jurisprudência do STF.
165
Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 45 em 2004, esse
processo de alteração normativa alcançou, por enquanto, seu ápice, na medida em
que estabeleceu instrumentos processuais como a possibilidade de edição pelo
Supremo Tribunal Federal de súmula com efeito vinculante de seu entendimento
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta e
indireta, de todos os entes da Federação, bem como o requisito de admissibilidade
dos recursos extraordinários da repercussão geral das controvérsias, o qual,
embora tenha sido instituído com o escopo de racionalizar e tornar mais célere a
prestação jurisdicional do STF, acarreta o risco do alargamento da esfera de
discricionariedade judicial do mesmo Tribunal quanto à definição do que deva ser
considerado casuisticamente de “repercussão geral”.
Por trás dessa tendência, com aparência de verdadeiro projeto, dos Poderes
Executivo e Legislativo, notadamente deste, de promover uma concentração de
poder na esfera de decidibilidade do Supremo Tribunal Federal, está a
preocupação com a segurança jurídica necessária à estabilidade da política
governamental econômica do país.
Não é de espantar, pois, que, após anos vendo sua esfera de decidibilidade
ser alargada por atos normativos, o Supremo Tribunal Federal tenha decidido ele
próprio fazer uso desse discurso da segurança jurídica, unindo-o à concepção
corrente entre os constitucionalistas brasileiros, inspirados na doutrina alemã, de
que as normas constitucionais devem ter máxima efetividade, para, pela via da
hermenêutica constitucional em sua atividade jurisprudencial, alargar ainda mais e
de um modo indeterminado os limites de sua competência e os efeitos de suas
decisões.
Entretanto, esse ativismo judicial processual, independentemente do que o
Tribunal venha a decidir sobre o mérito das questões que lhe forem suscitadas,
representa, por si só, um perigo concreto de desvencilhamento da Corte dos
parâmetros jurídicos de sua estrutura, no quadro da separação equilibrada dos
poderes, originariamente estabelecidos pelo constituinte de 1988. E, nesses
termos, em nome da segurança jurídica e da máxima efetividade das normas
constitucionais, incorre-se no perigo de o Tribunal gerar a mesma insegurança que
ele pretende combater ao dar máxima efetividade, isto sim, a seus próprios
julgados e, por conseguinte, à sua visão da Constituição.
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