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RODRIGO JIMENEZ GOMES
A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E A ATUAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
MESTRADO EM DIREITO
PUC/SÃO PAULO
2009
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RODRIGO JIMENEZ GOMES
A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E A ATUAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
Dissertação apresentada à
Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo, como exigência
parcial para a obtenção do
título de MESTRE em Direito
Processual Penal, sob a
orientação do Professor Doutor
Marco Antonio Marques da
Silva.
São Paulo
2009
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Banca Examinadora
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Antonio Carlos e Laurirose, que tanto me
incentivam e sem os quais nada teria sentido.
Ao meu irmão, Diego, companheiro de todas as horas,
pelos debates calorosos que influenciaram sobremaneira
a execução deste trabalho.
À Maria Sylvia, minha inspiração.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor Hermínio Alberto Marques Porto,
mestre dos mestres, exemplo de pessoa e de profissional, dedicou a sua vida a
esta Faculdade e aos seus alunos, que tanto me incentivou a dissertar sobre o
tema deste trabalho, sendo sua orientação de valor inestimável.
Ao Professor Doutor Marco Antonio Marques da Silva,
pelo privilégio de tê-lo também como orientador e quem, sem dúvidas,
contribuiu para o aperfeiçoamento deste trabalho, em virtude do seu notável
conhecimento jurídico como Mestre e Magistrado.
RESUMO
A investigação criminal possui grande relevância para a
persecução penal, na medida em que é responsável por angariar provas da
materialidade do delito e dos indícios de autoria, sem os quais se inviabiliza a ação
penal e a eventual responsabilização do criminoso.
No ordenamento jurídico brasileiro, a quase totalidade das
investigações criminais é realizada pela Polícia Judiciária, utilizando-se do inquérito
policial. No entanto, diante da importância que assume a investigação para todo o
processo penal, surgiu no direito brasileiro e, também, no estrangeiro cizânia
doutrinária no que tange à possibilidade do Ministério Público conduzir a perscrutação
penal.
O objeto de análise da presente dissertação cinge-se,
justamente, a verificar a plausibilidade de o Parquet conduzir perscrutações penais no
atual sistema jurídico brasileiro, calcado nos dispositivos da Constituição Federal de
1988. O tema é controverso, sendo por isso imprescindível o conhecimento e o debate
dos argumentos contrários e favoráveis sobre o tema, não olvidando os mais recentes
posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a
respeito.
Após estudo pormenorizado da matéria concluir-se-á pela
possibilidade da investigação criminal dirigida por Promotores de Justiça,
demonstrando-se, contudo, a imposição de limites para a sobredita atuação, de forma
a compatibilizá-la com as atribuições da Polícia Judiciária.
RESUMEN
La investigación criminal tiene gran importancia para la
persecución penal, porque es responsable por producir las pruebas de la materialidad
del delito y de las indicaciones de su autoría, sin las cuales se hace impracticable la
acción para responsabilizar el criminoso.
En el Ordenamiento Jurídico brasileño, casi la totalidad de las
investigaciones criminales es llevada a través de la Policía Judicial, usándose del
denominado “inquérito policial”. Sin embargo, delante de la importancia que asume la
investigación para el procedimiento criminal, apareció en el derecho brasileño, y
también en el extranjero, una divergencia en lo que se refiere a la posibilidad del
Ministerio Público conducir la investigación penal.
El objeto del análisis de esta disertación versa, exactamente,
sobre la viabilidad del Parquet conducir investigaciones criminales en el actual sistema
jurídico brasileño, con fundamento en los artículos de la Constitución Federal de 1988.
El tema es polémico, por eso es esencial el conocimiento y la discusión de los puntos
contrarios y favorables sobre el tema, sin olvidar de los posicionamientos de los
Tribunales Superiores del Brasil.
Después de que sea detallado el estudio del tema, se podrá
concluir por la viabilidad de la investigación criminal dirigida por Fiscales,
demostrándose, sin embargo, la necesidad de imposición de límites, para hacerla
compatible con las atribuciones de la Policía Judicial.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................................1
1. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO MUNDO..................................................................4
1.1 Escorço Histórico...................................................................................................4
1.2 Antiguidade............................................................................................................5
1.3 Idade Média...........................................................................................................7
1.4 Iluminismo.............................................................................................................8
2. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL.................................................................10
2.1 Ordenações do Reino..........................................................................................10
2.2 O Código Criminal do Império.............................................................................12
2.3 O Código de Processo Criminal de 1832............................................................14
2.4 O Código de Processo Criminal de 1941............................................................16
2.5 A Constituição Federal de 1988 e o modelo processual penal
adotado......................................................................................................................17
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS.............................................................20
3.1 Princípio da Legalidade.......................................................................................20
3.1.1 Reserva Legal...........................................................................................21
3.1.2 Taxatividade..............................................................................................22
3.1.3 Irretroatividade...........................................................................................23
3.2 Princípio da Culpabilidade...................................................................................24
3.3 Princípio da Intervenção Mínima, da Fragmentariedade e da
Subsidiariedade.........................................................................................................26
3.4 Princípio da Proporcionalidade e Princípio da Proibição do
Excesso.....................................................................................................................27
4. MINISTÉRIO PÚBLICO E POLÍCIA JUDICIÁRIA.....................................................29
4.1 Origem do Ministério Público no Mundo..............................................................29
4.2 Origem do Ministério Público no Brasil................................................................30
4.3 Origem da Polícia no Mundo...............................................................................32
4.4 Origem da Polícia no Brasil.................................................................................34
5. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, MINISTÉRIO PÚBLICO E POLÍCIA JUDICIÁRIA NO
ESTRANGEIRO............................................................................................................38
5.1 Europa.................................................................................................................38
5.1.1 França........................................................................................................38
5.1.2 Alemanha...................................................................................................40
5.1.3 Portugal......................................................................................................41
5.1.4 Itália............................................................................................................42
5.1.5 Inglaterra....................................................................................................44
5.1.6 Espanha.....................................................................................................45
5.2 América...............................................................................................................47
5.2.1 Estados Unidos..........................................................................................47
5.2.2 Argentina....................................................................................................49
5.2.3 México........................................................................................................50
6. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS NO BRASIL.............................................51
6.1 Inquérito Policial..................................................................................................51
6.1.1 Breve Enfoque Histórico.............................................................................51
6.1.2 Definição e Finalidade................................................................................52
6.1.3 Características...........................................................................................54
6.2 Outros Procedimentos Investigatórios................................................................55
6.2.1 Inquérito Civil..............................................................................................56
6.2.2 Inquérito Judicial........................................................................................57
6.2.3 Comissão Parlamentar de Inquérito...........................................................58
7. CRIMINALIDADE MODERNA...................................................................................60
7.1 Evolução da Criminalidade..................................................................................60
7.2 Micro e Macrocriminalidade.................................................................................61
7.2.1 Crime Organizado......................................................................................62
7.2.2 Terrorismo..................................................................................................64
7.3 Macrocriminalidade e os Direitos Fundamentais.................................................65
8. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS.............................................................................68
8.1 Constituição Federal de 1988 e a Polícia............................................................69
8.2 Constituição Federal de 1988 e o Ministério Público..........................................71
8.2.1 Princípios e Funções Institucionais do Ministério
Público.................................................................................................................73
9. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO.......................................................................................................................78
9.1 Argumentos Contrários........................................................................................78
9.2 Argumentos Favoráveis.......................................................................................82
10. JURISPRUDÊNCIA.................................................................................................97
CONCLUSÕES...........................................................................................................103
ANEXO I- Inteiro Teor do acórdão do Supremo Tribunal Federal referente ao Habeas
Corpus nº 91661..........................................................................................................109
ANEXO II- Inteiro teor do acórdão do Supremo Tribunal Federal referente ao Recurso
Extraordinário nº 535478.............................................................................................120
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................137
1
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade precípua o estudo de um
dos temas mais polêmicos do Direito Processual Penal: a possibilidade jurídica do
Ministério Público realizar a investigação criminal. A complexidade do assunto
ultrapassa fronteiras, sendo alvo de discussão em grande parte das nações européias e
americanas. O interregno de tempo para o amadurecimento da discussão varia de país
a país, sendo que no Brasil o debate é relativamente recente se comparado aos dois
séculos de discussão na Europa.
Com o escopo de melhor ilustrar o tema em estudo, inicia-se o
trabalho com o retrospecto histórico da investigação criminal e a análise de sua
natureza jurídica, desde seus primórdios até os dias atuais. No mundo, enfatizando-se
a antiguidade clássica, a idade média e o período iluminista. No Brasil, passando pelas
“Ordenações do Reino”, vigentes desde o seu descobrimento até o Código Criminal do
Império, depois o Código de Processo Penal de 1832, e culminando com a atual
legislação Processual Penal, sob o amparo da Constituição Federal de 1988.
Após a parte histórica, adentra-se no estudo da investigação
criminal na hodierna.
No Direito pátrio, são analisados os Princípios Constitucionais
Penais, a origem do Ministério Público e da Polícia Judiciária, uma vez que estão
intrinsecamente relacionados com a perscrutação criminal e com o sistema adotado
pelo direito brasileiro.
Também constitui objeto de análise o inquérito policial, tendo em
vista a sua abrangência, bem como as deficiências que apresenta, dedicando-se um
capítulo específico para tratar de sua natureza jurídica, características, princípios, bem
como de outros procedimentos investigatórios previstos em lei.
2
No Direito estrangeiro, mais precisamente na Europa e na
América, foca-se o estudo nos diferentes modelos de investigação existentes, que em
cada país assume características distintas. Encontramos, assim, lugares cuja
perscrutação criminal é dirigida pelo Magistrado (juiz de instrução), outros pelo
Ministério Público e, ainda, alguns pela Polícia Judiciária.
Antes de tratar especificamente do cerne temático do presente
trabalho, são tecidos alguns comentários acerca da criminalidade moderna e dos
órgãos encarregados da persecução criminal no Brasil (a Polícia Judiciária e o
Ministério Público) relacionando-os com a Constituição Federal de 1988.
O objetivo precípuo deste trabalho consiste em avaliar a
legitimidade do Ministério Público para promover investigações criminais autônomas,
por meio de procedimento administrativo próprio. Tema que tem gerado inúmeros
estudos e debates calorosos, resultando em posicionamentos doutrinários antagônicos,
decisões judiciais conflitantes e indefinição do Supremo Tribunal Federal acerca do
tema.
Diante disso, inicia-se o enfoque principal do estudo com a
apresentação das opiniões doutrinárias antagônicas a respeito da possibilidade ou não
do Ministério Público realizar suas próprias investigações criminais. Nessa
oportunidade, examina-se cada uma das vertentes, levantando-se os principais pontos
de discussão, sob a perspectiva doutrinária e jurisprudencial.
Após a análise minuciosa das inúmeras questões levantadas
pelos doutrinadores nacionais e estrangeiros, pró e contrários à investigação criminal
independente do Ministério Público, concluímos o presente trabalho, com apresentação
de forma clara e objetiva do nosso posicionamento a respeito do tema.
3
Por derradeiro, em razão da importância do tema tratado e da
inexistência de decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal a respeito, anexamos à
presente dissertação dois recentes acórdãos do Pretório Excelso que analisam, em
controle difuso de constitucionalidade, a investigação criminal conduzida pelo Parquet.
4
1. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO MUNDO
1.1 Escorço Histórico
Na história não há registro do exato momento em que surgiu a
investigação criminal. Todavia, acreditam os estudiosos que tenha nascido da
necessidade de se punir aquele que violasse regras estabelecidas pelo homem, a partir
do instante em que se passou a viver em sociedade.
Inicialmente, a punição consistia na expulsão do transgressor do
seio da comunidade, o qual ficava à mercê da sua própria sorte, muitas vezes em
território hostil. Referida situação de isolamento acabava por acarretar a sua morte,
geralmente em decorrência de ataque de animais, fome, doença, fenômenos da
natureza ou até mesmo assassinado por membros de outras tribos.
Ao tratar do tema, Guilherme de Souza Nucci:
“O ser humano sempre viveu em permanente estado de associação, na
busca incessante do atendimento de suas necessidades básicas,
anseios, conquistas e satisfação. E desde os primórdios violou as regras
de convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde
vivia tornando inexorável a aplicação de uma punição. Sem dúvida, não
se entendiam as variadas formas de castigo como se fossem penas, no
sentido técnico-jurídico que hoje possuem, embora não passassem de
embriões do sistema vigente. Inicialmente, aplicava-se a sanção como
fruto da libertação da ira dos deuses, em face da infração penal
cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulsão do
agente da comunidade, expondo-o à própria sorte”
1
.
A investigação criminal acompanhou a evolução da sociedade e,
por conseguinte, do direito penal, em todos os períodos da história. Com efeito, a
inevitável prática de infrações ao direito alheio e a necessidade premente de ser
mantida a mínima harmonia local, punindo-se o transgressor, nem sempre conhecido
1
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Parte Especial, São Paulo, RT,
2005, p. 57.
5
de imediato, fez com que a atividade investigatória ganhasse corpo e importância
dentro da coletividade.
Evidentemente que os traços evolutivos da perscrutação penal
não são rigorosamente definidos, cabendo ao presente trabalho delinear apenas os
aspectos gerais com repercussão no desenvolvimento da tese central deste estudo,
deixando-se a cargo dos profissionais habilitados para tanto (historiadores) o estudo
pormenorizado da evolução histórica. Observemos, sucintamente, as características da
investigação penal ao longo da História mundial, ressaltando-se as peculiaridades nos
períodos da Antiguidade, da Idade Média e Iluminista.
1.2 Antiguidade
A investigação penal no antigo Egito, aproximadamente 4.000
anos a.C., resumia-se basicamente à figura do funcionário real denominado “magiaí”
(procurador do rei), que, dentre várias atribuições, cabia ouvir as palavras da acusação,
indicando as disposições legais aplicáveis em cada caso e tomar parte das instruções
para descobrir a verdade.
Na Grécia antiga, o sistema de persecução criminal era
fundamentado na acusação popular, de modo que qualquer do povo tinha a faculdade
de sustentar a acusação perante o tribunal, formulando suas alegações.
Sendo a investigação atribuída às partes envolvidas, tanto a
acusação como a defesa poderiam realizá-la, de sorte que referida atribuição não se
quedava adstrita a um representante do poder central. Ao tratar da investigação
criminal na Grécia Antiga, Mauro Fonseca Andrade assevera:
“Este afastamento do poder público, em relação ao início da persecução
penal – ocorrida em torno do século VII a.C. – foi o ponto de partida do
sistema acusatório, pois, até então, as funções de acusar e investigar
6
eram atribuídas ao poder central, que também detinha a atribuição de
julgar”
2
.
Quanto ao Direito Romano, inicialmente houve um período em que
prevalecia a autoridade absoluta do chefe de família (pater familias), verdadeiro
detentor do poder de impor a pena que julgasse cabível aos membros de seu grupo.
No período Monárquico Romano, vigorou o caráter sagrado da
sanção, em que a pena era aplicada pelo Poder Estatal baseando-se em preceitos
religiosos, dado a proximidade entre religião e Estado, firmando-se a denominada
vingança pública.
Com o final do reinado e início do período republicano (509 a.C.),
houve uma alteração substancial na aplicação da pena, na medida em que a
dissociação do Estado com a atividade religiosa implicou na perda do caráter de
penitência atribuída à sanção, prevalecendo o regime da lei de talião (“dente por dente,
olho por olho”) em conjunto com a possibilidade de uma composição específica para
que o infrator detivesse outros meios para se escoimar da rigidez da pena. Relata-se
como uma das formas da indigitada composição romana a possibilidade de se entregar
um escravo para padecer a pena no lugar do infrator, desde que houvesse
concordância da vítima.
No decorrer do período republicano de Roma, houve um
significativo avanço em sua estrutura jurídico-social, em razão da forte influência do
modelo processual ateniense, culminando com a edição da sempre citada Lei das XII
Tábuas, cujo conteúdo refletia a intenção de se igualar os destinatários da pena, bem
como de se estabelecer a iniciativa da acusação e o deslinde da perscrutação como
formas de atuação eminentemente popular, de modo que os cidadãos, em que pese a
influência Estatal, seriam os principais responsáveis pela investigação penal (inquisitio)
destinada a embasar suas pretensões.
2
ANDRADE, Mauro Fonseca. Ministério Público e sua Investigação Criminal, 2ª edição, Curitiba, Juruá,
2008, p. 30
7
Mauro Fonseca Andrade, ao tratar da investigação penal na
Antiguidade e da origem do Parquet, disserta:
“Todavia, se é certo que nos direitos ateniense e romano (do período
republicano) a investigação cabia ao acusador, não é menos certo que,
em sua quase totalidade, este acusador era um cidadão comum – vítima
ou não, do fato que motivava sua iniciativa acusatória – nada tendo que
ver com a natureza oficial ou estatal do Ministério Público. Desta forma,
se podemos afirmar que no Direito Antigo está a origem de uma
investigação realizada pelo acusador – o que já nos levou a denominar
esta característica como sendo o princípio quem acusa investiga – é a
natureza não-oficial deste acusador que nos impede de dizer que lá
esteja a origem de uma investigação presidida pelo Ministério Público”
3
.
No entanto, deve-se salientar que, conquanto alguns autores
associem a origem do Ministério Público aos tempos do Direito Romano, há quem
defenda que a indigitada instituição surgiu na França. Essa matéria será objeto de
análise em capítulo específico deste trabalho.
1.3 Idade Média
Na Idade Média predominou o direito canônico, resultado da união
entre Estado e Igreja. Como marco histórico, deve-se citar o início do século V, época
em que os imperadores romanos Honório e Justino concederam aos bispos o direito de
inspecionar as prisões e os processos, passando a Igreja a influenciar sobremaneira na
jurisdição criminal.
Nessa senda, o Estado e a Igreja estavam intrinsecamente
relacionados. O Direito Penal da época punia transgressões aos dogmas eclesiásticos
como se crimes fossem. A sanção passou a ter caráter sacro e almejava-se a
regeneração do criminoso-pecador, além de castigá-lo.
Nesse período, constatou-se a ocorrência de excessos cometidos
pelo Poder Público, por meio da Santa Inquisição, que se utilizava de métodos
3
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p.31
8
desumanos para obtenção de provas, como, por exemplo, a confissão mediante tortura,
e impunha penas que não guardavam qualquer proporcionalidade com as condutas
praticadas.
Ao tratar do assunto, Valter Foleto Santin observa que:
“o processo eclesiástico seguiu no inicio a forma oral, depois passou à
escrita. As provas eram semelhantes às empregadas pelos juízes
seculares: testemunhas, água fervente e ferro quente. E com o decurso
do tempo, as provas obtidas por meios cruéis foram substituídas e a
investigação criminal passou a ser feita pelo próprio juiz, em vista do
conhecimento notório do crime ou clamor público (clamosa insinuatio),
por meio de inquirição ou informação. Todavia, no século XV foram
criados os tribunais do Santo Ofício, para decisão de matérias
espirituais, eclesiásticas, cíveis e criminais. Ocasião em que surgiu a
Santa Inquisição e o retorno do uso da tortura para obtenção de
confissão do suspeito e a aplicação das penas de sangue. Na luta contra
os árabes e Judeus, a jurisdição eclesiástica ficou ainda mais forte”
4
.
1.4 Iluminismo
No período do Iluminismo, que se iniciou no século XVIII, a edição
da célebre obra dos “Delitos e Das Penas”, escrita por Cesare Bonesana, aliada ao
surgimento da Escola Clássica, de Francesco Carrara, contribuiu para o surgimento de
idéias inovadoras no que diz respeito ao conceito de pena, que deixou de ter caráter
exclusivamente intimidatório e passou a assumir feição eminentemente humanitária,
tendo como principal objetivo a recuperação do criminoso.
Nesse ínterim, Marquês de Beccaria posicionou-se contra as
penas de morte e cruéis e a favor do princípio da proporcionalidade da sanção em
relação ao delito praticado, ressaltando que a efetividade da pena estaria jungida à
certeza de sua aplicação e não à sua gravidade.
4
SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na Investigação Criminal, 2ª edição, Bauru, Edipro, 2007, p.
26
9
Ademais, o mencionado autor sustentou a aplicação do princípio
da legalidade, de modo que a fixação da pena estaria relacionada inexoravelmente com
a existência de lei que a delimitasse, cabendo aos magistrados apenas aplicá-las tal
como postas. Defendeu, também, a instituição do princípio da personalidade da pena,
segundo o qual as sanções não poderiam ultrapassar a pessoa do criminoso, evitando-
se assim que familiares fossem responsabilizados pelos atos do delinqüente.
Manifestou-se, ainda, contrariamente a tortura como método de investigação.
Ao dissertar acerca da importância do Iluminismo no pertinente à
evolução do direito penal, fundamentalmente no que diz respeito à aplicação da pena,
Guilherme de Souza Nucci afirma:
“É inequívoco que o processo de modernização do direito penal somente
teve início com o Iluminismo, a partir das contribuições de Benthan
(Inglaterra), Montesquieu e Voltaire (França), Hommel e Feuerbach
(Alemanha), Beccaria, Filangeieri e Pagano (Itália). Houve preocupação
com a racionalização na aplicação das penas, combatendo-se o reinante
arbítrio judiciário. A inspiração contratualista voltava-se ao banimento do
terrorismo punitivo, uma vez que cada cidadão teria renunciado a uma
porção de liberdade para delegar ao Estado a tarefa de punir, nos limites
da necessária defesa social. A pena ganha um contorno de utilidade,
destinada a prevenir delitos e não simplesmente castigar”
5
.
Por derradeiro, impende ressaltar que os ideais propagados pelos
autores iluministas consubstanciados no processo de racionalização da pena e também
da investigação criminal, com o banimento da tortura como método investigatório e a
adoção da proporcionalidade entre o ato praticado e a sanção imposta, serviu como
norte para a elaboração da Declaração dos Direitos do Homem, na França, em 1789.
Frisa-se que as alterações veiculadas na Era da Luz foram implementadas
vagarosamente, sendo que, para isso, muitas batalhas foram instauradas e vidas
perdidas.
5
NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., p. 59 e 60.
10
2. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
2.1 Ordenações do Reino
O Brasil pré-colonial (1500-1530), dissociado das influências
jurídicas européias, anteriormente esposadas, era desprovido de uma organização
jurídico-social no que tange à aplicação das sanções. As penalidades aplicadas àqueles
que infringissem os padrões de conduta eram cruéis e desproporcionais, inspiradas na
vingança privada, manifestando-se principalmente por meio da tortura, banimento e até
mesmo pela morte do infrator.
Diante da inexistência de um ordenamento jurídico próprio, passou
a vigorar no Brasil, a partir de seu descobrimento, as leis portuguesas, denominadas de
Ordenações do Reino, intrinsecamente relacionadas com o Direito Canônico, cujo
conteúdo e nome variavam de acordo com o Monarca que Governava Portugal.
Referidas Ordenações subsistiram por longo interregno de tempo no Brasil, assumindo
posição de destaque as Ordenações Afonsinas (Rei D. Afonso V), Manuelinas (Rei D.
Manuel) e Filipinas (Rei D.Filipe I de Espanha e confirmada por D. João IV de Portugal)
todas com influência do direito canônico (Papa Gregório IX), do romano e das leis das
“Partidas de Castela”.
Passemos à análise de cada uma das referidas Ordenações no
pertinente à perscrutação criminal.
A investigação criminal na época das Ordenações Afonsinas
(1446 a 1521) consubstanciava-se por dois modos de realização, a saber: por meio de
inquérito, com a participação do acusado; ou pela denominada devassa, procedimento
inquisitorial para informação dos crimes, que se iniciava de ofício, sem a presença do
acusado. Com relação às Ordenações Afonsinas, destacam-se as palavras de Valter
Foleto Santin:
“A polícia judiciária era exercida por juízes, auxiliados pro merinhos,
homens jurados (escolhidos e compromissados) e vintaneiros
11
(inspetores policiais de bairros). Nessa fase, para defesa dos direitos
reais, os procuradores reais teriam funções de promotores de justiça
para promoção de acusação que pudesse resultar em confisco. Essa
função acusatória seria a origem do Ministério Público na área criminal”
6
.
