( PDF ) A produção legal da ilegalidade: os direitos humanos e a cultura jurídica brasileira

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PÁDUA FERNANDES

A PRODUÇÃO LEGAL DA ILEGALIDADE: OS DIREITOS HUMANOS E A

CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA

Tese de Doutorado apresentada no âmbito

do Programa de Pós-Graduação da

Faculdade de Direito da Universidade de

São Paulo, sob a orientação do Professor

Dr. Fábio Konder Comparato, na área de

concentração Filosofia e Teoria Geral do

Direito.

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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - FACULDADE DE DIREITO

SÃO PAULO, 2005.

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Tese aprovada em 18 de março de 2005, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,

pela seguinte banca examinadora:

Prof. Dr. Fábio Konder Comparato

Presidente da Banca Examinadora

Prof. Dr. Ari Marcelo Solon

Prof. Dr. Dalmo de Abreu Dallari

Prof.

Dr.

Flávia Piovesan

Prof. Dr. Márcio Alves da Fonseca

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RESUMO:

Este trabalho tem como objetivo a análise da produção legal da ilegalidade no

tocante à aplicação do Direito internacional dos direitos humanos pelo Supremo Tribunal

Federal, para a identificação da dificuldades de efetividade dos direitos humanos na cultura

jurídica brasileira. A formação de uma cultura jurídica isolacionista e contrária aos direitos

humanos, principalmente durante a ditadura militar (1964-1985) influencia o Judiciário nacional

mesmo após a democratização do país. Por conseguinte, os tratados internacionais de direitos

humanos apresentam pouca eficácia, ou uma efetividade paradoxal no Brasil.

Leituras dualistas da história e do direito brasileiros demonstraram a

dificuldade das idéias estrangeiras liberais na adequação à formação social brasileira. Essas

leituras foram usadas por interesses conservadores para que, em nome da tradição ou da

segurança nacional, fosse aceita a dominação existente. Em vez disso, adotou-se aqui uma

leitura contextual, a partir dos princípios do Direito internacional dos direitos humanos, para

atender ao contexto social de aplicação da norma, numa recusa de um estrito formalismo

jurídico, de forma a tentar atingir a efetividade dos direitos humanos.

PALAVRAS-CHAVE:

Direitos Humanos – Produção legal da ilegalidade – Efetividade paradoxal – Direito

internacional – Cultura jurídica.

ABSTRACT

This work aims at analyzing the legal production of illegality by the Brazilian

Supreme Court, when it fails to enforce International Human Rights, and at verifying the

difficulties that human rights’ effectiveness meets within Brazilian legal culture. The Judiciary,

even after the return to the rule of law, is still influenced by the isolationist and human rights

adverse legal culture formed mainly during the military dictatorship (1964-1985). Consequently,

the international treaties on human rights have little efficacy, and present a paradoxical

effectiveness in Brazil.

Dualistic views of Brazilian History and Law verified the difficult adequacy

of foreign liberal ideas to Brazilian social formation. Those views were employed by

conservative interests in order to maintain the relations of power, in the name of national

tradition or security. This work adopts a contextualizing view (not a dualistic), inspired by the

principles of International Law, refusing a strict legal formalism, in order to achieve human

rights’ effectiveness.

KEYWORDS:

Human Rights – Illegal Production of Legality – Paradoxical Effectiveness – International Law

– Legal Culture.

SUMÁRIO:

Introdução: Entre o acordo e o desejo: Para uma leitura do Direito internacional dos direitos

humanos – p. 7.

Capítulo I: Cultura jurídica e ilegalidade na formação social brasileira – p. 16.

I.1 A importação das idéias liberais na formação do Direito Brasileiro na República: entre o

paradoxo e a falta de efetividade – p. 16

I.1.1 Dualismo e democracia; cultura jurídica, positivismo e cientificismo – p. 16

I.1.2 Democracia e mal-entendido – p. 26

I.1.3 Elitismo e efetividade do direito – p. 29

I.1.4 Poder e (i)legalidade – p. 35

I.1.5 Cultura jurídica e formalismo – p. 37

I.2 O direito internacional dos direitos humanos estaria fora do lugar? Modelos de Roberto

Schwarz e Alfredo Bosi – p. 42

I.3 Nacional e internacional em conflito? O direito internacional dos direitos humanos no

Brasil durante o regime militar – p. 55

I.4 O Judiciário brasileiro e a efetividade do Direito Internacional dos Direitos Humanos

após a redemocratização – p. 66

Capítulo II A produção legal da ilegalidade e o Direito internacional – p. 75

II.1 Pluralismo e Monismo Jurídicos; Unidade e Coesão do Direito – p. 75

II.2 A produção legal da ilegalidade; a questão do conseqüencialismo na Teoria Geral do

Direito; a ambigüidade da cultura jurídica brasileira – p. 86

II.3 Limitações do Direito Internacional no tocante à efetividade dos direitos humanos – p.

II.4 A efetividade paradoxal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos: finalidade e

intertextualidade dinâmica – p. 108

Capítulo III O Direito internacional dos direitos humanos e a produção legal da ilegalidade no

Supremo Tribunal Federal – p. 121

III.1 O isolacionismo e os tratados internacionais de direitos humanos na jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal – p. 121

III.2 A dimensão social do direito à educação e a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal – p. 134

III.2.1 Dimensões individual e coletiva do direito à educação no Direito internacional e

no direito brasileiro – p. 134

III.2.2 A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal

sobre vinculação orçamentária à manutenção e ao desenvolvimento do ensino – p. 142

III.2.3 A questão da proteção dos direitos sociais pelo Direito internacional e a dicotomia

entre coletivo e individual no direito brasileiro – p. 150

III.3 As dívidas da liberdade: o Supremo Tribunal Federal e a prisão civil por dívidas – p.

167

III.4 Órgãos internacionais e o seu impacto na cultura jurídica: o caso argentino e o caso

brasileiro: possibilidades transformadoras de uma cultura dos direitos humanos – p. 178

Conclusão – p. 192.

Bibliografia – p. 196.

INTRODUÇÃO: ENTRE O ACORDO E O DESEJO: PARA UMA LEITURA DO DIREITO

INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

É comum apontar a crescente internacionalização dos direitos humanos como

característica da sociedade internacional após a Segunda Guerra Mundial. A garantia desses

direitos passou, gradativamente, com o advento da Organização das Nações Unidas (ONU), que

teve a sua carta fundadora assinada em 1945, a tornar-se objeto de tratados e instituições

internacionais. Esse quadro, que nasceu do pós-guerra, gerou diversas convenções de direitos

humanos da ONU, bem como alguns sistemas regionais de proteção, entre eles o da Organização

dos Estados Americanos (OEA) e o do Conselho da Europa. Notadamente na Europa, esses

sistemas acarretaram diversas conseqüências nos ordenamentos jurídicos nacionais, e hoje a

influência do Direito internacional marca-se nos princípios próprios da Teoria dos Direitos

Humanos.

Por esse motivo, o Direito internacional dos direitos humanos tornou-se

referência importante para a avaliação da cultura jurídica de cada Estado no tocante à garantia

desses direitos. Para a caracterização da cultura jurídica nacional, um profícuo instrumento de

pesquisa revela-se na verificação da vinculação e do cumprimento dos tratados internacionais de

direitos humanos.

Apesar de o Brasil ter-se inserido com maior vigor nos sistemas internacionais

de proteção aos direitos humanos a partir da década de noventa, essa inserção não veio

acompanhada do correspondente cumprimento dos tratados. Recentes relatórios da ONU e da

OEA apontam a ainda profunda deficiência desse Estado na matéria. Nesse aspecto, o exame da

jurisprudência é de vital importância, pois no Brasil, assim como ocorre em outros Estados, o

Poder Judiciário é um dos principais responsáveis pela falta de eficácia e de efetividade do

Direito Internacional dos Direitos Humanos. Por conseguinte, é relevante investigar a

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, quando leva à falta de efetividade

dos direitos humanos.

O princípio pacta sunt servanda

, que obriga ao cumprimento dos acordos, é

1 Mas não de todo Direito internacional. Kelsen, um dos principais internacionalistas do século XX, na primeira

edição da Teoria Pura do Direito, de 1934, conferia um fundamento de origem moral ao direito internacional, ao

sustentar que o princípio pacta sunt servanda seria a norma fundamental desse direito: “O direito internacional

consiste em normas que têm sua origem nos atos dos Estados [...] para que a regulação das relações entre Estados

usualmente considerado o fundamento do Direito internacional convencional. A Convenção

sobre Direito dos Tratados de 1969, que codificou as normas sobre os tratados internacionais,

reproduz o princípio no artigo 26, dispondo que o tratado em vigor obriga as partes e deve ser

cumprido de boa-fé.

O tratado deve ser interpretado à luz de seu objetivo e finalidade, prevê o

artigo 31 da mesma Convenção. Quando ele deve gerar efeitos não apenas nas relações inter-

estatais, mas também no âmbito interno, essa interpretação será muitas vezes feita pelo

Judiciário nacional. Nesse caso, como o direito internacional não é um direito autóctone, mas

recebido ou importado, a sua eficácia no âmbito interno de um Estado dependerá da sua

interação com o direito nacional. Muitas vezes, os tratados possuem previsões expressas em

forma genérica, de forma a acomodar as diferenças culturais, pelo que sua maior ou menor

efetividade dependerá do contexto em que for recebido. Devido às diferenças entre os contextos

sociais e jurídicos dos diversos Estados, os mesmos tratados internacionais terão efeitos

diferentes, eis que serão interpretados de acordo com a cultura jurídica local, que pode conferir

mais ou menos eficácia a esses tratados.

Não se trata, pois, de uma simples questão de dogmática jurídica. Para

explicar por que determinadas normas internacionais possuem maior efetividade em

determinado contexto, a ideologia e as práticas dos juristas, que podem ou não ferir essa

dogmática, também são determinantes. Trata-se da cultura jurídica, que se revela nas “diferenças

locais e nacionais no pensamento e na prática jurídicos” (REBUFFA: 1993, p.139-141) e reflete

uma cultura política.

Não basta referir-se à dogmática jurídica para entender o problema: os

tratados internacionais de direitos humanos poderão encontrar dificuldades na produção de

efeitos em uma cultura jurídica que seja isolacionista, isto é, que tenda a não aplicar o Direito

internacional; a efetividade lhes será difícil também em uma cultura que seja contrária aos

seja engendrada, a saber, no caminho do costume. [...] Acima dessas normas tem especial significado a norma

habitualmente caracterizada com a fórmula ‘pacta sunt servanda’.” (Das Völkerrecht besteht aus Normen, die

ursprünglich durch Akte von Staaten [...] zur Regelung der zwischenstaalichen Beziehungen erzeugt wurden, und

zwar im Wege der Gewohnheit. […] Unter ihnen ist von besonder Bedeutung die Norm, die man gewöhnlich mit

der Formel „pacta sunt servanda“ kennzeichnet.) (1934, p. 129). Em obras posteriores, Kelsen reformulou essa

visão: na Teoria Geral do Direito e do Estado, escrita em 1944 (2000, p. 525) e no curso de Teoria do Direito

Internacional que ministrou na Academia de Direito Internacional em 1953 (1955, p. 171). Na segunda edição da

Teoria Pura, editada em 1960, Kelsen retificou a primeira edição, pois aquele princípio só poderia ser o

fundamento do direito internacional convencional (formado pelos tratados internacionais). Como as normas de

direito internacional geral (isto é, válidas para toda sociedade internacional) têm natureza consuetudinária, e não

convencional, a norma fundamental do Direito internacional só poderia ser a que fundamentasse o costume

internacional – e não o pacta sunt servanda.

direitos humanos – que hoje têm sua principal fonte não nos direitos nacionais, e sim nos

tratados

Estados que apresentem uma cultura jurídica com esses dois traços (o

isolacionismo e o desrespeito aos direitos humanos), quando integrem tratados de direitos

humanos, tenderão a reduzir a efetividade desses tratados, mesmo quando as Constituições

nacionais com eles se harmonizem (nesse caso, também o direito constitucional terá pouca

efetividade). Poderá ocorrer que a própria eficácia formal desses tratados seja negada; ou que

sejam interpretados de forma a gerar efeitos contrários à sua finalidade.

Neste trabalho, investiga-se a efetividade do Direito internacional dos direitos

humanos no Brasil, tomando em consideração a cultura jurídica brasileira tal como se manifesta

nas decisões do Supremo Tribunal Federal. Essas decisões, por meio de um equivocado

formalismo jurídico, refletem os traços isolacionistas e contrários aos direitos humanos,

acabando por gerar a produção legal da ilegalidade em relação aos tratados internacionais e até

mesmo em relação às normas constitucionais nesse campo. Esse tipo de cultura jurídica serve

para atender às conveniências de poder justamente por não considerar as condições de aplicação

da norma jurídica.

O Brasil apenas veio a participar dos grandes tratados de direitos humanos na

década de noventa do século XX, isto é, apenas depois do fim da ditadura militar. A falta de

prática do Judiciário com essas normas internacionais, bem como a possível sobrevivência de

uma cultura autoritária do regime militar (que era frontalmente contrário a esses tratados) já

serviriam como indício de que seria relevante um estudo com esse perfil sobre a jurisprudência

brasileira.

Além da recente participação nos grandes tratados de direitos humanos e do

regime militar, devem-se apontar também, como de especial interesse no caso brasileiro, as

leituras dualistas da história, que buscam demonstrar a incompatibilidade de idéias importadas

com a estrutura social brasileira. A partir de formulação de Sérgio Buarque de Holanda (mas,

creio, reduzindo-lhe o alcance), Roberto Schwarz, em estudo sobre Machado de Assis, afirma

que as idéias liberais estavam “fora do lugar” no Brasil do tempo de Machado. A partir desse

conceito, discutido no primeiro capítulo, pode-se indagar se o Direito internacional dos direitos

humanos, como idéia importada na realidade social brasileira, estaria hoje “fora do lugar”.

A pergunta possui uma particular pertinência em relação a esse Direito devido

2 Muitas Constituições nacionais refletem a internacionalização dos direitos humanos, ocorrida após a 2ª Guerra

Mundial. Como se verá adiante, é o caso da brasileira.

à falta de uma base antropológica que lhe garantisse a universalidade; embora declarações

internacionais sustentem que “todos os direitos humanos” são “universais”, fato é que a grande

diversidade cultural no mundo faz com que os graus de atendimento a esses direitos sejam muito

variados. Estariam os direitos humanos, por sua origem ocidental, fora do lugar na China? Em

Angola? No Brasil?

Este trabalho aposta que não – ou, ao menos, não necessariamente. Se a

gênese desses direitos deu-se em determinada época no ocidente, a sua legitimação pode bem

afastar-se dessa gênese, e dar-se de forma intercultural (HÖFFE: 1993). A discussão sobre os

fundamentos de uma pretendida universalidade dos direitos humanos ocupa milhares de páginas

não só de Direito, mas de Filosofia, Geografia, Ciência Política, Relações Internacionais. Este

trabalho não explorará o tema, mas tão-somente o problema da efetividade desses direitos no

Brasil. O primeiro capítulo aborda, em traços largos, a formação social brasileira e a cultura

jurídica brasileira na República para discutir as leituras duais (como a de Pontes de Miranda) e a

política conservadora que delas fez uso.

No entanto, qualquer debate sobre a efetividade de idéias importadas (o que

inclui, no caso do Brasil, não só o Direito Internacional como os direitos humanos), é preciso

levar em conta o contexto de aplicação. Nesse sentido, o trabalho adota um modelo próximo do

de Alfredo Bosi em Dialética da Colonização, considerando que, de um lado, mesmo nos

Estados onde se pode traçar a gênese dos direitos humanos, há dificuldades de aplicação, e que,

por outro lado, surgiram contribuições teóricas e iniciativas práticas em prol desses direitos em

Estados do chamado Terceiro Mundo. Lembrar-se-á também que o pensamento jurídico

conservador no Brasil evitou fazer esse tipo de leitura, preferindo descartar em princípio os

direitos humanos sob a alegação de que teriam uma natureza irredutivelmente estrangeira. Ou

seja, fez uso do nacionalismo para a defesa da tortura, do patriarcalismo, da escravidão.

No segundo capítulo, procura-se entender como, a partir da formação histórica

do monismo jurídico, em confronto com o pluralismo, buscou-se a coerência do sistema

jurídico, e como essa coerência se articula com o problema da produção legal da ilegalidade em

relação aos direitos humanos. Esse tipo de produção da ilegalidade, reitera-se, seria um traço

típico da cultura jurídica brasileira. Aponta-se ainda a existência de limitações do Direito

Internacional para a efetividade dos direitos humanos, tendo em vista a imperfeições dos

sistemas de proteção existentes, e pelo fato de esses sistemas não poderem substituir os

mecanismos nacionais, tanto por razões jurídicas (como o princípio do esgotamento dos recursos

internos), quanto por materiais: não é de esperar (tampouco se deveria fazê-lo) que os tribunais

internacionais tenham a possibilidade de substituir os Judiciários nacionais.

Como pressuposto teórico desta tese, é preciso descartar as separações rígidas

entre legalidade e ilegalidade e verificar como a ilegalidade pode ser produzida por meios legais,

o que pode se dar no estado de exceção, quando a exceção (que pode gerar severas restrições aos

direitos fundamentais) se torna a regra. Trata-se do caso colombiano (VILLEJAS, 2001, p. 359),

mas não mais do brasileiro (o estado de exceção ocorreu durante a ditadura Vargas e o regime

militar), em que a produção legal da ilegalidade se dá por caminhos discutidos nos dois

primeiros capítulos.

O terceiro capítulo estuda especificamente a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos, de acordo com o

quadro teórico traçado nos dois primeiros capítulos. Seria possível ter escolhido outras cortes –

o campo é, de fato, rico em material para este tipo de pesquisa, que deve ser feita em trabalhos

ulteriores. Como se trata do tribunal mais alto do Poder Judiciário brasileiro, e que tem

competência constitucional, metodologicamente a sua escolha justifica-se pela influência que

detém essa Corte sobre o restante do Judiciário.

Já existem vários trabalhos que tratam do problema da aplicação da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos no tocante à prisão civil do depositário infiel.

Decidiu-se abordá-lo aqui porque o tipo de análise adotada demonstraria mais um erro

metodológico da posição do Tribunal, não abordado por outros autores, e revelador dos traços

antes referidos da cultura jurídica brasileira.

Outro problema estudado neste trabalho é o dos direitos sociais. Com efeito, a

literatura brasileira sobre esses direitos é muito menor, e raramente vinculada ao Direito

Internacional. Busca-se verificar como o Supremo Tribunal Federal solapa a dimensão coletiva

do direito à educação em um contexto de progressivo atraso do Brasil nessa matéria: em 1980, a

taxa de escolaridade dos países da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico

(organização que congrega Estados desenvolvidos como França, Alemanha, Japão, Estados

Unidos) e a da América Latina eram, respectivamente, 2,2 vezes e 1,5 vezes maior do que a do

Brasil. Em 1997, a diferença aumentou para 3,6 (OCDE) e 1,8 (América Latina) vezes a média

brasileira (IOSCHPE, 2004, p. 139).

A educação não corresponde apenas a um importante fator de

desenvolvimento

: além do atraso econômico decorrente da menor produtividade de um

3 É matéria de controvérsia o peso exato da educação no processo de desenvolvimento, embora todos os

trabalhador pouco instruído, há aqui matéria de negação da cidadania

. A divulgação, em

dezembro de 2002, dos resultados do INAF (indicador nacional de alfabetismo funcional)

apontou que somente 21% da população brasileira é capaz de entender informações a partir de

gráficos e tabelas, indicação “absolutamente aflitiva”, tendo em vista a conseqüente dificuldade

de participação na “vida social” de quase 80% da população do país (FONSECA, 2004, p. 23).

Dessa forma, “o discurso político que recorre a tabelas e gráficos” pode enganar até indivíduos

“considerados matematicamente alfabetizados” devido à falta de instrumentos de crítica

(D’AMBROSIO, 2004, p. 37).

O estudo dessa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é relevante, pois,

uma vez que ela concorre para um dos principais fatores do atraso nacional e da violação dos

direitos da cidadania.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, isolacionista e contrária aos

direitos humanos nessas matérias, será ainda comparada à da Suprema Corte argentina, para

demonstrar que, mesmo em um outro Estado da América Latina, que também viveu períodos de

ditadura, pode-se chegar a soluções diametralmente opostas à da Corte brasileira, favoráveis à

aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

O que este trabalho não realizará: uma abordagem do Direito em termos de

eficácia simbólica

, com inspiração em Nietzsche ou em Bourdieu. Não se adota aqui também

uma concepção do Direito puramente estratégica, tendo em vista que não só ela tem dificuldade

em oferecer soluções em termos jurídicos, como muitas vezes gera uma negação radical do

Direito por meio de um reducionismo historicista. Também leituras que tomam por base certo

marxismo podem chegar a esse tipo de reducionismo, considerando o Direito como simples

epifenômeno da infra-estrutura social, retirando à questão da legalidade qualquer autonomia: se

o direito é mero reflexo da história, sua violação não seria nada menos do que fazer a história

avançar, como lembra Hannah Arendt (1989). Alain Renaut lembra que esse “modelo

analistas concordam que ela seja um fator positivo. O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento

(PNUD), ao calcular o índice de desenvolvimento humano (IDH) de cada Estado toma, entre outros fatores, a

escolaridade.

