( PDF ) A proteção internacional da pessoa humana e o status jurídico dos prisioneiros da base naval de Guantánamo

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CENTRO UNIVERSITÁRIO FEEVALE

RAFAEL ALEXANDRE MICHALSKI

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DA PESSOA HUMANA E O STATUS JURÍDICO

DOS PRISIONEIROS DA BASE NAVAL DE GUANTÁNAMO

NOVO HAMBURGO, 2008.

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RAFAEL ALEXANDRE MICHALSKI

A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DA PESSOA HUMANA E O STATUS JURIDÍCO

DOS PRISIONEIROS DA BASE NAVAL DE GUANTÁNAMO

Centro Universitário Feevale

Instituto de Ciências Sociais Aplicadas

Curso de Direito

Trabalho de Conclusão de Curso

Professor Orientador: Ms. Sandro de Souza Ferreira

Novo Hamburgo, novembro de 2008.

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RAFAEL ALEXANDRE MICHALSKI

Trabalho de Conclusão do Curso de Direito, com título A PROTEÇÃO INTERNACIONAL

DA PESSOA HUMANA E O STATUS JURIDÍCO DOS PRISIONEIROS DA BASE

NAVAL DE GUANTÁNAMO, submetido ao corpo docente do Centro Universitário Feevale,

como requisito necessário para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovado por:

__________________________________________

Professor Orientador: Ms. Sandro de Souza Ferreira

__________________________________________

Professor Examinador

___________________________________________

Professor Examinador

Novo Hamburgo, novembro de 2008.

Este trabalho é dedicado a todos os

anos de estudo no curso de Direito. Dedico,

também, a todas as noites mal dormidas neste

último ano, a todo o esforço na busca de

melhores resultados, à conclusão deste e,

logicamente, a todos os que não acreditaram

na concretização da presente monografia.

Agradeço:

Primeiramente, a Deus, porque, sem Ele, nada disso

seria possível.

À minha grande mãe, ao meu grande pai e à família,

aos meus parentes, aos tios, pois, sem eles, não seria

possível encarar esta batalha.

Aquele salve a todos os amigos e chegados, por toda

paciência e pelo estímulo ao longo desta realização

pessoal. Sem eles, não teria se concretizado.

Agradecimentos especiais: a Marcelo Franco, pelo

assessoramento ortográfico, a Jaimi Passos, por sempre

fazer a manutenção do micro nas horas fatais, à família

Adams Klein, pela grande parceria de longa data e à

Priscilla Dupont, parceria forte.

Aos meus professores orientadores, Mestre Sandro

de Souza Ferreira, pela sábia e dedicada orientação em

Monografia II, à Gabriela Mezzanotti, que apostou e viu a

possibilidade de realizar a presente monografia, o meu

muito obrigado por acreditarem no meu então projeto

Guantánamo.

In memorian, a Sergio, que contribuiu à parte para

a realização deste trabalho.

“Na prisão da Base Naval de Guantánamo a simples

vida humana alcança o mais alto grau de incerteza e o regime

de exceção o mais alto grau absoluto”.

Agamben

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RESUMO

Esta pesquisa aborda o sistema internacional de proteção da pessoa humana e o

status jurídico dos prisioneiros da Base Naval de Guantánamo. Este sistema visa a garantir

que os Estados cumpram com sua função de promoção e, ao mesmo tempo, de respeito aos

direitos humanos, prevendo, entretanto, situações de suspensão à aplicação de determinados

direitos humanos, de forma a balancear o respeito aos direitos humanos em relação à

necessidade de segurança. O trabalho pretende demonstrar a evolução deste sistema de

proteção desde sua origem, analisando os aspectos históricos e jurídicos do instituto, expondo

seus fundamentos, sua aplicabilidade e seus efeitos, juntamente com os divergentes

entendimentos doutrinários em vários aspectos do instituto. O estudo está dividido em duas

partes, sendo que, na primeira, são expostos o Direito Internacional Humanitário e o Direito

Internacional dos Direitos Humanos, suas origens, bem como seus fundamentos na legislação

e, na segunda parte, os aspectos jurídicos, o Estado de Exceção, o Direito Penal do inimigo e

o status dos prisioneiros de Guantánamo.

Palavras-chave: Direitos Humanos, Terrorismo, Punição, Estado de Exceção.

RESUMEN

Esta investigación aborda el sistema internacional de protección de la persona

humana y la condición jurídica de los prisioneros de la Base Naval de Guantánamo. Este

sistema tiene por objeto garantizar que los Estados cumplan con su tarea de promover y al

mismo tiempo, el respeto de los derechos humanos, proporcionando sin embargo, situaciones

para suspender la aplicación de ciertos derechos humanos a fin de equilibrar el respeto de los

derechos humanos en relación con las necesidades de seguridad. El trabajo pretende

demostrar la evolución de este sistema de protección desde su creación, el análisis de los

antecedentes históricos y aspectos jurídicos del instituto, exponiendo sus raíces, la

aplicabilidad y efecto, junto con diferentes interpretaciones en distintos aspectos doctrinales

de la institución, refiriéndose adoctrinados. El estudio se divide en dos partes, y, en primer

lugar, se expone el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos, sus orígenes y sus raíces en la legislación y en el segundo, los aspectos

jurídicos de Excepción y la Regla de la Ley El penal del enemigo y la situación de los

prisioneros de Guantánamo.

Palabras clave: Derechos Humanos, Terrorismo, el Castigo, Estado de Excepción.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................11

I – A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DA PESSOA............................................................15

1.1 Direito Internacional Humanitário .............................................................................15

1.2 Direito Internacional dos Direitos Humanos..............................................................25

II – DIREITO PENAL DO INIMIGO E O TERRORISMO INTERNACIONAL..................43

2.1 O Paradigma do Estado de Exceção no conflito entre segurança nacional e dignidade

da pessoa humana.............................................................................................................43

2.2 Direito Penal do Inimigo e o status Jurídico dos Prisioneiros de Guantánamo .........52

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................................65

REFERÊNCIAS .......................................................................................................................69

INTRODUÇÃO

A legislação do Direito Internacional Humanitário traz, em seus tipos, a relação de

condutas proibidas, consideradas reprováveis sobre a forma de conduzir os conflitos armados

e as guerras em geral, sendo que cada uma delas tem como conseqüência uma punição

respectiva. Tais punições são previstas e possuem objetivos, propósitos em sua aplicação.

Geralmente, diz-se que, na guerra, vale tudo, porém não deveria ser assim, haja vista

existirem normas proibitivas, como o uso de certos armamentos, a proteção da população

civil, não atacar hospitais, escolas, dentre outras. Há métodos e meios de aprisionamento de

presos inimigos, vedando tortura e maus-tratos. Essa proteção fica cristalizada nas quatro

Convenções de Genebra, mais especificamente na III Convenção de Genebra, que trata dos -

Prisioneiros de Guerra - (POW Prisioners of War).

Entretanto, para certas guerras (como a guerra contra o terror), não é possível

distinguir, com clareza, o inimigo, já que o inimigo pode estar dentro da “própria” trincheira,

como no caso dos atentados do 11 de setembro, em que a maioria dos terroristas residia em

solo norte-americano. Fato é que, no dia 11 de setembro de 2001, o mundo assistiu,

praticamente em tempo real, aos aviões atacarem a maior potência bélica do globo, colocando

em ‘xeque’ sua suposta invencibilidade.

Segundo a visão estadunidense, trata-se de um combate único, contra o “terror” e

seus praticantes, de antemão, identificados como “islâmicos”, o que, conforme o presidente

George W. Bush, justificaria, por conseqüência, métodos também inéditos.

O totalitarismo moderno define-se, nesse sentido, como a instauração, por meio do

Estado de Exceção, de uma guerra civil legal. Cabe aqui mencionar Carl Schimitt, que afirma,

em seu livro “O Conceito do Político”, que o inimigo não é um concorrente comercial, ou o

adversário em geral, como, por exemplo, num jogo, em que se quer a derrota do adversário,

porém não ao ponto de o odiarmos, também nem seria um adversário em particular, que

odiamos por sentimentos de antipatia.

Inimigo é, então, o conjunto de homens, pelo menos eventualmente combatente, que

se contrapõe a um conjunto semelhante por acreditar em certos valores de cunho histórico

inerentes a povos que têm implantado, em sua cultura, exercer o “direito de resistência”,

combatendo por seus ideais.

Tal cultura permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também

de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não-integráveis ao

sistema político. Desde então, a criação voluntária de um Estado de Emergência permanente

(ainda que, eventualmente, não declarado, no sentido técnico) tornou-se uma das práticas

essenciais dos Estados contemporâneos, inclusive dos países ditos democráticos. Assim, o

Estado de Exceção apresenta-se como um patamar de indeterminação entre a democracia e o

absolutismo.

Os diversos tratados e convenções mobilizando toda a comunidade mundial visaram

a coibir os abusos cometidos na Segunda Guerra, ou ao menos para reduzir e respeitar a

dignidade humana. Além disso, em se levando em conta que a dignidade, acima de tudo, diz

respeito à condição própria do ser humano, o assunto é de relevância e extremamente atual.

Contudo, justamente pelo fato de que a dignidade vem sendo considerada qualidade ligada e

indissociável de todo e qualquer ser humano e de que a destruição de um implicaria a

destruição do outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa, de cada uma e de

todas, constitui-se (ou, pelo menos, deveria) em meta permanente da humanidade, do Estado e

do Direito.

É exatamente sobre essas relações entre dignidade da pessoa humana e os direitos

fundamentais que se pretende explanar, destacando o aparente confronto entre direitos

humanos, dignidade da pessoa humana e terrorismo.

Os ataques de 11 de setembro qualificam-se como uma destas situações em que fica

explícito o conflito entre dignidade e segurança nacional; a comunidade global observou, em

estado de pânico e angústia, as cenas chocantes, em que seqüestradores suicidas, sem

apresentarem exigências, destruíram as “torres gêmeas” em plena Manhattan.

A tarefa primordial do Estado é evitar ataques contra a população civil, isenta muitas

vezes, das brigas entre Ocidente e Oriente, as quais são travadas, exclusivamente, por

‘políticos combatentes’. E esta preocupação de proteger as pessoas contra o terrorismo levou

a administração americana a utilizar e desenvolver medidas extremas, que violam o princípio

da dignidade humana dos detidos como supostos terroristas, permitindo abusos como:

afogamento, dias sem dormir, alimentação forçada para evitar greves de fome, entre outras.

Essa ação por conta própria dos Estados Unidos teve início poucas semanas após os

ataques, com a aprovação do Decreto de Unificação e Fortalecimento Mediante a

Implementação dos Meios Apropriados Requeridos para Interceptar e Obstruir o Terrorismo,

popularmente chamada de Lei Patriota (EUA, 26/10/2001), que amplia as leis existentes

quanto à supervisão de comunicações telefônicas, orais e eletrônicas, à lavagem de dinheiro,

às patrulhas de fronteira, assim como quanto aos procedimentos de investigação, julgamento e

condenação criminal relativos a pessoas e/ou organizações supostamente ligadas ao

terrorismo.

Dessa forma, procedidas tais análises, alcançariam, realmente, o seu fim, mesmo que

sobrepujando direitos e garantias fundamentais, consagradas e tidas como conquistas da

humanidade? Será que o caráter de tais excessos em legislações não contribui para um outro

tipo de terrorismo? O chamado terrorismo político? Ou ainda: instaurar uma espécie de estado

de alerta mundial, criando uma confusão entre os poderes, ficando bastante conveniente para

alguns e para outros nem tanto? Sabe-se e os exemplos históricos confirmam-nos que nenhum

regime totalitário obteve aceitação mundial. Aceitar tal forma como sendo normal e a forma

normal vindo a ser aceita como exceção é, sem sombra de dúvidas, um retrocesso que coloca

em risco a democracia mundial.

O presente trabalho busca abordar o instituto dos direitos humanos em âmbito

internacional, analisando-o desde sua origem, a sua evolução e até os efeitos por ele

emanados, trazendo as divergências doutrinárias acerca do tema.

A pesquisa está dividida em duas partes, sendo que, na primeira, há um estudo

histórico da proteção internacional da pessoa, desde a forma genérica desta, da antiguidade até

as legislações mais atuais, tentando demonstrar, dessa forma, uma possível origem da referida

proteção internacional da pessoa no meio de um conflito armado. Expõe, também, os

fundamentos do instituto, seus motivos e objetivos, tanto em nossa legislação como na de

outros países, buscando explicitar os motivos da existência do instituto em praticamente todas

as legislações.

Já na segunda parte do trabalho, abordam-se a aplicação do direito penal do inimigo

e a sua ligação com o terrorismo internacional. Na seqüência, estão expostos os efeitos do

paradigma do Estado de Exceção, bem como sua gênese, suas conseqüências, ainda, a

legitimidade para aplicação do questionável dispositivo, juntamente com as respectivas

divergências doutrinárias.

1 – A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DA PESSOA

1.1 Direito Internacional Humanitário

Pode-se não gostar dos graves acontecimentos que marcaram nossa história ao longo

dos séculos, mas não há como ignorá-los. Infelizmente, estão registrados muitos momentos

importantes e, ao mesmo tempo, desastrosos da existência humana. Isso porque estivemos

sempre pautados pelos conflitos armados, desde a pré-história.

Os registros históricos apontam 14.000 guerras, as quais produziram mais de 5

bilhões de mortes. Durante os últimos 3.400 anos, foram, no máximo, 250 anos de paz geral.

O século XIX, particularmente, caracterizou-se pelas trincheiras e valas bélicas, que

semearam entre os povos o ódio e a destruição. Mas, paradoxalmente, também se destacou

pelas grandes descobertas, pelo progresso das ciências, pelas ferrovias e pela eletricidade -

uma das mais importantes invenções, matriz de todas as demais. Com ela, veio a

industrialização - em oposição à decadente agricultura -, a economia nascente, a massificação.

Foram esses, dentre outros, os fatores que contribuíram para grandes transformações nas

sociedades. Seria o despertar para um mundo novo, jamais imaginado, não fosse a insensatez

e as destruições trazidas pelas guerras.

MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror Penal. Ed., rev. São Paulo, SP: Quartier Latin, 2007,

p.67.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Revista Jurídica Consulex- Ano XI- N° 258 15 de outubro de 2007, p. 29.

Sabe-se que alguns países mantêm a cultura bélica desde seu berço – hoje, os EUA

representam o maior exemplo disso. O General George Patton, herói dos americanos nas duas

grandes guerras, dizia aos seus soldados que “iriam para guerra não para morrer pela pátria,

mas sim matar por ela”

. Em função desse tipo de pensamento, Norberto Bobbio afirma que

“o problema mais grave de nosso tempo, com relação aos direitos dos homens, não é mais

fundamentá-los e sim o de protegê-los”. Pode-se concluir, então, que a problemática seria de

ordem jurídica e, num sentido mais amplo, política e não filosófica. Quando os direitos do

homem eram considerados exclusivamente direitos naturais, a única defesa possível contra a

sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito à resistência

Assim, a guerra sempre existiu entre todos os povos, em todas as épocas. Porém

sempre esteve, de um modo geral, sujeita a determinadas normas, que regulamentavam o uso

da força. Existem registros de tratados sobre prisioneiros de guerra desde o código de Manu

O que mudou, de fato, ao longo dos tempos, foram os motivos, as causas da guerra.

Ocorreram guerras Santas, motivadas pela religião; guerras de expansão territorial, para

resguardar a supremacia de determinado império; e guerras econômicas, nas quais o que

estava em jogo era o monopólio sobre determinado produto ou rota comercial. Já nos tempos

modernos, as causas se unificam em torno do controle econômico, utilizando-se de

ferramentas políticas, religiosas e midiáticas

A regulamentação geral dos conflitos armados possibilitou estruturar a maioria das

abordagens contemporâneas sobre a ética da guerra. A primeira, conhecida como jus ad

bellum, define as condições em que é lícito guerrear. Já o jus in bello estabelece os limites da

conduta lícita na guerra

. Por ser um direito diferenciado, no qual impera um conjunto de

normas internacionais, basicamente de forma consuetudinária, ou seja, - como regras gerais

que se aplicam a todos os Estados, com a finalidade de intervir em conflitos armados tentando

BUBENECK, Celso. Revista Consulex – Ano VIII – N°178 – 15 de julho de 2004, p.25.

BOBBIO, Norberto. “A Era dos Direitos”. Rio de Janeiro: Ed. Campos, 1996, p.31.

