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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Alexandre Sansone Pacheco
As prestações cobradas pela União na exploração do uso de seus bens
imóveis sob a perspectiva do Direito Tributário
MESTRADO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
SÃO PAULO
2008
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Alexandre Sansone Pacheco
As prestações cobradas pela União na exploração do uso de seus bens
imóveis sob a perspectiva do Direito Tributário
MESTRADO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
Dissertação apresentada à Banca
Examinadora como exigência parcial para
obtenção do título de MESTRE em
Direito Tributário pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, sob a
orientação do Prof. Doutor José Artur
Lima Gonçalves
SÃO PAULO
2008
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BANCA EXAMINADORA
__________________________________________
__________________________________________
__________________________________________
Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou
parcial desta Dissertação por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos
Assinatura: ________________________________________
Local e data: ________________________________________
AGRADECIMENTOS
À minha mulher, Maria Cecilia de Souza Lima Rossi, que suportou o meu discurso
monotemático mantido nestes últimos dois anos, tratando do tema deste trabalho, meus
agradecimentos pela reiterada demonstração de tolerância e paciência.
Agradeço ao Professor José Guilherme Braga Teixeira, Titular de Direito Civil da UNESP,
que muitas provas me deu de que somos todos, em alguma medida, gregos e romanos.
A Fernando Olavo Saddi Castro, que acumula as funções de meu chefe e amigo, agradeço
todo o amparo e pelas oportunidades que sempre me dá no Banco Itaú.
Ao Professor Natanael Martins agradeço por ter me apresentado o texto dos Trabalhos da
Comissão Especial do Código Tributário Nacional, e me presenteado com uma edição dessa
obra monumental – disponho de pouco, em meu patrimônio, que me seja tão valioso.
À Professora Leonor Leite Vieira agradeço pela generosidade com que sempre me acolhe.
Devoto sincera gratidão ao Professor Marco Aurélio Greco pelo apoio e incentivo que me tem
dado nesse tempo em que o venho acompanhando na Especialização do GVlaw – com ele,
sem volta, fui, e prazerosamente continuo indo, da estrutura à função.
Agradeço especialmente ao Professor José Artur Lima Gonçalves pelas provocações suas, que
me despertaram para aquilo que de empolgante e vivo a matéria tributária tem.
“A ciência jamais persegue o objetivo ilusório de tornar
finais ou mesmo prováveis suas respostas. Ela avança,
antes, rumo a um objetivo remoto e, não obstante,
atingível: o de sempre descobrir problemas novos, mais
profundos e mais gerais, e de sujeitar suas respostas,
sempre provisórias, a testes sempre renovados e sempre
mais rigorosos.” (POPPER, Karl. A lógica da pesquisa
científica. Tradução: Leônidas Hegenberg e Octanny
Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 2004, p. 308).
À memória de minha avó Cecilia Haro Sansone.
RESUMO
As prestações exigidas pela União na exploração do uso de seus bens imóveis são regradas
pela legislação federal, com a qual se instituiu os laudêmios e o foro públicos, as taxas de
ocupação, de legitimação e de utilização, o aluguel e as cobranças levadas a efeito com
fundamento no arrendamento mediante condições especiais, na cessão de uso e na permissão
de uso. Em razão da estrutura normativa desses preços públicos vir a ser muito próxima da
assumida pelos tributos e considerando, ainda, que algumas das cobranças imobiliárias em
questão apresentam elementos próprios das espécies tributárias é necessário investigar no quê
se distinguem as normas tributárias das normas com as quais ingressam nos cofres públicos
tais prestações patrimoniais. Verifica-se não ser admissível que a União aproveite elementos
tirados de seus atos de soberania para explorar os bens de seu patrimônio disponível, pois,
nessa seara econômica, o Estado atua despido de qualquer interesse público, produzindo, com
os particulares, acordos de vontade que são regrados, essencialmente, pelo Direito Privado. A
ausência na legislação de limites materiais e formais para a instituição dos preços públicos
imobiliários também não justifica a postura pela União de quaisquer normas jurídicas para a
exploração de seus bens imóveis. Há de se atender à causa e à função dessas cobranças, sendo
que, por desconsideram essas premissas firmadas, são impugnáveis os diversos abusos
legislativos praticados nesse domínio.
PALAVRAS-CHAVE: Definição de tributo, conceito fundamental de tributo, definição
modular de tributo, receitas originárias, receitas patrimoniais, bens imóveis da União,
enfiteuse, aforamento, foro, laudêmio, taxa de ocupação, taxa de legitimação, taxa de
utilização, arrendamento mediante condições especiais, cessão de uso, concessão de uso
especial para fins de moradia, permissão de uso, potestade tributária.
ABSTRACT
The rates required by the Brazilian Federal Government when exploring the use of its real
estates are ruled by federal legislation with which were established the emphyteusis payments,
the rates of occupation, legitimacy and use, the public rental and charges requested for rental
under special conditions, the public transfer of use and the permission to use. Because the
normative structure of these “public prices” are very close to those taken by taxes and also
considering that some of the real estate charges in question have themselves elements of the
tax species it is necessary to investigate on how these tax rules differ from real estate
collection. It is hereby demonstrated that it is not acceptable that the Brazilian Federal
Government takes elements drawn from its acts of sovereignty, like its taxing power, to
explore the public real estate of their available assets. In fact, in that economic field the State
operates without any public interest, producing, with the individuals, agreements that are
essentially ruled by Private Law. The absence of material and formal limits for the institution
of public real estate prices also does not justify the establishment by the State of any legal
standards to explore its real estates. To conclude we should always meet the cause and the
function of these collections, and when these premises are not observed the various legislative
abuses practiced in this area would be challenged.
KEYWORDS: Definition of tax, fundamental concept of tax, scope definition of tax,
originating revenue, income real property, public real estate, emphyteusis, emphyteusis
payments, rates of occupation, legitimacy and use, public rental, charges requested for rent
under special conditions, public transfer of use, permission to use, taxing power.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...............................................................................................................1
1. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS...................................................................................6
1.1. Definição de “definição” e definição de “conceito”...................................................7
1.2. O conceito fundamental de uma ciência e o conceito fundamental da Ciência do
Direito..............................................................................................................................10
1.3. Natureza das proposições do direito positivo e da Ciência do Direito.....................13
2. O CONCEITO FUNDAMENTAL DE TRIBUTO.................................................20
2.1. Pragmática do conceito fundamental de tributo.......................................................22
2.2. Dimensão semântica do conceito fundamental de tributo........................................33
2.3. Estrutura lógica do conceito fundamental de tributo................................................36
2.4. Enunciado do conceito fundamental de tributo........................................................39
3. CONCEITO E DEFINIÇÃO POSITIVADOS DE TRIBUTO.............................54
3.1. Conceito modular de tributo e definição modular de tributo....................................55
3.2. Definição modular de tributo de caráter denotativo.................................................57
3.3. Definição modular de tributo de caráter conotativo.................................................64
3.4. As espécies tributárias na definição modular de tributo...........................................76
3.5. Diferenças específicas entre taxa de serviço, preço público e tarifa........................82
4. AS PRESTAÇÕES COBRADAS PELA UNIÃO NA EXPLORAÇÃO DO USO
DE SEUS BENS IMÓVEIS..........................................................................................91
4.1. Evolução do enquadramento constitucional dos tributos e das prestações
p
atrimoniais.....................................................................................................................93
4.2. A enfiteuse e as prestações cobradas pela União sob o regime enfitêutico............110
4.2.1. Escorço histórico da enfiteuse e o caminho que levou à extinção de novos
aforamentos...................................................................................................................112
4.2.2. Configuração da enfiteuse privada e da enfiteuse pública no direito positivo
vigente...........................................................................................................................121
4.2.3. Foro de bens imóveis da União...........................................................................128
4.2.4. Laudêmios de bens imóveis da União.................................................................137
4.2.4.1. Laudêmio devido pelo resgate do aforamento de bens imóveis da União.......137
4.2.4.2. Laudêmio devido pela transferência onerosa entre vivos de direitos enfitêuticos
relativos a bens imóveis da União.................................................................................145
4.3. Taxas de ocupação e indenizações pela posse ou ocupação ilícita de terrenos da
União.............................................................................................................................162
4.3.1. Taxa de ocupação de terreno da União com inscrição requerida ou aprovada....165
4.3.2. Taxa de ocupação de terreno da União sem inscrição requerida ou aprovada....169
4.3.3. Indenização pela posse ou ocupação ilícita de terreno da União.........................177
4.3.4. Taxa de legitimação de posse de terras devolutas da União................................182
4.4. Taxas de utilização de imóveis da União...............................................................185
4.5. Locação, arrendamento mediante condições especiais, cessão de uso, concessão de
uso especial para fins de moradia e permissão de uso...................................................188
CONCLUSÕES............................................................................................................193
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................201
1
INTRODUÇÃO
O propósito que orienta este trabalho é testar a definição de tributo e de
suas espécies tributárias em face das cobranças utilizadas pela União na exploração do
uso de seus bens imóveis.
As cobranças que regulam as receitas auferidas pela União por conta de
seu patrimônio imobiliário desafiam, em diversos aspectos, a definição e o conceito de
tributo, seja pela proximidade que mantém paralelismo de sua estrutura normativa com
a das espécies tributárias, seja pela sua intersecção com domínios próprios do Direito
Tributário, que por vezes o legislador atreve-se a invalidamente promover.
Diferentemente dos demais preços públicos, o valor das prestações
exigidas pela União na exploração do uso de seus bens imóveis é apurado, em regra, por
meio de alíquotas e bases de cálculo instituídas em lei, e não mediante acordo de
vontades firmado entre o Estado e os particulares, como naturalmente se esperaria de
cobranças fundadas em atuação estatal orientada, primacialmente, pelo Direito Privado.
Nessas cobranças, tem-se que o sujeito ativo é o Estado, sendo que seu valor é
determinado a partir de expressões patrimoniais idênticas às do IPTU, do ITR e do
ITBI. Não deve causar surpresa, portanto, que o devedor conceba tais exações como
espécies tributárias e se sinta injustiçado pela múltipla incidência de cobranças sobre a
mesma expressão econômica.
A par disso, a reiterada prática da União de exigir prestações
necessariamente contratuais sem dispor de instrumentos com os quais se formalize o
2
indispensável acordo de vontades voltado para a exploração do uso dos bens dominicais
federais colabora para reforçar no devedor a impressão de que de prestações contratuais
não se trata, mas, sim, de tributos. Situações como essa demandam análise para que
sejam determinadas as conseqüências de sua ocorrência, o que pode culminar,
eventualmente, na invalidação parcial ou integral das cobranças.
Há, também, casos em que o próprio legislador federal institui, com
fundamento na exploração do uso dos bens imóveis da União, cobranças permeadas da
potestade própria de seus atos de soberania, como a que é manifestada no exercício da
competência legislativa tributária. Isso levanta discussões acerca do abuso do poder de
legislar por parte da União, e, como conseqüência, a possibilidade de serem invalidadas,
parcial ou integralmente, já no plano das normas gerais e abstratas, as correspondentes
cobranças.
A maior dificuldade enfrentada no tema, muito maior do que a
insuficiente produção doutrinária acerca dessas prestações, é lidar com aquilo que
Alfredo Augusto Becker (1998, p. 11-14) intitulava “sistema dos fundamentos óbvios”.
Eis que a comunidade jurídica tem firme a conclusão de que as prestações cobradas pela
União na exploração de seus imóveis “obviamente” não se tratam de tributos. E
satisfeita tal conclusão, recebe toda a legislação federal que trata do tema acriticamente,
o que contribui para perenizar a sua aplicação arbitrária e os abusos legislativos
existentes.
Até o Supremo Tribunal Federal, ao tangenciar o tema com a mesma
perspectiva deste trabalho, tributária por excelência, afirmou, sem declinar qualquer
3
fundamento, que “Laudêmio não é imposto”
1
. O extinto Tribunal Federal de Recursos,
também com argumentos pouco desenvolvidos, proferiu acórdão no qual afirmou que “a
taxa de ocupação de terreno de marinha não é tributo, mas contraprestação devida pelo
uso de bem imóvel da União, assim preço público”
2
.
A antiga Consultoria Geral da República (1974), atual Advocacia Geral
da União, também analisando o tema sob esse enfoque tributário, negou a extensão da
imunidade tributária ao Banco Central do Brasil, que postulava o não pagamento de
“foros, laudêmios e outros encargos decorrentes do contrato de enfiteuse de propriedade
da União” com base na Lei nº 4.595/64, que, em seu artigo 50, conferia àquela autarquia
federal o gozo de “favores, isenções e privilégios, inclusive fiscais, que são próprios da
Fazenda Nacional”. Saiu-se o parecer desse órgão com a assertiva de que os tributos
“resultam do poder coercitivo do Estado”, sendo que as rendas patrimoniais “têm
caráter contratual, segundo a classificação de Seligmam”. Sem desenvolver tal
classificação, nem a aplicação do seu modelo ao problema exposto, a Consultoria
finalizou esse parecer com mais um “argumento de autoridade”
3
, asseverando, sem
outros fundamentos, que, “em um ponto todos concordam: a imunidade tributária das
autarquias não compreende foro ou taxa de ocupação, porque se trata de obrigações
contratuais e, não, da manifestação do poder fiscal do Estado”.
Esse contexto leva o intérprete e o aplicador do Direito a crerem que seja
perda de tempo investigar a matéria. Efeito que os argumentos de autoridade costumam
provocar, ainda mais quando apoiados em julgados das Cortes Superiores, mesmo que
1
AI nº 32.257/GB, STF-2ª Turma, rel. Min. Lafayette de Andrada, j. 24/09/1965, negaram provimento,
v.u., DJ 10/11/1965.
2
AMS nº 90.794, TFR-4ª Turma, Min. Carlos Mário Velloso, j. 13/04/1983, negaram provimento, v.u.,
Revista de Direito Administrativo, v. 153, p. 88-91, jul./set. 1983.
3
Em Lógica, nomina-se tal recurso retórico como “argumentum ad verecundiam”, definido por Irving
Copi (1978, p. 81-82) como “o recurso à autoridade – isto é, ao sentimento de respeito que as pessoas
alimentam pelos indivíduos famosos – para granjear a anuência a uma determinada conclusão”.
4
não fundamentados, ou em trabalhos de juristas de qualidade inegável, a despeito de
nunca terem debatido o tema com o viés imputado.
E assim vem sendo interpretada e aplicada a legislação federal que trata
da exploração do uso dos bens da União, sem qualquer crítica ou análise científica,
reproduzindo-se as mesmas fórmulas que colaboram para perenizar o regime jurídico
em questão, que, no entanto, carece, no mínimo, de tratamento sistematizado, para que
se faça mais claro, coerente e livre de vaguidades e ambigüidades, como as que dão
causa e utilidade ao presente estudo; e, também, para que sejam suprimidas as nulidades
que viciam sua validade.
A investigação das cobranças utilizadas pela União na exploração do uso
de seus bens imóveis comporta diversas perspectivas: a do Direito Financeiro, a do
Direito Administrativo, a do Direito Tributário e até mesmo a da Economia e a das
Ciências das Finanças. O propósito desta dissertação é utilizar a perspectiva científica
de um observador situado dentro do sistema do Direito Tributário, para que seja levado
a cabo o intento de se comparar o regime jurídico das cobranças imobiliárias da União
com o regime jurídico dos tributos. E a partir das intersecções e dos paralelismos
surpreendidos, desenvolveremos as premissas, fundamentos e conclusões que indicarão
em que medida é válida a cobrança das prestações patrimoniais enfocadas.
Com esse desiderato, e partindo de premissas firmadas da teoria geral do
conhecimento e na teoria geral do Direito, determinaremos o que se entende por
definição e conceito em termos científicos, para então, no âmbito da teoria geral do
Direito Tributário, firmamos o conceito e a definição de tributo. Firmados esses
pressupostos, iremos destramar a legislação que rege a exploração do uso dos bens
imóveis da União, dissertando a respeito das cobranças que nela são fundamentadas.
5
O produto que se quer alcançar com essas reflexões sistematizadas é
situar a matéria num plano mais consistente e coerente do que o legislador, a doutrina e
a jurisprudência até o presente momento lograram estabelecer. E, daí, colaborar para o
desenvolvimento de trabalhos de maior tomo, que se façam, então, mais convincentes.
6
1. NOÇÕES PROPEDÊUTICAS
Para construir um discurso científico coerente e consistente, a utilização
de conceitos e definições apresenta-se de utilidade manifesta.
A radicalização do modelo, no entanto, pode empobrecer o discurso
jurídico se sua ênfase ficar adstrita a preocupações semânticas e sintáticas, uma vez que
a Ciência do Direito, assim como qualquer Ciência que se proponha a estudar objetos
culturais, não pode desprezar a dimensão pragmática do seu discurso, pois é por meio
desta que ingressam os valores e os usos ditados pelo ambiente social. Utilizando tal
modelo com moderação, no entanto, as pretensões de precisão do discurso jurídico
científico podem ser bem atendidas, afastando ambigüidades e vaguidades que
contaminam a percepção do objeto analisado.
Para o desenvolvimento do tema desta dissertação, o instrumental
semântico e sintático dos conceitos e das definições será imprescindível, pois o que
queremos é traçar os limites da Ciência do Direito Tributário e do Direito Tributário
positivo, para então incluirmos ou excluirmos de suas fronteiras um rol determinado de
prestações cobradas pela União Federal. Trabalhar a dimensão pragmática dos textos
normativos, exclusivamente, não se apresenta como suficiente para esse mister, pois tal
análise tende a se dispersar na instabilidade dos usos da linguagem.
Sem perdermos de vistas os propósitos jurídicos a que este trabalho
propõe-se, determinaremos o que seja uma “definição” e um “conceito”, ou seja,
apresentaremos uma definição de “definição” e uma definição de “conceito”, de modo a
7
especificar as acepções em que utilizaremos esses dois termos na aplicação desse
ferramental teórico ao temário que desenvolveremos.
1.1. Definição de “definição” e definição de “conceito”
Consiste a “definição” na explicação analítica do significado de um
termo (COPI, 1978, p. 105 e 119), na enunciação verbal do conceito (ALVES, 2003, p.
225). Definir um termo, portanto, é expor o seu significado, enunciar seus elementos
essenciais.
No meio científico, em que a linguagem é fundada em racionalidade,
premissas e provas demonstráveis, o ato de definir é utilizado como recurso necessário e
útil para atribuir precisão ao discurso, capacitando-o a se postar de modo mais coerente
e convincente perante uma comunidade na qual a crítica e a refutabilidade é condição de
manutenção, reprodução e evolução do processo comunicacional.
As definições podem ser subdivididas em dois grupos: (1) definições
denotativas e (2) definições conotativas. Nas (1) definições denotativas, atribuem-se
exemplos de objetos ou exemplos de grupos de objetos componentes de uma classe; nas
(2) definições conotativas, são considerados os gêneros e as diferenças das propriedades
dos termos (COPI, 1978, p. 119-123).
Tem-se, assim, como definição de “definição conotativa” a enunciação
do significado de um termo por meio da explicitação daquilo que ele tem de essencial,
apresentando os elementos constitutivos de sua natureza, determinando sua pertinência
a uma espécie ou gênero, assim como sua distinção em relação a outras espécies ou
8
gêneros; e como definição de “definição denotativa” a enunciação do significado de um
termo mediante a indigitação de um objeto que identifica esse termo (ALVES, 2003, p.
218).
É observável que o método da definição conotativa demanda maior
elaboração que o método da definição denotativa por utilizar estruturas mais complexas
do raciocínio, pois, naquela definição, os significados são postos de modo analítico,
discursivo, dissertativo, sintaticamente organizado, enquanto nesta, os significados são
inferidos a partir da mera apresentação dos objetos a que se referem.
Por conta dessa sofisticação, as definições conotativas estão mais
expostas a ambigüidades e vaguidades. Para testar a qualidade de seus enunciados,
usam-se tradicionalmente cinco regras, a postularem, elas, que as definições conotativas
(1) devem indicar os atributos essenciais da espécie; (2) não devem ser circulares; (3)
não devem ser excessivamente amplas nem excessivamente estreitas; (4) não devem ser
expressas em linguagem ambígua, obscura ou figurada; e (5) não devem ser negativas
quando podem ser afirmativas (COPI, 1978, p. 130-134).
Quanto à extensão, as definições que esgotam o objeto classificado ou
definido serão, no vocabulário de Copi (1978, p. 124-125), definições denotativas de
enumeração completa, de modo que seu uso não deve ir além desse conjunto fechado. E
se não houver o exaurimento dos componentes do objeto manipulado, de modo que seu
conteúdo assuma caráter exemplificativo, aberto, teremos uma definição denotativa de
enumeração incompleta.
Da definição distingue-se o conceito, que é definido conotativamente
como a representação mental derivada da contraposição do pensamento a um objeto que
9
se apresenta com consistência própria, valendo-se da seleção de coisas, fenômenos,
propriedades, atributos, relações dentre a multiplicidade de elementos que esse dado da
realidade apresenta, sem se buscar reproduzir esse objeto (VILANOVA, 2003, p. 4-19),
nem mesmo se assumir necessariamente compromisso com a atribuição de organicidade
a todos os elementos selecionados. É o conceito, portanto, simples representação
intelectual de um objeto, sem nada, a respeito deste, afirmar ou negar (ALVES, 2003, p.
168).
Sistematizando todas essas idéias, verifica-se uma correlação entre o
conceito e a definição conotativa. O conceito apresenta significados de um dado objeto
de forma esparsa, sem manifestar propósito voltado a sua sistematização. Dirigindo-se a
um conceito, a definição conotativa explicita de forma analítica os objetos que o
compõem (ALVES, 2003, p. 168). Portanto, a definição conotativa, traçando limites
sobre regiões do conceito de forma a incluir e a excluir objetos que o integram, firma
explicitamente critérios de eleição de significados, sistematizando, portanto, o
conhecimento produzido, que até então se apresentava esparsamente enunciado.
Essas categorias operam peculiares efeitos no plano jurídico, que são
decorrentes da específica função do Direito, como será demonstrado com as definições
de conceito fundamental, de norma jurídica e de sistema do direito positivo que adiante
serão desenvolvidos. Também produzem efeitos significativos quando trabalhadas pelo
legislador, notadamente nas normas constitucionais que outorgam competência
legislativa aos entes políticos, por delimitarem o exercício desse poder, o que também
será objeto de estudos no capítulo em que trataremos do tema sob a perspectiva da
teoria geral do Direito Tributário.
10
1.2. O conceito fundamental de uma ciência e o conceito fundamental da Ciência
do Direito
Nestas primeiras linhas, interessa-nos entender o que dá identidade a uma
ciência e como se processa a criação e a reprodução de suas estruturas e de seus
elementos integrantes. Oportunamente, aplicaremos à Ciência do Direito, assim como,
mais especificamente, à Ciência do Direito Tributário, os fundamentos e as conclusões
que adiante serão desenvolvidos.
Lourival Vilanova (2003) sustenta que, sob a perspectiva da lógica, toda
e qualquer ciência consiste num conjunto de conceitos idealmente vinculados entre si,
conformando um todo logicamente sistematizado e orgânico que somente assumirá
identidade se for possível diferençá-lo dos demais ramos do saber científico, e, a partir
disso, isolar seus fatores integrantes de forma autônoma e original. Indica, o autor, que
tal caráter sistemático e orgânico de uma ciência é dado pela existência de um conceito
fundamental, que é a hipótese-limite em torno da qual gravitam todos os demais
conceitos científicos que lhes sejam pertinentes.
Na doutrina de Lourival Vilanova, o conceito fundamental apresenta
aquilo que de essencial o objeto a ser analisado detém ou deverá deter, apresentando-se
como um “esquema prévio” com o qual a realidade é perscrutada, e sem o qual não seria
possível identificar, na complexa trama de fatos que a objetividade apresenta, aquilo que
se quer analisar.
Funcionando como ponto de partida das análises científicas, o que com o
conceito se tem em vista é aquilo que da realidade cabe nos seus limites, nada
impedindo, o que sói acontecer, que, “a posteriori”, conclua-se pela utilidade de se
11
alterar, mesmo que radicalmente, o conceito, para que a realidade seja cientificamente
melhor acessada a partir de então – mas também aí ter-se-á um produto do trato
científico, que se terá necessariamente valido do “a priori” do conceito.
No âmbito das cogitações jurídicas, um conceito fundamental, na
acepção que adotamos, com apoio na doutrina de Lourival Vilanova, existe somente na
dimensão ideal em que a Ciência do Direito se situa, por se tratar de uma estrutura
lógica, que, nessa qualidade, como objeto ideal que é, não depende da realidade para
existir. O direito positivo, diferentemente, na sua qualidade de objeto cultural, somente
existe num dado espaço e num dado tempo, vinculando-se aos valores que o substrato
social vem a lhe atribuir.
Portanto, é nos limites da Ciência do Direito, metalinguagem que se
debruça com propósitos descritivos sobre sua linguagem-objeto, o direito positivo, que
se concebe uma racionalidade do tipo ideal como a que permeia a construção de um
conceito fundamental. Isso não quer dizer que o direito positivo não firme definições ou
conceitos, pois, como será adiante demonstrado, esse fenômeno dá-se de modo que as
normas jurídicas constituídas com esse propósito não infirmem o caráter prescritivo do
direito positivo, preservando-se a função social que orienta suas estruturas e elementos
integrantes. O que se quer dizer é que o conceito fundamental, nos moldes em que
concebemos, situa-se no plano da Ciência do Direito, e não no do direito positivo - e
essa distinção será retomada mais adiante, quando se for tratar das conseqüências das
definições e dos conceitos postos no direito positivo, que operam efeitos diferentes dos
que adquirem consistência na Ciência do Direito.
Expondo de antemão as dificuldades existentes para se definir “Direito”,
Lourival Vilanova (2003, p. 1-3) dispõe-se a trabalhar com o conceito fundamental de
12
Direito, tendo-o como o conjunto de suas características essenciais, dos elementos sem
os quais seria incompreensível uma norma ou um sistema jurídico. Em seu entender, o
Direito é (1) normatividade; (2) dever-ser; (3) sistema regulador da conduta humana na
vida social; e (4) realização de valores.
Partindo da premissa de que não existe ordenamento jurídico composto
de uma só norma, por não ser possível abarcar todas as condutas em uma única estrutura
normativa, ou mesmo por não ser possível conceber um ordenamento composto por
apenas uma norma que ordene ou proíba uma só ação, Norberto Bobbio (1994, p. 22-
34) apresenta uma definição de Direito que associa, este, à idéia de ordenamento
jurídico, de conjunto de normas.
É de se observar nessas notas que, se entendermos o Direito como um
conjunto de normas jurídicas, podemos assumir dois referenciais distintos: o do
conjunto (sistema jurídico) ou o das unidades (normas jurídicas) que compõem esse
conjunto. Sem aprofundarmos a questão de se tratar o direito positivo de um sistema, de
haver, enfim, ordem ou racionalidade ideal no conjunto de normas que o compõe,
verificamos que essa perspectiva dual também pode ser transferida para a Ciência do
Direito.
Para se estipular qual seja o conceito fundamental da Ciência do Direito
não é possível, no entanto, adotar o referencial do conjunto, porque, do contrário, para
determiná-lo, ainda haveria a necessidade de se recorrer às unidades que o compõe –
recursividade que seria de todo inconveniente, uma vez que a construção ideal do
conceito fundamental demanda a edificação de uma hipótese-limite a partir da qual se
constrói um sistema. Por esse motivo, sem desprezarmos a necessidade de se apreender
o Direito na forma de complexo de normas em que ele se apresenta em regra,
13
adotaremos o referencial da unidade e assumiremos que o conceito de “norma jurídica”
é o conceito fundamental da Ciência do Direito.
E, apenas ressalvando o caráter de sistema atribuível ao Direito, que não
é, como justificado, considerado, neste momento, concebemos que os elementos
destacados por Lourival Vilanova na edificação do conceito fundamental de Direito são
recorríveis ao conceito de norma jurídica, seja porque o dever-ser também é elemento
integrante da norma que assume tal natureza, seja porque as aptidões para regular as
condutas intersubjetivas e para realizar valores são elementos indicadores da função
dessas normas.
Para um observador situado dentro do sistema jurídico, portanto, a norma
jurídica, como conceito fundamental do Direito, consiste na significação atribuída a um
enunciado (VILANOVA, 1976) deôntico estruturado para desenvolver a função de
regular a conduta humana no ambiente social mediante a realização de valores ditados
pela Sociedade.
1.3. Natureza das proposições do direito positivo e da Ciência do Direito
No âmbito do discurso do direito positivo e no da Ciência do Direito, a
linguagem utilizada assume diferentes funções.
Kelsen (1976, p. 111 et seq.) pontuou essa diversidade observando que as
normas jurídicas não conformariam enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento,
tal como as proposições construídas no âmbito da Ciência do Direito. As normas
jurídicas consistiriam, sim, em mandamentos, comandos, imperativos, assim como
14
permissões e atribuições de poder ou competência, marcadas que seriam pela presença
de um dever-ser em sentido prescritivo voltado para as condutas humanas.
Na mesma linha de raciocínio, Paulo de Barros Carvalho (1999a, p. 1-4)
indica que o direito positivo é composto por um conjunto de normas jurídicas, que nada
mais são que proposições prescritivas de condutas intersubjetivas concebidas a partir de
enunciados produzidos por órgãos jurídicos. E que a Ciência do Direito é integrada pelo
conjunto de proposições descritivas das proposições prescritivas de conduta extraídas
do direito positivo, constituindo-se, assim, na sobrelinguagem que tem por objeto a
linguagem do direito positivo, o que significa dizer que, com este, deve, portanto,
manter necessária relação de pertinencialidade, testada pela verdade ou falsidade de
suas asserções.
Para além da análise de estruturas gramaticais extrai-se do contexto do
discurso os propósitos do emissor da mensagem (CARVALHO, 2005, p. 15-16), dando
passo ao temário das funções da linguagem. E é justamente pela diversa função
lingüística que se determina a diferença entre o direito positivo e a Ciência do Direito:
aquele, produz linguagem prescritiva, que se presta “à expedição de ordens, de
comandos, de prescrições dirigidas ao comportamento das pessoas” (CARVALHO,
2005, p. 18); esta, produz linguagem descritiva do direito positivo, consistindo em um
“veículo adequado para a transmissão de notícias, tendo por finalidade informar o
receptor acerca de situações objetivas ou subjetivas que ocorrem no mundo existencial”
(CARVALHO, 2005, p. 17).
Até mesmo no âmbito do direito positivo e no da Ciência do Direito
identifica-se mais de uma função atribuída à linguagem utilizada. Nesses casos, a
identificação do efeito imediato provocado pelo discurso presta-se como critério de
15
classificação da função da linguagem, como proposto por Alf Ross (apud CARVALHO,
2005, p. 16-17).
Fenômeno interessante ocorre quando uma descrição é posta numa norma
jurídica. Exemplo sempre citado desse fenômeno é o artigo 18, parágrafo 1º, da CF/88,
a enunciar que “Brasília é a Capital Federal”. Nesse dispositivo, o verbo “ser” indica um
predicativo (Capital Federal) associado a um sujeito (Brasília). Abstraindo-se o
enunciado do seu contexto normativo, ter-se-ia que a forma da linguagem utilizada
descreveria um fato existente no plano da realidade. Quando posto numa norma jurídica,
no entanto, com a prescritividade que lhe é ínsita, tal enunciado, de forma descritiva,
assume a função prescritiva, denotando, como efeito imediato, preponderante, um
comando normativo cuja inobservância, quando menos, é juridicamente sancionada com
a pecha de invalidade.
Quando a CF/88, em seu artigo 5º, “caput”, dispôs que “Todos são iguais
perante a lei”, não apresentou uma informação que dissesse respeito a um fato existente
na data da edição ou da promulgação do texto constitucional. Apresentou um comando a
ser observado pelos cidadãos brasileiros nas múltiplas facetas que a realidade pode
assumir, de modo que a inobservância desse direito fundamental haverá de ser tida
como um ato ilícito, antijurídico.
A par de declarar em sentido prescritivo, ao legislador é dado elaborar
definições no plano do direito positivo, atribuindo a esses enunciados a função
prescritiva própria das normas jurídicas. No seu artigo 1º, “caput”, a CF/88 definiu
denotativamente a República Federativa do Brasil como a união indissolúvel dos
16
Estados e Municípios e do Distrito Federal
4
; da mesma forma o fez em seu artigo 2º
com a definição dos Poderes da União, ao se referir ao Legislativo, ao Executivo e ao
Judiciário. Tem-se, assim, didáticos exemplos de que, no contexto normativo, a função
exercida por uma proposição emanada do direito positivo é prescritiva, mesmo que
assuma a forma declarativa.
Em estudo que tratou das definições e classificações utilizadas no direito,
Eurico Marcos Diniz de Santi (1999, p. 296-301) também aponta que tanto as
classificações quanto as definições assumem natureza prescritiva quando postas pelo
direito positivo. Uma definição posta numa norma jurídica, portanto, assume a função
prescritiva que é própria dos comandos emanados do direito positivo.
Pode, por outro lado, impressionar o argumento de que uma definição
contida no direito positivo não teria natureza normativa por não ser possível associar a
ela uma sanção. Kelsen traz uma solução para esse problema ao tratar das normas
jurídicas não autônomas, ligadas que seriam inexoravelmente a uma outra norma
contida no ordenamento jurídico que haveria de prescrever uma sanção. E como normas
dessa natureza indica as que conferem competência para produzir normas e as que
precisam o sentido de outras normas “definindo porventura um conceito utilizado na
formulação de uma outra norma ou interpretando autenticamente uma norma”
(KELSEN, 1976, p. 91-92).
E aqui cabe uma distinção entre tipos de normas jurídicas, extraída da
obra de Norberto Bobbio (1994, p. 31-34): a que separa as normas que regulam o
4
Apesar desse dispositivo constitucional não mencionar expressamente a pessoa política “União”, a
aliança indissolúvel dos Estados é, nas Federações, a fonte geradora da União (TEMER, 1994, p. 73).
17
comportamento das pessoas, que adiante denominaremos “normas de comportamento”
5
,
das normas que regulam o processo de produção de outras normas, que adiante
denominaremos “normas de estrutura”
6
.
Tal classificação de Bobbio distingue fenômenos normativos cuja
diferenciação, para fins analíticos, apresenta-se útil, como demonstraremos adiante.
Parte, ela, da subsidiária definição das normas de conduta, porque, se considerarmos
que as normas jurídicas regulam comportamentos humanos, concluiremos que todas as
normas haverão de ser normas de comportamento - inclusive as normas de estrutura.
Daí ser necessário, para usar essa distinção, pressupor um conjunto finito composto por
dois subconjuntos: o das normas de comportamento e o das normas de estrutura; e então
definir as normas de estrutura de modo que as normas que não couberem neste
subconjunto serão, portanto, normas de comportamento.
Outro aspecto importante das normas vinculado à prescritividade do
Direito diz respeito à distinção entre normas primárias e normas secundárias. Lourival
Vilanova (1977, p. 64-107) sustenta a dualidade estrutural da norma jurídica, que seria
composta de uma norma primária e de uma norma secundária. Aquela toma por hipótese
situações fáticas ou situações que já estejam juridicamente qualificadas; esta tem por
hipótese a não-observância da norma primária, atribuindo uma sanção estatal por conta
do inadimplemento.
5
Expressão sinônima de “normas de conduta”. A conduta normativamente regulada é tratada
didaticamente por Kelsen (1986, p. 120-133) como uma conduta prescrita objeto de uma proibição, de
uma imposição, de uma autorização ou de uma permissão.
6
Expressão sinônima de “normas de competência”. Em estudo de tomo, Tárek Moysés Moussallem
(2000) listou seis significados experimentados pelo termo competência. A acepção que nos interessa
presentemente é a que trata do termo no sentido normativo, de norma jurídica que reserva abstratamente a
alguém o poder jurídico de criar outras normas jurídicas. De outro modo dizendo, de norma que atribui a
qualidade de produzir normas jurídicas a determinados indivíduos, exemplificados por Kelsen (1976, p.
208-223) como os órgãos legislativos, que produzem normas gerais, os órgãos judiciais ou
administrativos, que produzem normas individuais mediante a aplicação de normas gerais, e os indivíduos
tidos como “pessoas privadas”, que, exercitando sua capacidade negocial e seus direitos subjetivos,
também produzem normas jurídicas, gerais ou individuais.
18
Desdobrando essas idéias, Lourival Vilanova (2000, p. 192-199) observa
a possibilidade de haver sanção em normas primárias, como a estipulação de juros em
contrato de locação, devidos no caso de inadimplemento da avença: a sanção nessa
norma primária seria pré-processual, de modo a se dar no âmbito do direito material. Na
norma secundária, tem-se sanção nos domínios de uma relação jurídica de natureza
processual, onde o Estado-juiz coloca-se angularmente entre os sujeitos de direito da
relação jurídica posta na norma primária: nesse caso, o prejudicado disporá de sanção
coercitiva, satisfazendo o inadimplemento mediante a imposição coativa
7
da conduta
primariamente devida ou estatuindo uma conduta substitutiva reparadora.
Retomando o raciocínio acerca das definições normativas, tem-se que
estas operam efeitos no âmbito da formação do tipo legal, na delimitação dos elementos
materiais, temporais e espaciais que compõem a hipótese de incidência de uma norma
jurídica, assim como na especificação dos elementos integrantes da relação jurídica
normativamente decorrente da conduta cogitada na hipótese de incidência. Voltam-se,
portanto, de modo prospectivo para a subsunção do fato à norma, minudenciando os
caracteres que um dado ato, fato ou sujeito de direito devem dispor para se sujeitarem a
uma dada norma, num movimento de simultânea inclusão e exclusão.
As definições postas nas normas de comportamento orientam o
comportamento intersubjetivo, firmando o modo com que se interpretam e aplicam
outras normas. Exemplo desse fenômeno é a definição legal de “vício intrínseco da
coisa segurada” contida no artigo 784, parágrafo único, do CC/2002 (Código Civil de
2002), assim tido pelo legislador como “o defeito próprio da coisa, que se não encontra
normalmente em outras da mesma espécie”. Para efeito da lei, nada importa que as
7
Entenda-se como coação “o poder de efetivar a sanção contida na vontade jurisdicional do Estado”
(VILANOVA, 2000, p. 198).
19
Ciências Atuariais ou a Engenharia entendam o termo de modo diverso: somente se
cogitará dos deveres ou direitos subjetivos regulados no Código no caso de se tratar do
vício tal como definido em lei.
Quando se introduz uma definição numa norma de estrutura tem-se a
estipulação de um limite material ao poder normativo atribuído por um órgão jurídico
superior a um órgão jurídico inferior (BOBBIO, 1994, p. 53-58). Neste caso, a definição
colabora para restringir, pelo conteúdo, o exercício da competência para edição de
outras normas que utilizarão tal norma de estrutura como seu fundamento jurídico de
validade. É o que ocorre com a definição de “imperativo de consciência” contida no
artigo 143, parágrafo 1º, da CF/88, tida como a circunstância decorrente de crença
religiosa e de convicção filosófica ou política alegável para que alguém possa se eximir
de atividades de caráter essencialmente militar. A lei prevista nesse dispositivo deverá
observar tal definição ao estipular o modo com que será atribuído, pelas Forças
Armadas, o serviço alternativo de que trata a Constituição.
Com esses parâmetros, dispõe-se de elementos suficientes para se
construir a concepção de tributo como o conceito fundamental da Ciência do Direito
Tributário, para que, então, sejam acessados os conceitos e as definições de tributo que,
como dados da realidade social, são veiculados no direito positivo.
20
2. O CONCEITO FUNDAMENTAL DE TRIBUTO
Geraldo Ataliba (2002, p. 37-38) indica que o conceito jurídico de tributo
é o centro da construção sistemática do Direito Tributário. Refere-se, ainda, ao termo
tributo como instituto jurídico central, instituto nuclear, conceito básico, conceito
primário e conceito fundamental do Direito Tributário. Mas é de se observar que esse
autor atenuou a força da expressão “conceito fundamental” utilizada na obra de Lourival
Vilanova (2003), que lhe servira de inspiração, ao sustentar que o Direito Tributário
seria um sub-ramo do direito administrativo, não dispondo de autonomia científica,
mas, sim, didática, apenas.
Preferimos adotar o termo na amplitude terminológica de Lourival
Vilanova, concebendo a existência de conceitos fundamentais no âmbito de toda e
qualquer ciência jurídica particular. É inegável que todos os sub-ramos da Ciência
jurídica remontam ao conceito de Direito, que lhes é comum, e que esses domínios do
saber científico interagem na utilização de conceitos comuns dados pela teoria geral do
Direito (p. ex., norma jurídica, relação jurídica, sujeitos de direito) ou mesmo por outros
sub-ramos do Direito (p. ex., salário, conceito que é dado pelo Direito do Trabalho e
que também é utilizado pelo Direito Tributário e pelo Direito Previdenciário). Mas
dessas correlações não se infere a inexistência de autonomia científica desses ramos do
saber jurídico, pois não é possível, como já sustentado, identificar um determinado ramo
da Ciência sem diferençá-lo, idealmente, dos demais.
A Ciência do Direito Tributário é um subsistema do supersistema da
Ciência do Direito. A linguagem-objeto descrita pela Ciência do Direito é composta
21
pelas normas jurídicas, sendo que, da mesma forma, a Ciência do Direito Tributário
descreve normas jurídicas – só que especificamente as de natureza tributária. Mas é ao
dispor de um conceito fundamental que a Ciência do Direito Tributário assume
identidade, imbuindo-se do autônomo caráter de um sub-ramo da Ciência do Direito.
Tratando-se de tributo como um conceito fundamental, tem-se que esse
termo jurídico é o que possui maior nível de abstração para a Ciência do Direito
Tributário, por se tratar do ponto de partida de todas as investigações desse específico
ramo do conhecimento humano, ao mesmo tempo em que, por também ser o ponto
terminal dessas cogitações, deve assumir instrumentalidade tal que possa transitar
fluentemente por todos os institutos jurídicos tributários.
A coerência dos estudos na esfera da Ciência do Direito Tributário será
assegurada, portanto, quando todos os seus institutos forem construídos a partir do
conceito fundamental de tributo. Se esse primeiro trabalho for negligenciado, o produto
das investigações empreendidas poderá não se diferençar de outras ciências próximas,
como a do Direito Financeiro e a do Direito Administrativo. Em certas circunstâncias,
poderá não se extremar até mesmo da Economia.
De modo a ser possível isolar o conceito fundamental de tributo,
dispondo desse dado apriorístico para delimitar o específico objeto com o qual se ocupa
a Ciência do Direito Tributário, partiremos de sua função para apresentarmos, mais
adiante, o seu significado e sua dimensão sintática.
22
2.1. Pragmática do conceito fundamental de tributo
Viu-se que a possibilidade de determinação do conceito fundamental de
tributo diz respeito à capacidade que o Direito Tributário dispõe de se destacar dos
demais ramos do conhecimento científico de forma autônoma. Aqui estamos tratando,
portanto, de função exercida pelo conceito fundamental de tributo para o próprio Direito
Tributário, versando sobre o elemento utilizado por esse sistema para se diferençar dos
demais.
A questão da autonomia do Direito Tributário positivo vem de longa
data. Notória é a polêmica travada entre civilistas e publicistas na França da primeira
metade do século XX quanto à autonomia do Direito Fiscal frente ao Direito Privado, e
daquele frente a outros sub-ramos do Direito, como o Direito Administrativo e o Direito
Constitucional. A verve dos debates travados entre François Geny e Louis Trotabas, que
polarizam as discussões, ecoou fortemente no meio jurídico pátrio ao ponto de até
mesmo influenciar na produção de nossas leis tributárias. Nos dispositivos constantes
dos artigos 109 e 110 do nosso CTN, por exemplo, observa-se, nitidamente, a questão
da autonomia do Direito Tributário como pano de fundo.
Geny (1950) refutou a “autonomia do direito fiscal” em prol do por ele
sustentado “particularismo do direito fiscal”. A premissa do autor estava apoiada na
noção de “justiça fiscal”, própria dos domínios do Direito Natural, atribuível à
necessidade do Estado de arrecadar impostos para satisfazer os interesses sociais em
conformidade com a capacidade contributiva dos cidadãos. Dessa premissa o autor
extrai a conclusão de que, se por um lado há unicidade do Direito, sendo que suas
subdivisões assumiriam exclusivo propósito de estudá-lo com ordem e método, por
outro lado a interpretação do Direito Fiscal poderia afastar-se das fórmulas do Direito
23
Privado e do Direito Público quando houvesse lei a permitir tal distinção. Justificando
esse pensamento, Geny expõe que essas suas conclusões haviam sido impulsionadas
como reação à por ele denominada “teoria da autonomia do direito fiscal”, que, segundo
seu relato, cogitava da existência de um poder fiscal criativo atribuído aos juízes à
margem da lei, voltado que seria a atender às necessidades especiais da fiscalidade.
Apoiando-se nas lições de Geny, Trotabas (1951) deu, então, por
pacificada a questão da possibilidade de haver algum grau de contradição entre os sub-
ramos do direito positivo. Mas, divergindo daquele autor, defendeu a possibilidade do
juiz criar direito no caso de haver lacunas no Direito Fiscal sem lhe ser necessário valer-
se de normas do Direito Civil para suprir esse vazio legislativo, como sustentariam os
civilistas. Advogou, ainda, Trotabas (1995), a possibilidade de se utilizar, no Direito
francês, da analogia mesmo em matéria tributária, em prol da interpretação idealista das
leis, como instrumento de defesa do contribuinte, alegando a necessidade de superação
do “princípio da interpretação literal das leis fiscal” em prol do poder criador do juiz
fiscal administrativo e judiciário. E, desenvolvendo outros argumentos, que não é o caso
de colacionar no presente estudo, chegou a sustentar, ainda, que “a concepção jurídica
da lei fiscal tão longe está da concepção civilista que existe, no fundo, uma antinomia,
uma independência de algum modo ‘material’ entre as duas categorias de leis”
(TROTABAS, 1951, p. 39).
Rubens Gomes de Sousa (1975, p. 59), autor do anteprojeto do nosso
CTN, adotou, nesse particular, a posição de Trotabas, concluindo que “o Direito
Tributário é um ramo jurídico autônomo”. Não deixou de salientar a organicidade do
Direito do ponto de vista científico, de modo que a autonomia por ele defendida não
implicaria em independência do Direito Tributário com os demais sub-ramos do Direito,
24
o que o levou a identificar, entre esses pólos, relações, pontos de contato e de
entrelaçamento.