4 Há estudos que apontam a educação brasileira como responsável por 42% da desigualdade social, e na África

do Sul, 49%: “Ou seja, nossa educação é quase tão responsável pela desigualdade de renda quanto aquela

praticada em um sistema educacional institucionalmente racista e discriminatório” (IOSCHPE, 2004, p. 159).

5 Índice calculado pelas organizações Instituto Paulo Montenegro e Ação Educativa.

6 Enquanto a eficácia instrumental define-se pelo uso de meios adequados para se chegar a determinados fins, a

eficácia simbólica cinge-se à produção de representações em contextos nos quais predomina a interpretação

(SANTOS; VILLEJAS, 2001, p. 73). A norma não aplicada, mas que foi editada para satisfazer alguma pressão

de grupos sociais (por exemplo: norma que criminalize o tráfico da biodiversidade, aprovada por pressão de

cientistas e ambientalistas, porém que jamais tenha gerado alguma condenação), não tem eficácia instrumental,

mas simbólica.

estratégico” do direito transforma a história no “tribunal do mundo” e conduz à “negação do

direito” (1999, p. 92-93); se tudo é imanente à história, a distinção entre fatos e valores perde o

sentido – e a força e a tradição tomam o lugar do direito

, com resultados fatalmente

conservadores. Também não se adotará certo pensamento pós-modernista no Direito, com sua

recusa às noções de sujeito e de direitos humanos universais, que tem levado a um “vácuo ético”

e não permite a resistência à opressão (ARSLAN: 1999, p. 210) – a não ser, é claro, por outras

opressões, de direita ou de esquerda.

O fundamento teórico deste trabalho, pois, é bem diverso do de Mauricio

García Villejas, importante jurista colombiano, que escreveu importante tese sobre a eficácia

simbólica do Direito colombiano. Para esse autor, a Declaração Universal dos Direitos Humanos

da ONU é um caso em que as partes aderem ao texto, mas não às conseqüências, devido ao

caráter genérico de suas previsões, e foi justamente essa característica que permitiu o acordo

entre quase todos os Estados da ONU em 1948, ano em que foi ela foi votada (1993, p. 21). Não

posso discordar dessa afirmação.

No entanto, Villejas daí parte, com base em uma abordagem pragmática das

relações internacionais, para a afirmação de que o texto da Declaração foi redigida para que os

direitos humanos nas relações internacionais não existam (1993, p. 22). A sua ineficácia

instrumental corresponderia à sua eficácia simbólica: “A generalidade da Declaração Universal

e seu tom fundamental são precisamente a causa de sua utilidade política e de sua inutilidade

moral ou normativa” (1993, p. 22-23)

Esse tipo de análise não é o que se propõe aqui fazer; se, em um plano

descritivo, é preciso constatar a ineficácia social de certas normas, no plano prescritivo a opção

deste trabalho corresponde a apostar nas possibilidades de aplicação do Direito internacional dos

direitos humanos em cada contexto (o que não é possível, deve-se ressaltar, sem o entendimento

7 Esse reducionismo explica porque não há uma teoria do direito em Foucault (EWALD, 1993, p. 59). Não há

também uma teoria da justiça, tampouco uma de direitos humanos (FONSECA, 2000, p. 230-231) Esse pensador

tem como fundamento filosófico um vitalismo inspirado em Nietzsche, pelo qual a vontade de poder,

engendrando as relações de poder e de resistência, explicaria a história. O direito, entendido dessa forma, não

teria autonomia diante da estratégia, e não passaria de uma violência eufemizada (RENAUT, 1999, p. 84),

superestrutura ideológica que serve apenas para recobrir a dominação e a exploração (RENAUT; SOSOE, 1991,

p. 19); seria enganoso buscar um direito que fundamentasse o poder (RENAUT, 1999, p. 87), eis que a própria

concepção jurídica do poder é um efeito do poder, que nasceu da sociedade monárquica, e que está ultrapassada.

Não há norma jurídica que escape às relações de dominação, eis que o poder reproduz-se por toda parte

(FOUCAULT, 1976, p. 122-124), não é possível conceber que ele pudesse ser exterior às relações de poder que

tecem a realidade (RENAUT; SOSOE, 1991, p. 49).

Apenas no fim de sua vida, na década de oitenta, Foucault tentou buscar a fundação teórica da “cidadania

internacional” e dos direitos humanos como direitos que se opusessem aos governos (1994, IV, p. 707-708).

8 La generalidad de la Declaración Universal y su tono fundamental son precisamente la causa de su utilidad

política y de su inutilidad moral o normativa.

das razões que podem levar à ineficácia social). O trabalho também não se destina a negar

radicalmente o Direito devido a deficiências da legalidade burguesa, ou simplesmente chamar os

juristas de “guardiães da hipocrisia coletiva” (BOURDIEU, 1991, p. 96). O propósito é buscar

prestigiar teoricamente a efetividade dos direitos humanos, para que a sua prática seja

alavancada.

No tocante às críticas sobre a generalidade das previsões dos tratados e

declarações internacionais, é interessante lembrar a posição de Rancière: a metafísica dos

direitos humanos, a despeito de Burke, foi alimentada para “criar a cena da revolução moderna”,

dando à subversão um “corpo novo de escrita” (1992, p. 64-65). Para Rancière, o importante não

é denunciar esses direitos humanos como vazios, ou como direitos do burguês (segundo Marx);

e sim fazê-los instrumento para o povo tornar-se sujeito do poder (1995, p. 125-126). Afinal, o

“imaginário jurídico”, escreve Hespanha, “pode mesmo modelar imaginários sociais mais

abrangentes, bem como as práticas sociais que deles decorram” (1998, p. 25).

Este trabalho tem como esperança a inspiração de novas práticas; com isso, os

seus limites talvez possam ser justificados, se gerarem sua superação pelos que a lerem. De fato,

não outro é o objetivo da leitura, segundo Proust: “Sentimos muito bem que nossa sabedoria

começa onde a do autor termina, e desejaríamos que eles nos desse respostas, quando tudo que

ele pode fazer é nos dar desejos.” (2001, p. 27)

9 Nous sentons très bien que notre sagesse commence où celle de l’auteur finit, et nous voudrions qu’ils nous

donnât des réponses, quand tout ce qu’il peut faire est de nous donner des désirs.

I – CULTURA JURÍDICA E ILEGALIDADE NA FORMAÇÃO SOCIAL

BRASILEIRA

I.1 A importação das idéias liberais na formação do Direito Brasileiro na República: entre

o paradoxo e a falta de efetividade

Passava na rua um bacharel que na véspera fizera sua estréia na

tribuna, e que, depois de haver citado Victor Hugo, Lombroso, o rapto

das Sabinas, Prometeu, a batalha das Termópilas, o cultivo da

mandioca e o Cod. Civil, pedira, num assomo de inspiração sublime, a

liberdade do réu!

Murilo Mendes

I.1.1 Dualismo e democracia; cultura jurídica, positivismo e cientificismo:

As leituras duais da história brasileira, a saber, as análises que partem do

pressuposto da não-adaptação de idéias liberais no Brasil, não são novas, tampouco se

restringem aos historiadores. No campo do Direito, pode-se citar Pontes de Miranda, um dos

maiores juristas brasileiros de todos os tempos, de obra enciclopédica tanto em extensão quanto

nos assuntos abordados. Ainda na República Velha, afirmava que as leis não poderiam

modificar a sociedade e que legislar em desacordo com a “lógica coletiva” poderia gerar

“influencia diversa da que se esperava e pretendia” (1912, p. 99). Para o jurista, deveriam ser

evitadas as normas que não representassem “o produto das necessidades existenciaes de um

povo”. Portanto, a lei deveria limitar-se à “codificação do costume” (1912, p. 99-100). Pontes de

Miranda oferecia como um dos exemplos, “que não nos escasseam”, a própria constituição

republicana da época: elas seria “desastrosa”, pois implantou nos Estados “o mais vergonhoso

regimen de banditismo”. Por ter sido uma “lei de emprestimo”, “adaptou-se, enfim pelo

desrespeito integral da maioria de seus dictames”, com o resultado de que não existiam, segundo

10 Crônica de 28 de setembro de 1920. In: PEREIRA, Maria Luiza Scher (org.). Imaginação de uma biografia

literária: os acervos de Murilo Mendes. Juiz de Fora: UFJF, 2004, p. 144.

o autor, atos inconstitucionais no Brasil, pois a Constituição a tudo se adaptava, segundo os

“azares da força e do momento político” (1912, p. 100-101).

Poder-se-ia desenhar, a partir desse trecho de Pontes de Miranda, o seguinte

quadro do direito constitucional brasileiro de então:

• A Constituição de 1891, inspirada em modelos estrangeiros, como o

federalismo dos Estados Unidos, não se adaptava à cultura política brasileira,

que era marcada pela dominação oligárquica e pela passividade da cidadania;

• Como ela foi interpretada de forma a atender aos interesses dessa cultura

política, contrários à teleologia constitucional, os seus efeitos no Brasil foram

opostos ao pretendidos: em vez do federalismo, tivemos “banditismo”;

• A interpretação distorcida da Constituição acarretava a dissolução da própria

constitucionalidade, pois o Direito, distorcido em sua racionalidade, tornou-

se mero servo de conveniências políticas.

A afirmação de Pontes de Miranda possuía algum fundamento na realidade

brasileiro. A obra citada foi escrita durante a república velha, caracterizada pelo pacto

oligárquico. Durante o Império, o Brasil foi um Estado unitário: os Presidentes das Províncias

eram escolhidos pelo poder central. Muitos políticos republicanos defendiam a bandeira do

federalismo. O que se verificou com a República, porém, foi o fortalecimento das oligarquias

estaduais e do patrimonialismo, eis que a administração pública foi apreendida segundo os

interesses privados dessas oligarquias. O federalismo, introduzido pela primeira Constituição

republicana, de 1891, revelou-se conveniente às oligarquias estaduais e facilitou o sistema

político do coronelismo, que consistia em compromissos políticos mútuos em uma escala que

partia do chefe da política local, o “coronel” até chegar à presidência da república. Nesse

sentido, Victor Nunes Leal, em sua obra clássica sobre o coronelismo, criticou os “juristas-

idealistas” que deram aos governadores dos Estados os meios jurídicos de fomentar as

oligarquias estaduais (1997, p. 124-125), permitindo a criação da ”política dos governadores”,

com seus acordos oligárquicos que determinavam a escolha do presidente da república e a

correspondente adulteração da democracia.

A manipulação eleitoral não nasceu, porém, na República: era prática corrente

no Império. Como ironicamente lembrava Nabuco, não eram os eleitores que escolhiam a

Câmara, e sim o oposto, na medida em que esta forjava os resultados eleitorais : “Em geral

supõe-se que a Câmara é delegada dos eleitores: é um engano perfeito; os eleitores é que são

delegados, nem todos de polícia, da Câmara.” (1999, p. 130). Dessa forma, as instituições do

reinado não possuíam um conveniente “tom europeu de adiantamento e liberdade” (1999, p.

131). O adiantamento e a liberdade provinham, pois, do estrangeiro, e seria conveniente para a

imagem do Brasil adotá-los. De fato, o foram, mas só superficialmente, sem que a estrutura

política do Império e, depois, da República Velha, fosse profundamente alterada.

Pontes de Miranda, apesar da crítica ao direito da época, demonstrava que o

seu pensamento ia ao encontro da cultura política que ele criticava. Pois o autor atacava as idéias

democráticas, que seriam “sophismas e illusões frageis do poder dos fracos, as risiveis

aspirações de governo pelo povo e de legislação popular. O povo deve servir ao muito para

instrumento de verificação.” (1912, p. 120). O jurista fundamentava seu ataque às democracias

justamente no problema do “transplante” de normas jurídicas. As democracias, segundo o autor:

Ao invez de distillarem costumes em leis, aquecem idéas ás labaredas de suas convicções

falazes, appetecidas pelo povo sedento de poderio e de melhoras, – transmudam

circumstancias e accidentes de ordem individual em decretos, transplantam instituições

estrangeiras, de que os espiritos futeis e os estadistas affeitos á argucia e conhecença

ostentosa se podem fartamente envaidar. Deslembram-se, porém, de que a instituição nova é

planta que se quer adaptar ao solo, quando não é o effeito necessario da lucta, ou, como

talvez acontecesse no Brazil, fadiga profunda e dignificante após ás luctas ensofregadas do

abolicionismo. A lei verdadeira, nascida do costume [...] é imitativa pela origem, tradicional,

aristocratica, pela essencia [...] (1912, p. 120-121)

Evidentemente, não se trata de uma exceção no pensamento da época, e sim de

um reflexo do positivismo de Comte, autor de grande influência no Brasil dessa época. O

pensamento positivista, com seu cientificismo e sua oposição à democracia, marcaria

profundamente não só o pensamento daquele jurista, que não deixou de expressar a sua

admiração pelo autor francês (2000, tomo II, p. 19), como também o de uma geração, que

deixou inscrito na bandeira da república brasileira o lema “ordem e progresso”. Em 1890,

Miguel Lemos e Teixeira Mendes, por exemplo, defenderam as “Bases de uma Constituição

Política Ditatorial Federativa para a República Federativa Brasileira” (LIMONGI, 1998, p. 17).

De qualquer forma, deve-se lembrar que não há novidade no ataque aos

direitos humanos por não serem tradicionais. Vários governos e pensadores no século XIX,

contrários à Revolução Francesa, rejeitaram as idéias iluministas e os “direitos do homem e do

cidadão” alegadamente devido ao caráter estrangeiro, teórico ou metafísico (isto é, alheio aos

costumes) dessas idéias

. José de Alencar, ao reagir à Fala ao Trono do Imperador de 1867, que

recolocou a abolição em debate no cenário político brasileiro (o Imperador Pedro II, como se

sabe, era pessoalmente favorável à abolição), contrastou o “fato social” da escravidão à

“arrogância” das teorias abolicionistas (CARVALHO, 1998, p. 53). Para o senador conservador,

o abolicionismo era uma teoria alheia à realidade brasileira.

Segundo Pontes de Miranda, a democracia seria um transplante mal-sucedido,

eis que os costumes apontavam para um outro tipo de regime, o aristocrático. Para o autor, esse

regime atenderia melhor à liberdade. Defendia, pois, não “o governo pelo povo”, e sim o “pela

competencia, pela capacidade profissional” (1912, p. 124), e propugnava por uma aristocracia

“da cultura, que é o regimen da competencia e da especialidade; e da moeda, que se permeia e é

também a medida commum dos valores sociais. Eis uma lei da evolução dos povos.” (1912, p.

125). “A democracia, portanto, é um desvio, um erro, uma illusão falaz e perigosa.” (1912, p.

197). Porém, de fato, a “aristocracia da moeda” já estava no poder...

Ao generalizar a solução aristocrática como “lei da evolução dos povos”, o

jurista parece confundir-se ao fundamentar a aristocracia nos costumes – que são, todavia,

diferentes de uma sociedade para outra. Portanto, bem se pode imaginar que sociedades

diferentes adotariam soluções diversas (talvez até mesmo a democracia...), que atenderiam

melhor suas especificidades. No entanto, julgava que a “evolução” para a aristocracia seria uma

11 Hannah Arendt, em seu livro Sobre a Revolução, destaca uma importante diferença entre as declarações de

direitos humanos elaboradas pela Revolução Americana e pela Revolução Francesa. As declarações francesas

referiam-se não só aos cidadãos, mas também a todos os homens, não importando onde ou quando vivessem; no

caso dos Estados Unidos, a ênfase dava-se em relação ao governo, que deveria ser limitado por esses direitos.

Para os franceses, pelo contrário, os direitos humanos existiam independentemente da estrutura política (1990, p.

148-149).

A declaração francesa de 1789 articulou, em muitos pontos, questões centrais do pensamento de Rousseau

(DENT: 1996, p. 105). Esse pensador, contudo, negava que o homem moderno pudesse ser, simultaneamente,

homem e cidadão (GOYARD-FABRE: 1987, p. 65). Para a crítica de inspiração culturalista, tal universalidade

não poderia ser fundamentada, tendo em vista a grande diversidade de culturas na sociedade internacional. A esse

respeito, Arendt estimava correta a crítica de Burke da falta de antecedente histórico, pois a declaração francesa

queria tratar de direitos pré-políticos, inerentes à natureza do homem; a própria expressão “droits de l’homme”

seria um oximoro, pois homo, em latim, era uma pessoa sem direitos – que era apenas um homem (ARENDT:

1990, p. 46).

Para a crítica reacionária da Revolução Francesa, o homem não existiria: deve-se lembrar da famosa objeção de

Joseph de Maistre (1993) à Constituição francesa de 1795: ele jamais tinha visto um homem, e sim apenas

franceses, italianos, russos... Posição semelhante à de Bentham (1993): os legisladores franceses deveriam

instituir direitos apenas para os franceses, e não para os “homens”.

No entanto, a crítica que aponta o caráter “teórico” da Declaração, por referir-se a um conceito abstrato de

homem, corresponde justamente à razão do sucesso dos direitos humanos como bandeira política. Essa pretensão

à universalidade é que permitiu que eles se espalhassem como bandeira para diferentes povos e em diferentes

tempos até a atualidade.

lei dos povos em geral, o que não pode ser explicado por um fundamento consuetudinário, a não

ser que acreditasse em uma improvável uniformidade ou convergência das culturas no mundo.

Creio, portanto, que o fundamento do pensamento aristocrático dessa obra de Pontes de Miranda

seja antes idealista do que antropológico, e corresponde ao “mito da autoridade”: crer que a

posse de um saber técnico, científico ou filosófico automaticamente garante o exercício do poder

(CHAUÍ, 1986b, p. 25).

Esse mito periodicamente retorna à cultura jurídica

brasileira em momentos

de autoritarismo: foi o caso de Francisco Campos, autor da Carta de 1937, criticando os

parlamentos e as democracias, como no caso da Alemanha da República de Weimar, que,

segundo o constitucionalista brasileiro, teriam procurado “inutilmente chegar a uma decisão

politica mediante os methodos discursivos da liberal-democracia” (1941, p. 29). Francisco

Campos justificava a ditadura do Estado Novo, alegando o “fato de termos vivido, durante mais

de quarenta annos, em regimen theorico e em estado de inconstitucionalidade chronica, mal

dissimulado por instituições que já haviam caducado antes de viver” (1941, p. 41); o segundo

golpe de estado de Getúlio Vargas nada mais teria que seguido a tradição nacional: “O 10 de

novembro não inventou um sentido nem forçou uma diretiva politica ao paiz. Apenas consagrou

o sentido das realidades brasileiras.” (1941, p. 71). O discurso da tradição, portanto, buscando

amparar o mito da autoridade.

Discurso que guarda semelhanças com o de Miguel Reale, no momento de

outra ditadura, a militar, ao criticar os liberais pela “abstração do Estado de Direito como Estado

Jurídico”, por quererem equilibrar os poderes do Estado em benefício das liberdades individuais.

Tais idéias liberais não seriam “universalmente válidas e aplicáveis” (1972, p. 32). O jurista

atacou a possibilidade de uma assembléia constituinte após o golpe militar de 1964: ela seria

algo “abstrato” e “ilusório”, que repetiria “os mesmos erros de 1934 e 1946”. Segundo o jurista,

o “Ato Institucional de 1964” estava correto em prever o envio de uma “proposta

constitucional” ao Congresso, “com a colaboração de juristas atualizados que, tanto pelo saber

como pelo espírito, estejam efetivamente à altura de fixar as grandes matrizes ordenadoras do

Estado de Justiça social” (1966, p. 12)

. No entanto, enquanto Francisco Campos destaca a

12 Neste ponto do trabalho, basta lembrar que a cultura jurídica corresponde às “diferenças locais e nacionais no

pensamento e na prática jurídicos” (REBUFFA: 1993, p.139-141). Devido a essas diferenças, os mesmos tratados

internacionais terão efeitos diferentes, eis que serão interpretados não só de acordo com o sistema jurídico

nacional em que foram recepcionados, mas de acordo com a cultura jurídica local, que pode conferir mais ou

menos eficácia a esses tratados.

13 Levi Carneiro, Temístocles Cavalcanti, Orozimbo Nonato compunham a comissão de juristas que elaborou a

primeira versão do projeto da Carta de 1967. Miguel Seabra Fagundes, que integrava a comissão, dela se retirou.

O projeto foi revisto pelo Ministro da Justiça, Carlos Medeiros da Silva, e foi aprovado sem modificação alguma

“acção charismatica do Fuehrer” (1941, p. 29), Reale, com um ideário político distinto do outro

jurista, elogia a concepção de “democracia social” do “Presidente EMÍLIO GARRASTAZU MÉDICI”

[grifo do original] por fugir tanto ao modelo dos Estados liberais quanto do adotado pelos

Estados alinhados com a União Soviética e a China (1972, p. 37), apesar de reconhecer que

ainda não se sabia o que significava ao certo o novo modelo de Médici...

De fato, a minguada obra escrita de Médici (pelo menos a até hoje publicada)

não nos permite determinar com certeza esse modelo; mas o general, elevado pelo insigne jurista

a categoria de pensador social, afirmou, durante a sua presidência, que “nada mais natural que a

democracia brasileira se afeiçoe às exigências de nossas condições sociais e não às de

sociedades alienígenas” (1971, p. 166). Nada de original: trata-se do velho pretexto nacionalista.