MELO Celso D.de Albuquerque “Curso de Direito Internacional”. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1996, p.990.

LIMA, Francisco Gérson Marques de. Por uma visão internacional antropocêntrica dos direitos humanos,

num mundo de terrorismo, guerras insegurança e avançadas tecnologias. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3649 Acesso em: 16 de abril de 2008.

MCMAHAN, Jeff. “Guerra e Paz”. Disponível em: <http://www.filedu.com/jmcmahanguerraepaz.html >

Acesso em: 21 de abril de 2008.

estabelecer “regras de guerra” no tocante à proteção e dignidade da pessoa humana -, o

Direito Internacional Humanitário equivale ao direito de guerra

A evolução do Direito Internacional Humanitário e de suas regras ocorreu através

dos tempos, à medida que as formas de combater se tornaram mais complexas e a população

civil foi sendo afetada. Até meados do século XIX, os Estados-parte em um determinado

conflito chegavam, às vezes, a acordos para proteger as vítimas das guerras. Entretanto, tais

tratados eram válidos apenas em relação ao conflito para o qual haviam sido negociados. O

marco inicial para uma regulamentação convencional geral foi o ano de 1864. Nele,

inspirados em uma iniciativa do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, os Estados adotaram

o primeiro tratado internacional nesta matéria; já a Convenção de Genebra foi criada para

aliviar a sorte dos militares feridos dos exércitos em campanha, sendo ela válida para eventual

conflito futuro entre os Estados-parte

Neste sentido, faz-se necessário um estudo sobre os princípios fundamentais do

Direito Internacional Humanitário, interligando-os ao Direito Internacional, delineando

caminhos e exigindo seu efetivo cumprimento

. Dentre esses princípios, destaca-se que o

cerne seriam as exigências militares e o tratamento da ordem pública, sempre

compatibilizados com o respeito à pessoa humana. Além disso, o Princípio de Direito

Humanitário, em que as partes em conflitos não causarão a seus adversários males

desnecessários com relação ao objetivo da guerra, que é destruir e debelar potencial militar

inimigo. Também o Princípio do Direito de Genebra, que postula que as partes que não

participarem das ofensivas militares serão poupadas e respeitadas com humanidade, e o

Princípio do Direito à Guerra (o direito das partes de elegerem os métodos e os meios de

guerra não serão ilimitados)

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Armados Rio de Janeiro: Ed. Renovar,

1997, p.136.

Matéria veiculada no site do Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Disponível em: <

http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/(PSearch)?SearchView&Query=did&searchWv=1&searchFuzzy=1

&SearchOrder=1&SearchMax=0&style=Custo_results_search2> , Acesso em: 21 de abril de 2008.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed.

Saraiva, 1991, p.3.

MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror. São Paulo: E. Quartier Latin, 2007, p.82.

Além desses princípios, podem-se citar os princípios comuns ao Direito de Genebra e

dos Direitos Humanos: a inviolabilidade (em relação à integridade física e à vida), além dos

atributos inseparáveis da personalidade humana, que seriam a proibição da tortura e de tratos

cruéis, o reconhecimento de personalidade jurídica, o direito à honra, o direito à assistência

necessária a toda pessoa que estiver sofrendo, o direito de conhecer o destino de seus

familiares e de receber socorro, o direito de não ser privado, arbitrariamente, da propriedade.

Por fim, os princípios relativos ao direito à não-discriminação e o princípio da segurança, do

qual decorrem os seguintes: ninguém será considerado culpado por ato que não cometeu,

proibindo-se atos de represália e castigos coletivos. Todos podem fazer uso das garantias

judiciais usuais e ninguém pode renunciar aos direitos reconhecidos nas convenções

humanitárias

. Alguns princípios merecem ser mencionados além desses, tais como:

distinção entre civis e militares, a proibição de sofrimento desnecessário, bem como os

princípios de proporcionalidade e da necessidade

Assim, o Direito Internacional Humanitário vem proteger as pessoas que não

participam no combate, tais como feridos e prisioneiros de guerra. As pessoas amparadas por

essa proteção não podem ser atacadas e tampouco sofrer maus-tratos, haja vista existirem

normas específicas para o tratamento dessas pessoas, como, por exemplo, as Convenções de

Genebra, de 1949

. Sabe-se que as guerras, nos primórdios, eram de conquista total, em que

o inimigo subjugado perdia sua independência, sendo, muitas vezes, seu território incorporado

ao do vencedor; sua população e seus bens passavam a ser propriedade do vencedor. Os

prisioneiros de guerra eram vendidos como escravos, povos inteiros, não raro, eram

deportados para trabalho escravo. Normas jurídicas sobre o comportamento na guerra após a

vitória, praticamente, não existiam.

Os instrumentos principais do Direito Internacional Humanitário foram elaborados a

partir do ano de 1949. Entre eles, destacam-se as seguintes convenções: A I Convenção de

Genebra sobre os feridos e os doentes das Forças Armadas em campanha; a II Convenção de

Genebra sobre proteção aos feridos, doentes e náufragos das Forças Armadas no mar; a III

MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror. São Paulo: E. Quartier Latin, 2007, p.83.

MEZZANOTT, Gabriela. Direito, Guerra e Terror. São Paulo: E. Quartier Latin, 2007, p.97.

SWINARSKI, Christophe. A Norma e a Guerra. Porto Alegre 1991 p. 26 – Apud Mezzanotti.

SODER, José. A história do Direito Internacional. Porto Alegre: Ed. URI - Universidade Regional Integrada

do Alto Uruguai e das Missões, 1998, p. 35

Convenção de Genebra sobre os prisioneiros de guerra; e a IV Convenção de Genebra sobre a

proteção da população civil

. As Convenções de Genebra e seus Protocolos Adicionais de

1977 constituem o Direito básico que protege as vítimas de conflitos armados e regulamentam

a condução das hostilidades em tempos de guerra. Por sua vez, os Protocolos Adicionais de

1977, por terem caráter adicional, como o próprio nome diz, vieram a complementar as

Convenções de Genebra acima citadas e, destes Protocolos, extraem-se algumas

considerações importantes. O Protocolo I reforça a proteção das vítimas de conflitos armados

internacionais e amplia a sua aplicação às guerras de libertação nacional. Já o Protocolo II

reforça a proteção das pessoas afetadas por conflitos armados internos, completando o artigo

3°, comum às quatro Convenções de Genebra.

Artigo 3. Em caso de conflito armado de caráter não-internacional que

ocorra em territórios de uma das Altas partes Contratantes, cada uma das

Partes em conflito deverá aplicar, pelo menos , as seguintes disposições: I -

As pessoas que não tomarem parte nas hostilidades, incluindo os membros

das forças armadas que tiverem deposto as armas e as pessoas que ficarem de

fora de combate por enfermidade, ferimento, detenção, ou qualquer outra

razão, devem em todas circunstâncias ser tratadas com humanidade, sem

qualquer discriminação desfavorável baseada na raça, cor, religião ou crença,

sexo nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critério análogo. Para este

efeito, são e continuam a ser proibidas, sempre e em toda parte, com relação

às pessoas acima mencionadas: a) atentados à vida e à integridade física,

particularmente homicídio sob todas as formas, mutilações, tratamentos

cruéis, torturas e suplícios b) tomadas de reféns c) ofensas à dignidade das

pessoas, especialmente tratamentos humilhantes e degradantes d)

condenações proferidas e execuções efetuadas sem julgamento prévio

realizados por um tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as

garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados

II- Os feridos e enfermos serão recolhidos e tratados. Um organismo

humanitário imparcial, tal como o Comitê Internacional da Cruz Vermelha

poderá oferecer seus serviços às Partes em conflito. As Partes em conflitos

deverão empenhar-se, por outro lado, em colocar em vigor por meio de

acordos especiais todas ou parte das demais disposições da presente

Convenção. A aplicação das disposições anteriores não afeta o estatuto

jurídico das partes em conflito.

Ainda referente ao Protocolo I, cabe mencionar que ele regulamenta a posição dos

espiões e dos mercenários, os quais não são tratados como prisioneiros de guerra nem se

enquadram no estatuto do combatente

Matéria veiculada no site do Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Disponível em: <

http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/htmlall/geneva-conventions-news-210806?opendocument> Acesso

em: 21 de abril de 2008.

MEZZANOTTI, Gabriela. Direito Guerra e Terror. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2007, p.73.

A adoção do artigo 3°, que é comum às quatro Convenções de Genebra, de 1949,

contendo padrões mínimos de proteção em caso de conflito armado não-internacional,

contribuiu para a aproximação entre o Direito Internacional Humanitário e o Direito

Internacional dos Direitos Humanos, acarretando a aplicação das normas humanitárias

igualmente nas relações entre o Estado e as pessoas sob sua jurisdição, como ocorre no campo

próprio dos direitos humanos

. São direitos comuns a estes dois institutos, por exemplo, o

direito à vida e à liberdade.

Outra etapa importante nessa aproximação foi a adoção dos Protocolos Adicionais de

1977 às Convenções de Genebra, sendo que o artigo 75 do Protocolo Adicional I assevera: “O

direito de ser julgado por um tribunal independente e imparcial (Convenção III, art. 84 (2),

Protocolo I, art. 75 (4), Protocolo II, art. 6 (2)

. Tal dispositivo enuncia, em detalhes, garantias

fundamentais mínimas de que gozam todas as pessoas afetadas por conflitos, protegendo

direitos individuais destas pessoas oponíveis a seu próprio Estado”

Percebe-se clara aproximação entre o Direito Humanitário e os Direitos Humanos, sem

confundi-los, já que permanecem intactas as condições de aplicação de um e de outro,

significando que podem ser aplicados ambos simultânea ou cumulativamente, assegurando a

complementaridade dos dois Sistemas Jurídicos.

Christophe Swinarsky

afirma o seguinte:

Procedendo de maneira clássica, os efeitos protetores do Direito Internacional

Humanitário podem ser analisados sob os aspectos de sua aplicabilidade no âmbito

de situação (ratione situationis), no âmbito temporal (ratione temporis), e no âmbito

pessoal (ratione personae).

Assim, a aplicabilidade do Direito Internacional Humanitário destaca-se na seguinte

situação (ratione situationis): um conflito armado internacional (artigo 2°, comum às

Convenções de Genebra). Aqui, cabe ressaltar que o Protocolo Adicional de 1977 conseguiu

TRINDADE, Antonio Augusto Trindade. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. São

Paulo: Ed. Saraiva, p.279.

TRINDADE, Antonio Augusto Trindade. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. São

Paulo: Ed. Saraiva, p.279.

SWINARSKI, Christophe. Direito Internacional Humanitário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais p. 41.

abarcar um conceito bastante amplo para guerra interestatal, mesmo ela sendo travada dentro

de um mesmo território, como, por exemplo, as guerras de libertação nacional, em que os

povos lutam contra uma dominação colonial ou uma invasão estrangeira. O caráter

internacional desse tipo de conflito armado foi admitido mediante o princípio da

autodeterminação dos povos, consagrado pela Carta das Nações Unidas como uma das bases

das relações internacionais contemporâneas

Nesse tipo de conflito, aplicam-se, diretamente, as regras do Direito Internacional

Humanitário, referendadas nas quatro Convenções de Genebra e no citado Protocolo

Adicional I de 1977.

Outra situação é quando há um conflito armado não-internacional, conforme art. 1 do

Protocolo I e art. 3° das Convenções de 1949. A expressão “guerra civil”, abandonada na

Conferência Internacional da Cruz Vermelha (Estocolmo, 1948), deu lugar à atual

denominação de conflitos internos.

Além dessas situações, também se utiliza o Direito Internacional Humanitário, ou

melhor, seus princípios celebrados pelas Convenções apenas como padrão para procedimentos

jurídicos ou na inspiração de normas protetivas, quando houver distúrbios internos, quer dizer,

quando um determinado país estiver sofrendo com grave situação econômica ou política,

enfim, com distúrbios que afetem ou ponham em risco o bom ordenamento da ordem pública.

São os casos em que ocorrem aprisionamentos em massa, detidos políticos, suspensão das

garantias fundamentais, caso declarado um Estado de Exceção, por exemplo, além de

desaparecidos. É que o Direito Internacional Humanitário não se atém apenas a conflitos

internacionais, mas abrange todo e qualquer entrechoque armado que se trave dentro de um

país

. Ou seja, onde houver vítimas humanas em razão da violência bélica, impõe-se

tratamento humanitário.

No âmbito de aplicabilidade temporal, ou melhor, “ratione temporis”, diferem-se três

situações às quais correspondem distintos grupos de regras dos instrumentos de Genebra.

SWINARSKI, Christophe. Direito Internacional Humanitário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais p.42.

CARVALHO, Julio Marino. Os Direitos Humanos no Tempo e Espaço. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 1998,

p. 364.

Na primeira categoria de regras, o início de aplicabilidade corresponde ao início da

hostilidade entre as partes em conflito e o fim da aplicabilidade corresponde ao cessar das

hostilidades ativas.

A grande maioria das normas corresponde a esta categoria.A categoria

posterior de regras aplicáveis está composta por normas que não têm, pela própria vontade

dos Estados criadores desses tratados, uma limitação para ser aplicada, como menciona

Swinarski: “Como exemplo destas normas pode-se citar os compromissos dos Estados em

matéria de divulgação do Direito Internacional Humanitário, que se obrigam em tempo de

paz e guerra a pôr em conhecimento do conteúdo dos tratados a todos os que possam padecer

da ignorância na matéria”.

A terceira e última categoria de normas são aquelas que surtirão efeitos até que

cumpram seus objetivos, como, por exemplo, as atividades da Agência Central de Pesquisa,

que tem a finalidade de preservar ou restabelecer os vínculos sociais e familiares das vítimas

dos conflitos armados

No âmbito pessoal, ou “ratione personae”, os tratados de Genebra utilizam-se de um

conceito técnico, podendo ser vítima cada pessoa efetiva ou potencialmente afetada por um

conflito armado, seja ela uma pessoa civil (qualquer pessoa que não pertença às forças

armadas) ou um militar fora de combate, por ter sido ferido, estando doente ou feito

prisioneiro

. O termo não traz nenhum valor de juízo ético ou moral, mas somente se refere a

uma característica de fato da pessoa, como amparada pelas normas jurídicas que regem as

diversas situações bélicas.

A questão é que, independentemente da “modalidade” do conflito, sempre haverá

vítimas e é necessário pensar nessas pessoas civis ou até mesmo nos combatentes, já que,

apesar de usarem bandeiras distintas e demarcar territórios, todos pertencemos a uma única

raça: a raça humana. Como a finalidade deste direito é a proteção das vítimas de guerra e, na

medida do possível, proteger as pessoas contra as pressões que, por ventura, possam ser

SWINARSKI, Christophe, Direito Internacional Humanitário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990,

p.45.

SWINARSKI Christophe. Direito Internacional Humanitário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990,

p.46.

SWINARSKI Christophe. Direito Internacional Humanitário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990,

p.47.

exercidas sobre elas para abdicar de certos direitos, eis o que muitos autores assinalam como

exemplo claro da aplicação do Princípio da inalienabilidade

A relação entre Direito Internacional Humanitário e Direitos Humanos é uma matéria

muito debatida na doutrina, havendo três teorias existentes.

Para os adeptos da tese integracionista, o Direito Internacional Humanitário é mais

antigo que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ressaltando que o Direito

Internacional dos Direitos Humanos é o gênero e é aplicado a todo tempo, enquanto o Direito

Internacional Humanitário é aplicado em tempos de conflito armados e, especificamente, a

algumas categorias de pessoas.

Por sua vez, a teoria separatista, como o próprio nome diz, separa a idéia do Direito

Internacional dos Direitos Humanos do Direito Internacional Humanitário, haja vista que eles

teriam objetos e natureza incompatíveis, além de julgar que essa junção entre esses ramos do

direito seja perigosa no que cinge à proteção da pessoa.