Apenas na explicação acerca do modo como o Direito Tributário positivo
relaciona-se com os outros domínios do Direito é que a abordagem de Rubens Gomes
de Sousa mereceria, em nosso sentir, algum reparo. No entender desse autor, quando o
Direito Tributário positivo vale-se, por exemplo, de atos ou fatos regulados pelo direito
privado, interpreta os comportamentos humanos pelo seu viés econômico, e não
jurídico, pois faz menção apenas aos indícios de riqueza denotativos de capacidade
contributiva que serão autorizadores da incidência de tributos (SOUSA, 1975). Com
isso, apesar de conceber a autonomia da Ciência do Direito Tributário em relação aos
demais ramos do Direito, esse autor veio, por outro lado, a admitir a interpenetração dos
domínios da Economia no direito positivo.
Os conceitos econômicos podem vir a ingressar no âmbito jurídico - só
não o fazem em sua pureza nativa, em função de terem de passar pelos filtros firmados
pela linguagem propriamente jurídica. Como lecionado por Lourival Vilanova (1977, p.
46), o fato se faz jurídico por ingressar no Direito “através da porta aberta que é a
hipótese”. É na hipótese que se selecionam propriedades do ato e do fato que serão
pertinentes à norma, e que serão imputados às conseqüências normativamente
estatuídas. Também no conseqüente propriedades são selecionadas, para se determinar o
quê dos sujeitos de direito deva ingressar na norma para constituir a relação jurídica e
seu objeto.
As notas conceituais de um fato social, de um fato econômico ou de um
ato jurídico ingressam numa norma jurídica tributária na justa medida ditada pela
hipótese tributária; nada impede, por esse motivo, que, na hipótese tributária,
25
propriedades de atos e de fatos de quaisquer naturezas, mesmo que econômica, sejam
selecionadas para compor uma norma jurídica. Porém, esse objeto juridicamente
descrito não será jamais idêntico a seu equivalente conceito dado pelos outros domínios
da realidade social, por ausência dos elementos essenciais ditados pela específica
racionalidade destes.
Há de ser encontrada no próprio direito positivo a forma com que os fatos
e atos ingressarão na norma jurídica tributária: com suas notas determinadas por outros
ramos do Direito ou mesmo da Economia, da Sociologia, da Política, etc., lidas, porém,
por meio da linguagem propriamente jurídica, ou com as notas diferenciais a eles
atribuídas pelo próprio Direito Tributário positivo, que, em certas circunstâncias, pode
vir até mesmo a definir um conceito oriundo da Economia valendo-se de elementos que
a ela sejam estranhos.
Com base nessas razões, optamos por uma assertiva forte na linha de
Trotabas: a Ciência do Direito Tributário é autônoma em relação aos demais ramos da
Ciência do Direito. E essa autonomia é científica, e não meramente didática, vindo a ser
determinada pelo fato da Ciência do Direito Tributário dispor de um conceito
fundamental próprio, individual, qual seja, o de tributo, em torno do qual, para
utilizarmos a expressão de Lourival Vilanova, gravitam todos os demais conceitos desse
ramo particular da Ciência.
Observa-se que a autonomia de um sistema ou de um subsistema é
necessidade ditada pelo seu ambiente, na busca de respostas mais consistentes e
eficientes a demandas mais complexas que não sejam atendidas pelas demais estruturas
sociais existentes. Quando essas demandas vêm a ser supridas por um determinado
ramo da realidade social, produzem-se e reproduzem-se estruturas mais sofisticadas e
26
especializadas que, quando desenvolvem uma específica racionalidade, estabilizam-se
assumindo a identidade própria de um sistema ou subsistema, capaz de ser teorizado
individualmente e de apresentar um conceito fundamental que lhe seja próprio. Esse
fenômeno foi observado quando as normas jurídicas que regulavam os ingressos
públicos originados da atividade financeira do Estado brasileiro, como decorrência da
crescente demanda por serviços e financiamentos públicos, assumiram complexidade tal
que, em meados do século XX, postularam o desenvolvimento do Direito Tributário
como ciência autônoma.
A Ciência do Direito Tributário há de ser estudada, portanto, partindo do
termo tributo como um “prius” lógico. O labor do cientista poderá ser facilitado quando
esse conceito fundamental puder ser derivado do direito positivo de forma inequívoca e
consistente, observando-se normas jurídicas enunciadoras de categorias próximas ou
que evidenciem diferenças específicas dessa categoria jurídica. E será mais simples
ainda se o legislador vier a adotar uma definição de tributo logo no plano das normas de
estrutura, porque, assim, bastará ao jurista descrever o termo veiculado no direito
positivo, não lhe sendo necessário remontar o conceito a partir de termos próximos e
remotos enunciados pelo legislador esparsamente.
Até agora, expusemos a função exercida pelo conceito fundamental de
tributo para o próprio sistema da Ciência do Direito Tributário. Mas tem, o tributo, outra
dimensão pragmática que se projeta para fora dos limites da Ciência do Direito
Tributário. Diz respeito às prestações que os demais sistemas sociais demandam do
Direito Tributário, e que, portanto, ele deve vir a satisfazer por meio do tributo. Em
outras palavras, refere-se ao “porquê” o tributo é cobrado e ao “para quê” ele serve.
27
Tomando a idéia de que a causa é “condição dinâmica” da existência do
efeito (CANTO, [1947?], p. 2), dizemos, ao tratar de causa do tributo, acerca do
“porquê” ele é cobrado. A instituição do tributo instituído em conformidade com as suas
causas determinantes cria condições para que o Direito Tributário satisfaça as demandas
sociais que tiram suas origens daquelas causas – neste tema, investiga-se o “para quê” o
tributo serve.
Com a causa, tem-se uma demanda apresentada por um sistema social a
outro – a ênfase é no “tomador” e na demanda que ele apresenta; com a função, o que se
tem em vista é o “prestador” e a utilidade ou prestação que está a cargo dele.
Transpondo essa idéia para na acepção que nos interessa, teremos como tomador a
Sociedade e como prestador o Direito Tributário. Dessa relação entre sistemas sociais
extrai-se que tributos sem causa ou sem função são tributos arbitrários, abusivos, que
questionam e frustram a concepção de Estado Democrático de Direito.
Ambas, causa e função, dizem respeito ao mesmo fenômeno visto sob
perspectiva diversa, como as duas faces de uma única moeda. Têm em vista a mesma
relação entre sistemas sociais, sendo que a causa mira o tomador e a demanda, enquanto
que a função considera o prestador e a utilidade. A conexão da causa com a função,
portanto, tira a prova da legitimidade do objeto analisado visto sob sua perspectiva
pragmática. No tema das normas jurídicas, diz respeito à existência de consentimento
fundando no poder emanado do povo, que, numa democracia representativa como a
nossa, dá origem ao poder constituinte originário. Em matéria tributária, do mesmo
modo, diz respeito à legitimidade do tributo, ao mínimo de consentimento necessário
para sua instituição e cobrança.
28
Mas tanto a causa quanto a função externa do tributo não são inteligíveis
apenas por meio de normas jurídicas tributárias: consistem, a causa e a função,
respectivamente, num “prius” e num “posterius” do tributo, num “aquém” e num “além”
do trato normativo consubstanciado nesse instituto. Para utilizar o vocabulário
luhmanniano, o Direito Tributário, por meio das normas jurídicas tributárias, produz e
reproduz suas estruturas utilizando-se como código o binômio “lícito/ilícito”, de modo a
não lhe ser possível processar informações que não assumem consistência normativa
tributária. Mas o intérprete e o aplicador do Direito Tributário devem se sensibilizar
pelos estímulos (ou irritações, como também diria Luhmann) provindos das demandas
apresentadas pelos demais sistemas sociais e jurídicos, sob pena das normas jurídicas
tributárias constituírem-se em proposições “autistas”, que, por não atenderem a qualquer
causa ou função, não se justificam e também para nada servem.
É nesse contexto que se entende o artigo 4º, inciso II, do CTN. A
estrutura normativa do tributo não é afetada pela destinação, pela sua causa e pela sua
função. Mas a validade o é, de modo que tratar de causa e função externa da definição
de tributo é uma necessidade científica, além de ser recomendável que dela se trate no
próprio direito positivo, como sugerido por Rubens Gomes de Sousa no seu Anteprojeto
do CTN
8
, para que o legislador, o intérprete e o aplicador do Direito tenham sempre
presente a advertência de que inobservar esses parâmetros dá margem à invalidação do
8
Anteprojeto do CTN: Art. 23. Tributo é tôda exação instituída em lei pela União, pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos Municípios, em benefício da Fazenda Pública respectiva, para obtenção, nos
termos previstos na referida lei, de receita proveniente do patrimônio das pessoas naturais ou jurídicas a
que se refere o art. 139, destinada ao custeio das atividades gerais ou especiais de sua competência ou
atribuição em seu caráter de pessoa jurídica de direito público interno.
29
tributo pela frustração da causa, pelo desvio de finalidade, pelo abuso do poder de
legislar
9
.
A pertinência da análise dessa dualidade causa/função, portanto, é dada
pelas circunstâncias de que ela condiciona o ato de conhecer o Direito Tributário
cientificamente
10
. Também dá margem ao controle administrativo e jurisdicional da
validade das normas tributárias e do ato de aplicação do Direito tributário, o que se faz
mediante a análise do seu fundamento, a ser investigado por meio da observação de
9
O temário do abuso do poder de legislar foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI/MC nº 162-1/DF (STF-Plenário, Min. Moreira Alves, j. 14/12/1989, indeferiram a medida cautelar,
por maioria, DJ 19/09/1997), em que se tratou do caráter político da determinação, pelo Presidente da
República, da relevância e da urgência necessárias para a edição de medidas provisórias. Nesse julgado,
consignou-se que esses conceitos de que trata o artigo 62 da CF/88 “decorrem, em princípio, do Juízo
discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem o controle judiciário
[quanto] ao excesso do poder de legislar” (ementa). A faculdade do exercício de uma competência
legislativa encontra, como sói acontecer na outorga de qualquer poder normativo, limites relativos ao
conteúdo e à forma (BOBBIO, 1994, p. 54), aos quais, ainda, deve-se acrescer os limites relativos à causa
e à função. É nessa dimensão causalista e funcional que se rejeita a concepção de que o Estado pode
arrogar-se poder ilimitado sob o manto da discricionariedade da análise política ou da facultatividade do
exercício de uma competência legislativa qualquer. A esses abusos não se presta a Constituição de um
Estado de Direito.
10
No Brasil, o temário da causa e da função do tributo não logrou desenvolvimento doutrinário por largo
tempo. Desde Gilberto de Ulhôa Canto (CANTO, [1947?]), Aliomar Baleeiro (1951), Rubens Gomes de
Sousa (SOUSA, 1975) e dos trabalhos da Comissão Especial do CTN (MINISTÉRIO DA FAZENDA,
1954) não se tangencia essas questões. Muito pouco se dizia quanto à função antes da CF/88, mas o tema
indiretamente era tratado pela perspectiva da causa e quando se dizia a respeito da destinação do produto
da arrecadação dos tributos. A explicação para o abandono desses estudos funda-se provavelmente, como
adverte Marco Aurélio Greco (2005, p. 178-179), na derrogação, operada pela EC 18/65, do artigo 202 da
CF/46, que tratava da pessoalidade dos tributos e da capacidade econômica dos contribuintes. Mais um
fato soma-se a esse: No julgamento do RE 86.595/BA (rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 17/05/1978,
recurso não conhecido, v.u., DJ 30/06/1978, p. 04849) e do RE 100.790/SP (rel. Min. Francisco Rezek, j.
15/08/1984, não conheceram do recurso, v.u., DJ 13/03/1987, p. 03882), o Plenário do Supremo Tribunal
Federal manifestou o entendimento de que a natureza tributária das contribuições sociais fôra suprimida
com a edição da EC 8/77, que alterou a EC nº 1/69 no seu artigo 21, parágrafo 2º, inciso I, e no artigo 43.
As contribuições, por terem causa e função específicas, favorecem o debate acerca desses fenômenos, de
modo que esses julgados do Supremo Tribunal Federal colaboraram para suprimir tais discussões no
domínio do Direito Tributário. Com a CF/88, o debate da causa e da função foi retomado, pois a
Constituição vigente promoveu a reinserção do princípio da capacidade contributiva no plano das normas
constitucionais, assim como tratou das contribuições no artigo 149 da CF/88 dentro do capítulo do
Sistema Tributário Nacional, de modo que levou a doutrina e a jurisprudência predominantemente a
reatribuir a natureza tributária a tais exações, trazendo novamente para a seara do Direito Tributário as
cogitações acerca da destinação e da finalidade constitucionalmente afirmada nessas exações. Até então,
na vigência da EC 18/65, da CF/67 e da EC 1/69, a produção científica brasileira do Direito Tributário
concentrou seus pressupostos na obra de Hans Kelsen, que privilegia a análise estrutural das normas
jurídicas e do sistema jurídico em detrimento da função (BOBBIO, 2007, p. 204-210).
30
regras e princípios necessariamente não-tributários
11
. Não se controla causa e função
externa somente com estruturas próprias do sistema de referência a que elas se referem;
de modo mais claro, afirmamos que somente com normas jurídicas tributárias não se
controla causa e função externa de normas jurídicas tributárias. É necessário, para tanto,
observar o ambiente do Direito Tributário, a Sociedade e outros subsistemas jurídicos,
de modo que a interpretação e a aplicação das normas jurídicas sejam sensibilizadas
com esse aprendizado.
A causa e a função do tributo serão ditadas segundo a racionalidade
determinada pelo sistema a que pertencer cada “tomador” dessas prestações, o que
colabora para explicar o fato de não haver uma única causa e uma única função de
tributo. Veja-se que, para o Estado-Administração, o tributo tem como causa a
necessidade de se captar recursos para financiar suas atividades; para a Economia, a
causa é ditada pela necessidade de se transferir de riquezas do particular para o Estado;
para a Política, a causa é a necessidade de se viabilizar a administração do bem público.
Para o Direito Financeiro, a causa é a de funcionar como um “prius” das normas que
disciplinam os ingressos públicos. Têm-se diversas causas e funções para o mesmo
instituto. Para todas essas causas, o tributo, como norma jurídica, tem por função
11
A capacidade contributiva e o princípio do não-confisco, apesar de veiculados por meio de normas
jurídicas (constitucionais), têm conteúdo essencialmente econômico vinculado à causa e à função do
tributo. Consistem em estruturas que, apesar de jurisdicizadas, são ditadas pela Economia, trazidas que
foram para o Direito com as notas diferencias que lhes foram atribuídas pelas normas constitucionais,
tendo, porém, no mínimo, sido mantida sua essência originariamente econômica. É por isso que Aliomar
Baleeiro (1951, p. 257), em vista do artigo 202 da CF/46, que versava sobre o caráter pessoal dos tributos
e da sua graduação segundo a capacidade econômica do contribuinte, lecionou que “A possibilidade de
imprimir-se caráter pessoal a determinado tributo é problema técnico-financeiro, do mesmo modo que a
graduação conforme a capacidade econômica do contribuinte”. Em última instância, a capacidade
contributiva e o princípio do não-confisco nem precisariam constar de normas jurídicas para condicionar
a instituição e a cobrança de tributos. A causa e a função não são totalmente controláveis por autoridades
jurídicas, pois dizer “quid iuris” passa pela verificação do desvio de finalidade e da inutilidade ou
ineficácia das normas jurídicas, vícios que até mesmo podem ser provocados por tais autoridades. Do
contrário, assistiríamos à supressão da prescritividade das proposições emanadas pelo Direito em
situações de abuso sem se dispor de qualquer via que desse vazão ao controle desses atos do Estado, o
que não é admissível.
31
primordial a de manter no tempo a expectativa do Estado de perceber dos contribuintes
as prestações de natureza tributária, criando condições jurídicas para condicionar o
adimplemento dessas prestações.
Não iremos nos propor a arrolar todas as causas e funções do tributo, o
que demandaria um específico estudo de tomo. Iremos nos ater à causa e à
correspondente função que são tidas como as principais do tributo, ditadas que são pelos
mais diversos sistemas sociais (Economia, Política, Sociedade) e entramados
normativos (Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, Direito
da Concorrência) que atribuem relevância ao fenômeno tributário: como causa, a
necessidade do Estado de arrecadar de pecúnia dos particulares para o Estado, e como
função, a de garantir a expectativa normativa do Estado de perceber esses recursos.
Genericamente, apenas para atribuir maior fluência ao discurso, trataremos de causa e
função arrecadatória de tributo quando não for necessário sofisticar o tema com os
desdobramentos que trouxemos.
Geraldo Ataliba (2002, p. 29), em capítulo intitulado “O tributo como
instrumento jurídico de abastecimento dos cofres públicos” no seu “Hipótese de
Incidência Tributária”, dizia acerca desse fenômeno como a “finalidade última” da lei
tributária. Celso Ribeiro Bastos (1992, p. 98) o tinha como “finalidade primacial”.
Sintoma dessa relevância atribuída à arrecadação é que a CF/88, dentro do capítulo do
Sistema Tributário Nacional, assim como CTN, ao longo de todo o seu texto, remetem-
se a essa característica em diversas passagens ao tratar de exigir, cobrar, arrecadar
tributos.
Gilberto de Ulhôa Canto ([1947?], p. 2) dissertou sobre o tema da
perspectiva da causa do tributo. Preferindo tratar de “fundamento do direito do Estado
32
aos tributos”
12
, acolheu, esse jurista, as lições de Vanoni e definiu tal expressão como a
“necessidade do poder público contar com meios econômicos com que preencher seus
fins coletivos” (CANTO, [1947?], p. 23).
Da perspectiva externa do Direito, tem-se como mais importante causa
(ou fundamento) do tributo a necessidade arrecadatória do Estado
13
. Essa causa está
fundada em outras causas ditadas pelas Sociedade por conta das demandas suas que
devem ser satisfeitas primordialmente com a captação de recursos viabilizada pelas
normas tributárias. Não é necessário ir tão longe, neste trabalho, investigando-se as
causas das causas. É suficiente, assim, trabalharmos apenas com a necessidade
arrecadatória do Estado.
Diremos, então, da arrecadação como viés principal da causa e da função
do tributo, que pressupõe a capacidade econômica dos contribuintes, a cláusula de
isonomia na repartição do ônus de financiar os cofres públicos e a sujeição de toda a
atividade arrecadatória aos princípios e regras tributários. Explícita ou implicitamente
contida em toda e qualquer causa ou função atribuída ao instituto, infere-se que a
necessidade arrecadatória do Estado determina a específica causa e a específica função
12
Ao invés do termo “causa”, o autor sustenta que é preferível tratar de “fundamento” da obrigação
tributária sempre que “não seja lícito ao contribuinte criar por ato seu a incidência ou a isenção”, tendo
em vista que, quando isso ocorre, “faltará o elemento causal como entendido nas obrigações oriundas da
vontade, face à impossibilidade de um juízo de valoração, único que permite atingir o conceito de
interêsse”. Cf. Canto ([1947?], p. 23).
13
Gian Antonio Micheli (1978, p. 59-60) disserta a respeito da “potestade tributária”, que define como
um aspecto da função legislativa, e que, assim sendo, é “intimamente ligada à soberania do Estado [...], já
que a atividade financeira e, em particular, aquela tributária, constitui o meio essencial para assegurar a
própria sobrevivência do Estado e dos outros entes públicos institucionais, aos quais a lei estabelece
finalidades a perseguir e disciplina as atividades a cumprir.” Aproveitamos essas lições do autor para o
estudo das causas do tributo, apesar dele afirmar o “pouco resultado no plano jurídico positivo” da
doutrina “causal”. Em nosso entender o conceito da potestade tributária por ele firmado diz respeito à
investigação das causas do tributo, pois seja o poder (ou potestade) ou mesmo a soberania, assim como o
caráter contraprestacional de certos tributos e mesmo a capacidade contributiva são institutos situados
fora do Direito Tributário, dizendo respeito ao pressuposto da produção e da aplicação das normas
jurídicas afetadas a esse especial campo da normatividade (MICHELI, 1978, p. 90-91).
33
que o Direito Tributário assume perante todos os sistemas sociais e jurídicos que dele se
valem.
Com essas palavras, cobrimos a dimensão pragmática do tributo, tanto
relacionada a um observador situado dentro do sistema da Ciência do Direito Tributário,
e daí dizermos da função científica do conceito fundamental de tributo, quanto para um
observador situado fora desse sistema – e, então, diremos da causa e da função
arrecadatória do tributo.
2.2. Dimensão semântica do conceito fundamental de tributo
Toda ciência que tem por tema um objeto cultural deve deitar suas
análises no plano da realidade, onde adquirem consistência os atos e fatos que lhe
interessa. Porém, como anotou Lourival Vilanova (2003, p. 4-18), não é possível ao
cientista perscrutar a realidade sem a definição dos marcos que orientarão seu trabalho,
o que é necessário fazer para que, diante do infinito universo de sensações que o real
provoca, seja possível selecionar aquilo que importa, que cabe no estudo a que se dá
curso.
Por se tratar o presente estudo de um trabalho que postula propósitos
científicos, portanto, será arbitrado aprioristicamente, com o conceito fundamental de
tributo (objeto que adquire consistência no âmbito da Ciência do Direito Tributário),
aquilo que da realidade nos interessa. Assim, se por um lado a Ciência do Direito
Tributário descreve normas jurídicas, antes de indicar quais delas iremos analisar iremos
firmar o critério de eleição de normas que norteará nossas análises, para que o Direito
Tributário positivo seja acessado de modo científico.
34
Em lição clássica, Paulo Barros Carvalho (1999b, p. 76-79) arrolou sete
significações do termo tributo utilizadas no direito positivo, na doutrina e na
jurisprudência, a saber: (1) quantia em dinheiro; (2) prestação correspondente ao dever
jurídico do sujeito passivo; (3) direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo; (4)
sinônimo de relação jurídica tributária; (5) norma jurídica tributária; (6) norma, fato e
relação jurídica; e, como último significado, extraído das lições de José Souto Maior
Borges, tratou do (7) “procedimento completo de instauração de normas, desde a
primeira autorização competencial, até as últimas providências normativas para a
satisfação do direito subjetivo da entidade tributante” (CARVALHO, 1999b, p. 77-78).
A Ciência do Direito Tributário constitui-se num subsistema da Ciência
do Direito, do que se infere experimentar a mesma composição estrutural desta. Desse
modo, se o direito positivo é tido como um conjunto de normas jurídicas, o Direito
Tributário positivo nada mais é que um conjunto de normas jurídicas tributárias, sendo
que a Ciência do Direito Tributário nada mais faz que descrever essas particulares
normas jurídicas.
O tributo, como conceito fundamental da Ciência do Direito Tributário,
portanto, só pode ser estudado na acepção de (5) norma jurídica tributária, em torno da
qual gravitam e se remetem todas as normas jurídicas afetadas a esse especial ramo do
conhecimento científico. Mas não será qualquer norma jurídica tributária que poderá ser
alçada à mencionada condição de conceito fundamental.
Todas as normas jurídicas, quando classificadas segundo sua estrutura
lógica, enquadram-se em uma de quatro espécies: (1) gerais e abstratas; (2) gerais e
concretas; (3) individuais e abstratas; e (4) individuais e concretas. O caráter geral ou
individual das normas diz respeito à abrangência dos destinatários mencionados nas
35
prescrições jurídicas – se se referem a uma classe de pessoas, dizem-se gerais; se a um
indivíduo singular, dizem-se individuais; já o caráter abstrato ou concreto das normas
está vinculado à amplitude das ações, dos comportamentos referidos nas prescrições
jurídicas – se tratam, as normas, de classes de ações, dizem-se abstratas; se tratam,
diferentemente, de uma ação singular, diz-se concretas (BOBBIO, 2003, p. 180-183).
O Direito, como sistema cuja unidade indecomponível é a norma
jurídica, é composto por normas que se enquadram, individualmente, em uma dessas
quatro espécies; da mesma forma, o Direito Tributário tem por objeto de análise normas
jurídicas que, versando sobre matéria tributária, assumam uma dessas espécies em
questão.
Considerando-se que o conceito fundamental de uma ciência, como
demonstrado, trata-se de um esquema abstrato formado por linhas ideais e em torno do
qual se reúne uma classe de conceitos a ele subordinados, desprezando, desse modo
apriorístico, as variantes da realidade, o isolamento do conceito fundamental do Direito
Tributário somente se pode dar no plano das leis tributárias em sentido amplo, onde se
situam as normas gerais e abstratas relacionadas à temática tributária, que abstraem os
sujeitos de direito singularmente considerados e seus comportamentos em concreto.
Na sua acepção normativa, o tributo, pertencendo ao domínio do Direito
Tributário material, é norma jurídica primária. Porém, na definição de tributo não basta
o acento na primariedade: para que se o distinga como um todo original frente às demais
prestações pecuniárias devidas ao Estado, é necessário subtrair do conjunto de relações
que lhe dão causa as sanções por ato ilícito, como muito bem o fez o artigo 3º do CTN.
O que implica em se dizer que o tributo é norma jurídica do tipo primária não-
sancionadora.
36
Semanticamente, portanto, o conceito fundamental de Direito Tributário
é dado por uma norma jurídica tributária primária, não-sancionadora, geral e abstrata,
que institui o dever jurídico atribuído ao contribuinte de dar ao Estado uma prestação
pecuniária.
É necessário refinar ainda mais o conceito fundamental de tributo; mas,
antes, devemos abordar a dimensão sintática do termo.
2.3. Estrutura lógica do conceito fundamental de tributo
O Direito, como todo e qualquer objeto cultural, não pode ser reduzido à
análise semântica, nem mesmo à análise sintática das normas jurídicas. O contexto
social em que as normas jurídicas estão inseridas influem decisivamente na sua
aplicação e na sua interpretação, pois é nele que o Direito capta os valores firmados pela
Sociedade, de modo que a investigação dos significados e das estruturas das normas
jurídicas deve ser também associada à sua análise pragmática.
É por esse motivo que o trabalho enciclopédico do cultor da Ciência do
Direito de nada serve sem que seu conhecimento observe o ambiente social. Também
por esse motivo é que, por mais convincentes que sejam os instrumentos de análise
dados pela lógica jurídica, por meio dela não se apreende a dimensão social e os valores
que preenchem as estruturas sintáticas das normas jurídicas (VILANOVA, 1977, p.
251-252). A integral compreensão do fenômeno jurídico passa pelas análises
semânticas, sintática e pragmática da norma jurídica.
37
Ao se propor a definir o conceito fundamental de tributo, o presente
trabalho esboçou sua análise pragmática, tratando de sua causa e função no âmbito da
Ciência do Direito, além de já ter empreendido uma análise semântica do termo, o que
se fez isolando um de seus significados, qual seja, o de norma jurídica tributária.
Para além dessas análises pragmáticas e semânticas, é de se verificar que
as normas jurídicas, dentre elas, as tributárias, constituem-se, individualmente, cada
uma delas, em uma estrutura atomicamente formada por uma hipótese associada a uma
conseqüência. As investigações acerca desse fenômeno, portanto, colocam acento na
análise sintática das normas jurídicas, demandando a utilização do ferramental
disponibilizado pela lógica jurídica.
A minuciosa elaboração da estrutura lógica da norma jurídica tributária
voltada para as condutas intersubjetivas é trabalho de destaque na obra de Paulo de
Barros Carvalho (1999b, p. 79-81), que a ela se refere como “norma tributária em
sentido estrito”, que “assinala o núcleo da percussão jurídica do tributo, isto é, a
‘norma-padrão’ ou ‘regra-matriz de incidência’”. Reportando-nos às lições desse autor
(CARVALHO, 1999a, 1999b, 2002) para tratamos do tema da construção doutrinária da
regra-matriz de incidência tributária, limitamo-nos, no presente estudo, a colacionar
apenas breves considerações a respeito, na medida em que sejam adequadas ao nosso
limitado propósito.
Sintaticamente, toda norma jurídica é composta por uma hipótese
associada a uma conseqüência. Na hipótese, descrevem-se abstratamente as
propriedades de um ato ou de um fato observados no mundo fenomênico,
consubstanciados em comportamentos humanos que, situados no tempo e no espaço,
expressam uma ação, um estado ou uma qualidade. A esses comportamentos são
38
imputadas as conseqüências normativamente previstas, onde teremos uma relação
jurídica composta por sujeito ativo, sujeito passivo e objeto jurídico.
A regra-matriz de incidência, situada na seara do Direito Tributário,
apresenta essa estrutura comum a todas as normas jurídicas, com a particularidade de ter
em vista, por conta de seu objeto, uma relação jurídica de natureza patrimonial -
pecuniária mais especificamente falando. Por esse motivo, a hipótese, imbricada à
conseqüência, há de ser composta por um comportamento do contribuinte que denota
alguma expressão econômica, de modo a permitir que desta seja retirada uma parcela de
riqueza a ser entregue ao Estado. Referida expressão econômica do comportamento do
contribuinte é denominada base de cálculo, sendo que sua associação a uma alíquota
resultará na prestação pecuniária de que trata o artigo 3º do CTN.
Para isolamento desses elementos integrantes da regra-matriz de
incidência, Paulo de Barros Carvalho (1999a) arrola “critérios de identificação” das
propriedades de cada um deles definidas pelo legislador, tratando, assim, de (1) critério
material, que descreve o comportamento das pessoas - a esse critério denominaremos,
no curso do presente trabalho, por materialidade; de (2) critério espacial e de (3) critério
temporal, que aludem, respectivamente, ao local e ao tempo em que mencionado
comportamento se dá; de (4) critério pessoal, que faz menção aos sujeitos de direito
envolvidos na relação jurídica tributária, quais sejam, o Estado e o contribuinte; e de (5)
critério quantitativo, que dá as notas da expressão patrimonial que o contribuinte deverá
entregar ao Estado por conta de sua atividade arrecadatória.
De antemão verifica-se que a destinação do produto da arrecadação do
tributo não cabe na estrutura normativa ditada pela regra-matriz de incidência. Nesse
modelo teórico, que adotamos, a destinação é objeto de outra norma jurídica, de Direito
39
Financeiro, na qual o arrecadador da citada quantia em dinheiro será visto como sujeito
passivo, sendo que o sujeito ativo será o titular de um fundo legal ou
constitucionalmente instituído para abrigar os recursos financeiros arrecadados.
Voltaremos mais adiante a esse tema, ao tratarmos da pertinencialidade da finalidade e
da destinação do produto da arrecadação de tributos ao tema da definição e do conceito
de tributo.
No que tange, portanto, ao seu aspecto estrutural, o conceito fundamental
de tributo reporta-se a uma norma jurídica composta por uma hipótese de incidência que
descreve uma conduta denotadora de riqueza, associada a uma conseqüência de natureza
patrimonial com a qual o Estado tem o direito subjetivo de exigir que a ele seja dada,
pelo contribuinte, pecúnia.
2.4. Enunciado do conceito fundamental de tributo
A Ciência do Direito, assim como o direito positivo, tratando-se de
estruturas de linguagem que trafegam no processo comunicacional, comportam estudos
no plano da Semiótica
14
, sujeitando-se, portanto, a análises semânticas, sintáticas e
pragmáticas.
De igual modo, a norma jurídica e o conceito fundamental de tributo
dispõem de consistência suficiente para se submeterem a essa análise tridimensional. O
acento na pragmática ignora o dado objetivo provindo dos enunciados prescritivos do
Direito; a ênfase na sintaxe e nas estruturas normativas leva ao vazio do logicismo; e o
14
Para uma introdução ao tema da Semiótica, Cf. GUIBOURG et al. (2004); para acessar a matéria sob a
ótica especificamente jurídica, Cf. ARAUJO (2005).
40
apoio exclusivo na semântica descamba para a perplexidade causada pelo assistemático
e descontextualizado conhecimento que venha a ser produzido. É com esse nível de
sofisticação fundada na Semiótica que trataremos do tema, portanto, analisando o
tributo segundo a tríplice dimensão lingüística que lhe pode ser imputada.
Partindo das notas preliminarmente firmadas, e tendo em mente essa
tridimensionalidade do termo tributo, passaremos em revista os conceitos e definições
de tributo apresentados pela doutrina com vistas a enunciar, ao final, o conceito
fundamental do tributo que será utilizado no presente estudo.
Há quem sustente, a exemplo de Hugo de Brito Machado (2000, p. 330-
331), que a definição de tributo constante no artigo 3º do CTN basta para tratar do tema
no plano científico. Esse autor, de fato, satisfaz-se de tal modo com os preceitos do
Código que declara não haver qualquer utilidade na investigação dos conceitos
elaborados pelos juristas e financistas a respeito.
Em nosso entender, a definição modular de tributo firmada no CTN
desenvolve bem o seu papel de regra de estrutura, mas não dá conta de todas as nuances
científicas que o termo pode acarretar - para citar apenas as mais óbvias, tal definição
não versou sobre a causa e a função do tributo. Daí a necessidade da doutrina, assim
como da jurisprudência, de integrar essas lacunas, de modo a se apreender mais
profundamente o fenômeno jurídico-tributário.
Na esteira da definição do CTN, significativa parcela dos doutrinadores
de escol define tributo tomando o termo por prestação devida pelo sujeito passivo ou
então por relação jurídica, e não como norma jurídica, a exemplo do que nos propomos
fazer. Mas ainda assim é possível utilizarmos como ponto de partida de nossas análises
41
as diversas definições doutrinárias disponíveis para, oportunamente, fazermos os ajustes
necessários para tratarmos do termo tributo na acepção de norma jurídica que estamos
utilizando.
Definindo tributo como obrigação, e atribuindo a esse termo o sinônimo
de relação jurídica tributária, Geraldo Ataliba (2002, p. 34) enuncia que, juridicamente,
tributo é “obrigação jurídica pecuniária, ex lege, que se não constitui em sanção de ato
ilícito, cujo sujeito ativo é uma pessoa pública (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito
passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos os desígnios
constitucionais (explícitos ou implícitos)”. Sacha Calmon Navarro Coêlho (1982, 2004),
definindo tributo como prestação do sujeito passivo, acolhe as lições de Geraldo
Ataliba.
Márcio Severo Marques (2003, p. 88) parte da definição de tributo
enunciada por Geraldo Ataliba para elaborar a sua própria, atribuindo-lhe o sentido de
norma jurídica. É assim que trata de tributo como “norma jurídica de tributação ou
simplesmente norma tributária, por meio da qual imputa-se ao sujeito passivo o dever
de recolher ao erário determinada soma em dinheiro, em razão de ter-se realizado, no
plano existencial (mundo fenomênico), o fato descrito pelo antecedente normativo
(hipótese ou apódose da endonorma tributária), tal como expressamente previsto em
lei”.
No sentido de relação jurídica, Roque Antonio Carrazza (2001, p. 337)
define tributo como “a relação jurídica que se estabelece entre o Fisco e o contribuinte
(pessoa colhida pelo direito positivo), tendo por base a lei, em moeda, igualitária e
decorrente de um fato lícito qualquer”. Em acepção mais estrita, de dever do sujeito
passivo, Luciano Amaro (2005, p. 25) sustenta que “Tributo é a prestação pecuniária
42
não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não
estatais de fins de interesse público”.
Trilhando outro caminho, que se revelará útil para os nossos propósitos,
Valdir de Oliveira Rocha (1992, p. 89) agrega à definição de tributo do CTN, de
natureza conotativa, a definição denotativa do termo constante na cabeça do artigo 145
da CF/88, sustentando que “tributos são impostos, taxas e contribuição de melhoria,
estabelecidos em lei como prestações pecuniárias, que não constituam sanção de ato
ilícito e cobradas mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
Os autores até aqui citados estruturaram suas definições partindo da
estrutura da norma jurídica tributária e de seus elementos integrantes. Consistem em
definições com acento na sintaxe do tributo, no seu aspecto formal, que, diga-se, são
ecos da definição de tributo adotada pelo CTN.
Rubens Gomes de Sousa (1975, p. 39), de outra forma, definia tributo
sob a perspectiva do Direito Financeiro, atribuindo ao termo o significado de “receita
derivada que o Estado arrecada mediante o emprego da sua soberania, nos termos
fixados em lei, sem contraprestação diretamente equivalente, e cujo produto se destina
ao custeio das finalidades que lhe são próprias”. Argüia esse autor que o tributo, como
espécie de receita, constituir-se-ia num instituto próprio do Direito Financeiro - que, por
sua vez, teria como seu sub-ramo o Direito Tributário
15
.
15
O autor do Anteprojeto do CTN, partindo dessa perspectiva, sujeitou-se a críticas por definir o objeto
do Direito Tributário como sendo as “receitas que correspondam ao conceito de tributos” (SOUSA,
1975, p. 40). Apreciando as lições de Rubens Gomes de Sousa, Bernardo Ribeiro de Moraes (1973, p. 12-
14) alegava que “A palavra definida não deve fazer parte da definição, sob pena de tornar esta
incompreensível”. Em última análise, a aflição desse último autor deita origens na sua expectativa de
definir o Direito Tributário previamente à elaboração do conceito de tributo, o que é de todo impossível,
em termos científicos, pois, como já demonstrado, o conceito fundamental é apriorístico em relação à
Ciência que nele se constrói, de modo que a crítica não procede, portanto.
43
É proveitosa a visualização do Direito Tributário como uma “subespécie
do Direito Financeiro” (BORGES, 1998, p. 118). Não implica na infirmação da
autonomia do Direito Tributário, ao passo que afirma a preeminência da sua função
arrecadatória em relação às demais funções externas deste sistema.
Mas o tributo assume mais uma função que não a arrecadatória. Como já
demonstramos, presta, ele, como conceito fundamental da Ciência Direito Tributário,
uma função interna para esse sistema científico: a de se constituir no “prius” lógico
desse trato científico, de modo que todos os elementos do Direito Tributário deitam
origem no tributo, e nele se ajustam “a posteriori”.
Diferentemente do que representa para o Direito Tributário, o tributo é
apenas mais um dos muitos conceitos que gravitam em torno do conceito fundamental
do Direito Financeiro
16
, que é a “atividade financeira do Estado”, assim entendida como
“o conjunto das atividades do Estado e dos entes por ele criados para a obtenção de
receitas e realização de despesas, no cumprimento de suas atividades essenciais”
(OLIVEIRA, 2006, p. 88).
No Direito Tributário, o tributo é, na sua acepção de conceito
fundamental, tido como norma jurídica que tem o Estado e o contribuinte como seus
sujeitos de direito; no Direito Financeiro, a perspectiva sobre o tributo diz respeito à
relação jurídica que o Estado mantém com seus agentes administrativos para que as
16
O Direito Financeiro não logrou elaborar um conceito fundamental seu nos moldes de uma norma
jurídica, a exemplo do conceito fundamental de tributo de caráter normativo. Não por outro motivo torna-
se difícil diferençar seu âmbito de cogitações das Ciências das Finanças e da Economia, assim como, no
âmbito jurídico, do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. A solução desse problema no
Direito Tributário começou a ser dada pela definição de relação jurídica tributária. O mesmo caminho
poderia vir a ser trilhado pelos cientistas do Direito Financeiro, definindo relação jurídica financeira do
Estado como aquela que tem como sujeito ativo o Estado, como sujeito passivo o administrador público e
como objeto o dever de gerir (arrecadar, gastar e investir) os recursos públicos de natureza financeira. Por
enquanto, ainda se espera que a doutrina do Direito Financeiro apresente uma solução satisfatória para tal
questão.
44
receitas tributárias sejam arrecadadas e ainda venham a ser bem empregadas nas
finalidades públicas previstas em lei.
Não é possível, portanto, sustentar, como o fez o autor do Anteprojeto do
CTN, que o tributo seja instituto próprio do Direito Financeiro, de forma que com a
substância determinada por aquela ciência, com aquela pureza originária viria a
ingressar no Direito Tributário. A dimensão funcional do tributo desconfirma essa
solução, indicando que o instituto é tratado pelo Direito Tributário e pelo Direito
Financeiro de modos diferentes – para um e para outro, tributo é coisa distinta.
Posteriormente, outros autores também utilizarem conceitos de Direito
Financeiro para definir tributos, como o fez José Eduardo Soares de Melo (1997, p. 42),
para quem “Tributo é a receita pública derivada do patrimônio dos particulares, de
caráter compulsório e instituído em lei, consoante as materialidades e respectivas
competências constitucionais, fundamentada em princípios conformadores de peculiar
regime jurídico”.
E outros juristas retomaram um aspecto cogitado por Rubens Gomes de
Sousa na definição de tributo, mas que a doutrina pouco ventilou nos últimos anos: a
indicação da causa/função do tributo já na definição do termo, opção que, como
comentado, fora adotada no Anteprojeto de CTN
17
, mas que não prevaleceu no texto do
Projeto apresentado pela Comissão Especial (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954)
18
.
17
Anteprojeto do CTN: Art. 23. Tributo é tôda exação instituída em lei pela União, pelos Estados, pelo
Distrito Federal e pelos Municípios, em benefício da Fazenda Pública respectiva, para obtenção, nos
termos previstos na referida lei, de receita proveniente do patrimônio das pessoas naturais ou jurídicas a
que se refere o art. 139, destinada ao custeio das atividades gerais ou especiais de sua competência ou
atribuição em seu caráter de pessoa jurídica de direito público interno.
18
Projeto de CTN: Art. Tributo é tôda prestação pecuniária instituída por lei com caráter compulsório
pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no uso de competência
constitucional inerente à sua condição de pessoa jurídica de direito público.
45
Em José Artur Lima Gonçalves (2002, p. 176) visualiza-se esse resgate.
Sua definição de tributo parte do conceito de prestação e termina com a colocação de
acento na causa e na função do instituto. Para esse autor, os tributos são “prestações
coativas, patrimoniais ou pecuniárias, unilaterais, postas por lei, de forma genérica, em
decorrência de ato típico e lícito, para custeio das despesas do Estado e em benefício do
interesse comum”.
Rumos similares foram tomados por Aurélio Pitanga Seixas Filho
(2003a, p. 159), que assevera que tributo é “uma contribuição em dinheiro, exigida por
lei, para custear as despesas governamentais orçamentárias, na medida da capacidade
econômica do contribuinte”. O acento colocado na capacidade econômica, ademais,
tem amparo na autoridade de Aliomar Baleeiro (1951, p. 252), para quem, em última
análise, alguém é obrigado a pagar tributo porque tem capacidade contributiva, de modo
que esta seria a causa, a razão eficaz para a tributação.
Ricardo Lobo Torres (2005b, p. 588-599), partindo da acepção de dever
jurídico do sujeito passivo de que trata o artigo 3º do CTN, assume essas idéias e
sustenta que a prestação cogitada pelo Código submete-se às diretivas “dos princípios
constitucionais da capacidade contributiva, do custo/benefício ou da solidariedade e
com a finalidade principal ou acessória de obtenção de receita para as necessidades
públicas ou para atividades protegidas pelo Estado”.
No tema da inserção da função do tributo na definição desse instituto,
outro aspecto importante há de ser considerado. Diz respeito ao tratamento a ser dado à
destinação do produto da arrecadação e às finalidades das contribuições constantes do
46
artigo 149 da CF/88
19
, que versam sobre a Seguridade Social, a intervenção no domínio
econômico e o atendimento do interesse das categorias profissionais ou econômicas.
Desde a promulgação da Constituição vigente, observa-se que a doutrina
e a jurisprudência caminham no sentido de tratar as contribuições do artigo 149 da
CF/88 como espécie tributária. O que pouco se vê é a integração das especificidades das
contribuições nas definições doutrinárias de tributo.
Mas é natural que seja assim. Tanto a prestação consubstanciada no
dever do sujeito passivo de pagar o tributo quanto sua correspondente relação jurídica
tributária integram, inequivocamente, a estrutura da norma jurídica tributária, de modo
que a utilização exclusiva desses elementos (dever/relação) atribui maior fluência ao
discurso científico. As normas jurídicas tributárias, em seu aspecto formal, bastam para
dar cabo dessa tarefa. Difícil é, sem romper com as estruturas do Direito Tributário,
tratar no âmbito desta ciência de conceitos como destinação e finalidade, que são
próprios do Direito Financeiro.
Em estudo rico pela diversidade de temas abordados e pela profundidade
com que são todos tratados, Humberto Ávila (2003) também adota a definição de
tributo do CTN, que em seu entender seria compatível com os ditames da CF/88.
Sustenta a inexistência de correspondência biunívoca entre a natureza tributária das
contribuições e seu regime jurídico, e, com essa assertiva, não vislumbra necessidade de
adaptar a definição de tributo a tais exações, que teriam por característica a vinculação
de sua arrecadação a uma finalidade ideal. Mas se coloca na paradoxal situação de
entender haver um diferencial importante nessas contribuições e, ao mesmo tempo,
19
De ora em diante, denominaremos as contribuições do artigo 149 da CF/88 simplesmente por
“contribuições”, com as quais não confundiremos a contribuição de melhoria tratada no artigo 145 da
CF/88.
47
ignorar tal característica essencial do regime jurídico das contribuições como questão
que pudesse afetar a definição de tributo.
Em Filosofia, dizer da natureza de algo é tratar dos elementos essenciais
desse algo. Dizer da natureza jurídica de um instituto, portanto, é tratar dos “requisitos
ou atributos essenciais” (SILVA, 1993, v. III, p. 230) desse instituto no plano da
Ciência do Direito, o que se perfaz enunciando um conceito ou uma definição afetados
ao termo em questão
20
. O regime jurídico de um instituto agrega todo o conjunto de
regras e princípios afetados a esse instituto. No regime jurídico temos o “todo”; na
natureza jurídica, diferentemente, temos a “essência”, do que se infere nela não se ter o
“todo”. Não por outro motivo assiste razão a Humberto Ávila ao sustentar a ausência de
correspondência biunívoca entre a natureza jurídica e o regime jurídico das
contribuições - esses dois fenômenos têm função diversa, de modo que eventual
identidade entre eles desembocaria, necessariamente, na inutilidade do enunciado da
natureza jurídica.
Mas se enunciar a natureza jurídica tem a ver com determinar a
“essência” de algo, tem-se aqui um ponto de decisão: ou a destinação/finalidade do
artigo 149 da CF/88 é essencial para compor a definição do gênero tributo ou não o é.
Se o for, não faz sentido científico ignorá-la ao se definir tributo, pois, como já foi
exposto, uma das regras para testar a qualidade e a adequação de uma definição
conotativa enuncia que ela “deve indicar os atributos essenciais da espécie”.