No que concerne às Ordenações Manuelinas (1521 a 1603), a
perscrutação penal iniciava-se por meio das querelas juradas, das denúncias ou das
inquirições devassas. Nessa fase o promotor de justiça atuava nas causas cíveis e
criminais, a fim de promover a aplicação do direito e a Justiça. Ressalta-se que o
promotor tinha funções bem acentuadas no crime, mas sem participação efetiva na
apuração dos delitos. O Livro I, Título XII, das Ordenações Manuelinas, regia a atuação
do promotor naquela época, in verbis:
“O Prometor da justiça deve seer Letrado, e bem entendido pera saber
espertar, e aleguar as causas, e razões que pera lume, e clareza da
Justiça, e pera inteira conferuaçam della conuem ao qual Mandamos
com grande cuidado, e deligencia requeira todas as cousas que
pertencem aa Justiça, em tal guisa que por sua culpa, e negrigencia
nom pereça, porque fazendo o contrario, Nós lho estranharemos
segundo a culpa que nello tever”.
Nas Ordenações Filipinas (1603 a 1830), por sua vez, a
investigação criminal também se iniciava por meio das já mencionadas “devassas”, ou
ainda pelas “querelas”, procedimentos, outrossim, inquisitoriais, mas que se iniciavam
por delações feitas por particulares. Ressalta-se ainda que, à época, não havia
autoridade com atribuições para realizar a investigação policial, de modo que a
perscrutação era perpetrada por moradores e controlada pelos “alcaides” e “juízes da
terra”.
Em suma, o procedimento investigatório era iniciado por
intermédio das “querelas” ou “devassas”, destacando-se que, com relação a esta última
modalidade, realizava-se, anualmente, uma devassa geral, visando-se à apuração de
crimes incertos.
6
SANTIN, Valter Foleto, op. cit., p. 27.
12
Havia, ainda, a previsão, nas Ordenações Filipinas, da
denominada devassa especial, que consistia na apuração da autoria de crimes
determinados, com a peculiaridade de possuir prazo específico de oito dias, contados
da prática do ato delituoso, para a instauração do procedimento investigatório.
Frisa-se que, tanto na “querela” quanto na “devassa”, não havia a
participação do acusado nos autos de investigação, sendo apenas conferido direito ao
contraditório na fase de julgamento, momento em que as testemunhas seriam ouvidas,
mesmo que já tivessem testemunhado no decorrer da investigação. Ao final do
processo, caso o autor do crime fosse encontrado, ocorreria a pronúncia (prisão do réu
em caso de existência de provas suficientes), seguindo-se as fases de acusação e
julgamento. A sentença, uma vez proferida, deveria ser publicada. Nota-se, portanto,
nessa época, a existência de um Direito Penal retrógrado, com regras processuais
inquisitivas consubstanciadas nas devassas e querelas.
Conforme alhures mencionado, a evolução do processo de
modernização do direito penal ocorrido na Europa no século XVIII, em razão do
movimento iluminista, culminou com a Declaração dos Direitos do Homem, propagando-
se idéias de cunho liberal por todo o velho continente, posteriormente reverberadas no
Brasil. Isso porque o ordenamento jurídico português não ficou imune às novas idéias,
sofrendo modificações significativas, que tornou a legislação penal daquele país e, por
conseguinte, a do Brasil, mais humanitária.
2.2 O Código Criminal do Império
O Código Criminal do Império de 1830, projeto elaborado por
Bernardo Pereira de Vasconcelos, foi resultado da influência do movimento liberalista
europeu no sistema jurídico brasileiro. Daí o porquê de se afirmar que, com a edição do
Código Criminal do Império, a legislação penal brasileira tornou-se mais humanizada e
sistematizada.
13
A corroborar o exposto acima, trazem-se à baila as palavras de
José Reinaldo Guimarães Carneiro:
“O movimento liberalista europeu acabou por implicar reflexos diretos no
cenário legislativo e governamental brasileiro, iniciando-se o abandono
aos regimes opressores e aos sistemas inquisitivos de investigação e
aplicação da legislação penal, os quais desrespeitavam, por inteiro, os
mais básicos direitos humanos”
7
.
No entanto, apesar dessa indigitada evolução, não se pode olvidar
que o Código Criminal do Império ainda guardava resquícios de crueldade. Algumas
espécies de sanções cruéis foram mantidas, como, por exemplo, a pena de morte.
Em verdade, a aplicação dessas penas relacionava-se
intrinsecamente com o anseio da sociedade civil burguesa em submeter aos seus
domínios a classe escravocrata, fato que realçava inclusive a discriminação existente
no Brasil – Império, configurando verdadeiro retrocesso no pertinente ao sistema de
aplicação da pena, já que relegava o princípio iluminista da igualdade.
Nesse contexto, impende salientar que em 10 de junho de 1835
foram fixadas normas jurídicas de natureza criminal específicas para os escravos, de
modo que estariam sujeitos à pena de morte se matassem ou ofendessem a
integridade física de seu senhor, de sua mulher, de ascendentes ou descendentes com
quem morassem, do administrador e de suas mulheres. Alem disso, estabeleceu-se ser
prescindível a unanimidade do júri para se condenar o escravo, e da referida decisão
não caberia qualquer espécie de recurso.
Vislumbrava-se, portanto, verdadeiro discriminem em relação à
sanção penal, adotando-se penas cruéis e desmedidas em relação à parte menos
favorecida da sociedade, os escravos, e, em contrapartida, privilegiando-se a camada
social detentora do poder, a burguesia, que se beneficiava dos avanços ideológicos
advindos da denominada “Era da Luz”.
7
CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães. O Ministério Público e suas Investigações Independentes, São
Paulo, Malheiros, 2007, p. 30.
14
2.3 O Código de Processo Criminal de 1832
A promulgação do Código de Processo Criminal em 1832, primeiro
diploma processual penal brasileiro, representou a concretização dos ideais
humanitários e liberais preconizados pelo movimento iluminista europeu.
Com efeito, com a edição do referido diploma legal, houve
profunda alteração nas formas dos procedimentos criminais, com a exclusão das
devassas gerais, devassas especiais, querelas, denúncias e dos “juízes de fora”.
Verificou-se, outrossim, maior autonomia do Estado em relação à tutela jurídica dos
fatos criminosos, delegando-se à Justiça Eclesiástica apenas a solução dos conflitos de
cunho eminentemente religiosos.
Ademais, instituí-se o tribunal do júri, o cargo de juiz de paz, bem
como foram estabelecidas normas de Organização Judiciária, que mantiveram a divisão
territorial do país, em distritos, termos e comarcas.
Em relação ao estudo do Código Processual Criminal do Império,
cabe colacionar o pensamento de José Frederico Marques:
“Proclamada a independência e organizado constitucionalmente o país,
passam a encontrar agasalho e consagração, no direito pátrio, todas as
idéias liberais que vinham de substituir as iníquas práticas do sistema
inquisitivo. Promulgada era, em 25 de março de 1824, a Constituição
Política do Império, cujo artigo 179 definiu os direitos civis e políticos dos
cidadãos brasileiros, estabelecendo preceitos e princípios garantidores
de um processo penal bem diverso do que vigorava sob a égide do Livro
V das Ordenações. Nele vinham estabelecidas as garantias mais caras
ao espírito liberal do século.
(...)os procedimentos penais poderiam ser instaurados mediante queixa
do ofendido (ou de seu pai, mãe, tutor, curador ou cônjuge), por
intermédio de denúncia do Ministério Público ou de qualquer do povo e,
finalmente, por atuação ex officio do juiz. E o que havia de frágil, porém,
no Código de Processo Criminal, eram suas normas de organização
judiciária e, ainda, a regulamentação do Júri. No mais, como obra de seu
tempo, era estatuto processual de altos mérito”
8
.
8
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. 1, 2ª edição, Campinas,
Millennium, 2000, p. 103 e 104.
15
Após quase uma década de vigência do Código de Processo
Criminal de 1832, período em que o Brasil viveu momentos mais conturbados de sua
história, resultado de agitações políticas e o surgimento de importantes movimentos
revolucionários, foi necessária a promulgação da Lei de 3 de dezembro de 1841, como
instrumento hábil a restaurar a paz e a ordem pública, uma vez que o diploma legal
vigente à época mostrava-se ineficaz nesse mister. A referida Lei instituiu um
aparelhamento policial altamente centralizado e armado, de modo a dar efetividade à
atuação investigatória e repressiva.
O mencionado Estatuto Legal acabou por estabelecer o
denominado policialismo judicial, verdadeiro mecanismo de atribuição de atividades
tipicamente judiciárias à polícia. Com efeito, o reg. nº 120, art. 198, parágrafo 5º,
disciplinava terem as autoridades policiais, além das funções normais da polícia
judiciária, competência para a formação da culpa.
Referida atribuição mostrava-se sobremaneira autoritária, na
medida em que delegava à Polícia Judiciária atribuições judiciais, olvidando-se da
noção típica de separação dos poderes defendida por Montesquieu.
Sobre o tema anota José Reinaldo Guimarães Carneiro:
“Com a promulgação da referida lei, o município da Corte e suas
províncias passaram a contar com chefe de polícia, delegados e
subdelegados, todos nomeados pelo Imperador ou pelos presidentes de
províncias. Suas funções, conforme mencionado, ultrapassavam a
esfera das atividades típicas da polícia judiciária, sendo atribuídas ás
autoridades policiais a competência para formação da culpa”
9
.
O caráter eminentemente autoritário da Lei de 3 de dezembro não
conseguiu atender aos anseios mais legítimos da sociedade da época, que pleiteava a
luta contra o crime e a punição efetiva dos infratores.
9
CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães, op. cit., p. 32.
16
Entrementes, em que pese a apresentação de inúmeros projetos
para a alteração do referido diploma legal, sua modificação concretizou-se apenas em
20 de setembro de 1871, por ato do ministério do Rio Branco, com a promulgação da
Lei 2.033, regulamentada pelo Decreto 4.824 de 22 de novembro do mesmo ano. A
mencionada reforma introduziu inúmeros institutos jurídicos, ganhando destaque a
regulamentação do inquérito policial.
Introduziu-se, outrossim, modificações nos institutos da prisão
preventiva, fiança, recursos e habeas corpus, além de dar cabo ao malfadado
policialismo, retirando-se, por conseguinte, as atribuições das atividades tipicamente
judiciárias da polícia.
2.4 O Código de Processo Penal de 1941
O Código de Processo Penal brasileiro, que até hoje está em
vigência, foi promulgado em 3 de outubro de 1941, por meio do Decreto-Lei nº 3.689.
Ao analisar o Código de Processo Penal brasileiro, José Frederico
Marques assevera:
“O novo Código não se afastou de nossas tradições legislativas.
Manteve o inquérito policial, configurando-o tal como herdamos do
Império através da reforma de 1871; em obediência a um mandamento
constitucional, estabeleceu a instrução plenamente contraditória e
separou de vez as funções acusatória e julgadora, eliminando quase por
completo o procedimento ex officio, que só permaneceu para o processo
das contravenções; restringiu, ainda mais, a competência do Júri, e
plasmou todas as formas procedimentais sob fiel observância do
sistema acusatório”
10
.
10
MARQUES, José Frederico, op. cit., p. 111 e 112.
17
Vê-se, portanto, que o então novel digesto processual penal não
trouxe grandes inovações no que tange à perscrutação criminal, permanecendo a sua
realização por meio do inquérito policial, nos moldes preconizados no período do
Império. Referido cenário, no entanto, foi significativamente alterado com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme doravante esmiuçado.
2.5 Constituição Federal de 1988 e o Modelo Processual Penal
Adotado
Com o advento da Constituição Federal de 1988, conhecida como
Constituição Cidadã, instaurou-se uma nova ordem jurídica baseada precipuamente
nos ideais democráticos. Afastou-se, assim, da perspectiva eminentemente autoritária
do Código de Processo Penal, que se baseava, estritamente, na segurança pública. A
nova Carta Constitucional instituiu um sistema de amplas garantias individuais, com o
intuito de modificar o objetivo do processo, deixando de ser um mero veículo de
aplicação da lei penal, passando a ser um instrumento de garantia do indivíduo em face
do Estado. Ressalta-se, também, a aplicação dessas garantias à fase pré-processual,
com exceção da ampla defesa e do contraditório, que não são compatíveis com o
caráter inquisitivo do inquérito policial.
Como forma de corroborar esse novo viés, a Constituição da
República de 1988 acrescentou, ainda, ao ordenamento pátrio um arcabouço de
princípios constitucionais capazes de nortear o estudo da matéria processual penal, que
serão analisados neste trabalho no capítulo seguinte.
Ao analisar a nova feição do processo penal frente à Constituição
Federal de 1988, Eugênio Pacelli de Oliveira disserta:
“(...) deve ser um processo construído sob os rigores da Lei e do Direito,
cuja observância é imposta a todos os agentes do Poder Público, de
maneira que a verdade ou verossimilhança (certeza, enfim) judicial seja
o resultado da atividade probatória licitamente desenvolvida. Disso
18
decorrerá também a vedação das provas obtidas ilicitamente (art. 5º,
LVI, CF), não só como afirmação da necessidade de respeito às regras
do Direito, mas como proteção aos direitos individuais, normalmente
atingidos quando da utilização ilícita de diligência e dos meios
probatórios”
11
.
Nessa senda, vislumbra-se que o Direito Processual Penal
Constitucional, munido das garantias individuais supramencionadas, busca atingir a
verdade real, absolvendo-se os inocentes e condenando-se os culpados. Nesse
cenário, ganha importância a instituição Ministério Público, responsável pelo
oferecimento da denúncia penal, devendo para isso basear a opinio delicti em fatos
relevantes. Dessa forma, para que haja fundamentos concretos capazes de
convencerem o Promotor de Justiça de uma futura absolvição ou condenação de um
determinado acusado, vislumbra-se a possibilidade de uma pretensa investigação
criminal por ele realizada, o que será objeto de análise em momento posterior.
Impende ressaltar, ainda, que da análise da Constituição Federal
de 1988 em conjunto com o Código de Processo Penal afere-se, embora haja cizânia
doutrinária, que o ordenamento jurídico brasileiro segue o sistema acusatório, uma vez
que as funções de acusação e de julgamento estariam reservadas a órgãos distintos,
ao Promotor de Justiça e ao Juiz de Direito, respectivamente. Característica marcante
do indigitado sistema refere-se à presença da oralidade nos procedimentos, da
publicidade dos atos, do princípio do contraditório, da concentração dos atos
processuais, da intervenção dos juízes populares e da livre apreciação da prova pelo
julgador.
Há quem defenda
12
, no entanto, a adoção do sistema misto no
Brasil sob o argumento de existir no processo penal duas fases: uma fase de instrução
preliminar com elementos do modelo inquisitivo, materializada no ordenamento pátrio
11
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 10ª edição, Rio de Janeiro, Editora Lumen
Juris, 2008, p.8
12
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 3ª edição, São Paulo, RT,
2008, p. 117.
19
pelo inquérito policial, e outra fase com predominância do sistema acusatório, que no
Brasil seria a fase processual propriamente dita.
Não nos parece, com a devida vênia, que este seja o melhor
posicionamento sobre o assunto. A fase processual no sistema pátrio só se inicia com o
recebimento da denúncia ou queixa, momento em que se deve analisar o modelo
processual adotado. Não se olvida que a investigação criminal constitui fase da
persecução criminal, porém, não se pode afirmar que se trata de fase processual. A
fase investigativa serve apenas para angariar elementos que permitam ao Parquet
formar sua convicção para o oferecimento ou não de sua peça acusatória, não se
falando, portanto, em dialética processual.
20
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
A Constituição Federal de 1.988 traz em seu bojo princípios
penais que são o arcabouço do sistema penal brasileiro, alicerçado no Estado
Democrático de Direito e no sistema acusatório. Esses princípios, por vezes, estão
dispostos na Carta Magna de 88 de maneira expressa, outras vezes, no entanto,
aparecem de forma implícita, como conseqüência lógica do sistema.
Este capítulo tem por finalidade a análise de alguns destes
princípios constitucionais, a saber: princípio da legalidade, da ultima ratio,
fragmentariedade, subsidiariedade, proibição de excesso, proporcionalidade e
culpabilidade. Ressalta-se a importância do tema para a análise da possibilidade do
Ministério Público conduzir investigações criminais, uma vez que os indigitados
princípios constituem garantias dos cidadãos, devendo, portanto, ser observados tanto
na frase processual quanto na pré-processual.
3.1 Princípio da Legalidade
A Magna Carta, em 1.215, por imposição dos barões ingleses ao
rei João Sem-Terra, foi o primeiro documento a prever o princípio da legalidade. Desde
então, sua importância foi reconhecida, consubstanciando-se numa das garantias dos
cidadãos, uma vez que consiste na principal arma contra a arbitrariedade estatal.
No Direito brasileiro o princípio da legalidade está previsto como
garantia fundamental no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, que dispõe, in
verbis: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Importante ressaltar que, segundo a doutrina majoritária, o
princípio da legalidade se desdobra em três postulados, a saber: o da reserva legal; o
da determinação taxativa; e o da irretroatividade.
21
Nas palavras de Francesco C. Palazzo:
“O princípio da legalidade formal, presente em todas as Constituições
liberal-democráticas dos países de civil Law, é uma das mais típicas
expressões, juntamente com o princípio da culpabilidade, nos seus três
corolários da reserva legal, do princípio da taxatividade-determinação e
da irretroatividade“.
13
3.1.1 Reserva legal
O postulado da reserva legal está claramente prescrito no artigo
5º, XXXIV, da Constituição Federal e consiste na não existência de crime se não houver
lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, só haverá crime
e pena se a lei assim dispuser.
Salienta-se que a doutrina diferencia a reserva legal absoluta da
reserva relativa. A primeira dispõe que somente a lei, no sentido estrito da palavra,
emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado,
poderá criar tipos e impor penas. Enquanto que a reserva relativa consiste na
possibilidade da lei em sentido estrito prever normas gerais, cabendo ao Poder
Executivo, por ato infralegal, detalhá-las.
Destarte, no direito penal brasileiro aplica-se a resreva legal
absoluta, tendo em vista que só a lei em sentido estrito pode dispor sobre tal matéria.
Consequencia importante da adoção da reserva legal é, em
relação as normas incriminadoras, a proibição de utilizar o direito costumeiro e a
analogia como fontes de direito penal. No entanto, frisa-se a possiblidade de aplicação
dos costumes e da analogia para o benefício do réu (in bonam partem).
Por derradeiro, ressalta-se que
13
PALAZZO, Francesco C.. Valores Constitucionais e Direito Penal, tradução Gérson Pereira dos
Santos, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 43.
22
“o postulado da reserva legal, além de arginar o poder punitivo do
Estado nos limites da lei, dá ao direito penal uma função de garantia,
posto que tomando certos o delito e a pena, asseguram ao cidadão que
só por aqueles fatos previamernte definidos como delituosos, e naquelas
penas previamente fixadas pode ser processado e condenado. Daí
porque é de indiscutível atualidade a lição de R. Von Hippel quando
sustenta que o princípio da reserva legal é um axioma destinado a
assegurar a liberdade do cidadão contra a onipotência e a arbitrariedade
do Estado e do Juiz.”
14
3.1.2 Taxatividade
Consiste na necessidade da lei descrever o crime em todos os
seus pormenores. A descrição da conduta deve ser detalhada e específica. A lei não
pode conter expressões vagas e de sentido equívoco. Assim, as leis penais,
especialmente as incriminadoras, devem ser claras e o mais possível certas e precisas.
Trata-se, portanto, de um princípio dirigido ao legislador que, ao
confeccionar a norma penal, deverá ser objetivo, afastando qualquer tipo de
ambigüidade. Esse princípio confere segurança jurídica ao cidadão, uma vez que esse
só poderá ser processado por crimes que estejam previstos na lei de forma clara e
precisa.
Luiz Luisi, sobre o tema, afirma:
“Embora pesem terem as posições referidas um conteúdo de verdade, o
principal fundamento do postulado da determinação taxativa é o de
índole política. A exigência de normas penais de teor preciso e unívoco
decorre do propósito de proteger o cidadão do arbítrio Judiciário, posto
que fixado com a certeza necessária a esfera do ilícito penal, fica restrita
a discricionariedade do aplicador da lei.”
15
Destarte, verifica-se que a taxatividade é um pressuposto para
que se atinja a finalidade do princípio da legalidade, tendo em vista que em nada
14
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais, 2º edição, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris
Editor, 2003,, p. 23.
15
Ibid., p.24
23
adiantaria existir uma lei anterior ao fato, se essa não fosse dotada de clareza e
certeza. Caso esses dois últimos requisitos não fossem observados haveria grande
margem de subjetividade para o intérprete, que poderia incluir num mesmo tipo penal
diversas condutas.
É mister ressaltar que a taxatividade é a regra no sistema penal
brasileiro. No entanto, não é aplicada aos crimes culposos, porque seria impossível
para o legislador pormenorizar todas as condutas humanas que configurariam
imprudência, imperícia e negligência. Por essa razão, os crimes culposos são
denominados de tipos abertos e excepcionam a taxatividade.
3.1.3 Irretroatividade
O artigo 2º do Código Penal brasileiro, em consonância com o
artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, dispõe que, in verbis:
“ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado”.
Destarte, o princípio da irretroatividade consiste na impossibilidade
de uma nova lei penal incriminadora, ou uma norma penal mais grave, retroagir para
abarcar casos concretos ocorridos sob a égide da lei antiga, a qual era mais branda
para o criminoso.
Explica Edgard Magalhães Noronha:
“Como decorrência do princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege, segue-se o da irretroatividade da lei penal. É claro que, se não há
24
crime sem lei, não pode esta retroagir para alcançar um fato que, antes
dela, não era considerado delito”.
16
No entanto, permite-se, excepcionalmente, a retroatividade, no
caso da denominada “retroatividade benéfica”. Esta verifica-se na possibilidade de uma
nova lei que abole o crime, ou melhore as condições do criminoso, ser aplicada ao réu
que cometeu o fato típico quando vigia a antiga lei, que lhe era mais gravosa.
Ressalta-se, ainda, que a lei mais benéfica retroage, não só
durante a persecutio criminis, mas também nos casos em que já há sentença definitiva
transitado em julgado. Assim, mesmo se o réu já estiver cumprindo pena, deverá ser
aplicada a nova lei com os seus benefícios.
3.2 Princípio da Culpabilidade
O princípio da culpabilidade, tal como hoje é conhecido, foi uma
conquista difícil e lenta pela humanidade. Nos primórdios das civilizações a
responsabilidade penal era objetiva, uma vez que não se levava em consideração a
vontade, a intenção, do agente no cometimento do crime, bastava a existência da
conduta típica para o agente ser responsabilizado.
Pode-se dizer que o grande passo para a existência desse
princípio foi dado durante o século XIX. Predominava na época uma visão cientificista,
que acentuava a compreensão da relação do agente como responsável pelo fato
criminoso, como mera relação psicológica.
Nesse diapasão, destacou-se Franz von List que reduziu a
culpabilidade ao dolo e a culpa. Porém, com a monografia de R. Frank (“Estrutura do
Conceito de culpabilidade”, de 1.907) e a influência de cientistas jurídicos como
Berthold Freudental, James Goldschmidt e Edmund Mezger chegou-se a uma
16
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 77.
25
“culpabilidade normativa”. Esta era entendida como sinônimo de reprovação, pois o
agente agiu, com dolo ou culpa, em desconformidade com a lei, e podia ter agido em
conformidade com a mesma, tendo, ou podendo ter, consciência do injusto.
Em um momento posterior, os finalistas elaboraram a teoria
normativa pura da culpabilidade, “segundo a qual o juízo de reprovação tem por objeto
um fato injusto, objetivo e subjetivamente típico, em que se pode exigir do agente uma
conduta lícita e em que o agente tem ou pode ter consciência da ilicitude. O dolo e a
culpa passam a integrar o tipo, e a culpabilidade adquire uma fisionomia
exclusivamente normativa”
17
.
Hoje, no ordenamento jurídico brasileiro, predomina a
culpabilidade nos moldes da teoria finalista. Assim, o dolo e a culpa são analisados
como elementos do fato típico, mais propriamente da conduta, enquanto que na
culpabilidade são observados a imputabilidade do acusado, a exigibilidade de conduta
diversa e o potencial consciência da ilicitude, que implicam na reprovação da conduta.