Ainda no atinente à relação entre Direito Internacional Humanitário e Direito

Internacional dos Direitos Humanos, cabe fazer menção que o primeiro é revestido de caráter

de exceção, aplicável em situações de emergência, porque qualificadas pelo conflito armado

em casos de ruptura da ordem jurídica internacional

. Então, correto é afirmar que a função

primordial do Direito Internacional Humanitário é a proteção do indivíduo durante o conflito

armado e o Direito Internacional dos Direitos Humanos ocorre em tempo integral. Os

mecanismos da aplicação desses dois ramos do direito são diferentes, assim como também as

instituições encarregadas de desenvolvê-los e promovê-los, como, por exemplo, o Comitê

Internacional da Cruz Vermelha, no tocante ao Direito Internacional Humanitário, e as

organizações internacionais universais, como as Nações Unidas, ou as regionais, como a

TRINDADE Antonio Augusto Trindade. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editors, 1997, p.277.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos Humanos e Conflitos Armados. Rio de Janeiro: Ed. Renovar,

1997, p.138.

MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2007, p.65.

comissão e a Corte Interamericana ou o Tribunal Europeu, no tocante aos Direitos

Humanos

A justificativa seria pelo fato de os direitos humanos preservarem pessoas perante o

próprio Estado, enquanto o direito internacional humanitário cuida do indivíduo frente a um

Estado estrangeiro. A segunda diferença seria quanto às violações do Direito Internacional

Humanitário. Neste caso, quem será punido será um Estado diverso da nacionalidade da

pessoa e, na violação dos Direitos Humanos, a punição ocorrerá pelo próprio Estado nacional

do indivíduo. Por último, a tese complementarista, hoje mais utilizada pela doutrina, indica a

existência de certas diferenças entre os dois institutos, tais como, por exemplo: os direitos

humanos estariam vinculados a instituições internacionais, universais e regionais. Por sua vez,

o direito humanitário relaciona-se à Cruz Vermelha Internacional. A tese separatista é falha,

porque tanto um quanto outro têm a mesma finalidade – “a proteção da pessoa humana

”

Entre todas as medidas preventivas firmadas nas Convenções de Genebra, a mais

fundamental seria a de difusão, ou seja, mesmo em tempo de paz, devem-se levar a todos os

conhecimentos dessas normas. Este dever cabe às autoridades civis e militares, dever este

complementado por diligências especiais, a cargo dos chefes militares, que obrigam a tomar

medidas para que os membros das forças armadas sob suas ordens conheçam as suas

obrigações a respeito, as quais têm de cumprir o disposto pelo direito de Genebra

. Esta

obrigação constitui todo direito internacional público, devendo ser realizada pelo direito

interno de cada país.

MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2007, p.65. No mesmo

entendimento de SWINARSKI. Introdução ao Direito Internacional Humanitário, Brasília, Comitê

Internacional da Cruz Vermelha, Instituto Internacional dos Direitos Humanos, 1996.

MEZZANOTTI Gabriela. Direito, Guerra e Terror. São Paulo: Ed. Quartier Latin, 2007, p.64.

SWINARSKI, Christophe. A Norma e a Guerra. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p.39

1.2 Direito Internacional dos Direitos Humanos

Podemos afirmar que a pessoa humana possui, por sua natureza, direitos que devem

ser reconhecidos, respeitados e protegidos por todos. Estranha é a realidade histórica de que

esses direitos tivessem levado séculos para alcançar foros de cidadania nacionais e

internacionais. José Soder afirma: “ultimamente chegou-se à conclusão de que só no âmbito

internacional é possível encontrar o que esboça como início de uma solução satisfatória”. A

noção de Direitos Humanos, ou seja, direitos inerentes a toda pessoa devido à sua natureza

racional, tem suas bases na filosofia da Grécia antiga. Mas, principalmente na concepção

cristã do ser humano, como é professada na Bíblia, daí vindo para a civilização ocidental

Rosseau argumenta que, se alguém tem o “direito” de subjugar outro e privá-lo de

bens fundamentais, também este outro terá o direito de reagir ao jugo e reconquistar seus bens

fundamentais.

O homem nasceu livre, e em toda parte se encontra sob ferros [...] Como é

feita esta mudança? [...] Enquanto um povo é constrangido a obedecer, faz

bem; tão logo ele possa sacudir o jugo, e o sacode, faz ainda melhor: porque

recobrando a liberdade, graças ao mesmo direito com o qual lhe arrebataram,

ou este lhe serve de base para retomá-la ou não se prestava em absoluto para

subtraí-la.

O homem moderno vive dois dilemas extremamente cruciais: o da necessidade

permanente de vencer, sempre vencer, ultrapassar os limites, ou o de ajustar-se às condições

humanas de sobrevivência. É o dilema de vencer interdições que impede o indivíduo de se

realizar como homem. É submeter-se ou resignar-se. Na Grécia antiga, isso seria chamado de

“hubris”

- a maior das violências perante si e os demais humanos: querer ser Deus, numa

busca sem fim pelo poder.

SODER, José. História do Direito Internacional. São Paulo: Ed. da URI, 1998, p.235.

BOBBIO, Norberto A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campos, 1996, p.29.

O termo direitos humanos, que remete à independência com relação ao Estado e/ou à

sociedade, é anterior e superior a estes, devendo por eles ser reconhecido, sob pena de agirem

contra a justiça. A sociedade nacional e internacional deve aceitá-los, encontrando neles um

limite natural do seu poder e da justiça

. O inimigo natural dos Direitos Humanos é o

absolutismo do Estado. Reconhecido isto, aparecem para combater o absolutismo as primeiras

Declarações de Direitos Humanos nos EUA e na França, registradas nas Constituições de

cada país

A “Magna Charta Libertatum”

, seguida da “Petition of Rights”, de 1628, assim como

o “Hábeas-Corpus-Actus”, de 1679, e a “Bill of Rights”, de 1689, continham dispositivos que

conferiam guarida à pessoa humana. Este último serviu também para institucionalizar a

divisão dos poderes do Estado, garantindo a proteção dos direitos fundamentais da pessoa

humana. Essas convicções jurídicas, levadas ao continente americano, fizeram expandir

diversas declarações, como: “Bill of Rights”, do Estado da Virgínia, no ano de 1776; a

Declaração de Independência dos 13 Estados conferenciados e a Constituição dos estados

Unidos de 1788; e, principalmente, com a “Bill of Rights”, em forma de “Amendments”,

acrescentadas à Constituição Federal de 1791.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, precedeu a primeira

Constituição da Revolução Francesa, de 1791. Nas cartas constitucionais de 1814 e 1830,

apareceram os Direitos Humanos como concessões e garantias do Estado, como direito

positivo interno. Este modelo francês fez escola, sendo imitado, aos poucos, por muitas

constituições dos Estados modernos. Os abusos do absolutismo dos soberanos civis e

eclesiásticos haviam se manifestado na Idade Média, especialmente, na Inquisição medieval e,

posteriormente, na perseguição às bruxas.

O habeas corpus foi regulamentado pela lei inglesa em 1679. Contudo, já existia um

mandado judicial, em caso de prisão arbitrária, a lei do Habeas corpus ampliou a eficácia da

SODER, Josè. História do Direito Internacional. São Paulo: Ed. da URI, 1998, p.236.

SODER, José. História do Direito Internacional. São Paulo: Ed. da URI, 1998, p.237.

garantia. A partir dessa proteção à liberdade de locomoção, surgiram outras garantias judiciais

para a proteção de outras liberdades fundamentais, concedendo importância histórica à

pioneira lei inglesa de 1679. O registro oficial dos nascimentos dos direitos humanos na

história ocorreu em 1776, com a Declaração do Estado da Virgínia, que afirma, em seu artigo

1°

Todos os seres humanos são, por sua natureza, igualmente livres e

independentes, e possuem certos direitos inatos, os quais, ao entrarem no

estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou

despojar sua posterioridade; nomeadamente, a fruição da vida e da

liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade dos bens,

como de procurar e obter a felicidade e segurança. (VIRGINIA

DECLARATION OF RIGHTS, 1776, section I).

Ao longo dos séculos, a história mostra-nos que não houve uma continuidade do

universalismo presente na Declaração Francesa de 1789 (considerada o primeiro ato

constitucional do novo regime francês, que substituiu aquele constituído pela monarquia

absoluta e por privilégios feudais, sendo marco orientador para toda política da modernidade)

e, mais tarde, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, no ano de 1948. Deste direito

nacional irá surgir o direito comparado, que retoma o sonho da universalidade. Os

“comparadores” reuniram-se em Paris no ano de 1900, para tentar criar um direito comum à

humanidade civilizada, tendo como referência os princípios das nações civilizadas. Foi nessa

época também que o grande jurista da China, Shen Jiaben, previu a fusão do direito chinês

com os direitos ocidentais

. Contudo, nas duas grandes guerras mundiais, mais precisamente

na II Grande Guerra, as “nações civilizadas” revelaram práticas de degradação da pessoa

humana e destruição sistemática de pessoas, que o direito dessas nações não soube impedir e

que, por muitas vezes, serviram para legitimá-lo

GRANGEIRO, Mariana Bisol. Terrorismo e Direitos Humanos - a difícil relação entre segurança pública e a

dignidade humana. São Leopoldo: Universidade do Vale dos Sinos, 2007, p. 17.

MARTY, Mireille Delmas. Três Desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris,

2003, p.2.

MARTY, Mireille Delmas. Três Desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003,

p. 2.

Os jusnaturalistas teriam falado de consensus omiun ou humani generis. Atualmente,

quem não pensa ser evidente que não se possam torturar prisioneiros? Contudo, durante

inúmeros séculos (ou ainda nos dias de hoje), a tortura parece ser aceita e defendida como

procedimento normal. Desde que houve um discernimento entre os homens a respeito da

violência, foi sempre evidente que vim virepellere licet, apesar de difundirem, atualmente,

cada vez mais teorias da não-violência, as quais se fundam, precisamente, na recusa desse

conceito

Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos

naturais, a única defesa possível contra a sua violação pelo Estado era um direito igualmente

natural, o chamado direito de resistência. Este direito à resistência transformou-se no direito

positivo de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado. A Declaração

Universal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valores

fundamentais na segunda metade do século XX. É uma síntese do passado e uma inspiração

para o futuro

A autora Mireille Delmas Marty assinala o seguinte em sua obra:

Admitir as diferenças é reconhecer que a percepção dos direitos do

homem pode ser condicionada pela história e por diversos fatores de

ordem política, cultural, social e econômica e que cada homem não

acede a humanidade a não ser pela mediação de uma cultura particular

De grande relevância para o estudo aqui proposto é a análise do pensamento de

Hannah Arendt. Ela recebera influências de pensadores da Escola de Weimar, como Martin

Heidegger e Karl Jaspers. Hannah Arendt voltou-se para o estudo do homem, da liberdade, da

comunicação, do poder e de sua organização no mundo contemporâneo, procurando

estabelecer os caminhos da evolução filosófica que nos trouxeram ao atual estágio de

convivência em sociedade. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual sua

natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas,

sim, qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes

declarações, sejam constantemente violados

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campos, 1996, p.27.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campos, 1996, p. 34.

MARTY, Mireille Delmas. Três Desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003,

p.20.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campos,1996, p.25.

A Declaração de 1948 constituiu um ato de ímpeto e decisivo no processo de

generalização da proteção dos direitos humanos testemunhado pelas quatro últimas décadas,

permanecendo como fonte de inspiração e ponto de irradiação e convergência dos

instrumentos de direitos humanos em níveis global e regional. Com a adoção dos Pactos das

Nações Unidas (e Protocolo Facultativo) sobre Direito Humanos, em 1966, compreendendo

medidas de implementação, o projeto original de uma Carta Internacional de Direitos

Humanos, iniciado com a já mencionada Declaração Universal de 1948, completou-se. A

Organização das Nações Unidas procurou realizar o que o Instituto de Direito Internacional já

havia postulado em 1929 e que as realidades, ao tempo das ditaduras nazistas e comunistas,

haviam tornado premente. De acordo com o artigo 1°, nº 3 da Carta das Nações Unidas, um

dos objetivos das Nações Unidas é “conseguir uma cooperação internacional para promover e

estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais de todos, sem

distinção de raça, sexo língua e religião”. Com este objetivo foi elaborada, a “Declaração

Universal dos Direitos do Homem”, aprovada em Assembléia Geral em 10 de dezembro de

1948.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem representa a manifestação da única

prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado,

portanto, reconhecido, e esta prova é o consenso geral acerca da sua validade. Todo e

qualquer indivíduo, em qualquer país e lugar, possui Direitos Humanos que lhe são

assegurados, independentemente de sua condição ou especificidade: pelo simples fato de ele

ser humano, detentor de dignidade, um fim em si mesmo. Igualmente, a indivisibilidade, a

interdependência e a inter-relação dos Direitos Humanos, ao consagrar tanto direitos civis e

políticos quanto direitos econômicos, sociais e culturais, conjugando o valor da liberdade ao

valor da igualdade

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed.

Saraiva, p.3.

Neste sentido, o parágrafo 5

da Declaração de Direitos Humanos de Viena, que dispõe in verbis: “Todos os

direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados A comunidade

internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a

mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim

como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os

direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e

culturais”.

Foi um resultado de um processo ético de reconhecimento da igualdade essencial dos

seres humanos, culminado com a cristalização de normas costumeiras em âmbito universal.

Pode-se reprovar a Declaração de 1948 por exprimir a predominância da cultura ocidental. Se

a reprovação é particularmente fundada (malgrado a presença de redatores não-ocidentais),

em contrapartida, a Declaração não exprime uma ideologia etnocêntrica ou imperialista, ao

contrário, já que ela funda a legitimidade do movimento de descolonização que se seguira e

da luta contra toda discriminação, vez que repousa sobre a idéia de um “universal não

exclusivo”.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi o instrumento

responsável pela formulação jurídica da noção de direitos inerentes à pessoa humana no plano

internacional, sendo ele recente, haja vista que são apenas 60 anos

O espírito dessa Declaração visou à solidariedade entre as nações e à organização

racional da sociedade humana, sem se esquecer da afirmação do indivíduo como um membro

da comunidade internacional. A Declaração Universal dos Direitos do Homem é um

documento humanista, que proclama a fé no Direito e na justiça como fatores de mediação e

de disciplina das relações internacionais. A crescente incorporação dos seus princípios à

legislação das nações trará uma restrição das soberanias e uma nova idéia das obrigações das

nações para com a humanidade

. Por não ser absoluto como qualquer outro princípio

orientador da sociedade, traz à baila a seguinte questão: como obter o consenso social,

consenso este que resista ao conflito de interesses? Ou seja, como funciona este discurso de

legitimação efetuado por países capitalistas desenvolvidos que, muitas vezes, são os primeiros

a desrespeitá-los? No caso dos direitos humanos, esse consenso é obtido de forma genérica e

idealista, como eles são apresentados. Colocados dessa forma, são eles retirados da

materialidade cotidiana, servindo como paradigma de interpretação desta, mas não

constituindo parte integrante dela

Os direitos humanos, como conjunto de regras que os homens devem respeitar, servem

assim como um ideal que permite a existência de todo o sistema jurídico (como organização

MARTY, Mireille Delmas. Três Desafios para um Direito Mundial. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2003,

p.20.

BOCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. Direitos Humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Ed.

Renovar, 1999, p.66.

PITERMAN, Jaime. Direitos Humanos: rumo a uma nova cultura. Estado de Direito - Ano III, N° 15, julho

de 2008, p.11.

CAUBET, Christian Guy. O Brasil e a Dependência Externa. São Paulo: Ed. Acadêmica, 1989, p.41.

jurídica dos sistemas políticos e econômicos vigentes). O misticismo do discurso dos direitos

humanos consiste em que ele faz referência a um homem universal e eterno em sua essência,

esquecendo-se dos homens concretos. Na prática, os direitos humanos são pervertidos no

momento em que são objeto de tratamento jurídico. Concebidos historicamente como

instrumento de proteção dos cidadãos livres contra o arbítrio dos governantes absolutistas e os

abusos do Estado, eles são esvaziados no instante em que é o próprio Estado que os

regulamenta. Dessa forma, o discurso dos direitos humanos é um discurso mítico, porque faz

crer, de maneira acrítica e irreal, que a sua simples enumeração constitucional tem valor de

garantia efetiva dentro do estado democrático.