Alfredo Buzaid, na qualidade de Ministro da Justiça do Presidente Médici, não

deixou de seguir a mesma linha e defendeu o regime militar, que, alegadamente, correspondia a

uma “democracia de conteúdo real”, “fugindo a inspirações utópicas” (1972, p. 19). A Carta

então vigente, segundo o então Ministro, buscava restaurar a “autenticidade brasileira” (1972, p.

3).

Pode-se observar, em todas as ditaduras por que passou o Brasil, que o ataque à

efetividade dos direitos humanos, por meio de sua caracterização como meramente “teóricos”,

ou “utópicos”, ou alheios à realidade ou à autenticidade nacionais, destinava-se a retirar-lhes a

eficácia jurídica.

Portanto, é de idealismo, idealismo jurídico

, que o pensamento de Pontes de

Miranda se ressente na afirmação de que foi a Constituição de 1891 que mergulhou o país na

situação que ele deplorava. Tal postura impediu-o de ver que não foram os preceitos legais, e

sim a estrutura social e política patriarcal, privatista e oligárquica que gerou a primeira república

brasileira. Ele também não viu que o seu pensamento conservador não constituía nenhuma

crítica radical, e sim refletia a sua época: a república oligárquica encontra um erudito eco no

ideal aristocrático-jurídico desse autor. Em Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, obra

cuja primeira edição data de 1928, afirmava: "Democratizar a criação do direito não é entregá-la

pelo Congresso Nacional, apesar das várias emendas apresentadas (SKIDMORE, 1988, p. 119). O governo

ditatorial conseguiu que prevalecessem a eleição indireta para Presidente da República e a previsão de amplos

poderes para as autoridades públicas apurarem “infrações penais contra a segurança nacional, a ordem política e

social” (artigo 8º). As Constituições de 1934 e 1946, efetivamente aprovadas por Assembléias, não eram simples

resultado da obra de juristas e possuíam, portanto, um caráter bem diverso – apesar de a primeira ter previsto a

eleição indireta para Presidente da República para o mandato do primeiro quadriênio após a promulgação da

Constituição (artigo 1º. e parágrafos das Disposições Transitórias) para facilitar a continuidade de Getúlio Vargas

no poder.

14 O idealismo jurídico consiste no tratamento dos conceitos jurídicos fora de um contexto social específico, e

na subordinação desse contexto social a esses conceitos (MIAILLE, 1982, p. 49).

às assembléias, nem diretamente ao povo, – é deixá-la às vocações, às pesquisas técnicas, aos

que extraiam do que é as leis da vida e os remédios que curam [...] e os soros que imunizam e

fazem sarar." (1981, p. 18). Uma aristocracia de juristas, concebida por um deles, fundamentada

em uma concepção cientificista da sociedade. O governo e a legislação deveriam ser deixados

aos cientistas, e o sufrágio universal era estigmatizado por Pontes de Miranda como “o a priori

da igualdade de eleição”, que não serviria ao povo, que “não se satisfaz com isto” (é claro), e

não passaria de um “Bello principio politico para o racionalismo, defeituosissimo expediente

technico para a politica scientifica, que toma conta aos effeitos sociaes das leis e dos systemas

(experimentação politico-sociologica).” (1924, p. 271).

Remédio, cura, imunização, experimentação: Miguel Reale acusou, com

justiça, a excessiva crença de Pontes de Miranda nas “leis científicas de pretensa objetividade

isenta e transpessoal” (1994, p. 147). Não eram privilégio desse jurista, contudo, as metáforas

médicas: o pensamento conservador desse período histórico, muitas vezes influenciado pelo

positivismo científico, utilizava-as amiúde para naturalizar os problemas sociais. Os problemas

brasileiros não teriam raiz na estrutura social, mas em fatores de ordem biológica, como a raça

É evidente que esse pensamento cientificista encobria sobre um discurso técnico os problemas

sociais, e buscava legitimar o poder desses técnicos – no caso, os “cientistas” do direito.

Deve-se lembrar que o próprio liberalismo realizou essa naturalização de

diferenças sociais. Por exemplo, com a tese da “inferioridade natural” da mulher, o que lhe

negou, entre outros direitos, o da participação política, ou com o voto censitário, tão comum no

século XIX, que negou esse mesmo direito às camadas menos privilegiadas da população. Como

lembra Chauí, essa naturalização no liberalismo “esvazia a gênese histórica da desigualdade e da

diferença” (2000, p. 90).

Pontes de Miranda, criticando a "benevolência jurídica" que caracterizaria o

direito brasileiro, aponta um culpado por ela: o negro. Segundo o jurista, a "inação jurídica"

trazida pelo negro, que era praticamente apenas “coisa” para o direito enquanto a escravidão

15 Um exemplo clássico foi o de Euclides da Cunha, a falar na seção “O Homem” de Os Sertões, sobre o

confronto entre raça inferior (o “bronco”) e o europeu colonizador (2003, p. 57), bem como a considerar

“prejudicial” “a mistura de raças mui diversas” (2003, p. 73). O final do livro, com a descoberta do cadáver de

Antônio Conselheiro, bem corresponde à medicina legal da época: “Trouxeram depois para o litoral, onde

deliravam multidões em festa, aquele crânio. Que a ciência dissesse a última palavra. Ali estavam, no relevo de

circunvoluções expressivas, as linhas essenciais do crime e da loucura....” (2003, p. 360). Poder-se-iam também

invocar os exemplos de Oliveira Viana e Silvio Romero, entre outros. É de lembrar que uma das originalidades

da obra de Gilberto Freyre, seguindo a antropologia cultural de seu mestre Franz Boas, foi justamente abandonar

as teses racistas de explicação do homem brasileiro, que acabavam por condenar a miscigenação. Foi com Casa

Grande e Senzala que, pela primeira vez no pensamento social brasileiro, foi assumida a “contribuição

civilizadora do negro” (DAMATTA, 2004, p. 14).

existiu oficialmente, teria este resultado: "massa de homens sem posses, sem personalidade, da

massa de homens "possuídos", dos homens-coisas, que as leis biológicas e a hereditariedade

social ainda reproduzem depois da abolição da escravatura." (1981, p. 445). Nenhuma palavra

sobre o sistema político e a estrutura social que levou o Brasil a abolir tardiamente a escravidão

e que fez com que notórios políticos abolicionistas, como Joaquim Nabuco e Rui Barbosa,

perdessem eleições ainda na década de 1880. A Pontes de Miranda ocorriam apenas motivos de

ordem biológica. Portanto, coerentemente, defendia a eugenia, porquanto para o Brasil,

sustentava, era necessária a "difusão do socialismo de Estado, a fim de que, por intermédio dela,

viessem as medidas eugênicas" (1981, p. 447)

Nesse ponto também, Pontes de Miranda revela o pensamento jurídico de sua

época. Lilia Moritz Schwarcz lembra-nos como na Faculdade de Direito de Recife foi recebido,

no século XIX, um pensamento cientificista que identificava a mestiçagem com a criminalidade

(2000, p. 167). Tobias Barreto foi uma exceção, e criticou o que chamava de “defeito

característico” da sua época: as teorias dos psiquiatras e “médicos patólogos”, principalmente a

Escola de Lombroso (2004, p. 58). Silvio Romero, contudo, discordava de Tobias Barreto,

afirmando que a ciência havia concluído com a “máxima cautela” pela existência de raças

inferiores. À afirmação de Tobias Barreto de que o povo brasileiro serviria de refutação às teses

racistas, devido ao destaque conseguido por membros de raças supostamente inferiores, Romero

redargüia: “Uma ou outra excepção, um ou outro caso de superioridade no filhinho do negro não

póde constituir uma regra, nem infirmar a doutrina.” (2004, p. XII).

Quanto à Faculdade de Direito de São Paulo, lembra Schwarcz (2000),

predominava um "liberalismo de fachada" também infundido de teorias racistas. É significativo

que a Constituição de 1934, expressando a visão política e jurídica dessa época, previsse a

“educação eugênica”

. No fim do século XIX e no início do século vinte

, era comum a crença

na determinação biológica do crime, especialmente a determinação racial – indivíduos negros e

16 Também durante a ditadura militar, juristas defenderam a eugenia, considerada então como matéria de

segurança nacional (PESSOA, 1971, p. 151).

17 Previa a Constituição de 1934: “Art. 134 – Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios nos termos das

leis respectivas:

[...]

b) estimular a educação eugênica;

[...]

g) cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.”

18 Deve-se lembrar que se trata, em termos geopolíticos, da época de grande expansão do imperialismo, e as

potências européias e os Estados Unidos da América usaram as teorias do darwinismo social e do “racismo

científico” para legitimar sua dominação sobre populações não-brancas. Dessa forma, o Direito internacional

acolhia a distinção entre as nações “superiores” e as “atrasadas”.

mestiços apresentariam tendência maior à criminalidade, afirmava, por exemplo, Nina

Rodrigues, autor de grande influência na medicina legal no Brasil na época (RIBEIRO, 1995, p.

94)

Para Nina Rodrigues (que era mulato, sinal da ambigüidade das relações raciais

no Brasil (COSTA, 1999, p. 378)), era papel da “raça ariana”, minoritária no Brasil, defender a

“civilização” contra as “raças inferiores”. Segundo esse autor, a mulata seria uma “anormal”

devido a uma permanente superexcitação sexual (FREYRE, 2004, p. 743). Teses racistas como

essa informavam moralmente a justiça criminal e, embora não tivessem gerado um direito

segregacionista (como se referirá mais adiante), formavam, segundo Peter Fry, um “contraponto

semi-clandestino ao valor formal da igualdade perante a lei” (2000, p. 213).

O racismo não se dirigia apenas contra os negros. Freyre (2004, p. 560-563)

escreveu que as propostas de proibição da imigração asiática ao Brasil no Império ocorreram

justamente em uma época em que a Europa havia-se tornado a influência cultural dominante

sobre o Brasil (após a decadência da influência oriental, notadamente das Índias, forte durante o

período colonial), e os amarelos passaram a ser considerados moralmente degradados.

Essas teses racistas, claro, eram importadas (Lombroso era um nome de grande

influência). Contudo, não sendo democráticas, encontraram respaldo na cultura jurídica

brasileira dessa época. Jeffrey Lesser aponta a influência da formação jurídica brasileira para a

conformação ideológica dos diplomatas (quase todos formados em Direito) ao “racismo

científico” que teve papel preponderante na política imigratória da época de Vargas, e se

manifestou nas restrições à imigração de judeus (1995, p. 106-107). A própria Constituição de

1934 (que pouco durou, mas teve o papel de espelhar ideologicamente a cultura jurídica da

época) previa critérios raciais para a imigração no artigo 121

O pensamento jurídico dominante na ditadura militar também se eivava do

cientificismo; para Alfredo Buzaid, com a Constituição de 1967, o povo teria, finalmente, um

guia para ampará-los nas escolhas eleitorais (o jurista não enfrenta a questão de que essa

19 Deve-se lembrar que estudos recentes continuam a apontar racismo na Justiça Criminal brasileira, devido à

proporção maior de condenações de réus negros do que de brancos, maior índice de prisões em flagrante para

réus negros, menor proporção de réus negros respondendo a processo em liberdade do que réus brancos, e

menores índices de condenação quando a vítima é negra do que quando é branca (ADORNO, 1996).

20 O parágrafo sexto desse artigo restringia por cotas a entrada de imigrantes “§ 6º. A entrada de imigrantes no

território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do

imigrante, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por

cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinqüenta anos.”

O parágrafo sétimo restringia a liberdade de moradia do imigrante em nome de uma política de assimilação: “§

7º. É vedada a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a

seleção, localização e assimilação do alienígena.”

Constituição restringia as eleições diretas, pelo que não era exatamente marcada pelo prestígio à

escolha popular), e isso foi feito porque a ditadura militar teve como um de seus “méritos”

“considerar a política como uma ciência e institucionalizá-la como ética”. Buzaid chega a

afirmar que, antes da ditadura, a política era “ação meramente empírica” (1970, p. 27), sem

caráter científico.

A rejeição a normas jurídicas democráticas importadas, por alegada

inadequação à realidade e aos costumes brasileiros, bem como a aceitação de idéias também

importadas, contudo antidemocráticas, acabam tendo por conseqüência involuntária, no

pensamento de Pontes de Miranda, o apoio à manutenção do sistema político, que não era

realmente democrático, e sim oligárquico.

I.1.2 Democracia e mal-entendido:

Sérgio Buarque de Holanda, em passagem célebre de Raízes do Brasil,

escreveu que a democracia no Brasil sempre foi um “lamentável mal-entendido” (1995, p. 60).

A afirmação enraíza-se no difícil transplante de um ideário liberal importado à estrutura social

brasileira. Segundo Sérgio Buarque de Holanda, a formação social brasileira, apoiada no

patriarcalismo e no personalismo da aristocracia rural, bem como no trabalho escravo, não se

coadunava com “os trajes modernos de uma grande democracia burguesa” (1995, p. 79), que

exigiriam uma delimitação mais nítida entre as esferas pública e privada. Esse autor, como é

sabido, cunhou a figura do “homem cordial” para explicar a prevalência do núcleo familiar, dos

laços afetivos

e do particularismo sobre a impessoalidade pretendida pelo liberalismo e o

universalismo almejado pela democracia.

Uma conseqüência da cordialidade são distorções nos instrumentos jurídicos e

administrativos para que os recursos públicos possam ser desviados segundo interesses privados,

que distribuem “favores” aos “amigos do rei”. Joaquim Nabuco, no século XIX, bem percebia

essas distorções na mecânica partidária da monarquia: o atraso político brasileiro ter-se-ia

manifestado não só em haver um partido republicano antes de uma opinião abolicionista, mas

21 Bevilaqua caracterizava o direito brasileiro como “afetivo”, pois muitas de suas disposições tinham por

motivo os “sentimentos”; para o jurista, autor do projeto do código civil de 1916, o povo brasileiro seria “afetivo,

liberal e idealista” (1976b, p. 193-212). No entanto, é de lembrar o caráter estritamente elitista do congresso

brasileiro na época da discussão do código, o retrocesso de algumas das disposições desse código em relação às

Ordenações Filipinas e a falta de regulação do trabalho. É curioso, pois, que o autor afirmasse que o direito

brasileiro era um reflexo do caráter do povo, “caráter” esse que ainda deveria ser verificado.

também em os partidos que se revezavam no poder não ostentarem “nenhuma opinião

remotamente distante do governo”, devido à distribuição de “empresas e favores”, o que fez da

escravidão “um estado no Estado, cem vezes mais forte do que a própria nação” (2000, p. 9-11).

Como resultado, o tráfico de escravos, ilegal devido a tratados internacionais ao menos desde

1826

e ao direito interno desde 1831 (ano em que foi aprovada lei que previa que todo escravo

que chegasse ao Brasil seria considerado livre), não era reprimido até que a pressão britânica

deixou de dar-se apenas em termos diplomáticos após a aprovação, pelo parlamento britânico,

do Bill Aberdeen em 1845: a marinha britânica passou a capturar os navios negreiros.

De fato, a escravidão foi (e é, tendo em vista que continua a existir no país no

início do século XXI) um dos exemplos que demonstram que o transplante das idéias liberais (e

do Direito correspondente) foi realizado apenas na medida em que as relações de produção não

fossem alteradas. O transplante era necessário por conta, entre outros fatores, da imagem externa

do Brasil: no século XIX, a singularidade da monarquia brasileira no seio de um continente

integrado por jovens repúblicas foi usada pela propaganda republicana: o Brasil tinha vergonha

de sua realidade e deveria “merecer a aprovação dos outros” (HOLANDA, 1995, p. 166).

Esse transplante, portanto, muitas se deu de forma que o Direito importado

encontrasse limitada efetividade. Amiúde ocorreu na história brasileira que idéias importadas de

liberdade ou de direitos humanos, embora incorporadas à ordem jurídica nacional, ou não eram

aplicadas, ou o eram de forma distorcida, de maneira a que esses direitos não encontrassem

efetividade ou sofressem uma efetividade paradoxal, isto é, como se verá adiante, gerassem

efeitos contrários aos legalmente previstos. Pois não apenas uma determinada norma era

inadequada: por vezes a própria legalidade, de origem liberal, era rejeitada. Marilena Chauí

ressalta que se trata de característica do Brasil ainda do fim do século XX, que as relações

sociais fundamentem-se na tutela e no favor, não no direito, e a legalidade se constitua como

“círculo fatal do arbítrio (dos dominantes) à transgressão (dos dominados) e, desta ao arbítrio

(dos dominantes)” (1986a, p. 47-48).

Tutela e favor; como argumentou Emília Viotti da Costa, em Da Monarquia à

22 No Congresso de Viena, em 1815, Portugal, por pressão inglesa, havia se comprometido a terminar com o

tráfico de escravos ao norte da linha do Equador. Em 1817, concedeu aos ingleses o direito de visita e busca de

navios negreiros (COMPARATO, 2003, p. 198). Anteriormente, em 1810, no artigo 10 do Tratado de Paz e

Amizade com a Inglaterra, que se seguiu à vinda da família real portuguesa ao Brasil, o “Príncipe Regente de

Portugal”, D. João VI, comprometeu-se, “plenamente convencido da injustiça, e má política do commercio de

escravos [...] tem resolvido de cooperar com Sua Magestade Britannica na causa da humanidade e justiça,

adoptando os mais efficazes meios para conseguir em toda a extensão dos seus dominios uma gradual abolição do

commercio de escravos.” Note-se que a gradualidade sempre foi usada, tanto por autoridades portuguesas quanto

brasileiras, para impedir a abolição.

República, a grande maioria da população, nesse período histórico do fim do Império e do início

da primeira república, estava enredada no sistema de patronagem e clientelismo (ou seja, na

dependência do favor e da cooptação pelas classes dominantes), pelo que o liberalismo não se

tornou hegemônico, não surtindo, assim, um efeito mascarador das relações sociais – a ética da

patronagem o fez (1999, p. 167). Os empresários que se aliavam a determinados políticos e,

assim, com licenças especiais, vantagens tributárias e contratos públicos, o negro ou mulato que

tinha um “padrinho” e, assim, podia ser aceito em meios sociais onde “brancos” predominavam

(como no caso de Machado de Assis), todos esses casos conformavam-se a essa cultura que

mascara os conflitos sociais.

A Constituição de 1891, que recebeu inspiração do direito constitucional dos

Estados Unidos, não pôde, pois, conformar a realidade social. Pontes de Miranda, como se viu,

considerou-a desastrosa, não devido aos objetivos constitucionais, que foram distorcidos, mas

por seu caráter de “lei de empréstimo”, que só se adaptaria à realidade brasileira –

paradoxalmente, acrescento – pelo desrespeito dos preceitos constitucionais. O “artificialismo da

República”, segundo Ângela de Castro Gomes, devia-se à importação das “fórmulas político-

liberais” (1998, p. 494). Ao mesmo tempo, contudo, a forma do liberalismo era vista como

necessária ao país, não só como fachada, mas como sinal de avanço político.

Essa contradição autoriza leituras como a José Murilo de Carvalho, segundo a

qual a construção da cidadania no Brasil marcou-se por uma cultura simultaneamente “quase

cínica em relação ao poder e às leis” e marcada por um “extremado legalismo” (1996, p. 339).

Essas duas características harmonizam-se: o legalismo, definido por uma postura estrita e

estreitamente formalista na interpretação do Direito, ao desconsiderar as condições de aplicação

da norma jurídica – que são sociais – presta-se servilmente à manutenção do status quo, mesmo

se as condições de dominação passam pela violação do Direito (e o conseqüente cinismo em

relação às leis). Com isso, o Direito perde efetividade, na medida em que serviria para

constranger os interesses dessa elite, justamente porque as condições sociais de aplicação são

determinantes em relação aos efeitos que a norma poderá produzir. Ou, então, ganha uma

efetividade distorcida, manipulada de forma a atender a esses interesses – assim, teremos a

produção legal da ilegalidade, de que se tratará no segundo capítulo deste trabalho.

I.1.3 Elitismo e efetividade do direito:

A visão de Rui Barbosa sobre a Constituição de 1891 era bem diversa da de

Pontes de Miranda. No célebre discurso Oração aos Moços, escrito no fim de sua vida, ele

ofereceu a seguinte visão sobre o Direito no Brasil: “É verdade que a execução corrige, ou

atenua, muitas vezes, a legislação de má nota. Mas, no Brasil, a lei se deslegitima, anula e torna

inexistente, não só pela bastardia da origem, senão ainda pelos horrores da aplicação.” (1997, p.

36).

A origem bastarda, ilegítima, segundo o discurso, corresponde às oligarquias

(1997, p. 35). O problema, contudo, não se resumia à origem das leis, mas envolvia a aplicação,

questão ainda mais grave: “mais vale a lei má, quando inexecutada, ou mal executada (para o

bem), que a boa lei, sofismada e não observada (contra ele)” (1997, p. 36). Para executar bem, o

jurista aconselha apelar para “a mão sustentadora das leis”, a Constituição (1997, p. 37).