A destinação e a finalidade de que trata o artigo 149 da CF/88 têm como
“prius” lógico o pagamento da exação. Se a contribuição não for paga, nada haverá a ser
20
Como visto nas primeiras linhas deste trabalho, definir um termo é expor o seu significado, enunciando
seus elementos essenciais; e conceituar um termo significa enunciar propriedades de um objeto colhidas
da realidade sem nada a respeito dele negar ou afirmar.
48
destinado e nenhuma finalidade, qualquer que seja, será atendida - e nem por isso a
relação jurídica concretamente instaurada deixará de existir. Sem seguir a sorte dos
dispositivos da norma jurídica tributária, os dispositivos que versam sobre a destinação
e a finalidade permanecerão no plano da abstração, aguardando indefinidamente a
satisfação do crédito tributário para virem a ser aplicados.
Esse fenômeno indica que o tributo e a destinação/finalidade das
contribuições estruturam-se em normas jurídicas diversas, como observado por Márcio
Severo Marques (2000, p. 194). Não integram a regras ou princípios de Direito
Tributário. Mas se relacionam de modo especial com as contribuições, como
pressuposto de sua instituição e como prestação que, por injunção constitucional,
compete-lhe apresentar aos sistemas sociais que a demandam. Em outras palavras,
dizem respeito à causa e à função das normas jurídicas afetadas a tais exações.
No seu âmbito interno, a Ciência do Direito Tributário propõem-se a
analisar as relações derivadas da fenomenologia jurídica que vai da constituição do
tributo até sua extinção (CARVALHO, 1999a, p. 16-17 e 30-31), sendo que os temas
que se colocam além desse traçado assumem uma dentre duas naturezas possíveis: não
possuem qualquer relevância para o Direito Tributário ou para ele são relevantes – e
neste último caso, necessariamente referem-se ao temário da causa ou da função do
tributo.
Se “Após a entrada do dinheiro, tem o Estado que aplicá-lo nos fins
previamente traçados” (OLIVEIRA et al., 1993, p. 62), a destinação do produto da
arrecadação de um tributo torna-se matéria afetada essencialmente à despesa pública.
Será estudada primordialmente no âmbito do Direito Financeiro se for tida no viés
49
jurídico-normativo, ou no âmbito das Ciências das Finanças se se tratar daquilo que
José Souto Maior Borges (1998, p. 29) denominou por “fatos financeiros”.
Mas as normas jurídicas, para além de sua estrutura sintática, possuem
dimensão funcional, o que abre sua análise à pragmática do discurso normativo. É nesse
sentido que se entende que “o âmbito de análise coberto pelo Direito Tributário envolve
a receita pública como um todo, vista como exigência feita à sociedade” (GRECO,
2006, p. 321). Caso não coubessem análises das normas jurídicas nessa dimensão
também não seria possível cogitar de temas como fraude à Constituição, abuso do poder
de legislar e desvio de finalidade na aplicação de normas jurídicas. Prestar-se-ia o
Direito a amparar qualquer abuso do Estado praticado por meio de normas jurídicas,
como se a este fosse permitido, só para ficarmos na esfera da competência legislativa
tributária, exigir, com base na soberania, “o razoável e o justo, mas também o iníquo e o
antieconômico” (BALEEIRO, 1951, p. 249)
21
.
Todos os tributos têm como causa/função as necessidades arrecadatórias
do Estado. O que se passa com as contribuições é que são exações orientadas por dupla
causa/função: além dessas necessidades arrecadatórias pertinentes a qualquer tributo,
há, ainda, os objetivos que se visa atender por meio do artigo 149 da CF/88 (custeio da
Seguridade Social, intervenção no domínio econômico e preservação do interesse das
categorias profissionais ou econômicas), seja por meio da destinação dos recursos
arrecadados, seja pela via da incidência dessas cobranças naquilo que se tem por
extrafiscalidade.
21
Vide, a respeito, a dissertação de Aliomar Baleeiro (BALEEIRO, 1951) sobre o entendimento de
Giannini de que a lei “seria livre de decretar o ´più iníquo o antieconomico dei tributi’” (p. 253-254) e a
respeito daquilo que se denominou “clichê sedutor de Marshall” (p. 163-164), para quem “the power to
tax involves the power to destroy” (p. 58-67).
50
Quando a Constituição usa, dentro ou mesmo fora do capítulo reservado
ao Sistema Tributário Nacional, o termo contribuições na outorga de competência para
sua instituição faz menção a duas normas de competência legislativa distintas: uma de
Direito Tributário, que poderá consistir num imposto, numa taxa ou numa contribuição
de melhoria, e outra de Direito Financeiro, que dirá respeito à específica
destinação/finalidade da norma jurídica tributária a ela vinculada. A dupla causa/função
dirá respeito à norma jurídica tributária; quanto à norma de Direito Financeiro, não se
terá causa/função propriamente, mas, sim, dever jurídico imputado ao gestor público
dos recursos arrecadados de aplicar o produto recolhidos dos contribuintes do tributo
nas finalidades constitucionalmente estabelecidas.
As contribuições não configuram, portanto, uma espécie tributária
autônoma, mas, sim, uma exação composta pela conjugação de duas normas de
diferentes naturezas que apenas se tocam em dois pontos: pertencem, ambas, ao
supersistema do Direito Financeiro, que abrange o subsistema do Direito Tributário; e à
causa/função da norma jurídica tributária, que é ditada pela norma de Direito
Financeiro.
O legislador, quando da instituição de uma contribuição, deverá construir
a regra-matriz de incidência de um imposto, de uma taxa ou de uma contribuição de
melhoria, assim como uma norma de Direito Financeiro que diga respeito à
finalidade/destinação do produto da arrecadação do tributo. Esta última norma jurídica
terá, como sujeito passivo, aquele que figurou como sujeito ativo na regra-matriz de
incidência tributária; e, como sujeito ativo, o titular de um fundo legal ou
constitucionalmente instituído para abrigar os recursos financeiros arrecadados.
51
Essas duas normas jurídicas devem atender aos parâmetros
constitucionais que lhes são individualmente atribuídos, além dos parâmetros
específicos previstos na Constituição para esse conjugado de normas. Desse modo,
eventual inconstitucionalidade da norma de Direito Financeiro instituída pela União
para versar sobre a destinação/finalidade do produto da arrecadação de uma
contribuição não afetará necessariamente a validade da norma de comportamento
própria do Direito Tributário
22
. A invalidação somente ocorrerá se a norma jurídica
tributária não puder subsistir autonomamente como um imposto, uma taxa ou uma
contribuição de melhoria, por incompatibilidade com as normas de estrutura que
regulam a instituição dessas espécies tributárias ou por eventualmente caracterizar-se
frustração da causa ou desvio da finalidade da norma jurídica tributária instituída
23
.
É por isso que não convence o entendimento de Márcio Severo Marques
(2000, p. 194), de que a edição das normas jurídicas que tratem da destinação ou da
finalidade de uma contribuição seja “condição de validade da norma tributária”. Se
houver vício de constitucionalidade na instituição da contribuição por defeito da norma
que disciplina a destinação/finalidade, ainda persistirá a norma tributária se se puder
fundamentá-la em outra norma de estrutura que discipline um imposto, uma taxa ou
uma contribuição de melhoria e na causa/função da norma jurídica tributária
22
No julgamento do RE nº 103.778-4/DF (STF-Plenário, rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 18/09/1985, não
conheceram do recurso, por maioria, DJ 13/12/1985, p. 23.210), que teve por tema o Decreto-lei nº
1940/82, que instituiu o FINSOCIAL, o STF posicionou-se no sentido de que a inconstitucionalidade da
norma que tratava da destinação não invalidava o tributo, pois se entendeu que, apesar do vício apontado,
as normas de competência que versavam sobre a instituição de impostos restaram atendidas naquele caso.
23
Aqui se trata de vício no plano abstrato da norma jurídica de Direito Financeiro que disponha acerca da
destinação do produto da arrecadação de uma dada contribuição, e não de descumprimento, pela União,
no plano concreto, dos dispositivos dessa norma. Para esse último caso, estamos diante de um ato ilícito, e
não de incompatibilidade entre essa norma e a que lhe serve de fundamento jurídico de validade, como
bem versado pelo Ministro Carlos Velloso: “(...) se o produto da arrecadação for desviado de sua exata
finalidade, estará sendo descumprida a lei, certo que uma remota possibilidade do descumprimento da lei
não seria capaz, evidentemente, de torná-la inconstitucional” (RE nº 138.284-8/CE, Supremo Tribunal
Federal-Plenário, rel. Min. Carlos Velloso, v.u., negaram provimento, j. 01/07/1992, DJ 28/08/1992, p.
13456).
52
isoladamente considerada
24
. Somente se não atendidos esses dois requisitos de validade
é que se deverá fulminar a cobrança.
De todo esse raciocínio extrai-se que não é necessário tratar da
destinação/finalidade própria das contribuições na definição de tributo como conceito
fundamental do Direito Tributário, assim como também não é necessário dissertar a
respeito da extrafiscalidade de outros tributos. Para compor o enunciado dessa
definição, o foco do tributarista deve estar dirigido para a norma jurídica tributária que
integra a dualidade constitutiva das contribuições e, genericamente, para o acento na
necessidade de se examinar a causa e a função da norma jurídica para se testar a
validade desta.
É chegada a hora de irmos à guisa de conclusão, dirigindo-nos à
elaboração de um enunciado de conceito fundamental de tributo, que comporte as
dimensões pragmáticas, sintáticas e semânticas do temo que já desenvolvemos. É bem
verdade que esse enunciado firmará um signo que será estabilizado semanticamente em
prejuízo de futuras inflexões da dimensão pragmática do termo. Mas esse dado
apriorístico é necessário como ponto de partida dos estudos do Direito Tributário.
Exercendo a função de ponto de partida e de ponto terminal dos estudos
da Ciência do Direito Tributário, o tributo, instituto em torno do qual gravitam todos os
conceitos desse especial ramo do conhecimento científico, constitui-se na norma
jurídica primária, não-sancionadora, geral e abstrata, composta por uma hipótese de
24
Essa era a solução adotada por Rubens Gomes de Sousa no seu Anteprojeto de CTN, que não persistiu,
nos moldes em que elaborada, no Projeto apresentado pela Comissão Especial, nem no CTN sancionado.
Anteprojeto - Art. 25. (...). Parágrafo único. A discordância entre a natureza jurídica específica do tributo
e a denominação que lhe seja atribuída pela lei que o instituir não importará em sua inconstitucionalidade
ou ilegalidade, quando o tributo, pela sua natureza jurídica específica, apurada nos têrmos dêste artigo,
esteja compreendido na competência tributária da pessoa jurídica de direito público interno que o tenha
instituído, e não infrinja qualquer das limitações da referida competência, contidas na Constituição
Federal, nas Constituições dos Estados ou nas Leis Orgânicas dos Municípios.
53
incidência que descreve um comportamento denotador de riqueza, e por uma
conseqüência de natureza patrimonial que consigna o dever jurídico de dar pecúnia aos
cofres públicos que é atribuído por lei ao contribuinte com vistas a atender às
necessidades arrecadatórias do Estado.
54
3. CONCEITO E DEFINIÇÃO POSITIVADOS DE TRIBUTO
O mesmo grau de coerência e organicidade atingido pela Ciência do
Direito não é exigível do direito positivo. Como já salientado, a Ciência do Direito
trata-se de um objeto ideal, ao passo que o direito positivo trata-se de um objeto
cultural. Por esse motivo, o conceito fundamental de tributo, operando no âmbito dos
objetos ideais, exercendo a função de uma categoria lógica, pode não se identificar
perfeitamente com um conceito ou com uma definição de tributo utilizados pelo
legislador - e essa diferença há de ser compreendida a partir da diversa função que um e
o outro objeto assumem.
Em termos de melhor técnica, os legisladores poderiam valer-se da
coerência própria de um cientista do Direito. Mas o “ser jurista” não é critério de eleição
dos legisladores pátrios; e nem é possível dizer que, se o fosse, o produto legislado teria
melhor qualidade científica. Num Estado Democrático de Direito nos moldes do
brasileiro, qualquer cidadão pode assumir a condição de legislador - e é desejável que
assim o seja. A racionalidade política dita predominantemente o modo de produção
legislativo, sendo que o resultado desse processo, quando transformado em leis, há de
ser, qualquer que seja ele, trabalhado pelo intérprete, pelo aplicador e pelo cientista do
Direito, que, em face de imperfeições, poderão valer-se de critérios jurídicos para
solução de lacunas e antinomias sem corromper as estruturas do direito positivo, que
são capazes de suportar essas contingências.
No direito positivo, conceitos e definições podem ser erigidos em normas
de comportamento ou em normas de estrutura.
55
Quando postos em uma norma de comportamento estão voltados a
regular os deveres e direitos subjetivos especificamente tratados na proposição
normativa em que estão inseridos - trata-se de uma questão intranormativa, portanto.
Porém, quando postos, os conceitos e definições, em normas de estrutura,
traçam limites em que as normas que as tenham por fundamento haverão de ser
enunciadas - significam que operam efeitos internormativos. É deste fenômeno que
iremos tratar no capítulo corrente.
3.1. Conceito modular de tributo e definição modular de tributo
Particular efeito jurídico é deflagrado na colocação de um conceito ou de
uma definição numa norma de estrutura. Não se estará, aqui, diante de uma proposição
científica ou de uma ilustração que se prestará simplesmente a orientar a interpretação e
a aplicação do Direito, mas, sim, de uma norma jurídica cujo destinatário principal é o
legislador que dessa norma recebe competência legislativa.
No direito positivo pátrio, observa-se a existência de conceito e de
definição de tributo desse jaez colocados na Constituição e nas normas gerais de Direito
Tributário. A esses tipos especiais de conceito ou definição de tributo postos em normas
de estrutura, que projetam efeitos sobre outras normas jurídicas, atribuiremos a
denominação, conforme o caso, de “conceito modular de tributo” ou de “definição
modular de tributo”, pretendendo que a remissão à figura do “módulo” preste-se a
firmar a idéia de fixação de parâmetros, de limites dentro dos quais a competência
legislativa deva ser exercitada.
56
Em última análise, estrutura e módulo são termos que possuem
significados sinônimos no contexto em que serão utilizados. Ambos significam limites.
É proposital a escolha, porque, com essa terminologia, utilizamos a redundância como
figura de linguagem útil para destacar a dupla restrição que se aplica ao exercício da
competência fundado numa regra de estrutura que contém um módulo: o limite
estrutural que é próprio do enunciado da norma de estrutura e o limite que decorre da
definição ou conceito positivados.
O conceito modular de tributo e a definição modular de tributo, nas
acepções que utilizamos no presente estudo, adquirem consistência nas (1) normas
constitucionais de competência tributária ou nas (2) normas gerais de Direito Tributário
de que trata o artigo 146, inciso III, da CF/88 - que, em última análise, também são
normas de estrutura, ditando o modo como deve ser exercida a competência legislativa
tributária pela União e por Estados, Distrito Federal e Municípios.
As lacunas, as antinomias, as vaguidades e as ambigüidades são
estranhas ao conceito fundamental de uma Ciência, visto que esta é construída com a
racionalidade ideal que um sistema deve assumir. Mas podem, elas, existir no âmbito do
direito positivo. Nada impede que a Constituição enuncie um conceito modular que
esteja em descompasso com o emanado das normas gerais de Direito Tributário, ou que
determinada lei ordinária o faça em testilha com outras leis, ou mesmo com a
Constituição. No ato de aplicação do Direito é que esses conflitos haverão de ser
resolvidos, mesmo que mediante a decretação da invalidade de um dispositivo para que
outro em face dele venha a prevalecer.
O que deve ser afirmado peremptoriamente, enfim, é a invalidade da
instituição de um tributo em desconformidade com o conceito modular ou com a
57
definição modular dados a esse termo pela Constituição ou pelas normas gerais de
Direito Tributário. Aqui, já no plano do direito positivo, a competência legislativa
tributária foi exercida de modo a extravasar o módulo constante da norma de estrutura
que serve de fundamento jurídico de validade da norma de comportamento com a qual
se instituiu o tributo.
No plano do Direito Tributário positivo, o conceito e a definição de
tributo exsurgem como delimitadores do exercício da competência legislativa tributária.
Nesse âmbito de considerações tem-se que o termo em questão não exerce a função de
um conceito fundamental, pois essa categoria é reservada, como demonstrado, aos
conceitos científicos. Não é, ele, um ideal pólo atrativo de outros conceitos, como o é o
conceito fundamental de tributo para a Ciência do Direito Tributário, mas, sim, um
limite material à atividade legislativa voltada para a produção de normas jurídicas
tributárias.
Com esses caracteres, passaremos, agora, a identificar os conceitos e as
definições modulares de tributo constantes do direito positivo pátrio.
3.2. Definição modular de tributo de caráter denotativo
Atingiu o “status” de fundamento óbvio a assertiva de que a CF/88 não
trouxe uma definição de tributo, o que somente teria sido feito pelo CTN, em seu artigo
3º.
Se se for mais longe ainda e se disser que nem mesmo um conceito de
tributo foi trazido pela Constituição, desaguar-se-á num paradoxo: ter-se por tributo
58
aquilo que o Código define como tal, partindo-se, para tanto, de uma norma
infraconstitucional - e daí, atribuir significado às normas constitucionais valendo-se
dessa definição legal do CTN.
Em se tratando a Constituição do fundamento jurídico de validade de
todo o sistema do direito positivo pátrio, e, portanto, do próprio CTN, valer-se de um
ponto de partida infraconstitucional importa em clara subversão da ordem dedutiva
disposta por um sistema jurídico fundado no vetor constitucional. A Constituição é
categoria apriorística do ordenamento jurídico, o que evidencia a impropriedade do
cacoete de interpretá-la a partir de lei que a tenha como fundamento, como regra de
estrutura.
Tratando especificamente da definição legal de tributo, Geraldo Ataliba
(2002, p. 33) observou, nesse sentido, a impropriedade de se interpretar a Constituição a
partir de normas infraconstitucionais quando lecionou que “Direitos constitucionais
pressupostos ou definidos não podem ser “redefinidos” por lei. Admiti-lo é consentir
que as demarcações constitucionais corram o risco de ter sua eficácia comprometida”.
Então, para se desfazer o paradoxo, a análise do tema deve transitar, em primeiro lugar,
no plano das normas constitucionais, o que, diga-se, deve ser feito na interpretação e na
aplicação de toda e qualquer norma jurídica.
Há que se considerar, no mínimo, o observado por Roque Antonio
Carrazza (2001, p. 337), no sentido de que, “ao ter cuidado de figuras afins (como a
desapropriação, a requisição, o serviço militar, a pena privativa de liberdade, o
perdimento de bens, o serviço eleitoral, o serviço do Júri, a pena pecuniária etc.), a
Constituição acabou, num verdadeiro jogo de contrastes, por nos oferecer uma noção
geral de tributo”. Aqui, argutamente, observou o emérito jurista categorias próximas e
59
diferenças específicas de tributo veiculadas pela CF/88 que são úteis para formular um
conceito constitucional do termo.
Estando nítido que ao menos um conceito de tributo existe nas normas
constitucionais, há, ainda, de se investigar a assertiva de que a CF/88 não definiu esse
termo. Antes, porém, faremos uma pequena digressão que terá por base a experiência da
codificação do Direito Tributário no Brasil, ocasião em que se discutiu largamente a
adoção de definições no plano legislativo.
Partindo da premissa de que firmar conceitos teóricos não seria função
atribuível às leis, Geraldo Ataliba (2002, p. 32-33), amparado nas lições de Sainz de
Bujanda, sustentou a natureza de “precepto didáctico” da definição de tributo constante
no artigo 3º do CTN
25
. As razões que fundamentavam entendimentos como esse foram
enfrentadas pela Comissão Especial do Código Tributário Nacional de forma
interessante, sendo que o material produzido nas análises feitas à época são valiosos
para reflexão sobre o tema.
Consta nos trabalhos da Comissão Especial que, dentre as “Sugestões
oferecidas ao Anteprojeto de Código Tributário Nacional”, constaram duas (números
349 e 677) dirigidas à supressão da definição de tributo apresentada no texto do
Anteprojeto elaborado por Rubens Gomes de Sousa, com as quais se argumentou que as
definições deveriam ser reservadas à doutrina. No relatório aprovado pela Comissão
Especial justificou-se a rejeição dessas duas sugestões com a alegação de ser
indispensável definir tributos por conta das constantes remissões da CF/46
25
Geraldo Ataliba (Cf. SOUSA et al., 1975, p. 35-47), em simpósio proferido em 1972 acerca do CTN
em conjunto com Rubens Gomes de Sousa e Paulo de Barros Carvalho, deu seu depoimento no sentido de
ter passado a compreender a necessidade e utilidade das definições do Código, declarando ter acolhido,
assim, os argumentos do autor do Anteprojeto do CTN. Nessa ocasião, lecionou que “a composição de
uma série de hipóteses – a que correspondem diversos mandamentos, contidos nesse Código – depende da
rigorosa circunscrição do conceito de tributo e daí a propriedade da inserção de tal conceito no Código”.
60
(Constituição Federal de 1946) ao termo, além de se constituir, ela, em premissa das
definições de imposto, taxa e contribuição de melhoria, e também pela necessidade de
se “afastar interpretações indevidamente restritivas das disposições constitucionais” que
se referiam ao instituto (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 115).
Também consta no relatório que se quis, com a inserção de definições no
CTN, “assegurar ao Código a plenitude de sua eficácia” e eliminar “controvérsias de
interpretação” (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 88-89). Não foi acidental,
portanto, a opção do CTN pela enunciação de uma definição legal de tributo, assim
como a adoção de diversas outras definições que constam no seu texto, dentre as quais a
de imposto (artigo 16), de renda e de proventos de qualquer natureza (artigo 43, inciso
II e III), de taxas (artigo 77), de poder de polícia (artigo 78), de contribuição de
melhoria (artigo 81), de sujeito ativo (artigo 119) e de sujeito passivo da obrigação
tributária (artigo 121), de lançamento (artigo 142).
O modelo adotado em 1966 com o CTN mostrou-se útil, sendo que seus
dispositivos resistiram ao controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal
desde sua sanção na vigência da CF/46 e da Emenda Constitucional n
º 18/65, até a
promulgação das
Constituições supervenientes (CF/67, EC 1/69 e CF/88). Menção
particular merece a CF/88, que até mesmo dedicou um dispositivo para tratar da função
reservada às normas gerais de Direito Tributário veiculadas no vigente CTN, de definir
tanto os tributos e suas espécies, quanto os fatos geradores, bases de cálculos e
contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.
A resistência doutrinária quanto à eleição de definições legais decorre da
percepção de que as normas jurídicas teriam natureza prescritiva, e não descritiva, como
61
se daria no âmbito científico; assim, as definições legais, que se prestariam apenas a
explicar a realidade do direito positivo, contraditariam, segundo esse entender, a função
normativa dos enunciados jurídicos. Em linhas anteriores fornecemos subsídios para
evidenciar que esse entendimento visualiza apenas parte do fenômeno lingüístico
envolvido no tema, uma vez que não se apercebe da diferença entre forma e função de
linguagem.
Nas normas jurídicas, a função da linguagem utilizada é, como visto,
prescritiva. A linguagem normativa pode, no entanto, assumir “forma” declarativa e
ainda preservar sua “função” prescritiva (a forma diz respeito às estruturas gramaticais
utilizadas, enquanto a função refere-se ao propósito da emissão da mensagem). É por
isso que Copi (1978, p. 54), didaticamente, ressalta que a forma declarativa de uma
expressão não apresenta um indicativo seguro, inequívoco de que o discurso utilizado
tem função informativa. É necessário observar o contexto em que a expressão é
produzida para se determinar a função utilizada.
Há, de fato, inconvenientes na postura de definições legais no direito
positivo, e a própria Comissão Especial dissertou a respeito disso (MINISTÉRIO DA
FAZENDA, 1954, p. 88-89). Dentre eles, a possibilidade do enunciado da definição vir
a ser imperfeito ao ponto de não ser adequado ao próprio objeto definido, seja por
imperfeição de seus termos, seja pela superveniente alteração de institutos versados em
normas hierarquicamente superiores à norma definitória que venha a tornar, esta, de
todo inútil.
No entanto, o legislador constitucional ou infraconstitucional pode adotar
definições como técnica de limitação do exercício da competência legislativa ou mesmo
de redução daquilo que Kelsen (1976, p. 464-469) denominou de “margem de livre
62
apreciação” do aplicador do Direito, de faixa de “relativa indeterminação do ato de
aplicação do Direito”, de “moldura dentro da qual existem várias possibilidades de
aplicação” do Direito. É disso que tratam as idéias de definição modular e de conceito
modular que desenvolvemos neste trabalho.
Enfim, uma definição legal ou constitucional assume a natureza própria
das normas jurídicas, que é dada pela prescritividade - o que indica que a primeira visão
de Geraldo Ataliba sobre o tema e as ponderações contidas nas Sugestões 349 e 677 ao
Anteprojeto de CTN não traduzem a melhor interpretação. Para superar essas críticas,
Basta consignar a advertência de que o legislador deve ponderar os inconvenientes a
que tal opção definitória está exposta, dentre os quais, os que foram anteriormente
declinados, para que possa fazer bom uso desse recurso.
Adentrando na matéria tributária versada constitucionalmente, é
observável, contrariando o senso comum, que a CF/88 trouxe, na cabeça de seu artigo
145, uma definição de tributo - não uma definição da mesma natureza que a do artigo 3º
do CTN, conotativa, como visto, mas uma definição de caráter denotativo. Também é
relevante notar que a definição de tributo da CF/88 e a do CTN não tratam do mesmo
objeto, apesar de haver, em algum sentido, pontos de contato com a matéria por ambos
versada.
O citado artigo 145 da Carta Magna vigente, em seu “caput”, ao permitir
que seja o tributo instituído por União, Estados, Distrito Federal e Municípios, indica,
por meio do verbo “instituir”, que a acepção de tributo expressada nesse enunciado da
lei constitucional é a de norma jurídica de competência legislativa tributária, por atribuir
poder de editar lei sobre o tema às pessoas políticas citadas nesse dispositivo. De outro
63
modo, o CTN refere-se ao termo tributo no sentido de prestação devida pelo sujeito
passivo, que é um dos elementos que integram a relação jurídica tributária.
Nesse artigo 145 estão contidos todos os grupos de objetos integrantes da
classe tributo, o que significa dizer que, no dispositivo sob foco, adotou-se, para o
termo, uma definição denotativa de enumeração completa por grupo de objetos. De
outro modo dizendo, na medida em que o constituinte outorgou competência legislativa
tributária às pessoas políticas para que instituíssem somente uma das três modalidades
de tributo arroladas no artigo 145 da Carta Magna, não tendo outorgado permissão para
que nenhuma outra mais o fosse, adotou o que em Lógica se diz “princípio do quarto
excluído”, de modo que qualquer outro ingresso público que não se trate de imposto, de
taxas ou de contribuição de melhoria não terá natureza tributária.
Há doutos entendimentos doutrinários discordantes dessa interpretação,
como o de Márcio Severo Marques (2003), que defende que as contribuições, por
exemplo, não estariam compreendidas no artigo 145 da CF/88 por tratar esse dispositivo
dos tributos que os entes federados detêm competência legislativa concorrente para
instituir. Argúi esse autor que, como as contribuições são objeto da competência
privativa da União firmada no artigo 149 da CF/88, não seria o caso, portanto, de serem
citadas no artigo 145 da CF/88.
A tese da definição denotativa de enumeração completa por grupo de
objetos aplicada ao artigo 145 da CF/88 é, em nosso entender, mais convincente, além
de ser mais coerente com o princípio federativo, por evidenciar, de forma mais
contundente, que, na instituição das contribuições, por exemplo, não pode ser utilizada
pela União materialidade de impostos afetada aos Estados e Municípios, nem mesmo
serviço público cuja competência administrativa não seja atribuída à União. Também
64
mantém sintonia entre os termos da CF/88 firmados no artigo 145 e 146, inciso III, letra
“a”, e os termos do CTN, que, em seu artigo 5º, enuncia que “Os tributos são impostos,
taxas e contribuições de melhoria”.
Vê-se, então, que definir tributos pode ser questão colocada no plano do
direito positivo, e não somente no da Ciência do Direito. No caso da cabeça do artigo
145 da CF/88 tem-se um caso de delimitação de competência tributária posta por meio
de uma definição constitucional, da qual se infere que os entes federados não têm poder
para instituir outras modalidades de tributo que não as especificadas exaustivamente
nesse dispositivo constitucional. Estão, as pessoas políticas, adstritas à definição
modular de tributo constitucionalmente talhada.
Há, ainda, no tema do conceito modular de tributo, de ser enfrentada a
definição conotativa versada no CTN, para que seja, ela, contraposta à já desenvolvida
definição constitucional denotativa de tributo, temário sobre o qual iremos nos debruçar
no próximo item.
3.3. Definição modular de tributo de caráter conotativo
Quando o artigo 146, inciso III, da CF/88 reserva à lei complementar a
competência para estabelecer a definição de tributos e de suas espécies está fazendo
menção a algo que no texto constitucional não se tratou. Não há, de fato, na CF/88 uma
definição conotativa da classe tributo nem das suas subclasses (ou subespécies), de
modo que os critérios de uso desses termos, segundo os ditames constitucionais, devem
ser firmados pela lei complementar.
65
Adequando-se ao disposto no artigo 34, parágrafo 5º, do ADCT (Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias), o CTN foi recepcionado pela sob o “status”
de lei complementar por tratar das normas gerais de Direito Tributário a que o artigo
146, inciso III, da CF/88 faz menção. Observa-se que, na letra “a” desse mesmo artigo
da Constituição o poder constituinte originário referendou inequivocamente o modelo
adotado pelo CTN de adotar definições de “tributos e de suas espécies” ao reservar a
disposição do tema à lei complementar que versar sobre ditas normas gerais. É nesse
contexto que se insere o artigo 3º do CTN, que, ao lado de dispor de amparo jurídico na
Constituição Federal, resistiu ao controle de constitucionalidade do STF desde a sanção
do Código até os dias de hoje, sem nunca ter sido sua validade coarctada ou suprimida.
Mas não é o caso de se sustentar que o artigo 3º do CTN foi
“constitucionalizado” pela CF/88, como o fez Ricardo Lobo Torres (2005b, p. 560-562),
para quem “só se admitiria a modificação simplesmente redacional da definição
codificada, sem alterações substanciais”. Para se atribuir à matéria dimensão
constitucional não é necessário chegar-se a tanto, pois, como demonstrado, a CF/88
assume uma definição sua de tributo, de caráter denotativo, no seu artigo 145, ao passo
que o CTN define o termo sob o viés conotativo. O artigo 3º do CTN somente pode ser
interpretado como uma leitura da CF/88, não havendo que se colocar seu enunciado no
mesmo patamar das leis constitucionais, sob pena de se chegar à conclusão de que sua
ab-rogação ou sua derrogação somente poderiam ser operadas por meio de emenda
constitucional; ou até mesmo se dar margem aos entendimentos de que o Código
poderia estar tratando de tema afetado a cláusulas pétreas, de modo que não seria
permitido nem ao poder constituinte derivado promover sua ab-rogação ou derrogação.
66
Não goza, portanto, a definição do artigo 3º do CTN do “status” de
norma constitucional porque é fruto do fenômeno jurídico da recepção, assumindo o
caráter da lei complementar de que trata o artigo 146, inciso III, letra “a”, da CF/88, de
forma a vir a ser interpretado como um desdobramento da definição e do conceito de
tributo contido na Constituição.
Portanto, a CF/88 colocou uma definição modular de tributo de caráter
denotativo de enumeração completa e o CTN firmou uma definição modular de tributo
de caráter conotativo. Assim, no processo de aplicação e interpretação do termo tributo
deve-se, primeiramente, (1) traçar o conjunto de elementos integrantes da definição
constitucionalmente firmada, que é formado exclusivamente por impostos, taxas e
contribuição de melhoria, e, posteriormente, (2) valer-se do CTN para apresentar os
gêneros próximos e diferenças específicas que o tributo e suas espécies tributárias
agregam. É esse modelo, ou módulo, que o legislador, ao instituir uma regra-matriz de
incidência tributária, deve observar, e que o intérprete e o aplicador do direito positivo
devem se remeter para tratar do tema. A CF/88 remete-se ao CTN, mas o Código está
limitado pelas normas constitucionais: as definições constitucional e legal coexistem e
se completam.
Adentrando na seara da definição de tributo versada no CTN, observa-se
a existência de inúmeras obras jurídicas de qualidade que tratam com propriedade do
tema, dissecando o artigo 3º nas diversas expressões compostas em seu enunciado e
atribuindo sentido a cada uma delas. A começar por Aliomar Baleeiro (1990, p. 62-63) e
Bernardo Ribeiro de Moraes (1973, p. 227-229), passando por Geraldo Ataliba (2002, p.
32-36), Paulo de Barros Carvalho (1999ª, p. 24-27), Luciano Amaro (2005, p. 18-25) e
outros tributaristas de igual tomo - para ficarmos apenas com aqueles que trabalharam a
67
definição do termo no aspecto jurídico
26
. Não é o caso de repetirmos o que tão bem e
detalhadamente já foi dito a propósito pelos mestres citados.
Há apenas uma questão acerca da definição modular do CTN que merece
melhor desenvolvimento por estar referido a aspectos fundamentais de que adiante serão
usados: trata-se da expressão “instituída em lei” e da qualidade “compulsória”
constantes do artigo 3º do Código.
Nos trabalhos da Comissão Especial justificou-se a manutenção do termo
“instituída em lei” contido no Anteprojeto de CTN para caracterizar “o tipo de atuação
jurídica empregado pelo Estado” na obtenção do tributo, qualificado como “ato
legislativo compulsório” (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 115). Em outros
termos, quis-se consignar que o tributo tratar-se-ia de uma prestação instituída por meio
de lei imperativa, que viria a estipular o dever (e não uma permissão ou uma faculdade)
de dar pecúnia ao Estado como conseqüência da prática da conduta descrita na hipótese
tributária.
Quanto à qualidade “compulsória” inserida no Projeto do CTN, resultou,
ela, do acolhimento da Sugestão ao Anteprojeto de nº 265, para que se fosse lograda “de
maneira implícita, porém suficiente, a distinção entre o tributo e o preço, acentuada, por
outro lado, pela subordinação do exercício da competência tributária a objetivos
condizentes com o caráter público da entidade tributante” (MINISTÉRIO DA
FAZENDA, 1954, p. 116).
Como visto, ambas as categorias estão imbricadas ao ponto de se
remeterem ao mesmo fenômeno, como apontado por Luciano Amaro (2005, p. 21-22),
26
Para uma abordagem financeira e econômica dos tributos, cf. GUIMARÃES (1975).
68
que teceu severas críticas à qualidade “compulsória” consignada no artigo 3º do CTN.
Observou o jurista que todas as prestações jurídicas seriam dotadas de compulsoriedade,
e não só o tributo, de modo que essa qualidade não expressava nenhuma especificidade
do instituto. Também afirmou que se o intento do legislador fora significar que o tributo
seria uma prestação “ex lege”, a qualidade “compulsória” seria redundante com a
expressão “instituída em lei”.
Geraldo Ataliba (2002, p. 35), tratando da expressão “ex lege”, observa
que “a obrigação tributária nasce da vontade da lei, mediante a ocorrência de um fato
(fato imponível) nela descrito”; e arremata seu pensamento afirmando que tal obrigação
“Não nasce, como as obrigações voluntárias (ex voluntate), da vontade das partes”, pois
“Esta é irrelevante para determinar o nascimento deste vínculo obrigacional”.
É vetusta e assente na doutrina clássica como um “fundamento óbvio” a
distinção “ex lege” e “ex voluntate”, usada para diferençar os tributos das obrigações
contratuais – dentre elas, o preço público.
Eurico Marcos Diniz de Santi (1999, p. 301-302) critica essa distinção
agudamente, afirmando não ser ela sustentável em razão de haver obrigações postas em
lei em que a vontade assume relevância, o que demonstra não haver oposição (diferença
específica, de outro modo dizendo) entre os critérios que separam um termo do outro, e
também em razão de, com fundamento no princípio da legalidade, todas as obrigações,
no sentido jurídico, virem a ser postas por meio de lei, o que evidencia a tautologia da
expressão obrigação “ex lege”. Para solucionar o problema, esse autor indica que, nos
tributos, mesmo que sua hipótese de incidência atribua relevância a manifestações de
vontade, como no caso de um negócio jurídico, esta é tratada como um “fato do
69
negócio”, e não da norma jurídica tributária, de modo a ser possível abstrair-se a
complexidade da formação do vínculo contratual.
Tangenciando esse fenômeno, Marco Aurélio Greco (1974, p. 57-58),
apoiando-se na obra de Kelsen, define tributo como “a norma jurídica, secundária,
heterônoma que prevê uma entrega de dinheiro conectada a um fato qualquer”.
Esclarece, o autor brasileiro, que o termo “heterônomo” indica que “não há prestígio da
vontade, a existência da norma independe (juridicamente) da manifestação de vontade
da pessoa afetada”; ou seja, “Não se trata de criação voluntária por parte da pessoa que
vai ficar adstrita ao cumprimento do dever, mas esta surge por força de manifestação do
Estado”.
Em Kelsen (2005, p. 294-295), no seu “Teoria Geral do Direito e do
Estado”, norma autônoma é aquela em cuja criação participa o indivíduo a ser obrigado
(sujeito passivo), como sói acontecer nas obrigações contratuais; e norma heterônoma é
a que prescinde da participação do obrigado, como em regra ocorre na constituição das
obrigações tributárias
27
. Daí se dizer que a criação das normas jurídicas no Direito
Privado estar vinculada ao princípio da autonomia, enquanto no Direito Público tem-se
o princípio da heteronomia. É esse, enfim, o fenômeno visado pela Comissão Especial
do CTN ao ter se referido à compulsoriedade e à instituição em lei do tributo.
A norma jurídica instituidora da obrigação tributária relata, na sua
hipótese, um comportamento humano qualquer, jurisdicizado ou não - significa dizer
que a hipótese pode descrever “possível estado-de-coisas, natural ou juridicamente já
27
Norberto Bobbio (2003, p. 89-92) trata do contrato como norma autônoma para dizer que, nele,
“aqueles que estabelecem as regras e aqueles que devem segui-las são as mesmas pessoas”. Nos
imperativos heterônomos, diferentemente, “quem formula a norma e quem a executa são pessoas
diversas”.
70
qualificado como conduta” (VILANOVA, 1977, p. 103). Se no âmbito da hipótese o
comportamento humano constituído for um acordo de vontades, teremos uma norma
autônoma.
Mas se não for constituído qualquer acordo de vontades no âmbito da
hipótese, teremos, então, uma norma heterônoma. E aí, duas situações podem ser
verificadas: ou há acordo de vontades firmado em outras normas jurídicas, de modo que
a norma heterônoma a ele atribui relevância indiretamente, ou simplesmente tal norma
não remonta a qualquer acordo de vontades.
Vejamos, então, como se processa com a norma jurídica tributária geral e
abstrata do imposto sobre serviços de qualquer natureza: sua hipótese tem por
materialidade uma relação jurídica constituída entre tomador e prestador de serviço,
consistente em uma obrigação de fazer. Logo, em casos como esse, duas normas
jurídicas estão imediatamente imbricadas: uma de natureza civil, que tem por hipótese
um acordo de vontades, e, como conseqüência, uma obrigação de fazer, que norteia a
correspondente relação jurídica cível; e outra norma jurídica, de natureza tributária, que
toma em sua hipótese aquela relação jurídica civil, imputando-lhe a conseqüência de
pagar o imposto sobre serviços. Tem-se como heterônoma a norma jurídica do ISS em
razão dela atribuir relevância a um acordo de vontades que não foi constituído no seu
domínio, de forma que o sujeito passivo não colabora para a constituição da relação
jurídica firmada.
Assim nos parece poder ocorrer, sempre, com o imposto, que não cogita
de acordo de vontades constituído no âmbito de sua estrutura normativa. Tal espécie
tributária tipifica, em sua hipótese, atos ou fatos jurídicos em que se atribui relevância a
manifestações de vontade constituídas em outra norma jurídica que não a norma
71
tributária, ou então pura e simplesmente não se remete, mesmo que indiretamente, a
qualquer acordo de vontades. Também assim se passa com a contribuição de melhoria,
com a taxa de polícia e com a taxa de serviço de potencialmente utilizado (artigo 79,
inciso I, letra “b”, do CTN). São, todos esses casos, exemplos de normas heterônomas,
portanto, nas quais a vontade do sujeito passivo, o contribuinte, não concorre para a
constituição da relação jurídica tributária.
O complicador da discussão, que colabora para inflamar a controvérsia
existente entre taxas e preços públicos, surge quando se verifica o que ocorre com as
taxas que têm por hipótese de incidência um acordo de vontades firmado entre o Estado
e o usuário de serviço público efetivamente utilizado (artigo 79, inciso I, letra “a”, do
CTN). Aqui temos um caso evidente de norma autônoma na qual a vontade do
contribuinte concorre efetivamente para a constituição da relação jurídica tributária, o
que evidencia que a heteronomia não é caráter distintivo das normas jurídicas
tributárias.
Não há que se alegar, nesse caso, que a natureza contratual dessas taxas
restaria suprimida pela suposta ausência de pluralidade de prestadores ou pela cogência
do oferecimento do serviço público constitucionalmente dirigida ao Estado, nem mesmo
que a impossibilidade de livre pactuação das cláusulas que norteiam a prestação do
serviço público eliminaria a autonomia da vontade, típica das relações jurídicas
contratuais. Isso porque “o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e
com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir
direitos” (PEREIRA, 1995, p. 2), elementos que estão todos presentes na utilização
efetiva de serviço público. Por menor que seja a liberdade de se escolher com quem
contratar, e sob tais ou quais cláusulas, ainda restarão às partes contratantes de serviço
72
público o elemento essencial desse vínculo, que é o acordo de vontades: a vontade do
Estado, consistente no prestar serviço público, que concorre com a vontade do usuário,
de tomar efetivamente o serviço público.
Orlando Gomes (1993, p. 11), ao conceituar contrato como o “negócio
jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à
satisfação dos interesses que regularam”, apresenta, também, elementos fundamentais
verificáveis na constituição de uma obrigação de natureza contratual. Se somarmos a
este conceito os cânones constitucionais e a legislação que impõem ao Estado a
obrigatória conduta de prestar o serviço público sempre que haja inequívoca provocação
para tanto, teremos que o vínculo contratual nesse caso será formado assim que
manifestado o interesse do usuário na prestação estatal, indiferentemente desta vir a ser
gratuita ou onerosa – conseqüência direta do que Celso Antônio Bandeira de Mello
(2005, p. 634) nominou, ao tratar do serviço público e de seus princípio, como “dever
inescusável do Estado de promover-lhe a prestação”
28
.
Significa dizer que o Estado não dispõe da faculdade de prestar ou não
prestar o serviço público: deve prestá-lo incontinente a todos que demandarem a
atividade. Mas o Estado, no caso de taxa de serviço efetivamente prestado, não está
autorizado a cobrar por sua atividade sem que o tomador dela venha a usufruir (artigo
79, inciso I, letra “a”, do CTN), do que se infere ser necessário que o interesse do
contribuinte no serviço seja manifestado inequivocamente para o uso da utilidade estatal
em questão. E isso se dá por meio da manifestação de vontade do tomador
(contribuinte), que oferece a paga pelo serviço público (taxa), e do prestador (Estado),
28
Em edições anteriores dessa obra citada, o autor tratava do “princípio da obrigatoriedade do
desempenho da atividade pública” e de seu subprincípio, o “da continuidade do serviço público”
(MELLO, 1995, p. 29-30).
73
que, em face dessa manifestação e dessa paga oferecida, deve executar a atividade
demandada
29
. Tem-se inequivocamente nesse caso a celebração de um contrato,
portanto, por mais limitado que seja, pela lei, o exercício da autonomia da vontade pelas
partes contratantes
30
.
Logo, nem sempre a norma jurídica tributária que adote em sua hipótese
de incidência um acordo de vontades como fato juridicamente relevante o terá como
“fato do negócio”. Nas taxas de serviços públicos efetivamente utilizados o acordo de
vontades celebrado entre o Estado e o usuário é “fato da norma jurídica tributária”, por
vir a ser constituído na mesma estrutura normativa em que se erige a obrigação
tributária. Tem-se, aqui, portanto, uma norma jurídica autônoma, o que desestrutura
toda a argumentação de que o tributo seja uma norma jurídica heterônoma, que a
prestação pecuniária por ele cogitada seja “ex lege”, “compulsória” ou “instituída em
lei”
31
.
A qualidade “compulsória” e a expressão “instituída em lei” contidas no
artigo 3º do CTN dizem respeito ao mesmo fenômeno, portanto. E por se aplicarem
tanto a normas autônomas quanto a normas heterônomas consistem em enunciados
29
A questão da forma em que se opera a manifestação da vontade do Estado está bem posta por Celso
Antônio Bandeira de Mello (1981, p. 61), que, ressaltando não dispor a pessoa jurídica de “vontade nem
ação, no sentido de manifestação psicológica e vida anímica próprias”, reservadas aos seres biológicos,
concebe que disponha de vontade e ação no sentido jurídico, e que vêm a ser externadas “na e pela
vontade e atuação dos seres físicos prepostos à condição de seus agentes, na medida em que se
apresentam revestidos desta qualidade”.
30
Gilberto de Ulhôa Canto ([1947?], p. 23) dissertou a respeito de serviços públicos em que “o
contribuinte é livre de aceitar ou recusar”, anotando que, nesses casos, “embora seja a obrigação ‘ex
lege’, limita-se a lei a regulamentar e tabelar a prestação de serviços, assimilando-se a hipótese a um
contrato de adesão”. E arremata asseverando que “A causa será, assim, a contraprestação.”
31
Rubens Gomes de Sousa (1975, p. 37-39), após a codificação, ainda chegou a sustentar que a expressão
“cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” que foi integrada ao artigo 3º do CTN
seria o elemento distintivo dos tributos em relação às demais receitas públicas, reconhecendo que a
compulsoriedade e a legalidade não seriam típicos dos tributos. Ricardo Lobo Torres (Cf. 2005b, p. 562),
no entanto, com propriedade, acentua que nem mesmo esse elemento seria próprio dos tributos, pois ele é
observado na cobrança de preços públicos.
74
tautológicos
32
, de modo que, se por um lado nada explicam, também nada atrapalham na
definição do termo.