Os direitos humanos também cumprem uma função tópica. Eles têm sido meras

ficções usadas para fundar uma concepção precisa de ordem sócio-econômica e político-

administrativa: o estado de direito burguês, no qual prevalece a idéia de legitimidade legal-

racional

. Um exemplo seria a crença equivocada gerada pelo discurso democrático-liberal

de que o Estado se autolimita e garante os direitos humanos através da sua simples enunciação

no texto constitucional. Ou seja, o discurso dos direitos humanos, em nível constitucional,

transforma-se, mormente, em um discurso formal através do qual o Estado, teoricamente, se

impõe limites, ao mesmo tempo em que assume o compromisso de efetivar os direitos

enumerados. Na prática, esse jogo retórico serve como forma de legitimação do próprio

Estado e do sistema dominante. Ele omite a natureza de classe do próprio Estado e o fato de

que este, na realidade, restringe os direitos humanos e não a sua ação. O discurso dos direitos

humanos, associado à idéia do estado de direito-democrático, permite a busca da solução de

um problema, via Direito, encobrindo a necessidade de soluções econômicas. A eficácia

normativa, como se sabe, é o resultado da obediência e da aplicação da norma, juridicamente

falando, seria afirmar que eficácia seriam os efeitos imanentes de tais normas no

comportamento humano, vindo a criar direitos e deveres. Ocorre que essas normas são

programáticas, isto é, devido ao fato de elas conterem uma eficácia tão limitada que quase não

produzem efeito algum. Elas, na verdade, testificam, no mais das vezes, a impossibilidade de

o Estado capitalista atender, de pronto, aos inúmeros reclames populares. As teorias criadas

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. “O Brasil e a Dependência Externa”. São Paulo: Ed. Acadêmica, 1989,

p.44.

Legitimidade legal-racional: a de mais fácil compreensão é aquela que surge de acordo com as

disposições legais já existentes e é transmitida de forma institucionalizada.

sobre graus de aplicabilidade e eficácia da norma constitucional conseguem justificar a

omissão do Estado, sem questionar a natureza do sistema econômico a ele subjacente

Essa nítida divisão entre direitos civis e políticos e direitos sociais encontra-se também

presente nas normas internacionais. A ONU, a partir de 1948, patrocinou uma série de

declarações, pactos e convenções sobre diversos aspectos dos direitos humanos. Entre estes,

apenas um documento, o “Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Políticos”,

de 1966, trata, diretamente, das questões social, econômica e cultural. No dia 16 de dezembro

de 1966, a Assembléia das Nações Unidas adotou dois pactos internacionais de direitos

humanos, que desenvolveram, de forma sintética, o conteúdo da Declaração Universal de

1948: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, além do Pacto Internacional

sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificados pelo Brasil pelo Decreto

Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991 e promulgados pelo Decreto n. 592, de 06 de

dezembro de 1992

Ao primeiro deles foi anexado um Protocolo Facultativo, atribuindo ao Comitê dos

Direitos Humanos, instituído por aquele Pacto, competência para receber e processar

denúncias de violação de direitos humanos, formuladas por indivíduo contra qualquer dos

Estados-Parte. Neste particular, porém, a atuação do Comitê de Direitos Humanos restringe-se

aos direitos civis e políticos e, ainda assim, sem que ele tenha poderes para formular um juízo

de condenação do Estado responsável pela violação desses direitos, contrariando a Convenção

Européia de 1950, que prevê sua competência para tal

. O Pacto dos Direitos Civis e

Políticos possui 53 artigos, prevendo um Comitê de Direitos Humanos, mais precisamente no

artigo 28, que analisará as informações prestadas pelos países membros sobre os direitos

reconhecidos no Pacto, assim como a sua real aplicação e que seus comentários possam ser

repassados também para o Conselho Econômico e Social com a cópia dos informes nos

termos do artigo 40 e seus incisos 1-5.

RODRIGUES, Horácio Wanderlei. O Brasil e a Dependência Externa. São Paulo: Ed. Acadêmica, 1989,

p.46.

JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. 1ª Edição. São Paulo: Ed. Ltr, 2000, p.349.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. Saraiva,

2001, p.217.

ARAGÃO, Selma Regina. Direito Humanos. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense,1990, p.83.

Já o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, com 31 artigos,

apresenta como órgão de estudo dos relatórios dos Estados-Parte o Conselho Econômico e

Social (artigo 16, inciso 2, a), o qual, por força do artigo 19, poderá transmitir à Comissão de

Direitos Humanos, para estudo e recomendação de caráter geral, as informações apresentadas

pelos Estados ou pelos organismos especializados. Vislumbra-se a grande importância que

tem o Conselho Econômico e Social, que não fica afastado da Assembléia Geral das Nações

Unidas e tampouco dos demais órgãos subsidiários e organismos internacionais

especializados, com vistas a poder realizar recomendações e fomentar uma movimentação

internacional adequada para assistência aos Governos dos países membros na implementação

das medidas solicitadas. Os acordos Internacionais expressos são os instrumentos que vão

plasmar uma visão real jurídica sobre os direitos fundamentais a serem protegidos. Tal

universo atingirá o Continente Americano.

A elaboração de dois tratados e não um só, englobando o conjunto dos direitos

humanos segundo o modelo da Declaração de 1948, foi o resultado de um compromisso

diplomático. As potências ocidentais insistiram no reconhecimento tão-somente das

liberdades individuais clássicas, protetoras da pessoa humana contra abusos e interferência

dos órgãos estatais na vida privada. Já os países do bloco comunista e os jovens países

africanos preferiam pôr em destaque os direitos sociais econômicos, que têm por objeto

políticas públicas de apoio aos grupos de classes desfavorecidas, deixando na sombra as

liberdades individuais. Esta divisão do conjunto dos direitos humanos em dois Pactos

distintos é, em grande medida, artificial. Temos, assim, que o direito à autodeterminação dos

povos é reconhecido, de forma idêntica, no artigo 1° de ambos os Pactos, mesmo sucedendo

com o direito de sindicalização (artigo 22 do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos e artigo 8°

do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais). De qualquer feita, tais artigos

demonstram a consciência dos redatores de que o conjunto dos direitos humanos foi, aliás,

afirmado pela Resolução n° 32/120 da Assembléia Geral da ONU, de 1968, e confirmado pela

Conferência Mundial de Direitos Humanos de 1993 - Declaração de Viena

ARAGÃO, Selma Regina. Direito Humanos. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990, p.84.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. Saraiva,

2001, p.279.

A Declaração de Viena é considerada por muitos autores como o principal documento

sobre Direitos Humanos, logicamente, depois da Declaração de 1948 e dos Pactos aprovados

no ano de 1966. Leva-se em conta que a promoção e a proteção dos direitos humanos é uma

questão prioritária para a comunidade internacional e que a Conferência constitui uma

oportunidade única de efetuar uma análise exaustiva do sistema internacional dos direitos

humanos e dos mecanismos de proteção dos direitos humanos, a fim de potenciar e promover

uma observância mais cabal desses direitos, de forma justa e equilibrada. Ela veio reafirmar o

compromisso assumido, no artigo 56 da Carta das Nações Unidas, de tomar medidas, tanto em

conjunto ou separadamente, insistindo particularmente no desenvolvimento de uma

cooperação internacional eficaz para a realização dos propósitos consignados no artigo 55,

incluídos o respeito universal e a observância dos direitos dos humanos e das liberdades

fundamentais de todos.

A universalidade dos direitos humanos, propugnada pela Carta Internacional dos

Direitos Humanos, por exemplo, vem a ser sustentada, em termos inequívocos, nas duas

Conferências Mundiais de Direitos Humanos (Teerã, 1968 e Viena, 1993). Assunto

recorrente na evolução do presente domínio de proteção, nas seis últimas décadas, a questão

da referida universalidade ocupa, permanentemente, um espaço importante no tratamento

adequado da matéria

. Nesse contexto, o fortalecimento da cooperação internacional, na

esfera dos direitos humanos, é de suma importância para a plena realização dos propósitos das

Nações Unidas. Na II Conferência Internacional de Direitos Humanos, quatro aspectos

tiveram relevância no que se refere ao impacto de suas resoluções para as concepções de

desenvolvimento Humano.

Em Viena, foi definitivamente legitimada a noção de indivisibilidade dos direitos

humanos, cujos preceitos devem se aplicar tanto aos direitos civis e políticos quanto aos

direitos econômicos, sociais e culturais. A Declaração de Viena também enfatiza os direitos

de solidariedade, o direito à paz, o direito ao desenvolvimento e os direitos ambientais. A

ALMEIDA, Fernando Barcelos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio

Fabris Editor, 1997, p.160.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado Internacional dos Direitos Humanos. Vol. I. São Paulo:

Ed. Saraiva, 1997, p.20.

grande controvérsia de Viena desenvolveu-se ao redor da questão da diversidade, que tornaria

os princípios de direitos humanos não-aplicáveis ou relativos, segundo os diferentes padrões

culturais e religiosos. Apesar das resistências flagrantes à noção de universalidade dos direitos

humanos, o primeiro artigo da Declaração de Viena afirma que ‘a natureza universal de tais

direitos não admite dúvidas’. Entretanto, a definição de 1993 permaneceria como referência

inegociável nesses novos contextos de debate e negociação

O artigo 4, § 5°,

da Declaração e do Programa de Ação de Viena, de 1993, veio

reafirmar como tema global, reafirmando, portanto, sua universalidade, indivisibilidade e

interdependência. Ainda sobre os debates que marcaram a já mencionada Convenção,

compreendeu-se, finalmente, que a diversidade cultural (relativismo) não pode ser invocada

para justificar violações dos direitos humanos.

Artigo 4, § 5° - Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis,

interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve

tratar os direitos humanos de forma global justa e eqüitativa, em pé de

igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e

regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos

contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e

proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais

forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais.

A China e outros países, ao contrário dos EUA, pregavam que, para a definição dos

direitos humanos, seria necessário levar em conta as particularidades nacionais e os

respectivos meios históricos, religiosos e culturais. Ao final, a tese universalista defendida

pelos países do ocidente saiu vencedora. Enriqueceu-se, haja vista o universalismo desses

direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados de promover e proteger os direitos

humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, não mais se podendo

questionar a observância dos direitos humanos com base no relativismo cultural ou mesmo

com base no dogma da soberania

E, no tocante à dicotomia até então existente entre direitos civis (direitos individuais) e

políticos - além dos direitos econômicos, sociais e culturais -, ela vai sendo suplantada pelo

reconhecimento doutrinário da universalidade, da indivisibilidade e da interdependência dos

Matéria localizada em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html>Acesso em: 26 de junho

de 2008.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais. São

Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002, p.227.

direitos humanos. E isso porque era tida como certa a aplicação imediata dos direitos civis e

políticos, bastando a abstenção do Estado para a sua efetivação. Já os direitos econômicos,

sociais e culturais eram de aplicação progressiva, requerendo uma atuação positiva do Estado,

para que se tornassem eficazes. Problema este por demais discutido no que cinge à eficácia

propriamente dita das normas da Declaração de 1948, uma vez que ela, por si só, não dispõe

de aparato que a faça valer. Para contrabalançar tal situação, a ONU tem patrocinado vários

Pactos e Convenções Internacionais ao longo dos anos, almejando assegurar a efetiva

proteção dos direitos fundamentais do homem por ela consagrados. Tanto que os Pactos de

1966 surgiram com a finalidade de conferir dimensão jurídica à Declaração de 1948, tendo o

primeiro regulamentado os artigos 1° a 21 da Declaração e o segundo, os artigos 22 a 28.

Essas leis, os acordos, os costumes, os instrumentos gerais ou o sistema global são

concebidos de forma abstrata e, genericamente, endereçados a todos. Por conseqüência, torna-

se impossível o ato de julgar, uma vez que não existe uma regra geral determinada e clara à

qual deva se submeter o caso. O terror é o fundamento da “legalidade totalitária”, já que

somente ele poderá manter segregados determinados setores da população, escolhidos pelo

líder como adversários. Num termo mais atual, “combatentes inimigos” - os quais não estão

sob nenhum amparo das Convenções Internacionais no que tange aos prisioneiros de Guerra.

Paralelamente ao sistema internacional, desenvolveram-se os sistemas normativos regionais

de proteção, para internacionalizar os direitos humanos no plano regional.

Ao observar a descrição de totalitarismo, é possível, por um momento, pensar que

nazismo, stalinismo, perseguições religiosas e demais práticas congêneres fazem parte do

passado e que essa experiência esteja ausente nos dias de hoje. Tanto isso não é verdade que a

Bósnia e a antiga Iugoslávia, além de Ruanda, Zaire, Afeganistão ou Haiti, nos mostraram e

continuam a mostrar que as perseguições raciais e/ou políticas, com o radical isolamento de

determinadas categorias de população, são possíveis. Ou seja, ainda hoje não encontramos

soluções adequadas para garantir os mínimos direitos aos habitantes da Terra.

JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. 1ª Edição. São Paulo: Ed. Ltr, 2000, p.349.

BOUCALT, Carlos Eduardo de Abreu. Os Direitos Humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Ed.

Renovar, 1999, p.213.

O totalitarismo representou o ápice da violação do homem e de sua condição, uma vez

que reduziu suas vítimas a não-homens, que podem ser descartados. Daí o surgimento do

genocídio como forma extrema de eliminação dos seres supérfluos ou indesejáveis. Esse fato

histórico explicitou a violação dos direitos do homem e gerou a qualificação técnico-jurídica

de genocídio como crime contra a humanidade, conforme se deflui do art. 2 da Convenção

para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio

Cabe aqui tecer algumas linhas sobre esta Convenção para a Prevenção ao Crime de

Genocídio, celebrada no ano de 1948. A revelação, com o fim da 2ª Guerra Mundial, do

morticínio de milhões de pessoas pertencentes à oposição política ou às minorias étnicas, -

sobretudo, judeus, ou tidos como tal -, levado a efeito pelo Estado nazista, resultou em

enorme impacto nas Nações Unidas logo nos primeiros anos de sua existência. Contudo, o

extermínio em massa de grupos humanos, praticado com cunhos políticos, já havia ocorrido

em outras ocasiões antes da ascensão de Hitler ao poder. Isso sem considerarmos as políticas

de esterilização coletivas de indivíduos pertencentes às minorias étnicas tidas como

socialmente nocivas.

No ano de 1915, numa medida de guerra, o governo otomano decretou a deportação de

toda a população armênia localizada na Anatólia oriental, sob a acusação de ligação com as

tropas russas inimigas que operavam no Cáucaso. Números desencontrados estimam que esta

medida tenha atingido entre dois a três milhões de pessoas, das quais apenas um terço

sobreviveu e as demais foram massacradas ou morreram durante as operações de deportação.

Outro episódio ocorreu no ano de 1932. Na ocasião, Stalin ordenou o cerco militar de toda a

zona agrícola ucraniana e das terras adjacentes, cultivadas pelos cossacos. Todos os estoques

de mantimentos foram requisitados à força, impedindo-se, militarmente, a entrada de novos

suprimentos alimentares na região. Foi, talvez, a primeira vez na História em que um Estado

provocou, intencionalmente, a fome de parcela considerável de seu próprio povo, com

objetivos políticos.

BOUCALT, Carlos Eduardo de Abreu. Os Direitos Humanos e o Direito Internacional. Rio de Janeiro: Ed.

Renovar, 1999, p.215.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. Saraiva,

2001, p.242.

O uso do termo genocídio só viria a ser cunhado no ano de 1944, por um jurista

polonês chamado Rafat Lemkim, com o objetivo de esclarecer a opinião pública mundial

sobre o massacre dos judeus e dos poloneses. No entanto, quando o Tribunal de Nuremberg

julgou os criminosos de guerra nazistas, em 1945, ele não foi utilizado, pois a Assembléia

Geral das Nações Unidas o adotou somente ao aprovar a Resolução 96 (I), datada de 11 de

dezembro de 1946. Mesmo assim, os atos foram definidos como crimes contra a humanidade,

conforme o artigo 6, alínea c

. Essa reprodução veio a ser usada no Tribunal de Tóquio, para

julgar os criminosos de guerra japoneses. O conceito de Lemkin apresentou-se assim redigido:

O genocídio é a denegação do direito à existência de grupos humanos inteiros,

assim como o homicídio é a denegação à vida de um indivíduo humano. Essa

denegação do direito à existência choca a consciência da humanidade, provoca

grandes perdas humanas sob a forma de contribuições culturais ou de outra espécie,

feitas por estes grupos humanos, contrariando a lei moral bem como o espírito e os

objetivos das Nações Unidas.

A Convenção de 1948 foi composta segundo uma técnica tradicional, mas

inapropriada para a regulamentação dos direitos humanos, já que, em seu artigo XIV, é

estabelecido um prazo de vigência determinado, renovável por períodos sucessivos, e permite

que as partes contratantes denunciem o tratado. A Convenção para a Prevenção ao Crime de

Genocídio foi extremante restrita, ao não criar uma instituição permanente de controle, mas

passou este dever de punir aqueles que a ofendem para os tribunais nacionais e para a

legislação do Estado participante.