Tratava-se antes de um diagnóstico do que de uma solução, pois os membros

do Judiciário geralmente representavam ou acolhiam os interesses das oligarquias. Rui Barbosa,

imbuído de uma crença democrática, que precisaria romper com os costumes da cultura política

nacional, afirmava que uma aplicação metodologicamente correta do Direito era necessária –

pois as oligarquias distorciam o Direito. Todavia, antes de acusar o jurista de legalismo, é

preciso lembrar que, como lembra Marilena Chauí, não é possível a democracia “sem a

expressão simbólica do poder popular no sistema das leis” (1989, p. 195). E, como Rui Barbosa

apontava, a lei no Brasil expressava o poder oligárquico:

Ora, senhores bacharelandos, pesai bem que vos ides consagrar à lei, num país onde a lei

absolutamente não exprime o consentimento da maioria, onde são as minorias, as

oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitáveis, as que põem, e

dispõem, as que mandam, e desmandam em tudo; a saber: num país, onde, verdadeiramente,

não há lei, não o há, moral, política ou juridicamente falando. (1997, p. 35-36)

Portanto, não haveria como se considerar o Brasil um Estado de direito devido

ao uso instrumentalizado das normas jurídicas (isto é, são aplicadas ou ignoradas de acordo com

os interesses em jogo). Não por acaso, encontra-se ainda na cultura jurídica brasileira uma

postura cínica consubstanciada nas “leis que pegam” e “leis que não pegam”: entre os preceitos

da dogmática jurídica e a efetiva aplicação desses preceitos, o intervalo poderia ser imenso, de

acordo com as conveniências do poder. O “jeitinho brasileiro” tem significados diferentes,

lembra Marilena Chauí, de acordo com a classe social: para as classes médias e a burguesia,

trata-se de uma forma de burlar a lei para tirar proveito de determinada situação; para as classes

populares, corresponde a uma forma de fugir à lei, considerada “feita contra os pobres”. O

“jeitinho”, pois, revela um bloqueio contra a cidadania (1989, p. 195). Como a democracia exige

a construção da “cidadania como representação e o direito à participação”, bem como “pela

criação de direitos e pela criação de novos direitos”, o Brasil estaria bem longe, de acordo com

Chauí, de ser democrático (1989, p. 197). De fato, a distorção ou a inexecução dos direitos

humanos, bem como a acusação de que esses não deveriam ser aplicados por fugirem aos

costumes nacionais, foram invocados, como se viu, pela crítica reacionária.

Como resultado, as leis são “feitas para ser transgredidas e não para ser

cumpridas nem, muito menos, transformadas.” (CHAUÍ, 2000, p. 90). A própria efetividade do

Direito (principalmente dos direitos humanos), portanto, na medida em que ela possa ser

libertária para as camadas populares, é comprometida.

A importância do direito para uma cultura democrática contrasta-se com o

conservadorismo da leitura dualista de Oliveira Vianna. Esse autor, em O idealismo da

Constituição, afirmava que o problema da democracia no Brasil estava mal-posto, “porque em

sido posto á maneira ingleza, á maneira franceza, á maneira americana; mas, nunca, á maneira

brazileira” (1927, p. 13). O autor atacava a “unidade fundamental da espécie humana” e a

“igualdade psíquica de todas as raças” (1955, p. 75) e afirmava que os anglo-saxônicos tinham o

máximo de capacidade política (1955, p. 105); ademais, desde o Neolítico os arianos viveriam

sob uma democracia (1955, p. 115). Os povos latino-americanos, sem gênio político próprio,

caracterizar-se-iam pela imitação (1955, p. 103) e pelos transplantes e empréstimos culturais,

principalmente em instituições políticas e direito constitucional (1955, p. 99).

O Brasil seria um exemplo farto de transplantes: de acordo com Oliveira

Viana, o sufrágio universal era “anticientífico” quando aplicado ao povo brasileiro (1955, p.

613), porque nosso conceito de democracia teria sido importado da França (1955, p. 614), sem

que o cidadão brasileiro estivesse formado, pelo que a democracia no Brasil seria uma ficção.

Oliveira Vianna, portanto, diz que só daria o direito de voto ao cidadão sindicalizado (1955, p.

618), pois somente ele ultrapassaria o interesse meramente pessoal.

O direito também era importado, e por isso só iluminaria “os visos mais altos

da nossa hierarquia social” (1955, p. 526). Daí vem a noção do “marginalismo” das elites, ou

seja, o seu expatriamento cultural para refletir ideais da cultura européia ou norte-americana.

Rui Barbosa teria sido o “marginal” típico (1955, p. 435), por seus ideais anglo-saxônicos. Mas

Oliveira Vianna sugeria como alternativa a troca dos partidos políticos pelos grupos

profissionais, a supressão do voto individual, a limitação dos poderes do Legislativo e a

hipertrofia do Executivo (1955, p. 469)... Como em um regime inspirado pelo fascismo. Essas

idéias, se implementadas, permitiriam a efetividade dos direitos humanos no contexto brasileiro?

Certamente que não.

A questão da importação do direito faz necessário, pois, que se pesquisem as

condições de efetividade jurídica. A efetividade do sistema pode exigir que determinada norma,

embora eficaz, seja relegada quando, por inadequada à realidade social, gerasse efeitos

contrários aos pretendidos em sua aplicação. Aplicar-se-iam, pois, os princípios jurídicos

correspondentes, e não a norma inadequada

. Essa forma de afastar a efetividade da norma é

metodologicamente correta, e corresponde ao que Rui Barbosa chama de “mal executar para o

bem”. Coisa muito diversa ocorre quando determinada norma é interpretada em desacordo com

a sua finalidade e com os princípios correspondentes, e, submetida a uma razão que lhe é

estranha, acaba por produzir efeitos contrários àquela finalidade e àqueles princípios. Trata-se

do que se chamará aqui de efetividade paradoxal, obtida por meio de uma produção legal da

ilegalidade.

A importação do direito, ao trazer normas jurídicas para uma cultura que lhes

é estranha – ou até avessa aos princípios que informaram essas normas, como ocorreu no Brasil

no tocante às idéias liberais – pode propiciar a efetividade paradoxal. Trata-se mesmo de um

traço formador da história do direito brasileiro: podemos afirmar, com Wolkmer, que a

“transposição do direito escrito europeu” para a “estrutura colonial brasileira” gerou uma

“estranha e contraditória convivência de procedimentos burocrático-patrimonialistas com a

retórica do formalismo individual e liberalista” (2003, p. 7). Essa convivência conflituosa gerou

contradições entre os fins desejados por determinada norma e os efeitos alcançados na sua

aplicação.

23 Por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (lei n ° 8069 de 1990) prevê, no artigo 230 (“Art. 230.

Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato

infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a

dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das

formalidades legais.”), penas aos que desrespeitarem a liberdade de ir e vir de crianças e adolescentes nos

logradouros públicos. Esse dispositivo, na prática, ofende a dignidade dos menores na medida em que permite

que fiquem nas ruas, expostos ao crime, tendo em vista a enorme exclusão social nas cidades brasileiras. Nem

todas as autoridades, portanto, respeitam-no, tendo em vista sua inadequação à realidade social brasileira: “Drs.

Humberto Vasconcelos e Luiz Carlos Figueiredo, juízes do Recife, determinam, por portaria, que os menores

sejam recolhidos depois das 22 horas. Isto é contra a lei. Eles são homens de bem.” (CAVALLIERI, 2003).

Decerto o simples “formalismo individual e liberalista” seria sempre

insuficiente para a realização da cidadania, especialmente em um Estado marcado por tanta

desigualdade social e com conhecidas insuficiências no tocante aos direitos econômicos, sociais

e culturais. Contudo, não é menos certo afirmar que mesmo a concepção liberal da cidadania

não foi alcançada no Brasil, o que se pode verificar no desrespeito aos direitos civis e à

autonomia. Pois, desse descompasso entre ideário e realidade, resultou o não menor

descompasso entre realidade e o Direito, na medida em que as normas jurídicas tivessem como

objetivo garantir a liberdade. Essa cultura, cínica em relação ao direito, corrobora, no caso

brasileiro, a afirmação de Sérgio Buarque de Holanda a respeito dos países deste continente: “As

constituições feitas para não serem cumpridas, as leis existentes para serem violadas, tudo em

proveito de indivíduos e oligarquias, são fenômeno constante em toda a história da América do

Sul.” (1995, p. 182). No tocante aos direitos humanos, a deficiência na América Latina decorre,

como lembra Fábio Konder Comparato, da desigualdade da condição social, principalmente

devido às baixas condições de vida de índios e negros, e do “oficialismo na formação das

sociedades latino-americanas” (1989, p. 43), isto é, a construção da cidadania de cima para

baixo

com a paulatina concessão de direitos pelo próprio Estado e pelas elites, em vez de por

meio da conquista do Estado pelo povo. Essa construção levou a uma tradição, na América

Latina, de ignorar a lei ou acatá-la, mas a distorcendo em favor dos poderosos e para a

“contenção dos fracos” (O’DONNELL, 2000, p. 346).

O caso da Lei Afonso Arinos, de 1951, que tornava o racismo em

contravenção penal, corresponde a um expressivo exemplo de norma ignorada: de 1951 a 1991,

houve apenas três processos com base na lei, dos quais dois resultaram em condenação (FRY,

2000, p. 214). Pode-se dizer que um dos fatores que concorreu para a aprovação da lei, bem

como da Lei Caó de 1991, que tornou o racismo crime (seguindo a previsão constitucional do

art. 5º., XLII), foi a certeza de que ela teria pouca efetividade. Essa cultura jurídica cínica em

relação às leis foi um dos fatores (além de especificidades da formação social brasileira, como a

grande presença de miscigenação) que levou o direito brasileiro a ser neutro em relação à

questão da raça, apesar das teses racistas que existiam no século XIX e na primeira metade do

século XX, ao contrário do que ocorria nos EUA (onde o confronto entre raças sempre foi mais

direto e acirrado do que no Brasil), em que a legislação foi por muito tempo segregacionista

24 Como escreveu Sérgio Buarque de Holanda, “os movimentos aparentemente reformistas, no Brasil, partiram

quase sempre de cima para baixo” (1995, p. 119).

25 A Constituição do Alabama (que inspirou a Constituição sul-africana do apartheid), aprovada em 1901,

somente foi emendada no preceito que proibia casamentos inter-raciais no ano de 2000 (THE ECONOMIST,

A construção da cidadania de cima para baixo no Brasil também levou a que

os direitos sociais fossem antecipados em relação aos civis políticos, como bem lembra José

Murilo de Carvalho. Essa antecipação não favoreceu a autonomia dos cidadãos, pelo contrário:

ela acentuou a passividade da cidadania, pois os direitos sociais alcançados principalmente

durante o Estado Novo (1937-1945), como a instituição do salário mínimo (em 1940), a criação

da Justiça do Trabalho (1941) e da Consolidação das Leis do Trabalho (1943) foram percebidos

pela população, afirma José Murilo de Carvalho, como “um favor em troca do qual se deviam

gratidão e lealdade”, pelo que a cidadania “era passiva e receptora antes que ativa e

reivindicadora” (2002, p. 126). O transplante de modelos jurídicos foi, ele mesmo, geralmente

guiado pelo conservadorismo, ou representava idéias conservadoras, como no caso das teses

eugênicas e racistas, já aludidas. Durante a ditadura de Vargas, foram conquistados direitos

sociais e econômicos pelos trabalhadores urbanos, mas com o controle governista dos sindicatos

e sob a inspiração da legislação italiana fascista, que não se notabilizava, muito pelo contrário,

pelas garantias da liberdade.

A conquista desses direitos veio, por sinal, atrasada. Orlando Gomes

denunciou esse atraso, ligado ao conservadorismo da legislação civil brasileira: enquanto

Portugal, que codificou o direito civil em 1867, mostrou-se aberto a influências liberais

francesas, o Brasil permaneceu fiel à legislação colonial devido à sua “estrutura social”, presa à

“tradição jurídica lusitana” (2003, p. 11-16 e 29), consubstanciada em personalismo doméstico,

patriarcalismo e regulação do trabalho em moldes individualistas e liberais. Dessa forma, os

dispositivos que Beviláqua havia previsto em seu projeto para a proteção ao trabalhador não

foram aprovados pelo parlamento brasileiro. Ademais, o Código Civil, lembrava Orlando

Gomes, tinha um “cunho teórico” no sentido em que representava uma idealização da sociedade

pela elite: “a superestrutura política era, em verdade, de fachada”, pelo que os proprietários de

terra não tiveram molestados os seus interesses (2003, p. 24). O Código não levava em conta as

populações “mantidas em um estado de completa ou meia escravidão” (2003, p. 22).

É de lembrar que o Tratado de Versalhes, em 1919, previu, além da Liga das

Nações, a criação da Organização Internacional do Trabalho; no Brasil, porém, a proteção aos

direitos dos trabalhadores foi ignorada na codificação civil devido aos interesses da “elite

cultural do Brasil” (2003, p. 44).

De fato, na área da proteção social, passou a existir um descompasso entre o

2002). Apesar de aquele preceito da constituição estadual violar a constituição federal, a emenda só foi aprovada

depois de muitos debates...

direito brasileiro e o direito internacional, que se aprofundaria com o desenvolvimento do

Direito Internacional dos Direitos Humanos a partir da criação da Organização das Nações

Unidas (ONU), com um descompasso entre o direito oficial e a prática jurídica, mormente no

plano dos direitos humanos e a prática do Estado brasileiro. A história constitucional do Brasil

parece apontar para essa característica das declarações de direitos humanos: terem uma função

antes "pedagógica do que efetivamente regulatória", na expressão de Fábio Konder Comparato

(2002).

Dessa forma, amiúde por meio da lei pôde-se criar, no sistema jurídico, a

ilegalidade, na medida em que os direitos previstos ou não encontravam eficácia social, ou, se a

encontravam, eram distorcidos. Nos dois casos, a “função regulatória” do Direito encontra-se

comprometida pelos interesses do poder, e a relação entre legalidade e ilegalidade não pode ser

compreendida pela simples oposição: a legalidade pode servir de meio para engendrar a

ilegalidade, e vice-versa.

I.1.4 Poder e (i)legalidade:

A difícil efetividade dos direitos humanos, tanto em relação aos previstos em

tratados internacionais quanto em sede constitucional, encontrou um período particularmente

delicado durante a ditadura militar, que pode ser caracterizada, segundo Leonel Severo Rocha,

pela “contínua ruptura dos princípios jurídicos mais elementares” (2003, p. 126). O regime

precisava, destaca esse autor, perverter a lei, “utilizando-a contra a lei” (2003, p. 128). O Ato

Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, bem demonstraria esse paradoxo jurídico:

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, ouvido o Conselho de

Segurança Nacional, e

CONSIDERANDO que a Revolução brasileira de 31 de março de 1964 teve, conforme

decorre dos Atos com os quais se institucionalizou, fundamentos e propósitos que visavam a

dar ao País um regime que, atendendo às exigências de um sistema jurídico e político,

assegurasse autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito à dignidade da

pessoa humana, no combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso

povo, na luta contra a corrupção, buscando, deste modo, "os. meios indispensáveis à obra de

reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar,

de modo direito e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da

ordem interna e do prestígio internacional da nossa pátria" (Preâmbulo do Ato Institucional

nº 1, de 9 de abril de 1964);

.................

CONSIDERANDO, no entanto, que atos nitidamente subversivos, oriundos dos mais

distintos setores políticos e culturais, comprovam que os instrumentos jurídicos, que a

Revolução vitoriosa outorgou à Nação para sua defesa, desenvolvimento e bem-estar de seu

povo, estão servindo de meios para combatê-la e destruí-la;

Por que o Direito criado pelo regime militar ter-se-ia voltado contra a própria

ditadura? Severo Rocha lembra que a sociedade pode encontrar nas leis “sentidos inatendidos

pelas ditaduras” (2003, p. 143), favoráveis à liberdade. Ademais, a própria existência da lei gera

alguma limitação ao poder. Por essa razão, o regime militar caracterizou-se pelo “simultâneo

recurso e desobediência à lei” (2003, p. 144). Trata-se do arbítrio, simplesmente, e não do

Estado de direito.

Esse arbítrio, entre outras medidas legais espúrias, evidenciava-se na lei de

segurança nacional n° 6.620 de 1978 (substituída pela lei nº 7.170, de 1983), com seu conceito

amplíssimo de segurança nacional, que permitia a violação dos direitos civis e políticos de

trabalhadores, estudantes, jornalistas e parlamentares (FRAGOSO, 1983, p. 251). A lei não se

coadunava com a Carta constitucional vigente ao desrespeitar o princípio da legalidade estrita do

direito penal. Com efeito, o artigo 23 da lei permitia o arbítrio das autoridades judiciais na

caracterização do tipo "Praticar atos destinados a provocar a guerra revolucionária”.

O direito constitucional internacional era também violado: os numerosos

empréstimos internacionais tomados pelos governos militares não receberam aprovação pelo

Congresso Nacional, o que violava o artigo 44 da Carta de 1969

e seria sinal, segundo

Goffredo da Silva Telles Jr., de um “regime de ilegalidade institucionalizada” (1983, p. 243).

Mas, de fato, boa parte das medidas repressivas não se coadunavam nem

mesmo com a própria legislação da ditadura, a começar pela Carta de 1969 e o próprio Ato

Institucional n° 5, o qual suspendia os direitos políticos e o habeas corpus em casos de crimes

políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular, mas

não autorizava os desaparecimentos forçados, as medidas de tortura e as execuções extra-

judiciais, que eram inconstitucionais mesmo para os padrões da ordem jurídica ditatorial.

26 Desta forma previa o preceito constitucional:

“Art. 44 – É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre os tratados, convenções e atos internacionais celebrados pelo Presidente da

República;”

Indubitavelmente, tais medidas contribuíram para alimentar a “cultura quase cínica em relação

às leis” no Brasil. Como afirmava Seabra Fagundes, a própria ordem jurídica ditatorial, “ainda

no seu mais drástico documento” (o AI-5), “desautoriza exorbitar da noção de segurança

nacional para ferir, em nome desta, os direitos humanos” (1975, p. 12).

A ordem jurídica derivada do golpe de 1

de abril de 1964 eivava-se de

contradições. Na medida em que, ao lado de uma ordem constitucional, convivia outra, a das

medidas de exceção (os atos institucionais e os complementares, fundamentados no “poder

revolucionário”), houve quem afirmasse que o Brasil tinha duas ordens jurídicas no mesmo

ordenamento (PEREIRA, 1971, p. 55). O Poder Executivo, atuando como “legislativo

revolucionário”, não tinha seus poderes restringidos pelas Cartas de 1967 e de 1969, e as

garantias individuais previstas no direito constitucional não possuíam eficácia diante das

restrições criadas pelos atos revolucionários. Dessa forma, as Cartas não representavam o que se

chama de direito constitucional em um Estado de direito. Ademais, as próprias autoridades

públicas violavam a legislação excepcional produzida com base nos “poderes revolucionários”.

Não apenas o direito constitucional, mas também o Direito internacional dos

direitos humanos era violado ou ignorado. Sobretudo ignorado: o período de ditadura militar

coincidiu com a celebração de importantes tratados internacionais de direitos humanos, como o

Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o de Direitos Civis e Políticos da ONU,

ambos de 1966, e o Pacto de São José da Costa Rica da Organização dos Estados Americanos

(OEA), de 1969. Durante todo esse período, como se verá adiante, o Brasil recusou-se a integrar

esses tratados – atitude compreensível por parte do regime, eis que as suas leis não raro

violavam o Direito Internacional. O Decreto-lei nº 477, por exemplo, de 26 de fevereiro de

1969, previa como pena para estudantes, por violação da segurança nacional, a proibição de

matricular-se em qualquer estabelecimento de curso superior por três anos. Essa medida violava

não só a Constituição vigente, como a Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU,

lembrava Miguel Seabra Fagundes (1975, p. 10), devido ao direito à educação. Segundo esse

jurista, mesmo as medidas repressivas inspiradas pela doutrina de segurança nacional deveriam

conformar-se a Declaração Universal (1975, p. 13).

Esse quadro, claro, era infenso também ao Direito Internacional. Lilia Moritz

Schwarcz escreve que a Declaração de Direitos do Homem da ONU pôde ser aceita pelo Brasil

porque não teria efetividade devido à falta do indivíduo e das instituições (2000, p. 245) – isto é,

a norma internacional consegue ser recepcionada no Brasil, desde que não encontre condições

para ser aplicada. Disso se tratará no capítulo três deste trabalho.

I.1.5 Cultura jurídica e formalismo:

Essa falta de condições relaciona-se com uma cultura jurídica em que a

realidade social era preterida em prol de uma cultura pretensamente literária e erudita: trata-se

do bacharelismo, que se relaciona à falta de conformação do Estado às políticas liberais

(KOZIMA, 1996, p. 242).

Sérgio Buarque de Holanda via no bacharelismo “resquícios senhoriais” de

valorização do título, pois as “atividades profissionais” eram “meros acidentes na vida dos

indivíduos” (1995, p. 156). A “inteligência” dos brasileiros era “simplesmente decorativa”,

existia “em contraste com o trabalho físico” e correspondia “em uma sociedade no fundo

aristocrata e personalista, à necessidade [...] de se distinguir dos demais por alguma virtude

aparentemente congênita e intransferível, semelhante por este lado à nobreza de sangue” (2004,

p. 86). Lima Barreto bem viu o motivo aristocrático, elitista do bacharelismo nesta crônica, As

reformas e os “doutores”, de 1921:

O nosso ensino superior, que é o mais desmoralizado dos nossos ramos de ensino; que se

impregnou, com o tempo, de um espírito de serviçal da burguesia rica ou dos potentados

políticos e administrativos, fazendo sábios e, agora, privilegiados, seus filhos e parentes – o

nosso ensino superior, com as boas escolas e faculdades, não é mais destinado a formar

técnicos de certas e determinadas profissões de que a sociedade tem “precisão”.