Não há, para definir conotativamente as três espécies tributárias
mencionadas no artigo 145 da CF/88, uma fórmula que seja capaz de, no plano do
direito positivo, colher identidades ou gêneros próximos fundados na existência ou na
inexistência de acordo de vontades entre o Estado e o contribuinte, portanto. Essa
distinção é inútil para explicar o termo, em vista da demonstrada existência de tributos
autônomos e de tributos heterônomos, e nem mesmo que se colocar acento na sua
compulsoriedade ou na sua instituição em lei. No nível científico, a melhor solução é a
de incluir na definição do conceito fundamental de tributo a causa do tributo - ou
fundamento, como prefere Gilberto de Ulhôa Canto ([1947?]) - e sua função, tarefa da
qual já demos cabo.
Para enunciar a definição modular de tributo, que usa dados
exclusivamente colhidos do direito positivo para preservar a objetividade que se exige
de uma regra de estrutura, a melhor solução vai na linha das lições de Valdir de Oliveira
Rocha, que, em sua definição de tributo, supra transcrita, conjugou os termos do artigo
145 da CF/88 e do artigo 3º do CTN. Com isso, associam-se uma definição denotativa
de enumeração completa e uma definição conotativa, opção que, se não é perfeita, é
consistente e coerente com a produção jurisprudencial e legislativa sucessivamente
afirmada na vigência das Constituições que foram supervenientes à codificação.
32
COPI (1978, p. 251) explica que “Uma forma de enunciado que só tem exemplos de substituição
verdadeiros é uma forma de enunciado tautológico ou uma tautologia”. A verdade do enunciado é
assegurada pela sua forma, sendo que “sua verdade poderia ser conhecida independentemente de qualquer
investigação empírica”. Porém, o enunciado tautológico não trás informação alguma sobre a experiência
(Cf. ECHAVE et al., 2002, p. 67-70).
75
A proposição prescritiva resultante desse enunciado não alcançará o nível
de perfeição científica que se espera de um conceito fundamental, mesmo porque é
elaborada a partir de enunciados do direito positivo, que são dados reais, e, não, ideais.
Mas será, ela, mais do que suficiente para, na qualidade de definição modular, guiar o
legislador na instituição das regras-matrizes de incidência tributária, firmando um norte
seguro e objetivo a ser seguido no exercício da competência legislativa tributária
outorgada pela Constituição.
Concluindo: na sua definição modular, tributo é o grupo de normas de
estrutura voltadas para a instituição de impostos, de taxas ou de contribuição de
melhoria, e que ainda têm em comum a circunstância de veicularem prestações
pecuniárias que não constituem sanção de ato ilícito, que são instituídas em lei e que são
cobradas mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
É possível estender-se muito mais no tema, incluindo na definição de
tributo os princípios tributários, as limitações constitucionais ao poder de tributar e as
garantias e deveres individuais que orientam a tributação. Mas aí a definição assumiria
tal amplitude que já estaríamos enunciando o regime jurídico do tributo, e não as
características essenciais deste
33
, de modo que, no que tange à definição de tributo,
desenvolvemos o suficiente para os propósitos deste trabalho.
33
As definições conotativas não devem ser excessivamente amplas nem excessivamente estreitas,
conforme advertido por COPI (1978, p. 132).
76
3.4. As espécies tributárias na definição modular de tributo
Visando construir uma definição modular de tributo, desenvolvemos, no
capítulo precedente, uma definição conotativa de tributos apoiada nas normas
constitucionais e no CTN, arrolando os gêneros próximos e as diferenças específicas
desse termo.
Ainda no tema da definição modular de tributo, também demonstramos,
em tópicos anteriores, que a CF/88 firmou uma definição denotativa desse termo,
exaurindo, por meio de exemplos, os elementos que compõem tal classe de objetos.
Com lastro nessa definição, entende-se por tributo a norma de estrutura que detenha
propriedades de um imposto, de uma taxa ou de uma contribuição de melhoria, que são
as três espécies tributárias constitucionalmente cogitadas e definidas pelo CTN.
E cada uma das espécies tributárias individualmente consideradas
comporta, também, uma definição conotativa de caráter modular extraível de gêneros
próximos e diferenças específicas de suas propriedades enunciadas na Constituição e no
CTN.
Para melhor adentrarmos no tema, utilizaremos, como ponto de partida
de nossas análises desse trato normativo, as lições de Geraldo Ataliba (2002, p. 130-
136), que dividiu os tributos em vinculados e não vinculados, considerando, para tanto,
o aspecto material expressado na hipótese de incidência tributária. Segundo essa
proposta, os tributos são classificados segundo a vinculação ou desvinculação ao fato
descrito na sua hipótese de incidência a uma atividade estatal (ou repercussão desta); no
primeiro caso, teremos taxas e contribuições, sendo que, no segundo caso, teremos
impostos.
77
Dispõe o CTN, em seu artigo 16, que “Imposto é o tributo cuja obrigação
tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica,
relativa ao contribuinte”. Assim, a definição de imposto é dada por exclusão: se
estivermos diante de um tributo cuja hipótese de incidência tributária não seja vinculada
a qualquer prestação estatal, teremos um imposto. E se tal hipótese é desvinculada de
qualquer atividade do Estado somente haverá de descrever, portanto, um
comportamento do contribuinte ou uma situação jurídica na qual ele se encontra (Cf.
CARRAZZA, 2001, p. 441).
Nos impostos, a CF/88 adotou a técnica da repartição de competências
tributárias observando a materialidade destes, que veio a ser atribuída a cada um dos
entes federados. Residualmente, a Carta Magna reservou à União Federal a competência
para instituir, mediante lei complementar, outros impostos que não os que lhe foram
constitucionalmente atribuídos, com a condição de não serem cumulativos e de não
terem fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados no texto
constitucional (artigo 154, inciso I); também estipulou que a União Federal poderá, na
iminência ou no caso de guerra externa, instituir impostos extraordinários
compreendidos ou não em sua competência tributária (artigo 154, inciso II).
As taxas, por sua vez, têm sua hipótese de incidência vinculada a
atividades estatais que, nos termos do artigo 145, inciso II, da CF/88 e do artigo 77 do
CTN consistirão em uma modalidade dentre as três adiante enunciadas: i) taxas
decorrentes do exercício do poder de polícia; ii) taxas decorrentes da efetiva utilização
de serviços públicos específicos e divisíveis; e iii) taxas decorrentes da potencial
78
utilização ou da disponibilização de serviços públicos específicos e divisíveis
34
. Em
vista dessas premissas, Geraldo Ataliba (2002, p. 152) veio a definir taxa como “tributo
vinculado cuja h.i. [hipótese de incidência] consiste numa atuação estatal direta e
imediatamente referida ao obrigado”.
Quanto à contribuição de melhoria, a CF/88 dispôs em seu artigo 145,
inciso III, que tal tributo incide sobre as melhorias decorrentes de obras públicas, o que
justifica sua classificação, proposta por Geraldo Ataliba (2002, p. 148-149), como
tributo vinculado mediatamente a uma atuação estatal – mediatamente porque a
referibilidade entre atuação estatal e contribuinte é interpolada pela valorização
imobiliária. O CTN ainda faz menção ao “limite individual” do tributo, que será dado
pelo acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado, distinção
que cabe nos termos da norma constitucional vigente.
O que o CTN agrega de diferente nas contribuições de melhoria em
relação à CF/88 trouxe da Emenda Constitucional nº 18/65, que igualmente tratava da
finalidade de se fazer face, com o tributo, ao custo de obras públicas de que decorra
valorização imobiliária, de modo que o “limite total” da cobrança seria estabelecido
com base na despesa assumida pelo Estado no empreendimento. Aqui temos uma norma
de Direito Financeiro posta no CTN na condição de causa do tributo, e também temos
um dispositivo que, sintonizado com essa norma de Direito Financeiro, colabora para
construir o aspecto quantitativo da contribuição de melhoria, ajustando-o ao custo das
obras públicas de que decorra valorização imobiliária.
34
Lúcia Valle Figueiredo (2003, p. 78-79) define serviço público como “toda atividade material fornecida
pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exercício da função administrativa se houver permissão
constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente
relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada, sob regime prevalente de Direito Público”
79
Não há descompasso dos termos definitórios da contribuição de melhoria
no CTN com a CF/88, pois o Código não transbordou da definição modular
constitucional do tributo, atendendo aos propósitos definitórios firmados no artigo 146,
inciso III, letra “a”, da Constituição.
Geraldo Ataliba (2002, p. 152) propõe, ainda, que contribuição “é o
tributo vinculado cuja h.i. [hipótese de incidência] consiste numa atuação estatal
indireta e mediatamente (mediante uma circunstância intermediária) referida ao
obrigado.” Porém, diferentemente desse insigne doutrinador, entendemos que as
contribuições do artigo 149 da CF/88 não configuram espécies tributárias distintas,
preferindo sustentar que todos os tributos estão enumerados exaustivamente no artigo
145 da Constituição vigente.
Se tivermos em vista os termos do artigo 4º do CTN, a dispor que “A
natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva
obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la (...) a destinação legal do produto da sua
arrecadação”, deitaremos no tema nossas atenções sobre a fenomenologia do tributo
verificada desde sua constituição até sua extinção, fenomenologia que foi adotada pelo
Constituinte ao definir denotativamente as espécies tributárias.
Com essa perspectiva é que se identifica nas contribuições do artigo 149
da CF/88, como dito, duas normas jurídicas: uma delas, caracterizada por um dos
tributos dispostos no artigo 145 da Constituição, e a outra por uma norma de Direito
Financeiro que disponha acerca do destino a que se deva dar ao “quantum” arrecadado
pelo Estado com fundamento na norma jurídica tributária, dispondo-se acerca de uma
das finalidades constitucionalmente firmadas, quais sejam, o financiamento da
80
Seguridade Social, a intervenção no domínio econômico e o atendimento do interesse
das categorias profissionais ou econômicas:
De modo similar se passa com os empréstimos compulsórios incluídos na
competência legislativa tributária da União por força do disposto no artigo 148 da
CF/88. O significado desse termo está referido a três normas: uma norma jurídica
tributária e duas normas jurídicas de Direito Financeiro – dentre estas, uma disciplina o
destino do produto da arrecadação do tributo “a despesas extraordinárias, decorrentes de
calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência” ou a “investimento público de
caráter urgente e de relevante interesse nacional”; e a outra disciplina o modo com que o
Estado devolverá aos particulares, cedentes do empréstimo, o montante arrecadado.
Por fim, apenas para esgotar as exações que a Constituição menciona no
seu capítulo do “Sistema Tributário Nacional”, cumpre afastar a natureza tributária do
pedágio (artigo 150, inciso V, da CF/88). Do que se extrai dos parcos termos com que o
legislador constitucional referiu-se a tal cobrança, tem-se que sua “materialidade” deve
ter em vista a “utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.
Quando se diz “vias conservadas”, pressupõe-se remotamente atividade
do Estado ou de seus concessionários voltada à manutenção das condições de uso das
vias públicas. A tônica da cobrança, no entanto, é dada pela ação praticada pelo usuário
da via pública, e não pela conservação desta. Sem se desconsiderar a
imprescindibilidade da manutenção das vias públicas, observa-se que, com base na
materialidade do pedágio, paga-se, com ele, pelo uso, e não pela conservação. Em
outras palavras, a atividade estatal é mediatamente cogitada na materialidade desta
exação.
81
Antes de mais nada, de imposto não se trata, porque se cogita de uma
atividade estatal na materialidade da cobrança, o que desatende ao disposto no artigo 16
do CTN. Nem de contribuição de melhoria, porque sua cobrança não decorre de
melhoria de imóvel do sujeito passivo. E, inequivocamente, também não se trata de taxa
de polícia.
Assemelha-se, o pedágio, à taxa de serviço num aspecto: ambos
consistem em normas autônomas. É daí que vem a proximidade de ambos. Resulta sua
cobrança de um acordo de vontades celebrado entre o usuário e o Estado (ou
concessionário deste). De outro modo dizendo, atribui-se relevância, para a cobrança, a
um acordo de vontades constituído no âmbito da própria estrutura da norma jurídica que
estipula o pagamento. Mas a semelhança termina aí.
No pedágio, não se está primordialmente diante da prestação de serviço
público, na qual se contrata uma obrigação de fazer, mas, sim, de uso de via pública,
que é aperfeiçoado por meio de uma obrigação de ceder ao usuário o direito de fruir de
leito carroçável mantido pelo Estado ou por seus concessionários. A ênfase está no uso,
o que, em última análise, poderia até mesmo permitir a cobrança na ausência de
manutenção da via pública, se suas condições de tráfego forem adequadas.
Ao pedágio não se aplicam as regras e princípios que orientam o regime
jurídico tributário, sendo que sua inclusão no capítulo da Constituição que versa sobre o
“Sistema Tributário Nacional” deu-se apenas para que a restrição à instituição de
tributos que viessem a limitar o tráfego de pessoas e bens posta no artigo 150, inciso V,
da CF/88 não fosse analogicamente estendida a ele. É hipótese de preço público,
podendo o legislador ordinário dispor a respeito dele livremente, atentando-se apenas
82
para suas notas firmadas na Constituição, quais sejam, que sua instituição tenha em
vista a cobrança “pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.
3.5. Diferenças específicas entre taxa de serviço, preço público e tarifa
Uma das passagens mais curiosas dos trabalhos da Comissão Especial do
CTN diz respeito ao enfrentamento da distinção entre tributo e preço público.
Foi apresentada à Comissão uma sugestão, à qual se atribuiu o número
265, para se definir preço público de modo a se extremar esse termo dos tributos (Cf.
MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 444). A sugestão foi, nesse aspecto, rejeitada e
se disse a respeito que “A Comissão não considerou seja essa a melhor técnica
legislativa, pois não é próprio da lei definir conceitos estranhos ao seu alcance”
(MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 116). Aproveitou-se dessa sugestão o
acréscimo da qualidade “compulsória” à definição de tributo, que persistiu no texto
sancionado do CTN, consignando a Comissão, nesse ensejo, que “assim se atinge, de
maneira implícita, porém suficiente, a distinção entre o tributo e o preço, acentuada, por
outro lado, pela subordinação do exercício da competência tributária a objetivos
condizentes com o caráter público da entidade tributante” (MINISTÉRIO DA
FAZENDA, 1954, p. 116).
Como já demonstrado, a qualidade “compulsória” nada colaborou para a
definição de tributo. Também nada colaboraram os aspectos referidos pela Comissão na
menção ao “exercício da competência tributária” que constava no texto do artigo 17 do
83
Projeto do CTN
35
por ela aprovado, pois a definição do que seja competência tributária
demanda a prévia determinação do que seja tributo. Para a definição de tributo, esses
aspectos eram de todo inúteis, pois não excluíam inequivocamente de seu domínio os
preços públicos, que, apesar de serem contratados perante o Estado, tiram seu
fundamento da lei, assim como também o fazem qualquer obrigação ou dever jurídicos.
Alguns preços públicos, ainda, prescindem, irregularmente, até mesmo
de acordo de vontades constituído em sua estrutura normativa, extraindo todos os
elementos de sua cobrança exclusivamente da lei, como se resultassem de um ato de
soberania típico da potestade tributária. A legislação federal que disciplina a exploração
de imóveis da União é rica em exemplos de preços públicos dessa natureza, como mais
adiante verificaremos.
Eis que a definição de tributo apresentada no Anteprojeto de Rubens
Gomes de Sousa também não resolvia o problema
36
, pois se prendia a gêneros que, além
de serem próprios do Direito Financeiro, eram tão generalizantes que, igualmente à
definição do Projeto, não se extremavam nem dos preços públicos, nem mesmo das
multas cobradas pelo Estado.
Houvesse Rubens Gomes de Sousa e a Comissão Especial antecipado as
intermináveis polêmicas que o tema geraria até os nossos dias, passados quarenta anos
da publicação do CTN, assim como as conseqüências jurídicas e econômicas relevantes
que cada concepção acarreta, e teriam, provavelmente, consignado no Projeto Código
35
Art. 17. Tributo é toda prestação pecuniária instituída por lei com caráter compulsório pela União,
pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no uso de sua competência constitucional
inerente à sua condição de pessoa jurídica de direito público.
36
Art. 23. Tributo é toda exação instituída em lei pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou
pelos Municípios, em benefício da Fazenda Pública respectiva, para obtenção, nos termos previstos na
referida lei, de receita proveniente do patrimônio das pessoas naturais ou jurídicas a que se refere o art.
139, destinada ao custeio das atividades gerais ou especiais de sua competência ou atribuição em seu
caráter de pessoa jurídica de direito público interno.
84
uma definição de preço público, mesmo que convencidos de alguma impropriedade
técnica que a sua enunciação num corpo de normas tributárias poderia acarretar.
Ricardo Lobo Torres (2005b, p. 562) critica a definição de tributo
adotada pelo CTN por não tratar, ela, de diferenças específicas do termo, apegando-se
apenas a seus gêneros próximos. A pertinência dessa observação é comprovada pelas
regras de elaboração de definição derivadas da lógica, às quais já nos referimos, a
enunciarem que, ao indicar os atributos essenciais da espécie, uma definição conotativa
deve ter em vista gêneros próximos e diferenças específicas. A título de exemplo, é
inegável a utilidade a exclusão da “sanção de ato ilícito” do universo dos tributos
consignada no artigo 3º do texto sancionado do CTN, pois se trata de uma diferença
específica que exclui de modo eficiente parcela considerável de prestações cobradas
pelo Estado com causa e finalidades diferentes das utilizadas nas cobranças de natureza
tributária.
É possível, no entanto, elaborar uma satisfatória definição modular de
tributo mediante a conjugação das definições que esse termo assume no CTN e na
CF/88, e destas com as definições de cada uma das espécies tributárias aperfeiçoadas
pela Constituição e pelo Código, tal como já fizemos em linhas anteriores. Com isso,
extremam-se as taxas de serviço efetivamente prestado, preços públicos e tarifas, que
são as cobranças que polarizam as intersecções de domínios que a doutrina e os julgados
promovem, gerando equivocidades e ambigüidades.
Marco Aurélio Greco (1974, p. 57) afirmou que “o elemento da definição
de tributo que serve para extremá-lo do preço é ser uma norma jurídica de formação
heterônoma”. Mas essa afirmativa é desfeita quando se observa que a taxa de serviço
efetivamente prestado constitui-se numa norma jurídica autônoma, que atribui
85
relevância a um acordo de vontades celebrado entre o Estado e o particular. É
necessário, portanto, aperfeiçoarmos o conceito de taxa de serviço efetivamente
prestado, para que seja possível diferençá-lo das tarifas e preços públicos.
Antônio Carlos Cintra do Amaral (1997) sustenta que os serviços
públicos prestados sob regime de concessão seriam remuneráveis por meio de tarifas,
entendimento que estaria amparado no artigo 175, parágrafo único, inciso III, da CF/88,
que, por remeter à lei a disposição acerca da “política tarifária” aplicável a esses casos,
teria afastado a aplicação do regime tributário às atividades concedidas. Tal lei seria a
de nº 8.987/95
37
, que prevê a pactuação de mecanismos de revisão de tarifas com vistas
a preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e permissão.
Nessa linha de pensamento, Luciano Amaro (2005, p. 40-46) afirma que,
se é bem verdade que a CF/88 tratou, em seu artigo 145, inciso II, apenas da taxa como
remuneração de serviços públicos, não se teria, com isso, que a contraprestação desses
serviços públicos não se pudesse dar mediante a cobrança de outras receitas, uma vez
que o artigo 175, parágrafo único, inciso III, do texto constitucional daria abertura à
cobrança de tarifas quando da prestação de serviço público nos casos em que especifica.
No entender desse doutrinador, o Estado deveria adotar a taxa caso o serviço por ele
executado fosse realizado por imperativo de ordem pública
38
- em caso contrário,
poderia o legislador optar entre ser remunerado tal serviço por meio de preço ou de taxa,
37
“Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175
da Constituição Federal, e dá outras providências.”
38
Esses serviços seriam aqueles que Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 645) nominou como
“serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado”. Didaticamente, este autor tratou, ainda, de
“serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a
terceiros”, de “serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade” e de “serviços de
prestação não obrigatória pelo Estado, mas [que] não os prestando é obrigado a promover-lhes a
prestação, tendo, pois, de outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros”.
86
sendo que até mesmo a prestação potencial do serviço poderia ser remunerada por preço
público, se isso fosse objeto de contrato.
Geraldo Ataliba (2002, p. 159-170) iguala os conceitos de preço e de
tarifa, lecionando que só cabe preço público quando existe disponibilidade da coisa,
característica típica do regime privado – informado que é pela autonomia da vontade,
que congrega a liberdade de contratar, a liberdade contratual, a perseguição do lucro.
Aponta, esse autor, que tais caracteres são, todos, incompatíveis com o regime
administrativo, que postula a indisponibilidade da coisa pública, a satisfação de uma
utilidade pública, o regramento decorrente de lei tanto no que se refere à obrigação do
Estado de executar o serviço, quanto do particular de pagar por ele. Por esse motivo,
conclui que o preço público seria aquele cobrado pelo Estado na exploração de
atividade econômica (artigo 173, “caput”, da CF/88) e que de taxas sempre se tratará a
remuneração por serviço público. A essa idéia, Estevão Horvath (1994 ou 1995) agrega
a de que a expressão “política tarifária” contida na Constituição não trata da
remuneração de serviços públicos, mas, sim, das relações jurídicas havidas entre Estado
e concessionários/permissionários.
No plano ideal, a concepção que mais impressiona com argumentos
fundados nas regras constitucionais é a que sustenta a exclusiva remunerabilidade dos
serviços públicos por meio de taxas, como resultado da interpretação da literalidade do
texto do artigo 145, inciso II, da CF/88. Mas essa solução jurídica não atende ao
interesse público por expor a prejuízos não só o concessionário, mas, também, o Estado
e os próprios usuários dos serviços concedidos.
De fato, se, uma vez concedido um serviço público, aplicarem-se as
regras (limites objetivos) e princípios tributários às cobranças levadas a efeito para
87
remunerar os serviços, daí cogitando-se, por exemplo, de princípio da estrita legalidade
e da anualidade, criar-se-ão amarras ao exercício da concessão que, no caso de
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, impedirão a imediata reparação das
perdas sofridas pelos concessionários/permissionários.
E pior: como é assegurada ao concessionário a indenização pelos
prejuízos decorrentes da execução do contrato (artigo 23, inciso XI, da Lei nº 8.987/95),
esses gastos assumidos por conta da aplicação do regime tributário serão suportados
diretamente pelo Estado, ao invés de o serem, preferencialmente, pelos usuários do
serviço público. E, com isso, o interesse público vem a ser multiplamente atingido:
agride-se o patrimônio do Estado com gastos que, em princípio, devem ser assumidos
pelo efetivo usuário do serviço público que fruiu da utilidade oferecida; ameaça-se a
continuidade do serviço público pela inviabilização econômico-financeira das operações
do concessionário; concentra-se a cobrança dos reajustes nos futuros usuários, ao invés
de permitir que seja imediatamente pulverizada a assunção dos custos majorados;
sujeita um cálculo primordialmente econômico ao ato político de editar leis, com os
riscos típicos que apresenta a tramitação de projetos duplamente impopulares (aumento
de tributos e rentabilidade de concessionários/permissionários). Sem contar que as
discussões sobre as perdas sofridas pelos concessionários e permissionários pode
desaguar em litígios intermináveis e de conseqüências imponderáveis.
É curioso, ademais, notar que a tese da exclusiva remunerabilidade dos
serviços públicos pelas taxas não é satisfatória nem mesmo no plano formal da
legislação constitucional, pois repartir por meio de fundos públicos (o que significa
dizer com toda a Sociedade) as perdas deflagradas na execução dos contratos de
88
concessão e permissão atentaria contra a constitucional cláusula da divisibilidade
imputada a esse tributo, que postula seu custeio pelos usuários do serviço público.
Toda a controvérsia tem como pano de fundo as “profundas mudanças
verificadas na organização e no funcionamento do Estado, no Brasil e no mundo”
(CAMPILONGO, 2005, p. 46). Nesse contexto, o apriosionamento dos serviços
públicos em formas e conceitos que não observam a realidade e as demandas sociais
pode decretar a incapacidade do Direito colaborar na construção do debate acerca de
uma noção compreensiva de serviço público que seja adequada às citadas mudanças
observadas no modo de atuação do Estado.
Se isso ocorrer, o Direito será ignorado nas discussões sobre o temário do
serviço público e, o que é pior, o debate pode vir a ser capturado com foros de
exclusividade pela Economia e pela Política, dando margem ao utilitarismo ou ao
autoritarismo que o atuar desses sistemas sociais à margem de regras jurídicas pode
gerar. Para que isso não ocorra, a estratégia mais eficiente é a de fazer com que o
Direito não se exclua do debate acerca do modo com que ele pode contribuir para
atender às demandas sociais existentes, produzindo teoria capaz de acompanhar, até o
ponto em que juridicamente isso seja possível, as transformações sociais.
No caso concretamente versado, restringir o regime jurídico da
remuneração do serviço público às taxas apresenta-se ser uma resposta que pode até
ganhar em termos de segurança jurídica, por aparentar ser a mais perfeita em termos
formais. Mas é evidente que essa resposta, que em termos formais é “includente”, por
compreender no âmbito das taxas todos os serviços públicos, é “excludente” em termos
funcionais, tornando-se artificial e vazia de utilidade em razão de estar sendo
89
sistematica e completamente ignorada pela Sociedade, especificamente pela Economia e
pela Política.
Com esses fundamentos, tomando por base a classificação dos serviços
públicos proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 645), reservaremos à
remuneração por serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado o
regime jurídico tributário, mais especificamente o das “taxas por serviços públicos
efetiva ou potencialmente prestados”. E adotaremos o termo “tarifa” para nominar as
prestações devidas pelos usuários de serviço público prestado sob o regime de
concessão
39
.
Residualmente, teremos por “preço público” pelos demais serviços
públicos diretamente prestados pelo Estado, quando se tratar de “serviços de prestação
obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade” e de “serviços de prestação não
obrigatória pelo Estado, mas [que] não os prestando é obrigado a promover-lhes a
prestação”. Também como espécies de preço público teremos o pedágio, que será a
cobrança que cogita de uso de vias públicas conservadas pelo Poder Público, e todas as
demais cobranças estatais fundadas na produção de bens, na prestação de serviço
privado ou em normas jurídicas autônomas voltadas para a alienação e para a
exploração do patrimônio público, às quais a doutrina tradicionalmente refere-se como
receitas públicas originárias (Cf. MORAES, 1973, p. 224).
39
A CF/88, em seu artigo 175, trata de “regime de concessão ou permissão”. A Lei nº 8.987/95 acentua a
distinção entre concessão e permissão, definindo separadamente esses institutos. Lúcia Valle Figueiredo
(2003, p. 106-109), no entanto, não identifica diferenças normativas entre essas figuras, pois ambas
seriam marcadas pela bilateralidade, precedidos de licitação e decorrentes de contrato. Ainda afirma que a
contratualidade atribuída pela lei à permissão suprimiu a “precariedade” que lhe era doutrinariamente
associada, característica que consiste na imediata revogabilidade que for necessária ao interesse público,
mas que somente veio a ser cogitada na “autorização de serviço público”.
90
Firmados os gêneros próximos e as diferenças específicas de tributos,
tarifas e preços públicos, utilizaremos essas notas, de ora em diante, como premissas
dos fundamentos e conclusões a serem desenvolvidos nos capítulos em que trataremos
das cobranças levadas a efeito pela União na exploração do uso de seus bens imóveis.
91
4. AS PRESTAÇÕES COBRADAS PELA UNIÃO NA EXPLORAÇÃO DO USO
DE SEUS BENS IMÓVEIS
O Decreto-lei nº 9.760/46, que “Dispõe sôbre os bens imóveis da União e
dá outras providências”, é o ato normativo no qual o regime jurídico da exploração de
bens imóveis da União está essencialmente estruturado. Nele, encontram-se a maior
parte das prestações cobradas pela União acerca das quais iremos tratar de ora em
diante.
Na cabeça do artigo 64 do Decreto-lei nº 9.760/46 está disposto que “Os
bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a
sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos”. Nos demais parágrafos desse artigo
são apresentadas as finalidades que deverão orientar o Estado na escolha do regime
jurídico mais apropriado para a exploração dos bens integrantes do seu patrimônio
disponível.
No parágrafo 1º desse artigo estipula-se que a locação deverá ser
utilizada quando a União pretender preservar a plena propriedade do imóvel ao mesmo
tempo em que sua exploração for desejável e economicamente viável. Nesse mesmo
dispositivo, ensaia o legislador as características do “arrendamento mediante condições
especiais”, modalidade de contratação dirigida para o propósito de ceder a outrem a
exploração de frutos ou a prestação de serviços cujas condições já foram viabilizadas
pelo Estado nas dependências do imóvel objetado.
Adiante, no parágrafo 2º, o aforamento, modalidade de contrato
celebrado com amparo no regime enfitêutico, é reservado para as situações em que
92
“coexistirem a conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo
da propriedade pública”. Em última análise, ambos os requisitos não distam daqueles
que historicamente foram utilizados na constituição das enfiteuses privadas, mediante as
quais o senhorio direto busca, com a modicidade do preço do foro e com a oferta da
perpetuidade do direito real oferecido, radicar o enfiteuta ao solo, ao mesmo tempo em
que preserva a propriedade do imóvel.
Por último, trata o parágrafo 3º da cessão de uso, que consiste na
“permissão da utilização gratuita de imóvel”, contratável quando a União pretender
prestar “auxílio ou colaboração” a outrem, como por exemplo “entidade da
Administração Pública Federal indireta” (artigo 79, parágrafo 3º, do Decreto-lei nº
9.760/46). Nesse caso, por se tratar de contrato não-oneroso, nada há a ser dito em
relação a prestações cobradas pelo Estado.
Em notas gerais, trataremos, de ora em diante, desses citados institutos.
Mas antes de ferir cada uma das prestações cobradas pela União com lastro neles,
apresentaremos um panorama geral do enquadramento constitucional do Decreto-lei nº
9.760/46 ao tempo de sua edição e ao longo da vigência das Constituições que lhe
sucederam, análise que será útil no desenvolvimento do paralelo que pretendemos traçar
entre as cobranças fundadas nesse ato normativo e as prestações de natureza tributária.
93
4.1. Evolução do enquadramento constitucional dos tributos e das prestações
patrimoniais
O Decreto-lei nº 9.760/46 foi editado em 05/09/1946 – na vigência,
portanto, da CF/37 (Constituição Federal de 1937), e às vésperas da promulgação da
CF/46 (Constituição Federal de 1946), dada em 18/09/1946.
Como denotado no preâmbulo do Decreto-lei nº 9.760/46, esse ato
normativo foi editado com base no artigo 180 da CF/37, a dispor que “Enquanto não se
reunir o Parlamento nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir
decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União”. Tal
Constituição havia dissolvido a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as
Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais (artigo 178), de modo
que ao Presidente da República fora outorgado o poder de legislar por meio de decreto-
lei com as limitações mencionadas no artigo 13 dessa Constituição, que fazia menção,
dentre outras matérias, a “alienação e oneração de bens imóveis da União” (letra “h”) e
a “impostos” (letra “d”).
Em sendo assim, para se entender que o Presidente da República
dispunha de competência legislativa para editar o Decreto-lei nº 9.760/46 em questão é
necessário admitir-se que esse ato normativo não trataria, àquele tempo, dentre outros
temas, de alienação ou oneração de bens imóveis da União, e nem de impostos – o que
não se faz com tranqüilidade.
Começando pelo quesito mais óbvio, que é o primeiro deles, nota-se que,
pelo menos em parte, o decreto-lei em questão trata “Da Alienação dos Bens Imóveis da
União”, expressão que nomina o Título III desse decreto-lei. O contraste desses
94
dispositivos do Decreto-lei nº 9.760/46 com a CF/37 é, portanto, evidente; mas sobre ele
não iremos nos estender, por não tangenciar temas de interesse do trabalho corrente, que
dizem respeito à exploração do uso dos bens imóveis da União.
O segundo quesito já envolve um exercício interpretativo mais longo,
resultado da imprecisão com que a CF/37 e a legislação infraconstitucional versaram
naquele tempo a matéria tributária, o que é compreensível dado que o ramo da ciência
que estuda seus fenômenos nos primórdios de seu desenvolvimento teórico e
jurisprudencial.
Ao tempo da edição da CF/37, o estudo do Direito Tributário não havia
ainda se extremado das Ciências das Finanças. Essa ausência de contornos claros entre
as duas disciplinas colaborava para a citada ausência de precisão e sistematização com
que o legislador tratava da matéria tributária naquele tempo não só no nível
constitucional, mas também no nível das normas jurídicas infraconstitucionais. A
Exposição de Motivos do Projeto de Código Tributário Nacional, da lavra do Ministro
Oswaldo Aranha, e o Relatório da Comissão Especial do Código Tributário Nacional
dão mostras claras daquela realidade (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954).
A CF/37 reservava privativamente à União a competência para legislar
sobre “as finanças federais” (artigo 16, inciso VI), sem, portanto, tratar especificamente
das normas de Direito Tributário como pertencentes a um ramo individualizável do
direito positivo. No artigo 68, a Constituição até fazia menção ao termo “tributo”, mas
não se dedicou a extremar seu conceito das “rendas” e dos “suprimentos de fundos”
nesse mesmo dispositivo mencionados, nem mesmo a definir essa tríade de ingressos
públicos que compunham o orçamento. A definição denotativa de tributo como sendo o
gênero que congrega impostos e taxas não se tirava de um único dispositivo
95
constitucional, nem de um único capítulo, mas, sim, de enunciados esparsamente
colocados na Constituição em títulos como “Da Organização do Estado”, “Da Câmara
dos Deputados” e “Da Elaboração Orçamentária”. É nítido, portanto, que não tratou, a
CF/37, da matéria tributária de forma suficientemente precisa e sistematizada para
extremar o Direito Tributário das Finanças Públicas e do Direito Financeiro.
A par da ausência de sistematização dos dispositivos tributários, a CF/37
não apresentou suficientes contornos de uma definição de impostos e taxas. E a ausência
de contornos precisos das materialidades constitucionalmente firmadas dessas espécies
tributárias (artigos 20, 23, 24 e 28) carecida de precisão até mesmo para que elas fossem
estremadas uma da outra, o que gerou, no plano dos fatos, a sobreposição desses
tributos e deturpações da repartição constitucional das competências tributárias que o
Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais lograram corrigir (BALEEIRO, 1990, p.
335).
Também não havia na legislação infraconstitucional uma definição
modular que suprisse essa vaguidade da CF/37 - naquele tempo, não se cogitava de
normas gerais de direito tributário
40
. O legislador, portanto, não havia limitado a
competência legislativa tributária dos entes federados por meio da lavra de uma
definição modular desse tributo de caráter conotativo.
40
A categoria das normas gerais surgiu no Direito Constitucional positivo com a CF/34 (Constituição
Federal de 1934), que, em seu artigo 5º, inciso XIX, letra “i”, tratava de “normas gerais sobre o trabalho,
a produção e o consumo”. Na CF/37, delas não se tratou, sendo que somente com a CF/46 retomou-se sua
concepção no patamar das normas constitucionais. No artigo 5º, inciso XV, dessa Constituição, atribuiu-
se à União a competência para legislar sobre “normas gerais de direito financeiro”, o que poderia ser
feito, naquele tempo, por meio de lei ordinária, mesmo porque a CF/46 não tratou de leis complementares
produzidas pela União. Foi com base nesse dispositivo constitucional que se editou o CTN, tendo
constado tal circunstância no artigo 1º desse Código, que também fez menção à EC 18/65. Para um
histórico das leis complementares. Cf. MORAES (1973, p. 150, nota 181).
96
Como a CF/37 não definia conotativamente os impostos e as taxas, nem
havia norma geral que o fizesse, e diante da insuficiência da definição constitucional
denotativa de tributos e de suas espécies, o recurso à legislação infraconstitucional, à
doutrina e aos julgados dos Tribunais era necessário para se apreender os gêneros
próximos e as diferenças específicas dessas cobranças. À época, subsidiavam a
interpretação das normas tributárias o Decreto-lei nº 1.804, de 24/11/1939, que instituiu
normas orçamentárias, financeiras e de contabilidade para os Estados e Municípios,
assim como o Decreto-lei nº 2.416, de 17/07/1940, com o qual foram revistas as normas
do primeiro decreto-lei e também estendida a aplicação dos novos dispositivos ao
Distrito Federal e ao Território do Acre (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 83).
Os propósitos desses atos normativos estavam declaradamente voltados
para a padronização das normas afetadas às finanças públicas, não reunindo, em
princípio, condições jurídicas para enunciar uma definição modular de tributo. Não
tinham, tais decretos, o caráter de norma geral – categoria de normas que não existia no
âmbito da CF/37 – mesmo porque seus dispositivos nem mesmo estavam dirigidos a
todos os entes políticos, uma vez que a União Federal não era destinatária das
obrigações neles estatuídas.
Na prática, no entanto, os decretos-leis em questão resultaram por
ultrapassar o “campo da técnica” da atividade financeira pública, vindo a elaborarem
“regras substantivas, por exemplo no que se refere à conceituação de certas figuras
tributárias”, como se fez constar no citado Relatório da Comissão Especial do Código
Tributário Nacional (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 83). Significa dizer que,
sem assumirem o “status” formal de normas gerais de tributário, acabaram, na prática,
97
assumindo o papel de norte para a produção legislativa dos entes políticos e para a
interpretação das normas tributárias
41
.
No texto do Decreto-lei nº 2.416/40, os “impostos” foram definidos
como “tributos destinados a atender indistintamente às necessidades de ordem geral da
administração pública”; e as “taxas” como tributos “exigidos como remuneração de
serviços específicos prestados ao contribuinte, ou postos à sua disposição”
42
. E esses
atos normativos, nos mesmos dispositivos em que definiram impostos e taxas, também
vieram a definir as contribuições de custeio de atividades especiais, ditas pelo Decreto-
lei nº 2.416/40 como as “do Estado ou do Município, provocadas por conveniência de
caracter geral ou de determinados grupos de pessoas” - mas tal enunciado, assim como
o seu correspondente do Decreto-lei nº 1.804/39, não associou o termo “tributo” a essas
contribuições. Logo, no âmbito dos atos normativos em questão, o gênero “tributo”
seria composto por impostos e taxas
43
, o que se compatibiliza com a definição modular
de tributo de caráter denotativo firmada pela CF/37.
Os decretos-lei sob lume ainda trataram de “receitas patrimoniais”, sem
as definir, no entanto. Apenas vieram a dispor que o termo “receita” subdividia-se em
41
Particularmente no que se refere às taxas, diversas críticas foram dirigidas pela doutrina ao Decreto-lei
nº 2.416/40. Cf. BALEEIRO (1990, p. 32-37).
42
Nessa definição de taxa não cabia a taxa de entrada, saída e estada de navios e aeronaves cogitada pela
CF/37 (artigo 20, inciso II), que não tomava por materialidade “serviços”, negócios jurídicos com os
quais o tomador obtém uma utilidade como contraprestação, mas, sim, fatos jurídicos despidos de
natureza negocial
43
A CF/37 não tratou da contribuição de melhoria. A CF/34 o havia feito em seu artigo 124 no seu
“Título IV - Da Ordem Econômica e Social”, separadamente dos impostos e taxas, versados no “Título I -
Da Organização Federal, Capítulo I - Disposições Preliminares”, de modo que sua natureza tributária era
duvidosa. Sua cobrança foi retomada pelas normas constitucionais somente com a CF/46, que dela tratou
no seu artigo 30. Essa Constituição também não deixou clara a natureza tributária da contribuição de
melhoria, não sendo possível, ademais, sustentar que o artigo 30 houvesse firmado uma definição
denotativa de tributo que a incluísse, pois ele tratava, além das taxas, de cobranças que fossem
decorrentes de “quaisquer outras rendas que possam provir do exercício de suas atribuições e da
utilização de seus bens e serviços”, expressão cuja latitude obviamente abarca prestações que não sejam
de tributo. O Decreto-lei nº 1.804/39 e o Decreto-lei nº 2.416/40 também não trataram da contribuição de
melhoria, pois foram editados na vigência da CF/37, que, como dito, dessa cobrança não tratou. Acerca
do histórico da contribuição de melhoria no direito pátrio e comparado, Cf. BARRETO et al. (1975, p. 4-
5).
98
(1) receita ordinária e em (2) receita extraordinária; a (1) receita ordinária compreendia
as categorias (1.1) receita tributária, que abrangia os (1.1.1) impostos e as (1.1.2) taxas;
(1.2) receita patrimonial, (1.3) receita industrial e (1.4) receitas diversas; a rubrica (2)
receita extraordinária, por sua vez, agregava ingressos auferidos com a alienação de
bens patrimoniais, com a cobrança da dívida ativa, com indenizações e restituições,
quotas de loterias etc.
Assim, ao terem distinguido as “receitas patrimoniais” das “receitas
tributárias”, os decretos afirmaram a diversidade de tratamento que haveria de ser dada,
no plano jurídico, às cobranças de que tratavam. Apesar de não terem sido definidas, as
“receitas patrimoniais” são entendidas como aquelas decorrentes da exploração do
patrimônio público, ao passo que as “receitas tributárias” são as originadas de
“impostos” (que, como dito, era definidos como “tributos destinados a atender
indistintamente às necessidades de ordem geral da administração pública”), e de “taxas”
(definidas como as prestações cobradas a título de “remuneração de serviços específicos
prestados ao contribuinte, ou postos à sua disposição”). Trata-se, enfim, de
diferenciação que, em última análise, leva em conta a causa e a função das cobranças:
nas receitas patrimoniais, tem-se como causa a exploração de bens públicos, a obtenção
de recursos financeiros por meio do patrimônio do Estado; nos impostos e taxas, tem-se
por causa a arrecadação
44
, a potestade tributária.
Tanto as receitas patrimoniais quanto as tributárias visavam fomentar o
interesse público – tinham, em certo sentido, causa e função arrecadatórias, por assim
dizer. As exações que geravam “receitas patrimoniais” eram arrecadadas para os cofres
44
Às taxas de serviço público efetivamente prestado deve-se acrescer mais uma causa, qual seja, a
contraprestação (CANTO, [1947?], p. 23), resultado da exploração de serviços públicos contratados com
o Estado.
99
da União sem qualquer afetação a fundo ou despesa governamental - de outro modo
dizendo, seus recursos também eram “destinados a atender indistintamente às
necessidades de ordem geral da administração pública”, como se dispôs acerca dos
impostos no Decreto-lei nº 2.416/40. Mas, se por um lado as receitas patrimoniais e as
receitas tributárias tinham por causa e função a arrecadação de recursos financeiros, as
de natureza patrimonial tinham uma nota diferencial em relação às tributárias: versavam
sobre a exploração de bens imóveis do poder público, remunerando o Estado pelo
proveito que seu patrimônio imobiliário gerava ao particular.
O artigo 14 da CF/37 outorgava ao Presidente da República poder para
“expedir livremente decretos-leis sobre [a] administração federal”, expressão cuja
latitude, associada ao contexto daquela Constituição, evidencia a competência atribuída
a tal autoridade para legislar sobre a exploração de bens imóveis por meio de decreto-
lei, da forma que aprouvesse àquela autoridade, desde que obedecidos os limites do
artigo 13 da CF/37, que, como demonstrado, não foram transbordados no que se refere
aos impostos.
Questão que surge, por tangenciar a matéria tributária, é se por meio de
decreto-lei poderiam ter sido instituídas as taxas que são objeto do Decreto-lei nº
9.760/46, quais sejam, as taxas de ocupação, de legitimação e de utilização. Essa
questão merece análise que melhor cabe no item deste estudo no qual iremos tratar
dessas prestações. Por hora, é suficiente afirmar que a instituição de taxas não estava
limitada pelo artigo 13 da CF/37, de modo que o Presidente da República poderia criá-
la, naquele tempo, por meio de decreto-lei, com base no citado artigo 14 da CF/37.
100
Conclui-se que o Decreto-lei nº 9.760/46, ao menos em princípio
45
, não
estava, ao tempo de sua edição, em testilha com as vedações expressadas no artigo 13
da CF/37 no que se refere à exploração do uso do patrimônio imobiliário do Estado
(União), sendo determinantes para essa análise a causa e a função arrecadatórias das
prestações que com aquele ato normativo foram instituídas.
A CF/46, por sua vez, manteve o critério de repartir entre os entes
políticos a competência legislativa tributária dos impostos por meio da enunciação da
sua materialidade. Tratou, ainda, em seu artigo 30, da instituição da cobrança de
contribuição de melhoria, de taxas e de “quaisquer outras rendas que possam provir do
exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços”.
Somente com muita concessão interpretativa é que se afirma a existência
de uma definição modular de tributo na Constituição de 1946, dada a ausência de
preocupação a esse respeito revelada pelo constituinte com a menção a “quaisquer
outras rendas”. Dificulta ainda mais essa análise o fato de que o artigo 21 da CF/46
ainda atribuiu à União e aos Estados o poder de decretar “outros tributos” além dos que
foram previstos naquela Constituição, o que reafirma o aberto significado por ela dado
ao termo “tributo”.
Havia, no artigo 30, uma definição denotativa que abrangia não só os
tributos (salvo impostos que, neste artigo, não foram mencionados), e dada a expressão
“outras rendas”, todas as demais prestações cobradas pelo Estado na qualidade de
receitas públicas, assim entendidas como as que pudessem provir, nos termos desse
45
Essa conclusão apriorística tem em vista a constitucionalidade formal do Decreto-lei nº 9.760/46. Mais
adiante, nossas análises tratarão de cada uma das cobranças instituídas por esse ato normativo, para que
sua validade seja confirmada ou infirmada com maiores subsídios.
101
dispositivo da CF/46, “do exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e
serviços”.
Apesar de todas essas dificuldades, a interpretação mais razoável dessa
Constituição é a de que, ao lado dos impostos, as contribuições de melhoria e as taxas
tratar-se-iam de tributos, pois a menção a “outras rendas” contida nesse artigo 30
exporia a separação entre dois conjuntos: o conjunto dos tributos, integrado pelos
impostos, mencionados inequivocamente como tal no corpo da CF/46, assim como por
aquelas duas espécies tributárias referidas nos incisos I e II desse artigo 30, quais sejam,
as contribuições de melhoria e as taxas; e o conjunto das “outras rendas” mencionadas
no inciso III, que abrigaria as demais prestações de natureza não-tributária, cujo viés
normativo seria objeto de investigações afetadas ao Direito Financeiro. De outro modo
dizendo, a CF/46 adotou uma definição modular de tributo de caráter denotativo
enunciada pela composição dos seus artigos 30, incisos I e II, 15, 16, 19, 20, 21, 29 e
31.