Os principais órgãos que integram as Nações Unidas são: Assembléia Geral das

Nações Unidas, Conselho Econômico e Social e Secretariado das Nações Unidas. Cada qual

exerce uma função específica no que diz respeito a direitos humanos. A Assembléia

apresenta-se como órgão essencialmente deliberativo, que possui a função de assegurar a

“O assassínio, extermínio, a redução à condição de escravo, a deportação e todo ato desumano, cometido

contra população civil antes ou depois da guerra, bem como as perseguições por motivos políticos e

religiosos, quando tais atos ou perseguições, constituindo ou não violação do direito interno do país em que

foram perpetrados, tenham sido cometidos em conseqüência de todo e qualquer crime sujeito à competência

do tribunal, ou conexo a esse crime”.

Texto disponível em: < http://www.jurisciencia.com/tag/genocidio/> Acesso em: 27 de out. de 2008.

PRONER, Carol. Os Direitos Humanos e seus paradoxos: análise do Sistema Americano de Proteção. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.84.

todos, sem distinção, o desfrute dos direitos humanos. Esta assembléia emite

“recomendações”, sem caráter judicial e nem executivo, as quais servem apenas como

advertências dirigidas a Estados, para que sejam adotadas. A mesma postura é adotada pelo

Conselho Econômico e Social, ao qual compete receber informes criteriosamente elaborados

pelos Estados e por outros órgãos da ONU. A ele cabe ainda averiguar se as recomendações

estão sendo cumpridas e repassar informes aos organismos competentes para a proteção dos

direitos humanos, sendo essa uma função organizativa.

O Conselho tem 54 membros. Anualmente, a Assembléia Geral elege 18 deles, por um

período de três anos. Já o Secretariado possui poderes para alertar o Conselho de Segurança

da ONU a respeito de qualquer assunto que, em sua opinião, possa levar perigo à paz e à

segurança internacional. Em dezembro de 1991, foi eleito Boutros-Ghali, do Egito, que

cumpriu apenas um mandato, entre janeiro de 1992 e dezembro de 1996. Em 1º de janeiro de

1997, tomou posse Kofi Annan, de Gana, reeleito, em 2001, para um segundo mandato,

expirado em 31 de dezembro de 2006. O atual Secretário-Geral das Nações Unidas é o sul-

coreano Ban Ki-moon, que assumiu suas funções no dia 1º de janeiro de 2007

O Conselho de Segurança da ONU é o órgão com poder para autorizar ações

internacionais, tais como a imposição de sanções, o envio de forças internacionais e o uso da

força contra países. O Conselho é integrado por 15 países, dos quais cinco são membros

permanentes: EUA, China, Rússia, Grã-Bretanha e França. Os outros dez membros têm

direito a uma vaga por dois anos, em sistema rotativo. Atualmente, ele é composto por

México, Noruega, Cingapura, Síria, Bulgária, Camarões, Colômbia, Guiné, Irlanda e

Maurício. Os cinco membros permanentes conseguiram esse status porque dominavam a

arena internacional após a II Guerra Mundial, quando a ONU foi criada

Já o Tribunal Internacional de Justiça exerce importante papel no tratamento dos

direitos humanos, atuando como principal órgão judicial das Nações Unidas. Todos membros

das ONU compõem o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça e se comprometeram a

PRONER, Carol. Os Direitos Humanos e seus paradoxos: análise do Sistema Americano de Proteção. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.85.

JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. 1ª Edição. São Paulo: ED Ltr, 2000, p.315.

JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. 1ª edição. São Paulo: Ed. Ltr, 2000, p.315.

conformar-se com as decisões dela emanadas. Caso o Estado agressor não cumpra a decisão,

poderá o outro recorrer ao Conselho de Segurança. Mesmo assim, o Tribunal Internacional de

Justiça não tem competência específica na matéria de direitos humanos. Sua missão restringe-

se a decisões sobre questões que lhe são submetidas pelos Estados-Parte, sendo pouco

freqüente sua atuação na área de direitos humanos.

Também existem três Sistemas Regionais de proteção dos direitos humanos: o Sistema

Europeu, o Árabe e o Africano. Mesmo sendo a precursora, a Convenção Européia de Direitos

Humanos, celebrada em 1950 e aprovada por 15 Estados europeus, passou a vigorar somente

em setembro de 1953. O alcance da convenção limita-se aos direitos individuais clássicos, já

que os artigos 5 e 7 aprofundam a proteção da liberdade e da segurança pessoal. As condições

de legalidade de uma detenção ou prisão são claramente especificadas em seu artigo 5:

Toda a

pessoa tem direito à liberdade e segurança. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos

seguintes e de acordo com o procedimento legal [...].

E os direitos de todo acusado em processo

criminal, ampliados em relação aos textos normativos clássicos, estão presentes no artigo 6:

Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e

publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e

imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação

dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento

de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento

deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à

imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando

a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa

sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da

vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada

estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais,

a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça. 2.

Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto

a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada. 3. O acusado tem,

como mínimo, os seguintes direitos: a) Ser informado no mais curto prazo,

em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da

acusação contra ele formulada; b) Dispor do tempo e dos meios

necessários para a preparação da sua defesa; c) Defender-se a si próprio ou

ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para

remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor

oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem; d) Interrogar ou fazer

interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o

interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as

PRONER, Carol. Os Direitos Humanos e seus paradoxos: análise do Sistema Americano de Proteção. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.86.

testemunhas de acusação; e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete,

se não compreender ou não falar a língua usada no processo.

No artigo 7, alínea 2, sob evidente influência do julgamento de Nuremberg, cuja

correspondência com os princípios do direito internacional fora proclamada pela Assembléia

Geral das Nações Unidas, alarga-se a compreensão do princípio nullum crimem sine lege. Ele

dispõe que, apesar da ausência de lei nacional ou tratado internacional que defina certas

condutas como criminosas, qualquer pessoa pode ser processada e julgada em razão de atos

ou omissões cuja criminalidade seja reconhecida pelos princípios gerais de direito aceitos

pelas nações civilizadas. Com certeza, a grande contribuição da Convenção Européia para a

proteção da pessoa humana foi, de um lado, a instituição de órgãos incumbidos de fiscalizar o

respeito aos direitos nela declarados e julgar as suas eventuais violações pelos Estados

signatários; de outro, o reconhecimento do indivíduo como sujeito de direito internacional, no

que tange à proteção dos direitos humanos

Esse procedimento Europeu é considerado, por muitos, extremamente eficaz, já que

suas decisões se processam em decorrência do princípio de cooperação e de diligência em

corrigir qualquer situação denunciada ante a Comissão, além de um grande rigor em suas

decisões. Um Estado que se negue a cumprir as decisões do Comitê de Ministros ou do

Tribunal tem ameaçada a sua participação no Conselho da Europa. Os redatores da

Convenção tiveram a sapiência de criar um órgão intermediário entre o queixoso e o tribunal -

Comissão de Direitos Humanos -, encarregada de fazer a filtragem das denúncias formuladas,

de investigar os fatos e manifestar sua opinião fundada sobre a ocorrência ou não de violação

de direitos. A Comissão também tinha legitimidade para propor uma ação contra um Estado-

Parte perante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos conforme artigo 48, “a”. Até os anos

90 do século passado, a Comissão Européia de Direitos Humanos já arbitrara a respeito de

quinze mil reclamações individuais sob a Convenção Européia de Direitos Humanos, ao passo

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. Saraiva,

2001, p.268.

que a Corte Européia de Direitos Humanos totalizava 191 casos submetidos a seu exame, com

91 pendentes

. Essa jurisprudência vem perfilando o sistema europeu de proteção e as linhas

da Carta de Direitos Fundamentais da Comunidade Européia.

O Pacto da Liga dos Estados Árabes foi firmado no Cairo, em 22 de março de 1945,

entre os seguintes Estados: Arábia Saudita, República Árabe Unida, Iraque, Jordânia, Líbano,

Síria e Iêmen, tendo recebido adesão posterior da Líbia (1953), do Sudão (1956), do Marrocos

e da Tunísia (1958), da Argélia (1962) e do Kuwait, com a finalidade de promover a

cooperação política, econômica, cultural, social, sanitária e militar de seus membros, todos

unidos por idênticos laços religiosos. Composto de um Conselho formado por representantes

dos Estados membros, com número ilimitado de delgados, reúne-se em épocas fixas (março e

outubro de cada ano) ou em sessões extraordinárias, quando o exigirem, mediante convocação

de dois de seus membros. As decisões do Conselho são por unanimidade e, nesse caso, são

obrigatórias para todos os membros, ou por maioria de dois terços

O Secretariado Geral é formado por um Secretário Geral, nomeado pelo Conselho por

maioria de dois terços dos membros da Liga, e por Secretários Adjuntos e funcionários outros

subalternos. Está a seu cargo o orçamento da Liga, sabendo-se que o Conselho determinará a

cota de despesas que compete a cada Estado membro. A sede da liga Árabe fica em Túnis e os

membros do Conselho, assim como os funcionários da Liga, fazem jus ao gozo de imunidades

e privilégios diplomáticos para bem desempenharem suas funções. A Liga Árabe não é um

agrupamento de Estados contrário ao Sionismo. Também é um movimento nacionalista

autêntico, que procura defender o solo árabe, as suas riquezas e o avanço do imperialismo de

todas as potências.

A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos, reunidos na 18ª

Conferência de Chefes de Estados e do Governo, celebrada em Nairobi, no Quênia, em junho

de 1981, constituiu em afirmar que os povos são também titulares de direitos humanos, tanto

PRONER, Carol. Os Direitos Humanos e seus paradoxos: análise do Sistema Americano de Proteção. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.91.

ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim.. Curso de Direito Internacional Público. 9ª edição. Rio de Janeiro: Ed.

Forense, 1997, p. 305.

ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim.. Curso de Direito Internacional Público. 9ª Edição. Rio de Janeiro: Ed.

Forense, 1997, p. 306.

no plano interno como na esfera internacional. Antes desta Convenção, só havia o

reconhecimento do direito dos povos à autodeterminação, assentado no artigo 1° de ambos os

Pactos Internacionais de 1966. Para efetivar esses direitos coletivos, bem como para eles

serem reconhecidos, exige-se um mínimo de precisão, não apenas quanto ao sujeito, mas

também quanto ao objeto. O termo povo aparece em diversos dispositivos da carta da ONU,

no tocante aos territórios sem governo próprio e ao sistema internacional de tutela, a saber, no

artigo 73, “caput” (“cujos povos não tenham atingido plena capacidade de se governarem a si

mesmos”). Ou, ainda, no artigo 73, alínea a (“com o devido respeito à cultura dos povos

interessados”).

Em outros tratados, fala-se de ‘grupos ou minorias’, como, por exemplo, no artigo 5°,

alínea l e 27 do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos de 1966: “nos estados em que haja

minorias étnicas, religiosas, ou lingüísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não

poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo”. A

Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos examinou, até o início da década de 90

do século passado, aproximadamente 40 reclamações ou comunicações sobre a Carta Africana

de Direitos Humanos e dos Povos, algumas das quais já decididas.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. Saraiva,

2001, p. 394.

2 – DIREITO PENAL DO INIMIGO E O TERRORISMO INTERNACIONAL

1.1 O Paradigma do Estado de Exceção no conflito entre segurança nacional e

dignidade da pessoa humana

O 11 de setembro de 2001, data do maior episódio terrorista já televisionado, atingiu

os Estados Unidos da América em seu ponto forte: a economia. Naquele dia, o mundo

assistiu, praticamente em tempo real, aos aviões atacarem a maior potência bélica do globo,

contestando sua suposta invencibilidade. Os ataques foram direcionados a alvos escolhidos

estrategicamente, por representarem símbolos de poder: o prédio do World Trade Center, um

dos principais centros financeiros; o Pentágono, centro da inteligência de guerra; e a própria

Casa Branca, ícone máximo da política norte-americana. No entanto, por motivos que talvez

nunca sejam sabidos com precisão, dois dos três objetivos não conseguiram ser realizados e

caíram somente as torres gêmeas, abatidas por aviões comerciais. Após o atentado, os danos

comerciais se evidenciaram. A Swissair entrou em pré-falência. A American Airlines, a

Boeing e outras gigantes demitiram pessoas aos milhares. Falava-se na "inevitabilidade" de

uma recessão mundial

A partir desse acontecimento, deu-se início a uma guerra, mas não nos moldes

tradicionais. Segundo a visão estadunidense, trata-se de um combate único, contra o “terror” e

seus praticantes, de antemão identificados como “islâmicos”, o que, conforme o presidente

Bush, justificaria, por conseqüência, métodos também inéditos. Nela, meios midiáticos

exercem função essencial para ambos os lados, pois é na Internet que os atentados ganham

Disponível em: < http://www.regiao-sul.pt/noticia.php?refnoticia=5110 >. Acesso em: 23 de setembro de

2008.

maior repercussão e amplitude. São os incontáveis clicks os responsáveis pela atenção e pela

fama almejadas pelos bombermen islâmicos e seus seguidores.

Um dos responsáveis pelo site de notícias da norte-americana MSNBC fortalece essa

tese, ao afirmar, ao assistente de redação da Folha de São Paulo, Vaguinaldo Marinheiro, que

“as coisas mudaram um pouco desde o 11 de setembro, mas as pessoas só se interessam por

notícias internacionais quando se referem a terror ou quando fica claro que algum americano

está em perigo (como refém, por exemplo). Ou seja, quando o internacional se torna um

assunto 100% local”.

O Estado de Exceção que acometeu os Estados Unidos, em função da ameaça à

segurança nacional, política externa e economia, teve início com uma ordem autorizada por

seu presidente. Dele partiu a determinação do Estado de Emergência, com o objetivo de

enfraquecer a rede de apoio ao terrorismo. Essa ordem, prevista inicialmente para durar um

ano, vem sendo prorrogada desde então. A justificativa para a permanência é sua própria

finalidade: suprimir liberdades pessoais e o direito à presunção de inocência e a um

julgamento. Assim, Estado de Emergência ou Estado de Exceção seria a forma legal de

administrar uma conduta ilegal, na qual, segundo ainda a fonte da MSNBC, “velhinhas são

obrigadas a abrir suas malas nos aeroportos e expor roupas íntimas, para a revista de agentes

de segurança. Onde homens e mulheres até tiram os sapatos para deixar claro que não

carregam bombas”.

Contudo, se a exceção é o dispositivo original graças ao qual o direito se refere à vida

e a inclui em si por meio de sua própria suspensão, uma teoria de Estado de Exceção é, então,

condição preliminar para se definir a relação que liga e, ao mesmo tempo, abandona o vivente

ao direito. A difícil definição de Estado de Exceção esbarra no fato de ele ser o oposto do

estado normal. Em outras palavras, está ligado à guerra civil e à resposta do Estado diante de

conflitos extremos

Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/folha/pensata/ult516u60.shtml>. Acesso em: em 22 de abril de

2002.

Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/folha/pensata/ult516u60.shtml>. Acesso em: 22 de abril de

2002.

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Editorial Boitempo, 2004, p. 13.

O século XX mostrou a guerra civil legal, explicitada no Estado nazista. Nele, o poder

foi entregue a Hitler, que promulgou, no dia 28 de fevereiro de 1933, o Decreto para a

proteção do povo e do Estado, o qual suspendia os artigos da Constituição de Weimar

relativos às liberdades individuais. Cabe ressaltar que tal decreto jamais foi revogado,

podendo o Terceiro Reich ser considerado, do ponto de vista jurídico, um Estado de Exceção

que durou 12 anos. O totalitarismo moderno define-se, nesse sentido, como a instauração, por

meio do Estado de Exceção, de uma guerra civil legal. Ela permite a eliminação física não só

dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer

razão, pareçam não-integráveis ao sistema político. Desde então, a criação voluntária de um

Estado de Emergência permanente (ainda que, eventualmente, não declarado, no sentido

técnico) tornou-se uma das práticas essenciais dos Estados contemporâneos, inclusive dos

países ditos democráticos. Assim, o “Estado de Exceção apresenta-se como um patamar de

indeterminação entre a democracia e absolutismo”.