Os indigitados elementos são apurados, em regra, mediante investigações criminais.
O princípio da culpabilidade pode ser verificado na Constituição
Federal brasileira de forma implícita. O artigo 5º, inciso XVII, da Constituição Cidadã,
dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória”. Destarte, o termo “culpado”, utilizado no texto constitucional,
implica na análise da culpabilidade para que o magistrado profira a sentença penal.
Como salienta Francesco Pallazo:
“Esquematicamente, pode-se dizer que a virtude constitucional do
princípio de culpabilidade é dúplice, inscrevendo-se ora como
fundamento da pena e do próprio jus puniendi, ora como limite da
intervenção punitiva do Estado. Admitir o princípio de culpabilidade
como fundamento da pena significa emprestar a esta caracteres
retributivos, compensadores do mal produzido pelo autor, na medida em
17
LUISI, Luiz, op. cit., p.36.
26
que esse mal reflete a cattiva volontá do réu. A culpabilidade, como
fundamento da pena, projeta o sistema penal numa perspectiva
eticizante, no centro da qual está o homem, como sujeito de
responsabilidade moral, entendido, pois, em sua característica de auto-
determinação para o mal e para o bem.”
18
3.3 Princípio da Intervenção Mínima, da Fragmentariedade e da
Subsidiariedade
O princípio da intervenção mínima (ultima ratio) consiste na
atividade do legislador em selecionar condutas abstratas, penalmete relevantes, que
violam bens jurídicos constitucionais, ressaltando-se, ainda, que a tutela penal desses
bens deve ser a última opção, ou seja, só serão amparados pelo direito penal aqueles
bens que não são suficientemente protegidos pelos outros ramos do Direito.
Destarte, não há como se falar em princípio da ultima ratio sem se
valer dos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade. Para que haja a tutela
penal é necessário que os outros ramos do Direito não sejam capazes de proteger
determinado bem jurídico, de modo que se vislumbra o princípio da subsidiariedade da
tutela do direito penal. Ademais, não são todas as lesões que devem ser tuteladas e
punidas pelo indigitado ramo do Direito, mas só algumas, um fragmento, delas. Assim,
pelo princípio da fragmentariedade apenas as condutas mais graves, que são
realmente lesivas a vida em sociedade, que provocam grandes distúrbios na segurança
pública e na liberdade individual, devem ser passíveis de tutela penal.
Assim, preocupado com a aplicação desse princípio, Francesco C.
Pallazo criou critérios para auxiliar o legislador na criação da norma penal. Em primeiro
lugar,
“é necessário que o fato que se pretende criminalizar atinja os valores
fundamentais, valores básicos do convívio social, e que a ofensa a
esses valores, a esses bens jurídicos, seja de efetiva e real gravidade. E
18
PALAZZO, Francesco C., op. cit., p. 52 e 53.
27
por outro lado, é indispensável que não haja outro meio, no
ordenamento jurídico capaz de previnir e reprimir tais fatos com a
mesma eficácia da sanção pena”.
19
O princípio da ultima ratio do direito penal não é encontrado, em
regra, de forma expressa nas Constituições contemporâneas, mas decorre do próprio
sistema e dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, tratando-se, portanto, de
um princípio implícito.
No Brasil, o princípio da intervenção mínima também não está
expresso na sua Constituição. No entanto, o seu artigo 5º caput dispõe que são
invioláveis os direitos à liberdade, à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade,
sendo assegurado, ainda, no artigo 1º, inciso III, como fundamento do Estado
Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana.
Assim, constata-se que a privação ou restrição desses bens
constitucionais só se legitima se extremamente necessário para sanção penal, se for o
último remédio para garantir os direitos fundamentais aos demais membros da
sociedade. Logo, a intervenção mínima é um princípio implícito na Constituição Federal
brasileira.
3.4 Princípio da Proporcionalidade e Princípio da Proibição do
Excesso
O princípio da proporcionalidade consiste em estabelecer uma
sanção compatível com a gravidade da infração, não sendo, portanto, admissível o
exagero, nem tampouco a demasiada liberalidade na cominação das penas.
Assim, não é possível, por exemplo, punir com multa uma conduta
que configura o crime de latrocínio. O crime em questão tem natureza hedionda, logo,
19
LUISI, Luiz, op. cit., p. 45.
28
deve o sujeito ativo ser punido com severidade. Da mesma forma, o autor de um crime
de injúria, terá uma pena mais branda, em razão da sua menor lesividade.
Deve-se, ainda, salientar que esse princípio deve ser observado
também pelo magistrado ao aplicar a lei ao caso concreto, que deverá fixar a sanção
entre a pena mínima e a máxima estabelecida pelo tipo penal, utilizando-se, para isso,
como um dos critérios a proporcionalidade, respeitando sempre, obviamente, o sistema
trifásico.
Trata-se de um princípio implícito na Constituição Federal
brasileira, que ao estabelecer, no artigo 5º, inciso XLVI, as modalidades de penas que a
lei ordinária deve adotar, e, ainda, quando prevê, no artigo 1º, inciso III, como
fundamento da República Federativa brasileira a dignidade da pessoa, impõe ao
legislador, conseqüentemente, a necessidade de adotar o princípio da
proporcionalidade no direito penal.
O princípio da proibição do excesso está intrinsecamente ligado
com o da proporcionalidade. Assim, de acordo com o primeiro, é proibido ao Estado, na
tutela penal, utilizar-se de mecanismos que excedam o necessário para dar uma
resposta eficaz à sociedade. Deve-se, assim, tanto na confecção da lei penal quanto na
sua aplicação e também na investigação criminal serem utilizados meios moderados,
proporcionais, para a tutela penal dos bens jurídicos constitucionais. Pode-se citar
como exemplo de aplicação desse princípio a vedação da utilização da tortura como
meio para o Estado atingir os seus fins.
29
4. MINISTÉRIO PÚBLICO E POLÍCIA JUDICIÁRIA
4.1 Origem do Ministério Público no Mundo
É bastante controvertida a origem histórica do Ministério Público,
existindo diversos posicionamentos doutrinários sobre a matéria. Tudo indica que a
referida Instituição, tal qual hoje é conhecida, resulta de um processo paulatino ao
longo da História. Nesse passo, menciona-se o posicionamento de Hélio Tornaghi:
“O Ministério Público, tal como numerosos outros órgãos do Estado, não
apareceu de jato, em determinado lugar, nem foi produto de um ato
legislativo; foi se formando paulatinamente, foi ajuntando em torno de si
várias funções antes espalhadas em diferentes mãos, foi se
aperfeiçoando, até que uma lei o encontrou cristalizado e o consagrou”
20
Alguns historiadores encontram o embrião do Parquet no antigo
Egito, há mais de quatro mil anos, na figura do funcionário real, denominado “magiaí”,
que era considerado como a língua e os olhos do rei. Possuía como funções castigar os
rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos; acolher os pedidos do
homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado e mentiroso; ser o marido da viúva e
o pai do órfão; fazer ouvir as palavras da acusação, indicando as disposições legais
aplicáveis a cada caso; tomar parte nas instruções para descobrir a verdade.
Outros associam a origem da Instituição à antiga Grécia, com a
figura dos “Tesmóteta”, os quais eram responsáveis por levar a notícia do crime a
Assembléia do Povo, que, por sua vez, designava um cidadão para promover a ação
penal. Também há quem se remeta ao Direito Romano para buscar o nascimento do
Ministério Público, invocando-se, para isso, o ofício dos rationales e dos procuradores,
que atuavam na área fiscal e na repressão aos criminosos.
20
TORNAGHI, Hélio. Instituições de Direito Processual Penal, vol. III, Rio de Janeiro, Saraiva, 1977, p.
137.
30
A maioria dos autores, entretanto, prefere localizá-lo a partir dos
advogados e procuradores do rei (lês gens dur roi), na França do Século XVI. Todavia,
foi com a Revolução Francesa (1789) que o Ministério Público ganhou estrutura
enquanto instituição e seus membros passaram a ter garantias. Interessante destacar
que o termo “Parquet”, utilizado constantemente como sinônimo de Ministério Público,
advém das origens históricas francesas do instituto, e significa o assoalho das salas de
audiência sobre o qual os Promotores de Justiça tinham assento.
Ao tratar da origem histórica do Ministério Público, anota Mauro
Fonseca Andrade:
“Enfim, é muito difícil encontrar um antepassado do Ministério Público
junto à Idade Antiga, visto que a simples associação a uma ou duas de
suas funções atuais não se presta a servir como fundamento válido para
a construção de algum vínculo entre o Parquet e qualquer outro
funcionário público da antiguidade. Por tudo o que já se viu, o diploma
legal que consideramos ser o marco zero de uma investigação criminal
presidida pelo Ministério Público, devidamente regulamentada por lei,
indubitavelmente foi o Code d’Instruction Criminelle francês de 1808,
também conhecido com Código Napoleônico de 1808.”
21
.
4.2 Origem do Ministério Público no Brasil
No Brasil, a origem do Ministério Público está ligada ao Direito
lusitano, principalmente à época em que o Brasil foi Colônia de Portugal, vigorando,
portanto, a lei da Metrópole. Desse modo, registra-se que as Ordenações Manoelinas
(1521) foram as pioneiras em prever obrigações pertinentes ao Promotor de Justiça, ao
passo que a Lei de 9 de janeiro de 1609 foi o primeiro texto efetivamente brasileiro a
fazer menção ao Ministério Público.
Após a independência do Brasil, constata-se a inserção do
Parquet na Constituição de 1824 e no Código de Processo Penal do Império, em que
21
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p. 38 e 39.
31
havia uma seção reservada aos Promotores. Como Instituição, o Ministério Público
passou ter seus contornos com o Decreto nº 848 de 1890.
No que diz respeito à primeira Constituição Republicana (1891),
houve o detalhamento da escolha do Procurador Geral da República entre os Ministros
do STF, prevendo-se como sua função a impetração da revisão criminal pro reo.
Em 1934, com o advento de uma nova Constituição Federal
brasileira, o Parquet foi disciplinado de forma mais detalhada, reservando-se um
capítulo específico para tratar a respeito de suas funções, garantias e nomeação do
Procurador Geral da República.
No entanto, em 1937, a edição da Constituição Federal conhecida
como “Polaca” representou um enorme retrocesso para a instituição. As normas que
versavam sobre o Ministério Público passaram a ser esparsas, retornando o caráter de
livre nomeação e destituição do Procurador Geral da República.
Em 1946, houve a promulgação de uma nova Constituição
brasileira, com a inserção do Ministério Público em título próprio e a sua organização
em carreira, assegurando-se a seus membros estabilidade e inamovibilidade relativa.
Durante o período de ditadura militar no Brasil, foi editada a
Constituição Federal de 1967, a qual incluiu as normas relativas ao Ministério Público
no capítulo reservado ao Poder Judiciário. As prerrogativas de estabilidade e
inamovibilidade forma mantidas, com nomeação do Procurador Geral da República pelo
Presidente da República, após aprovação pelo Senado.
Em 1969, adveio Emenda Constitucional alterando as disposições
da Carta de 1967, inserindo-se as disposições referentes ao Parquet dentro do capítulo
reservado ao Poder Executivo. Com as alterações, o chefe do Ministério Público da
União passou a ser nomeado e exonerado livremente pelo Presidente da República.
32
Nessa senda, afere-se que a instituição passa ao longo da História
por profundas transformações, iniciando suas atribuições na qualidade de braço jurídico
do Poder Executivo, àquele tempo constituído essencialmente pelos déspotas, até
atingir a moderna postura de independência e autonomia de suas funções.
Transformou-se de mero advogado do rei em titular supremo da chamada advocacia
pública, na qualidade de legítimo defensor dos interesses da sociedade moderna.
Frisa-se que o Parquet brasileiro só passou a ter um perfil nacional
mais uniforme, com conceituação, princípios, funções, garantias, vedações,
instrumentos e organização básicas comuns, a partir da edição da Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público (Lei Complementar nº 40) em 1981
22
.
Impende ressaltar que a Ordem Constitucional promulgada a partir
de 1988, no Brasil, definitivamente esculpiu os atuais contornos da instituição. Assim,
com a Constituição da República de 1988 o Ministério Público brasileiro, alcançou seu
mais considerável crescimento, mais abrangente que o de outros países, sendo difícil à
comparação. Foi instituído no Capitulo IV “Das Funções Essenciais à Justiça”, na Seção
I, da Carta Magna, o que será objeto de análise em capítulo específico.
4.3 Origem da Polícia no Mundo
O vocábulo “Polícia” teve sua origem na Grécia, “politéia” de polis
(cidade), e derivou para o latim na antiga Roma, “politia”, que significou, a princípio, o
ordenamento jurídico do Estado, governo da cidade e, até mesmo a arte de governar.
A polícia, como hoje é conhecida, órgão do Estado incumbido de
manter a ordem e a tranqüilidade pública, surgiu, pelos relatos históricos, na Roma
Antiga. Os criminosos aproveitavam-se da falta de iluminação existente na urbs para
cometer delitos durante a noite, o que dificultava e às vezes tornava impossível
22
MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. 3ª edição, São Paulo, Damásio de Jesus, 2005, p. 25.
33
identificá-los e puni-los. Para evitar essa situação, os romanos criaram um corpo de
soldados que, além das funções de bombeiros, exerciam as de vigilantes noturnos,
impedindo, assim, a consumação de crimes.
Salienta-se, ainda, que em Roma, na Antiguidade Clássica, a
jurisdição criminal pertencia ao Rei. Dessa forma, com o intuito de reprimir os crimes de
lesa pátria e lesa majestade (perdulliones) os reis romanos criavam cargos e institutos
para diminuir a criminalidade. Nesse contexto, observa-se que em Roma surgiram
bases da instituição “Polícia”, como por exemplo, na criação pelo rei Augusto da figura
dos “denuntiatores”, investigadores em matéria criminal que agiam com o apoio dos
“lictores”, os quais auxiliavam e prestavam força para deter os culpados. Augusto foi
responsável, também, pela instituição do “curatores urbis”, ancestral do Comissário de
Polícia, subordinado ao Prefeito da Cidade, e do “praefectus vigilum”, chefe da polícia
preventiva e repressiva dos incêndios, escravos fugidos, furtos, roubos, vagabundos,
ladrões habituais, em suma, das classes perigosas.
23
É mister destacar, outrossim, que os egípcios assim como os
hebreus também tinham uma polícia extremamente organizada e influenciaram
demasiadamente na estruturação da Polícia tal qual hoje é conhecida. O território
egípcio era governado pelo monarca e dividido em 42 regiões administrativas, cada
uma dirigida por um “Sab Heri Seker” (chefe de polícia).
Nas cidades gregas, também é possível vislumbrar um início de
atividade policial, exercida pelo Prefeito da Cidade (Intendente de Polícia) que era
incumbido de manter a ordem pública e de fazer observar as leis policiais.
Em relação à polícia na antiguidade, João Mendes de Almeida
Junior disserta:
“O processo egípcio tinha como uma das bases à polícia repressiva e
auxiliar da instrução, a cargo de testemunhas. Os hebreus dividiam suas
23
JORGE, Higor Vinicius Nogueira. As Raízes da Investigação Criminal, disponível em HTTP:
<www.higorjorge.com.br>, acesso em 12 de março de 2009.
34
cidades em quatro partes sendo que cada era inspecionada por um ‘Sar
Peleck’ (Intendente ou Prefeito de Polícia). A partir disto nasceram os
‘quartiers’, que eram semelhantes aos atuais distritos policiais. Nas
cidades Gregas nomeava-se o Prefeito da Cidade (Intendente de
Polícia) que era incumbido de manter a ordem pública e de fazer
observar as leis policiais. O prefeito da cidade era representado em cada
bairro por um ‘nomofulaxe’ (defensor das leis), nomeado pelos ‘Arcontes’
(magistrados) e auxiliado pelos curadores, ‘sincopatas’ e ‘safronitas’ ”
24
.
4.4 Origem da Polícia no Brasil
No Brasil Colônia, mormente no interstício de seu descobrimento
até o ano de 1603, apesar de não existir uma organização Policial estruturada, havia
algumas formas de utilização do Poder de Polícia, garantindo direitos mínimos de
segurança à população.
As funções típicas atribuídas aos Três Poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário) concentravam-se nas mãos dos governadores gerais, aos quais
incumbiam executar as providências policiais cabíveis. Deve-se registrar que o
Governador-Geral Mem de Sá, que ficou no poder de 1558 a 1572, editou as primeiras
normas concernentes à atividade policial, cujo teor retratava o objetivo de se combater
severamente o vício do jogo, bem como fiscalizar a de aferição de pesos e medidas, os
preços dos comestíveis e a limpeza da cidade.
Nesse período, institui-se, também, a atividade policial noturna,
que objetivava precipuamente efetuar prisões daqueles que descumpriam as normas
ora descritas, sendo relevante destacar que as detenções eram administradas pelo
alcaide, verdadeira espécie de oficial de justiça, designado pelo governador, cuja
atividade muitas vezes era acompanhada do tabelião, que dava fé.
24
ALMEIDA JUNIOR, João Mendes. Direito Judiciário Brasileiro. 5ª edição, Rio de Janeiro, livraria Freitas
Bastos, 1960, p. 183
35
Posteriormente, o Ouvidor-Geral Luiz Nogueira de Brito criou uma
organização, com pessoas escolhidas entre todos os moradores da localidade, que
recebeu a denominação de “quadrilheiros”, que tinha a finalidade de prender
malfeitores. Os “quadrilheiros” não eram remunerados, mas possuíam o direito de
apossarem-se das armas dos criminosos.
Registra-se que, por iniciativa do Rei de Portugal Dom José I, no
dia 16 de janeiro de 1760, criou-se em Portugal o cargo de Intendente-Geral de Polícia
da Corte e do Reino, cuja atribuição cingia-se basicamente à manutenção da ordem,
segurança e paz pública, contando, para isso, com amplos poderes e ilimitada
jurisdição.
Ressalta-se, no entanto, que no Brasil somente após a chegada
da família Real houve a instituição do cargo de Intendente-Geral da Polícia do Brasil,
por meio do Alvará de 10 de maio de 1808, copiando o modelo existente na Metrópole.
Em 1825, após a proclamação da Independência (1822) e a
Constituição do Império (1824), foi criado o cargo de Comissário de Polícia na Província
do Rio de Janeiro, o qual tinha como uma de suas funções remeter os relatos dos
acontecimentos aos juízes territoriais e ao Intendente Geral.
A Lei de 15 de outubro de 1827, por sua vez, criou o cargo de Juiz
de Paz, agente público com atribuições policiais administrativas e judiciárias, e foi
mantido no ordenamento jurídico brasileiro pelas disposições do Código de Processo
Criminal de 1832. Dentre as funções do indigitado agente público destacava-se a
formação de culpa do acusado, devendo, para isso, apresentar provas acerca da
suposta conduta ilícita. Destaca-se que qualquer pessoa poderia ser autuada pelo Juiz
de Paz, excepcionados aqueles que possuíam foro privilegiado previsto na
Constituição.
36
Em 1841, com a edição da Lei nº 261, o Código de 1832 foi
reformado, esvaziando-se as atribuições até então conferidas aos Juízes de Paz e
instituindo-se uma estrutura policial hierarquizada, dando-se ênfase ao cargo de
Delegado e Subdelegado de Polícia. Nesse momento, surge, no Brasil, a Polícia
Judiciária. Frisa-se, entretanto, que só com o advento da Lei 2033 de 1871 separou-se
Justiça e Polícia.
Após a Proclamação da República (1889), os Estados-Membros
da Federação brasileira passaram a ter competência legislativa sobre Direito
Processual, sendo-lhes permitido estruturar suas respectivas Polícias. No entanto, essa
possibilidade cessou em 1946, com a promulgação da Constituição Federal, que
centralizou na União a competência para legislar sobre Direito Processual.
Hodiernamente, a competência para legislar sobre matéria
processual é privativa da União e a Polícia Judiciária está estruturada na Constituição
Federal brasileira em Capítulo específico, que versa sobre Segurança Pública, o que
será objeto de estudo em momento posterior.
Com o intuito de definir Polícia Judiciária, Julio Fabbrini Mirabete
escreve:
“A Polícia, instrumento da Administração, é uma instituição
de direito público, destinada a manter e a recobrar, junto à
sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz
pública ou a segurança individual. Segundo o ordenamento
jurídico do País, à Polícia cabem duas funções: a
administrativas (ou de segurança) e a judiciária. Com a
primeira, de caráter preventivo, ela garante a ordem pública
e impede a prática que possam lesar ou pôr em perigo bens
individuais ou coletivos; com a segunda, de caráter
repressivo, após a prática de uma infração penal, recolhe
elementos que elucidem para possa ser instaurarada a
competente ação penal contra os autores do fato. (...) de
acordo com a Constituição Federal, às polícias civis,
dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia
37
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as
militares”
25
.
25
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 16ª edição, São Paulo, Atlas, 2004, p.73 e 74.
38
5. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL, MINISTÉRIO PÚBLICO E POLÍCIA
JUDICIÁRIA NO ESTRANGEIRO
Antes de iniciar o estudo da investigação criminal e a
possibilidade do Ministério Público conduzi-la no Direito brasileiro, é importante, para
facilitar a compreensão da matéria, uma breve análise do tema na legislação
estrangeira, fundamentalmente porque no Brasil ainda não há entendimento pacífico
sobre a perscrutação realizada pelo Parquet.
A investigação criminal no exterior assume diferentes
características em cada país, estando intrinsecamente relacionada com a tradição
histórica e o sistema processual penal adotado por cada um deles.
5.1 Europa
5.1.1França
Na França, observa-se que a polícia judiciária é encarregada de
verificar a ocorrência de infrações penais, colher as provas e buscar seus autores.
Todavia, cabe ao Ministério Público a direção da atividade investigativa, devendo a
polícia agir sob suas instruções. Desse modo, os policiais devem exercer suas
atividades de Polícia Judiciária de acordo com as ordens Ministeriais, tendo, ainda, a
obrigação de comunicar ao Parquet, imediatamente, notícias de infrações penais do
seu conhecimento.
É mister ressaltar que o Ministério Público francês (magistrature
debout ou parquet) integra, juntamente com os Juízes de Direito (magistrature assise
ou magistrature de siège), a Magistratura. Assim, ambas as carreiras fazem parte da
39
mesma instituição, sendo permitido que os seus membros, ao longo de sua vida
profissional, ocupem tanto a função judicante quanto a requerente.
O Código de Instrução do período napoleônico e a Lei de 20 de
abril de 1810 conferiram importantes funções ao Ministério Público, tendo os
promotores da ação penal atribuições de uma “magistratura especial”, não só quanto à
persecução criminal, mas também no que concerne à representação da sociedade e à
defesa dos interesses dos incapazes.
Impende ressaltar, ainda, que na França vigora o Juizado de
Instrução, exercendo o juiz papel de investigador para decidir sobre o prosseguimento
ou não da acusação. Ao tratar da matéria, Valter Foleto Santin explica o funcionamento
da persecução criminal francesa:
“Ocorrido um crime, a policia atende a ocorrência e comunica ao
Ministério Público encarregando-se do processo verbal, dirigido pelo
parquet. Depois, a Procuradoria da República, por meio de ato de
requisição aciona o Juizado de Instrução, nas hipóteses obrigatórias. Ao
final da instrução, a pedido do Ministério Público, o Juiz de Instrução
decide sobre o prosseguimento da acusação ou determina o
arquivamento. Se for decisão de prosseguimento, a instrução é avaliada
por uma Câmara de Acusação (Chambre d’ Accusation).
Posteriormente, o Ministério Público sustenta a acusação e o julgamento
é realizado pelo Judiciário, por órgão diverso do Juiz de Instrução”
26
.
Frisa-se que esse sistema inquisitivo francês, disciplinado pelo
Código Napoleônico, assume feição vetusta e tende a ser alterado, na medida em que
compromete a imparcialidade do Magistrado. Assim, provavelmente será adotado o
sistema acusatório, vigente no atual contexto europeu e mundial, em que há separação
entre os órgãos de acusação, defesa e julgamento, garantindo a aplicação mais justa
do direito ao caso concreto.
26
SANTIN, Valter Foleto, op. cit., p. 93.