Mesmo que se nos apegássemos à vaguidade do texto daquela
Constituição sobre o tema para defender que a CF/46 não teria ditado uma definição
modular de tributo, ainda assim se dispunha, naquele tempo, dos citados Decretos-leis
nº 1.804/39 e nº 2.416/40 para tratar do tema. Nesse caso, como já demonstrado,
somente seria possível dizer que integraria o universo dos tributos os impostos e as
taxas, pois nos decretos-leis apontados não se tratou de contribuição de melhoria. Mas
não é essa a interpretação que adotamos: preferimos a anterior, a postular que, naquela
Constituição, integravam o gênero tributo os impostos, as taxas e a contribuição de
melhoria.
102
Enfim, também na vigência da CF/46, a constitucionalidade formal do
Decreto-lei nº 9.760/46 não foi infirmada, amparando-se sua validade em conjunto das
distinções trazidas pelos Decretos-leis nº 1.804/39 e nº 2.416/40, acerca das quais já
desenvolvemos o suficiente, de modo que nos reportamos, aqui, ao que já foi dito a
respeito, com apenas um acréscimo: foram, tais decretos-leis, recepcionados pela CF/46
sob o “status” de normas gerais de direito financeiro”, por força do disposto no seu
artigo 5º, inciso XV, letra “b”.
Dessas imprecisões não padeceu a EC 18/65 (Emenda Constitucional nº
18/65), que atribuiu um teor de organicidade ao Direito Tributário positivo que as
Constituições a ele precedentes não haviam atingido. Já no artigo 1º dessa emenda se
fez constar que “O sistema tributário nacional compõem-se de impostos, taxas e
contribuições de melhoria”, do que se infere ter ela reservado a acepção do termo
tributo a essas três categorias jurídicas. Aqui temos uma definição denotativa de tributo
de enunciação completa, com todos os elementos para formar uma definição modular de
tributo de nível constitucional postos num único enunciado prescritivo.
Sem apresentar uma definição conotativa de imposto, a EC 18/65
repartiu a competência legislativa para sua instituição seguindo o consagrado critério de
enunciação das materialidades desse tributo. Quanto às taxas e às contribuições de
melhoria, apresentou notas suficientes para firmar as definições modulares dessas
espécies tributárias.
Não tendo sido suprimida ou coarctada a validade do artigo 5º, inciso
XV, letra “b”, da CF/46, os Decretos-leis nº 1.804/39 e nº 2.416/40 mantiveram sua
função de “normas gerais de direito financeiro” até que, ainda na vigência da CF/46
integrada pela Emenda Constitucional nº 18/65, foi editada a Lei nº 5.172/66,
103
instituindo o CTN (Código Tributário Nacional), que assumiu aquele papel até então
exercido pelos decretos-lei. E já no artigo 3º do Código fez-se constar uma definição
conotativa de tributo, sendo que no seu artigo 5º também foi enunciada, acerca desse
termo, uma definição denotativa de enumeração completa, composta por impostos,
taxas e contribuições de melhoria; mais adiante, o Código também enunciou uma
definição conotativa para cada uma dessas espécies tributárias (artigos 16, 77 e 81)
sendo que seus termos persistem até os dias de hoje.
A CF/67, ao seu turno, reservou um capítulo específico para tratar da
temática tributária, adotando, em seu artigo 18, a mesma redação do artigo 1º da EC
18/65, firmando como categorias integrantes do sistema tributário nacional os
“impostos, taxas e contribuições de melhoria”. Mais adiante, no seu artigo 19, foram
novamente arrolados nos incisos I a III essas três espécies do gênero tributo,
apresentando notas conceituais e definitórias delas, e ainda, no parágrafo 1º, reservando
à lei complementar o papel de tratar de “normas gerais de direito tributário”, o que
indicava a recepção do CTN sob o “status” dessa modalidade de lei.
Nesse capítulo do Sistema Tributário ainda se tratou de empréstimos
compulsórios (artigo 19, parágrafo 4º) e de pedágio (artigo 20, inciso II), mas sem
espaço para cogitar da atribuição da natureza tributária a tais cobranças, dados os termos
herméticos em que a CF/67 se expressou no artigo 18, firmando um rol exaustivo de
tributos que não as comportava. Pelo mesmo motivo, não se atribui a qualidade de
tributos às contribuições tratadas no Título “Da Ordem Econômica e Social”, destinadas
ao custeio dos serviços e encargos da intervenção no domínio econômico e da
instituição de monopólio de determinada indústria ou atividade (artigo 157, parágrafo 8º
e 9º), à previdência social (artigo 158, inciso XVI) e ao custeio da atividade dos órgãos
104
sindicais e profissionais e para a execução de programas de interesse das categorias por
eles representadas (artigo 159, parágrafo 1º).
A EC 1/69 (Emenda Constitucional nº 1/69), que, a pretexto de emendar
a CF/67, pura e simplesmente exauriu a matéria da Constituição emendada (daí dizer-se
que consistia numa nova Constituição), tratou, no capítulo reservado ao Sistema
Tributário, de impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e
contribuições. Não dispunha, a exemplo da EC 18/65 e da CF/67, de um dispositivo
assertivo como o contido, respectivamente, nos artigos 1º e 18 dessas normas
constitucionais, fechando em um enunciado apenas os elementos integrantes do sistema
tributário brasileiro.
A despeito dessa falta de assertividade, entendemos que o artigo 18 da
EC 1/69 exauria o rol dos tributos com a menção a impostos, taxas e contribuição de
melhoria firmada no seu “caput” e nos seus incisos I e II, de modo a enunciar uma
definição constitucional denotativa de tributo de enumeração completa formada por tal
tríade de cobranças. Isso porque o parágrafo 1º desse artigo 18, logo após a menção a
esses objetos, já dispunha a respeito da edição de lei complementar que estabeleceria
“normas gerais de direito tributário”, o que deixa claro que tal lei aplicar-se-ia somente
às figuras arroladas nesse dispositivo até então, mesmo porque o CTN, que foi recebido
pela EC 1/69 como lei complementar, definia tributos adotando essa tríade de termos.
A EC 1/69 ainda dispôs que o empréstimo compulsório, também citado
nesse capítulo do Sistema Tributário, não seria objeto das normas gerais de direito
tributário. Isso porque, no artigo 21, parágrafo 2º, inciso II, remeteu a instituição dessa
cobrança à lei complementar distinta da que estabeleceria as “normas gerais de direito
tributário”. E no mesmo dispositivo, também se consignou que aos empréstimos
105
compulsórios aplicar-se-iam “as disposições constitucionais relativas aos tributos e às
normas gerais do direito tributário”. Disso tudo, infere-se que a EC 1/69 não considerou
se tratar tal cobrança de tributo, apesar de serem a eles aplicadas as limitações
tributárias estipuladas por tal Emenda Constitucional e pelo CTN.
No que se refere às contribuições, sua menção no capítulo da
Constituição que trata do Sistema Tributário deu-se apenas para se aproveitar nessas
exações a faculdade atribuída ao Poder Executivo da União de alterar as alíquotas e as
bases de cálculo do imposto de importação, faculdade que fora disciplinada no artigo
21, inciso I – artigo, esse, que, no seu parágrafo 2º, inciso I, tratava dessas contribuições
e se remetida à faculdade em questão. Tanto que as contribuições foram mais detida e
propriamente definidas no Título “Da Ordem Econômica e Social”, fora do capítulo do
Sistema Tributário, quando se dispôs acerca das contribuições destinadas ao custeio dos
serviços e encargos da intervenção no domínio econômico e da instituição de
monopólio de determinada indústria ou atividade (artigo 163, “caput” e parágrafo
único), à previdência social (artigo 165, inciso XVI) e ao custeio da atividade dos
órgãos sindicais e profissionais e para a execução de programas de interesse das
categorias por eles representadas (artigo 166, parágrafo 1º).
Posteriormente, a EC 8/77 (Emenda Constitucional nº 8/77) alterou o
texto do artigo 21, parágrafo 2º, inciso I, e também o enunciado do artigo 43 da EC
1/69, ao qual foi acrescido um inciso de número X, modificações que, no entender do
Plenário do Supremo Tribunal Federal, acabaram por suprimir a natureza tributária das
contribuições
46
. Preferimos sustentar que as contribuições, no plano das normas
46
RE 86.595/BA (rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 17/05/1978, recurso não conhecido, v.u., DJ
30/06/1978, p. 04849) e do RE 100.790/SP (rel. Min. Francisco Rezek, j. 15/08/1984, não conheceram do
recurso, v.u., DJ 13/03/1987, p. 03882).
106
constitucionais, não dispunham de natureza tributária desde a edição da EC 1/69, de
modo que a EC 8/77 somente veio a esclarecer algo que já estava posto
inequivocamente no texto da EC 1/69.
Como conclusão, temos que a CF/67 e a EC 1/69 firmaram uma
definição de tributo denotativa de enumeração completa composta somente pela tríade
dada por impostos, taxas e contribuições de melhoria, convivendo essa definição com as
definições conotativa e denotativa de tributo dadas pelos artigos 3º e 5º do CTN,
emoldurando, esse entramado de normas, uma definição modular de tributos.
A CF/88 também arrolou todos os tributos em um só artigo, o 145,
incrustado no capítulo do “Sistema Tributário Nacional”. Há quem sustente ter tal
dispositivo apenas arrolado os tributos de competência concorrente, mas não é esse o
entendimento que adotamos. O artigo 145 da CF/88 associa o verbo “instituir” à
expressão “os seguintes tributos”, do que se extrai que somente poderiam ser instituídos
os tributos arrolados naquele dispositivo constitucional, quais sejam, os impostos, as
taxas e a contribuição de melhoria.
Além do mais, a CF/88, em seu artigo 146, inciso III, letra “a”, reservou
à lei complementar o papel de definir tributos e suas espécies, o que já tinha sido feito
no CTN ao tempo da edição da Constituição vigente. E, como dito, o CTN, no seu
artigo 5º, definia denotativa tributos valendo-se exclusivamente dessas três espécies
mencionadas no artigo 145 da CF/88. A harmonia resultante da conjugação desses três
dispositivos reforça nosso entendimento, portanto.
Os empréstimos compulsórios somente são citados no capítulo do
Sistema Tributário Nacional pela utilização por parte dessas cobranças de uma das
107
limitações constitucionais ao poder de tributar, qual seja, a mencionada pelo artigo 148,
inciso II, consubstanciada no artigo 150, inciso III, letra “b”, que trata do princípio da
anterioridade tributária. No mais, o Constituinte de 1988 teve até mesmo o cuidado de
não fazer menção a tal cobrança no mesmo dispositivo em que define denotativamente
tributos, afastando as imperfeições de que padeciam o artigo 19 da CF/67 e o artigo 18
da EC 1/69.
Quanto ao pedágio, sua menção no Sistema Tributário Nacional da CF/88
(artigo 150, inciso V) somente se deu para esclarecer a possibilidade de sua cobrança
como exceção à regra geral da Constituição que veda de cobrança de tributos
intermunicipais ou interestaduais que pudessem limitar o tráfego de pessoas ou bens.
No caso das contribuições, a CF/88, em seu artigo 149, atribuiu à União
o dever de observar o disposto no artigo 146, inciso III, que, em sua letra “a”, remete-se
aos tributos e suas espécies. Por esse motivo, é nosso entendimento que a Constituição
vigente optou, para a instituição de uma contribuição, por se utilizar de um tributo,
assim tido como uma das cobranças previstas no artigo 145, conjugado às destinações
ou finalidades de que trata o artigo 149, quais sejam, as vinculadas à Previdência Social,
à intervenção no domínio econômico e ao interesse das categorias profissionais ou
econômicas. Desse modo, também aqui não se tem uma espécie tributária, mas uma das
espécies tributárias às quais se associam destinações e finalidades constitucionalmente
firmadas.
Enfim, dos termos da CF/67, passando pela EC 1/69, assim como pela
EC 8/77 e terminando na CF/88, nada pode ser tirado das definições modulares de
tributo e das espécies tributárias que seja conflitante com as prestações cobradas pela
União na exploração do uso de seus imóveis.
108
O maior rigor conceitual adotado pela legislação constitucional no
tratamento da matéria tributária desde a EC 18/65, assim como o advento do CTN,
colaboraram, como demonstrado, para, em termos gerais, extremar os tributos das
cobranças de natureza patrimonial em questão, que não se confundem com impostos,
taxas e contribuição de melhoria. Se por um lado não logrou o legislador uma definição
mais precisa das cobranças que dão origem às receitas patrimoniais, seus limites foram
claramente apartados dos que demarcam os tributos pelo rigoroso tratamento atribuído a
estes pelas normas de estrutura constitucionais e pelo CTN, das quais se tiram
diferenças específicas entre as duas categorias de cobranças, destacadas principalmente
pelo acentuado contraste dado aos tributos pelo legislador desde então.
Apesar do direito positivo dispor de poucos elementos a respeito do
tema, ainda assim é possível definir as receitas patrimoniais como aquelas decorrentes
da exploração do patrimônio público. Regis Fernandes de Oliveira (2006, p. 99)
conceitua receita originária como aquela que “decorre da exploração, pelo Estado, de
seus próprios bens”, acrescendo, ainda, a esse rol a receita que o Estado aufere ao
“exercer atividade sob o que se denomina de direito público disponível”. Portanto, os
termos “receita patrimonial” e “receita originária” não são unívocos: este é mais amplo
do que aquele, abrigando não só a as receitas que têm origem nos próprios do Estado,
mas também as que são provenientes de atividades estatais remuneradas com preços
públicos, assim como as receitas auferidas com fianças, com indenizações e com as
atividades de empresas estatais, dentre outros exemplos arrolados pelo citado autor.
Também há de ser observado que nem todas as receitas públicas
patrimoniais provêem do patrimônio imobiliário do Estado. Exemplo de receita
patrimonial não-imobiliária é a “participação no resultado” ou “compensação
109
financeira” de que trata o artigo 20, parágrafo 1º, CF/88, que, no entender do Supremo
Tribunal Federal, sufragado no julgamento do RE nº 228.800-5/DF (STF-1ª Turma, rel.
Min. Sepúlveda Pertence, j. 25/09/2001, não conheceram do recurso, v.u., DJ
16/11/2001, p. 21), teriam natureza patrimonial por ter como causa “bens integrantes do
patrimônio da União”. É no sentido de receitas patrimoniais imobiliárias, portanto, que
devemos entender as lições de Cretella Júnior (1975, p. 288) quando este jurista leciona
que as receitas originárias provêem dos bens dominicais, “objetos com os quais o
Estado tem relação de propriedade”, explorados que são “com intuito de lucro, graças a
atividades diretas exercidas sobre eles”. Como acentua Cretella Júnior, é da classe dos
“bens patrimoniais disponíveis do Estado” (expressão unívoca à de “bens dominiais”)
que se extraem aquelas receitas – que, mais precisamente, constituem-se em receitas
públicas patrimoniais imobiliárias.
Especificamente em relação aos impostos, distingüem-se as prestações
decorrentes das receitas patrimoniais pela sua materialidade, que diz respeito à
exploração de bens públicos pelo Estado, enquanto que os impostos não estão
vinculados a qualquer atividade estatal. Quanto às taxas também não se confundem, por
não dizerem respeito ao exercício de poder de polícia, nem mesmo à prestação de
serviços, pois explorar imóvel tem pertinência com obrigação de dar (o uso ou a
propriedade) e não com obrigação de fazer, tal como se tem nos serviços. Também não
se confundem com contribuição de melhoria, pois as receitas patrimoniais não postulam
melhorias decorrentes de obras públicas.
Ademais, as receitas (ou prestações, cobranças) patrimoniais são normas
autônomas, em cuja constituição participa o sujeito passivo, o que exclui sua confusão
com impostos, contribuição de melhoria, taxas de polícia e taxas de serviços
110
potencialmente utilizados. Em relação aos serviços públicos efetivamente utilizados, a
distinção diz respeito, como dito, à natureza da obrigação de que tratam (obrigação de
dar ou obrigação de fazer).
O panorama normativo ditado pelas sucessivas alterações processadas
nas normas constitucionais não tiveram o condão de agredir os dispositivos do Decreto-
lei nº 9.760/46, que saiu incólume delas todas. E a distinção sobre a qual tal decreto-lei
se apóia, entre receitas tributárias e receitas patrimoniais, permaneceu sendo tirada dos
Decretos-leis nº 1.804/39 e nº 2.416/40, de modo que os limites ora tratados são
observáveis desde a edição daquele ato normativo até os dias de hoje.
Dessa visão geral do Decreto-lei nº 9.760/46, do seu contexto normativo
e do seu enquadramento constitucional, extraem-se os elementos indispensáveis para
testarmos a validade das cobranças fundadas nesse ato normativo, o que será adiante
desenvolvido.
4.2. A enfiteuse e as prestações cobradas pela União sob o regime enfitêutico
O regime jurídico enfitêutico de bens da União destoa significativamente
da enfiteuse de bens imóveis particulares disciplinada pela legislação civil, resultado da
conjugação de um instituto jurídico regulado essencialmente pelo direito privado com
normas jurídicas ditadas com amparo no interesse público e nos princípios que
amparam os bens jurídicos tutelados nessa seara.
A constituição da enfiteuse, pública ou privada, opera-se por meio de
acordo de vontades firmado entre o proprietário do imóvel e aquele que se faz enfiteuta
111
– e daí se dizer da bilateralidade desse direito real sobre coisas alheias. Mesmo
constando como figurante da enfiteuse a União, dotada de todas as prerrogativas que
albergam o interesse público por ela patrocinado, a dimensão essencialmente civilística
e consensual do direito real em questão não pode ser perdida. Com a enfiteuse, a União
não manifesta o seu poder de império. Explora economicamente o patrimônio público
sob sua gestão, reservando ao enfiteuta a opção de manter o domínio útil ou de
abandonar gratuitamente ao senhorio o prédio aforado, tal como se extrai do artigo 691
do CC/1916 (Código Civil de 1916). Na enfiteuse, o enfiteuta consente na constituição e
na manutenção de um direito real que recai sobre propriedade alheia.
Há, de fato, pouca margem para o enfiteuta negociar os termos da
enfiteuse com a União, pois eles vêm determinados já no plano da lei. Esse tratamento
legislativo diferenciado, que coloca a União em situação jurídica muito mais
privilegiada que a do senhorio de imóvel particular aforado, tem por função proteger o
patrimônio público, mas não deve assumir a condição de outorgar ao Estado a
prerrogativa de se arrogar poderes de senhor feudal, explorando o uso de bens públicos
com a impositividade que é própria das manifestações de soberania, como a potestade
tributária (MICHELI, 1978, p. 56-60).
É por esse motivo que não se concebe a exigência de foros e laudêmios
despida de acordo de vontades firmado com o ocupante do imóvel, dirigido à
constituição da enfiteuse. As cobranças do regime enfitêutico devem manter a natureza
jurídica de normas jurídicas autônomas própria dos preços públicos, fundando-se em
acordo de vontades constituído no âmbito da própria norma que institui a prestação
devida pelo sujeito passivo, o que impede sua exigência na forma de norma jurídica
heterônoma, como se de tributo se tratasse. De outro modo dizendo, o enfiteuta deve
112
participar, por meio da manifestação do acordo de vontades dirigido à constituição do
regime enfitêutico, da produção da norma jurídica que veicula o dever de pagar o foro e
o laudêmio, de modo que a inobservância dessa premissa determina a inexigibilidade da
cobrança.
Os excessos contidos no Decreto-lei nº 9.760/46, que tendem a
desconsiderar a natureza essencialmente civilística e consensual da enfiteuse, criando
regras incompatíveis com os moldes do instituto delimitados pelo CC/1916 e atribuindo
à União prerrogativas desmesuradas de modo a colocar o enfiteuta em situação de
completa vassalagem, são reflexos do ambiente totalitário em que foi editado tal ato
normativo, na vigência da CF/37. Não raro o Poder Judiciário vem a corrigir tais vícios
desse decreto-lei, reconduzindo o regime jurídico enfitêutico praticado pela União ao
seu prumo jurídico, como adiante será relatado.
Feito esse preâmbulo, aprofundaremos nossas investigações sobre o
perfil da enfiteuse ditado pela legislação civil, adequando-o, então, à legislação que rege
a enfiteuse pública, para desse modo colher os subsídios necessários para concluir a
análise das cobranças utilizadas pela União nessa seara e identificar os excessos
constantes na legislação ordinária que devem ser equacionados na sua interpretação e
aplicação.
4.2.1. Escorço histórico da enfiteuse e o caminho que levou à extinção de novos
aforamentos
Como nos dá conta José Carlos Moreira Alves (1983, v. I, p. 419-423), a
enfiteuse, traduzida do grego como “ação de plantar em”, deita suas origens no direito
113
helênico, assumindo “origem e evolução histórica [...] acidentadas e não bem
conhecidas”; nos moldes praticados modernamente, afirma o autor parecer resultar, o
instituto da enfiteuse, da fusão de três arrendamentos existentes no direito pré-
justinianeu: os dos “agri uectigales”, proveniente do Direito romano, e os decorrentes da
concessão do “ius emphyteuticum” e do “ius perpetuum”, concebidos nos domínios
orientais do Império Romano.
Dissertando a respeito das terras do Estado Romano (“ager publicus”),
trata o emérito jurista, ainda, das terras arrendadas pelo Estado
47
aos particulares
temporariamente, porém por largo tempo, ou mesmo perpetuamente (“ager uectigalis”),
atribuindo-se ao arrendatário o pagamento de um “canon” anual (“uectigal”)
48
. Pelo
tempo atribuído ao arrendamento, fosse ele temporário ou perpétuo, o pagamento do
“canon” assegurava ao detentor do “ager uectigalis”
49
a manutenção de seus direitos
territoriais, além do direito de transmiti-los “inter vivos” ou “mortis causa”.
Sobre os outros arrendamentos praticados na parte oriental do Império
Romano, voltados para a exploração de grandes áreas não cultivadas, José Carlos
Moreira Alves (1983, p. 422-423) noticia que se tratavam de concessões outorgadas aos
particulares por meio das quais se assegurava ao cessionário, mediante o pagamento de
um “canon” anual, o direito de possuir a terra, cultivando-a e percebendo seus frutos, e
de poder transmitir hereditariamente o arrendamento concedido. E indica que,
47
O autor ainda relata a existência de registros de adoção dessa modalidade de arrendamento também
pelos municípios e pelas associações religiosas.
48
Cretella Júnior (1970, p. 194) refere-se a “cânone” como palavra que seria derivada do grego “cânon”,
que significa “regra”.
49
Ao tratar dessa modalidade de arrendamento como “jus in agro vectigali”, Cretella Júnior (1970, p.
192) refere-se a ela como “direito sobre o campo tributável, já que o vectígal é um tributum”. Essa
observação do autor desperta curiosidade acerca da possibilidade de se ter atribuído, no Direito Romano,
a natureza de tributo a essa prestação auferida pelo Estado na exploração de seus imóveis. Mas, em nosso
entender, essa aproximação não é possível porque, no Direito Romano, já existia o que se tem hoje por
comisso, que consiste na extinção, no distrato do arrendamento pelo não pagamento do “vectígal”. O
inadimplemento do tributo, diferentemente, importa na incursão estatal no patrimônio particular,
conseqüência que se afasta muito das de natureza contratual, praticadas no “ager vectigalis”.
114
provavelmente, assim se distinguiriam esses dois arrendamentos: os decorrentes do “ius
emphyteuticum” teriam por objeto terras de propriedade privada do príncipe concedidos
temporariamente (porém por largo tempo) para exploração produtiva pelos particulares
– e, daí, a obrigatoriedade do cultivo da terra; e os do “ius perpetuum” aplicar-se-iam a
terras do Estado destinadas à obtenção de uma renda fixa e imutável (“canon”), de
modo que o cultivo dessas terras seria facultativo, assegurando-se, ainda, a perpetuidade
do exercício dos direitos em questão.
Até então constitutivos de “direito meramente pessoal”, aqueles três
arrendamentos foram fundidos por Justiniano sob o epíteto de “enfiteuse”, vindo a ser
esta concebida como “direito real sobre coisa alheia” que também seria constituível
pelos particulares em geral (ALVES, 1983, p. 423).
Na Idade Média, pensou-se a enfiteuse como modalidade de propriedade,
o que teve em vista a amplitude das faculdades que o enfiteuta tinha sobre o imóvel. Da
percepção da enfiteuse como “modalidade de propriedade, inferior, porém, à do
proprietário”, é que se originou a expressão “domínio útil” para nomear o plexo de
direitos do enfiteuta, reservando-se o termo “domínio direto” aos direitos detidos pelo
senhorio direto (ALVES, 1983, p. 419-420).
Clóvis Beviláqua ([19--?], p. 277), comentando o direito português,
noticia que diversas “influências feudais e costumeiras” foram agregadas à enfiteuse ao
longo do tempo, de modo a atribuírem aos enfiteutas deveres estranhos ao instituto,
dentre os quais “prestações de serviços pessoais”, “lutuosas” (pagamento devido por
conta da morte do enfiteuta) e outras “exigências onerosas” e “abusos” estipulados pelos
senhorios que persistiram até mesmo no direito compilado, quando vigiam as
Ordenações. Caio Mário da Silva Pereira (1993, p. 169), também comentando a
115
enfiteuse que vigorou nas Ordenações sob a denominação de emprazamento ou prazo de
aforamento, classificou-a com um “complexo de privilégios aristocráticos” que
vigoraram até o século XVIII, quando, então, o Marquês de Pombal patrocinou a
restrição desses excessos, “quase logrando recuperar as linhas romanas da instituição”.
O CC/1916 manteve-se fiel à matriz romana da enfiteuse, concebendo-a
como direito real sobre coisas alheias – e, assim, como direito real que ladeia o direito
de propriedade (artigo 674, “caput”). E de seu texto foram extraídos os excessos que o
direito português registrava no passado, o que fora feito com o propósito de se retornar
à “simplicidade romana” (BEVILAQUA, 1953, v. 3, p. 244).
É essa a enfiteuse que sobrevive no nosso direito positivo, definida por
Clóvis Beviláqua (1953, v. I, p. 278) como o “direito real de posse, uso e gozo de
imóvel alheio, alienável e transmissível por herança, conferido, perpetuamente, ao
enfiteuta, obrigado a pagar uma pensão anual invariável (fôro) ao senhorio direto”.
Acresçam-se a essa definição as notas dadas por Caio Mário da Silva Pereira (1993, v.
IV, p. 171-172), esclarecendo que o direito real em questão “revela total amplitude, que
retira ao proprietário quase todas as faculdades inerentes ao domínio, deixando-lhe
somente alguns resquícios externos”, o que reflete na designação que se dá ao complexo
de direitos enfitêuticos do foreiro e do senhorio direto: “domínio útil” e “nua
propriedade”, respectivamente. Pontes de Miranda (1957, p. 166), no mesmo sentido,
considera que a “importância quantitativa dos elementos que compõem o conteúdo do
direito enfitêutico” pareceria ter reservado ao domínio “a pele da propriedade”.
A enfiteuse, historicamente, assumiu o propósito de gerar renda ao
Estado e às instituições que dela fizessem uso, além do de preservar o bom estado do
bem enfitêutico. Clóvis Beviláqua ([19--?], v. I, p. 279), visando o CC/1916, acentua
116
como “fim econômico da enfiteuse” o “facilitar, pela modicidade do preço, o
aproveitamento das terras incultas ou abandonadas”.
Há registros de que, no Brasil dos séculos XIX e XX, esse direito real
tenha se apresentado útil. Caio Mário da Silva Pereira (1993, p. 170) dá-nos notícia de
que a enfiteuse havia apresentado bons resultados nesse período por ter “proporcionado
o aproveitamento de terras incultas, a urbanização de áreas próximas aos grandes
centros, e, no que [fora] mais prestadio, a instalação de núcleos industriais ou ‘cidades
industriais’ em vários pontos do território pátrio”. Mesmo assim, segundo o autor, havia
manifestações contrárias à enfiteuse principalmente fundadas no argumento de que ela
se prestava a “conservar privilégios e benefícios como fonte enorme de vantagens a
título de sua transferência inter vivos”, por dar azo à cobrança do laudêmio.
Mais adiante, Caio Mário desenvolve interessante relato acerca dos
movimentos contrários à manutenção do instituto na legislação pátria, ao qual nos
remetemos sem nos aprofundar, diante dos modestos propósitos deste trabalho, o que
nos levará a suprimir os detalhes que, por esse motivo, não são pertinentes.
Tratou, esse autor, de um primeiro movimento de ataque à enfiteuse
tocado em 1950, quando o Governo Federal, visando a “supressão total” do instituto do
plano do direito positivo, criou uma Comissão de juristas (Orozimbo Nonato,
Philadelpho Azevedo, Sabóia de Medeiros, Agripino Veado e Hahnemann Guimarães)
encarregada de elaborar um projeto de lei para tanto. Relata que, após ter transitado no
Congresso Nacional sem despertar receptividade, o projeto foi abandonado pelo
Governo.
117
Também deu notícia, Caio Mário, de que, na elaboração do Projeto de
Código Civil de 1965, a extinção da enfiteuse foi novamente cogitada, tendo sido
adotada, pela Comissão encarregada desse Projeto (Orozimbo Nonato, Orlando Gomes
e Caio Mário da Silva Pereira), a proibição de novas enfiteuses e a feitura de algumas
limitações às existentes. Tendo, o Governo, encaminhado o Projeto ao Congresso
Nacional, foi, ele, retirado sob pressão de uma campanha patrocinada pela Sociedade de
Defesa da Família, Tradição e Propriedade. Por fim, o autor relatou a elaboração de
outro projeto tratando da extinção da enfiteuse elaborado pelo Ministério da Justiça após
a Reforma Constitucional de 1969.
É induvidoso que a rejeição à enfiteuse tem suas origens nas
reminiscências dos odiosos privilégios feudais que grassaram no Direito português.
Agravou-se essa repulsa, no Brasil, pelo fato de que os herdeiros da Família Real
brasileira recebem ainda hoje foros e laudêmios decorrentes do regime enfitêutico
constituído por Dom Pedro II em sua antiga Fazenda Córrego Seco, posteriormente
denominada Fazenda Imperial, localizada em Petrópolis (ALVES NETTO, 2002).
Apesar dessa enfiteuse versar sobre imóveis pertencentes ao patrimônio particular da
Família Real, sempre vêm à tona ilações de que se trata de um privilégio concedido pelo
Governo brasileiro aos descendentes de Dom Pedro II.
No caso da enfiteuse da União, a rejeição ao instituto tem diversas
origens. Uma delas tem fundamento econômico, por incidir a cobrança do laudêmio
devido pela transferência onerosa entre vivos de direito enfitêuticos sobre a base de
cálculo tomada pelo ITBI (Imposto sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título,
por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição),
118
além de incidir o foro de bens imóveis da União e a taxa de ocupação sobre a base de
cálculo tomada pelo IPTU
50
e pelo ITR. Outra diz respeito aos “terrenos acrescidos de
marinha” formados natural ou artificialmente, pois, no caso da construção de aterros, os
foreiros situados a mais de 33 metros da linha do preamar manifestam resistência em
continuar sujeitando-se à enfiteuse
51
. Ainda há de se registrar as infindáveis discussões
acerca da aplicabilidade do regime enfitêutico sobre os “terrenos dos extintos
aldeamentos de índios” de que trata o artigo 1º, letra “h”, do Decreto-lei nº 9.760/46
52
.
Um panorama geral acerca dessas discussões está bem retratado em relatório elaborado
pela SPU (Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão) no ano de 2001 (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2001).
Na CF/88, incrustou-se no artigo 49 do ADCT
53
a demanda pela edição
de lei que viesse a tratar da enfiteuse de imóveis urbanos, cogitando-se, nesse
50
Cf. item 97.5.6.6 de relatório preparado pela Secretaria do Patrimônio da União (MINISTÉRIO DO
PLANEJAMENTO, 2001).
51
Para determinação dos terrenos de marinha, utiliza-se a “linha do preamar-médio de 1831” (artigo 2º do
Decreto-lei nº 9.760/46).
52
Aforamento desse tipo é o da região de Guarulhos, São Miguel e Barueri (que agrega os Condomínios
Alphaville e Tamboré), pertencente ao antigo “Aldeamento de Índios de São Miguel e Guarulhos”. No
julgamento do RE nº 212.251-3/SP (Min. Ilmar Galvão, j. 23/06/1998, não conheceram do recurso, v.u.,
DJ 16/10/1998, p. 18), a 1ª Turma do STF descaracterizou a região como aldeamento indígena desde
antes da Constituição de 1891, dispondo que, na qualidade de terras devolutas, teria sido transferida ao
Estado de São Paulo por força do artigo 64 dessa Constituição. No julgamento do RE nº 212.983-3/SP (j.
09/12/1998, não conheceram do recurso, v. u., DJ 17/09/1999, p. 59), que tinha em vista terras
compreendidas na mesma região, o Min. Marco Aurélio apontou que somente a partir da CF/67, e aí
passando-se pela EC 1/69 e pela CF/88, tratou-se de terras indígenas, concluindo, no entanto, que
nenhuma delas integrou dentre as pertenças da União as que tivessem sido ocupadas pelos índios em
“tempos memoráveis”. No seu voto, o Min. Nelson Jobim sustentou que o termo “tradicionalmente” de
que trata a CF/88 para caracterizar a ocupação indígena envolveria “requisito fático e histórico da
atualidade da posse”. Os interessados no afastamento do regime enfitêutico da União naquelas terras
defendem que, com a CF/1891, foram elas transferidas para o domínio do Estado de São Paulo, que, por
sua vez, não demarcou a área, assim como também não o fez a União, o que dá margem à aquisição de
propriedade pelos particulares por meio de usucapião. Em estudo elaborado por sociedade de moradores
do Condomínio Alphaville Residencial II (SOCIEDADE ALPHAVILLE RESIDENCIAL II, 2003)
também se sustenta que aquelas terras deitam origens em títulos de sesmaria outorgados pela Coroa
Portuguesa aos índios, assistidos, no ato de concessão, por missionários católicos; e que os sesmeiros,
assim assistidos, e na qualidade de titulares do domínio pleno, aforaram tais terras à Família Penteado, de
modo que a União não poderia, assim, ter constituído o regime enfitêutico na região, como fora feito no
ano de 1966. A controvérsia é objeto de diversas ações judiciais, cujos processos ainda estão em curso no
Poder Judiciário.
53
CF/88, ADCT: Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada
aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto,
119
dispositivo, da extinção do instituto e firmando-se regras que pudessem ser aplicadas
para remição dos aforamentos já constituídos quando no ato constitutivo desse direito
real não se dispusesse a respeito. Nesse mesmo dispositivo constitucional, no seu
parágrafo 3º, consignou-se que “A enfiteuse [continuaria] sendo aplicada aos terrenos
de marinha
54
e seus acrescidos
55
, situados na faixa de segurança, a partir da orla
marítima”
56
.
Eis que o CC/2002 vedou, em seu artigo 2.038, “caput”, a constituição
novas de enfiteuses e subenfiteuses, assegurando, no entanto, a aplicação das
disposições do CC/1916 aos direitos reais em questão constituídos até o termo inicial de
vigência do novo Código
57
. Por não ter ressalvado os imóveis rurais, o legislador do
novo Código foi mais além do que a CF/88, não se limitando a extinguir somente a
enfiteuse de imóveis urbanos mencionados na cabeça do artigo 49 do ADCT
58
. No
parágrafo 2º desse artigo 2.038 do CC/2002 foi excepcionada de tal vedação a
“enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos”, que, nos termos do CC/2002, haveria
na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. § 1º - Quando não existir cláusula
contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União.
§ 2º - Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de
contrato. § 3º - A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados
na faixa de segurança, a partir da orla marítima. § 4º - Remido o foro, o antigo titular do domínio direto
deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis
competente toda a documentação a ele relativa.
54
Decreto-lei nº 9.760/46: Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três)
metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a)
os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a
influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das
marés. Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação
periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.
55
Decreto-lei nº 9.760/46: Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural
ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.
56
Para entendimento da problemática que envolve a demarcação, a gestão e a fiscalização dos terrenos de
marinha e acrescidos, cf. relato da SPU (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2001).
57
CC/1916: Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as
existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de
1916, e leis posteriores. § 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou
prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II -
constituir subenfiteuse. § 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
58
Nenhuma inconstitucionalidade, nesse tocante, foi praticada, pois a competência constitucional para
legislar sobre direito civil (artigo 22, inciso I, a CF/88) permitia que se fosse a tanto. Não era necessário
tratar-se da matéria por meio de normas constitucionais.
120
de ser regulada por lei especial, papel que atualmente é exercido pelo Decreto-lei nº
9.760/46.
Logo adiante, será mais detidamente tratado o regime enfitêutico de bens
da União. Mas já é possível adiantar que o CC/2002 vedou a constituição de novas
enfiteuses tanto pela iniciativa privada quanto pelo poder público, ressalvando somente
os terrenos de marinha e acrescidos, que ainda podem vir a ser submetidos pela União
às regras da enfiteuse dispostas no CC/1916 e no Decreto-lei nº 9.760/46. Até então, o
artigo 64, “caput” e parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 9.760/46, assim como seus artigos
99 a 124, permitiam aplicar-se o aforamento a qualquer bem imóvel da União Federal
59
,
o que fundamentou a constituição de enfiteuses públicas até mesmo sobre antigos
aldeamentos indígenas, acerca dos quais já nos referimos.
A par de ter vedado a constituição de novas enfiteuses, o CC/2002
inovou no ordenamento jurídico ao instituir o direito de superfície, que igualmente
constitui-se num direito real sobre coisas alheias. Sob essa rubrica, tratou o novo
Código, em seu artigo 1.369, da possibilidade do proprietário “conceder a outrem o
direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado”.
O que de comum à enfiteuse tem a superfície, valendo-nos das palavras
utilizadas por Clóvis Beviláqua e de Caio Mário da Silva Pereira ao tratarem de
59
CF/88, Art. 20 - São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser
atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções
militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; III - os lagos, rios
e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de
limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os
terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros
países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede
de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as
referidas no art. 26, II (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005); V - os recursos
naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos
de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais,
inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
121
enfiteuse, é a posse, o uso e o gozo de imóvel, além da possibilidade da alienação e da
transmissão por herança do direito em questão, de modo a concentrar no beneficiário
praticamente todos os direitos dominiais atribuídos ao proprietário. O que as diferencia
é a perpetuidade e a onerosidade da enfiteuse, assim como a imutabilidade da prestação
anual (foro, pensão) devida pelo enfiteuta ao proprietário e também a impossibilidade
de transferência onerosa do direito de superfície por parte do superficiário.
Em termos gerais, pode-se concluir que a superfície assumiu parte
expressiva do plexo de direitos e deveres vinculados ao regime enfitêutico de imóveis
privados, excluindo de seu âmbito, em última análise, aquilo que, historicamente, mais
repugnava aos críticos da enfiteuse: sua perpetuidade e a cobrança dos laudêmios. Por
esse motivo, aquilo que a enfiteuse dispunha de inequívoca utilidade “perpetuou-se” no
direito de superfície.
4.2.2. Configuração da enfiteuse privada e da enfiteuse pública no direito positivo
vigente
O CC/1916 trata com univocidade os termos “enfiteuse”, “aforamento” e
“emprazamento” (artigo 678). Valendo-se de uma dessas designações, qual seja,
aforamento, o Decreto-lei nº 9.760/46 tratou do regime enfitêutico para os próprios da
União reservando-o para “(...) quando coexistirem a conveniência de radicar-se o
indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública” (artigo 64,
parágrafo 2º). E tanto o CC/1916 quanto o Decreto-lei nº 9.760/46 tratam univocamente
os termos “propriedade plena” e “domínio pleno”, que se constituem, ambos, no
somatório do plexo de direitos decorrentes do “domínio útil” detido pelo foreiro com o
122
plexo de direitos decorrentes do “domínio direto” (nua propriedade) detido pelo
senhorio direto (a União, no caso da enfiteuse pública).
Eis que, no Decreto-lei nº 9.760/46, dispõe-se, em seu artigo 64, “caput”,
que “Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer
que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos”; mais adiante, no artigo 100,
dispõe-se que o regime de aforamento aplica-se a terras da União, sendo que em
diversas outras passagens desse mesmo decreto-lei trata-se também de terrenos da
União. São mais vulgarmente utilizados pelo legislador os termos “terras devolutas”,
“terras situadas na faixa da fronteira”, “terras indígenas” e “terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios”, assim como “terrenos de marinha”, “terrenos acrescidos de
marinha”, “terrenos marginais dos rios”, “terrenos aluviais” e “terrenos ribeirinhos”,
mas não há uma distinção jurídica capaz de extremar os termos “terras” e “terrenos” –
ambos possuem o mesmo significado jurídico, portanto. Assim, temos que, dentre os
bens imóveis elencados no artigo 1º do Decreto-lei nº 9.760/46, os terrenos, ou terras,
da União podem ser objeto de aforamento, qualquer que seja sua natureza.
Nesse rol se incluem os terrenos beneficiados com construção constituída
de unidades autônomas, o que se deve ao artigo 99, parágrafo único, do Decreto-lei nº
9.760/46. Esse dispositivo contrasta com o artigo 680 CC/1916, que reserva a aplicação
da enfiteuse a “terras não cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação”, donde se
extrai que, sob a ótica do direito privado, terrenos já edificados não poderiam ser
aforados.
Consolidando as diferenças relevantes entre o regime jurídico da
enfiteuse de imóveis privados e o da enfiteuse dos imóveis públicos temos que, naquele,
o CC/1916 atribui invariabilidade e certeza ao valor da pensão ou foro anual (artigo
123
678), a perpetuidade da enfiteuse (artigo 679) e a reserva de tal modalidade de contrato
às terras não cultivadas e a terrenos que se destinem à edificação (artigo 680); neste,
estipula-se o reajustamento anual do foro (artigo 101, “caput”, do Decreto-lei nº
9.760/46), a revogabilidade por meio da manifestação unilateral de vontade da União
(artigo 103, inciso V, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº
11.481/2007) e a possibilidade de sua contratação em terrenos beneficiados com
construção (artigo 99, parágrafo único, do Decreto-lei nº 9.760/46).
Essa diversidade de tratamento legislativo faz com que coexistam no
direito positivo pátrio, como já noticiado, dois regimes jurídicos enfitêuticos: um
aplicável a terras e terrenos particulares, e outro aplicável a bens da União Federal. Essa
diversidade de tratamento, no entanto, somente será admissível até o ponto em que o
legislador da União não vier a desfigurar aquilo que o CC/1916 ditou como essencial ao
instituto da enfiteuse.
É de Clóvis Beviláqua ([19--?], v. I, p. 291) a assertiva de que “A
enfiteuse dos terrenos de marinha sempre se regeu por lei especial, ainda que se lhe
aplicassem preceitos do direito comum, naquilo que não havia provisões próprias desse
caso particular de aforamento”. Tinha em vista, o renomado jurista, o então vigente
Decreto-lei nº 2.490/40, que dispunha acerca do aforamento dos terrenos de marinha,
dizendo se tratar, esse ato normativo, da “lei especial” a que o CC/1916, em seu artigo
694, fazia referência. Observa-se que esse cenário não se alterou com a promulgação da
CF/88 e com a sanção do CC/2002, mas se deve acentuar a necessidade de se testar a
validade das normas veiculadas na legislação especial dos bens da União frente à causa
e à função do instituto da enfiteuse, para que se afastem abusos eventualmente
praticados no plano das normas gerais e abstratas federais.
124
Temos que a justa medida das discriminações adotadas no regime
enfitêutico da União alcança-se com o uso do critério de que a legislação especial que
disponha a respeito somente poderá acrescer regras ao regime das enfiteuses firmado no
CC/1916, de modo a não se admitir a supressão de elementos deste, nem mesmo a
inclusão de elementos que desnaturem o instituto, de modo a se assegurar, assim, a
preservação de seus traços essenciais estipulados no Código.
Há julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que enfrentaram
essa questão diretamente e com suficiente profundidade, sugestionando a solução
harmonizadora das diferenças de que tratamos. Foram, esses julgados, lavrados quando
da apreciação das alterações promovidas pela Lei nº 7.450/85 na redação da cabeça do
artigo 101 do Decreto-lei nº 9.760/46, que firmaram a atualização anual do foro.
No julgamento do REsp nº 33.696-3/PE
60
, dispôs-se que “a correção dos
débitos não é nada mais do que o simples ajustamento à expressão monetária dos
valores contratados ou inseridos na relação jurídica”; e que “Essa adequação pode ser
feita pela aplicação dos princípios inerentes ao sistema jurídico, como exigência da
igualdade entre as partes e da equivalência das prestações”. Daí, se concluiu que em
nenhum vício havia incorrido a Lei nº 7.450/85, de modo que a correção anual seria
aplicável até mesmo às enfiteuses firmadas anteriormente a tal lei, como forma de se
preservar a expressão patrimonial do “domínio pleno” de que tratava a redação
originária do artigo 101, “caput”, do Decreto-lei nº 9.760/46.
60
STJ-4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17/08/1994, v.u. negaram provimento, DJ
12/09/1994, p. 23.766.
125
Mais tarde, no julgamento do REsp nº 212.060/RJ
61
, o Superior Tribunal
de Justiça pronunciou-se no sentido de que, apesar de ser possível a atualização anual
do foro, tal como vinha admitindo aquela Corte desde o REsp nº 33.696-3/PE, não seria
admissível a “modificação, por critérios próprios da administração, da base de cálculo
do foro, qual seja, o valor do respectivo domínio pleno (art. 101 do Decreto-lei
9.760⁄46), que se lastreia no valor de mercado do bem, sabidamente oscilante a cada
ano, de regra quase que absoluta, com acréscimos”; isso porque, no entender daquela
Corte Superior, “Não se pode perder de vista [...] o princípio básico norteador da própria
concepção do aforamento, de que o valor do foro é certo e invariável” (grifado no
original), o que se tira do disposto no artigo 678 do CC/1916.