O significado biopolítico do Estado de Exceção como cerne da estrutura coloca o

vivente num limbo jurídico, por meio da suspensão de sua própria civilidade. Ele aparece

claramente na military order, promulgada pelo presidente dos Estados Unidos no dia 13 de

novembro de 2001, intitulada “Detenção, Tratamento e Julgamento de Determinados Não-

Cidadãos na Guerra contra Terrorismo”. Essa diretiva presidencial declarava que os ataques

de 11 de Setembro de 2001 foram “

em uma escala que acabou criando um estado de conflito armado que

requer o uso das Forças Armadas Americanas

”. Essa “ordem militar” autoriza a indefinitive detention

(detenção indefinida) e o processo perante as military commissions (comissões militares), ao

invés dos tribunais militares previstos pelo direito da guerra dos não-cidadãos suspeitos de

atividades terroristas. O USA Patriot Act, promulgado pelo Senado no dia 26 de setembro de

2001, permitia manter preso o estrangeiro suspeito de atividades que pusessem em perigo a

segurança nacional dos Estados Unidos. Mas, no prazo de sete dias, o estrangeiro deveria ser

acusado de violação da lei sobre imigração ou algum outro delito. A novidade, pela doutrina

Bush, consiste em anular, radicalmente, todo o estatuto jurídico do indivíduo, produzindo,

dessa forma, um ser juridicamente inominável e inclassificável

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Editorial Boitempo, 2004, p. 13.

LAPKIN, Ted. Does Human Rights Law Apply to Terrorists? USA: Guantánamo Detainees - The Legal

Black Hole Deepens. Disponível em: < http://www.meforum.org/article/651 >. Acesso em: 30 de set. 2008.

Os talibãs capturados nas ofensivas feitas ao Oriente Médio não gozam do status de

Prisioners of War (POW – prisioneiros de guerra) estabelecido pela Convenção de Genebra,

tampouco daquele de acusados, segundo leis norte-americanas. Nem prisioneiros nem

acusados, apenas detainees (detidos), são objetos de pura dominação. Trata-se de uma

detenção indeterminada, não só no sentido temporal, mas quanto à sua própria natureza. Estão

num limbo jurídico, tal qual o vivido nos campos de concentração da II Guerra Mundial. Na

prática, conforme descreve Georgio Agamben, “a vida nua em prisões secretas como a da

Base Naval de Guantánamo atinge sua máxima indeterminação”.

A história do termo “estado de sítio fictício ou político” é, nesse sentido, instrutiva.

Remonta à doutrina francesa, referente ao decreto napoleônico, de 24 de dezembro de 1811,

que previa a possibilidade de um estado de sítio que podia ser declarado pelo imperador,

independentemente da situação efetiva de uma cidade sitiada, ou diretamente ameaçada pelas

forças inimigas. A origem do instituto do estado de sítio encontra-se no decreto de 08 de julho

de 1791, da Assembléia Constituinte francesa, que distinguia, nitidamente, a autoridade

militar e a autoridade civil, agindo cada uma na sua própria esfera. O decreto fazia referência

somente a praças-fortes e aos portos militares. A posterior história do estado de sítio é a

história de sua progressiva emancipação em relação à situação de guerra à qual estava ligada

na origem para ser usado, em seguida, como medida extraordinária de polícia em caso de

desordens e sedições internas, passando, assim, de efetivo ou militar a fictício ou político. O

Estado de Exceção moderno é uma criação da tradição democrática revolucionária e não da

tradição absolutista

A expressão pleno poderes, com que, muitas vezes, se caracteriza o Estado de

Exceção, refere-se à ampliação dos poderes governamentais e, particularmente, à atribuição

do executivo de poder promulgar decretos com força de lei. Deriva da palavra plenitude

potestatis, elaborada no verdadeiro laboratório da terminologia jurídica do direito público. O

Estado de Exceção apresenta-se como uma técnica de governo que contraria a hierarquia entre

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Editorial Boitempo, 2004, p.15.

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Editorial Boitempo, 2004, p.16.

lei e regulamento, a qual é a base das constituições democráticas e delega ao governo um

poder legislativo que deveria ser exclusivo para o parlamento. Uma das características do

Estado de Exceção é a abolição provisória da distinção entre executivo, judiciário e

legislativo, podendo vir a se tornar prática duradoura de governo. Ela permanece prisioneira

de um círculo vicioso, segundo o qual as medidas excepcionais, que se justificam como sendo

para a defesa da constituição democrática, são aquelas que levam à sua ruína. As disposições

quase ditatoriais dos sistemas constitucionais modernos, seja lei marcial, o estado de sítio ou

os poderes de emergência constitucionais, não podem exercer controles efetivos sobre a

concentração dos poderes. Por conseqüência, todos esses institutos podem vir a se tornar um

regime totalitário Na Itália, o Estado de Exceção apresentou um aspecto interessante sob o

ponto de vista da legislação por meio de decretos governamentais de urgências, chamados

‘decreto lei’. Pode-se dizer que a Itália serviu de laboratório político-jurídico, no qual, pouco

a pouco, se organizou o processo, presente também, com diferenças, em outros estados

europeus.

É na perspectiva desta reivindicação dos poderes soberanos do presidente numa

situação de emergência que se deve considerar a decisão do presidente George W.Bush de

referir-se constantemente a si mesmo, após o 11 de setembro de 2001, como o Commandere

in chief of the army. E como tal título faz menção a um controle extremamente centralizado,

Bush está procurando produzir uma situação em que a emergência se torne regra e que a

própria distinção entre paz e guerra (e entre guerra externa e guerra civil mundial) se torne

impossível. O Estado de Exceção, como figura da necessidade, apresenta-se, ao lado

revolução e da instauração, de fato, de um ordenamento constitucional, como uma medida

ilegal, mas perfeitamente “jurídica e constitucional”, concretizando-se na criação de novas

normas (ou de uma nova ordem jurídica). Na ditadura em cujo contexto se inscreve o Estado

de Exceção, deve-se distinguir a ditadura comissária e a ditadura soberana. A primeira visa a

defender ou restaurar a constituição vigente e a segunda não se limita a suspender uma

constituição vigente com base em um direito nela contemplado e, por isso mesmo,

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção Editorial Boitempo SP/2004, p.30.

constitucional, mas, sim, para criar um estado de coisas em que se torne possível impor uma

nova constituição

Os animais ocupam espaço no mundo para servir ao homem da melhor forma

possível, como fonte de alimentação, de trabalho, de vestuário, ou de diversão. Assim, não só

os animais, mas tudo que há no mundo está para o benefício do homem. O domínio do

homem sobre as demais criaturas faz-se justamente por poder atuar (através do raciocínio) e

ter o controle, livremente, de seus atos, enquanto as demais criaturas não atuam e, sim, apenas

são atuadas. Daí conclui-se que os seres que usam a razão são agentes e os que não usam são

considerados instrumentos. Os animais, sejam racionais ou não-racionais, são iguais, não nas

características e, sim, na capacidade de sofrer. Ocorre que, ao tratar a vida humana ou a vida

animal como mera mercadoria, estamos diante da “vida nua”, que seria aquela que qualquer

um pode levar à morte, em que pese seja insacrificável, é aquela que qualquer um pode tirar

sem cometer homicídio

. Ou seja, a guerra, mostra que os milhares de vidas perdidas não

representam grandes perdas, transformando-se apenas em estatística nos jornais de todo o

mundo, além, claro, de ser um negócio lucrativo para o ramo bélico, uma máquina

antropológica, cuja engrenagem são milhares de vidas de civis, sob a justificativa de serem

necessárias.

No jogo de espelhos dessa máquina antropológica, o humano já está pressuposto, a

todo o momento e ao cabo de cada operação, a máquina produz, na realidade, um estado de

exceção, uma zona de indeterminação, em que o fora não é mais que a exclusão de um dentro

e o dentro, por sua vez, não é mais que a inclusão de um fora. Justamente porque não pode

funcionar senão instituindo sem seu centro uma zona de indiferença na qual se deve produzir

a articulação entre o humano e o animal, entre o homem e o não-homem, entre o falante e o

vivente, sendo que o produto final da máquina não é nem uma vida animal nem uma vida

humana, mas tão-somente uma vida excluída de si mesma, nada mais que uma vida nua. E

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Editorial Boitempo, 2004, p.54.

FERREIRA, Sandro Souza. A Máquina Antropológica e a condição Animal: Leituras de Agamben e de

Derrida. Novo Hamburgo: Editoria Feevale, 2004, p. 229.

neste limbo instaurado em uma zona indeterminada é que vive o homo sacer

. É justamente

nessa zona vazia, ou zona de indiferença, que habita o homo sacer e a vida nua dele é um

produto específico do poder e não dado natural. É possível produzir, artificialmente,

condições a partir das quais algo assim como uma vida nua é separada de seu contexto: o

muçulmano, o judeu, o comatoso, entre outros. São as leis que, muitas vezes, propiciam a

consolidação de algo teoricamente injusto, mas pelo fato de as leis não objetivarem uma

finalidade justa, impera o respeito a elas por sua autoridade e dando a elas um fundamento

único, denominado fundamento místico de autoridade. Quem lhes obedece o faz não por

serem justas e, sim, por serem leis

O Estado de Exceção seria onde a norma exibe toda sua superação em pura força, já

que nele a vida nua é excluída da ordem jurídica. O soberano está, ao mesmo tempo, fora e

dentro do ordenamento jurídico. Acaba a vida, assim, tomando um rumo que irá coincidir com

a morte. A polis, no modelo aristotélico, é o palco em que o homem pode se entregar à vida

boa, à contemplação e ao exercício das virtudes. Escapou a Aristóteles, porém sempre

presente possibilidade de a polis, a partir da estruturação de poder nela inerente, pôr em

suspenso o estatuto político do próprio corpo humano e, a partir daí, lançá-lo em Estado de

Exceção à morte violenta. A vida boa revela-se como vida nua, conforme as observações de

Agamben

A resposta política aos ataques de 11 de setembro ocorreu já no dia seguinte aos

atentados. Os Estados Unidos conseguiram a aprovação, no Conselho de Segurança da ONU,

da resolução N° 1368, a qual considerava as ações terroristas perpetradas no dia anterior

como “atos contra a segurança mundial e que os EUA podem agir em legitima defesa”. Estava

avalizada, assim, a intervenção militar no Afeganistão.

“O homo sacer pode receber a morte das mãos de quem quer que seja sem que isso signifique, para seu autor, a

mácula do sacrilégio”.

FERREIRA, Sandro Souza. A Máquina Antropológica e a condição Animal: Leituras de Agamben e de

Derrida. Novo Hamburgo: Editora Feevale, 2004, p. 240.

FERREIRA, Sandro Souza. A Máquina Antropológica e a condição Animal: Leituras de Agamben e de

Derrida. Novo Hamburgo: Editora Feevale, 2007, p. 177.

FERREIRA, José Medeiros. Os acontecimentos de 11 de setembro que leituras? Revista da Faculdade de

Direito da Universidade de Lisboa – Ano XLIV – N° 1 e 2. Portugal: Coimbra Editora, janeiro de 2005, p.

509.

No dia 07 de outubro do mesmo ano, tiveram início os atentados no Afeganistão.

Estados Unidos e Reino Unido empreenderam ofensiva militar aberta contra os Talibãs,

invocando a legítima defesa como fundamento para a ação bélica. As reações mundiais foram

essencialmente de apoio ou de silêncio. Isso porque, ao declarar a “guerra contra o terror”, o

presidente norte-americano frisara aos países que oposições seriam consideradas atos

inimigos – os quais, por conseqüência, poderiam sofrer retaliações de todos os aspectos.

Cabe aí um questionamento, pois, mesmo que os atos tenham partido de um grupo

independente, e não das forças armadas de uma Nação, vem à tona a cronologia dos fatos. Um

ataque feito em setembro, cuja reação militar ocorreu apenas em outubro, pode ser

considerado reação imediata ou legítima defesa? É necessário esforço para admitir que sim, já

que, em outubro, não havia nenhum ataque, apenas pavor misturado com medo. Ambos

meticulosamente instaurados na população através de discursos manipuladores, “cuja

exclusiva finalidade era a de tornar uma população já assustada em um povo frágil e, por

conseqüência, mais fácil de legitimar o tal ‘estado de emergência’”.

Alguns obstáculos surgem no tocante à justificação da intervenção bélica. Primeiro,

porque a contra-intervenção de um Governo, mesmo que a pedido de outro país aliado (no

caso, o Reino Unido), parece sempre ilícita. Apenas o apoio militar parece legítimo, não uma

intervenção direta. À luz do princípio da proporcionalidade, combinado com o princípio da

necessidade, o violento ataque bélico contra os Talibãs (e sua aniquilação como força militar e

política) parece desproporcional em relação ao mero apoio afegão facultado ao grupo armado

responsável pelo ato terrorista. Isso sem mencionar que os meios pacíficos não foram

totalmente esgotados.

O que ocorreu foi um ultimato inegociável. Se os Talibãs tivessem não apenas

apoiado, mas efetuado realmente os ataques, seria uma situação distinta. Assim, tomando os

BAPTISTA, Eduardo Correia. A Nova Tipologia dos Conflitos Internacionais. Revista da Faculdade de

Direito da Universidade de Lisboa – Ano XLIV – N° 1 e 2. Portugal: Coimbra Editora, janeiro de 2005, p.

561.

Princípios que regulam o Direito Internacional e servem como diretrizes das Convenções, o

ataque foi um ato de covardia igual ou até mais grave do que o próprio atentado

Num país com 25,8 milhões de pessoas, onde a perspectiva de vida raramente

ultrapassa os 46 anos, o índice de mortalidade infantil é de 150 para cada 1.000 nascimentos

(perde apenas para Serra Leoa, detentor do pior índice mundial neste quesito) e a água potável

só chega para 13 % da população, um ataque estadunidense surte efeitos devastadores na

população civil. O poder bélico do Afeganistão era de 40 a 50 mil homens, os quais

utilizavam armas remanescentes da antiga União Soviética - fuzis Kalashnikov AK-47. Com

algumas poucas centenas de tanques, a dieta de seus soldados incluía até terra fervida.

Segundo matéria da revista Veja, “deste modo, era lógico o massacre que ocorreria, vitimando

pessoas inocentes na grande maioria”.

BAPTISTA, Eduardo Correia. A Nova Tipologia dos Conflitos Internacionais. Revista da Faculdade de

Direito da Universidade de Lisboa – Ano XLIV – N° 1 e 2. Portugal: Coimbra Editora, janeiro de 2005, p.

564.

Matéria veiculada na Revista Veja em 26.11,2001 p. 55.

2.2 Direito Penal do Inimigo e o status jurídico dos prisioneiros de

Guantánamo

Atualmente, são travadas acirradas discussões em relação às obrigações de respeito

aos direito humanos e às leis humanitárias. Principalmente em relação a regras e padrões

internacionais, observam-se violações aos detidos pós o 11 de setembro, e a situação mais

grave abrange os levados para a Base Naval de Guantánamo, onde atualmente existem em

torno de 600 prisioneiros. Alguns dados sobre a baía de Guantánamo, cuja área possui

aproximadamente 116 quilômetros quadrados, arrendada pelos Estados Unidos de Cuba em

1903, por meio de um contrato leonino que somente poderá ser rescindido por consentimento

mútuo, revelam que serviria para o funcionamento de uma base naval. Desde então, a base

naval de Guantánamo teve seu uso, seu acesso e sua navegação fechados para o uso privado,

sem a autorização americana. A referida base mantém suas próprias escolas, sistemas de

energia elétrica, suprimento de água e sistema de transporte interno. Nos anos 90, a base

perdeu seu caráter exclusivamente militar e começou a funcionar como um campo de

detenção para aqueles que buscavam asilo nos Estados Unidos. Já chegou a ter 36.000

haitianos e mais de 20.000 cubanos detidos por períodos diversos, submetidos a políticas de

interdição, detenção administrativa e, quando possível, repatriamento. Após 1996 e 1997, tais

procedimentos foram praticamente desativados

Contudo, em janeiro de 2002, logo após o início das ofensivas militares no

Afeganistão e no Oriente Médio, a base foi reativada; o primeiro vôo chegou no dia 11 de

janeiro, trazendo consigo 20 suspeitos de colaboração com o Talibã e a rede terrorista Al-

Qaeda. Essas detenções foram consideradas legais, já que possuíam o aval do Congresso, que,

no dia 18.09.2001, aprovou a chamada Autorização do Uso da Força. Em agosto, a base já

possuía 598 detidos, oriundos de 43 países diferentes, detidos em campo de batalha no

Afeganistão e em outros países do Oriente Médio. Mas a questão primordial referente a esses

prisioneiros recai sobre seu status jurídico.