40
5.1.2 Alemanha
Na Alemanha, o controle e a direção da investigação criminal
competem ao Ministério Público, que tem poderes de perscrutação autônoma e a
possibilidade de baixar instruções, cujo teor deve ser cumprido pela Polícia Judiciária.
Salienta-se, entretanto, que a maioria dos delitos é investigada pela Polícia Judiciária,
uma vez que o Ministério Público tem certa discricionariedade para decidir em quais
crimes deve perscrutar.
O caráter discricionário na decisão dos critérios de investigação
permite ao Parquet traçar metas mais efetivas para combater os delitos, priorizando-se
aqueles com maior repercussão social, como os crimes financeiros e aqueles que
atinjam interesses comunitários e choquem a opinião pública. Nos demais delitos,
constata-se que o Ministério Público dificilmente atua na fase investigativa, utilizando-
se, para formar seu convencimento e formalizar a sua acusação, dos elementos
probatórios trazidos pela Polícia Judiciária.
Nessa perspectiva, traz-se o posicionamento de Mauro
Fonseca Andrade sobre o Ministério Público e a investigação criminal na Alemanha:
“Foi através desta última reforma - ocorrida em 1974, mas que entrou
em vigor somente em 1975 – que o Ministério Público alemão, que tem
sua origem junto ao direito francês, experimentou uma notável
ampliação em suas atribuições. A inovação mais importante foi a
retirada da investigação criminal das mãos do juiz-instrutor, entregando-
a ao Ministério Público, sobre o fundamento de que deveriam os juízes
se manter à margem de toda e qualquer atividade de cunho inquisitivo.
Desta forma, prevê a Strafproze
β
ordnung (StPO), em seus § 160 (1),
que a investigação criminal está a cargo do Ministério Público,
possuindo ele uma gama enorme de poderes e possibilidades para bem
desempenhar esta tarefa, entre as quais se encontram a direção do
trabalho da polícia e, em certos casos, a inovação do princípio da
oportunidade para sequer dar seguimento a ela (§153)”.
27
27
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p. 70 e 71.
41
Deve-se ressaltar, ainda, que a Polícia não está subordinada ao
Ministério Público. Ambos são órgãos de perseguição penal. O que ocorre é a
fiscalização do primeiro pelo último de forma a possibilitar a apuração dos fatos,
colheita de elementos de prova e a legalidade dos métodos de investigação criminal.
5.1.3 Portugal
O Código de Processo Penal português de 1987, ainda em vigor,
que passou por diversas alterações, sendo a última promovida pela Lei n.ͦ 52/2008,
manteve a figura do juiz de instrução, reduzindo, todavia, sensivelmente as suas
atribuições quando comparado com o antigo Diploma de 1929. A sua competência
durante a fase investigativa ficou adstrita aos artigos 268
28
e 269
29
do atual Estatuto.
Assim, o juiz de investigação tem, basicamente, as funções de autorizar as medidas
28
Artigo 268º do Código de Processo Penal Português, in verbis: “Actos a praticar pelo juiz de
instrução: 1 - Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução: a) Proceder ao primeiro
interrogatório judicial de arguido detido; b) Proceder à aplicação de uma medida de coacção ou de
garantia patrimonial, à excepção da prevista no artigo 196.º , a qual pode ser aplicada pelo Ministério
Público; c) Proceder a buscas e apreensões em escritório de advogado, consultório médico ou
estabelecimento bancário, nos termos dos artigos 177.º, n.º 3, 180.º, n.º 1, e 181.º; d) Tomar
conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do artigo
179.º, n.º 3; e) Declarar a perda, a favor do Estado, de bens apreendidos, quando o Ministério Público
proceder ao arquivamento do inquérito nos termos dos artigos 277.º, 280.º e 282.º; f) Praticar quaisquer
outros actos que a lei expressamente reservar ao juiz de instrução. 2 - O juiz pratica os actos referidos no
número anterior a requerimento do Ministério Público, da autoridade de polícia criminal em caso de
urgência ou de perigo na demora, do arguido ou do assistente. 3 - O requerimento, quando proveniente
do Ministério Público ou de autoridade de polícia criminal, não está sujeito a quaisquer formalidades. 4 -
Nos casos referidos nos números anteriores, o juiz decide, no prazo máximo de vinte e quatro horas, com
base na informação que, conjuntamente com o requerimento, lhe for prestada, dispensando a
apresentação dos autos sempre que a não considerar imprescindível”.
29
Artigo 269º do Código de Processo Penal Português, in verbis: “Actos a ordenar ou autorizar pelo
juiz de instrução 1 - Durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou
autorizar:
a) A efectivação de perícias, nos termos do nº 2 do artigo 154º; b) A efectivação de exames, nos termos
do nº 2 do artigo 172º; c) Buscas domiciliárias, nos termos e com os limites do artigo 177.º; d)
Apreensões de correspondência, nos termos do artigo 179.º, n.º 1; e) Intercepção, gravação ou registo de
conversações ou comunicações, nos termos dos artigos 187.º e 190.º; f) A prática de quaisquer outros
actos que a lei expressamente fizer depender de ordem ou autorização do juiz de instrução. 2 - É
correspondentemente aplicável o disposto nos n.os 2, 3 e 4 do artigo anterior”.
42
cautelares requeridas pelo Parquet e presidir a colheita de provas antecipadas, que
serão futuramente submetidas ao contraditório (contraditório diferido).
O referido diploma legal atribuiu, ainda, a condução da
investigação criminal ao Ministério Público, conferindo-lhe poderes para praticar todos
os atos necessários à efetivação de diligências e à produção de provas úteis à
verificação da existência de crime. O instrumento por meio do qual essa atividade
investigativa é realizada denomina-se, tal como no Brasil, de inquérito.
É mister mencionar que o Parquet português tem a faculdade de
delegar à Polícia Judiciária a realização de certas diligências ou até mesmo de toda a
investigação, não estando, portanto, obrigado a investigar a ocorrência de todo e
qualquer delito.
Ao tratar da investigação criminal em Portugal, José Reinaldo
Guimarães Carneiro ressalta:
“O sistema processual penal português adotado é o acusatório e admite
a possibilidade da participação direta do Ministério Público na fase de
investigação; seus agentes podem praticar todos os atos necessários à
efetivação de diligência e à produção de provas úteis à verificação da
existência de crime. A investigação conduzida durante a fase de
inquérito policial é, de fato, dirigida pelo Ministério Público, mediante
auxílio da polícia criminal, a qual desempenha suas funções sob
orientação e subordinação a esta instituição, fato que revela sua
subordinação ao Ministério Público”
30
.
5.1.4 Itália
O Código de Processo Penal italiano de 1988 extinguiu a figura do
juiz de instrução, e em seu lugar adotou o sistema acusatório, conferindo a direção da
investigação criminal, a denominada “indagini preliminari”, ao Ministério Público. Desse
modo, o Parquet italiano tem como atribuição conduzir as investigações preliminares,
30
CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães, op. cit., p. 72.
43
com auxílio da Polícia, a qual deve comunicá-lo, imediatamente, por escrito os
elementos essenciais do fato e suas fontes de prova, com a entrega da respectiva
documentação. Esse novo panorama instituído pelo supramenciona Código, concretiza
o intento de Carnelutti, no começo da década de sessenta, que presidiu uma comissão
de juristas e redigiu um frustrado anteprojeto de reforma processual.
Ainda em relação ao Ministério Público, importante destacar que
ele integra a Magistratura italiana, pois junto aos Juízes de Direito (magistrati giudicanti)
encontram-se os Promotores de Justiça (magistrati requirente), não havendo separação
de carreiras. As suas atribuições estão disciplinadas no Ordenamento Giudiziario e no
Código de Processo Penal italiano.
No que tange à investigação criminal frisa-se que a Polícia é
responsável pela primeira intervenção, momento em que tomará conhecimento do
delito e colherá os elementos probatórios. Ao dissertar sobre as atribuições da Polícia e
do Ministério Público italiano, Valter Foleto Santin traz a tradução para o português de
alguns artigos do Código de Processo Penal italiano, os quais elucidam as atribuições
das referidas instituições e corroboram o aqui exposto:
“A polícia é obrigada a comunicar sem demora e por escrito ao
Ministério Público os elementos essenciais do fato, indicando as fontes
de prova e as atividades completas, com a entrega da respectiva
documentação (art. 347.1, CPPI)
O Ministério Público italiano completa pessoalmente cada atividade de
investigação e pode se valer da polícia judiciária para o cumprimento de
atividade de investigação e de outros atos especificamente delegados
(art. 370. 1, CPPI)
Mesmo depois de iniciada a atribuição investigatória do Ministério
Público pela comunicação do fato delituoso a polícia pode continuar a
investigar subsidiariamente os fatos e assegurar as novas fontes de
prova, encaminhando prontamente os novos dados ao Ministério Público
(art. 377. 3, CPPI)”
31
.
31
SANTIN, Valter Foleto, op. cit., p. 115.
44
5.1.5 Inglaterra
Na Inglaterra, diferentemente dos demais países até aqui
analisados, a Polícia exerce as funções de conduzir a investigação criminal e também
de ajuizar a ação penal ou pedir o arquivamento das investigações policiais. Cabe
lembrar que, teoricamente, é possível no sistema processual inglês a ação penal ser
ajuizada pela vítima ou qualquer cidadão, no entanto, na prática, dificilmente ocorre,
sendo o responsável pela ação penal, na maioria das vezes, a Polícia.
Na fase investigativa, com o intuito de controlar a atividade
policial, há a supervisão do juiz de paz, normalmente magistrado não profissional, o
qual deve fiscalizar determinados atos da polícia e expedir mandados de busca,
apreensão e arresto.
É mister salientar a existência de um órgão denominado Crown
Prosecution Service (Serviço Real de Persecução), criado pelo Prosecution of Offence
Act, de 1985, que tem por atribuição atuar após o início da ação penal, exercendo
atividade de controle, podendo assumir a função acusatória ou impedir o seu
prosseguimento. Dessa forma, na persecução penal inglesa existem dois órgãos
distintos: A polícia, incumbida da investigação policial, e o Crown Prosecution Service,
voltado à atuação em nível processual, promovendo a acusação criminal.
Nessa senda, vislumbra-se que o órgão “Crown Prosecution
Service” é o mais próximo da figura do Ministério Público, tal como é conhecido no
Brasil. Frisa-se, desde logo, não merecer guarida o fundamento de não se admitir a
investigação criminal no Brasil com base na perscrutação no direito inglês, por dois
motivos.
Em primeiro lugar, o Direito britânico é fundado no commom law
(direito consuetudinário), não sendo possível atribuir uma característica pertencente ao
ordenamento jurídico do povo inglês, que adveio de usos e costumes próprios (a
45
investigação criminal conduzida, exclusivamente, pela Polícia Judiciária), ao Direito
brasileiro que tem outros usos e costumes, sendo seu sistema jurídico vinculado ao civil
law (direito codificado).
O outro motivo reside no fato do Ministério Público brasileiro ser
uma instituição consolidada há anos no país, ao revés do que ocorre na Inglaterra, que
a instituição equiparada ao Parquet foi instituída apenas em 1985. Mauro Fonseca
Andrade assevera:
“A soma de todos estes fatores poderia fazer com que o sistema inglês
fosse visto como resposta à impossibilidade do Ministério Público
realizar sua investigação criminal. No entanto, ele não se presta a servir
de parâmetro ou argumento para negar-lhe a possibilidade de investigar
criminalmente. Isto porque, até 1985 o direito inglês não previa a
existência do Ministério Público ou de qualquer outro acusador público
com esta estrita incumbência. (...)
(...)Não bastasse isso, atualmente o direito inglês vem adotando a
mesma sistemática de relacionamento entre polícia judiciária e Ministério
Público encontrada em vários países europeus, ou seja, apesar de não
dirigir o trabalho policial, o acusador público inglês possui, como
atribuição, aconselhar a polícia e revisar a decisão de indiciamento por
ela tomada. Isto só vem a demonstrar que, na realidade, o processo
penal inglês caminha para a adoção do modelo adotado pelo sistema
continental”
32
.
5.1.6 Espanha
Na Espanha vigora o sistema acusatório misto, caracterizado pela
existência de Juizado de Instrução e de fase com exercício do contraditório. Assim, a
investigação criminal espanhola é realizada pelo juiz de instrução. Entretanto, nos
últimos vinte anos, em razão da influência da reforma alemã ocorrida em 1975, o
legislador espanhol vem aumentando as atribuições do Ministério Público, com a
substituição gradativa do juiz de instrução pela figura do Fiscal Instrutor.
32
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p. 67 e 69.
46
Desse modo, passaram a ser incumbência do Parquet a direção
das investigações criminais no procedimento abreviado, a delimitação e a fiscalização
da investigação realizada pelo juiz-instrutor nos demais procedimentos. Nessa senda,
verifica-se que a Espanha vem progressivamente abandonando o sistema inquisitivo
para adotar o acusatório, de modo a se amoldar ao atual contexto mundial.
No que concerne à ação penal, a sua titularidade é exclusiva do
Ministério Público, cabendo a Polícia cumprir suas determinações e trazer ao seu
conhecimento, imediatamente, a existência de delitos de ação penal pública.
Impende ressaltar, ainda, que o Ministério Público espanhol é
denominado de “Ministério Fiscal”, sua definição e regulamentação encontram-se na
Constituição Federal espanhola de 1978, mais especificamente nos artigos 124, 125 e
126
33
. Desse modo, verifica-se que o Ministério Fiscal exerce suas funções por
intermédio de órgãos próprios, sujeitando-se aos princípios da legalidade e da
imparcialidade, devendo promover a defesa dos cidadãos e dos interesses públicos
tutelados por lei, bem como velar pela independência dos Tribunais e buscar, perante
estes, a preservação dos interesses sociais.
33
Artigo 124 da Constituição Espanhola de 1978, in verbis: “1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las
funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa
de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a
petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos
la satisfacción del interés social. 2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios
conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso,
a los de legalidad e imparcialidad. 3. La Ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. 4. El Fiscal
General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del
Poder Judicial”.
Artículo 125 da Constituição Espanhola de 1978, in verbis: “Los ciudadanos podrán ejercer la acción
popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con
respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios
y tradicionales”.
Artículo 126 da Constituição Espanhola de 1978, in verbis: “La policía judicial depende de los Jueces,
de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y
aseguramiento del delincuente, en los términos que la Ley establezca”.
47
Urge mencionar a cizânia na doutrina espanhola a respeito da
natureza jurídica do “Ministério Fiscal”, havendo argumentos para defini-lo como órgão
judicial, e argumentos que o instituem como órgão governamental não integrante do
Poder Judiciário. Ao tratar do tema, José Reinaldo Guimarães Carneiro disserta sobre
os indigitados posicionamentos:
“O tratamento constitucional destinado ao Ministério Público espanhol,
que o inclui no título referente ao Poder Judiciário, resultou no
posicionamento segundo o qual o Ministério Público seria um órgão
estatal dotado de natureza judicial. (...) O Estatuto Orgânico do
Ministério Fiscal, aprovado pela Lei 50/1981, em seu artigo 2º, também
definiu a Instituição como sendo integrante do Poder Judiciário, sem,
contudo, retirar-lhe a autonomia funcional. Importante ressaltar,
entretanto, que a matéria referente à natureza jurídica do Ministério
Público espanhol não é pacífica. Parte da doutrina espanhola considera
o Ministério Fiscal como sendo uma instituição governamental não
integrante do Poder Judiciário. Sustentam os partidários desta corrente
que a Constituição espanhola, em seu artigo 117, dispôs que o Poder
Judiciário seria integrado exclusivamente por juízes e magistrados,
argumentando-se, ainda, que o artigo 122, do referido diploma, não
inclui o Ministério Fiscal entre os membros do Conselho Geral do Poder
Judiciário”
34
.
5.2 América
5.2.1 Estados Unidos
Nos Estados Unidos da América, o processo penal é composto
por duas fases: a preparatória e a de julgamento. A primeira consiste na investigação
criminal, realizada tanto pela Polícia quanto pelo Ministério Público.
A segunda fase, a de julgamento, é presidida por um juiz ou pelo
júri, sendo assegurados os princípios da publicidade, do contraditório, da ampla defesa,
34
CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães, op. cit., p. 70 e 71.
48
da concentração e da imediação. Em razão dos objetivos deste trabalho, focar-se-á a
fase preliminar.
É mister ressaltar que não há no direito norte-americano o
monopólio da investigação penal, cabendo a indigitada atribuição ora à Polícia, ora ao
Parquet, atuando muitas vezes as referidas instituições em conjunto. Desse modo,
verifica-se, em termos práticos, uma relação de interdependência entre as duas
instituições (Polícia e Ministério Público), o que só é possível, segundo John Anthony
Simon (Assistente da Direção do Ministério Público do Estado de Illinois), porque:
“a) não temos a figura do delegado de polícia e não trabalhamos com
inquéritos policias, ou seja, a polícia não tem formação em Direito; b) a
Polícia não pode efetuar, por conta própria, uma busca ou, mesmo,
expedir uma intimação; para fazê-lo, necessita de autorização judicial; c)
o promotor sempre pode orientar o policial no levantamento de provas;
d) o promotor tem plena liberdade para apreciar esses elementos de
investigação, ou seja, pela sua formação jurídica, sabe se deve ou não
oferecer a denúncia, solicitar mais diligências ou, simplesmente,
encerrar o caso”
35
.
Nessa senda, afere-se que o Promotor de Justiça norte-americano
orienta e participa ativamente da fase preparatória. Impende salientar, ainda, a
discricionariedade que possui o membro do Parquet estadunidense no âmbito da ação
penal, uma vez que não vigora o princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade da
ação. Com efeito, o órgão de execução do Ministério Público pode negociar com a
defesa para a retirada total ou parcial da acusação como política de efetivo combate à
criminalidade. Esse sistema de transação que vigora nos Estados Unidos é conhecido
como “plea bargaining system”.
O Ministério Público estadunidense pode, portanto, de acordo com
plea bargaining system, inviabilizar o início da investigação criminal, ou até interrompê-
la, de acordo com as prioridades do caso concreto, sempre atendendo ao interesse
público.
35
SIMON, John Anthony. Considerações sobre o Ministério Público norte-americano in Revista dos
Tribunais, nº 640. São Paulo, RT, fevereiro de 1989, p.16.
49
5.2.2 Argentina
Na Argentina, o processo penal é regulado pelo Código Nacional
argentino de 1991, com suas alterações, sendo a última efetivada pela Lei 26472/2009,
e também por Códigos Provinciais. Ocorre que o Código Nacional prevê o juizado de
instrução, sendo o juiz de instrução responsável pela investigação criminal, podendo,
entretanto, delegá-la ao Ministério Público. De acordo com o referido diploma vigoraria
o sistema misto na Argentina, uma vez que existiria um juizado de instrução e, logo
após, uma fase judicial, presidida por um magistrado, assegurando-se o contraditório,
sendo as funções de acusação, defesa e julgamento exercidas por órgãos distintos.
Nada obstante, os Códigos Provinciais de Tucumã, Córdoba e
Santiago Del Estero prevêem uma fase investigativa conduzida pelo Ministério Público,
sem juizado de instrução. Ressalta-se também a reforma provincial em Buenos Aires
que possibilitou ao Parquet dirigir a polícia em função judicial e praticar a investigação
penal preparatória
36
.
Diante disso, vislumbra-se, de acordo com a juíza argentina Rita
Mill de Pereyra, que
“A tendência argentina é a transferência da investigação prévia ao
Ministério Público, com a supressão do juizado de instrução, na busca
de adoção do processo acusatório (...) O Ministério Público deverá dirigir
a investigação preliminar, com a colaboração da polícia. O juiz
supervisionará a etapa preliminar, resguardando as garantias individuais
e controlando o respeito ao princípio da legalidade por parte do
Ministério Público”
37
.
36
Artigo 56 do Código Processual Penal da Província de Buenos Aires, in verbis: “Funciones,
Facultates y Poderes. El Ministerio Público Fiscal promoverá y ejercerá la acción penal, en la forma
estabelecida por la ley, dirigirá a la Policía en función judicial y practicará la investigación penal
preparatoria. (…)”
37
Rita Mill de Pereyra, “Juicio oral: nuevo rol de los sujetos procesales”, in Derecho Penal- Derecho
Procesal Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 292 apud Santin, Valter Foleto, O Ministério
Público na Investigação Criminal , 2ª edição, Bauru,SP, Edipro, 2007, p.111.
50
5.2.3 México
No México, a investigação criminal é realizada pela Polícia,
devendo praticar diligências investigatórias necessárias, sob a direção do Ministério
Público. O Parquet mexicano tem por incumbência tutelar os direitos fundamentais
constantes da Carta Magna, defender o Estado de Direito e o cumprimento das regras
constitucionais. Afere-se que a investigação e persecução penal dos delitos consistem,
no México, em garantias individuais do cidadão, conforme dispõe o artigo 21, caput, da
Carta Magna Mexicana, situado no Capítulo das Garantias Individuais
38
.
38
Artigo 21 da Constituição Mexicana, in verbis: “La imposición de las penas es propia y exclusiva de
la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público , el cual
se auxiliara con una policía que estará bajo su autoridad y manso imediato(…)”.
51
6. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS NO BRASIL
6.1 Inquérito Policial
6.1.1 Breve enfoque histórico
A Lei de 15 de outubro de 1827 e o Código de Processo Criminal
de 1832 atribuíram aos Juízes de Paz a formação da culpa do delinqüente, por meio de
provas da materialidade do crime e indícios de autoria.
Com a reforma do Código de Processo Criminal, pela Lei nº 261
de 3 de dezembro de 1841, a indigitada atribuição deixou de ser dos Juízes de Paz,
passando a ser dos Delegados e Subdelegados de Polícia. Salienta-se que, nessa
época, surgiu a obrigatoriedade da escrituração das averiguações realizada pela
autoridade. Assim, todo e qualquer ato de formação de culpa deveria ser escrito e as
peças autuadas.
Nada obstante, o inquérito policial, com essa denominação, surgiu
somente com o Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871, que o instituiu como
função auxiliar da formação da culpa. Tinha por objetivo apurar a existência da infração
penal e descobrir suas circunstâncias e autoria. Interessante trazer a definição de
inquérito policial que constava no artigo 42 da Lei nº 2.033 de 20 de setembro de 1871,
regulamentada pelo Decreto-Lei nº 4.824 de 28 de outubro de 1871, in verbis:
“O Inquérito Policial consiste em todas as diligências necessárias para o
descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus
autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito”.
52
Com a promulgação do Código de Processo Penal, em 3 de
outubro de 1941, e até hoje em vigor, o inquérito policial foi mantido, sendo
regulamentado nos artigos 4º a 23 do indigitado diploma legal.
O então Ministro da Justiça, Francisco Campos, relator do projeto
do Código de Processo Penal, sustentou, na Exposição de Motivos, a necessidade de
se manter o inquérito em virtude das diferenças sociais e a dimensão continental do
País. Nesse sentido, o item IV da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal,
in verbis:
“Foi mantido o inquérito policial como processo preliminar ou
preparatório da ação penal, guardadas as suas características atuais. O
ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos
centros urbanos, senão também a dos remotos distritos das comarcas
do interior, desaconselha o repúdio do sistema vigente. O preconizado
juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a
prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar
testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro
do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. Para
atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deve ser
excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada sede
do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o dom da
ubiqüidade”.
A Constituição Federal de 1988 também adotou o inquérito policial
como método de investigação na fase pré-processual. Isso porque se referiu ao
indigitado instrumento em seu artigo 129, inciso VIII,
39
nas funções institucionais do
Ministério Público, e, implicitamente, no artigo 144, parágrafo 4º,
40
que trata das
atribuições da Polícia Civil.
6.1.2 Definição e Finalidade
39
Artigo 129, caput e inciso VIII, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “São funções institucionais
do Ministério Público: VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial,
indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”.
40
Artigo 144, § 4º, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “às polícias civis, dirigidas por delegados
de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares”.
53
Ressalta-se que nos sistemas democráticos de governo e,
especificamente, no Brasil, o poder-dever de punir (jus punendi) pertence ao próprio
Estado e nasce no momento em que uma norma penal é violada.