Os seus estabelecimentos são verdadeiras oficinas de enobrecimento, para dar títulos,

pergaminhos, – como o povo chama os seus diplomas, o que lhes vai a calhar – aos bem-

nascidos ou pela fortuna ou pela posição dos pais. (2004, p. 304)

Trata-se, como viu Bresser-Pereira, de uma característica do patrimonialismo

das elites ainda na primeira república (2000). O bacharelismo infundiria a cultura jurídica

brasileira, consubstanciada, segundo Paulo Prado, em “semiletrados mais nocivos do que a

peste” (1997, p. 203-204).

Que nocividade? Em relação ao Direito, temos um idealismo jurídico (no

sentido de crer que os problemas sociais esgotam-se e são superados no Direito) e um

formalismo jurídico (no sentido de que a compreensão da norma jurídica pode-se dar em termos

estrita e estreitamente normativos, sem referência ao contexto social). Esses bacharéis, “tenderão

a acreditar na mudança social por decreto.” (LOPES, 2002, p. 226).

Éder Silveira (2004) relaciona o bacharelismo com a Teoria do Medalhão de

Machado de Assis, conto publicado em livro em 1882, no qual o escritor retratou o ideário e os

procedimentos da elite política brasileira no tocante à publicidade, às relações pessoais, à ciência

e também ao Direito. O conto estrutura-se como um diálogo em que um pai, no aniversário de

vinte um anos do filho, aconselha-o a se tornar um medalhão. Passa, então, a descrever tal

importante figura: um sujeito sem idéias próprias, que sabe da ciência apenas o vocabulário em

moda e não atribui nenhum significado às doutrinas e aos partidos políticos, e que deve ter o

seguinte comportamento em relação ao Direito:

Alguns costumam renovar o sabor de uma citação intercalando-a numa frase nova, original

e bela, mas não te aconselho esse artifício: seria desnaturar-lhe as graças vetustas. Melhor

do que tudo isso, porém, que afinal não passa de mero adorno, são as frases feitas, as

locuções convencionais, as fórmulas consagradas pelos anos, incrustadas na memória

individual e pública. [...] Quanto à utilidade de um tal sistema, basta figurar uma hipótese.

Faz-se uma lei, executa-se, não produz efeito, subsiste o mal. Eis aí uma questão que pode

aguçar as curiosidades vadias, dar ensejo a um inquérito pedantesco, a uma coleta

fastidiosa de documentos e observações, análise das causas prováveis, causas certas,

causas possíveis, um estudo infinito das aptidões do sujeito reformado, da natureza do mal,

da manipulação do remédio, das circunstâncias da aplicação; matéria, enfim, para todo um

andaime de palavras, conceitos, e desvarios. Tu poupas aos teus semelhantes todo esse

imenso arranzel, tu dizes simplesmente: Antes das leis, reformemos os costumes! – E esta

frase sintética, transparente, límpida, tirada ao pecúlio comum, resolve mais depressa o

problema, entra pelos espíritos como um jorro súbito de sol. (1962, p. 291-292)

Não se trata, é claro, de um real propósito de mudar os costumes, porquanto o

medalhão é um conformista, interessado na manutenção do status quo, e se dedica simplesmente

a “pensar o pensado”. Ele busca garantir a falta de efetividade do direito, mesmo quando

formalmente eficaz (“executa-se, não produz efeito”), pela invocação da tradição (“pecúlio

comum”), para evitar que o direito, reduzido a uma simples retórica vazia (“as frases feitas, as

locuções convencionais”), possa ser empregado para mudanças sociais.

O quadro da cultura jurídica não é atualmente, muito diverso desse: a redução

do direito a uma simples retórica coaduna-se com uma cultura jurídica caracterizada pela

hipertrofia legislativa, isto é, com uma proliferação caótica de normas escritas, e da elaboração

de extensos textos constitucionais, tendência que encontra uma culminação na Constituição de

1988. Essa hipertrofia convive com uma hermenêutica constitucional que tantas vezes empresta

pouca eficácia ao texto da Constituição, como se verá no capítulo 3 deste trabalho

A falta de efetividade do direito é alcançada na medida em que favoreça a

reprodução do sistema político. O ensino jurídico contribui para esse quadro: a criação dos

cursos jurídicos no Brasil, por lei de 1827, em Olinda (em 1854, o curso foi transferido para

Recife) e em São Paulo, visou atender as necessidades de “constituir quadros para o aparelho

governamental” e de controlar “o processo de formação ideológica dos intelectuais a serem

requisitados pela burocracia estatal”, como lembra Sérgio Adorno em seu estudo sobre o

bacharelismo durante o Império (1988, p. 88); essa formação acadêmica, pois, “reproduziu as

inconsistências do liberalismo brasileiro” (1988, p. 162).

Deve-se reconhecer no retrato feito por Machado a cultura jurídica não só da

época do Império, como pelo menos ainda da primeira república (como Alberto Venâncio

demonstrou, o ensino jurídico não mudou muito do Império à República Velha, e a necessidade

de formar quadros para servir ao Estado permanecia (1982)). A defesa dos costumes em

detrimento da lei (que é distorcida), tal como defendia também Pontes de Miranda, correspondia

a uma estratégia de legitimar a dominação pela dominação já existente – velha tática de

legitimar o continuísmo político, que Rousseau, no Contrato Social, já apontava em Grotius – o

jurista holandês justificava o absolutismo como regime político pela existência da escravidão...

Marx, na Introdução à Crítica à Filosofia do Direito de Hegel, faria crítica semelhante à Escola

Histórica do Direito, que legitimava “a ignomínia de hoje por meio da ignomínia de ontem”

Essa Escola caracterizar-se-ia por uma forma “positiva”, isto é, “não-crítica”, de argumentação:

27 Por o texto constitucional ser tão extenso e detalhado, por diversas vezes, foi preciso aprovar emenda

constitucional para se alcançar mudança legislativa – ele foi emendado cinqüenta e uma vezes até dezembro de

2004, o que leva a uma desvalorização da própria hierarquia constitucional entre as fontes jurídicas. A incerteza

jurídica decorrente dessa cultura corresponde a outro dos fatores da pouca efetividade desse direito.

28 Grotius negava que o poder deveria ser estabelecido em função dos que são governados, isto é, era contrário à

soberania popular: a escravidão, que, obviamente, não foi instituída em prol dos escravos, seria uma prova, para

esse autor, do “perigoso” erro de conceber uma soberania que viesse do povo. No Livro I, capítulo terceiro de Do

Direito e da Guerra e da Paz, ele afirma que as nações não são soberanas em si mesmas, pois a sua relação com o

Estado é análoga a dos escravos com o seu senhor. Ademais, se, de acordo com as leis judaicas e o direito

romano, um indivíduo poderia dar-se a outro em servidão se o quisesse, com mais razão, defendia o jurista

holandês, uma nação poderia alienar totalmente a sua soberania a um soberano. Ademais, a soberania poderia ser

adquirida por direito de conquista, da mesma forma que a propriedade.

Rousseau, no capítulo II do livro I do Contrato Social, retruca: “Grotius nega que todo poder seja estabelecido em

favor dos que são governados: ele cita a escravidão como exemplo. Sua mais constante maneira de raciocinar é

estabelecer o direito pelo fato. Poder-se-ia empregar um método mais conseqüente, porém não mais favorável aos

tiranos.” (Grotius nie que tout pouvoir soit établi en faveur de ceux qui sont gouvernés: il cite l’esclavage en

exemple. Sa plus constante manière de raisonner est d’établir le droit par le fait. On pourrait employer une

méthode plus conséquente, mais non plus favorable aux tyrans.)

29 Eine Schule, welche die Niederträchtigkeit von heute durch die Niederträchtigkeit von gestern legitimiert […].

tomar cada existência como autoridade, e considerar cada autoridade como uma razão

Além do argumento da tradição, o continuísmo político, em termos de teoria

do direito, era atendido pela postura de excluir da reflexão jurídica o problema das condições de

aplicação da norma, isto é, pelo idealismo configurado em um formalismo jurídico. Essa

“confiança” do bacharel no “poder milagroso das idéias” tinha origem, segundo Sergio Buarque

de Hollanda em um “secreto horror à nossa realidade” (1995, p. 159).

Esse formalismo jurídico é conveniente para o poder em uma cultura que não

está especialmente interessada nos direitos humanos, eis que a questão dos efeitos sociais da

norma jurídica – essencial para esse tipo de norma, cuja finalidade é a garantia da dignidade

humana – é descartada numa abordagem formalista. O normativismo de Kelsen, em particular,

pode ser empregado para atender esse tipo de cultura.

A “teoria pura do direito”, buscando atribuir autonomia científica ao Direito

dentro de um espírito cientificista inspirado na epistemologia do século XIX, expurgou do

objeto de estudo do jurista tudo aquilo que não fosse puramente normativo: Kelsen não negava,

é claro, que as normas jurídicas tivessem aspectos econômicos; mas defendia que eles deveriam

ser estudados pelos economistas, e não pelos juristas. Caso contrário, sustentava Kelsen, a

Ciência do Direito poderia confundir-se com a Economia, por falta de objeto próprio. Por

conseguinte, o autor afirmava que ao “jurista científico” cabe tão-somente “conhecer e descrever

a ordem jurídica positiva” (1979, p. 106) e que as conseqüências sociais da norma jurídica são

objeto de estudo para os sociólogos, não para os juristas.

A cultura jurídica brasileira deveria identificar-se com esses aspectos do

pensamento de Kelsen – mas superficialmente, por convenientemente ignorar, entre outros

pontos, o pensamento político desse autor, liberal e internacionalista. Dessa forma, na medida

em que no direito internacional, a partir da criação da ONU, os direitos humanos passaram a ser

previstos, a jurisprudência brasileira não evoluiu, como se verá, no mesmo sentido de abertura

para os sistemas internacionais de proteção da dignidade humana.

Antes de passar para essa questão, é preciso analisar que modelo de

importação de idéias possui maior poder explicativo em relação ao Direito Internacional dos

Direitos Humanos no Brasil. Na seção seguinte, pois, comparar-se-á a leitura dual de Roberto

Schwarz (as “idéias fora do lugar”) com a leitura contextualista de Alfredo Bosi.

30 Como escreveu em O Manifesto Filosófico da Escola Histórica do Direito (Das philosophische Manifest der

historichen Rechstschule): “Wie das Prinzip, so ist die Argumentation Hugos positiv, d.h. unkritisch. Er kannt

keine Unterschiede. Jede Existenz gilt ihm für eine Autorität, jede Autorität gilt ihm für einen Grund.“

I.2 O direito internacional dos direitos humanos estaria fora do lugar? Modelos de

Roberto Schwarz e Alfredo Bosi

Roberto Schwarz, em interpretação da sociedade brasileira do século XIX a

partir da literatura de Machado de Assis, formulou a hipótese de que as idéias liberais estavam

“fora do lugar” no Brasil, devido a sua incompatibilidade com a realidade social brasileira.

Dessa forma, as idéias importadas teriam como função ocultar a “ideologia do favor”

predominante na sociedade brasileira (a fachada liberal serviria para encobrir os interesses e

relações pessoais da elite). O Brasil reporia as idéias européias em sentido impróprio; embora

“impraticáveis” no país, também não podiam ser descartadas. O Brasil, envergonhado diante

delas, devido à escravidão, adotava-as, contudo, “também com orgulho, de forma ornamental,

como prova de modernidade e distinção” (2001, p. 74-75)

Trata-se de uma leitura dualista, pois identifica uma importação de idéias que

não se adaptam facilmente às condições brasileiras. Schwarz não nega, evidentemente, que as

idéias liberais tivessem função no Brasil imperial. Como lembra Florestan Fernandes, o

liberalismo teve impacto no Brasil, apesar das “limitações ou deformações”, pois acabou por

dar “substância aos processos de modernização decorrentes”, o que inclui a “extinção do

estatuto colonial” e a lenta desagregação da ordem colonial, sem ter afetado, porém, “os

aspectos da vida social, econômica e política”, que ainda tinham como centro a escravidão e a

dominação patrimonialista nas suas formas tradicionais (1981, p. 36).

Keila Grinberg segue nesse passo Schwarz, notando que os próprios direitos

civis seriam “de fachada”, pois a “essência patriarcal da sociedade” não havia sido transformada

(2002, p. 28). Demonstra-lo-ia o longo processo de elaboração do primeiro código civil, que só

se encerraria em 1916, depois do malogro de todas as tentativas durante o império. As

31 Uma das funções do liberalismo relacionava-se ao orgulho nacional, como lembrava Joaquim Nabuco: [...]

uma Câmara cônscia de sua nulidade que só pede tolerância; um Senado que se reduz a um ser pritaneu; partidos

que são apenas sociedades cooperativas de colocação ou de seguro contra a miséria. Todas essas aparências de

um governo livre são preservadas por orgulho nacional, como foi a dignidade consular no Império Romano [...]

(2000, p. 136). A articulação dessas idéias com a realidade brasileira deixava lugar para contradições teóricas

como a existência, denunciada com escândalo por Nabuco, de um partido republicano antes de uma opinião

pública abolicionista (2000, p. 9).

dificuldades na elaboração – e a sua impossibilidade enquanto houve escravidão no Brasil –

refletia o caráter “importado” do liberalismo que, no entanto, deveria caracterizar o código civil

para que o Brasil se libertasse dos “ranços coloniais” e o Direito se tornasse a “porta de entrada

para a civilização” (2002, p. 28)

A leitura de Schwarz é muito discutida: Maria Sylvia de Carvalho Franco

afirma que a diferença entre as nações metropolitanas e as dependentes, tal como pressuposta

por Schwarz, não leva em consideração que a dependência e a escravidão eram a contrapartida,

a outra face do capitalismo mundial (1976).

Alfredo Bosi, em Dialética da Colonização, proporcionou-nos uma

interessante alternativa à tese das “idéias fora do lugar”. Bosi também identifica um

“transplante” de instituições da metrópole para a colônia; há, porém, “enxertos que vingam” e

“acordes dissonantes”, “superposições que não vingam” (1992, p. 30).

Evidentemente, o abolicionismo foi, durante muitas décadas no império, um

acórdão dissonante (em um tempo ainda distante da obra de Schönberg). Tratado internacional

de 1826, celebrado com a Inglaterra, impunha o fim do tráfico de escravos e foi desde o início

contestado em nome do nacionalismo: tratava-se da economicamente comprometida “defesa

patriótica do tráfico” (1992, p. 197-198).

Havia um dualismo no plano conceitual entre os costumes nacionais e as idéias

liberais importadas. Bosi, contudo, não se contenta com esse plano e busca os contextos em que

o liberalismo se desenvolveu. Em primeiro lugar, identifica que a nossa independência não se

deu por meio de uma luta de classes, mas sim um conflito de interesses entre a metrópole, que

desejava recolonizar o Brasil, e os interesses dos colonos (1992, p. 199), mormente os

comerciantes e proprietários

Alfredo Bosi, consciente do contexto brasileiro, parte para a leitura histórica

dos contextos de onde o liberalismo teria sido importado. E verifica que a doutrina do laissez-

faire era usada para legitimar a escravidão no século XVIII (ainda na Inglaterra). Adam Smith

32 Curiosamente, se lembrarmos do argumento da primazia dos costumes, Pontes de Miranda considerava

positiva a “justiça idealista” do liberalismo do Código Civil (1981, p. 456).

33 A respeito da grande diferença na história dos direitos humanos no Brasil e na Europa e na América do Norte,

lembra Fábio Konder Comparato (2002) que, no século XIX, foi o próprio Estado que atuou em favor das

liberdades: “A história do reconhecimento e da defesa dos direitos humanos seguiu entre nós, portanto, um

caminho bem diverso daquele trilhado na Europa Ocidental e na América do Norte. Lá, as liberdades privadas e a

igualdade perante a lei foram conquistadas pela burguesia ascendente contra os privilégios estamentais e a tirania

dos reis. Aqui, à falta de uma sólida estrutura estamental e com as classes proprietárias dominando, desde os

primórdios, a atividade econômica, foi o Estado que atuou – ainda que dificultosamente, é verdade – em favor

das liberdades individuais. [...] O esmagamento das liberdades, por iniciativa e sob a direção prestante do

aparelho estatal, só veio a ocorrer no curso do século XX.”

não preconizou o fim da escravidão, mas uma “boa administração dos escravos” para maiores

“lucro e êxito” das culturas (BOSI, 1992, p. 213). Apesar de considerar que a mão-de-obra

escrava era mais cara, julgava-a apropriada para o plantio de algodão e de tabaco, em virtude

dos altos lucros

No século XIX, não faltaram autores americanos que sustentassem a

rentabilidade da mão-de-obra escrava segundo o liberalismo (BOSI, 1992, p. 208-209). Em

verdade, os políticos brasileiros que sustentavam o trabalho escravo defendiam um “liberalismo

econômico ortodoxo” (BOSI, 1992, p. 202), que não estava deslocado no contexto brasileiro, o

qual fazia parte de um “grande esquema de integração pós-colonial” (BOSI, 1992, p. 238). Uma

ideologia liberal-escravista sustentou ideologicamente as oligarquias agro-exportadoras no início

do século XIX no sul dos EUA, Cuba (e Antilhas) e Brasil (BOSI, 1992, p. 212). Essas

oligarquias realizavam, pois, uma “filtragem ideológica” por meio da qual selecionavam

determinados valores do liberalismo, os compatíveis com a dominação oligárquica (BOSI,

1992, p. 217)

. Emília Viotti da Costa também aponta que as idéias liberais foram adotadas

pelas elites brasileiras no Império não como “simples gesto de imitação cultural”, mas como

“armas ideológicas” para alcançar metas econômicas e políticas (1999, p. 134).

Como aponta Keila Grinberg, mesmo nos países que eram considerados

modelos do liberalismo, Inglaterra, França e EUA, na primeira metade do século XIX “boa parte

da população não possuía direitos políticos” (2002, p. 1120. As mulheres ainda não votavam em

nenhum desses Estados e só ganharam cidadania política ativa no século XX. Na Inglaterra e na

França, o voto era censitário. Nos EUA, os direitos dos negros libertos foram sendo

gradativamente cerceados ainda no século XX (2002, p. 112-113). Embora a cidadania fosse

considerada um direito universal nesses três Estados, os direitos políticos eram restringidos “e os

brasileiros não tinham como ser diferentes” (2002, p. 113).

Bosi, constatando as dificuldades do liberalismo também em outros contextos

34 Adam Smith (1952, p. 167) apontava ainda uma tendência psicológica a preferir o trabalho escravo, embora

ele fosse apenas rentável apenas em lavouras muito lucrativas: “O orgulho do homem faz com que ame dominar,

e nada o mortifica tanto quanto ser obrigado a persuadir seus inferiores. Sempre onde o direito lhe permitir, e

quando a natureza do trabalho possa suportar, portanto, ele geralmente preferirá o serviço de escravos ao de

homens livres. O cultivo de açúcar e tabaco pode suportar o custo da mão-de-obra escrava.” (The pride of the

man makes him love to dominate, and nothing mortifies him so much as to be obliged to persuade his inferiors.

Wherever the law allows it, and the nature of the work can afford it, therefore, he will generally prefer the service

of slaves to that of freemen. The planting of sugar and tobacco can afford the expense of slave-cultivation. )

35 Processo análogo ocorre no que, em termos de direito comparado, chama-se de aclimatação jurídica: o efeito

da adaptação de institutos jurídicos isolados importados a determinado sistema jurídico. Segundo Ana Lucia de

Lyra Tavares, seria um traço do direito brasileiro justamente a propensão para uma “mesclagem étnica e cultural”

(2004).

além do brasileiro, contrapõe-se à tese das idéias fora do lugar e critica a “obsessão do

descompasso”, fruto da “petrificação do conceito de colônia” que impede um olhar mais nítido

sobre o país (1992, p. 361).

Roberto Schwarz, em crítica à Dialética da Colonização, busca compreender a

divergência entre esse livro e a tese das “idéias fora do lugar”. Ele defende que o

“cumprimento” das funções do liberalismo no Brasil marca-se pela inadequação (1999, p. 81),

que não teria sido inventada pelos “historiadores do século XX” (tampouco por ele mesmo), e

sim era percebida como notória no Brasil oitocentista (1999, p. 82). As idéias novas eram

motivo de escândalo, não apagado pelo ajustamento sofrido no Brasil. Em relação à noção de

“filtragem”, Schwarz nota que os “contextos específicos” de que trata Alfredo Bosi não

correspondem a “âmbitos independentes” locais (1999, p. 84), pois sempre se deveria considerar

o sistema transnacional a que esses contextos estão relacionados, e no âmbito do qual a

propriedade escrava era uma anomalia, embora “aclimatada” localmente. A perda de referência

a uma centralidade pela leitura contextualista faria perder de vista o sistema transnacional.

Bosi, em livro mais recente, voltou a analisar a interpretação de Schwarz sobre

os romances de Machado de Assis, e criticou-a por sua concepção genérica e abstrata do termo

liberalismo, como se ele fosse incompatível com o trabalho escravo – à visão das teses fora do

lugar faltaria “a dimensão propriamente dialética da antítese” (2002, p. 20). As oligarquias rurais

defendiam duas bandeiras liberais, a saber, o livre comércio e a representação parlamentar, que

eram “liberais estruturalmente [grifo do autor], e não por farsa, comédia, despropósito ou mero

deslocamento de ideologias européias” (2002, p. 22). Devem-se ver dois liberalismos: um

primeiro liberalismo, de feição utilitária, baseado naquelas duas bandeiras, e um democrático,

que começa a se afirmar na década de 1860 (2002, p. 21).