O direito humanitário, pelo fato de preocupar-se em dividir pessoas e objetos em

diferentes categorias, as quais determinam seu tratamento tanto durante as hostilidades quanto

no caso de caírem no poder do adversário durante o curso do conflito, sobressalta, assim, o

princípio da distinção, já que toda pessoa deve ter um status jurídico de acordo com as normas

internacionais. Essa pessoa pode ser um prisioneiro de guerra, enquadrando-se na 3ª

Convenção de Genebra, um preso civil tipificado na 4ª Convenção de Genebra, ou ainda um

membro do grupo médico e ou das forças armadas, em conformidade com a 1ª Convenção de

Genebra, vedado pelas Convenções um status intermediário. Este status de combatente irá

variar conforme o tipo de conflito; de antemão, tal status somente será válido num conflito

internacional (refere-se, portanto, ao conflito entre dois ou mais Estados, sem a necessidade

formal de declaração entre estes Estados). Desta feita, a “guerra contra o terrorismo” como

um todo não é um conflito internacional armado no sentido legal. Por outro lado, as investidas

GRANGEIRO, Mariana Bisol. Terrorismo e Direitos Humanos - a difícil relação entre segurança pública

e a dignidade humana. São Leopoldo: Universidade do Vale dos Sinos, 2007, p. 87.

militares no Afeganistão e no Iraque qualificam-se como um conflito internacional armado,

no qual as “leis e costumes de guerra” devem ser aplicados

As leis de guerra são instrumentos imperfeitos, geralmente mais honradas na sua

quebra que na sua observância. As Convenções de Genebra foram celebradas com o intuito de

“aparar as arestas” das imperfeições das leis internacionais terrestres expostas pela II Guerra

Mundial. O Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) submeteu quatro Convenções à

aprovação dos delegados, em Genebra, no dia 12 de agosto de 1949. Primeira Convenção para

melhorar a situação dos feridos e doentes das Forças Armadas no campo de batalha. Segunda

Convenção visando à melhora dos feridos, doentes e náufragos das Forças Armadas no mar.

A terceira Convenção relativa aos prisioneiros de Guerra e a quarta e última inerente à

população civil em tempo de guerra. A 3ª Convenção, que fora dividida em seis partes na

Parte I: “Provisões Gerais”, contendo 11 artigos, merecem destaque os artigos 3, 4 e 5. O

artigo 3 estabelece um tratamento padronizado básico a ser dispensado às pessoas que não

participam das hostilidades, por motivos de doença, ferimento ou detenção e/ou outra

qualquer circunstância ocorrida durante um conflito armado, que não seja de caráter

internacional. Ou seja, denota-se uma clara preocupação da proteção mínima padronizada

para os envolvidos em uma guerra civil ou em insurreições. O artigo 4 define quem está

sujeito ao tratamento de Prisioneiros de Guerra (Prisioners of War – POW), sendo assim,

quem tem direito à proteção adicional.

100

O artigo 4 inclui ainda os quatro aspectos

específicos aplicáveis aos integrantes de milícias e corporações voluntárias, que,

obrigatoriamente, devem: I- ser comandados pela pessoa encarregada; II- usar uma marca

ou símbolo de identificação visível a distância; III- usar armas abertamente e IV- conduzir

operações de acordo com leis e costumes de guerra.

A segunda categoria de combatentes legalmente reconhecidos compreende os

membros de milícias, corpos de voluntários e movimentos de resistência. Embora não

integrados às forças armadas regulares, apresentam as quatro características acima

mencionadas. Nessa categoria, estariam os civis habitantes de territórios invadidos, que

GRANGEIRO, Mariana Bisol. Terrorismo e Direitos Humanos a difícil relação entre segurança pública e

a dignidade humana. São Leopoldo: Universidade do Vale dos Sinos, 2007, p. 88.

100

GEBHARDT, James F. Military Review - Maio e junho de 2005, p. 25.

resistem, espontaneamente, às forças invasoras, desde que carreguem suas armas abertamente,

a fim de distingui-los da população civil, e que conduzam suas operações de acordo com as

leis e os costumes de guerra. A parte II, ‘Proteção Geral de Prisioneiros de Guerra’, é formada

por cinco artigos (do artigo 12 ao 16), que definem claramente a proteção e os direitos

acordados para todos aqueles, qualificados como POW, combinados com o artigo 4. A

terceira parte da 3ª Convenção de Genebra, denominada Parte III – Cativeiro - (do artigo 17

ao 108) regulamenta cada aspecto do tratamento dos prisioneiros de guerra durante o período

de cativeiro. Uma parte do artigo 17 proíbe o uso da tortura mental ou física, bem como a

coerção contra um detido que se recuse a dar informações adicionais.

Nenhuma tortura física ou moral, nem qualquer outra medida coerciva poderá ser

exercida sobre os prisioneiros de guerra para obter deles informações de qualquer

espécie. Os prisioneiros que se recusem a responder não poderão ser ameaçados,

insultados ou expostos a um tratamento desagradável ou inconveniente de qualquer

natureza.

O prisioneiro de guerra não é considerado um criminoso, mas um soldado inimigo

capturado em combate. As características específicas do conflito que envolve os americanos e

seus aliados no Afeganistão levantam dúvidas sobre como a Convenção seria aplicada na

‘guerra contra o terrorismo’ declarada pelo presidente dos EUA, George W. Bush. Questão

pacífica é o fato de os membros da Al-Qaeda, que não usam insígnia militar, não poderem ser

considerados prisioneiros de guerra. No entanto, soldados do Talibã, que governava o

Afeganistão, enquadrar-se-iam no conceito, haja vista que o Afeganistão assinara a 3ª

Convenção de Genebra. Esta prevê que, cessadas as "hostilidades" entre os países envolvidos

no conflito, os prisioneiros de guerra teriam de retornar a seu país de origem. Prisioneiros de

guerra podem ser acusados de crimes de guerra. Eles teriam de ser julgados pelos mesmos

tribunais disponíveis para os militares do país que os capturou, e não por fóruns como as

comissões especiais militares que os Estados Unidos querem implementar

101

GRANGEIRO, Mariana Bisol. Terrorismo e Direitos Humanos - a difícil relação entre segurança pública

e a dignidade humana. São Leopoldo: Universidade do Vale dos Sinos, 2007, p. 89.

Grupos como a Anistia Internacional e o Human Rights Watch denunciaram que os

direitos dos presos da Al-Qaeda e do Talibã foram desrespeitados pelos Estados Unidos. Os

prisioneiros foram barbeados, sedados, encapuzados e acorrentados na viagem entre o

Afeganistão e a base militar americana. Em recente reportagem, o jornal Zero Hora apontou

que um relatório do FBI revelou maus-tratos contra detentos de Guantánamo. O documento,

tornado público por determinação judicial, foi elaborado com base no depoimento de 493

funcionários do FBI em 2004. Destes, 26 afirmaram ter presenciado abusos contra suspeitos

detidos e com suposto envolvimento na rede terrorista Al- Qaeda. Os agentes utilizam,

principalmente, a religião para humilhar os detentos muçulmanos; soldados e interrogadores

pisotearam e chutaram o Alcorão – o livro sagrado do islamismo – e, em um caso, jogaram

urina sobre o livro. Em outros relatos, incluem-se provocações sexuais, manutenção de presos

por longos períodos privados de sono – até quatro dias -, alimentação forçada por meio de

sondas, para evitar suicídios, agressões físicas, música em volume extremamente alto, perda

do senso de localização e, inclusive, um batismo cristão em um muçulmano. O Departamento

de Defesa estadunidense afirmou que não fará ou tomará nenhuma atitude no tocante às

denúncias, alegando que elas “já foram profundamente investigadas”. Segundo Joe Carpenter,

o conteúdo do documento “não é novo”.

102

O governo americano trata os detentos de Guantánamo Bay consistentemente dentro

dos parâmetros da 3ª Convenção de Genebra. Por que Washington faz uso da carta e não do

espírito da 3ª Convenção de Genebra em relação aos detentos de Guantánamo Bay? A

distinção entre violência tolerável e intolerável é a pedra angular da lei humanitária

internacional. Frente a esse ciclo de violência, é preciso reafirmar a força do Direito. Em

princípio, o americano acredita que membros de organizações inimigas, que lançam aviões

seqüestrados em alvos civis, não deveriam ser recompensados pelos seus crimes. A

Convenção das Nações Unidas contra Tortura e outras formas de Tratamento Cruéis,

Inumanos e Degradantes ou Punições - The U.N. Convention against Torture and Other Cruel,

Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment (UNCAT) – define tortura como “qualquer

ato pelo qual dor severa ou sofrimento, quer seja físico ou mental, é intencionalmente

utilizado contra uma pessoa”. Mas é no mínimo discutível até onde a privação de sono ou a

102

Relatório vê abusos em Guntanamo. Jornal Zero Hora, Porto Alegre, p. 33, 4 jan. 2007.

desorientação sensorial constituem “severa dor ou sofrimento”. Enquanto todas as quatro

Convenções de Genebra contêm em comum o artigo 3, com uma injunção contra “tratamentos

cruéis e tortura”, a interpretação de tal provisão baseia-se na definição de tortura para a qual o

documento definitivo é a Convenção das Nações Unidas contra Tortura

103

O artigo 16 da UNCAT determina que “Cada uma das partes deve assumir a

responsabilidade para prevenir em quaisquer territórios sob sua jurisdição outros atos cruéis,

inumanos ou tratamentos degradantes e punição, mesmo que não cheguem a ser tortura”.

Porém o idioma legal internacional é preciso. Obrigação de “assumir a

responsabilidade para prevenir” não é uma proibição. Portanto, o governo americano está

apenas dentro de suas prerrogativas legais, fazendo o previsto no texto legal. Todavia, se a

Terceira Convenção de Genebra garantisse privilégios aos terroristas, um deles seria a regra

estrita de reportar a captura de prisioneiros de guerra, bem como o local em que eles foram

presos. De acordo com Amnesty International, a detenção de combatentes ilegais viola

cláusulas do ICCPR que vão contra a captura e a detenção arbitrárias. Os autores das

Convenções de Genebra, em 1949, foram tão realistas que reconheceram que, ao buscar banir

tudo, eles acabariam por conseguir nada. Nas guerras dos dias atuais, o desrespeito a essas

normas de guerras é total. Não há mais respeito aos não-combatentes, às populações pacíficas,

que são dizimadas pelas bombas. Estamos diante de um retrocesso perigoso, já que guerras

sempre foram travadas com um mínimo de respeito mútuo de ambos os lados desde os

primórdios da existência humana.

104

O regime democrático do qual faz parte a maioria dos países ocidentais parte da

premissa de que todos estão nivelados perante a lei, forma de governo em objeção ao

totalitarismo de todos os matizes. Quando o Estado é confundível com o detentor de poder e o

indivíduo teve o reconhecimento de seus direitos, o que justificaria esse retrocesso em não

103

GRANGEIRO, Mariana Bisol. Terrorismo e Direitos Humanos - a difícil relação entre segurança pública

e a dignidade humana. São Leopoldo: Universidade do Vale dos Sinos, 2007, p. 88.

104

ARAUJO, Luis Ivani de Amorim. Direito Internacional Público. 9ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense,

1997, p. 354.

reconhecer certos direitos a determinados grupos de pessoas? O homem, por ser o

destinatário final de todo ordenamento jurídico, deve ter respeitada sua condição como tal. Na

Roma antiga, a guerra era justa ou injusta, conforme fossem respeitadas as formalidades

previstas nas suas tradições e nas idéias religiosas. Para ser considerada justa, deveria se

enquadrar em um dos quatro casos previstos, que eram: violação do território romano,

inadimplemento dos tratados pactuados, desrespeito às imunidades diplomáticas e,

finalmente, prestação de auxílio aos inimigos do povo romano. Cabia ao Colégio dos Feciais

apreciar se a guerra era justa ou não. Após trinta dias sem que houvesse sido feita a reparação

a Roma do ilícito, um dos ‘fetiales’ dirigia-se à fronteira do inimigo e lançava um dardo. Este

seria o proceder e voltava ao Senado, comunicava a respeito de uma justa causa para a

declaração de guerra, a qual seria considerada justum et pium

105

A guerra terminava pela destruição do inimigo e pela conseqüente ocupação do

território, ou por um tratado de paz, ficando todo povo vencido à disposição de Roma, sempre

como tributário. Fato é que antigamente o inimigo estava bem nítido. O clássico é

representado pela possibilidade de estabelecer distinções mais claras e inequívocas. O interior

e o exterior, a guerra e a paz, durante a guerra, o militar e o civil, a neutralidade e a não-

neutralidade, tudo isso é nitidamente separado e não propositalmente confundido. Na guerra,

todos detêm um status definido, o inimigo, na guerra do direito internacional entre Estados, é

reconhecido como Estado soberano no mesmo nível. Também o inimigo tem seu status: ele

não é um criminoso. Uma nítida distinção entre guerra e paz seria quando assinado um acordo

de paz, que, geralmente, previa uma cláusula de anistia; somente nesses moldes é possível

fazer essa distinção.

Segundo o estudo de Carl Schimitt (principal expoente do pensamento jurídico do

regime nazista), e ao analisar a doutrina Bush, é nítida a semelhança entre ela e o que fora o

regime nazista, o qual foi um regime de exceção que durou 12 anos, conforme já foi

mencionado no presente estudo.

105

ARAUJO, Luis Ivani de Amorim. Direito Internacional Penal. 9ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense,

2000, p. 58.

Esse estudo de Carl Schimitt afirma que as guerras mostraram (ou mostram, no caso

da doutrina Bush) dois processos opostos de tipos de guerras e de inimizades: de um lado,

uma resistência quase autóctone, essencialmente defensiva, opondo-se à invasão estrangeira

pela população de um país e, além disso, o apoio telecomandado de tal resistência por

terceiros interessados, potências mundialmente agressivas. O guerrilheiro, mera figura

marginal, transformou-se, entrementes, numa figura central, pelo menos, numa figura-chave

da guerra revolucionária mundial. Também na segunda espécie moderna de guerra atual,

quebram-se todos os eixos conceituais que até aqui sustentavam o sistema tradicional de

delimitação e resguardo das formas de guerra. A guerra fria faz pouco caso de todas as

distinções clássicas entre guerra, paz e neutralidade, entre política e economia, militar e civil,

combatente e não-combatente, só não da distinção entre amigo e inimigo, cuja conseqüência

lógica constitui sua origem e essência

106

Muitas guerras não são travadas por meio da política e o conceito de político, a

distinção especificamente política a que podem se reportar as ações, os motivos políticos, é a

discriminação entre amigo e inimigo. A diferenciação entre amigo e inimigo tem o sentido de

designar o grau de intensidade extrema de uma ligação ou separação, de uma associação ou

dissociação. Ela pode ser teórica ou praticamente subsistir sem a necessidade do emprego

simultâneo das distinções morais, estéticas, econômicas, entre outras. O inimigo político não

necessita ser moralmente mau, não precisa ser esteticamente feio, não tem que surgir como

concorrente econômico, podendo talvez até se mostrar proveitoso fazer negócios com ele. O

liberalismo, a partir do seu típico dilema entre espírito e economia, reduziu o inimigo a um

concorrente econômico. No domínio econômico, de fato, não existem inimigos, mas apenas

concorrentes e, num mundo totalmente moralizado e eticizado, talvez apenas restem

adversários de discussão. Os povos continuam, ainda, realmente agrupando-se segundo a

oposição amigo-inimigo, ou se espera que essa diferença um dia desapareça da face da terra,

se é bom e correto, talvez, fingir, por motivos pedagógicos, que não existem mais inimigos. O

inimigo, portanto, não é o concorrente nem o adversário em geral. O inimigo também não é

um adversário particular, que odiamos por sentimentos de antipatia. Inimigo é o conjunto de

homens, pelo menos eventualmente, isto é, segundo a possibilidade real, combatente que se

106

SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p. 39.

contrapõe a um conjunto semelhante. Inimigo é apenas o inimigo público, pois tudo que se

refere a tal conjunto de homens, especialmente a um povo inteiro, torna-se, por isto,

público.