Para que o jus puniendi se perpetue necessário se faz, de início, a
atuação da Polícia Judiciária, consubstanciada em colher os elementos de prova
quanto à materialidade e autoria da infração penal, possibilitando, posteriormente, que
o titular da ação penal, seja o Ministério Público nos crimes de ação penal pública ou o
particular nos delitos de ação privada, disponha de elementos mínimos e suficientes
para propor a ação penal própria. Frisa-se que a Polícia Judiciária realiza esse múnus
por meio do Inquérito Policial, em conformidade com o disposto nos artigos 4º a 23 do
Código de Processo Penal.
Nessa senda, afere-se que o inquérito policial tem como finalidade
apurar a ocorrência de uma infração penal, identificando sua materialidade delituosa e o
seu autor, proporcionando, dessa forma, elementos mínimos necessários ao titular da
ação penal para propô-la.
Ao tratar da matéria, Julio Fabbrini Mirabete entende que “o
inquérito policial visa à apuração de fato que configura infração penal e respectiva
autoria, para servir de base à ação penal ou providenciar cautelares”
41
.
Ante o exposto, verifica-se que Inquérito Policial pode ser definido
como o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária com escopo de apurar
os indícios de autoria e a prova da materialidade delitiva.
Na mesma linha de raciocínio, Guilherme de Souza Nucci, define
inquérito policial como: “um procedimento preparatório da ação penal, de caráter
41
MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p.82.
54
administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas
para apurar a pratica de uma infração penal e sua autoria”
42
.
Na mesma esteira, Fernando da Costa Tourinho Filho o conceitua
como: “o conjunto de diligências realizadas pela polícia visando a investigar o fato típico
e a apurar a respectiva autoria”
43
.
Por fim, para Julio Fabbrini Mirabete inquérito policial é “uma
instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhe elementos por vezes
difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc”
44
.
6.1.3 Características
É mister destacar as características preponderantes do inquérito
policial, uma vez que se trata de procedimento preparatório da ação penal, não
existindo ainda, portanto, uma relação processual propriamente dita, vigendo, dessa
forma, regras e princípios próprios.
Em primeiro lugar, ressalta-se a oficialidade, pela qual o inquérito
policial somente pode ser executado por órgão oficial, no caso, a Polícia Judiciária.
Salienta-se, também, o seu caráter inquisitorial, já que não se aplicam os princípios da
ampla defesa e do contraditório ao inquérito policial, uma vez que as atividades
persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, o Delegado de
Polícia
45
.
42
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 3ª edição, São Paulo, RT,
2008, p. 143.
43
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 8ª edição, São Paulo,
Saraiva, 2004, p. 184.
44
MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p.82
45
Ressalta-se, entretanto, a exceção consubstanciada na Lei 6.815/80, artigo 71, Estatuto do
Estrangeiro, em que o contraditório é obrigatório.
55
Outra característica refere-se à indisponibilidade, que consiste na
impossibilidade da autoridade policial, depois de ter instaurado o inquérito, desistir, por
iniciativa própria, de lhe dar prosseguimento
46
. Trata-se, outrossim, de procedimento
sigiloso, na medida em que a autoridade policial poderá assegurar ao inquérito policial o
sigilo necessário à elucidação do fato quando exigido pelo interesse da sociedade ou
em outras situações em que sua publicidade possa atrapalhar o curso das
investigações
47
.
O inquérito policial deve, ainda, ser escrito, não sendo admitida
outra forma para sua concepção, tendo em vista a sua finalidade de trazer subsídios
para uma futura ação penal. Por fim, elenca-se a oficiosidade, que consiste na
instauração ex officio, pela autoridade policial, do inquérito, ou seja, não é necessária a
provocação das partes, sempre que o Delegado de Polícia tiver conhecimento de uma
prática delituosa, em que se configure um crime de ação penal pública incondicionada.
6.2 Outros procedimentos investigatórios
De acordo com o parágrafo único do artigo 4º do Código de
Processo Penal, a atividade investigatória não é exclusividade da Polícia Judiciária,
outros órgãos administrativos poderão realizá-la, dentro de suas atribuições legais.
Colaciona-se a dicção do artigo 4º e de seu parágrafo único, in verbis:
“Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração
das infrações penais e de sua respectiva autoria.
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
função”.
46
O artigo 17 do Código de Processo Penal é expresso em proibir a autoridade policial de arquivar os
autos do inquérito policial. Artigo 17 do Código de Processo Penal, in verbis: “A autoridade policial não
poderá mandar arquivar autos de inquérito”.
47
Salienta-se que sigilo do inquérito policial não abarca o Juiz, o representante do Ministério Público e
nem o advogado do indiciado
56
6.2.1 Inquérito civil
O inquérito civil foi introduzido no ordenamento jurídico do Brasil
por meio da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e se encontra atualmente
consagrado no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988
48
.
Trata-se o inquérito civil de um procedimento administrativo
investigatório, de caráter inquisitivo, instaurado e conduzido pelo Ministério Público,
com o escopo de apurar fatos que, em tese, violam interesses transindividuais,
coletando elementos de convicção que autorizem o ajuizamento da ação civil pública.
Nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli, a definição de inquérito civil:
“O inquérito civil é uma investigação administrativa a cargo do Ministério
Público, destinada basicamente a colher elementos de convicção para
eventual propositura de ação civil pública”
49
.
Deve-se ressaltar, ainda, que o inquérito civil tem como uma de
suas principais características a sua dispensabilidade. Com efeito, caso o Ministério
Público possua os elementos suficientes para propositura da ação civil pública, não
haverá necessidade do indigitado instrumento.
Destarte, trata-se de um procedimento de realização facultativa,
uma vez que a ação civil pública poderá ser ajuizada independentemente da realização
prévia do inquérito civil, desde que o Ministério Público possua em mãos elementos
suficientes que permitam o ajuizamento direto da ação civil pública.
48
Artigo 129, caput e inciso III, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “São funções institucionais do
Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.
49
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20ª edição, São Paulo,
Saraiva, 2007, p.421.
57
Impende salientar, também, que o inquérito civil é instaurado de
ofício pelo Promotor de Justiça, por meio de portaria ou de despacho. Durante o seu
curso, o Ministério Público tem todos os poderes de investigação, podendo, assim,
tomar depoimentos, requisitar perícias, diligências, documentos e informações de
órgãos públicos e empresas privadas.
Ao término do inquérito civil, o Ministério Público, verificando a
necessidade de defesa a interesse coletivo ou difuso, proporá a ação civil pública ou
tomará compromisso de ajustamento de conduta. Caso, no entanto, concluída a
investigação, o órgão de execução do Ministério Público entenda inexistir lesão a
interesse metaindividual, deverá promover diretamente o arquivamento do inquérito
civil, mas essa decisão estará sujeita ao controle do Conselho Superior do Ministério
Público.
6.2.2 Inquérito Judicial
O inquérito judicial surgiu no ordenamento jurídico pátrio com o
Decreto-Lei 7.661/1945 (Lei de Falências), perdurando até 9 de fevereiro de 2005,
momento em que foi extinto em virtude da promulgação da Lei 11.101 (Nova Lei de
Falências).
Urge destacar que o inquérito judicial consistia em um instrumento
processual específico da falência, que tinha por intuito angariar elementos que
demonstrassem a prática de comportamento delituoso pelo falido, possibilitando ao
representante do Ministério Público concluir pela ocorrência ou não de eventual crime
falimentar.
Ao tratar do tema, Fábio Ulhoa Coelho definiu o inquérito judicial
como:
58
“(...) medida processual típica de falência, que objetiva a reunião dos
elementos referentes à análise do comportamento do falido sob o ponto
de vista do direito penal. O objetivo do inquérito judicial é possibilitar ao
representante do Ministério Público definir-se quanto à ocorrência ou
não de crime falimentar pelo falido. É o correspondente ao inquérito
policial dos crimes em geral”
50
.
Com o advento da Lei 11.101/05 e o fim do inquérito judicial, o
Ministério Público, após de intimado da sentença que decreta a falência ou que
concede a recuperação judicial, verificando a necessidade de se investigar condutas
supostamente criminosas do falido, requisitará a abertura de inquérito policial, conforme
disciplina o artigo 187 da Lei 11.101/2005
51
.
O inquérito judicial, embora não faça mais parte do ordenamento
jurídico brasileiro, foi objeto de análise neste trabalho para demonstrar a existência, por
muitos anos, de mais um meio, previsto em lei, de investigação criminal distinto do
inquérito policial.
6.2.3 Comissão Parlamentar de Inquérito
A Comissão Parlamentar de Inquérito surgiu no ordenamento
jurídico pátrio na Constituição Federal de 1934, sendo, inicialmente, prevista apenas
para a Câmara dos Deputados. Frisa-se que foi somente com a promulgação da
Constituição de 1946 que passou a existir para as duas Casas (Câmara e Senado). Na
Constituição Federal de 1988, foi regulamentada pelo artigo 58, parágrafo 3º, in verbis:
“As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos
nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um terço de seus membros, para apuração
50
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13ª edição, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 334.
51
Art. 187. da Lei 11101/05, in verbis: “Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a
recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei,
promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de
inquérito policial”.
59
de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o
caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.
O Poder Legislativo, além de sua função de legislar, tem outras
atribuições previstas expressamente na Constituição Federal, são as chamadas
“funções atípicas”. Dentre elas destacam-se os poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais, que lhe foram conferidos com o intuito de fiscalizar e, assim,
garantir o desempenho e cumprimento das suas atribuições fixadas na Constituição
Federal. Frisa-se que toda deliberação da Comissão Parlamentar de Inquérito deve ser
motivada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Ressalta-se, entretanto, que as Comissões Parlamentares de
Inquérito não são dotadas de poderes universais de investigação. Deve-se respeitar o
postulado da reserva constitucional da jurisdição, ou seja, há certos atos que só podem
emanar de decisão de Magistrados, em virtude de determinação constante na Carta
Magna. Destarte, a Comissão Parlamentar de Inquérito não poderá determinar a prática
de atos que sejam exclusivos do Poder Judiciário, como, por exemplo: diligência de
busca domiciliar, quebra do sigilo das comunicações telefônicas e ordem de prisão
(com exceção da prisão em flagrante).
A Comissão Parlamentar de Inquérito deve finalizar seus trabalhos
em 120 dias, prazo prorrogável tantas vezes quanto for necessário dentro da mesma
legislatura. Desse modo, afere-se que as indigitadas Comissões são criadas para
atuação por prazo determinado, existindo, entretanto, a possibilidade de prorrogações,
desde que não seja ultrapassado o período de duração de uma legislatura (quatro
anos).
É mister destacar que a Comissão Parlamentar de Inquérito não
julga, apenas investiga. Com o término das investigações, as conclusões obtidas
devem ser encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade
civil ou criminal dos infratores.
60
7. CRIMINALIDADE MODERNA
Com o passar dos anos, o predomínio das sociedades democráticas e o advento
do fenômeno da globalização, a criminalidade passou por algumas mudanças, deixando
de ser o crime tradicional, denominado microcriminalidade, a única modalidade
delituosa existente.
Passou a existir, também, a chamada macrocriminalidade, em que os
delinqüentes se organizam e se profissionalizam na atividade criminosa, com o principal
objetivo de auferir lucros.
Diante desse quadro, algumas providências devem ser tomadas de modo a
neutralizar a criminalidade moderna, sendo que a investigação criminal conduzida pelo
Ministério Público pode representar grande auxílio no combate à macrocriminalidade.
Desse modo, interessante se faz um estudo mais focado da nova forma de organização
dos delinqüentes.
7.1 Evolução da Criminalidade
Constata-se que a criminalidade vem crescendo ao longo dos anos, trata-se de
fenômeno social que acompanha o aumento populacional e a impunidade de grande
número de criminosos. Como ressaltam Newton Fernandes e Valter Fernandes: “um
dos grandes fatores criminógenos parece ser o próprio crime, desde que impunido. Não
sendo reprimido o delito, disto promanará não só o descrédito do sistema, mas também
do ordenamento jurídico institucional que está atrelado”
52
52
FERNANDES, Newton, FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.504.
61
O crime tradicional apresentava-se como exceção, um desvio da normalidade
social. Nesse sentido, surgiram pensadores que explicavam o crime com base em
critérios naturalísticos, definindo o criminoso como ser atávico, dotado de determinados
caracteres físicos ou mentais, culminando por último com a teoria cromossômica do
crime.
Porém, essas concepções de crime não prosperaram, ao contrário, a
criminalidade moderna, em razão da massificação dos delitos, não vê o crime como
comportamento raro, mas sim como padrão estatisticamente freqüente de
comportamento social.
Antigamente, também se acreditava que o crime era setorial, localizado no
contexto social, de modo que as condutas criminosas eram, predominantemente, frutos
das condições precárias das classes sociais menos favorecidas economicamente.
Entretanto, na criminalidade moderna esse pensamento foi abandonado, uma vez que o
crime permeia indistintamente toda a ambientação social, não se restringindo a
determinada classe social. Como salienta Juary C. Silva:
“o crime alastrou-se, tornando-se correntio onde outrora era raro,
e atingindo pessoas que antes, pela sua posição social, estariam
indenes de fato a ele, sob o ponto de vista do cálculo das
probabilidades. O crime penetrou nas camadas altas da
sociedade, e nas colunas sociais, que se ocupam dele com
freqüência, máxime quando envolvidos, como autores ou vítimas,
personagens colunáveis”
53
Nesse diapasão, interessante se faz a distinção entre micro e
macrocriminalidade.
7.2 Micro e Macrocriminalidade
53
SILVA, Juary C. A Macrocriminalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 7.
62
A microcriminalidade resulta “do clima de adversidade e mesmo violência que
impregna a desvairada sociedade de consumo, suscitando injustiças sociais e
desigualdades econômicas, além do taciturno horizonte de niilismo em que a vida perde
seu significado maior e pouco ou nada apresenta”
54
. A microcriminalidade representa os
crimes cometidos, em todas as classes sociais, no dia-a-dia, violentos ou não, como,
por exemplo, os crimes de latrocínio, lesões corporais, homicídio, furto, calúnia, injúria,
entre outros.
O microcriminoso é considerado aquele que vive às margens da vida societária,
em que a Teoria Pura do Direito se baseia. Por essa razão, muitos equivocadamente
acreditam que a microcriminalidade é a única modalidade de delinqüência.
A macrocriminalidade, por sua vez, consiste na delinqüência em bloco conexo e
compacto, apresentando-se na sociedade de modo pouco transparente, sob a
rotulagem de atividade lícita. A macrocriminalidade tem como objetivo o lucro e conta
como incentivo a certeza, ou quase certeza, da impunidade. Enquadram-se nesta
modalidade de delinqüência o crime organizado e o terrorismo.
7.2.1 Crime Organizado
A interligação da economia mundial permitiu que o crime organizado também
globalizasse as suas atividades, principalmente após a queda do muro de Berlim e a
formação da comunidade econômica européia. Com isso, a máfia italiana e a
americana, expandiram-se ainda mais. Ressalta-se também o incremento das Tríades
chinesas e a Yakuza japonesa, além de outros bandos criminosos, que amparados pela
Máfia siciliana, agem no Leste Europeu, França, Grã-Bretanha, Alemanha e Rússia.
54
FERNANDES, Newton, FERNANDES Valter, op. cit., p. 505.
63
Para os norte-americanos, crime organizado consiste na macrocriminalidade que
apresenta características de um empreendimento sistemático, como se fosse uma
justaposição de atividades econômicas distintas, sob a direção de um chefe.
A multiplicidade da atuação criminosa diversifica-se em vários campos, a saber:
tráfico de drogas, usura, prostituição, jogo, extorsão, entre outros. Interessante
mencionar a diversificação das atividades, de modo que as organizações criminosas
não tendem a se especializar em uma única modalidade delitiva, tendo em vista que
isto representaria relativo atraso estrutural além de menores lucros.
O crime organizado, segundo Juary C. Silva,
“constitui, do ponto de vista jurídico, fenômeno da delinqüência
associativa elevada a seu maior grau, numa sistematização que fica
totalmente a cavaleiro das normas usuais sobre o concurso de agentes,
normas estas que dependem de prova em juízo para a sua eficácia,
tanto mais que o Direito Penal visualiza a questão sob o aspecto da
participação no crime, isto é, partindo da prática do crime isolado”
55
.
Destarte, fica evidenciado que as normas de Direito Penal que tratam da
microcriminalidade, como, por exemplo, as de concurso de agente, são ineficazes, em
princípio, contra a macrocriminalidade, porque essas normas visam a condenar,
isoladamente, o indivíduo que pratica a infração, restando impune a organização
criminosa, ou seja, a macrocriminalidade.
Assim, observa-se que, em face da macrocriminalidade, faz-se necessário uma
dogmática jurídico-penal diferente da microcriminalidade, ou seja, a criação de leis
específicas que combatam, por exemplo, o crime organizado, o que vem sendo
adotado, progressivamente, em âmbito mundial, acompanhada de métodos de
investigação mais eficazes, como, por exemplo, a perscrutação penal conduzida pelo
Parquet.
55
SILVA, Juary C., op. cit., p. 107.
64
No Brasil, a Lei n.º 9.034/95
,
modificada pela Lei n.° 10.217/01, dispõe sobre a
utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por
organizações criminosas, estabelecendo três categorias legais: a) bando ou quadrilha
(art. 288 do Código Penal), que exige a participação de quatro ou mais pessoas; b)
associação criminosa para o tráfico de drogas
(art. 35 da Lei n.° 11.343/06), a qual se
caracteriza pela participação de, no mínimo, dois agentes, e associação criminosa para
cometer genocídio
(art. 2° da Lei n.° 2.889/56), que exige a participação de, no mínimo,
três pessoas; e c) organização criminosa. No entanto, a lei é omissa, porque deixou a
participação em organização criminosa sem tipificação legal.
7.2.2 Terrorismo
O terrorismo, por vezes, tem sua compreensão dificultada em razão de aspectos
ideológicos e emotivos, os quais obscurecem a percepção nítida de sua essência
criminosa. Contudo, trata-se de um dos crimes mais nefandos e abjetos, a violação
mais grave dos Direitos Humanos, constituindo forma típica de macrocriminalidade.
Ressalta-se também que o terrorismo difere da guerrilha, a qual “é forma
embrionária de movimentos políticos armados, que tendem para um estado de
beligerância na órbita interna, segundo as normas do Direito Internacional, dela
diferindo em que se volta contra alvos indiscriminados, ao passo que esta se cinge a
atuar contra as forças do governo legalmente constituído”.
56
O terrorismo, da mesma forma que o crime organizado, faz uso de divisão de
trabalho e métodos de dissimulação, mas não se limita a atividade lucrativa. O terrorista
faz parte de uma estrutura criminosa, em que sua conduta é previamente pensada e
articulada, estabelecendo-se, desde logo, lugares para eventual refúgio, assistência
médica, quando necessária, o destino de produto de crime, entre outras peculiaridades.
56
SILVA, Juary C., op. cit., p. 126.
65
Existe também uma contabilidade de custos, pois para executar os atos terroristas
necessita-se de verbas, de tal forma que a organização deve, de algum modo, obter
lucros para se sustentar. É mister salientar que o terrorismo divide-se em nacional e
internacional, este de inspiração puramente político-ideológico.
Embora a maioria dos atos terroristas se enquadre em fatos típicos previstos na
lei penal comum, deve-se criar lei específica para punir tais condutas, de modo a
impedir a conferir tratamento mais severo aos terroristas, os quais não podem ser
tratados como criminosos comuns.
O terrorismo é, infelizmente, uma realidade mundial, sendo, inclusive, crime de
competência do Tribunal Penal Internacional. Dentre os atos terrorista destacam-se o
atentado de 11 de setembro às torres gêmeas nos Estados Unidos, ataques de homens
bombas por motivos religiosos e separatistas, ataques às embaixadas de outros países,
entre outros.
No Direito brasileiro a Lei 7170/83, Lei de Segurança Nacional, em seu artigo
20
57
define atos de terrorismo como sendo a prática de condutas nele elencadas com a
finalidade de obtenção de recursos para manter organizações políticas clandestinas ou
em razão de inconformismo político. Porém, há na doutrina controvérsia sobre a
existência do tipo penal que descreva o terrorismo, tendo em vista que o artigo 20
apenas cita o terrorismo, não descrevendo propriamente o crime.
7.3 Macrocriminalidade e os Direitos Fundamentais
57
Art. 20 da Lei 7170/83, in verbis: “Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere
privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas
clandestinas ou subversivas”.
66
A macrocriminalidade é fruto das sociedades modernas e democráticas, uma vez
que para se desenvolver necessita de uma sociedade aberta, pluralista e
economicamente evoluída, com mobilidade vertical.
Nota-se que a macrocriminalidade não se desenvolve em países que adotam
regimes totalitários, tendo em vista a impossibilidade de se desenvolverem atividades
econômicas paralelas, em virtude da produção e circulação de bens e serviços estarem
alocadas rigidamente no plano central, e a inviabilidade de dissimulação dos capitais
dedicados a fins não previstos no plano, ou a realocação de lucros.
Já, nos sistemas democráticos são assegurados aos indivíduos direitos e
garantias fundamentais, o que restringe, de certo modo, o poder do Estado, dificultando
a punição dos crimes da macrocriminalidade. Isso porque as garantias concedidas ao
cidadão comum são utilizadas pelos macrocriminosos para poderem acobertar as ações
ilícitas ou de algum modo se livrarem de sanções penais, já que nesse tipo de
criminalidade há profissionalismo, sendo as condutas metódicas e racionais.
Nesse diapasão, sustenta Juary C. Silva que:
“no campo processual, as garantias do indiciado e do réu – que
constituem em substância uma minudenciação de preceitos
constitucionais ínsitos ao regime democrático – excogitadas em vista do
criminoso eventual, e até mesmo do inocente, funcionam como barreiras
a proteger o criminoso organizado, dotado de recursos materiais e
intelectuais, com amigos que o apóiam, dentro ou fora da prisão, por
meios legais ou não”
58
.
Deve-se, no entanto, observar que o fato da macrocriminalidade ser fruto da
sociedade moderna, não implica posição contrária à democracia, e muito menos a favor
do totalitarismo, o que se diga de passagem seria um retrocesso da humanidade. Trata-
se apenas de uma constatação, sendo necessário tomar medidas para reprimir essa
modalidade criminosa.
58
SILVA, Juary C., op. cit., p 104.
67
A investigação criminal conduzida pelo Ministério Público pode ser arma
poderosa contra a indigitada criminalidade, uma vez que a referida Instituição goza de
inúmeras garantias constitucionais (que serão objeto de futura análise) e de
profissionais preparados, os quais atuando em conjunto com a Polícia Judiciária podem
colaborar para a responsabilização penal dos macrocriminosos e para a diminuição
dessa nova espécie de criminalidade.
Salienta-se, ainda, o cuidado que se deve ter ao adotar medidas de repressão,
já que se pode tentar excluir todas as garantias fundamentais dos macrocriminosos, o
que acarretaria em instituí-los como inimigos do Estado, adotando-se, assim, o Direito
Penal do Inimigo, o qual parece ir contra aos fundamentos de um Estado Democrático
de Direito.
68
8. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Com a prática de um fato definido em lei como infração penal
(crime ou contravenção), surge para o Estado o poder-dever de punir, o chamado “jus
puniendi”, que é exercido com exclusividade pelo Poder Público. De acordo com
Fernando da Costa Tourinho Filho:
“quando ocorre uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio
Estado, como representante da comunidade perturbada pela
inobservância da norma jurídica e, assim, corresponde ao próprio
Estado, por meio de seus órgãos, tomar a iniciativa motu próprio, para
garantir, com sua atividade , a observância da lei penal, quem sofre a
lesão é o próprio Estado, a par da lesão sofrida pela vítima”
59
.
Dessa forma, o Estado para exercer seu poder-dever de punir,
utiliza-se dos órgãos da Polícia Judiciária do Ministério Público e da Magistratura. Em
regra, a primeira etapa da persecução penal, que é a investigação criminal, cabe à
Polícia Judiciária, que a faz por meio do inquérito policial, com o escopo de apurar a
infração penal e sua respectiva autoria.
A segunda etapa, nos casos de ação penal pública, é atribuída ao
Ministério Público que, tendo os elementos necessários (indícios de autoria e prova
materialidade delitiva), proporá a ação penal. Destaca-se que nos casos de crime de
ação penal privada a iniciativa cabe ao querelante, mas isso não retira do Estado o jus
puniendi, uma vez que o querelante atua em legitimidade extraordinária, ou seja, em
nome do Estado, que ao final aplicará a pena ao réu condenado.