Quando do julgamento de preliminar de incompetência suscitada no
citado do REsp nº 33.696-3/PE, constou, no voto-desempate proferido pelo Ministro
Sálvio de Figueiredo, que a enfiteuse firmada entre a União e o particular não se trata de
“contrato administrativo, não podendo ser assim entendido o contrato de que
simplesmente participe ou tenha interesse a administração pública”. No entender do
Ministro, “o ajuste sobre o qual se controverte foi firmado entre a União e um
particular, sem que se pretendesse assegurar por meio de sua execução o funcionamento
de um serviço público ou qualquer interesse público imediato”. Daí concluir que
“conquanto submetido ao regime especial concernente ao aforamento de bens da União,
não se acha o contrato subordinado às normas de direito público, uma vez que, durante
sua execução, a administração não goza de prerrogativas estipuladas em detrimento de
outro contratante”.
61
STJ-4ª Turma, rel .Min. Cesar Asfor Rocha, j. 27/11/2001, deram provimento ao recurso, por maioria
de votos, DJ 01/07/2002, p. 343.
126
É importante realçar que o caso sob julgamento tinha por objeto terrenos
de marinha, e não um terreno alodial ou pertencente ao domínio privado do Estado
62
.
Mesmo nesse caso, portanto, apesar de haver “interesse imediato em assegurar o
domínio direto dos aludidos terrenos [de marinha] pelo Estado, a fim de poder ali
construir as defesas que se tornarem necessárias à proteção de nosso território”
(CRETELLA JÚNIOR, 1975, p. 296), ainda assim tal interesse que dá causa à enfiteuse
da União não lhe suprime a natureza de “contrato”
63
regido pelo direito privado, como
se extrai do REsp nº 33.696-3/PE, pois a União e o particular (foreiro), com essa
avença, não asseguram, “por meio de sua execução o funcionamento de um serviço
público ou qualquer interesse público imediato”.
É por isso que cabe a assertiva lavrada pelo Ministro César Asfor Rocha
no citado REsp nº 212.060/RJ de que “Quando o foreiro contrata a enfiteuse, seja ela
pública ou privada, parte da premissa básica de que se submeterá a todas as regras a ela
inerentes, dentre as quais a da inalterabilidade do foro, pois que da própria natureza do
instituto”; assim como sua conclusão de que “a alteração unilateral do valor do foro,
pela administração, anualmente, constituiria uma mudança substancial no contrato
original”.
Das apontadas diferenças de tratamento entre a enfiteuse pública e a
privada, firma-se a regra geral de que ambas têm como lastro o CC/1916, sendo que a
legislação especial dos bens da União somente pode acerca dela dispor naquilo que de
62
Cretella Júnior (1975, p. 107) nomina esses bens do domínio privado do Estado como “bens
patrimoniais disponíveis”, que seriam “alienáveis e prescritíveis”, e que, assim, “podem ser vendidos,
permutados ou explorados economicamente, do mesmo modo que os bens privados, desde que a operação
beneficie o Estado e sejam obedecidos certos requisitos prescritos em lei”. Distingue tais bens dos bens
patrimoniais indisponíveis (porque afetados a uma finalidade pública), dos bens de uso comum e dos bens
de uso especial, que são, todos eles, inalienáveis (p. 288).
63
Como já ressaltado, a enfiteuse resulta de acordo de vontades que constitui um direito real sobre coisa
alheia, de modo a não se tratar, o instituto, propriamente de contrato, como se fez constar no REsp nº
33.696-3/PE.
127
específico um bem público deve comportar. Deve-se, portanto, preservar as regras
gerais da invariabilidade e da certeza do valor da pensão ou foro anual (artigo 678), da
perpetuidade da enfiteuse (artigo 679) e da reserva de tal modalidade de contrato às
terras não cultivadas e a terrenos que se destinem à edificação (artigo 680).
Conciliam-se tais disposições com o reajustamento anual do foro (artigo
101, “caput”, do Decreto-lei nº 9.760/46), com a extinção da enfiteuse por meio de
manifestação unilateral de vontade da União, desde que fundada em interesse público
demonstrável e mediante pagamento prévio de indenização (artigo 103, inciso V, do
Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº 11.481/2007) e a possibilidade de
sua contratação em terrenos beneficiados com construção (artigo 99, parágrafo único,
do Decreto-lei nº 9.760/46), desde que, para se atender ao disposto no artigo 680 do
CC/1916, somente as terras ou o terreno sejam aforados, submetendo-se as construções
a outro modo de exploração de bens da União (arrendamento, cessão de uso, permissão
de uso).
Não se admite que, com a enfiteuse, a União se valha do instituto para
instituir em seu benefício privilégios e prerrogativas desmesurados, como se estivesse
no exercício de poder soberano, a exemplo do que perfaz no desempenho de sua
potestade tributária, para utilizarmos a expressão de Micheli (1978). A causa e a função
das regras instituidoras desse discrímen é a proteção do interesse público, e não eventual
interesse arrecadatório da União.
No mais, a causa e a função da enfiteuse pública em nada difere da
privada, pois a exploração de bens do patrimônio privado da União por meio da
enfiteuse orienta-se por causas e funções comuns às enfiteuses privadas, quais sejam, a
obtenção de proveito econômico desses bens, assim como “a conveniência de radicar-se
128
o indivíduo ao solo” (artigo 64, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 9.760/46), aspectos
totalmente consonantes com a dimensão essencialmente civilística e consensual da
relação entre senhorio direto e enfiteuta firmada no CC/1916.
Centrando nossas atenções nas cobranças utilizadas pela União na
exploração de seus bens imóveis gravados pelo regime enfitêutico, é possível
identificarmos três classes delas: o foro, o laudêmio devido no resgate do aforamento e
o laudêmio devido na transferência onerosa entre vivos. Acerca delas iremos nos ocupar
adiante.
4.2.3. Foro de bens imóveis da União
No artigo 678 do CC/1916 dispõe-se que o enfiteuta deve pagar ao
senhorio direto “uma pensão, ou foro anual, certo e invariável”. Para os terrenos da
União Federal, o foro é apurado mediante a aplicação da alíquota de 0,6% sobre o valor
do domínio pleno anualmente atualizado (artigo 101, “caput”, do Decreto-lei º 9.760/46,
com redação dada pela Lei nº 7.450/85).
A materialidade do foro da União é dada pelo fato de manter o foreiro o
domínio útil de terreno da União Federal sob o regime enfitêutico (regime de
aforamento, na dicção do legislador), como se extrai dos artigos 99 e 101 do Decreto-lei
nº 9.760/46. Pressupõe sua cobrança, portanto, acordo de vontades entre a União e o
foreiro dirigido para a constituição do direito real de enfiteuse, do que se segue estar
configurada numa norma jurídica autônoma.
129
Da anualidade do foro da União (artigo 101 do Decreto-lei nº 9.760/46)
extrai-se que passa tal prestação a ser devida a partir do último dia de cada ano, o que
não dissente dos termos estipulados na legislação civil (artigo 678 do CC/1916). O
prazo de pagamento, portanto, pode ser, no ato constitutivo da enfiteuse, fixado em
qualquer data posterior ao término do ano civil em que o domínio pleno for mantido
pelo foreiro.
Também em consonância com legislação civil (artigo 678 do CC/1916),
o devedor do foro é o foreiro, titular do domínio pleno do terreno da União (artigos 66;
101, parágrafo único; 103, parágrafo 1º; 118; e 119 do Decreto-lei nº 9.760/46).
No caso de transferência do domínio útil com posterior verificação da
pendência de pagamento parcial ou integral do foro, o dever de satisfazer o débito, que é
de natureza “propter rem”, haverá de ser assumido pelo foreiro que se fez adquirente,
que se sub-roga nos direitos e deveres afetados ao imóvel. Isso porque compete ao
enfiteuta “satisfazer os impostos e os ônus reais que gravarem o imóvel”, como disposto
no artigo 682 do CC/1916.
É bem verdade que a dívida referente a prestações enfitêuticas não têm a
natureza de impostos
64
, nem são propriamente ônus reais – são derivadas do ônus
enfitêutico, do direito real sobre coisas alheias em que se constitui a enfiteuse. Mas o
que o legislador tinha em vista com o artigo 682 do CC/1916 é que os encargos
constituídos sobre o bem enfitêutico fossem transmitidos ao novo foreiro
64
A Comissão Especial do CTN (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 1954, p. 241) dá conta de seu intento
voltado para reproduzir no Código “com melhor adequação terminológica, a norma do § único do art. 677
do Código Civil [de 1916] sôbre a transmissão, aos sucessores, dos ônus fiscais sôbre imóveis, estendida
a tôdas as figuras tributárias e não sòmente restrita aos impostos”. No texto definitivo do CTN, fez-se
constar, no artigo 130, a proposta de adequação constante do Anteprojeto e do Projeto do CTN, com um
ajuste importante, que veio a excluir do rol de tributos subrogáveis a taxa devida pelo exercício do poder
de polícia, o que se fez no texto do Código mencionando-se apenas, a título de taxas, as que se referiam a
“prestação de serviços” vinculada aos imóveis.
130
acompanhando o direito real de enfiteuse, fórmula que, ademais, havia sido
similarmente utilizada, ao tratar de todos os direitos reais, pelo artigo 677, “caput” e
parágrafo único, do CC/1916
65
, cuja última redação lhes foi atribuída pelo Decreto do
Poder Legislativo nº 3.725, de 15/01/1919.
No que tange ao valor do foro, observa-se que o da legislação civil é
apurado mediante livre acordo entre as partes contratantes, enquanto que o foro de
imóveis da União é apurado por meio de uma alíquota prevista em lei. A certeza e a
invariabilidade do foro civil (artigo 678 do CC/1916) não é um fator distintivo entre ele
e o foro da União, que está sujeito à atualização anual de sua base de cálculo (artigo 101
do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº 7.450/85), pois o que se
entende a respeito dessa atualização, na linha dos julgados do Superior Tribunal de
Justiça, é a incidência de correção monetária sob valor do domínio pleno. Mas tanto o
foro civil quanto o foro público devem se sujeitar à atualização monetária, que nada
mais representa do que a preservação da dimensão monetária da prestação cobrada, sem
que se configure, em última instância, qualquer alteração das condições da enfiteuse
pactuada.
A base de cálculo do foro público revela uma perplexidade. Em
princípio, o foreiro está sujeito ao pagamento do foro como contraprestação pela
manutenção do domínio útil do imóvel. De fato, o aforamento preserva no patrimônio
do senhorio direto a nua propriedade (ou domínio direto) do bem enfitêutico - a
enfiteuse, portanto, não tangencia a nua propriedade. Mas o decreto-lei impõe a
cobrança do foro sobre o valor do domínio pleno (que, como visto, representa o
65
Art. 677. Os direitos reais passam com o imóvel para o domínio do adquirente. Parágrafo único. O
ônus dos impostos sobre prédio transmite-se aos adquirentes, salvo constando da escritura as certidões do
recebimento, pelo fisco, dos impostos devidos e, em caso de venda em praça, até o equivalente do preço
da arrematação.
131
somatório do plexo de direitos do domínio direto com o do domínio útil), quando
deveria recair exclusivamente sobre aquilo que é objeto da enfiteuse - o domínio útil.
Não há justificativa jurídica ou econômica para essa incongruência entre
o bem jurídico explorado (domínio útil) e o valor da base de cálculo da prestação
pecuniária cobrada (domínio pleno). É caso nítido de abuso do poder de legislar,
configurada na utilização pela União de uma base de cálculo financeiramente inflada,
maior do que a decorrente dos princípios que orientam o regime enfitêutico e do
conteúdo econômico do bem jurídico explorado.
E da ausência de limites no CC/1916 dirigidos à determinação da base de
cálculo do foro não se infere que essa dimensão econômica pode vir a ser fixada pela
União ao seu talante, pois o exercício da competência legislativa, para além dos limites
materiais e formais, ainda deve guardar respeito aos limites determinados pela causa e
pela função dos institutos a que dizem respeito. A causa do foro é a atribuição do
domínio útil ao foreiro, de modo que a União não deve ter a expectativa maior do que a
de receber remuneração pelo bem jurídico efetivamente por ela explorado.
Portanto, a base de cálculo do foro não deve ser o valor do domínio pleno
do terreno, como enunciado pelo artigo 101 do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação
dada pela Lei nº 7.450/85. Há de sê-lo, em princípio, o valor do domínio útil, que, como
o próprio legislador reconheceu e arbitrou no artigo 103, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº
9.760/46, com redação dada pela Lei nº 9.636/98, representa 83% do valor do domínio
pleno
66
.
66
Esse dispositivo atribui ao domínio direto, detido pela União, o valor que resulta da aplicação do
percentual de 17% sobre o valor do domínio pleno. Como já vimos, o valor do domínio pleno representa
o valor da propriedade desonerada, despida da enfiteuse ou de qualquer ônus real, como se alodial o
132
Nas situações em que o valor do foro assuma proporção manifestamente
incompatível com o proveito econômico que se possa extrair do domínio útil, haverá de
ser reduzido ou até mesmo majorado o seu valor, conforme o caso. É de todo
indesejável a fórmula criada pelo Decreto-lei nº 9.760/46 de atribuir um valor ao foro
que não seja determinado diretamente pelo proveito econômico que o domínio útil gera.
Os excessos e insuficiências econômicas causadas pelo modelo adotado pelo Decreto-lei
nº 9.760/46, fundado na fixação de alíquota e de base de cálculo, somente podem ser
suprimidos e supridos caso a caso, com a determinação econômica do domínio útil
fruído pelo foreiro.
Quanto à atualização anual do foro em confronto com a invariabilidade
postulada no artigo 678 do CC/1916, remetemo-nos aos comentários que já
desenvolvemos anteriormente a respeito do REsp nº 212.060/RJ, com o qual o Superior
Tribunal de Justiça firmou o entendimento de ser possível a atualização monetária da
prestação, mas não, a pretexto da utilização do termo “domínio pleno” contido na
cabeça do artigo 101 do Decreto-lei nº 9.760/46, a modificação anual da base de cálculo
do foro pela consideração do valor de mercado do imóvel aforado.
Não é à toa, enfim, que o foreiro da União sinta-se diante de um tributo
ao pagar o foro. A estrutura normativa do foro é muito próxima à de um tributo: trata-se
de prestação pecuniária apurada por meio de uma base de cálculo e de uma alíquota,
cobrada pelo Estado em conformidade com parâmetros previstos em lei, sem qualquer
margem para negociação entre o ente público e o particular. E a base de cálculo do foro
é idêntica à do IPTU e à do ITR, pois em ambas se toma a expressão econômica do
direito de propriedade, materializada naquilo que se tem por domínio pleno do imóvel.
imóvel fosse. Os demais 83% apurados sobre o domínio pleno representam, portanto, o valor do domínio
útil, detido pelo foreiro por conta da constituição do direito real de enfiteuse.
133
Mas uma desigualdade é determinante para afastar a natureza tributária
do foro. Apesar da diversidade de tratamento existente entre o regime enfitêutico
estruturado pelo CC/1916 e o da União, regrado pelo Decreto-lei nº 9.760/46, não é
possível identificar o foro com qualquer uma das espécies tributárias.
Não se trata de contribuição de melhoria por aspectos óbvios - não cogita
de melhoria em imóveis decorrente de obras públicas. Também não se trata de imposto
porque sua cobrança tem em vista uma atividade estatal específica, qual seja, a
atribuição do domínio útil de imóvel da União, de modo que tal prestação não cabe nos
termos do artigo 16 do CTN. Especificamente no caso do IPTU e do ITR, apesar da
identidade existente as bases de cálculo, a materialidade do foro é radicalmente diversa,
seja porque, como dito, cogita o foro de uma atividade estatal, coisa que não se concebe
nos impostos, assim como porque tal prestação patrimonial tem como hipótese de
incidência o uso de imóvel, enquanto que nos impostos em questão tem-se o dispor da
propriedade de imóvel.
Como visto, a única espécie tributária que atribui relevância a acordos de
vontade firmados entre os sujeitos de direito que figuram em uma relação jurídica de
natureza tributária é a taxa de serviço público tomado efetivamente pelo usuário. É dela,
portanto, que mais se aproxima o foro de bens imóveis da União, em cuja hipótese de
incidência tem-se a atribuição do domínio útil ao foreiro mediante o ato constitutivo do
aforamento. Ocorre que esse acordo de vontades pactuado entre o foreiro e a União
Federal, que é pressuposto normativo das relações jurídicas enfitêuticas em cujo cerne
tem-se a obrigação de se pagar o foro, não está orientado para uma prestação de serviços
públicos, como numa taxa dessa natureza tem-se em vista.
134
Se prestar serviço é decorrência de uma obrigação de fazer, nada tem isso
a ver com a enfiteuse, que decorre de uma obrigação de dar o senhorio ao enfiteuta o
domínio útil do imóvel, transmitindo-lhe, mediante a assunção do dever de pagar o foro,
o direito de possuir, usar e gozar a propriedade imobiliária, e também de dispor dos
direitos enfitêuticos.
Essa perspectiva da prestação de serviços, que a vincula a uma obrigação
de fazer, é extraída da já clássica doutrina que defende a divisão das obrigações
positivas em prestações de coisas e em prestações de fatos. Nessa concepção, as
prestações de coisas materializam-se na entrega de um bem, enquanto que as prestações
de fatos constituem-se em atividade pessoal do obrigado (ATALIBA et al., 1990, p. 55).
Logo, constando o acordo de vontades manifestado pelas partes contraentes da enfiteuse
no suporte fático da norma jurídica na qual se constitui a obrigação de pagar o foro
mediante a prestação de coisa (dar o domínio útil), não se tem, no caso, prestação de
fatos (serviços), e, portanto, prestação de serviços públicos, o que não dá margem para a
taxa sob lume.
Roque Antonio Carrazza (2001, p. 454) dá-nos conta da existência, no
direito comparado, de “taxas de uso”, que “têm por hipótese de incidência a utilização
de bem pertencente ao domínio público”, sistemática que, em seu entender, por nós
compartilhado, não se compadece com o regime constitucional pátrio, que reservou as
taxas para a remuneração do exercício do poder de polícia e de serviços públicos de
prestação obrigatória e exclusiva do Estado. De fato, no Brasil, o legislador optou por
remunerar o uso de bens da União por meio de preços públicos, cuja natureza permeia
também as prestações impropriamente intituladas “taxas” no Decreto-lei nº 9.760/46
135
(taxas de ocupação, taxas de utilização e taxa de legitimação), sobre as quais iremos
adiante nos debruçar.
Assim, se não estamos, no caso do foro, diante de um tributo, nem,
portanto, de taxa, de sanção por ato ilícito, de indenização, de empréstimo compulsório
ou pedágio, teremos, inequivocamente, um preço público, cujo regime jurídico será
essencialmente o firmado pelo Direito Privado, e com esse norte privatístico serão
orientados os direitos e deveres decorrentes do acordo de vontades firmado entre o
senhorio direito e o enfiteuta na constituição do aforamento.
Regis Fernandes de Oliveira (1994, p. 115) conclui, igualmente, tratar-se
o foro de preço público, mas por motivo diverso. Para chegar a essa conclusão, atribui,
o emérito autor, irrelevância à “contratualidade” do foro - daí sustentar ser possível sua
instituição “em decorrência de lei”. O relevante para o tema, no seu entender, é tratar-se
de entrada originária, advinda da exploração do patrimônio público. Não é esse o
mesmo raciocínio que adotamos. As taxas de serviço público efetivamente utilizado
decorrem da exploração do patrimônio público com a qual se aperfeiçoa a prestação de
utilidade ao contribuinte, assumindo, portanto, a natureza de entrada originária, e nem
por isso se confundem com os preços públicos.
Se a “voluntariedade”
67
fosse suprimida do aforamento não haveria
justificativa para sua cobrança que não fosse o poder de império do Estado - e aí,
teremos uma prestação cuja estrutura normativa seria idêntica à de um tributo, que, no
entanto, seria cobrada à margem da Constituição, por não dispor a União de
67
Como o aforamento é direito real de garantia, e não, propriamente, modalidade de contrato, o destaque
a ser dado no tema deve recair sobre o acordo de vontades firmado entre senhorio direto e enfiteuta no ato
constitutivo da enfiteuse. Por esse motivo, ao invés de “contratualidade”, afigura-se mais apropriado
tratar de “voluntariedade”.
136
competência legislativa para instituir uma exação com a sintaxe própria de uma norma
tributária, mas que não esteja respaldada em uma das espécies tributárias arroladas no
artigo 145 da CF/88.
De qualquer modo, a conclusão é a de que não existe vício de
constitucionalidade na cobrança do foro dada a voluntariedade que marca sua hipótese
de incidência. Esse elemento preserva a necessária autonomia da norma jurídica que
estipula a cobrança, afastando-a da sobreposição com as espécies tributárias, e até
mesmo da única espécie que se constitui em norma jurídica autônoma, qual seja, a taxa
de serviço efetivamente prestado, pois de tomada de serviço não se trata o pacto
enfitêutico.
Solução jurídica diversa tem-se no caso da exigência de foro à margem
de acordo de vontades firmado com foreiro, com o ocupante ou com o posseiro do
imóvel. Em nosso entender, situação como essa, que, na prática, sói acontecer com os
bens imóveis públicos explorados pela União, jamais poderia amparar a cobrança de
foro. Quando despida a cobrança de pacto enfitêutico, adota-se exigência com estrutura
normativa própria de um tributo heterônomo, que, no entanto, não dispõe de respaldo na
definição modular de tributo firmada no artigo 145 da CF/88 e nos artigos 3º e 5º do
CTN. Portanto, o ato administrativo de aplicação das normas do foro que assim seja
dirigido será, evidentemente, ilegal.
4.2.4. Laudêmios de bens imóveis da União
Tanto no CC/1916 quanto na legislação federal que trata dos bens
imóveis da União Federal extraímos duas espécies de laudêmio: uma, que tem por
137
hipótese o resgate do aforamento; e, outra, que tem por hipótese a transferência onerosa
entre vivos de direitos enfitêuticos. Tem-se, portanto, quatro cobranças distintas sob o
epíteto “laudêmio”, sendo duas de natureza civil e duas de natureza pública.
Esses quatro laudêmios pressupõem a existência de direito enfitêutico
constituído. A advertência aparenta ser de obviedade pueril, mas não quando se trata de
enfiteuse de bens da União, pois, não raro, a SPU exige pagamento de laudêmio à
revelia de pacto enfitêutico firmado com o ocupante de próprio federal.
Adiante serão tecidos comentários acerca dos dois laudêmios públicos,
passando-se em análise sua estrutura normativa disposta na legislação imobiliária da
União. Os dois laudêmios privados serão mencionados apenas para argumentar, por não
ferirem diretamente o objeto de nossos estudos, que é a exploração do uso de bens da
União.
4.2.4.1. Laudêmio devido pelo resgate do aforamento de bens imóveis da União
Vimos que a perpetuidade da enfiteuse era a característica que mais
repulsa provocava em seus críticos. Não por outro motivo a primitiva redação do artigo
693 do CC/1916, assim como sua redação dada pela Lei nº 5.827/72, asseguravam a
irrenunciabilidade do direito de extinguir a enfiteuse pelo resgate do aforamento, como
modo de contornar essa característica impopular do instituto.
Pontes de Miranda (1957, p. 165-166) visualizava dois fenômenos
simultâneos deflagrados com o resgate do aforamento, quais sejam, um “modo de
extinção da enfiteuse” e um “exercício de direito pelo enfiteuta”. E de forma
138
interessante considerava também o resgate, como “fato de aquisição da propriedade”,
consubstanciando, portanto, um modo de desapropriação praticado pelo enfiteuta, pela
união, no seu acervo patrimonial, do domínio [direto] e do direito enfitêutico.
O direito ao resgate, na primeira redação do CC/1916, constituía-se,
salvo diversa convenção firmada entre os contratantes, trinta anos após a celebração do
aforamento, e se dava mediante o pagamento de vinte pensões anuais pelo foreiro. Após
a alteração promovida no artigo 693 do CC/1916 pela Lei nº 5.827/72, o prazo de trinta
anos foi reduzido para dez anos, assim como foi disposto que seria aplicável essa
modalidade de extinção da enfiteuse até mesmo sobre os aforamentos constituídos
anteriormente à vigência do Código. A Lei nº 5.827/72 também alterou o valor do
laudêmio, que deixou de ser equivalente a vinte pensões anuais para ser calculado sobre
dez pensões anuais somadas a 2,5% do valor atual da propriedade plena. E foi mantida a
possibilidade das partes disporem de modo diverso a respeito do prazo e do valor do
resgate, do mesmo modo que foi mantida a irrenunciabilidade do direito de invocá-lo.
O artigo 49 do ADCT, que postulou a edição de lei que viesse a
regulamentar a enfiteuse em imóveis urbanos, facultou aos foreiros a remição (remissão,
resgate)
68
do aforamento seguindo as cláusulas previstas no contrato com o qual se
instituiu o regime enfitêutico. No parágrafo 1º desse artigo, dispôs-se que, não havendo
cláusula tratando da remissão, haveria de se seguir os critérios e bases estipulados na
legislação especial da União. Portanto, para esse caso, de ausência de cláusula de
68
No seu único dispositivo que trata de enfiteuse, a Constituição trata de “remição” (artigo 49, “caput”,
do ADCT). O CC/1916 utiliza “remissão” (artigo 687). O Decreto-lei nº 9460/46 ora faz menção a
“remissão” (artigo 103, inciso III, com redação dada pela Lei nº 11.481/2007, 122 e 123), ora a “remição”
(artigo 123, com redação dada Lei nº 9.636/98), apesar do título da Seção V ter optado por “remissão”
desde a redação original do decreto-lei. Pontes de Miranda (1957, p. 167) prefere o termo “resgate”, que
consta no artigo 124 do Decreto-lei nº 9.760/46. Os termos “remissão” e “remição” são unívocos, como
demonstram os léxicos (Cf. HOUAISS, 2004, p. 2425). Adotaremos, neste estudo, o termo “resgate”, que,
assim, será sinônimo de “remissão” e “remição”.
139
resgate firmado na constituição de enfiteuse privada, a CF/88 suprimiu o prazo de dez
anos previsto no CC/1916, além de ter afastado o método de cálculo do laudêmio
devido na operação que constava da legislação civil, adotando, assim, aquele que é
previsto na legislação de bens da União - o que redundou no aumento da alíquota dessa
cobrança de 2,5% para 17% sobre o valor do domínio pleno do terreno e na supressão
do pagamento das dez pensões anuais
69
.
Quanto à enfiteuse de bens da União, a materialidade do laudêmio em
questão é dada pelo ato de extinguir o aforamento pelo seu resgate, a ser concedido pela
SPU “nas zonas onde não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do
regime enfitêutico” (artigo 103, inciso III, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada
pela Lei nº 11.481/2007, e artigo 123 do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela
Lei nº 9.636/98).
Questão que se apresenta diz respeito a ser ou não devido esse laudêmio
no caso de vir a ser extinta a enfiteuse por meio do “acordo entre as partes” de que trata
o artigo 103, inciso II, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº
11.481/2007. Entendemos que não é devido laudêmio nesse caso, pois a materialidade
da prestação está claramente reservada para o ato jurídico consubstanciado na remição
(remissão, resgate) da enfiteuse, tal como disposto na atual redação do artigo 123 do
Decreto-lei nº 9.760/46. Aqui, o laudêmio público difere do privado, porque, neste, o
resgate é livremente pactuado entre o senhorio direto e o enfiteuta; naquele, só é
aplicável no bojo de um procedimento administrativo com o qual a União concluir que,
em relação a determinadas zonas, não mais subsistam os motivos determinantes da
69
Não é possível determinar abstratamente se essa alteração importou em majoração dos encargos
devidos a título de laudêmio sobre o resgate de bens sujeitos à enfiteuse privada, pois o resultado desse
cálculo depende do valor pactuado a título de foro (pensão anual, na dicção do CC/1916).
140
aplicação do regime enfitêutico, e, com isso, venham a expedir a autorização para o
resgate do aforamento de que trata o artigo 122 do Decreto-lei nº 9.760/46.
A legislação federal não permite à SPU autorizar o resgate do aforamento
à revelia do procedimento administrativo de que trata o artigo 122 do Decreto-lei nº
9.760/46. E como também não dispõe acerca das bases em que o acordo voltado para a
extinção da enfiteuse possa ser estipulado, o artigo 103, inciso II, do Decreto-lei nº
9.760/46, na sua atual redação, na prática, é letra morta, porque dificilmente um
servidor público prestar-se-ia a celebrar tal ato jurídico extintivo pelos riscos a que está
exposto de ter seu procedimento questionado com base no princípio da impessoalidade
que deve pautar os atos administrativos, consagrado no artigo 37, “caput”, da CF/88.
De qualquer modo, a previsão legal para a extinção do aforamento por
meio de acordo existe, e, se for utilizada, porém mediante a imposição do pagamento de
um preço a ser estipulado no acordo
70
, não poderá esse montante ser inferior a 17% do
domínio pleno, valor que é atribuído ao laudêmio devido no resgate da enfiteuse, e que
deve ser tido como o “piso” do acordo, para que não seja alienado o patrimônio público
por preço vil, nem seja atribuída perda patrimonial à União nessa operação
71
.
Quanto ao “teto” do acordo, deverá ser, ele, determinado pelo valor do
domínio pleno, que, se oferecido pelo enfiteuta, não poderá ser recusado pela União,
salvo em caso no qual seja possível determinar que, a despeito do preço proposto, a
70
Esse preço juridicamente não tem a natureza de laudêmio. Trata-se de preço público devido pela
compra e venda da nua propriedade celebrada no âmbito do acordo entre a União e o foreiro.
71
O artigo 103, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº 9.636/98, dispõe
que, “Na consolidação pela União do domínio pleno de terreno que haja concedido em aforamento,
deduzir-se-á do valor do mesmo domínio a importância equivalente a 17% (dezessete por cento),
correspondente ao valor do domínio direto”. Significa dizer que a União, ao integrar no seu patrimônio
bem submetido a aforamento, registrará contabilmente o valor do preço de aquisição deduzido do valor
do domínio direto apurado pelo percentual de 17%, valor que para a União o imóvel dispunha
anteriormente à consolidação. Portanto, o valor do domínio útil estimado pelo legislador corresponde a
83% do domínio pleno.
141
alienação do domínio direto (nua propriedade) atentaria contra algum interesse público
demonstrável como no caso das terras e terrenos arrolados no artigo 20 da CF/88, dentre
os quais as terras devolutas ditas constitucionalmente “indispensáveis à defesa das
fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e
à preservação ambiental”
72
, assim como no caso dos terrenos de marinha e seus
acrescidos, para os quais o artigo 49, parágrafo 3º, do ADCT destina a aplicação do
regime enfitêutico.
Nota-se que, nesta cobrança, mais uma vez o legislador lançou mão do
domínio pleno do terreno como base de cálculo. Vimos que assim o fez quanto ao foro,
suprimindo a relação entre a cobrança (que incide sobre o domínio pleno) e o bem
jurídico explorado (cujo valor é dado pelo domínio útil do imóvel). No caso do
laudêmio sobre o resgate do aforamento, cabem as mesmas críticas de ausência de
correspondência entre a forma de apuração do valor devido à União e o bem jurídico
envolvido.
Com o resgate, o enfiteuta extinguirá a enfiteuse e consolidará em seu
patrimônio todos os elementos do direito de propriedade do imóvel, adquirindo a
propriedade plena, o domínio pleno, e assim se fazendo proprietário de imóvel alodial,
desagravado. O laudêmio devido no resgate do aforamento, portanto, tem como
hipótese de incidência o ato jurídico com o qual o foreiro adquire do senhorio direto
72
A vedação ao resgate decorre do fato desses bens estarem gravados com cláusula constitucional de
inalienabilidade, expressada no verbo “ser” utilizado pelo constituinte da cabeça do artigo 20. Utilizado
como verbo de ligação, o verbo “ser” indica um estado ou uma qualidade, circunstâncias que até podem
vir a ser delimitadas no tempo ou por uma condição - opções que o Constituinte não adotou. Dessa
ausência de associação do verbo “ser” a qualquer termo ou condição conclui-se tratar o artigo 20, “caput”,
de estados e qualidades permanentes dos bens da União arrolados – ou que pelo menos assim o sejam até
que a Constituição seja nesse tocante emendada ou ab-rogada. De fato, tal limitação encontra respaldo nos
interesses públicos que, apesar de não terem sido verbalizados nos enunciados do artigo 20 da CF/88,
devem ser preservados por assumirem manifesta pertinência com princípios e valores fundamentais do
Estado e do povo brasileiro, como a soberania, a defesa e a segurança nacionais, as vias comunicação e de
trânsito nacionais, o meio-ambiente, os recursos naturais e energéticos e a identidade nacional.
142
aquilo que do bem imóvel ainda não tinha: o domínio direto, a nua propriedade. Não faz
sentido que tal prestação seja apurada sobre todo o valor da propriedade (domínio
pleno), pois, assim sendo feito, o laudêmio vem a ser pago, em princípio, até mesmo
sobre o valor do domínio útil, que, obviamente, já é pertença do foreiro, por integrar o
plexo dos direitos reais que já haviam sido concedidos a ele quando da pactuação da
enfiteuse.
É bem verdade que o valor da prestação é apurado segundo o mesmo
método utilizado pela União para avaliar o domínio direto de seus bens enfitêuticos
(artigo 103, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº
9.636/98), de modo que o resultado da aplicação da base de cálculo à alíquota prevista
na legislação mantém correspondência com o valor atribuído pela legislação federal ao
domínio útil objeto do resgate. Mas essa valoração tem efeito meramente contábil, para
fins de “consolidação pela União do domínio pleno de terreno que haja concedido em
aforamento”, tendo sido fixada arbitrariamente pelo legislador adotando-se uma fórmula
geral a ser aplicada a todo e qualquer imóvel público. O método de apuração do
laudêmio não guarda correlação direta com o valor do domínio direto adquirido pelo
enfiteuta com o resgate, que somente poderia vir a ser apurado caso a caso, em
conformidade com as características do imóvel em questão.
Solução mais justa será, ao menos em princípio, apurar o valor desse
laudêmio segundo o percentual arbitrado pelo legislador para o domínio direto, qual
seja, 17% do domínio pleno (artigo 103, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 9.760/46, com
redação dada pela Lei nº 9.636/98). Mas no caso de haver dissociação entre o valor do
laudêmio apurado e o valor atual do domínio direto, deverá ser assegurado ao devedor o
ajustamento da prestação à dimensão econômica em jogo.
143
Outra circunstância inadmissível é, a pretexto de utilizar o “domínio
pleno do terreno” de que trata o “caput” do artigo 123 do Decreto-lei nº 9.760/46, com
redação dada pela Lei nº 9.636/98, ter determinado o legislador federal a apuração da
base de cálculo do laudêmio com o acréscimo do valor de acessões e benfeitorias que
tenham aderido ao imóvel por ato do enfiteuta.
Tal discussão foi levada a julgamento no REsp nº 16.469/PR
73
, que tinha
em vista uma enfiteuse regulada exclusivamente pelo direito privado. A causa de pedir
próxima daquele feito consistia no artigo 693 do CC/1916, que, na redação que lhe foi
atribuída pela Lei nº 5.827/72, estipulava a incidência do laudêmio devido no resgate do
aforamento “sobre o valor atual da propriedade plena”. Apesar da diversidade
terminológica adotada pelo CC/1916, a expressão “propriedade plena” tem o mesmo
significado de “domínio pleno” utilizada pelo Decreto-lei nº 9.760/46.
No voto para acórdão da lavra do Ministro Eduardo Ribeiro foi
ponderado que “A enfiteuse supõe sempre ‘terras não cultivadas ou terrenos que se
destinem a edificação’ (Código Civil, artigo 680). É instituto que, historicamente, visou
propiciar a ocupação de terrenos não explorados. E se o enfiteuta efetua essa
exploração, edificando e plantando, isso haverá de redundar em seu benefício e não do
senhorio”.
Com esse fundamento, traçando um paralelo com o foro (pensão anual),
prosseguiu o Ministro em seu voto sustentando que, “Quando se cuida do foro, dispõe a
lei que será ‘certo e invariável’ (artigo 678). Significa que não sofrerá ele alteração,
como observa CAIO MÁRIO, ‘não obstante a valorização futura da coisa ou o aumento
73
STJ-3ª Turma, rel. p/ acórdão Min. Eduardo Ribeiro, j. 03/12/1996, por maioria não conheceram do
recurso, DJ 03/03/1997, p. 4.637. Nesse caso, o senhorio direto era o Município de Curitiba, que pactuou
a enfiteuse nos moldes do CC/1916.
144
da rentabilidade decorrente da exploração’ (Instituições de Direito Civil – v. IV. – p.
173 – 7ª ed.). As construções que vierem a ser erigidas não serão consideradas para
cálculo do foro”. E arremata seu voto desse modo: “Tenho que de modo idêntico se
haverá de proceder quando se trate do resgate. Valorize-se o trabalho do foreiro,
evitando-se um injustificável enriquecimento para o senhorio”.
O julgado bem colocou a questão. Cobrar do enfiteuta laudêmio sobre
patrimônio que não foi por ele edificado materializa enriquecimento sem causa por parte
do senhorio direto. E nada importa que o senhorio direto seja um particular ou a União
Federal: é juridicamente injustificado e inadmissível esse procedimento, de modo que
deve ser afastado, para que somente o domínio útil seja tomado como fator de apuração
do laudêmio em questão.
Essas nuvens também pairam sobre as enfiteuses privadas que não
disponham de cláusula que trate dos parâmetros do resgate, de modo a adotarem os
“critérios e bases [...] vigentes na legislação especial dos imóveis da União” (artigo 49,
parágrafo 2º, do ADCT).
Nesse laudêmio público que incide no resgate do aforamento a prestação
devida é conseqüência de ato (acordo de vontades) no qual tomam parte tanto o sujeito
ativo, a União, quanto o sujeito passivo, o foreiro. A exemplo do que formalmente
ocorre com as taxas de serviço público efetivamente prestado, tal laudêmio assume a
natureza de norma jurídica autônoma, portanto – o que o distancia inequivocamente dos
impostos, que são normas jurídicas heterônomas por excelência. E mesmo como normas
autônomas, não há coincidência entre a estrutura normativa desse laudêmio e a das
citadas taxas, por não tratar, ele, de remuneração pela prestação de serviço público.
145
Tem-se, no caso, portanto, um preço público, cujo regime jurídico será o
ditado para o Direito Privado, porém qualificado pelas notas de Direito Financeiro
veiculadas pelo Decreto-lei nº 9.760/46.
Exigir tal cobrança à revelia de pacto enfitêutico, por outro lado,
desnatura o laudêmio, pois sua norma jurídica postula, na hipótese de incidência, as
qualidades de senhorio direito e de foreiro atribuídas às partes por meio de direito real
de enfiteuse constituído nos termos da lei. A norma jurídica individual e concreta assim
constituída será inválida, portanto.
4.2.4.2. Laudêmio devido pela transferência onerosa entre vivos de direitos
enfitêuticos relativos a bens imóveis da União
O outro laudêmio público tem como materialidade o ato de transferir, de
modo oneroso e entre vivos, o domínio útil de terreno da União ou direitos sobre
benfeitorias nele (terreno) construídas, assim como o ato de ceder a terceiros direitos
relativos ao imóvel (artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87).
Desdobrando em termos mais claros as prescrições expressas na
legislação federal, é devido o laudêmio (1) na transferência do domínio útil de terreno
aforado pela União, (2) na transferência de direitos sobre benfeitorias construídas em
imóvel dessa natureza e (3) na cessão de direitos relativos ao bem em questão.
Rigidamente, portanto, tem-se três materialidades distintas sob o epíteto desse laudêmio
– e, portanto, três diferentes tipos legais de prestações pecuniárias devidas à União
74
.
74
Na Orientação Normativa GEARP-001, de 28/09/2000 (editada pela Secretária do Patrimônio da União
e aprovada pela Portaria nº 156, de 21/09/2001), dispôs-se que, “Além da compra e venda, incide ainda o
146
Por opção didática, iremos tratá-las sob uma única rubrica, a de laudêmio sobre a
transferência de direitos enfitêuticos.
Do mesmo modo que o laudêmio devido no resgate do aforamento, a
cobrança do laudêmio ora tratado deve, sob pena de vir a ser anulada, ter em vista
imóvel sobre o qual tenha sido pactuada a enfiteuse, sob o rito legal. De fato, as três
materialidades desse laudêmio estão vinculadas à expressão “domínio útil de terreno da
União” contida no artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87, sendo inequívoco, no
plano normativo, que a expressão “domínio útil” é juridicamente reservada a bens sobre
os quais pesa o direito real de enfiteuse. Logo, não é qualquer transmissão ou cessão
que tem o condão de gerar o dever de pagar tal laudêmio: somente aquelas efetuadas
com base em bens enfitêuticos são capazes de tanto, o que afasta as operações
realizadas sob regime de ocupação, cessão de uso, arrendamento ou permissão.
laudêmio nas seguintes transações: na promessa de compra e venda irretratável e irrevogável, na dação
em pagamento, adjudicação ou arrematação judicial, na integralização de capital social, na incorporação,
fusão e cisão de pessoas jurídicas e nas desapropriações de domínio útil de imóveis da União”, e, ainda,
“na permuta de imóveis, por tratar-se de contrato sujeito às disposições da compra e venda, na forma da
legislação civil” (dispositivo incluído pela Portaria nº 165, de 24.09.2001, também editada pela Secretária
do Patrimônio da União). Essa Orientação Normativa também declarava que “Não incide o laudêmio nas
seguintes transações: partilha de bem comum, nos casos de divórcio e separação judicial, e na extinção ou
sucessão de sociedades”. A SPU (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2002, p. 129-130) também
entendia sujeitar-se ao laudêmio, além da cessão de direitos de ocupação com preferência a aforamento
sobre as quais nos referimos, as doações judicialmente declaradas simuladas; também declarava não
incidir tal cobrança na transformação de sociedades. Com a Portaria nº 293, 04/10/2007, editada pelo
Secretário-Adjunto do Patrimônio da União, foi ab-rogada a Orientação Normativa GEARP 001, de
28/09/2000, e operou-se a distinção entre “Transações não onerosas”, a saber, “as de doação, sucessão,
meação, extinção, cisão e incorporação”, e “Transações onerosas”, que seriam “as de compra e venda,
permuta, dação em pagamento, fusão e promessa de compra e venda”. Àquelas, o pagamento do laudêmio
não representa condição para a emissão de autorização para transferência. Significa dizer que, com esse
ato normativo, em princípio, a SPU afastou expressamente a incidência de laudêmio sobre a cisão e a
incorporação de sociedades, tidas por esse ato normativo como não-onerosas; deixou de incluir no campo
de incidência dessa cobrança a adjudicação ou arrematação judicial, a integralização de capital social e as
desapropriações de domínio útil de imóveis da União; também deixou de tratar como caso de não-
incidência a partilha de bem comum, nos casos de divórcio e separação judicial; não dispôs acerca da
transformação de sociedades; preferiu dispor expressamente como caso de não-incidência a doação, a
sucessão e a meação; e, por fim, criou mais uma hipótese de incidência para o laudêmio: a cessão da
ocupação de imóvel dominial da União. É assombroso, no entanto, que essa novel portaria tenha
promovido todas essas alterações sem que fosse acompanhada de qualquer mudança no texto do Decreto-
lei nº 2.398/87, que se constitui no seu fundamento jurídico de validade.
147
A SPU entende, no entanto, que se sujeitaria ao laudêmio a “cessão de
direitos de ocupação com preferência a aforamento” (MINISTÉRIO DO
PLANEJAMENTO, 2002, p. 129). De fato, na Orientação Normativa GEARP-001, de
28/09/2000, da lavra da então Secretária do Patrimônio da União, foi editado um item
de nº 3.3 intitulado “Cessão de direitos relativos à ocupação de imóveis da União e
benfeitorias existentes”, no qual se fez constar que “Denomina-se cessão de direitos
relativos à ocupação de imóveis da União e benfeitorias existentes o instrumento pelo
qual o ocupante de imóvel da União cede a terceiros os direitos a ele relativos”.
Revogada essa Orientação Normativa GEARP 001, de 28/09/2000, pela
Portaria nº 293, 04/10/2007, editada pelo Secretário-Adjunto do Patrimônio da União,
este novo ato normativo também tratou da incidência de laudêmio sobre a cessão (artigo
48), sendo que, ao lado da “cessão de direitos de ocupação com preferência a
aforamento”, agora denominada “cessão (transmissão) do direito decorrente de
promessa de transferência à aquisição do domínio útil”, criou outra hipótese de
incidência da cobrança: a cessão da ocupação de imóvel dominial da União (artigo 40).
No entanto, na primeira das transferências onerosas cogitadas no artigo
3º do Decreto-lei nº 2.398/87
75
tem-se em vista a alienação do “domínio útil”
propriamente dito. Na outra transferência, leva-se em conta “direitos sobre benfeitorias
neles construídas” – com o termo “neles” entenda-se “nos terrenos da União submetidos
a enfiteuse”
76
. E na cessão, vêm a ser considerados “direito a eles relativos” – “eles”, no
75
Decreto-lei nº 2.398/87: Art. 3°. Dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia
correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, a
transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terreno da União ou de direitos sobre benfeitorias
neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos.
76
Onde no Decreto-lei nº 2.398/87 se lê “neles”, leia-se “nele”, termo que se refere à expressão “terreno
da União”. Há erro de grafia no texto legal.
148
caso, são, igualmente, “os terrenos da União submetidos a enfiteuse” e também “os
direitos sobre benfeitorias construídas nesses terrenos enfitêuticos”.
Não há, portanto, respaldo legal para o entendimento de que incide
laudêmio na ocupação de terreno da União, pois todas as três materialidades desse
laudêmio público expressadas no artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87 têm
como ponto de contato o “domínio útil de terreno da União”. Ocupante não tem
domínio útil - só o tem aquele que se faz enfiteuta, foreiro, mediante a constituição do
direito real de enfiteuse sob o rito estipulado em lei.
A criatividade do legislador ordinário já foi ao ponto de conceber o
pagamento de laudêmio sobre a transferência de domínio útil sobre o qual a União
jamais irá valer-se do direito de opção pela preferência na alienação - já nesse ponto,
portanto, o laudêmio público, como adiante será demonstrado, distou-se muito e de
modo inadmissível do seu equivalente regulado pelo CC/1916. Conceber a cobrança de
laudêmio sobre imóveis não aforados, no entanto, constituir-se-ia em um excesso mais
grave ainda, pois faria pressupor uma cobrança à revelia de qualquer acordo de
vontades, mais especificamente daquele que aperfeiçoa o direito real de enfiteuse, o que
nos colocaria diante de uma norma jurídica heterônoma, de uma norma cuja
constituição não contaria com a participação do foreiro, nem mesmo teria como causa
uma contraprestação da União.