Bosi corrobora a leitura de Sérgio Adorno, que afirmou que liberalismo e

democracia não poderiam ser tomados como sinônimos no Império (1988, p. 23); segundo este

autor, “em lugar de um dilema liberal, houve – e certamente ainda há – um dilema democrático

que percorreu todas as fímbrias da ação estatal [...] Os construtores do Estado Nacional

estiveram, por sucessivas gerações e durante quase cem anos, acreditando que era preciso

primeiro ser livre para poder ser democrático [...] Suas idéias não estavam fora do lugar.” (1988,

p. 675).

Interessa-me a discussão desses dois modelos para o entendimento da

recepção do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil. Trata-se, é claro, não de um

direito autóctone, e sim importado ou recebido, pelo que a discussão das leituras dualistas da

história brasileira tem toda pertinência aqui. Esse sub-ramo do Direito Internacional é recente:

constituiu-se apenas na segunda metade do século XX. Trata-se de um desenvolvimento recente,

pois o direito internacional nasceu no século XVII estreitamente vinculado aos interesses das

potências coloniais européias. No século início do século XVII, Grotius, considerado por muitos

o primeiro sistematizador desse ramo jurídico

, em Do Direito da Guerra e da Paz, defendeu

no capítulo quinze do Livro II os “tratados desiguais”: acordos celebrados para o benefício

exclusivo de uma das partes, instrumentos jurídicos dos mais utilizados pelo imperialismo nos

séculos XIX e XX. A imposição das grandes potências sobre Estados menos poderosos seria

plenamente legítima, mesmo que nunca houvessem ocorrido hostilidades entre as partes do

acordo.

O direito à hospitalidade era considerado um direito natural e está na origem

do direito internacional e do jusnaturalismo moderno. Na obra de Vitoria, um dos precursores

desse ramo jurídico no século XVI, o colonialismo espanhol é justificado por uma série de

direitos como ius commercii (direito de comerciar), ius occupationis (direito de ocupar as terras

sem propriedade – e os indígenas das Américas não tinham um sistema de propriedade imóvel),

ius migrandi, que eram falsamente universais, pois os povos indígenas das Américas não os

poderiam praticar, mas apenas os europeus, como bem assevera Ferrajoli (2002, p. 11-12).

No fim do século XVIII, como se lê num clássico do Direito Internacional,

Martens, as exceções ao princípio da não-intervenção superavam a regra de que cada Estado

deveria guiar-se “por suas próprias luzes” (1864, p. 209); dessarte, haveria um “duplo direito das

gentes” sobre comércio e navegação: para os Estados europeus e para as possessões européias

fora da Europa (1864, p. 371).

O imperialismo nos séculos XIX e XX usou o princípio do livre comércio para

a subjugação. O direito internacional dessa época, portanto, legitimava violações aos direitos

humanos (conceito que, filosoficamente, só se estabeleceu filosoficamente na Idade Moderna e

se consagrou juridicamente a partir do final do século XVIII) e feria a autodeterminação dos

povos. Kant percebeu tais efeitos da colonização européia em À Paz Perpétua, obra de 1795, de

importância capital na obra desse filósofo devido ao papel central que o direito tem para a

filosofia da história: para Kant, a “política é a obra das liberdades humanas unificadas pelo

36 Trata-se de opinião tradicional compartilhada, entre outros, por Arthur Nussbaum (1949); entre aqueles que o

consideram precursor desse ramo jurídico, está Pradelle (1950). A questão não tem grande interesse para este

trabalho.

direito” (HERRERO, 1991, p. 146), e a última tarefa do homem seria justamente a da instituição

do direito cosmopolita

Para manter a paz e instituir o direito cosmopolita, Kant elaborou uma série de

condições no que chamou de artigos preliminares e artigos definitivos para a paz perpétua (o

livro possui a estrutura de um tratado internacional). No terceiro artigo definitivo, o filósofo

defende a limitação do direito de visita e de hospitalidade dos estrangeiros, que fundamentava

juridicamente o colonialismo europeu (CAIMI: 1997, p. 196-197). Kant atacou o colonialismo

por ser incompatível com a paz, distanciando-se, assim, radicalmente da doutrina do direito

internacional de sua época. A democratização dos governos e a instituição de um federalismo de

Estados livres correspondem, respectivamente, às condições do primeiro e do segundo artigos

definitivos. A finalidade do direito cosmopolita, que deveria existir ao lado dos direitos

nacionais e do internacional, é a proteção dos direitos humanos, considerados “sagrados” por

Kant (Das Recht dem Menschen muss heilig gehalten werden)

Para a proteção desses direitos, portanto, o filósofo julgava ser necessário

tanto a democratização dos governos (no primeiro artigo definitivo, afirmou que todos os

Estados deveriam ser “republicanos”, isto é, deveriam contar com um governo representativo)

quanto a criação de uma instituição internacional que congregasse os Estados. O pensamento de

Kant, contudo, não encontrou contrapartida na realidade internacional de sua época. Apenas no

século XX, após o advento da Organização das Nações Unidas (ONU), que teve a sua carta

fundadora, com inspiração kantiana, assinada em 1945, foram criados sistemas internacionais

37 Na Idéia para uma história universal do ponto de vista cosmopolita, obra de 1784, Kant afirmou que o conflito

impele os homens ao progresso – mas trata-se de um imperativo moral sair do estado de guerra. O comércio

contribuiria para a progressiva pacificação das relações internacionais – sempre incerta, porém, e para a última e

mais difícil tarefa da humanidade, que, segundo Kant, é a instituição do direito cosmopolita. O desenvolvimento

social faria com que se tornasse interesse dos governos, mesmo por “motivos egoístas e busca da grandeza”,

“diminuir as restrições aos cidadãos, ampliar as liberdades”, “favorecer a difusão do conhecimento” (TERRA,

2004, p. 57). O direito cosmopolita compreenderia o direito civil e o direito internacional, elevando-se até o

direito público dos homens em geral. Trata-se de um direito supranacional que corresponde, no tocante à

universalidade, ao conceito de jus cogens, que são normas imperativas de direito internacional geral. Sua

finalidade seria a proteção dos direitos humanos, e a violação desse direito seria sentida em todos os lugares da

terra: “a violação do direito em um lugar da terra seria sentida em todos os lugares: logo, a idéia de um direito

cosmopolita não é um tipo excêntrico de representação do direito, e sim um complemento necessário do código

não-escrito, tanto do direito nacional quanto do internacional para os direitos humanos em geral, e logo para a paz

perpétua, da qual se pode lisonjear apenas sob a condição de se estar em contínua aproximação dela.” ([..] die

Rechtsverletzung an einem Platz der Erde an allen gefühlt wird: so ist die Idee eines Weltbürgerrechts keine

phantastische und überspannte Vorstellungsart des Rechts, sondern eine notwendige Ergänzung des ungeschrieben

Kodex, sowohl des Staats- als Völkerrechts zum öffentlichen Menschenrechte überhaupt, und so zum ewigen

Frieden, zu dem man sich in der kontinuierlichen Annäherung zu befinden nur unter dieser Bedingung schmeicheln

darf.) (1976, VI, p. 216-217).

38 Na edição da Academia, há a nota de que Kant deveria ter escrito der Menschen, pois a declinação correta

neste caso é o genitivo, e não o dativo.

abrangentes de proteção aos direitos humanos.

Esse quadro, que nasceu do pós-guerra, gerou diversas convenções de direitos

humanos da ONU, bem como alguns sistemas regionais de proteção, dentre eles o da

Organização dos Estados Americanos (OEA) e o do Conselho da Europa. Notadamente na

Europa, esses sistemas acarretaram diversas conseqüências nos ordenamentos jurídicos

nacionais, e hoje a influência do Direito Internacional marca-se nos princípios próprios da

Teoria dos Direitos Humanos.

A ONU pretendeu criar um grande tratado de direitos humanos, após a

Declaração Universal de 1948. No entanto, devido ao quadro bipolar da sociedade internacional,

com a oposição econômica, política e ideológica entre os blocos capitalista e socialista, somente

pôde terminar esses trabalhos em 1966, na forma de dois tratados diferentes: o Pacto

Internacional de Direitos Civis e Políticos e o de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; a

primeira representava os direitos humanos que seriam consagrados pelos regimes capitalistas, e

a segunda, os que seriam consagrados pelos regimes socialistas.

Durante a guerra fria, no entanto, em vários Estados do bloco capitalista

ocorreram golpes de estado, muitas vezes fomentados pela superpotência capitalista, para, entre

outros fins, impedir que, no exercício dos direitos políticos, houvesse uma aproximação ao bloco

socialista (o exemplo do Chile de Salvador Allende é bem claro). Por outro lado, os direitos

sociais, econômicos e culturais não eram realmente prestigiados nos Estados socialistas, eis que,

sem as liberdades políticas e civis, o indivíduo não tem realmente como fazê-los valer contra o

Estado – a história de deportações em massa, genocídio, desrespeito a identidades culturais de

minorias na União Soviética e na China (apenas para lembrar os dois maiores exemplos)

mostrou historicamente que, sem as garantias fundamentais, os direitos sociais são uma

quimera

A ONU enfrentou essa questão por meio da Conferência de Viena de 1993.

Com o fim da Guerra Fria e da União Soviética, a tarefa revelou-se mais fácil : a Declaração que

se seguiu à Conferência afirmou a inter-relação, a indivisibilidade e a universalidade dos

Direitos Humanos. Certos autores, como Davidse (1995) julgaram que essa Declaração não

representou progresso algum ao sistema internacional de proteção já existente. Para outros,

todavia, dentre esses Cançado Trindade (1999, p. 390), a Declaração demonstrou que se está em

39 Já lembrava Lauterpacht, ainda na década de cinqüenta, que o tratamento em separado desses direitos não

seria a melhor solução técnica: a garantia de direitos civis e políticos sem a de direitos econômicos e sociais, e

vice-versa, seria “ilusória a longo prazo” (OPPENHEIM, 1955, p. 744).

uma nova era em relação ao Direito Internacional dos Direitos Humanos: não a de simples

“sucessão” de novos direitos, mas a de expansão e consolidação dos já existentes.

Segundo alguns autores, o campo dos direitos humanos no Direito alcançou

desde a década de noventa do século XX um “sentido universal”, com fundamento na Carta da

Organização das Nações Unidas e em diversos tratados internacionais (FONSECA JR., 1992, p.

162). Os direitos humanos corresponderiam, por conseguinte, segundo Rawls, a um “limite para

o pluralismo entre os povos” (2001, p. 105) e teriam o caráter de jus cogens – normas

imperativas de Direito Internacional geral

− e prevaleceriam até mesmo sobre a soberania em

caso de violações maciças, nas quais é legítima a atuação do Conselho de Segurança da ONU

(PELLET, 2000b). Ademais, segundo Belli (2001), a redefinição do Direito Internacional pelos

Direitos Humanos seria uma “revolução copernicana”, com a qualificação do indivíduo como

sujeito do Direito Internacional Público.

No entanto, apesar do desenvolvimento teórico incorporado nas declarações e

tratados internacionais de direitos humanos, há ainda vários obstáculos ao processo de

internacionalização desses direitos, como os efeitos desiguais da mundialização econômica.

Continua a subsistir, lembra Lopes (2001), uma diferenciação entre os direitos humanos: alguns

deles seriam mais “fundamentais” do que os outros, como o demonstram convenções

internacionais e os ordenamentos internos; ademais, eles se diferenciariam pela origem histórica

(as ”gerações” de direitos humanos) e pela exigibilidade, que pode ser imediata ou

“progressiva”. Muitos autores, entre eles Delazay (1999), afirmam que o direito internacional

das relações comerciais é que estaria a comandar, na atualidade, a renovação do Direito

40 Deve-se lembrar, todavia, que a noção de norma de jus cogens, embora consagrada, por exemplo, na

Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, continua bem indefinida, pelo que Prosper Weil a

considera mais uma “arma de dissuasão” do que uma causa de nulidade dos tratados (1996, p. 276).

41 O direito internacional econômico possui um aparato institucional de garantia geralmente superior ao de

direitos humanos (que, comumente, somente possui um sistema de relatórios entregues pelos próprios Estados e

de inspeções por comitês; os sistemas regionais de direitos humanos europeu, americano e, futuramente, o

africano é que possuem tribunais), o que leva alguns autores a considerar, como aponta Carlos Manuel Vazquez,

que hierarquicamente o Direito Internacional dos Direitos Humanos se subordinaria ao Econômico (2003, p. 10-

11). A mundialização econômica, ademais, produziria o enfraquecimento dos Estados nacionais, o que lhes

reduziria a possibilidade de atender aos direitos humanos, de acordo com José Eduardo Faria (1999). Lembra

Streeten (2001) que a crescente integração econômica não vem produzindo oportunidades iguais na sociedade

internacional, com efeitos negativos sobre o sistema fiscal, conforme Tanzi (2001), o qual foge gradativamente

do controle dos Estados. Esse processo afeta a possibilidade de os Estados atenderem aos direitos sociais, bem

como limita, em certo grau, os direitos políticos, eis que os centros de poder deslocam-se para fora dos Estados

com menor capacidade de decisão internacional. Esse ponto será discutido no segundo capítulo.

A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos, afirmada em 1993,

recebe críticas por ser derivada de uma tradição ocidental, que não é unânime na sociedade

internacional. De fato, não existe uma base antropológica que sustente o universalismo dos

direitos humanos, como lembra Donati (1996).

Este trabalho deter-se-á sobre esse último aspecto. A falta de uma base

antropológica universal acarreta a necessidade de investigar as condições de aplicação dos

direitos humanos em cada cultura. Pode ocorrer que especificidades culturais minem a eficácia

e/ou a efetividade desses direitos: até que ponto eles correspondem a uma superestrutura

importada, insuscetível de produzir efeitos em determinadas realidades locais?

Em Estados advindos da descolonização, pode-se falar de um direito

importado da metrópole. No continente africano, notadamente, há uma maioria de Estados que

foram produtos da colonização e só se tornaram independentes na segunda metade do século

XX. Nesse continente, a União Africana celebrou uma convenção regional de direitos humanos

Contudo, apesar do enfoque largamente comunitarista da Carta de Banjul de 1981, característica

ausente em convenções regionais como a européia e a americana, a Carta sofreu a influência

profunda de outros tratados, da ONU e do Conselho da Europa. Ademais, o próprio conceito de

direitos humanos não é de forma alguma autóctone: pelo contrário, contrasta com direitos

tradicionais africanos, que o desconhecem.

Por conseguinte, apesar da existência de uma convenção regional, a

efetividade dos direitos humanos ainda é baixa em boa parte da África: o direito costumeiro de

origem tradicional, em muitas regiões, prevalece na prática sobre o direito escrito local e

internacional: em Benim, por exemplo, o casamento forçado, a violação à idade mínima para o

matrimônio, restrições às mulheres do acesso à educação fundamental, o abandono de crianças

deficientes e nascidas de relações incestuosas prevalecem sobre o direito internacional, apoiadas

pelo direito consuetudinário (DIENG, 2001, p. 3). O direito internacional é tão estranho às

culturas locais que o próprio Poder Judiciário, muitas vezes, não o aplica (DIENG, 2001, p. 5);

ademais, a falta de recursos do governo faz com que determinadas previsões, como da

ampliação do acesso à educação, não sejam implementadas (DIENG, 2001, p. 6).

Em Camarões, fora do controle do Judiciário (cuja estrutura foi importada do

colonizador), subsistem “justiças paralelas” que funcionam não segundo as doutrinas de direitos

humanos, que são européias, mas segundo os usos tradicionais, como a morte por bastonadas e

pelo fogo em caso de furto (MVONDO: 2002). Em Guiné, o Judiciário oficial pouco funciona,

devido à corrupção e por derivar-se de modelos europeus, sendo mais comuns as soluções de

controvérsias por meio de justiças informais próprias do direito costumeiro. Esses mecanismos

de solução de litígios aplicam as normas consuetudinárias que reservam à mulher um status

inferior na sociedade, contrariando assim a doutrina dos direitos humanos (KONDE, KUYU,

LE ROY: 2002).

O papel histórico do colonialismo – razão da falta de legitimidade de muitos

Estados africanos, delimitados pelo colonizador (ODINKALU, 2003, p. 18) – não deve ser

olvidado quando se consideram as várias razões da baixa efetividade das convenções de direitos

humanos em boa parte da África. De fato, os próprios Estados ainda não terminaram sua

formação (ODINKALU, 2003, p. 3), faltando-lhes instituições internas efetivas, pessoal

capacitado e recursos financeiros (ODINKALU, 2003, p. 13; 23-24).

Em 2004, entrou em vigor o Protocolo de 1998 à Carta de Banjul para a

criação de uma Corte Africana de Direitos Humanos. A maior parte dos especialistas, contudo, é

cética em relação ao possível impacto desse tribunal, tendo em vista o autoritarismo, a

instabilidade política e a violação de muitos direitos civis básicos, ainda características de boa

parte do continente africano (FORSYTHE, 2000, p. 135), contrastante com os valores presentes

no direito internacional.

Contudo, seria exagero considerar que o Direito Internacional dos Direitos

Humanos corresponde a uma idéia exclusivamente ocidental e européia. Pelo contrário, os

Estados asiáticos e africanos, que, com a intensa descolonização (acelerada pela decadência

européia após a Segunda Guerra Mundial), se tornaram a maioria na ONU na década de

cinqüenta, colaboraram efetivamente na elaboração dos tratados internacionais de direitos

humanos. Graças a essa influência, tanto o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos

quanto o de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais tem, em seu artigo 1º., a garantia da

autodeterminação dos povos.

A elaboração de um conceito de “direito ao desenvolvimento”, ainda muito

discutível, também deriva da atuação internacional dos Estados em desenvolvimento. Com

efeito, o próprio perfil atual do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento

(BIRD), conhecido como Banco Mundial, adveio da atuação dos Estados latino-americanos na

Conferência de Bretton Woods em 1944

, eis que essa instituição foi originalmente proposta

apenas para a reconstrução dos Estados atingidos pela destruição da Guerra.

42 Tratou-se de conferência internacional destinada a sistematizar o sistema financeiro e econômico

internacional. Como resultado, foi acertada a criação do BIRD e do Fundo Monetário Internacional (FMI).

Pode-se também lembrar que a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos

Direitos dos Povos, celebrada em 1981, foi a pioneira em prever os povos como titulares de

direitos humanos – o que vai além do direito à autodeterminação, já afirmado nos dois grandes

Pactos da ONU de 1966 (COMPARATO, 2003, p. 391) – como o direito à existência e à livre

disposição de sua riqueza e recursos naturais. Também foi pioneira em prever o direito dos

povos à preservação do equilíbrio ecológico (COMPARATO, 2003, p. 399).

A contribuição dos Estados orientais no tocante aos direitos econômicos,

sociais e culturais – Apel, por exemplo, destaca a contribuição chinesa para o debate (2001).

Boaventura de Sousa Santos ressalta as contribuições das culturas hinduístas e muçulmanas para

o alargamento da concepção de direitos humanos, eis que a ocidental não pode pretender ao

universalismo (1997).

De um lado, o Direito Internacional dos Direitos Humanos não reflete

exclusivamente uma tradição de origem européia Por outro lado, também os países ocidentais

possuem problemas de efetivação dos direitos humanos. O caso dos EUA é exemplar: apesar de

esse Estado considerar-se a mais antiga democracia do mundo, ele oferece resistência a vários

tratados internacionais de direitos humanos: não integra, por exemplo, o Pacto de São José da

Costa Rica, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a Convenção

sobre Direitos da Criança. Por sinal, quando foi votada a criação do Comitê de Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais, pela Resolução n. 17 de 1985 do Conselho Econômico e Social

da ONU, os Estados Unidos foram o único Estado que votou em contrário (COMPARATO,

2003, p. 338).

No tocante aos direitos da criança, a recusa ao tratado internacional funda-se

numa cultura e num direito local adversos aos padrões do Direito Internacional. Em diversos

Estados dos EUA, menores são processados como adultos (tendência crescente nesse país,

segundo a Anistia Internacional), são presos em conjunto com adultos, recebem penas longas, de

prisão perpétua e até mesmo de morte.

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos foi ratificado pelos EUA,

porém com várias reservas que violam a própria finalidade do tratado. Foi objeto de reserva, por

exemplo, para que se pudessem processar e punir menores réus como se adultos fossem

(ANISTIA INTERNACIONAL, 1998). O artigo 7º. do Tratado proíbe tortura e penas cruéis; a

reserva afirma que o país evitaria a tortura e tratamentos cruéis ou desumanos apenas quando

proibidos pela Constituição dos EUA – isto é, o Estado busca evitar o controle pelo Direito

Internacional. Reserva idêntica foi feita em relação à Convenção contra a Tortura da ONU. Os

EUA recusaram-se também a ratificar a Convenção contra Todas as Formas de Discriminação

contra a Mulher, hoje com 179 integrantes.

Os EUA impediram o acesso de indivíduos ao Comitê de Direitos Humanos do

Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos para queixas contra o Estado, deixando de

ratificar o Protocolo Opcional ao Pacto (mais de noventa Estados ratificaram o Protocolo).

Impediram também o acesso de indivíduos ao Comitê da Convenção contra a Tortura (ANISTIA

INTERNACIONAL, 1999).