A última fase consiste na fase processual, que se inicia com o
recebimento da peça acusatória pelo Juiz de Direito, que ao final se pronunciará sobre
a eventual absolvição ou condenação do réu, fixando, neste último caso, a pena
correspondente.
59
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. I. 23ª edição, São Paulo, Saraiva, 2001,
p. 12.
69
Diante do intuito deste trabalho de verificar a plausibilidade do
Ministério Público conduzir a investigação criminal, necessário se faz a análise da
Constituição Federal de 1988 no que tange à disciplina da Polícia e do Ministério
Público, dando ênfase aos dispositivos que aludem à persecução criminal.
8.1 Constituição Federal de 1988 e a Polícia
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 144
60
, elencou
como órgãos constitucionais de segurança pública a Polícia Federal, a Polícia
Rodoviária Federal, as Polícias Civis, as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros
Militares. O indigitado artigo instituiu, ainda, em seu § 8º
61
a possibilidade dos
Municípios criarem guardas municipais.
Afere-se, a partir da análise dos parágrafos do artigo 144 da
Constituição Federal, que a atividade policial está dividida em funções administrativas e
judiciais. A Polícia Administrativa relaciona-se com a idéia de prevenção, de modo que
os agentes policiais tem por finalidade evitar a ocorrência de infrações penais.
A Polícia Judiciária, por sua vez, visa à repressão da conduta
delituosa, atuando após o cometimento de um crime que a Polícia Administrativa não
conseguiu evitar, investigando e colhendo elementos probatórios para eventual
responsabilização do suposto autor de delito. É mister ressaltar que a Polícia é
classificada como Administrativa ou Judiciária pela função que é desenvolvida e não em
razão do órgão público que a exerce.
60
Art. 144 da Constituição Federal de 1988, in verbis: “A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal;II - polícia rodoviária federal;III -
polícia ferroviária federal;IV - polícias civis;V - polícias militares e corpos de bombeiros militares”.
61
§8º do art. 144 da Constituição Federal de 1988, in verbis: “Os Municípios poderão constituir guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”.
70
Nessa senda, verifica-se que a Polícia Federal, órgão mantido
pela União, tem função de Polícia Judiciária, uma vez que o § 1º inciso I e o IV do artigo
144 prevêem como sua atribuição a investigação de alguns crimes. Assim, destacam-se
as indigitadas disposições legais, in verbis:
“§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se
a:
I- apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em
detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas
entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras
infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e
exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei.
IV- exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da
União”.
Na mesma linha, o 4º do artigo 144 prevê a função de Polícia
Judiciária para a Polícia Civil, in verbis:
“§4º- às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.
Desse modo, fica claro que a Constituição Federal atribui a função
de investigar (Polícia Judiciária) aos órgãos da Polícia Federal e da Polícia Civil, os
quais devem instaurar o inquérito policial e colher provas da materialidade delitiva e dos
indícios da autoria, que servirão de base para uma eventual ação penal.
Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:
“Portanto, cabe aos órgãos constituídos das polícias federal e civil as
investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o
inquérito, que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal.
O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de
uma atividade policial ostensiva(típica da policia militar para garantia da
segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher
71
provas para o órgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário
avalie no futuro”
62
.
No mesmo sentido, posiciona-se Ada Pellegrini Grinover:
“Não tenho dúvida de que o desenho constitucional atribuído à função
de Polícia Judiciária e a apuração das infrações penais à Polícia Federal
e às Polícias Civis, sendo que a primeira exerce, com exclusividade, as
funções de Polícia Judiciária da União (art. 144)”
63
.
No entanto, salienta-se que a Polícia Militar, embora atue, na
maioria das vezes, como Polícia Administrativa, também pode exercer a função de
Polícia Judiciária. Essa hipótese restringe-se à investigação dos crimes militares, em
que cabe à Polícia Militar a instauração de inquérito para apuração dos indigitados
delitos
64
, já que a Constituição Federal foi expressa em retirar referida atribuição da
Polícia Civil.
8.2 Constituição Federal de 1988 e o Ministério Público
A Constituição Federal de 1988 concedeu ao Ministério Público
uma organização diferenciada e inovadora em relação às disposições até então
existentes nas Constituições brasileiras, representando a consolidação da Instituição no
ordenamento jurídico pátrio.
62
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 3ª edição, São Paulo, RT,
2008, p.145.
63
GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover. Investigações Pelo Ministério Público. BOLETIM INSTITUTO
BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. São Paulo, IBCCRIM – Ano 12 – nº145, dezembro de 2004.
64
Nesse sentido, o artigo 8º do Código de Processo Penal Militar, in verbis: “Art. 8º Compete à Polícia
judiciária militar:a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à
jurisdição militar, e sua autoria; b) prestar aos órgãos e juízes da Justiça Militar e aos membros do
Ministério Público as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, bem como
realizar as diligências que por eles lhe forem requisitadas; c) cumprir os mandados de prisão expedidos
pela Justiça Militar; d) representar a autoridades judiciárias militares acerca da prisão preventiva e da
insanidade mental do indiciado; e) cumprir as determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob
sua guarda e responsabilidade, bem como as demais prescrições deste Código, nesse sentido; f) solicitar
das autoridades civis as informações e medidas que julgar úteis à elucidação das infrações penais, que
esteja a seu cargo; g) requisitar da polícia civil e das repartições técnicas civis as pesquisas e exames
necessários ao complemento e subsídio de inquérito policial militar; h) atender, com observância dos
regulamentos militares, a pedido de apresentação de militar ou funcionário de repartição militar à
autoridade civil competente, desde que legal e fundamentado o pedido”.
72
A Carta Magna de 1988 institui um Capítulo, denominado “Das
Funções Essenciais à Justiça”, em que na sua Seção I trata da organização, das
atribuições e das garantias do Parquet. Logo, fica evidente a intenção do Constituinte
em desvincular o Ministério Público de qualquer um dos três Poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário), uma vez que foi previsto em Capítulo à parte.
Nessa perspectiva, observa-se que o Ministério Público constitui
um órgão do Estado, que exerce função tipicamente administrativa e possui algumas
garantias efetivas de Poder
65
, no entanto, não integra nenhum dos três Poderes. Hugo
Nigro Mazzilli manifesta-se sobre o assunto:
“A natureza jurídica do Ministério Público é de órgão do Estado, não do
Poder Executivo ou do governo; entretanto, como não legisla nem presta
jurisdição, sua natureza é tipicamente administrativa, embora a
Constituição Federal lhe tenha concedido garantias efetivas de Poder
(...)”
66
.
No que tange ao conceito do órgão em estudo, é mister ressaltar
que a própria Carta Magna trouxe, em seu artigo 127, caput, a definição de Ministério
Público, a saber:
“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Trata-se, portanto, de Instituição permanente, na medida em que
não pode ser abolida por reformas constitucionais promovidas pelo Poder Constituinte
Derivado. O seu caráter essencial à função jurisdicional relaciona-se com a
necessidade de atuar, nos processos em que tem atribuição, para garantir a aplicação
da lei em busca do justo, com o intuito de garantir aos cidadãos os princípios e
garantias constitucionais.
65
Cita-se, a título de exemplo, a sua autonomia administrativa, financeira e funcional; a investidura do
Procurador Geral por tempo certo e determinado; possui iniciativa de lei sobre sua organização, suas
atribuições, seu estatuto, criação de cargos e fixação dos respectivos subsídios; os seus membros
possuem garantias e vedaçõe similares ao dos membros do Poder Judiciário, entre outras.
66
MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. 3ª edição, São Paulo, Damásio de Jesus, 2005, p. 32.
73
A Instituição, de acordo com o texto constitucional, é incumbida da
defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. A ordem pública consubstancia-se na paz social, de modo que o Parquet
deve zelar pelo cumprimento das leis e pela responsabilização dos infratores. A defesa
do regime democrático relaciona-se com a proteção da participação do povo nas
esferas de governo, assegurando dessa forma os preceitos expressos na Constituição
Cidadã, zelando, também, pelo equilíbrio entre os Poderes.
Por fim, salienta-se o dever do Ministério Público proteger direitos
indisponíveis do cidadão, o que engloba todos os direitos sociais e alguns individuais
(como, por exemplo, direitos da personalidade).
Nessa senda, afere-se que o Ministério Público, além de figurar
como parte em processo, possui também a atribuição de fiscal da lei e da Constituição,
de modo a fazer valer as garantias e os direitos fundamentais assegurados na Carta
Magna de 1988, para, assim, buscar a paz e a justiça social. Impende salientar que o
Parquet atua como custos legis em todos os ramos do Direito, inclusive no Processo
Penal, como se verifica, a título ilustrativo, na hipótese de pedido da acusação, em
alegações finais, de absolvição do réu, por entender que o acusado é inocente.
8.2.1 Princípios e Funções Institucionais do Ministério
Público
A Constituição Federal, em seu artigo 127, § 1º, dispõe que “são
princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a
independência funcional”.
De acordo com o princípio da unidade, os membros do Ministério
Público integram um único órgão, e exercem suas funções em nome da Instituição,
74
sujeitando-se a mesma chefia. Porém, frisa-se que a unidade existe dentro de certos
limites, mais precisamente no âmbito de cada Ministério Público. A unidade nacional do
Parquet só se vislumbra abstratamente na lei, no momento em que a Carta Magna
atribui funções a todos os Ministérios Públicos.
A indivisibilidade, por sua vez, refere-se à possibilidade de um
membro do Ministério Público substituir o outro, ainda que nos mesmos autos, já que
exercem a mesma função. Salienta-se que essa substituição não pode ser arbitrária,
devendo sempre ser respeitada a forma estabelecida em lei.
Ao tratar da matéria, Hugo Nigro Mazzilli afirma:
“Unidade significa que os membros de cada Ministério Público integram
um só órgão, sob uma só direção; indivisibilidade quer dizer que seus
membros podem ser substituídos uns pelos outros na forma
estabelecida na lei. Entretanto, cada instituição tem sua unidade: sendo
federado nosso Estado, o Ministério Público de cada Estado-membro é
uno; e até mesmo cada um dos ramos do Ministério Público da União
também tem sua própria unidade. Uma unidade nacional do Ministério
Público só existe abstratamente na lei, quando esta, por exemplo,
confere uma atribuição à instituição, como ao lhe cometer a promoção
da ação penal pública. Mas, funcionalmente, cada um dos diversos
Ministérios Públicos brasileiros tem sua própria unidade (autonomia), e
as substituições de seus membros só podem ser feitas dentro de cada
um deles, sempre por integrante da respectiva carreira, e apenas nas
hipóteses previstas em lei”
67
.
Destaca-se, outrossim, que o Ministério Público, segundo o artigo
128 da Constituição Federal, abrange o da União e os dos Estados. O primeiro é
integrado pelos Ministérios Públicos Federal, do Trabalho, Militar e pelo do Distrito
Federal e Territórios. O Ministério Público Estadual, por seu turno, refere-se à existência
do indigitado órgão em cada Estado-membro, sendo que a Lei Federal nº 8.625/93
dispôs sobre as normas gerais para a sua organização, existindo, ainda, em cada
67
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses, 20ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 355.
75
unidade federativa uma norma complementar de organização da instituição, em
harmonia com a supracitada Lei Federal.
Cabe analisar, ainda, a independência funcional do Parquet. Esse
princípio confere a cada membro e a cada órgão do Ministério Público a independência
para exercer suas funções, podendo, assim, cada um deles tomar as medidas, dentre
as disponibilizadas pela Constituição Federal e pela Lei, que achar necessárias para
alcançar sua atividade fim, sem estar sujeito às ordens de outros membros e órgãos da
instituição.
Importante frisar que a independência funcional distingue-se da
autonomia funcional, na medida em que aquela se refere à liberdade que cada órgão ou
membro do Ministério Público tem para atuar dentro da instituição, enquanto essa
implica na liberdade que a instituição Ministério Público tem em relação aos outros
órgãos do Estado. Nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli:
“A independência funcional distingue-se da autonomia funcional; essa
última é liberdade que o Ministério Público tem, como instituição, para,
em face de outros órgãos ou instituições do Estado, tomar suas
decisões sem ater-se a instruções ou decisões de outros órgãos ou
Poderes do Estado, estando somente subordinado à Constituição
Federal e à lei”
68
.
Por fim, salienta-se a existência do princípio constitucional,
implícito, do Promotor natural, que consiste em designar previamente, com base na Lei,
os membros do Ministério Público com suas atribuições, vedando-se, assim, a figura do
“promotor de encomenda”, aquele designado após a ocorrência de um fato, para atuar
em caso específico. Como observa José Reinaldo Guimarães Carneiro:
“O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, reconheceu, ainda, a
vingência do principio do promotor natural no direito pátrio. Referido
princípio impede a designação de membros do Ministério Público para
atuarem em casos específicos, vale dizer, após a ocorrência de
determinado fato. Visa-se, com a manutenção deste preceito, a que ao
68
MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. 3ª edição, São Paulo, Damásio de Jesus, 2005, p. 37.
76
Ministério Público seja permitida a atuação absolutamente imparcial, de
forma que as funções desempenhadas pela Instituição busquem,
exclusivamente, a defesa dos interesses tutelados pela Constituição
Federal e pelas leis infraconstitucionais, evitando-se a utilização da
Instituição para satisfação de interesses pessoais, políticos etc”
69
.
No que tange às funções institucionais do Ministério Público,
verifica-se que a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 129
70
, as elencou em um
rol exemplificativo. Isso porque o referido artigo estabeleceu, no seu inciso IX, uma
norma de encerramento que põe a cargo do Ministério Público outras funções que lhe
forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.
Destarte, a Lei pode conferir ao Ministério Público atribuições que
não estão elencadas no artigo 129 da Carta Magna, mas, para isso, é imprescindível o
respeito ao interesse público primário e aos objetivos da Instituição.
Em razão dos objetivos deste trabalho, verificar a possibilidade do
Ministério Público conduzir investigação criminal, é mister mencionar que o Parquet tem
por funções institucionais: promover, privativamente, a ação penal pública; promover o
inquérito civil e a ação civil pública em defesa dos interesses públicos, dos interesses
difusos e coletivos e, ainda, dos interesses individuais indisponíveis; requisitar a
instauração de inquérito policial, bem como as diligências necessárias à colheita dos
elementos necessários ao oferecimento da denúncia em juízo.
69
CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães, op. cit., p. 87
70
Art. 129 da Constituição Federal de 1988, in verbis: “São funções institucionais do Ministério Público: I -
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos;IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da
União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e
interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua
competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar
respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;IX - exercer outras
funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.
77
As diferentes interpretações dos indigitados preceitos
constitucionais permitiram o surgimento do debate acerca da exclusividade da
investigação criminal pela Polícia Judiciária e da legitimidade do Ministério Público
realizar suas próprias investigações criminais. O tema é, sem dúvida, um dos mais
controversos no processo penal, havendo diversos posicionamentos doutrinários e
jurisprudenciais a respeito, os quais serão tratados de forma pormenorizado no decorrer
deste trabalho.
78
9. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO
Tradicionalmente referida atuação investigatória estaria adstrita à
Polícia Judiciária. No entanto, a análise mais detida do sistema jurídico brasileiro, aliada
à grande contingência de crimes no país, permite ao estudioso indagar se ao Parquet
caberia apenas o controle externo da Polícia, com a conseqüente prerrogativa funcional
de requisição de instauração de inquérito policial e de diligências necessárias para
oferecimento da denúncia.
Adiantamos desde já nosso posicionamento favorável à sobredita
perscrutação criminal, no que pese haver entendimento contrário, calcado em
argumentos sólidos, mas dos quais não compartilhamos e procuraremos, doravante,
refutá-los.
Inicialmente listar-se-ão os argumentos contrários à possibilidade
de investigação criminal pelo Ministério Público, momento em que serão estabelecidos
alguns comentários com o fito de elidi-los e dar força ao nosso posicionamento. A
posteriori, adentrar-se-á propriamente na linha de defesa do presente trabalho,
elencando-se os argumentos favoráveis à investigação criminal do Parquet, incluindo
citações jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
9.1 Argumentos Contrários
De início, na análise dos argumentos contrários à possibilidade do
órgão de execução do Ministério Público conduzir investigação criminal, sustenta-se
que à Polícia Judiciária incumbe a instauração da informatio delicti, com a atribuição de
efetuar a atividade investigatória no que tange à prática de infração penal e respectiva
autoria. Ao Ministério Público, por sua vez, caberia, apenas, determiná-la, mediante
requisição, e de fiscalizá-la, visando à formação da sua opinio delicti.
79
Fundamenta-se o referido posicionamento, do qual não
compartilhamos, na interpretação do artigo 144, inciso IV e § 4º
71
, que regem a atuação
das polícias civis, e no artigo 129, incisos VII e VIII, referentes às funções institucionais
do Ministério Público, mais especificamente ao controle externo da atividade policial e à
requisição de diligências investigatórias e de instauração de inquérito policial
72
.
O artigo 144, § 1º, inciso IV, também é utilizado como argumento
contrário à perscrutação criminal conduzida pelo Promotor de Justiça, na medida em
que conferiria à Polícia Judiciária a exclusividade da investigação criminal ao dispor que
“A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela
União e estruturado em carreira, destina-se a exercer, com exclusividade, as funções
de polícia judiciária da União” (grifo nosso).
Nessa senda, a partir da leitura dos supracitados dispositivos
legais, há quem defenda
73
a impossibilidade do órgão de execução do Ministério
Público promover investigação criminal, utilizando-se do brocardo jurídico in claris
cessat interpretatio, uma vez que por uma interpretação literal das referidas normas
jurídicas verifica-se a atribuição de cada uma das instituições (Polícia e Ministério
Público).
Nas palavras de Rogério Lauria Tucci:
“Em suma, os referenciados regramentos constitucionais determinam,
destacadamente, os campos de atuação de cada uma dessas
71
Artigo 144, caput, inciso IV e § 4º, da Constituição Federal, in verbis: “A segurança pública, dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: IV - polícias civis. § 4º - às
polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da
União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.
72
Artigo 129, incisos VII e VIII, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “São funções institucionais do
Ministério Público: VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior;VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”.
73
Nesse sentido, observa-se o posicionamento de Rogério Lauria Tucci, em seu livro Ministério Público e
Investigação Criminal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 28 e 29.
80
instituições estatais atuantes na persecutio criminis, distinguindo entre a
atividade investigatória, atribuída à Polícia Judiciária, e dela provocatória
e supervisora, concedida ao Ministério Público”
74
.
Argumenta-se, também, a falta de estrutura do Ministério Público
para promover investigações criminais, carecendo de condições técnicas e estruturais
para realizá-las, não sendo possível arcar com o grande número de inquéritos policiais
que rotineiramente são instaurados pela Polícia Civil.
Outro ponto ressaltado pela doutrina versa sobre a falta de
previsão específica, no ordenamento jurídico brasileiro, da possibilidade do Parquet
promover investigação criminal. Afirma-se que o artigo 129, VIII, da Carta Magna de
1988, e o artigo 26, inciso IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei
8.625/93)
75
, apenas possibilitaram ao Ministério Público requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial
76
.
Dessa forma, inexistindo previsão legal, sustenta-se que seria
inadmissível ampliar a atribuição do Ministério Público para abarcar a função de
investigação criminal, devendo-se, portanto, ater-se à literalidade do texto
Constitucional. Marco Antonio Marques da Silva ao tratar do tema afirma:
“A norma constitucional não contemplou ao órgão ministerial as funções
de realização e presidência de inquéritos policiais, ainda que
instaurados em face de uma necessária investigação de autoridade
policial.(...)
Assim, clara a Constituição Federal, quando trata de modo específico
dos limites de atuação do Ministério Público no Inquérito Policial,
incluindo a este a possibilidade de ‘requisitar diligências investigatórias e
a instauração de inquérito policial’”.
77
74
TUCCI, Rogério Lauria. Ministério Público e Investigação Criminal, São Paulo, Revista dos Tribunais,
2004, p. 30.
75
Artigo 26, caput e inciso IV, da Lei 8.625/93, in verbis: “No exercício de suas funções, o Ministério
Público poderá: IV - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de
inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo
acompanhá-los”.
76
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, 3ª edição, São Paulo, RT, p. 254 e
255.
77
SILVA, Marco Antonio Marques da. Processo Penal e Garantias Constitucionais, São Paulo, Quartier
Latin, 2006, p 472 e 473.
81
Salienta-se, ainda, que o Promotor de Justiça deve ser imparcial,
de modo a formular uma acusação clara e fiel à prova, o que consubstancia uma
garantia do acusado. Com intuito de corroborar esse raciocínio, evidencia-se, de acordo
com o Código de Processo Penal, a possibilidade de se argüir a suspeição,
impedimento, ou outra incompatibilidade do acusador público com determinada causa
penal.
Com efeito, há quem entenda que “dirigir a investigação criminal e
a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade.
Desponta o risco da procura orientada de provas, para alicerçar certo propósito, antes
estabelecido; com abandono, até do que interessa ao envolvido”
78
.
Prosseguindo-se nesse pensamento, observa-se, nas palavras de
Marco Antonio Marques da Silva:
“(...) um restabelecimento da posição de verdadeiro ‘inquisidor’ ao
Ministério Público que, no exercício da investigação e posterior
apresentação da acusação, privilegiando o que quer investigar,
selecionando as provas colhidas, exercendo verdadeiro ‘poder sem
controle’ ou fiscalização de outros órgãos institucionais, agiria de forma
ilegal e inconstitucional, como já destacado”.
79
Por derradeiro, sustenta-se que a investigação criminal promovida
pelo órgão de execução do Ministério Público violaria o princípio da igualdade, uma vez
que a acusação teria tratamento privilegiado, podendo colher provas e decidir sobre a
sua utilização no processo, conforme melhor lhe convir, ocasionando desequilíbrio
quando comparado com a defesa. Nesse diapasão, o Parquet seria dotado de
prerrogativas e poderes que exorbitariam os da defesa.
78
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Procedimento Administrativo Criminal, realizado pelo Ministério
Público. Boletim Do Instituto Manoel Pedro Pimentel, n. 22, 2003, São Paulo.
79
SILVA, Marco Antonio Marques da, op. cit., p.484.
82
9.2 Argumentos Favoráveis
No que concerne ao estudo dos argumentos favoráveis para
perscrutação criminal do Ministério Público, antes de adentrar especificamente nos
indigitados pontos argumentativos, faz-se imprescindível tecer alguns comentários
acerca dos pontos destacados no item anterior.
Com a devida vênia, os argumentos sustentados pela doutrina,
que afastam a viabilidade da investigação criminal pelo Parquet, não devem ser
acolhidos, conforme doravante será explicado.
Em primeiro lugar, no que diz respeito ao termo “exclusividade”,
utilizado no artigo 144, § 1º, inciso IV
80
, afere-se que o referido lexema objetiva
diferenciar as atribuições da Polícia Federal e da Polícia Civil Estadual, conferindo
apenas àquela a atribuição para a perscrutação dos ilícitos que afetem interesses da
União, como por exemplo, o crime de tráfico internacional de drogas.
Desse modo, o mencionado inciso Constitucional cria apenas
critérios para distinguir a atuação da Polícia Federal e Estadual, não estabelecendo
quaisquer parâmetros fixos para restringir a atuação Ministerial, pelo que se afigura
descabida a sustentação de posicionamento contrário.
Para reforçar o posicionamento ora sustentado, ressalta-se, ainda,
que no § 4º do artigo Constitucional em estudo
81
, em nenhum momento foi conferido o
monopólio da investigação criminal à polícia judiciária. A corroborar essa linha de
80
Artigo 144, caput, § 1º e seu inciso IV, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “A segurança
pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:§ 1º A polícia
federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em
carreira, destina-se a: IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”.
81
Artigo 144, § 4º, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “Às polícias civis, dirigidas por delegados
de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares”.