Uma norma heterônoma assim concebida assumiria a forma, a estrutura
própria de um imposto, portanto. E pior, contaria com a materialidade
constitucionalmente reservada aos Municípios, a título de ITBI (artigo 154, inciso I, da
CF/88), que, do mesmo modo que esse laudêmio, cuida de “transmissão ‘inter vivos’, a
qualquer título, por ato oneroso, [...] de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
149
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. Por esse motivo, o laudêmio em
questão, quando muito, somente deverá ter em vista imóveis enfitêuticos, sob pena de
ter-se como imposto invalidamente constituído, que invade a competência legislativa
tributária dos Municípios. Não se admite sua incidência sobre a cessão de direitos de
ocupação com preferência a aforamento, como disposto em ato normativo.
Passando para o montante desse laudêmio, observa-se ser ele
determinado com base no valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, sobre o
qual se aplica a alíquota de 5% (artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87). Também
aqui cabem importantes considerações quanto à base de cálculo utilizada - mais uma
vez, o domínio pleno do terreno, acrescido, agora, de suas benfeitorias.
Nenhum dos três laudêmios devidos nas transferências e na cessão de
direitos enfitêuticos poderia ter em vista o domínio pleno do imóvel, por não haver
correspondência entre o ato jurídico que lhes dá causa, que é o ato constitutivo da
enfiteuse, e a base de cálculo utilizada, que é o domínio pleno somado às benfeitorias.
A começar pelo disparate mais óbvio, a base de cálculo eleita pelo
legislador é apurada no mesmo montante quer se trate da transferência do domínio útil
de terreno aforado pela União, ou então da transferência de direitos sobre benfeitorias
construídas em imóvel dessa natureza, ou até mesmo da cessão de direitos relativos ao
bem em questão. A perda da referência ao valor do bem jurídico negociado chegou aqui
ao ponto de se atribuir o mesmo valor a bens jurídicos que, no plano dos fatos,
dificilmente assumiriam idêntica expressão patrimonial, a não ser por uma casual e
pouco provável conjugação de variáveis.
150
Numa situação limite, caso o enfiteuta, fundado em razões negociais,
realizasse sucessivamente as três materialidades, a começar pela cessão de direitos sobre
o imóvel, seguida da transferência de direitos sobre suas benfeitorias e, por fim,
promovendo a transferência do domínio útil do terreno, pagaria três laudêmios de
idêntico valor.
Outro fator que causa espécie é que, independentemente do preço do
negócio jurídico que vem a ser realizado, o valor do laudêmio será sempre o mesmo,
pois a expressão patrimonial tomada como sua base de cálculo invariavelmente é, como
dito, o domínio pleno somado às benfeitorias
77
.
Em tal impropriedade não incorreu o CC/1916. O laudêmio privado que é
equivalente a este laudêmio público de que hora nos ocupamos é cobrado sobre o valor
da transferência do domínio útil por venda ou dação em pagamento, valendo-se,
portanto, de base de cálculo coerente com o bem jurídico alienado. É bem verdade que
esse preço está definido no Código para o caso do título de aforamento não dispor a
respeito de valor diverso. Porém, podemos afirmar que, ao menos conceitualmente, os
termos da legislação civil definidores da base de cálculo do laudêmio são adequados à
materialidade de que ele trata.
O critério utilizado pelo legislador do laudêmio público não dispõe,
portanto, do mesmo mérito que o adotado pelo artigo 686 do CC/1916. No plano dos
77
A Portaria nº 293, de 04/10/2007, editada pelo Secretário-Adjunto do Patrimônio da União, criou
método de apuração do laudêmio que, sinteticamente, considera: no caso de transferências (artigo 47
combinado com o artigo 37): o maior valor apurado entre (1) o valor da transação, constante do título
transmissivo, (2) o valor da base de cálculo do ITBI e (3) o valor de avaliação do imóvel calculado pelo
próprio sistema de processamento de dados da União, denominado SIAPA (Sistema de Administração
Patrimonial). Se se tratar de imóveis urbanos nos quais haja impossibilidade de obtenção de documento
que informe o valor da base de cálculo do ITBI, será considerado, ainda, (4) o valor base de cálculo do
IPTU; no caso de cessão de direito (artigo 48), o valor atribuído à cessão. A dissociação entre a base de
cálculo da Portaria e o valor do domínio útil do terreno apurado ao tempo do ato constitutivo da enfiteuse
permeiam o ato normativo de ilegalidade manifesta, em testilha que está, ele, com o artigo 3º, “caput”, do
Decreto-lei nº 2.398/87.
151
fatos, por distar do valor avençado, a base de cálculo do laudêmio público poderá até
mesmo importar na inviabilidade financeira do negócio jurídico caso o valor do
laudêmio pago à União seja igual, superior ou pouco inferior ao bem jurídico que se
queira transferir ou ceder.
Como se não bastasse, portanto, ter desnaturado a enfiteuse estruturada
no CC/1916, as incongruências apontadas demonstram que o legislador federal andou
mal ao regrar esse laudêmio público, provocando perplexidades incompatíveis com a
causa e a função do instituto, desvirtuando o fundamento econômico do direito real em
questão. Deveria ter sido mantida como única hipótese de incidência do laudêmio a
transferência do domínio útil, e, como base de cálculo dessa cobrança, o valor do preço
da alienação cogitado pelo CC/1916. Não há que se cogitar de laudêmio na transferência
onerosa de benfeitorias, nem na cessão de direitos referentes a terrenos aforados, pois
esses dois casos têm em vista a alienação de domínio útil.
A invalidade da legislação federal que versa sobre o tema é suprimível
com a aplicação da materialidade (transferência de domínio útil) e da base de cálculo da
cobrança previstas no artigo 686 do CC/1916 (valor da alienação), mantendo-se do
Decreto-lei nº 2.398/87 apenas a alíquota, de 5%.
A enfiteuse é direito real constituído sobre do domínio útil de terreno, de
forma que benfeitorias não são a ela pertinentes, pois “Só podem ser objeto de enfiteuse
terras não cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação (artigo 680 do CC/1916).
Ainda mais no caso das benfeitorias terem sido realizadas pelo foreiro, porque aí
teríamos, a toda prova, enriquecimento sem causa por parte do Estado, que lançaria mão
de pedaço do patrimônio particular sem ter concorrido para constituí-lo.
152
Na apuração do laudêmio, portanto, não devem as benfeitorias integrar o
valor do domínio útil transmitido
78
, nem mesmo virem a se sujeitar, singularmente, a tal
cobrança levada a efeito sob a rubrica de transferência de direitos sobre benfeitorias ou
de cessão de direitos.
Passa a ser devido esse laudêmio com a transferência ou cessão, mas seu
recolhimento aos cofres públicos é exigido previamente à realização desses negócios
jurídicos (artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87), como condição para que os
Cartórios de Notas e os de Registro de Imóveis lavrem ou registrem as escrituras
públicas que tenham por objeto tais operações (artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, letra “a”,
do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada pela Lei nº 9.636/98). Com a lavratura e
registro da escritura, que hão de ser feitos à vista do comprovante de pagamento do
laudêmio, tem-se a extinção do dever jurídico de pagar tal prestação.
Ao tratar do sujeito de direitos a quem compete pagar do laudêmio, o
legislador nomeou como tal o “interessado” (artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, letra “a”,
combinado com o parágrafo 4º do mesmo artigo do Decreto-lei nº 2.398/87, ambos com
sua redação dada pela Lei nº 9.636/98), termo que pode se referir tanto ao transmitente
(foreiro) quanto ao adquirente do domínio útil. De duas, uma: ou são ambos devedores
do laudêmio, ou somente um deles; e neste ultimo caso, os demais dispositivos da
legislação indicariam um deles. A equivocidade é dissolvida quando se reconstrói a
sucessão de atos que envolvem a transferência em questão, mister que se faz necessário
uma vez que o artigo 3º do Decreto-lei nº 2.398/87 não apresenta as condutas em ordem
cronológica.
78
Nesse aspecto, reportamo-nos ao que foi dito no tópico anterior quando da análise do REsp nº
16.469/PR, no sentido da não inclusão de acessões e benfeitorias na apuração do domínio pleno utilizado
na apuração da base de cálculo do laudêmio devido no resgate.
153
Em primeiro lugar, deve o interessado apresentar à SPU solicitação para
cálculo do valor do laudêmio (artigo 3º, parágrafo 3º, com redação dada pela Lei nº
9.636/98). Aqui, o interessado só pode ser o transmitente, pois, para todos os efeitos,
como nem foi lavrada a escritura de transferência dos bens e direitos enfitêuticos,
somente a ele, na qualidade de foreiro, é possível apresentar-se à SPU como interessado
no pagamento do laudêmio.
De posse desse cálculo, deve o transmitente providenciar o recolhimento
do laudêmio, pois o correspondente comprovante será necessário mais adiante, quando
lhe for cobrada pela SPU a demonstração da realização desse ato jurídico. Também
deve o transmitente certificar-se de sua regularidade referente às obrigações imobiliárias
junto à União, assim como obter autorização para realizar a transferência, que somente
será dada se o imóvel não estiver localizado em área de interesse do serviço público
(artigo 3º, inciso I, letras “b” e “c”, do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada pela
Lei nº 9.636/98).
Posteriormente, o transmitente deve obter junto à SPU a certidão de que
trata o artigo 3º, inciso I, do Decreto-lei nº 2.398/87 (com redação dada pela Lei nº
9.636/98), na qual constará o recolhimento do laudêmio, sua regularidade quanto às
obrigações junto à SPU e a autorização desse órgão para que a transferência seja levada
a efeito. Somente à vista dessa certidão é que os Cartórios de Notas e os de Registros de
Imóveis poderão, mais tarde, lavrar e registrar as escrituras de transmissão (artigo 3º,
parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada pela Lei nº 9.636/98).
Lavrada a escritura no Cartório de Notas e registrado o instrumento no
Cartório de Registro de Imóveis, o adquirente deve requerer à SPU “a transferência dos
registros cadastrais (do imóvel) para o seu nome” (artigo 3º, parágrafo 4º, do Decreto-lei
154
nº 2.398/87, com redação dada pela Lei nº 9.636/98). Somente a partir desse instante é
que o adquirente passa a ser sujeito de direitos de obrigações enfitêuticas perante a SPU.
Observa-se, portanto, que o legislador faz menção ao adquirente somente
para estipular deveres que estarão a seu cargo posteriormente à transmissão do domínio
útil. Aparece, ele, perante a SPU, quando “Concluída a transmissão” (artigo 3º,
parágrafo 4º, do Decreto-lei nº 9.760/46, incluído pela Lei nº 9.636/98), para que seja
requerida “a transferência dos registros cadastrais para o seu nome”. Até então, somente
do enfiteuta (foreiro, transmitente) se trata, o que indica claramente ser este o sujeito
passivo do laudêmio
79
. Corroboram essa conclusão o CC/1916, que revela melhor
técnica também nesse quesito, ao arrolar como devedor do laudêmio privado o
“alienante” do domínio útil (artigo 686).
Também neste laudêmio, a exemplo do que se opera com o foro, o dever
de pagar eventual diferença sobre o valor pago a título de laudêmio que seja verificada
posteriormente à transferência do domínio útil será sub-rogada na pessoa do adquirente,
em face da natureza “propter rem” dos direitos e deveres enfitêuticos. Nesse temário,
remetemo-nos aos comentários empreendidos no capítulo do foro, que se aplicam
integralmente ao laudêmio ora versado.
79
Comentando o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, letra “a”, do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada
pela Lei nº 9.636/98, a SPU (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2002, p. 131, nota 273) anotou que,
“Ao exigir do ‘interessado’ que comprove o recolhimento do laudêmio, a norma não altera o sujeito
passivo da correspondente obrigação, desenganadamente o alienante, mas estabelece exigência que impõe
às partes prévio ajuste acerca da respectiva responsabilidade financeira, agora transformada em requisito
para a transferência”. Em última instância, essa alteração promovida demonstra a indiferença do
legislador quanto a quem assumirá o ônus financeiro pelo laudêmio. Porém, essa omissão pode gerar
conseqüências na determinação do devedor de diferenças devidas por conta de erro no cálculo do
laudêmio, fraude no seu pagamento ou qualquer outro fato que justifique nova cobrança da íntegra ou de
parte dessa prestação. Naquilo que o legislador descurou, o intérprete e o aplicador do Direito devem
emendar. Como demonstrado, não é necessário o recurso à analogia para determinar o sujeito passivo
dessa prestação, bastando reconstruir os atos vinculados à transmissão para que se coloque às claras o
devedor.
155
Como já dito, o laudêmio sob lume possui paralelo com o que é objeto do
artigo 686 do CC/1916, detendo, no entanto, notas diferenciais importantes, sobre as
quais já nos debruçamos. Porém, um dos traços diferenciais mais importantes para os
fins deste estudo refere-se ao fato de que, quanto aos imóveis privados, o laudêmio
somente é pago no caso de o senhorio direto não vir a fazer valer sua opção pela
aquisição do domínio útil.
No julgamento do REsp nº 208.351/PE
80
, o Superior Tribunal de Justiça
esteve às vistas com caso em que a União cobrava laudêmio sobre transferência operada
por meio de cisão de sociedade, tendo sido debatida a natureza da opção exercitada pelo
senhorio nesse caso. Consignou-se, no voto do relator, o Ministro Cesar Asfor Rocha,
que “o laudêmio é uma espécie de compensação que o senhorio ou titular do domínio
direto percebe, por força de lei e de contrato, do proprietário do domínio útil,
consubstanciada em um certo percentual sobre o preço por quanto foi vendido este
domínio útil, por não ter o senhorio direto exercitado a faculdade que a lei lhe confere
de reaver o domínio pleno do bem aforado, quando o domínio útil for transferido por
venda ou dação em pagamento”.
Prosseguiu, o Ministro, sustentando que “não é a mera transferência do
domínio útil que confere ao senhorio o direito de receber o laudêmio”, uma vez que
haveria de estar presente na transmissão, cumulativamente, o requisito da onerosidade
no ato translativo do domínio útil. Nas transferências não-onerosas, portanto, não é
devido o laudêmio, porque “não tendo o senhorio, nesses casos, o direito de preferência
na aquisição do domínio útil transferido, por decorrência lógica não terá ele o direito de
receber, como compensação, o valor correspondente ao laudêmio”.
80
STJ-4ª Turma, Min. Cesar Asfor Rocha, j. 09/10/2001, não conheceram do recurso, v.u., DJ
04/02/2002, p. 369.
156
Pontes de Miranda (1957, p. 116-117), ponderando que o enfiteuta pode
dispor de seus direitos enfitêuticos por meio de negócio jurídico ou “mortis causa”,
anotou que o senhorio dispõe do direito de preferência à aquisição do domínio útil de
modo alternativo com o direito à percepção do laudêmio. Significa dizer que o senhorio
assente com o negócio jurídico ou exerce o direito de preferência. E define laudêmio
como “a prestação que deve o enfiteuta pela alienação do direito enfitêutico nos casos
em que o senhorio poderia preferir ao adquirente” (PONTES DE MIRANDA, 1957, p.
125).
A cobrança de laudêmio só faz sentido, portanto, quando é exercitável,
pelo senhorio direito, o direito de preferência, “Como compensação pelo não exercício
da opção” (PEREIRA, 1993, p. 176). Trata-se, o laudêmio, de uma participação do
negócio jurídico paga pelo transmitente ao senhorio direto, que tem como pressuposto,
portanto, a exploração econômica do imóvel sobre o qual pesa a enfiteuse. Nos negócios
jurídicos não-onerosos tal exploração não existe, de modo que não há fundamento
econômico que sustente o laudêmio – e daí a onerosidade própria da venda e da dação
em pagamento consignada pelo legislador no artigo 686 do CC/1916.
Do mesmo modo, a supressão do exercício do direito de preferência
desnatura o laudêmio, pois o pagamento dessa prestação tem como causa estimular o
uso produtivo do imóvel, que vem a ser prejudicado em favor de propósitos
especulativos sempre que o senhorio direto decide pela consolidação da propriedade em
seu patrimônio.
Para os imóveis da União Federal estava assegurado o exercício do
direito de opção na primitiva redação do artigo 102 do Decreto-lei nº 9.760/46, que
dispunha que “Nas transmissões onerosas, a União terá direito de opção e, quando não o
157
exercer, cobrará laudêmio de 5% (cinco por cento) sôbre o valor do domínio pleno do
terreno e benfeitorias”. E vigorou esse dispositivo até sua temerária revogação operada
pelo Decreto-lei nº 2.398/87
81
. Temerária, diga-se, para a preservação do direito de se
perceber, de se arrecadar o laudêmio, comprometida que foi pela desnaturação da
cobrança ao ponto de identificá-la com um tributo.
Eis que, diferentemente do laudêmio devido no resgate do aforamento,
não se cogita, neste outro laudêmio público, da operacionalidade de qualquer instituto
de natureza obrigacional levado a efeito entre foreiro e União Federal que constitua a
cobrança. No caso em questão, o legislador passou a adotar como hipótese de incidência
do laudêmio o “fato do negócio” consistente no acordo de vontades erigido entre o
foreiro e o adquirente dos direitos transferidos ou cedidos, avença da qual a União
Federal não participa.
Teremos, assim, um negócio jurídico de natureza civil, praticado entre
particulares, dotado de relevância para a constituição de uma obrigação entre o Estado e
o adquirente dos direitos transferidos ou cedidos, num fenômeno que identifica a
estrutura normativa desse laudêmio à estrutura normativa própria de tributos. E todo o
problema é causado pela inexistência de acordo de vontades firmado entre a União
Federal e o foreiro que sustente sua natureza de obrigação enfitêutica, a exemplo do que
ocorre com o laudêmio devido no resgate do aforamento.
81
Tratando do tema, a SPU (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2002, p. 80) traz as seguintes
informações: “No regime atual do Decreto-Lei no 2.398, de 1987, à União não se reserva “direito de
opção” ou preferência a consolidar o domínio. Sujeitam-se, contudo, as transferências ao prévio
assentimento do órgão competente (SPU), para que verifique ter o interessado recolhido o laudêmio
devido; estar o transmitente em dia com as demais obrigações junto ao Patrimônio da União; e estar
autorizada a transferência do imóvel, em virtude de não se encontrar em área de interesse do serviço
público (art. 3o, § 2o, I, II e III).
158
Se o direito de opção da União houvesse persistido na legislação não se
cogitaria desse vício. Isso porque a materialidade desse laudêmio público haveria de ser,
então, composta pela manifestação de vontade do senhorio direto (União Federal, no
caso) dirigida à não opção pelo direito de preferência na aquisição do domínio útil, nos
moldes do artigo 686 do CC/1916.
A supressão de um dos pressupostos da cobrança, assentado no direito de
opção, retirou a capacidade da União de participar da produção da norma do laudêmio,
atribuindo-lhe indevidamente a natureza de norma heterônoma. E se a União não dispõe
mais do direito de optar pela consolidação da propriedade ao invés de receber o
laudêmio, esta prestação deixou de ter a função para a qual foi concebida, que é a de
estimular o senhorio direto a desistir do direito de preferência.
Nem há que se dizer que a União participa das tratativas que dão causa
ao laudêmio ao expedir a autorização para a transferência do imóvel de que trata o
artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, letra “c”, com redação dada pela Lei nº 9.636/98. Isso
porque, como o direito de preferência não será exercido, por ausência de previsão legal,
tal tratativa não assume natureza negocial, como postulado pelo artigo 683 do CC/1916.
Essa autorização não é imputável à União na qualidade de senhoria direta, mas, sim, na
condição de Estado, como detentora do exercício de poder de polícia voltado para a
verificação do atendimento de interesse do serviço público na operação.
E também não cabe a atribuição da natureza de taxa de polícia a esse
laudêmio, pois não há qualquer correlação entre a atividade estatal e o modo de
apuração de seu valor, além da base de cálculo em questão ser própria de impostos
(ITBI), o que é vedado pelo artigo 145, parágrafo 2º, da CF/88.
159
Em última instância, ademais, essa autorização é de todo abusiva. A
enfiteuse atinge bens dominicais, imóveis pertencentes ao patrimônio disponível da
União
82
, e não bens patrimoniais indisponíveis (afetados a uma finalidade pública), bens
de uso comum e ou bens de uso especial. Sua exploração, portanto, segue
primacialmente o regime de direito privado. O único interesse público exercitado com a
enfiteuse pública está claramente enunciado no artigo 64, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº
9.760/46, consubstanciado “na conveniência de radicar-se o indivíduo ao solo e a de
manter-se o vínculo da propriedade pública”. Ora, esse interesse público não é
exercitável mediante a outorga de direitos “intuito personae”, uma vez que qualquer
indivíduo que se preste a radicar-se em terreno da União é capaz de satisfazer a função
legalmente reservada à enfiteuse. Para a União, deve ser indiferente que o atual
enfiteuta ou outra pessoa qualquer detenha o domínio útil de seus terrenos.
Além do mais, se qualquer interesse público indicar à União a
necessidade de assumir a posse direta do imóvel, deve, ela, imediatamente desapropriar
82
A alienabilidade dos terrenos de marinha e seus acrescidos não é pacífica, tendo sido tangenciada em
diversos julgados do Supremo Tribunal Federal nos quais se discutiu a venda de imóveis dessa natureza
operada na região do Porto de Salvador pela Companhia Docas da Bahia. No julgamento do RE nº
29.495/DF (STF-1ª Turma, rel. Min. Afranio Antonio da Costa, j. 05/09/1957, não conheceram do
recurso, v. u., DJ 06/11/1957) apreciaram-se cláusulas do contrato celebrado entre aquela Companhia e a
União, no qual se outorgou à empresa a possibilidade de venda do domínio pleno de imóveis, mesmo que
se tratando de terrenos de marinha e seus acrescidos, quando fossem havidos como desnecessários aos
fins da concessão. Nesse julgado, foram citados posicionamentos doutrinários no sentido de que a venda
operava-se “sobre o domínio pleno, mas resolúvel”. Prevaleceu o contrato, de modo que as vendas
realizadas pela concessionária foram tidas como válidas. No julgamento do ED nº 53.984/BA (STF-
Plenário, rel. Min. Victor Nunes, j. 16/11/1967, recebidos os embargos, v.u., DJ 17/10/1969, p. 4.869), as
vendas realizadas na região do mesmo Porto foram novamente validadas, porque aprovadas pela
legislação federal (Decreto Legislativo nº 4.116/1920 e Decreto nº 14.787/1921). O Decreto-lei nº
3.438/41 dispõe que “A União não reconhece e tem por insubsistentes e nulas quaisquer pretensões sobre
o domínio pleno de terrenos de marinha e seus acrescidos”. A melhor interpretação é considerar os
terrenos de marinha e seus acrescidos alienáveis, desde que, na avença, tome parte a União; e, assim,
considerar tais imóveis como bens dominicais, assim entendidos os que sejam integrantes do patrimônio
disponível do Estado (Cf. CRETELLA JÚNIOR, 1975, p. 287-301). Não é necessário que seja mantido o
regime enfitêutico sobre esses terrenos para que os interesses afetados à segurança nacional sejam
preservados. Basta que se acolha o entendimento, exposto no citado RE nº 29.495/DF, de que seja
resolúvel a propriedade plena de imóveis dessa natureza que venham a ser alienados. Nesse caso, o único
resultado prático verificado será a não-incidência de foro e laudêmio nesses terrenos, pois o Estado
preservará a prerrogativa de, demonstrado inequivocamente o interesse público afetado à segurança
nacional, desapropriar o imóvel, indenizando o titular da propriedade segundo os parâmetros definidos em
lei.
160
o domínio útil “mediante prévia indenização”, tal como disposto no artigo 103, inciso
V, do Decreto-lei nº 9.760/46, incluído pela Lei nº 11.481/2007, reunindo em seu
patrimônio o domínio útil e o domínio direito, de modo a extinguir a enfiteuse, assim, a
enfiteuse e fazer do terreno imóvel alodial. O que não é aceitável é conceber que a
União não venham conceder a autorização para a transferência, não venha a exercer o
direito de preferência e também não venha pagar qualquer indenização ao foreiro.
Essa autorização, portanto, em última análise, não se presta a nada
autorizar. Como a União não exercerá seu direito de preferência, apenas assume a
utilidade de fazer com que o alienante e o adquirente do domínio útil venham a
comunicar a transmissão para que, nos cadastros da SPU, passe a constar o novo foreiro,
e contra ele sejam constituídas as cobranças dos foros, assim como dirigidos os demais
deveres e direitos a este sujeito de direito que se faz superveniente titular do domínio
útil. A enfiteuse, assim, é direito real que integra o patrimônio do foreiro, que pode dela
livremente dispor com a única condição de comunicar o senhorio direto nos moldes do
artigo 683 do CC/1916, para que este exerça o direito de opção.
Problema idêntico já existia no caso das “cessões de direitos
concernentes a terrenos aforados” de que tratava o artigo 103, parágrafo 3º, do Decreto-
lei nº 9.760/46, também revogado pelo Decreto-lei nº 2.398/87, que prescindia de
manifestação de vontade da União dirigida ao não exercício do direito de opção pela
aquisição. Mas a nulidade do laudêmio desse caso é ditada muito antes de se conceber o
direito de opção, pois a cessão, como já exposto, não pode dar causa a tal cobrança:
somente a transferência do domínio útil o pode.
Enfim, com a supressão do direito de opção, a estrutura normativa desse
laudêmio identificou-se com a de um imposto, uma vez que sua materialidade não está
161
vinculada a qualquer atividade estatal específica que relacione a União ao contribuinte
(artigo 16 do CTN). E pior: além de ter estrutura normativa de imposto, sua
materialidade coincide com a do ITBI, que, nos termos do artigo 156, inciso II, da
CF/1988, enquadra-se na competência tributária dos Municípios. Isso porque, sob essa
rubrica, outorga-se competência legislativa para se instituir imposto sobre “transmissão
‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão
de direitos a sua aquisição” (grifamos). Desnecessário dizer que essa duplicidade, além
de agredir a repartição constitucional da competência dos impostos, não se enquadra
dentre as exceções em que esse “bis in idem” poderia ser praticada pela União, a saber,
àquelas do artigo 154, inciso II, da CF/88, que trata dos impostos extraordinários
instituíveis na iminência ou no caso de guerra externa.
Nem mesmo há que se dizer que a causa dessa cobrança, consistente no
direito da União explorar seu patrimônio, asseguraria sua validade. Em primeiro lugar,
essa discussão não se põe, porque, mesmo que de prestação de natureza negocial se
tratasse, essa origem financeira, econômica não é sustentada pelo direito positivo, dada
sua incompatibilidade com o CC/1916, que dita as regras essenciais do regime
enfitêutico. E, em segundo lugar, porque, com a supressão do direito de opção, a
exploração do patrimônio da União deixou de ser causa imediata da cobrança para se
tratar de causa mediata, remota, nos moldes de uma norma jurídica heterônoma,
qualidade que só se admite aos impostos – jamais a um preço público, que se perfaz em
normas jurídicas autônomas.
Por todos esses motivos, a cobrança do laudêmio devido na transferência
do domínio útil de terrenos da União é inadmissível, o que se debita à supressão do
162
direito de opção, que, como visto, desnaturou de tal modo o instituto que lhe suprimiu a
legitimidade. Pelos motivos também expostos, não são válidos os dispositivos que
instituíram a cobrança do laudêmio na transferência singular de benfeitorias de bens
enfitêuticos, nem na cessão de direitos relativos aos bens em questão.
4.3. Taxas de ocupação e indenizações pela posse ou ocupação ilícita de terrenos da
União
Nos tópicos precedentes, tratou-se de prestações pecuniárias cobradas
pela União em função do regime enfitêutico. Doravante, trataremos das cobranças que
igualmente resultam da exploração de bens imóveis da União, mas que são
desvinculadas do regime enfitêutico.
Este é o lugar para solucionar a questão mais evidente: se as prestações
denominadas “taxas” pelo Decreto-lei nº 9.760/46 de fato teriam a natureza atribuída a
tal espécie tributária. É por esse tema que iremos iniciar nossas análises.
Como já demonstrado, a CF/37 não havia tratado as normas tributária de
modo orgânico, nem mesmo vindo a oferecer elementos suficientes para se construir
uma definição das espécies tributárias. No seu texto, como demonstrado, havia menções
esparsas a impostos e taxas sem qualquer sistematização, o que era sinal dos tempos, em
que os estudos do Direito Tributário como ciência jurídica autônoma eram, então,
incipientes.
Naquele tempo, para tratar de matéria tributária, apoiava-se o intérprete e
o aplicador do Direito na doutrina, na jurisprudência e em normas de direito financeiro,
163
como o Decreto-lei nº 1.804/39 e o Decreto-lei nº 2.416/40. Este decreto-lei definia
impostos como “tributos destinados a atender indistintamente às necessidades de ordem
geral da administração pública”, e as taxas como tributos “exigidos como remuneração
de serviços específicos prestados ao contribuinte, ou postos à sua disposição”.
No caso de ocupação de imóvel da União, não há espaço para se cogitar
de serviços prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, de modo que era
evidente que as prestações patrimoniais instituídas não se poderiam se tratar de taxa
desde a edição do Decreto-lei nº 9.760/46. Apesar da CF/37 não definir tributo, e nem
mesmo enunciar quais seriam as espécies tributárias, havia, portanto, elementos na
legislação infraconstitucional para que o Decreto-lei nº 9.760/46 não incorresse nas
impropriedades terminológicas que acabou cometendo no uso impróprio do termo
“taxa”.
Ou o legislador errou de modo grave ao não ter atentado para essa
identidade de termo, ou negligenciou a pesquisa por um termo juridicamente cabível
(preço, por exemplo) ou esteve sempre confiante de que essa confusão jamais poderia
acarretar quaisquer conseqüências jurídicas, amparando-se, desse modo, no fundamento
óbvio de serem tais “taxas” outra coisa que não tributo. Erro, negligência ou temeridade
- é disso que se cogita no caso, portanto
83
.
Na vigência da CF/88, dúvida igualmente não há: as prestações
patrimoniais em questão não são propriamente “taxas”, sendo que a prova dessa
assertiva é extraída do artigo 145, inciso II, da Constituição, a dispor que as taxas só são
83
Num comentário especialmente dirigido ao Decreto-lei nº 9.760/46, mais precisamente aos termos
“remissão” e “remição” utilizados indiscriminadamente nesse ato normativo, Pontes de Miranda (1957, p.
165-166) testemunha que “A balbúrdia de terminologia reflete a meia-ciência dos elaboradores de leis, no
período de 1930-1956”.
164
cabíveis em duas hipóteses: em razão do exercício do poder de polícia ou pela
utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados
ao contribuinte ou postos a sua disposição. Nem de um caso, nem de outro se trata a
ocupação de terrenos.
A despeito dessas impropriedades terminológicas, o que juridicamente
importa é a regular conformação normativa dessas cobranças, que sejam elas válidas
formalmente, materialmente e em termos de causa e função, aspectos que iremos passar
em revista de ora em diante.
Nos próximos tópicos, analisaremos cinco cobranças distinguidas pelas
suas diferentes materialidades, que envolvem, elas todas, um mesmo comportamento
humano juridicamente qualificado: ocupar terrenos da União, conduta que é configurada
na posse de imóvel não amparada em título outorgado pelo Estado. Dentre essas
prestações, três são nominadas “taxas” e duas intitulam-se “indenizações”, como será
demonstrado.
4.3.1. Taxa de ocupação de terreno da União com inscrição requerida ou aprovada
Dispondo a Lei nº 9.636/98 acerca da regularização, administração,
aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, nela consta uma série de
ações atribuídas à SPU para a regularização de ocupações desses imóveis.
Entenda-se como regularização o devido cadastramento e inscrição da
utilização dos imóveis da União, atos que precedem à outorga ao posseiro/ocupante de
165
título que possa formalizar a posse mediante a celebração de contratos ou a constituição
de direitos reais que melhor se adaptem aos propósitos do uso do imóvel.
Na regularização, a SPU poderá, de outro modo, identificar hipóteses em
que será melhor atendido o interesse público com a alienação do imóvel ou até mesmo
com a retomada de sua posse, como, por exemplo, no caso de ocupação de áreas de uso
comum do povo e de áreas essenciais para segurança nacional ou para a preservação
ambiental.
Os requisitos para que a SPU promova a inscrição da ocupação são o
efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante (artigo 7º, “caput” e parágrafo 1º, da
Lei nº 9.636/98, com redação dada pela Lei nº 11.481/2007) e ter ocorrido a ocupação
até 27/04/2006 sem agressão ao interesse público (artigo 9º, incisos I e II, da Lei nº
9.636/98, com redação dada pela Lei nº 11.481/2007). Com a mera inscrição, não se irá,
ainda, outorgar título definitivo ao possuidor/ocupante, mas, sim, atribuir título precário
à posse, para que esta seja tida, então, como justa, reservando-se tal qualidade à posse
que “não for violenta, clandestina ou precária” (artigo 1.200 do CC/2002).
Fundada a ocupação em posse justa, tem o ocupante ou possuidor
assegurada, mesmo no caso de se determinar a desocupação do imóvel, a manutenção
da posse até que o prazo legal para restituição do terreno seja cumprido (90 dias, quando
imóvel urbano, ou 180 dias, quando imóvel rural), contado da data do recebimento da
notificação que consigne essa determinação (artigo 132 combinado com o artigo 89,
parágrafo 3º, do Decreto-lei nº 9.760/46). São garantias derivadas do título precário de
domínio detido pelos ocupantes que estejam em situação regular.
166
As materialidades que dão causa a essa taxa descrevem o fato do
ocupante, tendo demonstrado o efetivo aproveitamento do terreno, vir a ter sua
ocupação inscrita na SPU (Art. 7º, “caput”, da Lei nº 9.636/98, com redação dada pela
Lei nº 11.481/2007), ou então, do ocupante, tendo requerido a inscrição de sua
ocupação na SPU, ter pendente a aprovação do seu pedido (artigo 1º do Decreto-lei nº
2.398/87). E além dessas duas materialidades, mais uma pode ser colocada sob o
mesmo epíteto dessa taxa, por também pressupor a inscrição da ocupação: ocupar
imóvel rural considerado produtivo e destinado a atividade agropecuária sob
administração da SPU, independentemente da data de inscrição (artigo 26 da Lei nº
11.481/2007).
A base de cálculo dessa taxa de ocupação é determinada pelo valor do
domínio pleno do terreno anualmente atualizado, expressão patrimonial que se
aproxima da utilizada pelo IPTU e pelo ITR. Porém, a exemplo do que se concluiu neste
estudo a respeito do foro, não é possível identificar essa taxa com qualquer uma das
espécies tributárias, essencialmente porque o foro e a taxa de ocupação descrevem em
sua materialidade atividade estatal específica, qual seja, a atribuição do domínio útil de
imóvel da União, que passa longe de configurar taxas, por não se identificarem com
uma das hipóteses descritas no artigo 145, inciso II, da CF/88, ao mesmo tempo em que
a atuação do Estado indigitada afasta a caracterização de um imposto.
Mas diferentemente do que foi apontado quanto ao foro e ao laudêmio, a
base de cálculo dessa taxa não apresenta nulidades. Nela, o bem jurídico explorado é a
propriedade alodial, e não o domínio útil, a exemplo do que ocorre com as prestações
cobradas sob o manto do regime enfitêutico.
167
As alíquotas dessa taxa são 2% (1) para as ocupações já inscritas na SPU
até 31 de março de 1988 (artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 2.398/87), (2) para as
ocupações cuja inscrição tenha sido requerida à SPU até 31 de março de 1988 (artigo 1º,
inciso I, do Decreto-lei nº 2.398/87) e (3) para as ocupações que se refiram a imóvel
rural considerado produtivo e destinado a atividade agropecuária sob administração da
SPU, independentemente da data de inscrição (artigo 1º, inciso I, do Decreto-lei nº
2.398/87, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.481/2007); e 5% (4) para as
ocupações cuja inscrição seja requerida a partir de 1° de abril de 1988 ou (5) promovida
“ex officio” a partir de 1° de abril de 1988.
A discriminação das alíquotas efetuadas pelo legislador, em última
instância, distingue materialidades sobre as quais os percentuais indicados são
associáveis. Por esse motivo, é possível se dizer que, sob a rubrica “taxa de ocupação de
terreno da União com inscrição requerida ou aprovada”, tem-se a cobrança de cinco
diferentes taxas: taxa devida pela ocupação inscrita na SPU até 31/03/1988; taxa devida
pela ocupação inscrita na SPU partir de 1º/04/1998; taxa devida pela ocupação com
pedido de inscrição apresentado até 31/03/1988, mas pendente de aprovação; taxa
devida pela ocupação com pedido de inscrição apresentado partir de 1º/04/1998, mas
também pendente de aprovação; e taxa devida pela ocupação de imóvel rural
considerado produtivo e destinado a atividade agropecuária sob administração da SPU,
independentemente da data de inscrição.
O sujeito passivo dessa prestação é o ocupante ou posseiro, sendo por ele
devida a taxa a partir do último dia de cada ano de ocupação (artigo 127 do Decreto-lei
nº 9.760/46). Não se dispõe especificamente quanto a essa taxa ser devida nos casos em
que a ocupação não completar um ano inteiro. Apesar de não ser possível exigir
168
integralmente a taxa pela ocupação que durar um ano fracionado, a solução jurídica
mais adequada para o caso, em termos eqüitativos, é proporcionalizá-la pelo tempo da
ocupação, para que o uso do imóvel seja justamente remunerado.
Comparando essa prestação com a estrutura normativa dos tributos,
verifica-se que ela não se aproxima nem de uma contribuição de melhoria, nem, como já
dito, propriamente de taxa, apesar assim denominá-la o legislador. E não se tem em
vista nessa taxa o exercício do poder de polícia, nem a prestação de serviço público.
Nem é possível argüir-se que o ato de cadastrar ou inscrever o imóvel na
SPU poderia caracterizar o exercício do poder de polícia, porque a materialidade dessa
taxa tem como pressuposto a ocupação do imóvel. O exercício do poder de polícia, tal
como disposto no artigo 78 do CTN com redação dada pelo Ato Complementar nº
31/66, tem em vista a limitação ou a disciplina de direitos, interesses ou liberdades
públicas, o que não é o caso, pois o pagamento da taxa de ocupação não tem por objeto
a regulação de condutas, mas, sim, a retribuição pelo uso de imóvel. A base de cálculo
da taxa, ademais, confirma essa conclusão, pois mede, ela, a expressão econômica da
materialidade que descreve a utilização de um bem imóvel, e não um ato do Estado
voltado para o exercício do poder de polícia.
Com imposto essa taxa também não se confunde. Tal cobrança tem por
objeto imóvel da União cuja ocupação já tenha passado pelo processo de inscrição nos
registros da SPU ou tem em vista imóvel da União cuja inscrição da ocupação já tenha
sido requerida pelo ocupante. Esse ato administrativo de inscrição, mesmo que se diga
“precário, resolúvel a qualquer tempo” (artigo 7º, “caput”, da Lei nº 9.636/98), ajusta-se
ao que, “contrario sensu”, dispõe o artigo 16 do CTN, pois se trata de atividade estatal
169
específica relativa
84
ao contribuinte. E se se tem na materialidade de uma cobrança a
descrição de atividade estatal, não estaremos diante de um imposto, mas, sim, de uma
norma de natureza autônoma, elaborada com o concurso do Estado e do ocupante.
Disso tudo se conclui que, quanto a essa impropriamente denominada
“taxa”, tratamos, em verdade, de um preço público, que, portanto, seguirá as regras e os
princípios próprios das prestações que assumem essa natureza.
4.3.2. Taxa de ocupação de terreno da União sem inscrição requerida ou aprovada
Tanto nesta taxa quanto na anteriormente tratada não se dispõe de título
definitivamente outorgado pelo Estado - e daí dizer-se “ocupação”. A nota diferencial
da taxa sobre a qual iremos presentemente tratar em relação à anterior é a ausência do
reconhecimento formal do Estado (com a inscrição da posse na SPU) ou da instauração
de procedimento administrativo tendente a tanto (com o qual se mantém a pendência da
apreciação de requerimento dirigido a essa inscrição), quanto à justa qualidade da posse
do terreno. Com esse reconhecimento, ou na pendência dele, confere-se ao ocupante
título precário que o resguarda de ações possessórias movíveis pela União, atribuindo-se
ao titular as garantias acerca das quais já tratamos anteriormente. Sem esse
reconhecimento, tem-se uma ocupação ilícita.
Trata, o legislador, de três comportamentos sobre os quais essa taxa
incide: (1) ocupar terrenos da União sob posse injusta quando o posseiro não tiver
84
Aqui, estenda-se o termo “relativa”, utilizado no artigo 16 do CTN, não no sentido de expressar uma
contraprestação do Estado ao contribuinte, mas, sim, no de se vincular ao contribuinte mesmo que a ele
não se apresente qualquer utilidade. De outro modo dizendo, se houver qualquer atividade estatal relativa
ao contribuinte, teremos uma taxa ou uma contribuição de melhoria; jamais um imposto.
170
atendido a notificação emitida pela SPU para requerer a inscrição de sua ocupação
naquele órgão no prazo de 180 dias (artigo 127, parágrafo 3º, do Decreto-lei nº
9.760/46, com redação dada pela Lei nº 9.636/98); (2) ocupar terrenos da União sob
posse injusta quando o posseiro, tendo atendido a tal notificação, não reunir, ao final, as
condições previstas em lei para obter a inscrição da ocupação na SPU (artigo 127,
parágrafo 3º, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº 9.636/98); e (3)
ocupar terrenos da União sob posse injusta antes mesmo de ser notificado o posseiro a
inscrever sua posse (artigo 128, parágrafo 1º, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação
dada pela Lei nº 9.636/98).
Rigidamente, portanto, temos três cobranças distintas tratadas sob o
mesmo epíteto, sendo que duas delas pressupõem a anterior emissão de notificação pela
SPU para que o ocupante viesse a requerer o cadastramento de sua ocupação naquele
órgão, e, outra, que prescinde dessa notificação.
Assim como na taxa de ocupação citada no capítulo anterior, o sujeito
passivo da prestação é o ocupante ou posseiro e sua base de cálculo é dada pelo domínio
pleno do terreno.
A alíquota, no entanto, é mais gravosa: 10%, o que demonstra o
desestímulo estatal à ocupação na modalidade de que trata, deflagrada à margem de sua
inscrição na SPU ou de procedimento administrativo tendente a aperfeiçoá-la. Mas se
com isso o legislador buscou estimular o ocupante buscar a atribuir à sua ocupação o
estado de regularidade, o fez de modo de todo indesejável, porque, com o mesmo ato,
acabou por desestimular o Estado a agir no mesmo sentido. Isso porque é mais
vantajoso à União, em termos arrecadatórios, perenizar o estado de irregularidade da
171
ocupação para continuar cobrando valor maior do que aquele que lhe seria devido com a
posse justa e com o regime de aforamento.
Não é admissível facultar-se à União a escolha entre dormir (e, com isso,
mais arrecadar) e recuperar ou regularizar a posse de bem integrante do seu patrimônio.
A propriedade pública não atende a sua função social enquanto as atividades do Estado
não sejam voltadas para a erradicação da posse injusta e da ocupação ilícita. Normas
que asseguram ao Estado o direito de mais arrecadar com a posse injusta e com a
ocupação ilícita do que sobre as posses tituladas, ainda mais quando desacompanhadas
de outras sanções que promovam a função social da propriedade, não podem ser
consideradas juridicamente válidas. A inércia do Estado não pode ser injustamente
premiada – deve ser coibida no mínimo por meio de um aparato jurídico eficiente.
Deve, a União, atribuir aos seus imóveis uso compatível com a legislação
que regula a exploração de seus bens, o que se atinge mediante a preferencial outorga de
título que ampare juridicamente a posse direta que sobre os seus bens seja mantida pelos
particulares. Com isso, preservam-se bens jurídicos dos mais fundantes dentre os
assegurados pela CF/88, como a função social da propriedade, a defesa do Estado de
Direito, da legalidade, da segurança jurídica, do bem-estar social, da harmonia social,
assim como se praticam atos concretos para erradicar a marginalização da posse injusta
e da ocupação ilícita. Além de estimular o quase sempre esquecido e maltratado
princípio da eficiência administrativa.
Afastando, por um breve instante, esses questionamentos, que seriam
juridicamente suficientes para suprimir a cobrança em questão, voltaremos à análise dos
seus dispositivos legais, de modo a abordar satisfatoriamente os principais aspectos do
tema.
172
Em última instância, nas duas primeiras materialidades, a injustiça da
posse já foi até mesmo reconhecida administrativamente, pois o ocupante ignorou a
chamada da União para cadastrar a ocupação ou não logrou obter a inscrição por
contrastar sua ocupação com os termos da lei; na última delas, o ocupante nem mesmo
dirigiu esforços para o reconhecimento da justiça de sua posse. Com a imposição de um
ônus financeiro mais elevado a essas três materialidades em relação às cobradas pelas
posses tituladas, dá, o legislador, ainda que de modo inadmissível juridicamente, a
tônica da indesejabilidade dessas ocupações, como já foi dito.
É devida, a taxa, no último dia de cada ano inteiro de ocupação. Há
previsão legal para sua cobrança também no caso de fração de ano de ocupação, que,
quando ocorre, importa no dever de pagar integralmente a taxa em questão (artigo 128,
parágrafo 3º, do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº 9.636/98).
Caso o sujeito passivo seja notificado pela SPU a requerer em 180 dias o
cadastramento de sua inscrição naquele órgão e atenda ao chamado estatal nos termos e
prazos legais, tal órgão federal atribuirá à ocupação a qualidade de posse justa,
assegurando o direito, no caso de se determinar a desocupação do imóvel, de ser
mantida a posse até que o prazo legal para restituição do terreno seja cumprido (90 dias,
quando imóvel urbano, ou 180 dias, quando imóvel rural), contados da data do
recebimento da notificação que consigne tal determinação (artigo 132 combinado com o
artigo 89, parágrafo 3º, do Decreto-lei nº 9.760/46). Nesse caso de atendimento ao
chamado do SPU, assim como no de apresentação do requerimento de cadastramento da
ocupação à SPU, afasta-se a cobrança da taxa em questão, cuja alíquota é de 10%, para
que se faça incidir a taxa de ocupação desenvolvida no item anterior, cujas alíquotas são
menos gravosas (2% ou 5%, conforme o caso).