Ademais, o respeito aos direitos humanos pelos EUA depende também do

contexto: a tortura é vedada no território americano, mas não em Guantánamo e em países

estrangeiros. A guerra ao terror lançada pelos EUA desde 2001, que se baseia em “ataques

preventivos”, contrários ao Direito Internacional

, tem levado à violação das Convenções de

Genebra de 1949, eis que aos prisioneiros é negada a qualificação de prisioneiros de guerra:

privados do direito de defesa e submetidos à tortura, são considerados pelo governo americano

como combatentes ilegais (COMPARATO, 2003, p. 253-254), incoerentemente, pois é a própria

prisão que é ilegal.

Pode-se também referir à instituição do Tribunal Criminal Internacional,

previsto pelo Tratado de Roma de 1998. Esse tribunal, ao contrário da Corte Internacional de

Justiça, julgará indivíduos tendo em vista a sua responsabilidade internacional criminal por

crimes como o de transferência forçada de população, genocídio, crimes de guerra. Os EUA

retiraram a sua assinatura do Tratado em 2001. Como esses ilícitos são considerados de

competência universal, esse Estado vem tentando celebrar acordos bilaterais que isentem os seus

nacionais, eis que, mesmo sem que esse Estado faça parte do tratado, seus cidadãos podem ser

julgados pelos Estados signatários do Tratado de Roma ou pelo Tribunal Criminal Internacional,

que tem competência subsidiária em relação aos Judiciários nacionais.

Tendo em vista que mesmo Estados que pertencem à “centralidade” do sistema

transnacional apresentam dificuldades com os direitos humanos, e que o Direito Internacional

ganhou, e tem a ganhar com a contribuição de Estados periféricos, creio que o modelo teórico de

Alfredo Bosi, de uma leitura contextualizada das idéias, explica melhor as condições de

43 O professor Guido Fernando Silva Soares, entre outros internacionalistas, considera a mencionada guerra

preventiva uma involução do Direito Internacional, por ferir o artigo 51 da Carta da ONU, que prevê limites

muitos mais estritos para o exercício da legítima defesa. Por conseguinte, tal guerra representaria,

“escandalosamente” (2003, p. 27), uma agressão internacional desferida pelos Estados Unidos, e não uma forma

legítima de defender-se. É de notar que ela viola direitos humanos coletivos como a autodeterminação dos povos

e o direito à paz.

efetividade do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tendo em vista:

• A centralidade internacional, no campo dos direitos

humanos (em outras áreas, como o direito

internacional econômico, pode-se verificar um

processo diferente, devido ao peso das grandes

potências), vem desfazendo-se desde a década de

sessenta do século XX, apesar do papel das

potências ocidentais na gênese desses direitos;

• As dificuldades de aplicação dos direitos humanos

variam de acordo com os contextos locais; as

dificuldades existentes no Brasil não podem ser

assimiladas às da Índia, por exemplo, devido às

diferenças históricas e culturais. Ademais, pode

haver dificuldades na efetividade desses direitos

mesmo em Estados que tiveram papel central na

gênese dos direitos humanos, como os EUA.

Este trabalho dedicar-se-á ao contexto brasileiro, buscando verificar a sua

especificidade. De fato, não se poderia caracterizar adequadamente a cultura jurídica brasileira

com uma remissão genérica à uma virtual cultura jurídica da América Latina, ou, o que seria

ainda mais impreciso, dos países em desenvolvimento. Por essa razão, no capítulo três, será feita

uma breve comparação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro com a da

Suprema Corte argentina.

I.3 Nacional e internacional em conflito? O direito internacional dos direitos humanos no

Brasil durante o regime militar:

Na seção 1.1 deste trabalho, foram feitas breves referências a dificuldades no

tocante à efetividade dos direitos humanos, que se relacionam com determinadas características

da formação social brasileira, como o patrimonialismo, a cordialidade, a construção da cidadania

de cima para baixo. Na seção 1.2, sustentou-se que uma leitura contextual é mais adequada para

o estudo da efetividade dos direitos humanos. Neste momento, tem-se como objeto a resistência

oficial contra o Direito Internacional dos Direitos Humanos durante a ditadura militar no Brasil.

A dificuldade da cultura jurídica brasileira com o Direito Internacional dos

Direitos Humanos não nasceu no período de ditadura militar. Sinais inquietantes manifestaram-

se anteriormente, mesmo entre os internacionalistas. Como exemplo, pode-se destacar Levi

Carneiro, que foi consultor jurídico do Itamaray, participou de conferências internacionais como

a VIII Conferência Interamericana de Lima (1938) e a Conferência Internacional do Rio de

Janeiro (1947), foi membro da Corte Permanente de Arbitragem e chegou a ser magistrado da

Corte Internacional de Justiça de 1951 a 1955; no entanto, seu livro Direito Internacional e

Democracia, publicado em 1945, revela os limites da cultura jurídica brasileira da época:

Há quem aluda a “direitos internacionais do homem” – mas esta expressão não

parece exata. O que será – internacional – é a declaração de direitos: ëstes

continuarão a ser nacionais, por isso mesmo que cada Estado os há de efetivar na

conformidade da declaração feita por todos. (1945, p. 109-110)

O autor brasileiro mostrava-se bem à margem da doutrina mais progressista: já

em 1928, até mesmo a Corte Permanente de Justiça Internacional – tribunal positivista e

tradicionalista, como lembravam Scelle (1948, p. 510) e Lauterpacht (1955, p. 21), pronunciou-

se no sentido de que os Estados podem garantir diretamente aos indivíduos direitos previstos em

tratado.

Em conferência de 1944, O conflito das culturas, o descompasso do

pensamento desse autor com a doutrina mais avançada da época alia-se à concordância com a

política racista de Hitler, o que não surpreende tanto, tendo em vista as idéias cientificistas que

grassavam ainda na academia jurídica, com o seu caráter infenso aos direitos humanos:

Tão peculiar à raça germânica é êsse princípio de supremacia do Estado, que se

deve dar razão a HITLER [grifo do original] quando, para assegurar-lhe a

realização, proclamou a necessidade de defender a raça germânica em sua perfeita

pureza. Êsse é o ideal a realizar – e só essa raça o possui e cultiva. Daí resulta, com

perfeita coerência, a necessidade de assegurar a inteira supremacia dessa raça e de

exterminar tudo o que pudesse marear-lhe a pureza. (1945, p. 77)

O extermínio em prol da pureza... Essa concepção, frontalmente contrária à

dignidade humana

, aliava-se muito curiosamente a uma visão ingênua, idealizada, à Afonso

Celso, da cultura brasileira, visão que está na base de legitimação do isolacionismo da cultura

brasileira: não precisaríamos de compromissos internacionais, já que a liberdade seria própria do

Brasil, mesmo depois do Império, da escravidão, das oligarquias da primeira república e da

ditadura de Vargas:

Haverá povos inaptos para a democracia – êsses são, por igual, inaptos para

constituirem nações independentes. A afirmação da independência nacional

envolve, desde logo, até certo ponto, uma afirmação de capacidade para a

democracia – e o jugo de um despota nacional é, por vêzes, menos suportavel que a

dominação estrangeira.

O Brasil, por sua vocação democrática, por sua tradição democrática, há de

considerar-se capaz de realizar a democracia em seus termos essenciais. (1945, p.

84-85)

Além da referência a uma tradição democrática brasileira, curiosa constatação

durante o Estado Novo, vê-se que Levi Carneiro legitimava o imperialismo sobre povos que não

adotassem o governo democrático segundo o modelo ocidental. Condicionar a independência à

democracia significa, contudo, violar a autodeterminação dos povos.

Deve-se conjugar essa visão com a resistência a uma maior jurisdicização das

relações internacionais, manifesta na tradicional recusa brasileira a tribunais internacionais.

Rezek lembra que essa recusa remonta ao tempo da Liga das Nações (1919-1939): o Brasil

somente se vinculou à Corte Permanente de Justiça Internacional, órgão judicial da Liga, de

1930 a 1935, e de 1937 até o início da Segunda Guerra Mundial. Com o advento da ONU, o

Brasil jamais fez o reconhecimento facultativo da jurisdição obrigatória da Corte Internacional

de Justiça (órgão judicial da ONU) previsto no parágrafo segundo do artigo 36 do Estatuto da

Corte (1997a, p. 362). O recurso ao arbitramento, dizia-o Haroldo Valladão como parecerista do

Ministério das Relações Exteriores, correspondia a uma “gloriosa tradição pátria” (2002, p.

243).

44 Como lembra Hannah Arendt, o genocídio não corresponde simplesmente a um crime contra um grupo

humano,e sim contra a própria humanidade, por consistir num ataque à diversidade humana (1994, p. 268-269).

No regime militar, as tendências isolacionistas e as contrárias aos direitos

humanos combinaram-se na doutrina de segurança nacional. Segundo Victor Nunes Leal, a

“exacerbação do conceito de segurança nacional, que passou a dominar quase todas as

manifestações da vida cultural e política do país” (1981, p. 16).

A afirmação de Leal deve ser lida com a lembrança de que a ditadura militar

não criou um regime totalitário, que se caracteriza pela busca de uma dominação completa nas

esferas pública e privada, a ponto de desconstituir a esfera privada. Tratou-se, na verdade, de um

regime autoritário. Dito isso, a segurança nacional correspondia realmente a um “conceito

exacerbado” no pensamento de seus ideólogos, como Golbery do Couto e Silva, que afirmava:

“sendo o planejamento de Segurança Nacional, de caráter estratégico integral, seu domínio

abrangerá todos os quatro campos de atividades – o político, o econômico, o psicossocial e o

militar” (1981, p. 320).

De fato, a Constituição de 1967, no seu artigo 89, previa que “toda pessoa,

natural ou jurídica, é responsável pela segurança nacional, nos limites definidos em lei”. Juristas

simpáticos à doutrina consideravam que o Brasil, com essa previsão, correspondia a uma

“democracia orgânica” (PEREIRA, 1971, p. 54), em vez de considerarem de que se tratava de

uma tentativa de criar um Estado policial, com a amplíssima definição de segurança nacional, e

a suspensão do habeas corpus para aqueles acusados de violá-la, e com os poderes excepcionais

legislativos do governo federal.

A doutrina foi criada, na Escola Superior de Guerra, em uma situação

geopolítica bipolar, com o antagonismo entre as superpotências capitalista (EUA) e socialista

(União Soviética), e uma de suas apregoadas finalidades era a de impedir uma agressão

revolucionária socialista, que poderia vir internamente, do próprio país. No entanto, não só os

meios utilizados na implementação dessa doutrina costumavam violar os direitos humanos,

como a defesa desses direitos foi assimilada a uma agressão comunista. No regime militar, os

defensores de direitos humanos, em suas mais diversas áreas, como a proibição da tortura, a luta

pelos direitos sociais, direitos das mulheres e dos negros, eram considerados “subversivos

comunistas” (CHAUÍ, 1989, p. 197).

Novamente estamos no terreno das visões duais do Brasil: o argumento da

“razão nacional’ foi usado, durante o império, para justificar a escravidão (CARVALHO, 1998,

p. 35-64). Durante o regime militar, a doutrina da segurança nacional, devido ao seu

“especialismo”, escrevia Mário Pessoa, não poderia ser confundida com um “legalismo

ortodoxo de feições liberalizantes”. As garantias liberais no tocante ao princípio do devido

processo legal deveriam ser afastadas: os juízes, infundidos do legalismo liberal, prendem-se “às

exigências rigorosamente probatórias quanto ao problemas da autoria” (PESSOA, 1971, p. 247).

Dessa forma, justificava-se que civis fossem julgados pela Justiça Militar em caso de violação

da segurança nacional: a justiça comum era muito influenciada pelas garantias liberais... Ainda

segundo esse jurista, “as normas repressivas do Direito da Segurança Nacional pedem abstração

das idéias geralmente predominantes nas outras disciplinas do direito. Nesse ponto, surge

conflito, embora parcial, com o juridismo atuante, que é enfermidade ocidental típica”

(PESSOA, 1971, p. 274). O jurista, portanto, defendia uma doutrina especificamente brasileira,

contrária às idéias estrangeiras liberais, consideradas uma “enfermidade” do Ocidente.

Compreende-se, todavia, por que Mário Pessoa reclamava do Ocidente: o

governo militar brasileiro recebia diversas críticas internacionais e buscava agir internamente

por meio de medidas repressivas. O Decreto-lei n. 898 de 1969 previu o combate ao que os

militares consideravam uma campanha de difamação do Brasil no estrangeiro, com a prevenção,

no artigo 3

., da “da segurança externa e interna, inclusive a prevenção e a repressão da guerra

psicológica adversa e da guerra revolucionária ou subversiva”. A curiosa expressão “guerra

psicológica adversa” correspondia, segundo o parágrafo segundo do mesmo artigo, ao “emprego

da propaganda, da contra-propaganda e de ações nos campos político, econômico, psicossocial e

militar, com a finalidade de influenciar ou provocar opiniões, emoções, atitudes e

comportamentos de grupos estrangeiros, inimigos, neutros ou amigos, contra a consecução dos

objetivos nacionais”, o que significava a violação do espaço público (no sentido dialógico) e o

ataque à possibilidade de crítica ao poder.

Críticas às perseguições políticas, às torturas e execuções extrajudiciais

faziam-se ouvir na Comissão de Direitos Humanos da ONU desde 1971 (OLIVEIRA, 1999, p.

83). Em 1970, o Papa, insuspeito de pertencer a organizações subversivas, condenou a tortura no

Brasil (SKIDMORE, 1988, p. 308). O governo Médici reagiu bloqueando todas as tentativas de

inspeção internacional: o Comitê Internacional da Cruz Vermelha foi impedido de visitar as

prisões brasileiras e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos não recebia respostas do

Estado brasileiro a seus pedidos de informação (OLIVEIRA, 1999, p. 84)

A própria doutrina de segurança nacional não se coadunava bem com a

45 Deve-se lembrar que o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, criado pela lei n. 4319 de 16 de

março de 1964, sempre teve uma atuação apagada, e não funcionou durante os governos Médici e Geisel, tendo

reativado no governo Figueiredo (MELLO, 2000a, p. 856).

existência do direito internacional, deve-se lembrar. Golbery afirmava que “a vida internacional

do planeta” continua a ser “paisagem anárquica [...], a despeito de todos os esforços despendidos

milenarmente em Tratados e Ligas sempre pouco duráveis” (1981, p. 367). Trata-se de um

argumento típico dos pensadores que negaram a existência do direito internacional, como

Hobbes – não seria correto, porém, compará-lo ao general brasileiro, não só devido à escala

intelectual, mas pelo fato de o filósofo ter escrito em uma sociedade internacional em que a

presença do direito nas relações internacionais era muito menor do que na segunda metade do

século XX. De fato, a sociedade internacional é anárquica, no sentido de não haver um governo

mundial; no entanto, ela é uma sociedade com direito, como bem explica Bull (2000).

Na política internacional, o regime militar brasileiro tomaria, de regra, uma

postura de defesa. O Brasil foi eleito para a Comissão de Direitos Humanos da ONU em 1977,

mas permaneceu na defensiva durante o regime militar (TRINDADE, 2000, p. 98), com

posições isolacionistas (TRINDADE, 2003, p. 604).

O governo brasileiro pronunciou-se contrariamente à competência da

Comissão Interamericana de Direitos Humanos a respeito de direitos econômicos, sociais e

culturais na Assembléia-Geral da OEA em 1980 (TRINDADE, 2000, p. 57), e, também nesse

órgão, em 1978, afirmou, com base no princípio da não-intervenção, que os direitos humanos

são da competência exclusiva de cada Estado e que era contrário a tribunais internacionais de

Direitos Humanos (TRINDADE, 2000, p. 58). Em 1977, na abertura da XXII Sessão da

Assembléia-Geral da ONU, o Ministro das Relações Exteriores brasileiro, Azeredo da Silveira,

já o tinha afirmado: os direitos humanos são “responsabilidade do governo de cada país”

(OLIVEIRA, 1999, p. 90)

Em 1977, o Brasil foi eleito para a Comissão de Direitos Humanos, contudo,

durante a ditadura militar, a posição do governo brasileiro foi sempre de evitar o mandato e os

instrumentos da Comissão. Miguel Darcy de Oliveira nota que, mesmo com a abertura política,

persistiu essa atitude do governo brasileiro, após a revogação do AI-5 em 1978 e a anistia em

1979 (1999, p. 90), o que reflete, indubitavelmente, as ambigüidades da própria abertura.

Somente em 1993, lembra o mesmo autor, o Itamaraty abriria diálogo com organizações da

sociedade civil, para preparar a posição brasileira para a Conferência da ONU sobre Direitos

46 Dessa forma, a afirmação de que desde o discurso de Azeredo Silveira “são traços característicos de nossa

política externa de direitos humanos a interação entre as aspirações internas pelo contínuo aperfeiçoamento das

garantias dos direitos e liberdades, a afirmação da nossa identidade democrática e da interdependência entre

direitos humanos e democracia, e a promoção de uma nova inserção internacional do país, que responda aos

desafios contemporâneos, nos planos interno e externo.” (BRANDÃO, PEREZ, 2004) corresponde a um wishful

thinking oficial.

Humanos em Viena, nesse mesmo ano (1999, p. 97).

A eleição do Presidente Carter nos EUA, que havia apresentado uma

plataforma eleitoral que vinculava a política externa à proteção dos direitos humanos, causou

atritos com o Brasil nessa área, depois de uma fase de entendimento da ditadura militar com o

governo Nixon. A primeira dama dos EUA, Rosalyn Carter, visitou o Brasil em 1977 e recebeu

denúncias de violação aos direitos humanos, o que fez com que os militares da linha dura

tentassem despertar os “sentimentos nacionalistas” das Forças Armadas contra as críticas

estrangeiras (SKIDMORE, 1988, p. 385).

A resistência do governo brasileiro não se referia apenas aos direitos

humanos, matéria perigosa para a ditadura militar, mas também à própria jurisdicização das

relações internacionais, que retira parte da discricionariedade do Estado em sua política exterior.

Pode-se verificar essa resistência no tocante ao combate ao apartheid: embora o Brasil tenha

aplicado a partir de 1977 medidas contra a África do Sul, ele não aderiu à Convenção sobre

Eliminação e a Repressão do Crime do Apartheid (1973) e à Convenção contra o Apartheid nos

Esportes (1985) (TRINDADE, 2000. p. 61). O problema não era propriamente o conteúdo do

tratado – no Brasil não havia apartheid, afinal – e sim a sua formalização em tratado

internacional

A própria recusa a aceitar a jurisdição de tribunais internacionais corresponde

a uma forma de privilegiar a política em detrimento do direito nas relações internacionais; no

caso dos direitos humanos, trata-se de maneira pela qual a violação desses direitos dificilmente

terá dificuldade de ser controlada internacionalmente. Não por acaso, uma das primeiras

Convenções sobre a matéria, a de Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de

Genocídio de 1948, em seu artigo 9º, que previa a jurisdição da Corte Internacional de Justiça a

respeito de controvérsias sobre o tratado, foi objeto de reserva da União Soviética, Polônia,

Bulgária, Romênia e Hungria, Estados com regimes autoritários que buscavam fugir à

fiscalização internacional.

No caso do Brasil, essa fuga ao direito internacional teve como fundamento

ideológico a doutrina da segurança nacional, principalmente no período de ditadura militar,

época em que os dois grandes Pactos da ONU (sobre direitos civis e políticos e o sobre direitos

47 O governo brasileiro, contudo, ratificou em 27 de março de 1968 a Convenção Internacional sobre a

Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, coerentemente com a afirmação oficial de que o Brasil

era uma “democracia racial”. No entanto, durante a ditadura militar, não reconheceu a competência prevista no

artigo 14 para que o Comitê criado pela Convenção receba denúncias de indivíduos a respeito da violação desse

tratado. O reconhecimento foi realizado apenas em 2002, mas ainda não foram depositadas denúncias contra o

governo brasileiro (ONU. Alto Comissariado para os Direitos Humanos, 2006).

econômicos, sociais e culturais, ambos de 1966) e a Convenção Interamericana sobre Direitos

Humanos (de 1969) foram celebrados.

Os argumentos contrários a esses três grandes tratados internacionais de

direitos humanos foram condensados em um parecer oficial de 1981, de autoria do então

Subprocurador-Geral da República, Marcos Castrioto de Azambuja (BRASIL, 1982):

5. Desde 1969, época da negociação do Pacto de São José, o governo brasileiro vem

considerando inconveniente sua adesão ao instrumento, entre outros motivos por considerar

nociva a proliferação de Convênios dessa natureza, que não oferecem garantia mais eficaz

de respeito aos direitos humanos, mas, ao contrário, podem estimular conflitos de

competência e de prioridades suscetíveis de conduzir ao desvirtuamento de seus objetivos

principais. A matéria, entende o governo brasileiro, deve ter tratamento não-polêmico e

universalmente aceito, como foi o caso, por exemplo, da Declaração Universal dos Direitos

do Homem (ONU) e da Declaração Americana dos Direitos e Deveres Humanos (OEA),

adotadas em 1948, com o apoio brasileiro. Outrossim, o Brasil votou a favor da Resolução

da OEA que, em 1959, criou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, cuja

principal função é a promoção do respeito e da defesa dos direitos do indivíduo no

continente americano.