83
raciocínio, urge trazer à baila as palavras do Promotor de Justiça Mauro Fonseca
Andrade:
“(...) passemos então à análise do regramento constitucional dado à
Polícia Civil. E, ao assim procedermos, a primeira coisa que nos chama
a atenção é que o § 4º do art. 144 da Constituição Federal em nenhum
momento se utilizou da palavra exclusividade – e muito menos
monopólio – à hora de definir as funções das polícias civis, tal como
anteriormente havia feito em relação à Polícia Federal. Da mesma
forma, o legislador constituinte tampouco afirmou que a Polícia Civil
seria titular da função investigatória nos crimes de competência dos
Estados, manejando uma expressão que anteriormente havia utilizado –
no próprio texto constitucional – para referir que, dentro dos prazos
processuais que lhe são conferidos, o Ministério Público é o único que
pode acusar em relação às ações penais públicas. Por esse motivo, não
encontramos uma razão técnica que justifique a existência de
manifestações apregoando que a Constituição Federal teria conferido a
dita exclusividade ou monopólio à Polícia Civil (...)”
82
.
Nesse mesmo diapasão, Sergio Demoro Hamilton afirma que
“(...) a Constituição Federal não conferiu exclusividade à Polícia Civil
para a investigação criminal. O art. 144, § 4º da Lei Maior limitou-se a
explicitar a competência da Polícia Civil (art. 144, § 4º), tendo em vista
peculiaridades próprias dos Estados do Norte e Nordeste, onde cabos e
sargentos da PM normalmente exerciam as funções de delegado de
polícia”
83
No que tange à falta de estrutura do Ministério Público para
promover investigação criminal, o argumento pode ser considerado frágil. Isso porque o
que se busca é apenas o reconhecimento da legitimidade investigatória do Parquet,
sem se retirar nenhum poder investigatório das autoridades que já o possuem. Assim,
o órgão de execução do Ministério Público somente realizaria as investigações que
realmente pudesse, de per si, levar a cabo.
Em relação ao argumento da ausência de previsão legal da
condução pelo Ministério Público da investigação criminal, também não merece guarida.
82
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p.105 e 106.
83
HAMILTON, Sergio Demoro. Temas de Processo Penal. 2º edição, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2004,
p. 213.
84
Trata-se de atividade prevista em lei e compatível com a finalidade do Parquet,
amparada pelo artigo 129, IX, da Constituição Federal, o qual dispõe que são funções
institucionais do Ministério Público, além daquelas dispostas nos incisos anteriores,
exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas.
Dessa forma, infere-se que o rol de funções destinadas ao
Parquet pela Carta da República é exemplificativo, tendo em vista a possibilidade de
existência de normas infraconstitucionais que fixam e disciplinam outras atribuições
referentes à Instituição.
Nesse sentido, José Reinaldo Guimarães Carneiro argumenta:
“Sendo certo que o citado artigo 129 estabelece rol exemplificativo de
funções referentes ao Ministério Público, cumpre-nos concluir que as
finalidades institucionais às quais a Constituição Federal subordina a
hipótese de criação de novas funções à Instituição somente poderão ser
aquelas fixadas no caput do artigo 127, do texto constitucional. Portanto,
poderá a lei conferir ao Ministério Público funções que sejam
compatíveis com as finalidades reservadas à Instituição, sendo elas: a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da CF)”
84
.
Destarte, verifica-se que a Carta Magna autorizou, implicitamente,
a investigação criminal conduzida pelo Promotor de Justiça, tendo em vista que se
coaduna com a finalidade de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.
A Carta da República
85
também conferiu ao Parquet, entre outras
garantias, a inamovibilidade, conferindo segurança jurídica à sua atuação, já que não
84
CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães, op. cit., p. 105.
85
Artigo 128, § 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, in verbis: “§ 5º - Leis complementares da
União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a
organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus
membros: I - as seguintes garantias: a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o
85
pode ser afastado das suas funções por simples conveniência política ou interesse de
terceiros. Nesse diapasão, verifica-se a grande contribuição que o Ministério Público
poderia proporcionar à investigação criminal, uma vez que a indigitada garantia não é
constitucionalmente prevista para a autoridade policial.
Em âmbito infraconstitucional, alguns dispositivos legais
regulamentam a investigação criminal. A Lei Complementar nº 75/93 (Estatuto do
Ministério Público da União) prevê, sem restringi-las ao âmbito civil, diversas atividades
investigatórias do Parquet
86
. O Estatuto da Criança e do Adolescente
87
e o Estatuto do
Idoso
88
estabelecem textualmente a possibilidade do órgão de execução do Ministério
Público instaurar sindicâncias para apurar ilícitos penais.
No que concerne à alegação de parcialidade das investigações
realizadas pelo Parquet, sob o fundamento de que visariam apenas a coligir provas
tendentes a uma futura condenação, não deve ser acolhida. Isso porque a prova da
fase investigatória serve, apenas, para o recebimento da ação penal, devendo ser
reproduzida em juízo, com exceção da prova técnica.
cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse
público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria
absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do
Art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;”.
86
Artigo 8º da Lei Complementar nº 75/93, in verbis: “Para o exercício de suas atribuições, o Ministério
Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar
sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; II - requisitar informações, exames, perícias e
documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; IV - requisitar informações e
documentos a entidades privadas; V - realizar inspeções e diligências investigatórias; VI - ter livre acesso
a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do
domicílio; VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que
instaurar; VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a
serviço de relevância pública; IX - requisitar o auxílio de força policial”.
87
Artigo 201, caput e inciso VII, da Lei nº 8.069/90, in verbis: “Compete ao Ministério Público: VII -
instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito
policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude”.
88
Artigo 74, caput e inciso VI, da Lei nº 10.741/03: “Compete ao Ministério Público: VI – instaurar
sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de
ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso”.
86
Ademais, vislumbra-se descabida a utilização do termo
“imparcialidade” para se referir ao Órgão Ministerial. Como é sabido, referida expressão
é exclusiva para se referir à eventual atuação viciosa do Poder Judiciário, de sorte que,
no máximo, a atuação tendenciosa do Ministério Público poderia ser qualificada como
impessoal, o que, outrossim, jamais poderia ser encarada como uma presunção
absoluta, tendo em vista que o Parquet é visto como uma Instituição, atuando em prol
do interesse público e não dos interesses pessoais de seus membros.
Salienta-se, também, que o Ministério Público já possui atuação
significativa na investigação delitiva, haja vista seu contato constante com a autoridade
policial, devendo esta atender as suas requisições. Além disso, não há qualquer critério
lógico para sustentar eventual distorção dos fatos em maior escala pelo Promotor de
Justiça; fazê-lo significaria dizer que o grau de corrupção do Ministério Público é maior
do que na Polícia Judiciária.
Nesse contexto, não há espaço para a figura do Promotor
“inquisidor”, uma vez que as provas colhidas na fase pré-processual serão reproduzidas
em juízo, devendo passar pelo crivo do Magistrado, que analisará a sua legalidade.
Frisa-se, ainda, que a Constituição Federal, em seu artigo 5º,
inciso XXXV, estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito”, de sorte que qualquer abuso do órgão de execução do Ministério
Público durante eventual investigação criminal estará sujeito a análise do Poder
Judiciário
Ao tratar do tema, Mauro Fonseca Andrade assevera:
“Com efeito, quando a doutrina estrangeira qualifica a investigação
ministerial como uma possível volta ao sistema inquisitivo, não podemos
perder de vista que os defensores dessa posição vivem na Espanha –
país ainda dominado pelo juizado de instrução - onde o juiz instrutor
possui amplos poderes para determinar a prisão do investigado, a
realização de busca e apreensão, de interceptação telefônica, entre
tantas outras quebras de direitos fundamentais do investigado. Assim,
se fizermos uma leitura mais atenta dos motivos que levaram os autores
87
estrangeiros a realizarem esse vínculo com o sistema inquisitivo, será
possível observar que, em realidade, não se insurgem eles propriamente
contra a concessão de legitimidade investigatória ao Ministério Público,
mas sim contra a possibilidade de que ao Parquet lhe sejam concedidos
esses mesmos poderes para ordenar a quebra de certos direitos
fundamentais do investigado, que hoje se encontram exclusivamente
nas mãos do juiz-instrutor”
89
.
Traz-se, ainda, o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira que
sustenta a impossibilidade de se acolher o argumento da violação da imparcialidade do
Ministério Público, a saber:
“Em primeiro lugar, porque, ainda que se admitisse a contaminação,
bastaria o afastamento do membro do parquet que dirigiu a investigação,
isto é, bastaria distinguir, NO ÂMBITO DA PRÓPRIA INSTITUIÇÃO, as
funções de investigação e de acusação.
Em segundo lugar, porque a violação da imparcialidade está ligada à
existência de fatos e/ou circunstâncias que possam revelar
comprometimento prévio do órgão, seja em relação à causa, seja em
relação às pessoas. É dizer, fatos e/ou circunstâncias que possam
influenciar, para além das pré-concepções presentes em todo ser
humano, o agir do Ministério Público nas fases subseqüentes. De se
notar, então, que a investigação empreendida pelo parquet não lhe
impõe, previamente, determinada convicção. Ou seja. Uma vez
encerrada a investigação, tanto pode o MP requere o arquivamento,
quanto o oferecimento da denúncia. Nada há que lhe condicione o agir,
desta ou daquela maneira. Nesse sentido, se parcial fosse, tanto seria
para o juízo negativo, quanto para o juízo positivo de acusação, o que
parece suficiente a demonstrar a inexistência da parcialidade”
90
.
Dessa forma, diante do exposto, observa-se que não há o
comprometimento da imparcialidade do Promotor de Justiça pela condução da
investigação criminal.
Não há que se falar, também, em desrespeito ao Princípio da
Igualdade. Ao revés, a paridade de armas, entre as partes, deve ser analisada durante
toda a persecução penal, ou seja, na fase pré-processual e na processual.
89
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p. 109.
90
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, op. cit., p. 73.
88
Na primeira, vislumbra-se que o Estado e a própria vítima estão
colocadas em situação de desvantagem em relação ao criminoso, o qual é o
responsável pela ação delituosa, controlando o modo de agir da forma e no tempo que
lhe aprouver. Dessa forma, constata-se que a vítima e o Estado estão à mercê da
conduta do criminoso, não possuindo meios, na maioria das vezes, para preveni-la ou
afastá-la. Com efeito, é notório que o delinqüente planeja a execução do fato típico,
tomando certas precauções que evitam a sua captura, ampliando, ainda mais, a
vantagem do criminoso frente ao Estado e à vítima.
Sendo assim, na fase prévia ao processo a situação de
desvantagem que se encontra o Estado somente será recuperada com a investigação
criminal, com todos os recursos necessários para desvendar o criminoso e as
circunstâncias do fato típico. Com isso, a investigação realizada pelo Ministério Público
seria um instrumento para trazer ao processo a igualdade das partes e não, como
alguns equivocadamente afirmam, afronta ao Princípio Constitucional da Igualdade.
Na fase processual também existem mecanismos pré-fixados para
estabelecer entre as partes uma igualdade material, cita-se, a título ilustrativo, a
intimação do Ministério Público em caráter pessoal, o que não ocorre em relação ao
defensor particular. Assim é que a legislação processual já definiu os mecanismos
próprios para equiparar as partes litigantes, de sorte que a mera intervenção do
Ministério Público na fase de investigação, conforme exposto anteriormente,
salientando ainda a possibilidade do Judiciário corrigir eventuais ilegalidades, não seria
capaz de desequilibrar a balança de igualdade cuidadosamente estabelecida pelos
preceitos legais.
Desse modo, afere-se que s argumentações encontradas como
justificativas para a não atuação do Ministério Público na perscrutação penal baseiam-
se em interpretações estritamente literais da lei e que relegam os princípios e as
funções institucionais conferidas ao Ministério Público pela Constituição Federal de
1988.
89
Ultrapassada a argumentação inicial, feita precipuamente para
refutar a argumentação expendida por aqueles que são contrários a atuação
investigatória do Ministério Público, passa-se, doravante, a tecer os argumentos que
corroboram a possibilidade de perscrutação criminal do Parquet.
O primeiro argumento a ser destacado junge-se ao conceito da
Teoria dos Poderes Implícitos
91
, segundo a qual a possibilidade de ingressar com a
ação penal pública englobaria por conseqüência a fase de investigação criminal, já que
aquela traduz manifestação de um poder mais amplo do que esta e, por isso, a
abrangeria.
Destarte, como manifestação concreta do brocardo jurídico “quem
pode o mais pode o menos”, a investigação criminal estaria englobada por um poder
maior e subseqüente, qual seja, o da titularidade da ação penal.
Nessa perspectiva, cita-se o posicionamento de Mauro Fonseca
Andrade:
“Em termos práticos, a Teoria dos Poderes Implícitos, também chamada
de implied powers, nada mais seria do que a teorização do velho
brocardo latino Qui potest maius, potest et minus, ou seja, quem pode o
mais pode também o menos, criado por Ulpiano. Somando, pois, o
brocardo latino Qui potest maius, potest et minus a essa teoria, e
analisando a atual situação constitucional do Ministério Público, à
conclusão óbvia chegam seus defensores: se o Ministério Público é o
titular da ação penal ( o que seria o mais) também poderá ele fazer suas
próprias investigações ( o que seria o menos), a fim de que possa
melhor exercer essa titularidade e se convencer sobre o oferecimento ou
não da acusação”.
92
91
Referida teoria surgiu nos Estados Unidos, sendo aplicada a primeira vez em 1.819, no julgamento do
caso McCulloch VS. Maryland. Em âmbito nacional, teve maior destaque na obra de Ruy Barbosa
(Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1932. T. 1, p. 206-214) e de Luis
Pinto Ferreira (Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990. V. 2, p. 132-
138).
92
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p.177 e 178.
90
Por conseguinte, ganha posição de destaque a Teoria dos
Poderes Implícitos na defesa da atuação do Parquet na perscrutação criminal, embora
essa não seja o único embasamento teórico.
Com efeito, o próprio Código Processual Penal possui dois
dispositivos capazes de embasar a atuação investigativa do Ministério Publico, vejamos
cada um deles.
“Art. 4º - A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração
das infrações penais e da sua autoria.
Parágrafo único - A competência definida neste artigo não excluirá a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
função”.
Diante da análise do artigo ora transcrito, o estudioso não
encontra dificuldade em perceber a existência de dois comandos legais distintos: o
primeiro (caput) relacionado com a função geral da polícia judiciária em apurar a autoria
e materialidade delitiva, concretizada por meio da instauração de inquérito policial ou,
em hipóteses excepcionais, termo circunstanciado; e o segundo (parágrafo único)
consubstanciando verdadeira regra delimitadora do alcance dessa indigitada
investigação policial, salientando que referida atribuição não excluirá eventuais
investigações realizadas por autoridades administrativas, desde que amparadas por
determinação legal.
Assim, verifica-se que o dispositivo sob estudo contém uma regra
geral posteriormente delimitada pelo próprio texto de seu parágrafo único, o que realça
a intenção do legislador em não atribuir caráter absoluto e exclusivo para a investigação
criminal perpetrada no âmbito de atuação da autoridade policial. Da exegese efetuada,
surge a conclusão de que o Ministério Publico não encontraria óbice algum para
investigar os crimes que exigem sua atuação, bastando para tanto previsão legal.
91
Nesse propósito, ao analisar os efeitos do dispositivo em análise,
Julio Fabbrini Mirabete disserta:
“Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes,
entretanto, não são exclusivos da policia judiciária, ressalvando
expressamente a lei a atribuição concedida legalmente a outras
autoridades administrativas (art. 4º,do CPP). Não ficou estabelecida na
Constituição, alias, a exclusividade de investigação e de funções da
Polícia Judiciária em relação às policias civis estaduais. Tem o
Ministério Público legitimidade para proceder investigações e
diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais”
93
(destaque não constante no original).
A corroborar a conclusão esposada por Julio Fabbrini Mirabete,
destacada acima, caminha a dicção do §5º do art. 39 do CPP. Veja-se:
“Art. 39.(...)
§ 5º - O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a
representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a
ação penal, e, neste caso, oferecerá a Denúncia no prazo de 15 (quinze)
dias”.
Com efeito, o parágrafo em apreço determina a dispensabilidade
do inquérito policial nas hipóteses em que o órgão de execução do Ministério Público já
detiver elementos suficientes de convicção para a propositura da ação penal. A
denominada opinio delicti, portanto, assume caráter de peculiar importância, relevando
inclusive a possibilidade de se dispensar a investigação perpetrada pela autoridade
policial quando o membro do Parquet entender assim possível.
Lembrando ainda o brocardo jurídico alhures citado (Qui potest
maius, potest et minus), poder-se-ia concluir pela viabilidade da própria investigação ser
conduzida pelo Ministério Público, já que, se a ele cabe o crivo de dispensar a
perscrutação da autoridade policial quando entender presentes os indícios de autoria e
materialidade delitiva, seria razoável conceder-lhe meios para lhe assegurar maior
segurança na formação de sua opinião.
93
MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 75.
92
Ora, se ao membro do Parquet é possível dispensar o inquérito
policial sem a realização de investigação, não haveria motivo para impedi-lo de
investigar, já que a indigitada ação traria critérios mais seguros e precisos para a
formação de sua convicção. Em termos práticos, defender o contrário seria o mesmo
que conceder poder discricionário a determinada autoridade, mas, simultaneamente,
retirar-lhe os meios necessários para a formação de seu juízo de valor diante do caso
concreto.
Evidentemente que atuação Ministerial deverá ser pautada de
acordo com os preceitos legais, privilegiando-se a atuação conjunta da Polícia
Judiciária e do Parquet, servindo aquela como complementação desta, tudo em
respeito aos princípios da celeridade e efetividade da Administração Pública.
Nessa senda, Ada Pellegrini Grinover, assim observa:
“O inquérito policial, assim como qualquer outro tipo de investigação, só
se destina à formação do convencimento do MP, como preparação do
eventual exercício da ação penal.
As funções investigativas são, por isso mesmo, perfeitamente
compatíveis com o exercício privativo da ação penal pública, função
institucional expressamente prevista no inc. I do art. 129 da Constituição.
E não é por acaso que os sistemas acusatórios mais modernos
reservam ao MP, com o auxílio da Polícia Judiciária, a titularidade das
investigações criminais (...)”
94
.
Frisa-se que a possibilidade da perscrutação criminal realizada
pelo Parquet vai ao encontro dos princípios e preceitos constitucionais, enfatizando-se
a atuação do Órgão Ministerial como custos legis, que tem também incidência no
Processo Penal. Desse modo, para se atingir a paz e a justiça social, vislumbra-se
imprescindível a correta apreciação da realidade fática pelo Promotor de Justiça,
responsável pela acusação penal, de modo a permitir que se aplique, de forma
94
GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigações Pelo Ministério Público. BOLETIM INSTITUTO BRASILEIRO
DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. São Paulo: IBCCRIM – Ano 12 – nº145, dezembro de 2004, p.4.
93
acertada, o direito posto ao caso concreto, o que, sem dúvidas, seria proporcionado
pela investigação criminal ministerial somada à policial.
Argumenta-se mais, se o Parquet pode atuar como fiscal da lei
pleiteando, em alegações finais, a absolvição do réu, por quê não poderia promover
investigação criminal para formar com convicção sua opinio delicti, poupando, muitas
vezes, o injustamente acusado de um desgastante processo penal? Parece evidente a
possibilidade de perscrutação criminal pelo Ministério Público, sempre somada à da
Polícia Judiciária, de forma a corroborar o seu papel de custos legis.
Ainda, no que tange à regulamentação da investigação criminal
efetuada pelo Ministério Público, existem outras normas infraconstitucionais que a
respaldam. Cita-se a Lei Complementar 75/1993 (Estatuto do Ministério Público da
União) que em seu artigo 8º, inciso V
95
, prevê a possibilidade do Parquet realizar
inspeções e diligências investigatórias.
Salienta-se que o indigitado dispositivo legal também tem
aplicação subsidiária no âmbito estadual, uma vez que o artigo 80 da Lei 8.625/93 Lei
Orgânica dos Ministérios Públicos Estaduais assim dispõe: “aplicam-se aos Ministérios
Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério
Público da União”.
Mesmo que não houvesse a possibilidade de aplicação subsidiária
do Estatuto do Ministério Público da União, a investigação criminal conduzida pelo
Parquet em âmbito estadual seria possível pela exegese do artigo 26, inciso V, da Lei
Orgânica dos Ministérios Públicos Estaduais
96
que possibilita ao Órgão Ministerial, no
exercício de suas funções, praticar atos administrativos executórios, de “caráter
preparatório”.
95
Art. 8º, caput e inciso V, da Lei Complementar 75/1993, in verbis: “Para o exercício de suas atribuições,
o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: V - realizar inspeções e
diligências investigatórias”.
96
Artigo 26, caput e inciso V, da Lei 8.625/93, in verbis: “No exercício de suas funções, o Ministério
Público poderá:V - praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório”.
94
O “caráter preparatório” a que se referiu o legislador
infraconstitucional diz respeito à preparação da ação penal pública, uma vez que o
inquérito civil e os procedimentos a ele correlatos estão dispostos nas alíneas “a”, “b” e
“c” do inciso I do artigo 26. Dessa forma, vislumbra-se a possibilidade do Promotor de
Justiça Estadual conduzir investigação criminal. Como esclarece Mauro Fonseca
Andrade:
“No mesmo sentido parece caminhar a melhor interpretação a ser dada
ao inc. V do art. 26 da lei em comento, que autoriza ao Ministério Público
‘praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório’. Em
momento algum poderia tal inciso se referir ao inquérito civil ou
procedimentos administrativos correlatos, pelo simples motivo de os
poderes inerentes àquela investigação de natureza não-criminal já
haverem sido regulados nas alíneas “a”, “b” e “c” do inc. I do art. 26 em
comento. Portanto, o ‘caráter preparatório’ a que se referiu o legislador
infraconstitucional diria respeito à preparação da ação penal pública, já
que a preparação da ação civil pública sabidamente cabe ao inquérito
civil”
97
.
A investigação criminal realizada pelo Órgão Ministerial encontra,
também, amparo no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) e no
Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003).
No que concerne à Lei nº 8.069/90, a Seção V do Capítulo III do
Título VI dedica-se à regulamentação dos procedimentos a serem adotados na
apuração de ato infracional atribuído a adolescente. Os seus artigos 174 e 175, caput,
98
estabelecem a apresentação do adolescente ao Promotor de Justiça com atribuição
para tanto, o qual deverá exercer suas funções de acordo com o artigo 201. Dentre elas
destacam-se a possibilidade de instaurar procedimentos administrativos e de instaurar
97
ANDRADE, Mauro Fonseca, op. cit., p. 196.
98
Artigo 174 e 175, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis: “Art. 174 -Comparecendo
qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob
termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público,
no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato
infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de
sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública; Art. 175- Em caso de não liberação, a
autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público,
juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência”.
95
sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de
inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à
infância e à juventude
99
.
O Estatuto do Idoso, na mesma esteira, também prevê, em seu
artigo 74, incisos V e VI
100
, a possibilidade de instaurar procedimento administrativo e
de instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao
idoso.
Importante frisar que em momento algum deste trabalho
defendeu-se a investigação criminal do Ministério Público de modo irrestrito e ilimitado,
retirando-se a atribuição do Delegado de Polícia em conduzir o Inquérito Policial. Ao
revés, deve-se privilegiar a atuação conjunta do Parquet e da Policia Judiciária,
consubstanciando verdadeiro meio aglutinador de forças para a resolução dos crimes
que acometem a sociedade.
A corroborar o exposto acima, urge trazer à baila, mais uma vez, o
pensamento de Ada Pellegrini Grinover, in verbis:
99
Artigo 201, caput e incisos VI e VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis: “Compete ao
Ministério Público:VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instruí-los: a) expedir notificações
para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar
condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar; b) requisitar informações, exames, perícias e
documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem
como promover inspeções e diligências investigatórias; c) requisitar informações e documentos a
particulares e instituições privadas; VII - instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e
determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de
proteção à infância e à juventude”.
100
Artigo 74, caput e incisos V e VI, do Estatuto do Idoso, in verbis: “Compete ao Ministério Público: V –
instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo: a) expedir notificações, colher depoimentos ou
esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar
condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar; b) requisitar informações, exames, perícias e
documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem
como promover inspeções e diligências investigatórias; c) requisitar informações e documentos
particulares de instituições privadas; VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao
idoso”.