107

Correspondente no âmbito do real, o conceito de inimigo, eventualmente, faz alusão

a uma eventual luta. Guerra é uma luta armada entre duas unidades políticas organizadas,

guerra civil, a luta armada no interior de uma unidade organizada, por isto, problemática. O

essencial no conceito de arma é a eliminação física de pessoas. Os conceitos de amigo,

inimigo e luta adquirem seu valor real pelo fato de terem e manterem, essencialmente, uma

relação com a possibilidade de aniquilamento físico. A guerra decorre da inimizade, já que

esta é a negação ontológica de outro ser. A guerra, na verdade, é a realização extrema da

inimizade, ela não carece de algo do cotidiano, algo normal, nem precisa ser compreendida

como algo ideal ou desejável, contudo precisa permanecer presente como possibilidade real,

enquanto o conceito inimigo tiver sentido. A guerra, como meio político mais extremo, revela

a possibilidade, subjacente a toda concepção política, dessa distinção entre amigo e inimigo.

Toda contraposição (religiosa, moral, econômica, étnica, etc.), se tiver força, se transforma

numa contraposição política, caso tenha a força para agrupar objetivamente os homens em

amigos e inimigos. Uma comunidade religiosa que, como tal, conduz guerras contra adeptos

de outras comunidades religiosas, sejam guerras de outro tipo, constitui uma unidade política,

além de ser uma comunidade religiosa

108

O político pode extrair sua força dos mais variados setores da vida humana, desde

contraposições religiosas, econômicas e morais, entre outras. Ele não especifica um âmbito

próprio, mas apenas o grau de intensidade de uma associação ou dissociação entre homens,

cujos motivos podem ser os mais variados. A palavra soberania tem um sentido equivalente

ao sentido de unidade, não necessariamente que toda individualidade do ser seja determinada

e comandada pelo político, ou que um sistema centralista deveria destruir toda e qualquer

outra organização ou corporação. Como, por exemplo, em algum caso em que as

considerações econômicas sejam mais fortes do que tudo aquilo que deseja o governo de um

107

SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p.54.

108

SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p. 63.

Estado que se diz economicamente neutro. No terreno religioso, o poder de um Estado que se

proclama neutro do ponto de vista confessional encontra uma limitação com igual facilidade.

O que interessa é apenas os casos de conflitos. Se essas forças de qualquer ordem forem fortes

a ponto de, por si sós, determinarem a opção acerca do caso de guerra, estas se tornam a nova

substância da unidade política. O Estado, como uma unidade política, pertence ao jus belli,

isto é, à possibilidade real de um dado caso determinar, em virtude de sua própria decisão, o

inimigo e combatê-lo. O Estado concentrou, com enorme poder, a possibilidade de fazer

guerra e de, com isto, dispor, abertamente, sobre a vida dos homens, já que o jus belli inclui

esta possibilidade dupla: de exigir ao que pertence ao próprio povo prontidão para matar e

morrer e de matar homens que estejam do lado do inimigo.

109

A função bem desempenhada de um Estado normal consiste em produzir, no seu

interior, uma satisfação completa, estabelecer ‘tranqüilidade, segurança e ordem’ e, assim,

criar a situação normal, que pressupõe uma situação normal e nenhuma norma pode ter

validade para uma situação que, frente a ela, seja totalmente anormal. Esta necessidade de

satisfação dentro do Estado leva a situações críticas em que este, como unidade política,

enquanto se mantém, determine por si mesmo o ‘inimigo’ interno. Da história grega, o

exemplo mais famoso poderia ser o Psephisma (decreto) de Demofanto. Essa decisão popular

que o povo ateniense tomou no ano de 410 a.C., após a expulsão dos Quatrocentos, declarava

que qualquer que tentasse dissolver a democracia ateniense “seria inimigo dos atenienses”. A

competência para dispor sobre a vida e a morte de um homem, sob a forma de uma sentença

penal, pode também caber a uma outra associação existente no interior da unidade política,

como a família ou o chefe da família, mas não lhes pode caber, enquanto estiver presente a

unidade política como tal, o jus belli ou o direito à declaração de hostilidades. Igualmente, o

direito à vingança sangrenta entre famílias ou clãs teria que, pelo menos, durante uma guerra,

ser suspenso, se é que deve existir, em geral, uma unidade política.

110

Por esse poder sobre a vida dos homens, eleva-se a comunidade política sobre toda a

outra espécie de comunidade ou sociedade. A sociedade que funciona economicamente tem

109

SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p.72.

110

SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p.74.

meios suficientes para excluir de sua circulação o derrotado na concorrência econômica e o

mal-sucedido, ou até mesmo um ‘elemento perturbador’, para torná-lo inofensivo de uma

maneira pacífica, não violenta, falando concretamente: se ele se submete voluntariamente,

deixá-lo passar fome, não vão faltar a um sistema social puramente cultural ou civilizatório

indicações sociais para se livrar de ameaças indesejadas ou crescimento indesejado. Mas

nenhuma norma ou programa, nenhum ideal empresta um direito de dispor sobre a vida física

de outros homens, de exigir que matem e estejam prontos para morrer, a fim de que o

comércio e a indústria brilhem para os sobreviventes, ou que progrida o poder de consumo

dos netos. Amaldiçoar a guerra como assassinato de homens e, então, exigir dos homens que

eles façam guerra e nela matem e morram, para que nunca mais haja guerra, é uma fraude

manifesta. A guerra, a prontidão para a morte de homens que combatem, o matar outros

homens que se encontram do lado do inimigo, tudo isso não tem nenhum sentido normativo e,

sim, apenas existencial.

111

Não se podem fundamentar as guerras com normas técnicas e jurídicas. Mas se há

realmente inimigos no sentido existencial do termo, então, sim, tem sentido, mas só

politicamente, quando necessário repeli-los fisicamente e lutar com eles. A possibilidade real

de um inimigo pressupõe uma outra unidade política coexistente. Por isso, na terra, enquanto

existir Estado, sempre existirão vários Estados e não pode haver um Estado mundial que

englobe toda terra e toda humanidade. Se um dia os diversos povos, as religiões, as classes e

outros grupos estiverem todos juntos, tão unidos que uma luta entre eles se torne impensável

e, mesmo se, no interior de um império que englobe toda terra, nem se considerasse jamais a

possibilidade de uma guerra civil e se a diferenciação entre amigo e inimigo cessasse de

existir, mesmo como mera eventualidade, então, só existiria ainda ideologia, cultura,

civilização, economia, moral, direito, arte, diversões, todas isentas de política, mas não

existiria mais nem política e nem Estado. Tal contexto é utópico, haja vista que sempre

existirá algum ‘inimigo’, fazendo, assim, girar os interesses políticos e econômicos.

112

111

SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p.75.

112

SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p. 80.

Quando um Estado luta contra seu inimigo em nome da humanidade, não se trata de

uma guerra da humanidade e, sim, uma guerra em que o Estado procura ocupar um conceito

universal frente ao seu inimigo, para, às custas do adversário, identificar-se com tal conceito,

assim como pode abusar de paz, justiça, progresso e civilização. Para a humanidade, é um

instrumento ideológico, especialmente útil às expansões imperalistas e, em sua forma ético-

humanitária, um veículo específico do imperialismo econômico. A pior das confusões surge

exatamente quando os conceitos como direito e paz são usados politicamente, de forma a

impedir um pensamento político claro, legitimar os próprios empenhos políticos e

desqualificar ou desmoralizar o inimigo

113

Segundo a Human Rights First, para que exista o equilíbrio é essencial para que se

conduzam preocupações relativas à segurança de uma forma consistente, com os princípios de

direitos humanos, deixando de tomar muitas decisões puramente políticas. Não há nenhuma

evidência de que, diminuindo as liberdades e abandonando princípios basilares de governo

democrático, se aumenta a segurança nacional e tampouco isso ajuda a tornar o mundo mais

seguro e ou mais justo.

114

Percebe-se, assim, que a política externa estadunidense pós 11 de

setembro trouxe a tolerância para as violações dos direitos humanos. Por essa ótica, a guerra

contra o terrorismo molda-se mais como uma cruzada contra o mal do que como interesse

material de política externa. Não luta ideológica contra o mal, não importam os métodos ou os

meios, mesmo que apresentem problemas morais e legais, desde que atinjam seu fim. Nesse

contexto, a guerra contra o terrorismo não contesta território algum, não concebe as

negociações de paz e o progresso é medido pela ausência de ataques e pelo sucesso na

aplicação de medidas de controle (detenções, interceptações telefônicas, torturas nos

interrogatórios, entre outras), apenas vistas nos regimes absolutistas, quando declarado o

Estado de Exceção. A duração dessas medidas é controlada pelo governo estadunidense e seus

critérios são desconhecidos.

115

113

SCHMITT, Carl. O Conceito de Político. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1992, p. 98.

114

GRANGEIRO, Mariana Bisol. Terrorismo e Direitos Humanos - a difícil relação entre segurança pública

e a dignidade humana. São Leopoldo: Universidade do Vale dos Sinos, 2007, p. 118.

115

GRANGEIRO, Mariana Bisol. Terrorismo e Direitos Humanos - a difícil relação entre segurança pública

e a dignidade humana. São Leopoldo: Universidade do Vale dos Sinos, 2007, p.117.

Os padrões de direitos humanos não apresentaram modificações significativas desde

o 11 de setembro de 2001, o que se alterou foi a atmosfera política em termos mais gerais.

Outros governos têm tirado proveito da retórica ‘antiterrorista’ para intensificar seus ataques

contra inimigos políticos internos e internacionais. Observa-se o pretexto de leis

antiterroristas como novas armas contra desafetos políticos. Existe o risco de que a guerra

contra o terrorismo produza uma drástica mudança nas obrigações dos Estados no que tange

ao respeito aos direitos humanos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde a antigüidade, a guerra sempre existiu na sociedade. Com o passar dos anos, o

caráter violento e cruel das batalhas campais foi sendo substituído por outro mais terrível, a

ambição desenfreada por dinheiro e recursos naturais, no caso em tela, mais precisamente: o

petróleo. Isso porque o objetivo, pouco a pouco, estava deixando de ser apenas expansão e

domínio sobre determinado país ou continente. Pode-se dizer que esse foi o início da busca

pela melhor justificativa para ataques a países subdesenvolvidos, os quais somente podem

exercer o famoso direito à resistência.

No trabalho desenvolvido, teve-se a preocupação de mostrar o embrião dos Direitos

Humanos, bem como a sua posterior internacionalização após a Declaração Universal dos

Direitos Humanos, do ano de 1948. Dentro deste contexto de evolução do Estado Moderno,

examinou-se a evolução do Direito, o papel da democracia e, por conseqüência, o Estado

Democrático de Direito. Momento em que é ultrapassado aquele aspecto individualista de

não-interferência do Estado na vida privada das pessoas e de seus bens, para atingir os

princípios da organização democrática da sociedade e dos sistemas de direitos fundamentais

individuais e coletivos, segurança, além de certezas jurídicas. Nesse momento, a lei assume a

função de instrumento de ação concreta do Estado, sistematizando os direitos fundamentais,

analisados no segundo capítulo.

Os estudos acerca da evolução da sociedade resultaram em legislações que não

possibilitam um melhor enquadramento da regra geral ao caso concreto dos detidos da Base

Naval de Guantánamo, analisando, inclusive, não apenas a definição de prisioneiro de guerra,

mas também prisioneiro comum. E uma das conseqüências é que os detidos que lá se

encontram não se enquadrariam nem numa situação e tampouco noutra, ou seja, estão num

limbo jurídico.

Foram examinados alguns desafios que confrontam alguns institutos tidos como

‘democráticos’, porém, na verdade, apresentam uma nebulosa dúvida de sua real

aplicabilidade. A evolução dos conflitos também foi analisada no presente estudo, assim

como a fruição dos direitos humanos e seus respectivos tratados e convenções.

Cabe ressaltar que não houve a pretensão de fechar este breve ensaio com elenco de

conclusões a respeito das questões aqui versadas. Há dificuldade de obter uma definição

consensual, precisa e, acima de tudo, universalmente válida do que seja, afinal de contas, o

conflito entre segurança nacional e dignidade da pessoa humana, a não ser a circunstância de

que se cuida da própria condição humana (e, portanto, do valor intrínseco) do ser humano e

que desta condição, de seu reconhecimento e de proteção pela ordem jurídica decorre um

complexo de posições jurídicas fundamentais.

Da mesma forma, os demais pontos aqui discutidos, arbitrariamente selecionados,

foram abordados com o singelo intuito de lançar alguns questionamentos a respeito de apenas

uma parcela dos tantos e polêmicos aspectos de tão fascinante tema. Tanto é verdade que se

fala no homo globalizatus, considerando a cada vez maior facilidade de acesso às

comunicações e às informações, bem como a capacidade de consumo de parte da população

mundial, urge que, na mesma medida, se possa também vir a falar de uma correspondente

globalização da dignidade e dos direitos fundamentais, sem a qual, em verdade, o que teremos

cada vez mais é a existência de alguns ‘homens globalizantes’ e uma multidão de ‘homens

globalizados’, sinalizadora de uma preocupante, mas cada vez menos contornável e

controlável transformação de muitos Estados democráticos de Direito em verdadeiros estados

neocoloniais.

A questão do balanço entre a necessidade de segurança pública e o respeito aos

direitos humanos, certamente, não é simples. Diversos órgãos de direito nacional, regional e

internacional sustentam que houve um grande equívoco por parte dos Estados Unidos, sendo

que muitos órgãos que visam a proteger os direitos humanos intervieram nesse sentido. Mais

especificamente no que diz respeito aos detidos de Guantánamo, para exemplificar, tanto a

Suprema Corte quanto a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Comitê contra a

Tortura e o Comitê contra o Terrorismo recomendaram o fechamento da Base Naval e

garantiram o acesso a um julgamento e aconselhamento legal por parte dos detentos.

Guantánamo torna-se peculiar pelo fato de ser uma provocação antiga, em que um

pedaço da caribenha ficou nas mãos dos americanos desde o período da revolução Batista até

hoje. Após o 11 de setembro, virou uma provocação contra a ética do mundo ocidental,

contrariando todas as regras, não só as de Direito e, sim, as regras dos tratados de Guerra e

dos campos de concentração. Conforme destacado por Arnaldo Jabor, o ódio da ‘gangue de

Bush’ pela democracia ficou exposto em Guantánamo, afrontando e chocando a todos

116

Já houve em torno de quarenta tentativas de suicídio, destas, três resultaram em

óbito. Apenas 5% dos detidos foram capturados pelo exército estadunidense. Um total de 86%

foi preso no Afeganistão. Mais de 200 fizeram greve de fome e é questão de reflexão imaginar

o que os americanos fariam, se fossem pessoas norte-americanas que estivessem sendo

interrogadas dessa forma. Lógico que eles não reagiriam levemente. Agiriam de forma a

resolver, rapidamente, a situação e retirar seus cidadãos. Esse tipo de prisão é algo bastante

contraprodutivo para o mundo democrático.

No Brasil, o maior crítico de Guantánamo é Francisco Rezek, jurista brasileiro de

renome internacional, ministro das Relações Internacionais por duas vezes, tendo passado

pelo Supremo Tribunal Federal. Em 1997, partiu para a Corte Internacional de Haia, tribunal

máximo da ONU, e afirma que Guantánamo é um “símbolo da crise do direito em geral. No

116

Disponível em: < http://br.youtube.com/watch?v=_nzoVBwfQ1I> Acesso em: 16 de julho de 2008.

passado, a tortura ocorria nos porões da ditadura, mas o Estado tinha consciência da

violência e a escondia. O pudor fazia com que as agressões graves fossem veladas. Hoje, a

Corte Suprema dos EUA convive com Guantánamo sem dizer nada. É a primeira vez na

História em que uma zona do não-direito é assumida por quem diz ser modelo de democracia

e dá lições de direitos humanos a outros povos”.

117

A Base Naval de Guantánamo foi a ante-sala de Abu Grabi, onde foi visto aquele

espetáculo de torturas e pornografia, militares norte-americanos humilhando muçulmanos nus.

Bush foi eleito mediante derrota de Al Gore com a fraude nas eleições via Corte Suprema e

Flórida. Guantánamo legitima a política do medo, que deu a brecha para implantar o Ato

Patriota e todas as medidas de exceção, visando a enfraquecer a democracia.

117

REZEK, F. Guantanamo: a ante-sala do inferno. Revista Galileu, São Paulo- Ano XI- Ed 189, p. 62, 2007

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