173
O benefício esperado, portanto, com a apresentação do requerimento é o
reservado pelo ordenamento jurídico às posses justas, que podem ser mantidas valendo-
se das garantias e termos legais, além da redução do valor da taxa de ocupação desde a
apresentação do pedido à SPU.
Situação curiosa vem a se configurar quando o requerimento de inscrição
da ocupação é indeferido. Numa situação hipotética, o ocupante estará sujeito até a data
da apresentação do requerimento à taxa de ocupação sem inscrição requerida ou
aprovada (alíquota de 10%); dessa data até o indeferimento do pedido estará sujeito à
taxa de ocupação com inscrição requerida ou aprovada (alíquotas de 2% a 5%,
conforme o caso); e, a partir do indeferimento, voltará a se sujeitar à taxa de ocupação
sem inscrição requerida ou aprovada (alíquota 10%).
Obviamente, se for apurado que o ocupante, sabedor da inexistência dos
requisitos previstos em lei para autorizar a inscrição do imóvel na SPU (efetivo
aproveitamento do terreno pelo ocupante, ter ocorrido a ocupação até 27 de abril de
2006 e não ter havido agressão a interesse público firmado em lei, por exemplo), valeu-
se, de má-fé, do expediente de apresentar o requerimento visando reduzir o montante da
taxa a ser paga pelo tempo em que estiver pendente a análise, restará caracterizada
simulação, de modo a ser-lhe aplicada ininterruptamente a norma jurídica que estrutura
a taxa de ocupação sem inscrição requerida ou aprovada, com sua alíquota de 10%.
Ao confrontarmos essa taxa com as espécies tributárias extraem-se
perplexidades jurídicas interessantes.
Não se trata, tal cobrança, de contribuição de melhoria, porque sua
materialidade não se refere a obra pública que tenha causado valorização imobiliária.
174
Nem de taxa, apesar do seu nome de batismo atribuído pelo legislador, pois não envolve
exercício do poder de polícia, nem prestação de serviço público.
Nem se alegue que a emissão da notificação pela SPU ou mesmo a
análise do pedido de inscrição da ocupação resultaria do exercício do poder de polícia
que justificasse a cobrança de taxa. Isso porque esses atos administrativos são
empreendidos pelo Estado na qualidade de proprietário dos bens imóveis ocupados, e
não de fiscalizador da ordem pública, de sujeito imbuído de função policial dirigida a
disciplinar direitos, interesses ou liberdades. Ao notificar o ocupante a inscrever sua
ocupação, requisito legal necessário para a cobrança da taxa (artigo 127, parágrafo 3º,
do Decreto-lei nº 9.760/46, com redação dada pela Lei nº 9.636/98), a SPU deve ter
como pressuposto de seu ato o fato do imóvel pertencer ao rol daqueles cuja ocupação
pelo particular não atenta contra o interesse público. Daí ser possível o interesse
econômico do Estado na exploração do terreno, o que despe a cobrança dessa taxa de
qualquer natureza policial.
Mas quando se compara a natureza jurídica dessa taxa com a de um
imposto, observam-se similitudes que impressionam. Isso porque, ao prescindir de
acordo de vontades firmado entre a União e os ocupantes voltado para a exploração do
terreno, o legislador criou uma cobrança fundada numa norma heterônoma, em cuja
produção não participa o sujeito passivo.
As três cobranças grafadas têm em comum a negativa do Estado em
prestar atividade ao particular, qual seja, a de outorgar título precário que regularize a
ocupação deste. Algo como se a União se mantivesse inerte em face da ocupação
indesejável de próprio seu, e ainda assim percebesse uma contraprestação imposta ao
ocupante sem que ele houvesse assentido nos termos e condições estabelecidos para a
175
exploração do terreno. E essa situação fica ainda mais insustentável quando taxas são
cobradas de ocupantes que possuem o imóvel com ânimo de dono em áreas não
discriminadas ou demarcadas, ainda mais nas situações em que os ocupantes
manifestam oposição à pretensão dominial da União.
Os preços públicos somente são cabíveis em bases negociais, quando há
margem para o Estado e o particular assentirem, no mínimo, quanto à conveniência de
contratar. Nos casos em que as bases contratuais já vêm determinadas em lei, ter-se-á
aquilo que Gilberto de Ulhôa Canto ([1947?], p. 23) anotou para algumas taxas de
serviço em que “o contribuinte é livre de aceitar ou recusar”, de modo similar “a um
contrato de adesão”, mas ainda assim o sujeito passivo deve consentir na assunção dos
termos e condições próprios da utilidade fruída. Não há margem no ordenamento
jurídico para a cobrança coativa de preços públicos.
A injustiça ou irregularidade a qualquer título da posse não geram para o
Estado o direito de explorar o uso do imóvel da forma pretendida pelo legislador com a
taxa de ocupação sem inscrição requerida ou aprovada. Assegura-se, à União, no caso
de posse de má-fé de imóvel seu, a recuperação dos frutos colhidos e percebidos e dos
que deixou de perceber por culpa do posseiro (artigo 1.216 do CC/2002), assim como
indenizar-se pela perda ou pela deterioração da coisa (artigo 1.218 do CC/2002). Se a
ocupação não é desejável, por ser ilegal ou irregular, deve o Estado providenciar a
imediata retomada do imóvel e, se for o caso, indenizar-se, nos termos da lei.
Ao valer-se de sua competência legislativa para dispor instituir tal taxa, a
União abusou do seu poder de legislar. Sob o pretexto de criar uma prestação de
natureza patrimonial, que deveria assumir a feição de um preço público, instituiu uma
176
cobrança baseada numa norma heterônoma, atribuindo-lhe indevidamente elementos
tributários próprios de um imposto.
Os vícios apontados tangenciam apenas os excessos do legislador. A
cobrança da taxa de ocupação sem inscrição requerida ou aprovada, em suas três
materialidades, é fulminada, preservando-se, no entanto, com os fundamentos citados
no capítulo anterior, a cobrança da taxa de ocupação com inscrição requerida ou
aprovada. Naquela taxa cobrança, nenhum vício é identificado por estar ela fundada no
acordo de vontades firmado entre União e particular, constitutivo de título de domínio
precário com o qual se regulariza a ocupação.
Assim, no artigo 128, parágrafo 1º, do Decreto-lei nº 9.760/46, com
redação dada pela Lei nº 9.636/98, há de se invalidar a cláusula final “devida desde o
início da ocupação”, para que seja assim entendido esse dispositivo: “A falta de
inscrição não isenta o ocupante da obrigação do pagamento da taxa”. Assim, a falta de
inscrição que autoriza a cobrança da taxa é somente aquela caracterizada na pendência
do requerimento devidamente apresentado, enquanto este ainda não tiver sido
indeferido.
No parágrafo 3º desse mesmo artigo 128 do Decreto-lei nº 9.760/46,
também com redação dada pela Lei nº 9.636/98, tem-se por igualmente inválido o
trecho “sem prejuízo da cobrança das taxas, quando for o caso, devidas no valor
correspondente a 10% (dez por cento) do valor atualizado do domínio pleno do terreno,
por ano ou fração”. O restante do artigo assegurará à União o poder-dever de recuperar
a posse direta do imóvel, afastado o ocupante ou posseiro que lá estiver estabelecido. É
esse o ato que se espera da União no caso de uso ilegal de terrenos públicos, e não a
177
perpetuação da exploração economicamente vantajosa do imóvel em condições
irregulares.
4.3.3. Indenização pela posse ou ocupação ilícita de terreno da União
O legislador federal definiu como ilícitas as condutas de (1) possuir ou
ocupar imóvel da União sem efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante (artigo
10, “caput” e parágrafo único, da Lei nº 9.636/98), (2) possuir ou ocupar imóvel da
União não tendo exercido o ocupante o direito de preferência na aquisição do domínio
útil do terreno (artigo 13 combinado com artigo 15, parágrafo 7º, da Lei nº 9.636/98) e
(3) possuir ou ocupar imóvel da União não tendo exercido o ocupante o direito de opção
pela celebração de contrato de cessão de uso onerosa por prazo indeterminado (artigo
15, parágrafos 2º e 7º, da Lei nº 9.636/98). E, com essas três materialidades, imputou ao
ocupante o dever de indenizar o Estado.
Vamos, então, à primeira materialidade. Para inscrição da ocupação na
SPU, ato administrativo que irá gerar o dever de pagar a taxa de ocupação com inscrição
requerida e aprovada, vimos que é necessário ao ocupante demonstrar o “efetivo
aproveitamento do terreno”. Quando o legislador atribui ao ocupante o dever de
indenizar à União se vier a ser “Constatada a existência de posses ou ocupações em
desacordo com o disposto nesta Lei” (artigo 10, “caput”, da Lei nº 9.636/98), dispõe que
esse efetivo aproveitamento deve não só ser demonstrado no ato de sua inscrição, mas
também pelo tempo que durar a ocupação. Caso assim não se dê, incidirá a indenização
estipulada.
178
Quanto à segunda e à terceira materialidades, tratam, elas, da ocupação
tida por ilícita após o ocupante não ter se utilizado de seu direito de preferência para
adquirir da União o domínio útil do bem ocupado (artigo 13 e artigo 15, parágrafo 2º, da
Lei nº 9.636/98), nem ter manifestado a opção pela celebração de contrato de cessão de
uso onerosa por prazo indeterminado que a lei lhe faculta (artigo 15, parágrafos 2º e 7º,
da Lei nº 9.636/98). Tais indenizações passarão a ser devidas caso não seja desocupado
o imóvel em 60 dias contados dos prazos definidos em lei para que sejam exercidos,
conforme o caso, o direito de preferência para aquisição do domínio útil ou o direito de
opção para celebrar o contrato de cessão (artigo 15, parágrafo 7º, da Lei nº 9.636/98).
O sujeito passivo dessas indenizações é o posseiro ou ocupante. Serão,
tais prestações, apuradas segundo a alíquota de 10% a ser aplicada sobre o domínio
pleno do terreno (artigo 10, parágrafo único, da Lei nº 9.636/98; artigo 15, parágrafo 7º,
da Lei nº 9.636/98), e devidas no último dia de cada ano inteiro de ocupação ou fração
de ano em que ocorrer a ocupação.
Nota-se que a criatividade do legislador no desenvolvimento da matéria
chegou ao ponto de instituir prestações devidas pelos ocupantes a título de
“indenizações” definindo um modo de apurá-las que em muito passa ao largo da
natureza jurídica atribuída a esse fato. Ao invés de se ter em vista a liquidação de danos
eventualmente sofridos, a legislação estipula que essas indenizações devem,
invariavelmente, ser apuradas sobre o valor do domínio pleno, que nada mais é que o
valor da propriedade, submetida tal base de cálculo à também invariável alíquota de
10%.
Didaticamente, o CC/2002 trata do termo indenização no sentido de
reparação por perdas e danos causados em decorrência da prática de ato ilícito (artigo
179
944 combinado com artigo 927). Como ilícito conceitua o Código o ato que venha a
violar direito de alguém mediante omissão voluntária, negligência, imprudência ou
exercício irregular de direito, assim tido como o que manifestamente exceda aos limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (artigos
186 e 187). E também trata, o Código, da necessária correspondência entre a
indenização e a extensão do dano (artigo 944, “caput”), de modo a até mesmo permitir
ao juiz reduzir eventual desproporção excessiva entre a gravidade da culpa e o dano
causado (artigo 944, parágrafo único).
Então, a indenização pressupõe: (1) interesse juridicamente protegido, (2)
ato que o agrida (e assim se faça ilícito), (3) dever de reparar, recompor, ressarcir o
dano verificado, (4) razoável correspondência entre a indenização e o dano e (5)
razoável proporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano.
Considerando esses parâmetros é que, em casos similares a esses que dão
causa às indenizações ora tratadas, o artigo 952 do CC/2002 veio a dispor que
“Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização
consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros
cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado”.
Tem-se, aqui, nítida correspondência da obrigação de indenizar com o valor dos danos
(deteriorações e lucros cessantes).
Faltam, enfim, dois dados elementares para que a cobrança intitulada
indenização pela posse ou ocupação ilícita seja considerada, de fato, uma indenização,
no sentido jurídico do termo: (4) correspondência entre a indenização e o dano e (5)
proporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano. A forma abusiva que o
legislador instituiu a essas prestações permitiu à União prescindir de qualquer prova de
180
lesão, e até mesmo da apuração da extensão das perdas e danos verificados como
decorrência dessa lesão, o que é necessário fazer para que seja, na justa medida,
recomposto o patrimônio afetado da União.
Se o ocupante abandonar o imóvel ou restituir sua posse direta à União
um dia após o prazo legal de 60 dias, será devedor da indenização apurada em 10% do
valor do domínio pleno. E se o imóvel estiver localizado em área que não desperte o
interesse de qualquer licitante na aquisição de sua propriedade ou de seu domínio útil, e
para sempre ficar abandonado, seu ocupante será devedor da indenização da mesma
forma, e mesmo que a posse seja assumida pela União com o imóvel intacto ou até
mesmo dispondo de benfeitorias irrestituíveis.
Não sendo juridicamente tais cobranças indenizações, também não se
tratam, do mesmo modo, de lucros cessantes, nem mesmo de reparação por prejuízos
efetivos, porque a legislação abstraiu esses dois conceitos na apuração do valor devido
pelo ocupante ao ter optado pelo absurdo arbitramento, feito à revelia das condições
fáticas que são argüidas como danosas ao patrimônio público.
A apuração, no caso concreto, do dano, assim como de eventual lucro
cessante ou prejuízo efetivo é indispensável, sob pena de se enriquecer o Estado sem
qualquer causa juridicamente admissível, a pretexto de indenizar-se quando se locupleta
à custa do particular. Também não são, tais prestações, tributos, pois estes não podem
ter como pressuposto a prática de ato ilícito (artigo 3º do CTN), sendo que é disso, de
ato ilícito, que trata o pressuposto das indenizações sob comento.
Se pretendia, o legislador, com a imposição dessas cobranças, motivar o
ocupante ou posseiro a lhe devolver ou a abandonar a posse do imóvel, o fez de modo
181
de todo inaceitável, abusando do seu poder de legislar. Dispõe, a União, de instrumentos
jurídicos para recuperar a posse de imóvel ocupado ilicitamente, quais sejam, as ações
possessórias, e delas tem o poder-dever de utilizar.
Além do mais, cabem aqui as mesmas críticas tecidas à taxa de ocupação
sem inscrição requerida ou aprovada. Sua cobrança desestimula a União a regularizar a
ocupação ilícita de que tratam, pois se dá em montante muito superior ao devido nos
casos de ocupação inscrita e de aforamento. E com isso, consubstancia-se em norma que
atenta contra a função social propriedade, que não é atendida com o estímulo normativo
à manutenção do estado de ilegalidade e de irregularidade das ocupações de bens
públicos, consubstanciando um norma indutora de conduta reprovável.
São, portanto, inválidas as normas que instituem as cobranças dessas
indenizações, de modo que os danos eventualmente causados pelos particulares aos
próprios da União haverão de ser reparados mediante sua liquidação, do modo
estipulado na legislação que regula a responsabilidade civil. Não há a mínima
necessidade de se recorrer a elas para que o patrimônio público usado seja recomposto,
ao passo em que também são despidas de qualquer legitimidade.
4.3.4. Taxa de legitimação de posse de terras devolutas da União
O Decreto-lei nº 9.760/46 estipulava, ainda, a cobrança da hoje extinta
taxa de legitimação de posse de terras devolutas cujo domínio viesse a ser atribuído à
União. Entende-se por terras devolutas aquelas que, não se incorporando ao domínio
privado, nem dispondo de destinação pública específica, incluem-se no domínio
público.
182
Definia, esse decreto-lei, o rito da discriminação das terras da União,
expressão que agregava tanto o procedimento administrativo quanto, no caso deste não
ser viável, a ação de descriminação de terras da União, que tinham, ambos, o propósito
de descrever, medir e extremar esses imóveis do domínio particular (artigo 19 e
seguintes do Decreto-lei nº 9.760/46).
A via judicial era utilizada quando a via administrativa (denominada
“amigável” pelo legislador) não surtia ou não poderia surtir efeitos ou quando era o caso
desta ser dispensada em função de se ter verificado ser “de todo ou em grande parte
ineficaz pela incapacidade, ausência ou conhecida oposição da totalidade ou maioria dos
interessados” (artigo 21 do Decreto-lei nº 9.760/46).
No caso do procedimento administrativo, estatuiu-se que não seriam
devidas custas pelo particular, salvo quanto àquelas que fossem incorridas em função de
“diligências a seu exclusivo interesse e pela expedição das cartas de discriminação”. No
caso de ação discriminatória, no entanto, incidia a taxa de legitimação de posse de terras
devolutas de que ora tratamos.
A materialidade cobrança era dada pela conduta do ocupante ou posseiro
de legitimar a posse de áreas reconhecidas ou julgadas devolutas e declaradas como
pertencentes ao domínio da União mediante ação de discriminação de terras movidas
com esse desiderato (artigo 164 e 165 do Decreto-lei nº 9.760/46).
A base de cálculo da taxa era determinada pelo valor solo, excluído do
valor de benfeitorias, culturas, animais, acessórios e pertences do legitimante (artigo
167 do Decreto-lei nº 9.760/46). Entenda-se por valor do solo o valor do domínio pleno
do terreno.
183
As alíquotas variavam conforme o tempo de posse e a presença ou
ausência de título de domínio (artigo 168 do Decreto-lei nº 9.760/46): 5% caso o
ocupante detivesse título e sua posse fosse datada entre dez e vinte anos; 10% caso o
ocupante detivesse título e sua posse fosse datada em menos de dez anos; 20% caso o
ocupante não detivesse título e sua posse fosse datada em menos de quinze anos; e 15%
caso o ocupante não detivesse título e sua posse fosse datada entre quinze e trinta anos.
Era devida essa taxa uma única vez, como condição para que a SPU
expedisse o título de legitimação da posse em nome do ocupante (artigo 169 do
Decreto-lei nº 9.760/46), título, esse, que era averbável em cartório de registro de
imóveis.
A Lei nº 6.383/76 veio a dispor integralmente sobre o processo
discriminatório de terras devolutas da União, de modo a ter ab-rogado tacitamente os
dispositivos do Decreto-lei nº 9.760/46 que tratavam do mesmo tema. No que concerne
à taxa de legitimação de posse de terras devolutas, não persistiu ela no texto da lei
derrogatória, trilhando o legislador bom caminho ao se negar a manter uma cobrança
que tinha por nítida função penalizar aqueles que tomassem parte da ação judicial de
discriminação de bens. Em última instância, assumia o viés de sanção pela precipitação
da via judicial, como se tomar parte de uma ação judicial pudesse caracterizar um ato
ilícito.
A “sanção” cabível a quem dá causa a uma ação judicial é a de incorrer
em verbas sucumbenciais a que se deu causa no caso de insucesso da demanda, não
sendo despiciendo lembrar que, com pagamento das custas processuais, que nada mais
184
são do que taxas pela utilização do serviço público de administração da justiça
85
, o
Estado já é ressarcido pela mobilização do aparato judiciário. A iniqüidade da cobrança
dessa taxa, portanto, era patente.
O absurdo da cobrança também se manifestava de modo gritante quando
se observava que, caso determinado ocupante não tivessem dado causa à ação
discriminatória, mas seus vizinhos em idêntica condição o fizessem ao manifestarem a
resistência da “maioria dos interessados” (artigo 21 do Decreto-lei nº 9.760/46),
situação que era uma das que poderiam inviabilizar o procedimento administrativo
discriminatório, reuniam-se as condições para se cobrar a taxa de legitimação. Ou seja, a
sanção, no caso, passava para além da pessoa do acusado.
Não se confundindo com contribuição de melhoria, essa taxa também não
se identificava com a espécie tributária que leva o mesmo nome, pois sua materialidade
não tinha qualquer correspondência com o exercício do poder de polícia ou com a
prestação de serviço público. Nem de um imposto se poderia dizer tratar porque sua
materialidade pressupunha uma atividade estatal, qual seja, a outorga do título de
legitimação da posse.
A cobrança mais se aproximava de preço estipulado pela compra e venda
do título precário de posse do terreno, hábil a afastar as conseqüências da iminente
retomada do imóvel que eram decorrência natural da execução da sentença
homologatória do processo de discriminação de terras, a comportar pedido de imissão
da posse por parte da União (artigo 171 do Decreto-lei nº 9.760/46). Tratava-se,
portanto, de um preço público, carregado, no entanto, das inconveniências supracitadas.
85
Sobre a natureza de taxas assumidas pelas custas judiciais, cf. GRECO (1982).
185
Valem, portanto, as reminiscências dessa taxa para se ter em vista seu
exemplo odioso de cobrança juridicamente abominável, para, com isso, ter-se claro que
nunca mais deverá ser repetida a sua fórmula.
4.4. Taxas de utilização de imóveis da União
O servidor público federal civil a quem seja determinada a residência
obrigatória está sujeito ao pagamento da taxa de utilização de imóveis em serviço
público federal. Tem-se como “residência obrigatória” a que for indispensável “por
necessidade de vigilância ou assistência constante” (artigo 80 do Decreto-lei nº
9.760/46).
Sob essa rubrica agregam-se três materialidades: (1) residir, em caráter
obrigatório, em próprio nacional ou em outro imóvel utilizados em serviço público
federal, situados no perímetro urbano e não alugados (artigo 76, inciso II, e artigo 80 do
Decreto-lei nº 9.760/46); (2) residir, em caráter obrigatório, em imóvel urbano ou rural
alugado pela União e utilizado em serviço público federal (artigo 76, inciso II, artigo 80
e artigo 81, parágrafo 1°, do Decreto-lei nº 9.760/46) e (3) residir, em caráter
obrigatório, em próprio nacional ou em outro imóvel utilizados em serviço público
federal, situados na zona rural e não alugados (artigo 76, inciso II, artigo 80 e artigo 81,
parágrafo 4°, do Decreto-lei nº 9.760/46).
Assim são determinados os valores das prestações: (1) no caso de
imóveis situados no perímetro urbano e não alugados, a base de cálculo será o valor
atualizado do imóvel ou da parte nele ocupada, sendo que a alíquota será de 3% ao ano
(artigo 81, “caput”, do Decreto-lei nº 9.760/46); (2) quando se tratar de imóvel urbano
186
ou rural alugado, ter-se-á como base de cálculo o valor do aluguel da parte do imóvel
ocupada, sobre a qual será aplicada a alíquota de 50% ao ano (artigo 81, “caput” e
parágrafo 1°, do Decreto-lei nº 9.760/46); e, por fim, (3) tendo-se imóveis situados na
zona rural e não alugados, aplicar-se-á, a título de base de cálculo, o valor atualizado do
imóvel ou da parte nele ocupada, tendo por alíquota o percentual de 0,5% ao ano (artigo
81, “caput” e parágrafo 4°, do Decreto-lei nº 9.760/46).
O sujeito passivo dessas cobranças é o servidor público federal civil que
seja ocupante do imóvel em caráter obrigatório (artigo 76, inciso II e artigo 81, “caput”
e parágrafos 1° e 4º, do Decreto-lei nº 9.760/46), que deverá sofrer o desconto mensal
em folha de pagamentos do valor das prestações (artigo 81, parágrafo 2°, do Decreto-lei
nº 9.760/46). Logo, tendo em vista a específica regra que estipula esse desconto mensal,
apura-se anualmente o valor das taxas, tal como disposto na legislação, e se procede ao
desconto mensal de 1/12 (um doze avos) dos montantes envolvidos no contracheque do
servidor.
Há, ainda, na categoria das taxas de utilização de imóveis da União, a
taxa de uso por ocupação de próprio nacional residencial (PNR) que é aplicável aos
militares integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), tratada na
Medida Provisória nº 2.215-10, de 31/08/2001, e regulamentada pelo Decreto nº
4.307/2002. O tratamento diferenciado do uso de imóvel da União pelos militares já
vem previsto no artigo 81, parágrafo 5º, do Decreto-lei nº 9.760/46, incluído pela Lei nº
9.636/98, a enunciar que a taxa devida nesse caso “é regida pela legislação específica
que dispõe sobre a remuneração dos militares”.
O valor dessa taxa é arbitrado em conformidade com a regulamentação
expedida pelo Ministério da Defesa e pelo Comando de Força a que o militar está
187
submetido, devendo observar o limite de 10% do valor do soldo do posto ou da
graduação do militar (artigo 84 do Decreto nº 4.307/2002, com redação dada pelo
Decreto nº 4.808/2003), tendo sido estipulado seu pagamento mensal, a ser feito
preferencialmente mediante desconto em folha de pagamentos. Há isenção para o caso
de residência fixada em alojamentos militares ou em instalações semelhantes (artigo 81,
parágrafo 3º, inciso III, e parágrafo 5º, do Decreto nº 4.307/2002, incluído pela Lei nº
9.636/98).
Institui-se, também, na ocupação de próprio nacional residencial (PNR)
levada a efeito por militares, a multa pela ocupação irregular do imóvel (artigo 83,
inciso II, e artigo 85, “caput”, do Decreto nº 4.307/2002), situação caracterizada quando
o usuário ou seus dependentes permanecem no imóvel após o prazo estabelecido para
sua desocupação. Seu montante é equivalente a dez vezes o valor da taxa de uso do
imóvel até então exigida, podendo ser renovada sua cobrança a cada trinta dias contados
da data da caracterização da ocupação irregular (artigo 85, parágrafo 1º e 3º, do Decreto
nº 4.307/2002).
A contratualidade dessas cobranças suprime qualquer discussão acerca de
sua natureza jurídica tributária, pois a autonomia das normas que as estipulam é
evidente. Constituem-se, essas normas, mediante acordo de vontades voltado para a
prestação de uma utilidade (uso de imóvel) em face do pagamento de uma prestação
(taxa de uso). E esse acordo de vontades não diz respeito a um serviço público, pois não
se tem aqui uma obrigação de fazer, como de um serviço se espera, mas, sim, uma
obrigação de dar, a exemplo do que ocorre num contrato de locação ou de
arrendamento.
188
Não há margem para discussão quanto à natureza de preço público que
assumem, portanto, nem mesmo da multa estipulada pela ocupação irregular, pois
mesmo esta tem como “prius” o acordo de vontades firmado entre o militar e a União
dirigido ao uso do imóvel.
4.5. Locação, arrendamento mediante condições especiais, cessão de uso, concessão
de uso especial para fins de moradia e permissão de uso
A legislação que rege a exploração de bens imóveis da União ainda
cogita de outras cobranças que consistem, todas elas, em normas autônomas nas quais
se tem por hipótese acordos de vontade constituídos entre o sujeito passivo e a União
voltados para a disposição de uma utilidade em troca de um preço, sendo que em
nenhum desses casos dispõe-se acerca da prestação de serviço público que seja
subsumível a uma taxa.
Por esses motivos, tais cobranças não assumem natureza jurídica
tributária, nem despertam discussões jurídicas a respeito. Delas iremos tratar, portanto,
com brevidade suficiente apenas para percorrer, com algum grau de compreensividade,
os principais temas que afetam a exploração do uso dos bens da União.
No aluguel de bens imóveis, tem-se como materialidade o ato de locar
86
imóvel da União (artigo 64, parágrafo 1º, do Decreto-lei nº 9.760/46), sendo que se
constituem em sujeitos passivos dessa cobrança aqueles que se possam fazer locatários
86
Regis Fernandes de Oliveira (2006, p. 166), apoiado nas lições de Hely Lopes Meirelles, entende que o
termo “locação” utilizado pelo Decreto-lei nº 9.760/46 é inapropriado, pois o que se tem nesse texto
normativo são “diversas formas possíveis de uso e ocupação do patrimônio imobiliário do Poder Público,
mediante pagamento de um preço, tanto que é feita a locação através de licitação, ‘pelo maior preço’
(arts. 95, parágrafo único, e 94, § 1º, do Dec.-lei 9.760/46)”.
189
dos imóveis – mais especificamente (1) autoridades federais ou outros servidores
federais cujo uso do imóvel for definido no interesse do serviço público, o (2) servidor
público federal em caráter voluntário ou (3) quaisquer interessados no uso de imóvel
cuja exploração seja conveniente à União (artigo 64, parágrafo 1°, e 86 do Decreto-lei
nº 9.760/46).
O valor do aluguel será arbitrado pela SPU sem concorrência, no caso de
(1) autoridades federais ou de outros servidores da União quando o uso do imóvel for
definido no interesse do serviço público; (2) mediante concorrência que avaliará as
qualidades preferenciais do candidato, se se tratar de residência voluntária de servidor
da União; ou (3) determinado em concorrência pelo maior preço oferecido, em se
tratando de locação a quaisquer interessados que não sejam servidores públicos (artigo
92, parágrafo único, artigo 94, parágrafo 1°, e artigo 95, parágrafo único, do Decreto-lei
nº 9.760/46).
No caso da cobrança pelo arrendamento mediante condições especiais,
tem-se como materialidade a conduta de explorar onerosamente frutos ou a prestação de
serviços em imóveis da União (artigo 64, parágrafo 1°, do Decreto-lei nº 9.760/46). De
outro modo dizendo, a exemplo da locação, em que a União obriga-se a dar o uso de
imóvel, aqui é dado o direito de se extrair frutos ou de se prestar serviços em imóveis
incluídos dentre as pertenças desse ente público.
Nada especial dispõe-se acerca das qualidades que deve assumir o sujeito
passivo do arrendamento. E o montante a ser pago pelo arrendatário à União como
contraprestação pelo arrendamento haverá de ser arbitrado pela SPU mediante
condições especiais aprovadas pelo Ministro da Fazenda (artigos 67 e 96 do Decreto-lei
nº 9.760/46).
190
Na cobrança pela cessão de uso, tem-se, como materialidade, o ato de se
ceder, mediante condições especiais, imóveis da União a Estados, ao Distrito Federal, a
Municípios ou a entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência
social ou saúde e a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou
social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional (artigo 64, parágrafo 3°, e
artigo 79, parágrafo 3°, do Decreto-lei nº 9.760/46 e artigo 18 da Lei nº 9.636/98). O
que distingue essa materialidade da locação, portanto, é a qualidade do sujeito passivo
que pratica o ato ou a finalidade atribuída ao uso do imóvel.
Essa modalidade de cessão pode até mesmo dar causa à estipulação de
cláusula definindo sua gratuidade. Se se tratar de execução de empreendimento de fim
lucrativo, a cessão deverá ser necessariamente onerosa (artigo 18, parágrafo 5º, da Lei
nº 9.636/98). Em qualquer caso, a cessão será autorizada pelo Presidente da República,
sendo que esse poder pode vir a ser delegado ao Ministro de Estado da Fazenda, que,
por sua vez, poderá subdelegá-lo (artigo 18, parágrafo 4º, da Lei nº 9.636/98).
Há, também, a cobrança pela cessão de uso sob o regime de concessão de
direito real resolúvel. Sua materialidade correspondente, se não for estipulada a
gratuidade da cessão, ao ato de tomar o uso de terrenos públicos ou particulares por
tempo certo ou indeterminado para fins específicos de regularização fundiária de
interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra,
aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e
seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social verificado em
áreas urbanas (artigo 18, parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98 e artigo 7º, “caput”, do
Decreto-lei nº 271/67 com redação dada pela Lei nº 11.481/2007).
191
Os termos da cessão, inclusive sua eventual gratuidade, ou, no caso de
ser onerosa, o montante da prestação devida pelo cessionário, deverão constar de ato
autorizativo a ser firmado mediante anuência prévia do Ministério da Defesa e dos
Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que
estejam sob sua administração, ou do Gabinete de Segurança Institucional da
Presidência de República (artigo 7º, “caput”, do Decreto-lei nº 271/67, com redação
dada pela Lei nº 11.481/2007), nos demais casos.
No caso da cobrança pela permissão de uso tem-se, como materialidade,
o uso, a título precário, de áreas de domínio da União, que deverá ser destinado à
realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural,
religiosa ou educacional (artigo 22, “caput”, da Lei nº 9.636/98).
Tem-se por título precário o que decorre de avença que possa vir a ser
destratada a qualquer tempo, sem prévio aviso – diferentemente do que ocorre, portanto,
com o detentor do direito de uso a título definitivo, cuja desocupação está sujeita a
termos previstos em lei. Quer nos parecer, no entanto, que o diferencial da permissão de
uso não seja a precariedade enunciada pelo legislador, mas, sim, a associação do
instituto a uma condição resolutória consistente no término da duração do evento a que
se propõe; a exploração a título definitivo (aforamento, locação, arrendamento),
diferentemente, dá-se a termo certo (um dia, um mês, um ano, etc.).
Será sujeito passivo da cobrança o permissionário, sendo que os termos
da permissão de uso serão firmados em ato da SPU publicado no Diário Oficial da
União (artigo 22, parágrafo 1º, da Lei nº 9.636/98), que deverá determinar, inclusive, o
valor devido pela utilização do imóvel.
192
Cabe, ainda, menção à concessão de uso especial para fins de moradia,
tipificada em lei como o ato administrativo conferido àquele que possuía como seu, até
30/06/2001, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta
metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua
moradia ou de sua família, desde que não fosse proprietário ou concessionário, a
qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural (artigo 1º da Medida Provisória nº
2.220/01 e artigo 22-A da Lei nº 9.636/96, incluído pela Lei nº 11.481/07). É, no
entanto, gratuita essa concessão, de modo a não ser cabível divagar a respeito de
cobranças que a tenham como causa (artigo 1º, parágrafo 1º, da Medida Provisória nº
2.220/01).
193
CONCLUSÕES
Ao longo desta dissertação, testamos os elementos normativos das
cobranças instituídas pela União na exploração do uso de seus bens imóveis, utilizando
como paradigma a definição de tributo e de suas espécies tributárias.
Sistematizando a legislação federal que trata do tema, concluímos, numa
primeira análise, que, é possível atribuir a natureza de preço público às normas gerais e
abstratas que estruturam juridicamente o ingresso das receitas públicas provindas do uso
do patrimônio imobiliário disponível da União, como decorrência de sua origem
negocial. E não somente é possível como é necessário, porque, sendo certo que não se
identificam com sanções por atos ilícitos e com outras cobranças levadas a cabo pelo
Estado, também não cabem, conceitualmente, nos domínios do Direito Tributário, por
não se confundirem com impostos, taxas (de polícia e de serviço) ou contribuição de
melhoria.
Demonstramos que os problemas que expõem a questionamentos
jurídicos algumas dessas cobranças estão vinculados, essencialmente, à existência, em
suas estruturas normativas, de elementos que ao Estado é facultado lançar mão
exclusivamente no desempenho de atos de soberania, a exemplo do exercício do poder
de tributar.
Como visto, não é dado à União utilizar-se de caracteres próprios de sua
potestade tributária na exploração de bens de seu patrimônio disponível, pois, nesta
seara econômica, o Estado atua despido de qualquer interesse público, praticando atos
em pé de igualdade com os demais particulares que também extraem rendas de seus
194
bens imóveis. Nesse domínio, há, nas relações entre União e particulares, que se
preservar aquilo que de essencial o Direito Privado assegura a ambas as partes na
regulação dos acordos de vontade entre elas firmados, sendo que as normas de Direito
Público aplicáveis devem ser dirigidas à gestão pública dos bens naquilo que orienta o
exercício das funções públicas dos agentes da Administração Pública nas suas relações
com o Estado.
A conclusão inicial de que tais cobranças devem se enquadrar na
categoria dos preços públicos deve vir, em sendo assim, acompanhada de outro
requisito, qual seja, o de que a exploração de que tratam seja orientada pelas notas
essenciais do Direito Privado que dizem respeito à regulação dos acordos de vontade
firmados nesse âmbito entre a União e os particulares. Isso porque, na exploração dos
bens integrantes de seu patrimônio disponível, não exerce o Estado nenhum interesse
público que lhe permita arrogar-se qualquer supremacia sobre os interesses dos
particulares que com ele contratam e pactuam. Atua, nesse âmbito, o Estado, como
agente econômico que negocia o seu patrimônio em igualdade de condições com os
demais particulares.
E se por um lado as normas jurídicas afetadas às receitas públicas
patrimoniais não dispõem de limites relativos ao conteúdo e à forma enunciados na
Constituição e na legislação infraconstitucional na feitura de uma definição modular
similar às erigidas para os tributos e suas espécies, por outro lado há limites funcionais
suficientes para afastar a instituição abusiva dessas cobranças.
Da dimensão pragmática dessas normas jurídicas, em análise à causa e à
função que lhes são atribuíveis, extrai-se que a União, ao explorar bens de seu
patrimônio disponível, exercita seu poder negocial primacialmente na seara do Direito
195
Privado, não lhe sendo permitido, nesse domínio jurídico, invocar a potestade que é
própria dos seus atos de soberania.
Então, a potestade e a ausência de limites materiais e formais postos na
lei para a instituição dessas cobranças não justificam a postura por parte da União de
qualquer norma jurídica editada com o propósito de explorar seus bens imóveis.
Eventuais abusos praticados pelo legislador federal na estruturação das cobranças em
questão são passíveis de impugnação, portanto.
Descendo para o nível das normas gerais e abstratas instituídas pela
União na exploração do uso de seus bens imóveis, aplicamos tais premissas a cada uma
das cobranças instituídas nesse ensejo.
No regime enfitêutico, constatamos que o legislador federal não pode, ao
regular esse direito real constituível sobre seus bens imóveis, distar dos traços essenciais
atribuídos à enfiteuse pelo CC/1916, que imputam dimensão civilística e consensual a
tal instituto. O acréscimo ou a supressão de regras e princípios que tratem do tema
somente podem ser levados a cabo pela União, ao dispor acerca desse direito real
aplicável a seus bens, se respeitado esse limite, o que implica em serem preservadas a
invariabilidade e a certeza do valor do foro, a perpetuidade da enfiteuse e a aplicação do
instituto exclusivamente sobre as terras não cultivadas e não edificadas.
É necessário, assim, na enfiteuse, que o foreiro manifeste vontade
dirigida à constituição desse direito real, de forma que as normas jurídicas individuais e
concretas com as quais a União cobra o foro e o laudêmio assumam o caráter de normas
autônomas, assim entendidas como aquelas em cuja produção participam tanto o sujeito
ativo quanto o sujeito passivo da relação jurídica versada. O consenso, enfim, é
196
indispensável para a constituição da enfiteuse, o que implica dizer que não é dado
exigir-se foro ou laudêmio à margem de direito enfitêutico regularmente constituído
segundo os ditames da lei.
A invariabilidade e certeza do foro não dão margem ao reajuste da base
de cálculo dessa cobrança segundo o valor de mercado do imóvel; o que se admite é,
exclusivamente, a atualização monetária da prestação. Pelos mesmos motivos, também
não é admissível, a pretexto de se utilizar o valor atualizado do domínio pleno, o
acréscimo da base de cálculo do foro com acessões e benfeitorias agregadas ao imóvel
pelo foreiro. E como a enfiteuse está voltada para o domínio útil, não se concebe que
acessões e benfeitorias pré-existentes à constituição da enfiteuse, sejam elas de
responsabilidade da União ou de anterior proprietário ou ocupante a qualquer título,
componham a expressão patrimonial sobre a qual venha a incidir o foro.
Também é de todo inaceitável que o valor do foro seja determinado a
partir do domínio pleno do bem enfitêutico, pois a União, com a enfiteuse, explora o
domínio útil, que o próprio Decreto-lei nº 9.760/46 concebe representar 83% do valor
do domínio pleno. Sobre esse montante equivalente a 83% do domínio pleno, portanto,
deve, em princípio, incidir a alíquota de 0,6% atribuível ao foro, suprimindo-se
eventuais excessos ou suprindo-se insuficiências imputáveis a tal solução arbitrada
mediante a apuração, caso a caso, do proveito econômico auferido pelo foreiro com o
domínio útil.
Quanto ao laudêmio devido no resgate, a dissociação de sua base de
cálculo com o valor do domínio direto é resolvida, no caso de haver distorções
provocadas pelo arbitramento previsto em lei à razão de 17% sobre o domínio pleno,
com o ajustamento da prestação à realidade negocial. E assim como no caso do foro,
197
não se admite a inclusão, nesse montante, de acessões e benfeitorias que tenham aderido
ao imóvel por ato do enfiteuta ou que até mesmo sejam pré-existente à constituição do
direito enfitêutico.
No laudêmio devido pela transferência onerosa entre vivos de direitos
enfitêuticos, concluímos que, se devido ele fosse, a única dimensão econômica
utilizável como sua base de cálculo seria o preço da alienação firmado entre o foreiro e
o adquirente, nos moldes do artigo 686 do CC/1916. E que não é válida a cobrança de
laudêmio na transferência de benfeitorias, pois a enfiteuse se constitui apenas sobre
terras não cultivadas e terrenos não edificados; também se atestou não haver margem
para se levada a efeito a cobrança de laudêmio sobre a cessão de direitos referentes a
terrenos aforados, uma vez que somente a transferência de domínio útil é, nos moldes da
legislação civil, subsumível à exigência em questão.
Mas verificamos que a cobrança desse laudêmio público sobre a
transferência em questão, em última análise, foi fulminada com a supressão da
legislação federal do direito de opção que era exercitável pela União desde a primitiva
redação do artigo 102 do Decreto-lei nº 9.760/46 até a revogação deste dispositivo
operada pelo Decreto-lei nº 2.398/87. O que sobrou, da extirpação do direito de opção,
foi uma cobrança que é inválida por assumir dimensão heterônoma própria imposto, em
cuja constituição não toma parte a União, mas, sim, exclusivamente, o foreiro e o
adquirente dos direitos enfitêuticos. Tem-se, aqui, mais um caso de inválido exercício
de potestade pela União em situação que não lhe é dado assim agir.
Concluímos, declinando fundamentos jurídicos suficientes para tanto,
que as taxas de ocupação, de legitimação e de utilização não possuem natureza
tributária, sendo que o termo “taxa” foi a elas impropriamente atribuído desde a edição
198
do Decreto-lei nº 9.760/46. Com a espécie tributária “taxa” aquelas cobranças não se
confundiram em nenhuma das Constituições supervenientes, nem mesmo na CF/88.
Fortes no fundamento de que as receitas auferidas pelo Estado com seu
patrimônio imobiliário disponível somente podem assumir feição negocial, concluímos
que é ilegítima a taxa de ocupação de terreno da União sem inscrição requerida ou
aprovada. Nela, como não há reconhecimento formal do Estado quanto à justiça da
posse mantida pelo ocupante, de modo que não há, portanto, acordo de vontades
celebrado para abrigar negocialmente a exploração do imóvel, tem-se a inválida
constituição de uma norma jurídica heterônoma, assim tida porque de sua elaboração o
particular não participa. Como dito e repisado fartamente ao longo desta dissertação, os
preços públicos somente podem ser cobrados por meio de normas autônomas, não sendo
dado à União cobrá-los como se resultassem de ato de soberania.
Também dedicamos atenção à “indenização pela posse ou ocupação
ilícita de terreno da União”, que de indenização nada tem, eis que, a despeito dos fatos a
que se reporta, apresenta base de cálculo (domínio pleno) e alíquota (10%) definidos já
no plano das normas jurídicas gerais e abstratas. Por não dispor de correspondência
entre a indenização e eventual dano, assim como por prescindir da avaliação da
proporcionalidade entre a gravidade e da culpa e o dano, essa cobrança não se legitima e
é claramente inválida, sendo que a União, caso tenha próprio seu sujeito a perdas e
danos, deve liquidar os prejuízos casuisticamente, considerando, ainda, os parâmetros
indenitários previstos em lei.
Verificou-se que a extinta taxa de legitimação tinha viés sancionatório,
por ser cobrada apenas dos que dessem causa, direta ou indiretamente, à ação
discriminatória de terras da União. Não era ela devida no caso da discriminação dar-se
199
pela via administrativa. Sancionar, no entanto, a precipitação de um processo judicial à
margem dos ônus sucumbenciais, ainda mais quando tal via não era necessariamente
escolhida por ato do ocupante, constituía-se em abuso evidente.
Finalizamos nossos estudos passando em revista o aluguel e as cobranças
levadas a efeito com fundamento no arrendamento mediante condições especiais, na
cessão de uso e na permissão de uso (a concessão especial para fins de moradia é
gratuita, nada havendo a ser dito a respeito de cobranças dela originadas, portanto). Em
todas elas, concluímos, partindo da análise da legislação federal que as institui, pela
ausência de elementos que pudessem aproximá-las do regime tributário, de modo que
assumem a condição de preços públicos sem vícios que invalidem sua exigibilidade.
A principal conclusão que alcançamos é a de que todas as cobranças
derivadas da exploração do uso de bens imóveis da União configuram-se,
inequivocamente, como preços públicos, sendo que foram expostos ao longo desta
dissertação elementos suficientes para suportar esse entendimento. Porém, imbricada a
tal conclusão, tem-se outras.
Não é dado à União explorar o uso de seus bens imóveis valendo-se de
expedientes próprios de seus atos de soberania, como aqueles que são fundados na sua
potestade tributária, desfigurando, para atender a seus propósitos arrecadatórios, os
preços públicos mediante sua fusão com notas próprias dos tributos. Em nenhuma
hipótese, por exemplo, pode-se conceber a estruturação de um preço público como uma
norma heterônoma, tal como se de um imposto se tratasse.
É inadmissível que a União abuse do seu poder de legislar desnaturando
institutos jurídicos com o propósito de tirar proveito econômico de sua condição
200
privilegiada de Estado. O exercício, pela União, de sua competência legislativa deve
atender à causa e à função dos institutos por ela legislados, não lhe sendo facultado,
parafraseando Aliomar Baleeiro em passagem já citada, exigir “o iníquo e o
antieconômico”.
A legislação que rege a exploração do uso de bens imóveis da União,
portanto, apresenta deficiências sérias, a começar pela ausência de tratamento
sistemático minimamente razoável, passando por impropriedades e abusos que deitam
origens na veia autoritária do Decreto-lei nº 9.760/46, que, não se pode esquecer,
consubstancia-se em ato do Poder Executivo manifestado sob regime de exceção, no
Estado Novo. Deficiências que, além de não terem sido suprimidas pela legislação
superveniente, foram e vêm sendo convenientemente aproveitadas desde 1946 até os
dias de hoje pela União, que atualiza os dispositivos legais que regem o tema sem
contraditar a maioria de seus traços primitivos.
E se não há qualquer sinal da alteração desse quadro no plano das normas
gerais e abstratas, resta, ao menos, o controle jurisdicional das apontadas injuridicidades
que a legislação federal revela.
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