96
“(...) É necessário que Polícia e MP deixem de digladiar-se, querendo
para si uma atribuição que, isoladamente, será sempre insatisfatória. É
preciso que as duas instituições aprendam a trabalhar em conjunto,
como tem ocorrido em alguns casos com excelentes resultados. È mister
que Polícia e MP exerçam suas atividades de maneira integrada em
estreita colaboração(...)”.
101
Contudo, embora haja previsão genérica nos Estatutos do
Ministério Público da União e dos Estados permitindo a perscrutação criminal pelos
seus órgãos de execução, acreditamos ser de todo recomendável a regulamentação
pormenorizada da atuação do Parquet na fase investigativa, especificando-se os crimes
em que essa atividade será possível e o procedimento a ser utilizado. O critério a ser
adotado pelo legislador deve considerar a complexidade e a magnitude dos delitos,
incumbindo ao Ministério Público tão somente os crimes que sejam de difícil elucidação
pela Polícia Judiciária e/ou afetem por demais a ordem pública.
Além de privilegiar a atuação conjunta entre Polícia e Ministério
Público, a delimitação por lei dos crimes passíveis de perscrutação pelo Órgão
Ministerial evitaria o excesso desmesurado de procedimentos investigatórios sob a
incumbência do Parquet, fato este que certamente ocorreria se a este Órgão fosse
dada atribuição exclusiva e ilimitada para a investigação criminal.
Destarte, a investigação efetuada pelo Ministério Público deve
complementar a investigação policial, de modo a trazer elementos que permitam o
Promotor de Justiça formar sua opinio delicti, possibilitando, assim, o oferecimento de
eventual denúncia.
101
GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigações Pelo Ministério Público. BOLETIM INSTITUTO
BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. São Paulo: IBCCRIM – Ano 12 – nº145, dezembro de 2004,
p.5.
97
10. JURISPRUDÊNCIA
Diante da importância e da polêmica do tema, colaciona-se os
mais recentes posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça. Nota-se, claramente, que os indigitados Tribunais vêm assentando seus
entendimentos na possibilidade do Parquet investigar crimes, como a seguir será
demonstrado. No entanto, frisa-se que a pesquisa jurisprudencial não será aqui
esgotada, sendo possível também, numa análise mais detida, encontrarmos decisões
em sentido oposto.
Em recente julgamento, realizado em 17 de março de 2009, a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Habeas Corpus nº 91661,
reconheceu, por unanimidade, a previsão constitucional do poder investigatório do
Ministério Público, argumentando-se ser perfeitamente possível ao Parquet promover a
coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e
materialidade de determinado delito.
O Habeas Corpus, em que os acusados por denunciação
caluniosa pleiteavam o trancamento da ação penal, fundamentava-se nos seguintes
argumentos: a) falta de justa causa, na medida em que as condutas atribuídas aos
pacientes teriam sido realizadas sob o cumprimento de ordem hierárquica superior, b)
ilegalidade da denúncia fundada em depoimentos colhidos pelo Ministério Público e c)
impossibilidade de oferecimento da denúncia pelo mesmo promotor de justiça que
colhera os depoimentos.
Coadunando-se com o objeto específico desse trabalho, passa-se
à análise dos argumentos utilizados pela Colenda Câmara para permitir a investigação
criminal pelo Ministério Público. A decisão prolata em sede do habeas corpus serviu
como base para edição do informativo nº 538 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor,
relacionado ao tema, é doravante transcrito:
98
“
Ministério Público e Poder Investigatório – 2
Relativamente à possibilidade de o Ministério Público promover
procedimento administrativo de cunho investigatório, asseverou-se, não
obstante a inexistência de um posicionamento do Pleno do STF a esse
respeito, ser perfeitamente possível que o órgão ministerial promova a
colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a
existência da autoria e da materialidade de determinado delito.
Entendeu-se que tal conduta não significaria retirar da Polícia Judiciária
as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as
normas constitucionais (artigos 129 e 144), de modo a compatibilizá-las
para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos, mas
também a formação da opinio delicti. Ressaltou-se que o art. 129, I, da
CF atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal
pública, bem como, a seu turno, o Código de Processo Penal estabelece
que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode
embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa
causa para a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar da
hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos, segundo o qual,
quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Destarte,
se a atividade-fim — promoção da ação penal pública — foi outorgada
ao parquet em foro de privatividade, é inconcebível não lhe oportunizar a
colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de
informação embasem a denúncia. Considerou-se, ainda, que, no
presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados
por policiais, o que, também, justificaria a colheita dos depoimentos das
vítimas pelo Ministério Público. Observou-se, outrossim, que, pelo que
consta dos autos, a denúncia também fora lastreada em documentos
(termos circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasião das
audiências preliminares realizadas no juizado especial criminal de
origem. Por fim, concluiu-se não haver óbice legal para que o mesmo
membro do parquet que tenha tomado conhecimento de fatos em tese
delituosos — ainda que por meio de oitiva de testemunhas — ofereça
denúncia em relação a eles.
HC 91661/PE, rel. Min. Ellen Gracie, 10.3.2009. (HC-91661)”
102
.
Verifica-se que os argumentos utilizados pela Suprema Corte para
sustentar a possibilidade do Ministério Público investigar crimes, já foram todos objetos
de estudo em capítulo anterior. O entendimento da Segunda Turma do Pretório Excelso
102
INFORMATIVO STF. Site do Supremo Tribuna Federal. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo538.htm>. Acesso em: 24 de março de
2009.
99
corrobora o posicionamento defendido neste trabalho e demonstra a tendência do
Pleno do Supremo Tribunal Federal em acolher a possibilidade da investigação criminal
pelo Parquet no controle concentrado de constitucionalidade, no futuro julgamento da
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3806.
Imprescindível, também, a análise da judiciosa decisão proferida
pela Segunda Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso
Extraordinário nº 535478, cujo teor motivou a edição do informativo nº 526 do STF.
O referido Recurso sustentava a invasão das atribuições da
Polícia Judiciária pelo Ministério Público Federal, já que este teria presidido a
investigação criminal. Alegava-se, ainda, a ilegalidade da quebra do sigilo de dados do
recorrente.
Ocorre que a Turma negou provimento ao Recurso Extraordinário
ora analisado, argumentando-se em primeiro lugar que o sigilo bancário fora quebrado
em virtude da confrontação de dados da CPMF com a declaração de imposto de renda,
para se apurar possível sonegação fiscal.
No que tange à alegação de impossibilidade do Parquet conduzir
a investigação criminal, a Segunda Turma considerou irrelevante o debate, uma vez
que havia sido instaurado o inquérito policial para apurar fatos relacionados às
movimentações de somas pecuniárias em contas bancárias.
Impende destacar, ainda, que a Segunda Turma ao fundamentar
sua decisão salientou que, mesmo se a questão envolvesse os poderes investigatórios,
o resultado da demanda não seria outro, já que a denúncia poderia ser fundamentada
em peças de informação obtidas pelo órgão do Ministério Público sem a necessidade
do prévio inquérito policial.
100
Nessa toada, necessário se faz reproduzir integralmente os
tópicos do informativo nº 526 do STF referentes à matéria em estudo, veja-se:
“Ministério Público e Investigação Criminal - 1
A Turma negou provimento a recurso extraordinário, em que se
sustentava invasão das atribuições da polícia judiciária pelo Ministério
Público Federal, porque este estaria presidindo investigação criminal, e
ilegalidade da quebra do sigilo de dados do recorrente. Na espécie, o
recorrente tivera seu sigilo bancário e fiscal quebrado para confrontação
de dados da CPMF com a declaração de imposto de renda, com o intuito
de se apurar possível sonegação fiscal. Quanto à questão relativa à
possibilidade de o parquet promover procedimento administrativo de
cunho investigatório e à eventual violação da norma contida no art. 144,
§ 1º, I e IV, da CF, considerou-se irrelevante o debate. Asseverou-se
que houvera a devida instauração de inquérito policial para averiguar
fatos relacionados às movimentações de significativas somas
pecuniárias em contas bancárias, bem como que o Ministério Público
requerera, a título de tutela cautelar inominada, ao juízo competente, a
concessão de provimento jurisdicional que afastasse o sigilo dos dados
bancários do recorrente.
RE 535478/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 28.10.2008. (RE-535478).
Ministério Público e Investigação Criminal – 2
Considerou-se, ademais, que, mesmo que se tratasse da temática dos
poderes investigatórios do Ministério Público, melhor sorte não assistiria
ao recorrente, haja vista que a denúncia pode ser fundamentada em
peças de informação obtidas pelo órgão do Ministério Público sem a
necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o CPP. Reputou-
se não haver óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos
ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu
convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a
persecução penal, especialmente em casos graves como o presente que
envolvem altas somas em dinheiro movimentadas em contas bancárias.
Aduziu-se, tendo em conta ser princípio basilar da hermenêutica
constitucional o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a
Constituição Federal concede os fins, dá os meios, que se a atividade
fim - a promoção da ação penal pública - foi outorgada ao parquet em
foro de privatividade, não haveria como não lhe oportunizar a colheita de
prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de informação
embasem a denúncia. Dessa forma, concluiu-se pela possibilidade de,
em algumas hipóteses, ser reconhecida a legitimidade da promoção de
atos de investigação por parte do Ministério Público, especialmente
quando se verifique algum motivo que se revele autorizador dessa
investigação. No mais, afastou-se a apontada violação ao princípio da
irretroatividade das leis, devido à invocação do disposto na Lei
10.174/2001 para utilização de dados da CPMF, haja vista que esse
diploma legal passou a autorizar a utilização de certas informações
101
bancárias do contribuinte para efeitos fiscais, mas, mesmo no período
anterior a sua vigência, já era possível a obtenção desses dados quando
houvesse indícios de prática de qualquer crime. Não se trataria,
portanto, de eficácia retroativa dessa lei, e sim de apuração de ilícito
penal mediante obtenção das informações bancárias. No que tange aos
demais argumentos apresentados, não se conheceu do recurso, já que
as matérias teriam natureza infraconstitucional.
RE 535478/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 28.10.2008. (RE-535478)”.
103
Constata-se que o posicionamento do Pretório Excelso, a favor da
investigação criminal conduzida pelo Parquet no julgamento do Recurso Extraordinário
nº 535478 proveniente do Estado de Santa Catarina, pautou-se, também, em
argumentos já analisados no presente trabalho. Em primeiro lugar, realçou-se a
dispensabilidade do Inquérito Policial para a formação da opinio delicti do Promotor de
Justiça, de modo que a denúncia poderia ser oferecida com base em outros elementos
de convicção obtidos pelo Ministério Público, não estando vinculada, portanto, às
investigações realizadas pela Polícia Judiciária. Dessa forma, o órgão de execução do
Ministério Público pode basear-se em provas angariadas por meio de diligências por ele
conduzidas ou pedidos de esclarecimentos para formar seu convencimento sobre
determinado fato.
Sustentou-se, também, a teoria dos “poderes implícitos”, no
sentido de que a Constituição Federal ao conferir ao Ministério Público a titularidade
privativa da ação penal pública, indiretamente possibilitou que o Parquet utilizasse de
todos os meios lícitos para cumprir a sua função, não havendo como não lhe
oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que peças de
informação embasem a denúncia.
Diante desses argumentos o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário supramencionado, concluiu pela “possibilidade
de, em algumas hipóteses, ser reconhecida a legitimidade da promoção de atos de
103
INFORMATIVO STF. Site do Supremo Tribuna Federal. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo526.htm>. Acesso em: 26 de fevereiro de
2009.
102
investigação por parte do Ministério Público, especialmente quando se verifique algum
motivo que se revele autorizador dessa investigação”.
Seguindo a mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de
Justiça possui posicionamento firme quanto à possibilidade de investigação criminal
pelo Ministério Público. Transcrevemos o teor da seguinte ementa, proferida em sede
de agravo regimental em recurso de mandado de segurança:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS JÁ EXPOSTOS E
REJEITADOS. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO
IMPROVIDO.
1. Como cediço, a mera reiteração de argumentos, já expostos e
rejeitados, não enseja o provimento do agravo regimental, subsistindo a
decisão agravada, fundamentada na legitimidade do Ministério Público
para conduzir investigação criminal, conforme jurisprudência iterativa
deste Tribunal. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 17379 /
PR. Min. Arnaldo Esteves Lima (1128). T5 - Quinta Turma. DJe
25/08/2008).
104
Nota-se que a posição predominante no Superior Tribunal de
Justiça refere-se à possibilidade de investigação criminal pelo Parquet, sendo que a
jurisprudência iterativa do indigitado Tribunal
105
sustenta a legitimidade do Ministério
Público para conduzir diligências investigatórias decorrente de expressa previsão
Constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar n.º 75/93.
Salienta-se, ainda, que é consectário lógico da própria função do órgão ministerial,
titular exclusivo da ação penal pública, proceder à coleta de elementos de convicção, a
fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria.
104
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=poderes+investigat%F3rios+do+Minist%E9rio+
P%FAblico&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1
105
Nesse sentido, cita-se, a título de exemplo, alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça: HC
94810/MG (relatora: Ministra LAURITA VAZ); EDcl no RHC 18768 /PE (relatora: Ministra JANE SILVA);
RHC 21483 / MG (relatora: Ministra JANE SILVA); HC 84266/RJ (relatora: Ministra JANE SILVA); HC
54719/RJ (relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO); REsp 801364/MG (relator: Ministro GILSON
DIPP); HC 48479/RJ (relator: Ministra LAURITA VAZ); RMS 17884/SC (relator: Ministro GILSON DIPP);
HC 29614 / MG (relator: Ministro PAULO MEDINA); HC 26543/PR (relator: Ministro HAMILTON
CARVALHIDO).
103
CONCLUSÕES
1. Não há registro histórico do exato momento em que surgiu a
perscrutação criminal. No entanto, vislumbra-se que, na Antiguidade Clássica, os
egípcios, os gregos e os romanos já possuíam atividade investigativa para desvendar a
prática de crimes.
2. Durante a Idade Média, com o predomínio do Direito Canônico,
em que as transgressões aos dogmas eclesiásticos eram punidas como se crimes
fossem, a investigação criminal foi marcada por excessos do Estado, que se utilizava de
meios cruéis e da tortura para embasar a imputação de delitos.
3. No século XVIII, com o Iluminismo, surgiram idéias inovadoras
no que se refere à pena e à investigação criminal, buscando-se a racionalização dos
meios utilizados, com o emprego dos princípios da legalidade e da proporcionalidade,
condenando-se a tortura e as penas cruéis. Esses ideais serviram como norte para a
elaboração da Declaração dos Direitos do Homem, na França, em 1789. No entanto, o
processo para se adotar as alterações veiculadas na Era da Luz foi demasiadamente
lento, sendo implementadas paulatinamente ao longo do tempo.
4. No Brasil, no período pré-colonial (1500-1530) vigia a vingança
privada, não havendo uma atividade investigativa organizada. Com a colonização
portuguesa, adotou-se o método da Metrópole de perscrutação criminal regulamentado
pelas normas contidas nas Ordenações do Reino, que permitiam meios cruéis e a
tortura para se obter provas de um crime.
5. Após a Independência do Brasil (1822), houve a edição do
Código Criminal do Império (1830). Nota-se que o indigitado Diploma legal utilizou-se,
no que tange à regulamentação da classe burguesa, de normas que buscavam a
racionalização da pena e da investigação criminal. No entanto, no que concerne às
104
disposições que se referiam à classe escravocrata, com o intuito de controlá-la, foram
mantidos resquícios de crueldade, como a pena de morte e as disposições penais
trazidas pela alteração do Código Criminal em 1835.
6. A promulgação do Código de Processo Criminal de 1832,
primeiro diploma processual penal brasileiro, baseado em preceitos humanitários e
liberais preconizados pelo movimento iluminista europeu, culminou em profundas
alterações nos procedimentos criminais existentes, como, por exemplo, a exclusão das
devassas gerais, devassas especiais, querelas, denúncias e dos “juízes de fora”. O
Código de Processo Penal de 1941, por sua vez, não trouxe grandes mudanças no que
tange à investigação criminal.
7. Com o advento da Constituição Federal de 1988, instaurou-se
uma nova ordem jurídica formada precipuamente por ideais democráticos. Institui-se um
sistema de amplas garantias individuais e princípios constitucionais, aplicados, também,
em sua maioria, à perscrutação penal.
8. A origem do Ministério Público é bastante controvertida,
devendo ser entendida como uma construção paulatina ao longo da História,
encontrando seus embriões na Antiguidade Clássica, mais precisamente no Egito e na
Grécia. No entanto, é certo que foi na França, após a Revolução de 1789, que a
Instituição se destacou, ganhando estrutura e, seus membros, garantias.
9. No Brasil, a origem do Ministério Público, inicialmente, está
ligada ao Direito lusitano, mais precisamente às Ordenações do Reino. Após a
independência do Brasil, constata-se a inserção do Parquet na Constituição de 1824 e
no Código de Processo Penal do Império, em que havia uma seção reservada aos
Promotores. Como Instituição o Ministério Público passou ter seus contornos com o
Decreto nº 848 de 1890. Recebeu previsão mais detalhada nas Constituições Federais
de 1934 e de 1946.
105
10. No entanto, afere-se que o Ministério Público brasileiro só
passou a ter um perfil nacional mais uniforme a partir da edição da Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público (Lei Complementar nº 40) em 1981 e com a Constituição
Federal de 1988, que definitivamente esculpiu os atuais contornos da Instituição.
11. A origem da Polícia, assim como a do Parquet, deu-se
paulatinamente, encontrando seus embriões na Antiguidade Clássica. No Brasil, as
primeiras normas concernentes à atividade policial advieram do governo Mem de Sá
(1558 a 1572). No entanto, a Polícia Judiciária só surgiu no país em 1841, com a edição
da Lei nº 26, que criou os cargos de Delegado e Subdelegado de Polícia. A
Constituição Federal de 1988 reservou um capítulo específico para tratar da Segurança
Pública e, por conseguinte, da Polícia Judiciária.
12. No Direito estrangeiro, mais precisamente na Europa e na
América, nota-se a preponderância da possibilidade do Ministério Público conduzir
investigação criminal. Entretanto, existem diferenças na atribuição do Parquet em cada
um dos países, de modo que em alguns deles a investigação cabe à Polícia e ao
Ministério Público, em outros à Polícia compete apenas realizar as diligências
estipuladas pelo Parquet.
13. Em alguns países vislumbra-se, ainda, o vetusto sistema
inquisitivo consubstanciado em um juízo de Instrução, em que o Magistrado investiga e
também julga. Esse modelo tende a desaparecer dos ordenamentos jurídicos, na
medida em que compromete a imparcialidade do Magistrado, estando em desacordo
com a atual sistemática mundial calcada no modelo acusatório.
14. No Brasil, destaca-se a existência do inquérito policial,
presidido pelo Delegado de Polícia, como instrumento de investigação criminal. No
entanto, não se trata do único meio previsto em lei para se concretizar a perscrutação,
conforme a redação do próprio Código de Processo Penal, em seu artigo 4º parágrafo
único. Nessa senda, pode-se citar, no ordenamento jurídico brasileiro, a previsão de
106
outros meios de investigação como o inquérito civil e as Comissões Parlamentares de
Inquérito.
15. A Constituição Federal de 1988 elencou como órgãos
constitucionais de segurança pública a Polícia Federal, a Polícia Rodoviária Federal, as
Polícias Civis, as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares. Atribuiu, ainda,
a função de investigar aos órgãos da Polícia Federal e da Polícia Civil, os quais devem
instaurar o inquérito policial para colher provas da materialidade delitiva e dos indícios
da autoria, que servirão de base para uma eventual ação penal.
16. Ao Ministério Público a Carta Magna de 1988 concedeu uma
organização diferenciada e inovadora em relação às disposições até então existentes
nas Constituições brasileiras, sendo inserido dentro do capítulo “Das Funções
essenciais à Justiça”, representando a consolidação da Instituição no ordenamento
jurídico pátrio.
17. A própria Constituição da República, mais precisamente em
seus artigos 127 e 129, elenca os princípios e as funções institucionais do Parquet.
Salienta-se, ainda, que a Carta de 1988 estabeleceu uma série de princípios que
representam garantias dos cidadãos, os quais devem ser observados durante toda a
fase processual, bem como na maior parte da fase investigatória.
18. Em razão das atribuições e da organização constitucional
dadas à Polícia Judiciária e ao Ministério Público, surgiu divergência doutrinária e
jurisprudencial, no direito brasileiro, no que diz respeito à possibilidade do Parquet
conduzir investigações criminais.
19. As argumentações normalmente encontradas como
justificativas para a não atuação do Ministério Público na perscrutação penal baseiam-
se em interpretações estritamente literais da lei e que relegam os princípios e as
107
funções institucionais conferidas ao Ministério Público pela Constituição Federal de
1988.
20. Ainda que não haja disposição expressa na Constituição
Federal autorizando o Ministério Público a conduzir investigações criminais, a
viabilidade dessa perscrutação encontra-se em consonância com a interpretação dos
dispositivos constitucionais. Verifica-se que a Carta Magna de 1988 confere, entre
outras atribuições, a titularidade exclusiva da ação penal pública ao Parquet, a sua
atuação como fiscal da lei, estipulando, ainda, o exercício de outras funções que lhe
forem conferidas, desde que compatíveis com suas finalidades. Nesse diapasão,
invocando-se, ainda, a Teoria dos Poderes Implícitos, a possibilidade da indigitada
investigação torna-se clarividente, na medida em que é fundamental para formação da
opinio delicti do Promotor de Justiça e, conseqüentemente, para o eventual
oferecimento da denúncia.
21. Em âmbito infraconstitucional, o próprio Código de Processo
Penal autoriza que, além do Delegado de Polícia, outras autoridades administrativas
investiguem crimes, desde que haja previsão em lei. Ademais, o ora citado diploma
legal prevê a hipótese de dispensabilidade do inquérito policial nos casos em que o
órgão de execução do Ministério Público já detiver elementos suficientes de convicção
para a propositura da ação penal. Nessa perspectiva, evidencia-se que os dispositivos
do referido Código permitem que o Ministério Público investigue, desde que, a nosso
ver, essa atuação esteja regulamentada em lei, especificando-se em quais crimes o
Parquet pode e deve atuar.
22. Com o surgimento da nova espécie de crimes, a
macrocriminalidade, a investigação conduzida pelo Parquet poderia representar um
grande auxílio à Polícia Judiciária na colheita de indícios de autoria e prova da
materialidade delitiva.
108
23. Existe, ainda, na legislação infraconstitucional, a previsão, de
forma genérica, da investigação criminal realizada pelo Parquet no Estatuto do
Ministério Público da União e na Lei Orgânica dos Ministérios Públicos Estaduais. Há
também dispositivos legais sobre a matéria nos Estatutos da Criança e do Adolescente
e do Idoso.
24. A perscrutação penal Ministerial é evidentemente plausível e
deverá, portanto, ser pautada em preceitos legais, delimitando-se quais os crimes que
serão passíveis da indigitada investigação privilegiando-se a atuação conjunta da
Polícia Judiciária e do Parquet, servindo aquela como complementação desta, tudo em
respeito aos princípios da celeridade e efetividade da Administração Pública. O
Promotor de Justiça em nenhum momento usurpará a função do Delegado de Polícia,
cabendo a este exclusivamente a instauração do inquérito policial e àquele a
investigação por outros meios.
25. Embora a questão ainda não tenha sido objeto de decisão pelo
Pleno do Pretório Excelso, aguarda-se o posicionamento da Corte Suprema no controle
concentrado de constitucionalidade para que a perscrutação penal conduzida pelo
Parquet seja definitivamente aceita no ordenamento jurídico brasileiro. O Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em seus mais recentes acórdãos,
posicionam-se pela possibilidade do Ministério Público, por meio de seu órgão de
execução, realizar investigações criminais sem que isso represente qualquer violação
constitucional.
137
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109
ANEXO I- Inteiro Teor do acórdão do Supremo Tribunal Federal
referente ao Habeas Corpus nº 91661
110
111
112
113
114
115
116
117
118
119
120
ANEXO II- Inteiro teor do acórdão do Supremo Tribunal Federal
referente ao Recurso Extraordinário nº 535478
121
122
123
124
125
126
127
128
129
130
131
132
133
134
135
136
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