Ou seja, o Estado brasileiro mostrava-se a favor de instrumentos

internacionais, contanto que não tivessem natureza de direito internacional convencional – pois

as declarações (são mencionadas as da OEA e da ONU, ambas de 1948), pode-se defender, têm

natureza antes política do que jurídica. E mostrava-se a favor de instituições internacionais de

direitos humanos, contanto que não possuíssem competência para prolatar decisões obrigatórias

aos Estados, como é o caso da Comissão Interamericana de Direitos Humanos – é a Corte

Interamericana que pode emitir sentenças, que são irrecorríveis. Portanto, o Estado brasileiro

rejeitava o controle da questão dos direitos humanos por meio de tribunais internacionais.

Temporalmente é exata a afirmação do parecerista de que o governo brasileiro

desde 1969 (leia-se: a ditadura militar após o AI-5) considerava inconveniente participar de

tratados dessa natureza. Pois, ainda em 1968, Haroldo Valladão, em parecer para o Ministério

das Relações Exteriores, podia defender, com Dunshee de Abranches, que o Brasil deveria

retomar a posição “invariável” de defesa de uma Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(2002, p. 284). Não assim em 1982, quando o governo brasileiro afirmou, ainda no parecer

acima aludido, não “admitir, contudo, a interferência, quer de órgãos internacionais, quer de

outros países, nas relações entre o Estado brasileiro e as pessoas sobre as quais tem jurisdição”.

Para o Estado brasileiro, portanto, os direitos humanos corresponderiam a

questão estritamente interna e, em nome do princípio da não-intervenção, negava-se ao

indivíduo a possibilidade de recorrer a instâncias internacionais contra o Estado. Essa

interferência não feria qualquer princípio do direito brasileiro, como lembrou Haroldo Valladão,

em parecer de 1968 (2002, p. 280-281), a respeito da possibilidade de o Brasil ratificar o

Protocolo Opcional ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU, que prevê a

possibilidade de queixas de indivíduos para o Comitê de Direitos Humanos (o Brasil ainda não

permitiu essa possibilidade). Contudo, no parecer de 1982, afirmava-se:

7. Importa ressaltar, a propósito, que o Pacto de São José criou uma “Corte Interamericana

de Direitos Humanos”, com atribuições de caráter supranacional, fato que contraria a

posição tradicional do Governo brasileiro na matéria; entre outras razões pelo risco de

submissão incontrolável a terceiros de assuntos sensíveis no campo da soberania nacional.

Afirmava-se o repúdio aos mecanismos internacionais de direitos humanos a

pretexto de ofensa à “soberania nacional”, que era o nome dado à repressão política nesse

período.

O parecerista, contudo, deveria ter lembrado que, em 1948, foi o governo

brasileiro que lançou a proposta, na IX Conferência de Internacional Americana (em Bogotá), a

idéia de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, pois, em caso de regimes opressores,

os tribunais locais não seriam suficientes (TRINDADE, 2003, p. 609-610). Esse esquecimento

do passado não impedia a memória de uma tradição isolacionista do Brasil:

11. A posição brasileira tem sido sempre a de resolver as pendências externas por meios

diplomáticos, ou, à vista da impropriedade destes, por arbitragem, decidida em

compromisso ad hoc. Coerente com tal postura, o Brasil não aderiu, por exemplo, à cláusula

facultativa de jurisdição obrigatória contemplada no artigo 36, parágrafo 2

., do Estatuto da

Corte Internacional de Justiça.

Tratava-se da recusa, já antes referida, à competência de tribunais

internacionais, como um dos sinais da recusa a uma maior jurisdicização das relações

internacionais. O isolacionismo do governo brasileiro, enfim, manifestou-se ainda na afirmação

de que haveria obstáculos constitucionais à participação da Convenção Americana de Direitos

Humanos:

13. No caso em tela, uma barreira constitucional antepõe-se à aceitação pelo Brasil dos

mecanismos de controle do Pacto de São José. Os direitos por ele protegidos o são também,

e de forma ampla, pela Constituição e pelas leis da República, fato que carrega consigo um

corolário elementar: a mesma ordem jurídica disciplina o sistema de garantia desses direitos,

fazendo repousar no Poder Judiciário nacional a competência para proporcionar-lhes,em

foro cível, criminal ou trabalhista, o seu amparo, e para coibir e punir, a todo momento, o

seu ultraje. Desta forma, o Poder Judiciário brasileiro, que é impedido pela Constituição

Federal de delegar atribuições até mesmo a seus homólogos internos, não poderia delegá-las

– ou vê-las delegadas – a entidades externas, como a Corte Interamericana de Direitos

Humanos.

Tratava-se de manifesto engano crer que houvesse caso de delegação de

poderes. Não ocorre delegação devido ao papel subsidiário das cortes internacionais: elas

somente ganham competência para apreciar determinado caso que poderia ser examinado em um

tribunal nacional, se houve esgotamento dos recursos internos. Ademais, não há relação

hierárquica entre tribunais internacionais e o Judiciário nacional. A experiência das

Comunidades Européias e, hoje, da União Européia, tornava evidente o anacronismo do

argumento do governo brasileiro da época.

Antônio Augusto Cançado Trindade, hoje magistrado da Corte Interamericana

de Direitos Humanos, elaborou em 1995 o parecer do Ministério das Relações Exteriores que

opinou pela ratificação pelo Brasil da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, bem

como de outras convenções sobre a matéria, contrapondo-se ao parecer de 1981, que, de fato,

antes refletia uma determinada vontade política do que apresentava argumentos jurídicos.

Trindade afirmou que “não havia, como nunca houve, impedimentos de ordem constitucional ou

argumentos de cunho verdadeiramente jurídico” contra a participaçaõ do Brasil nesses tratados

de direitos humanos” (2000, p. 67). O obstáculo era de natureza política e, como de esperar,

influenciava o Direito brasileiro na conformação de uma cultura jurídica isolacionista e contrária

aos direitos humanos.

Em 1985, começou o primeiro governo civil desde a queda de João Goulart

em 1964. O Presidente José Sarney enviou em 28 de novembro de 1985 ao Congresso Nacional

mensagens com os dois grandes Pactos da ONU de 1966 e a Convenção Interamericana sobre

Direitos Humanos. Contudo, somente em 1991 foram os tratados aprovados por decreto

legislativo. As convenções da ONU foram objeto do decreto-legislativo n. 226 de 12 de

dezembro de 1991. O tratado da OEA somente foi aprovado pelo decreto-legislativo n. 27 de 25

de setembro de 1992. Em 6 julho de 1992, os tratados da ONU foram promulgados por decreto

presidencial, e o Pacto de São José da costa Rica em 6 de novembro de 1992.

A forma – e a demora – na aprovação desses tratados revelava que a

resistência em relação ao tema persistia mesmo com o fim do regime militar, como se verá na

seção seguinte

I.4 O Judiciário brasileiro e a efetividade do Direito Internacional dos Direitos Humanos

após a redemocratização

Seria de esperar que, com a democratização do Brasil na segunda metade da

década de oitenta, os direitos humanos gradativamente se incorporassem às políticas públicas.

Em 1996, o governo federal lançou o Programa Nacional de Direitos Humanos, com a intenção

de mobilizar os três Poderes

Como proposta para realização em curto prazo, foi previsto “Criar e fortalecer

programas internacionais de apoio a projetos nacionais que visem à proteção e promoção dos

direitos humanos, em particular da reforma e melhoria dos sistemas judiciários e policiais”.

Evidentemente, tratava-se de um grande erro de cálculo do governo federal imaginar que se

48 A resistência à jurisdição internacional ainda é visível no início do século XXI. É verdade que o

reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos em dezembro de 1988, bem como a

ratificação do Tratado de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional em junho de 2002 representam uma

ruptura em relação à tradição brasileira de fuga a tribunais internacionais (a emenda constitucional n. 45, de 2004,

acrescentou ao artigo 5º o § 4º., que diz: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja

criação tenha manifestado adesão.") No entanto, permanecem grandes lacunas: o Brasil não fez o reconhecimento

da jurisdição obrigatória da Corte Internacional de Justiça previsto no § 2º. do Estatuto dessa Corte. Ademais, a

jurisdição dessa Corte corresponde a um dos obstáculos que enfrenta a aceitação pelo Brasil da Convenção de

Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, que codificou internacionalmente a matéria até hoje não foi aprovada

pelo Legislativo brasileiro, depois de ter-lhe sido enviada por meio Mensagem presidencial n. 116 de 1992. O

artigo 66 da Convenção prevê a jurisdição obrigatória da Corte Internacional de Justiça para os casos de

controvérsia a respeito de nulidade, término e suspensão de tratado internacional, o que, segundo congressistas,

poderia ser contrário ao interesse nacional.

49 Ainda tão recentemente como 1994, o governo brasileiro tentou sustentar, perante a Corte Interamericana de

Direitos Humanos, devido ao Parecer Consultivo n° 14/1994 dessa Corte, que a solução de conflitos entre lei

interna e tratado internacional dependia da visão de cada Estado, posição obviamente isolacionista que

demonstrou uma “certa incompreensão” da responsabilidade internacional do Estado (RAMOS, 2001, p. 444).

tratava de tarefa de rápido cumprimento. Como proposta em médio prazo, “Fortalecer a

cooperação com organismos internacionais de proteção aos direitos humanos, em particular a

Comissão de Direitos Humanos da ONU, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a

Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Instituto Interamericano de Direitos Humanos”.

Anteriormente, em 1995, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos recebeu pela

primeira vez autorização do governo brasileiro para realizar missão geral de observação in loco

no Brasil (TRINDADE, 2000, p. 94). Em dezembro de 1998, o Estado brasileiro reconheceu sua

jurisdição.

Este trabalho não tratará das instituições policiais, e da dificuldade de

desenvolverem uma cultura democrática, e sim referir-se-á às dificuldades de desenvolvimento

dessa cultura no Judiciário. Com a maior abertura à fiscalização internacional ocorrida na

segunda metade da década de noventa, alguns relatórios de organizações internacionais

governamentais vêm constatando deficiências do Poder Judiciário brasileiro.

O Relatório especial feito pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos

em 2000 (OEA: 2000) para o acompanhamento da situação dos direitos humanos no Brasil

constatou que, apesar de o Estado brasileiro ter tomado “medidas legislativas que ampliam os

mecanismos de defesa dos direitos humanos” e ter ratificado tratados internacionais de direitos

humanos, nenhuma dessas ações teve um efeito decisivo:

6. A Comissão, conforme se especifica neste relatório de acompanhamento e em suas

conclusões, considera que o Estado empreendeu ações que coincidem com as

recomendações constantes de seu relatório de 1997, ações essas que começaram a criar uma

infra-estrutura capaz de enfrentar e combater as violações de direitos humanos, mas que não

tiveram um efeito decisivo. De fato, como se analisa a seguir, embora os níveis de violação

dos direitos humanos tenham sido reduzidos relativa e parcialmente, as violações continuam

a ser graves e a impunidade continua a ser a regra. As instituições de prevenção, de

promoção e de defesa e punição continuam ser deficientes tanto frente à magnitude das

violações e ao poder que os violadores detêm, particularmente certos setores policiais, como

ante a ineficácia judicial.

A ineficácia judicial, no caso, refere-se não só à lentidão processual e ao

acúmulo de trabalho, mas também à corrupção, contra a qual o Ministério Público não estaria

sendo eficiente:

22. Em suas recomendações, a Comissão focalizou as dificuldades da justiça brasileira em

cumprir o compromisso de proporcionar à sua população garantias judiciais e o devido

processo. O Presidente do Brasil confirmou sua preocupação quanto a esse fato numa

exposição que fez perante a Ordem dos Advogados do Brasil, em que reclamou a reforma

do sistema judicial a fim de enfrentar sua corrupção administrativa e sua lentidão. (nota:

Uma investigação parlamentar concluiu que grande parte dos US$300.000.000 de custos

excedentes de construção de edifícios para tribunais (ainda não terminados) em São Paulo

passou ao pecúlio privado de um alto magistrado judicial e de um senador. Durante anos, os

promotores foram incapazes de descobrir as provas obtidas pela Comissão Parlamentar.

New York Times, 22 de novembro de 1999.) [...]

Ademais, a população não veria com bons olhos o Poder Judiciário, percebido

socialmente como discriminatório:

23. A lentidão e os problemas administrativos estão estreitamente vinculados à impunidade

e às dificuldades em investigar os agentes do Estado, em geral policiais militares, como

responsáveis pelas violações de direitos humanos. Esses problemas, porém, não se

circunscrevem à justiça penal. Estudos realizados pelo Instituto de Estudos da Religião e

pela Fundação Getúlio Vargas revelam que a maior parte da população da região

metropolitana do Rio de Janeiro considera que a justiça trabalhista e a justiça civil são lentas

e discriminatórias.

É de mencionar a atuação direta de membros do Poder Judiciário na violação

de direitos humanos, como na exploração sexual de menores, como constatado pelo Relator da

Comissão de Direitos Humanos sobre a venda de crianças, prostituição infantil e pornografia

infantil, Juan Miguel Petit, em 2003

Outro caso de violação dos direitos humanos, analisado em relatório

internacional sobre o Brasil da Comissão de Direitos Humanos da ONU, foi o da falta de

efetividade da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas

ou Degradantes, da ONU (1985), que foi ratificada pelo Brasil em 1989 promulgada, no Brasil,

50 Segundo o Relatório, os casos de pedofilia na Amazônia eram geralmente marcados pela impunidade, e não

eram noticiados pela imprensa, devido à influência e ao poder das pessoas envolvidas, que incluíam membros do

Judiciário e da polícia: “12. […] Um estudo sobre 12 casos de exploração sexual e pornografia que ocorreram na

região amazônica jogaram luz nos fatores que contribuem para o desenlace de um caso.

13. Nos casos analisados, os agentes eram pessoas com influência, inclusive representantes ou ex-representantes

do Judiciário e da segurança pública.” (12. […] A case study on 12 cases of sexual exploitation and pornography

that ocurred in the Amazon region shed light on factors that contribute to the outcome of a case.

13. In the cases analysed, perpetrators were influential people, including representatives or former representatives

of the judiciary or public security.)

em 1991 [verificar]. A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, foi

ratificada em 1986. Somente em 1997, contudo, o crime de tortura foi tipificado por lei interna,

a de número 9455, pelo que, até esse momento, o Brasil não poderia cumprir a mencionada

Convenção, eis que o tipo penal somente foi criado pela lei interna, tendo o tratado internacional

apenas previsto genericamente a proibição da tortura.

A lei vem sendo raramente aplicada, todavia, o que levou ao Relator da ONU

contra a tortura, Nigel Rodley, a uma inspeção, com autorização do governo brasileiro. O

relatório foi divulgado em abril de 2001, no âmbito da Comissão de Direitos Humanos da ONU,

e apontou que a ação criminosa da polícia era apoiada pelo Ministério Público e pelo Poder

Judiciário brasileiros, que, quando tipificavam o crime, faziam-no como lesão corporal ou abuso

de autoridade, e não como tortura, que é um tipo penal com penas mais severas:

154. Segundo algumas autoridades, inclusive membros da Comissão sobre Direitos

Humanos da Câmara dos Deputados, promotores públicos e o corregedor de polícia do

Estado de Minas Gerais e ONGs, casos de tortura são ainda freqüentemente classificados

por juízes como “lesão corporal” ou “abuso de autoridade”. Também foi dito que “abuso de

autoridade” e “lesão corporal” são empregados mais comumente pelos juízes porque são

mais estritamente tipificados do que o crime de tortura. Segundo promotores públicos que

lidaram com casos de tortura, depois de ouvir testemunhas tanto da alegada vítima quando

dos agentes policiais, juízes freqüentemente agem in dubio pro réu e aceitam as afirmações

dos agentes de que “não bateram no(a) detento(a), apenas o(a) estapearam”. Então, pediriam

para ser condenados a uma pena menos severa. De acordo com ONGs, muitos juízes

consideram a pena aplicável ao crime de tortura severa demais. Como resultado, promotores

de direitos humanos de Minas Gerais relataram que, por exemplo, houve apenas dois

processos com base na Lei contra a tortura no Estado. Deve ser ressaltado que ninguém

jamais foi condenado com base nessa lei no Brasil. [...]

155. O sistema judicial como um todo tem sido acusado por sua ineficiência, em particular

pela sua lentidão, falta de independência, corrupção, e outros problemas relativos à falta de

recursos, assim como pela pervasiva prática da impunidade dos poderosos. Segundo relatos,

juízes e advogados têm sido sujeitos a ameaças e intimidação.

51 154. According to a number of officials, including members of the Commission on Human Rights of the

Chamber of Deputies, public prosecutors and the police corregedor of the State of Minas Gerais and NGOs,

torture cases are still often classified by judges as “bodily harm” or “abuse of authority”. “Abuse of authority”

and “bodily harm” were also said to be more commonly used by judges because they are more narrowly defined

than torture. According to public prosecutors who had dealt with torture cases, after hearing testimonies from both

the alleged victim and law enforcement officials, judges would often act in dubio pro reo and accept latters’

statements to the effect that they “had not beaten a detainee, but only slapped him/her”. They would then plead

guilty to a lesser charge. According to NGOs, many judges consider the punishment applicable for the crime of

torture as too severe. As a result, human rights prosecutors of Minas Gerais reported, for example, that there had

O governo brasileiro, em resposta ao relatório, confirmou o papel do

Ministério Público e do Poder Judiciário na violação desse tratado internacional de direitos

humanos:

8. A edição da Lei que tipificou o crime de tortura (Lei 9.455, de 7 de abril de 1997)

constituiu um marco no combate contra a tortura no Brasil. Em termos práticos, contudo, a

aplicação da lei pelas autoridades competentes não tem sido satisfatória. Em muitos casos

desde 1997, alegações de prática de tortura não têm tido seguimento através de processos

penais, seja pela ausência de denúncia do Ministério Público, seja porque os juízes alteram a

denúncia para crimes menos graves como lesões corporais ou abuso de autoridade. Há um

problema generalizado: a tortura não é percebida como um crime grave contra o Estado

Democrático de Direito, talvez porque afete quase exclusivamente as camadas menos

favorecidas da sociedade. Essa situação exige não apenas que se caminhe decisivamente

para a conscientização e a mudança de mentalidade no seio da sociedade brasileira, mas

requer também a sensibilização da comunidade jurídica para que se crie uma jurisprudência

a respeito da Lei contra a Tortura.

No tocante aos direitos sociais, pode-se lembrar da crítica no Comitê sobre

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (em sessão de 18 de maio de 2003) de que o sistema

judicial brasileiro, “negligente, preconceituoso e muito conservador”

, e de que os direitos

previstos no Pacto da ONU sobre esses direitos não seriam garantidos judicialmente.

O representante brasileiro, “Sr. Pedro”, respondeu da seguinte maneira:

25. É verdade que a inação de juízes tem sido parcialmente responsável pela existente

been only two cases of prosecutions under the Torture Act in the state. It must be stressed that no one has ever been

convicted of torture under the Torture Act in Brazil. […]

155. The judicial system as a whole has been blamed for its inefficiency, in particular slowness, lack of

independence, corruption, and for problems relating to lack of resources and trained staff, as well as the pervasive

practice of impunity for the powerful. Judges and lawyers have reportedly been subjected to threats and

intimidation.

52 The enactment of the law that characterizes torture as a crime (Law 9.455, April 7, 1997) was a benchmark in

the fight against torture in Brazil. In practical terms, however, the proper authorities have not enforced the law in

a satisfactory fashion. In many cases since 1997, no criminal indictment has been issued in response to allegations

of torture, either because the Public Ministry filed no complaint or because the judges changed the nature of the

complaint to one involving less serious crimes, such as bodily harm or abuse of authority. There seems to be a

widespread problem: torture is not understood to be a serious crime against a democratic state that embraces the

rule of law, perhaps because torture affects underprivileged segments of society almost exclusively. This situation

requires not only that decisive steps be taken to raise the awareness and change the mentality of people at the heart

of Brazilian society, but also demands that the legal community be made aware of the issue in order to create

jurisprudence on the enforcement of the law on Torture.

53 Segundo Ariranga Govindasamy Pillay (no parágrafo 16 do documento), então membro do Comitê.

impunidade, mas novos juízes são regularmente nomeados e, como um ramo do governo, o

Judiciário era totalmente independente. Não havia muita familiaridade com o Pacto no

Brasil e, como em outros países em desenvolvimento, a estrutura do poder como um todo

deveria ser induzida a dar mais atenção para os direitos econômicos, sociais e culturais dos

pobres. [...]

Portanto, um dos problemas de implementação dos direitos econômicos,

sociais e culturais seria a falta de “familiaridade” do Judiciário com os tratados internacionais

que deveria aplicar, e bem como a falta de atenção aos pobres, que, por sinal, ignorariam deter

esses direitos:

55. [...] era preciso despertar a atenção, não apenas do Judiciário e da legislatura, mas

também entre aqueles setores da população, particularmente os grupos mais vulneráveis,

que ainda não perceberam que são detentores de direitos. Uma abordagem mais holística era

necessária.

O desconhecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelos

agentes públicos mais diretamente ligados à aplicação do Direito foi verificado por recente

pesquisa que teve como universo os magistrados da primeira instância da Justiça Estadual do

Rio de Janeiro, comarca da Capital. 66% dos entrevistados nunca aplicaram a Convenção

Americana de Direitos Humanos e 24% só o faziam raramente. 79% não estavam informados

sobre o funcionamento dos sistemas da ONU e da OEA de proteção dos direitos humanos. Em

relação ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e ao de Direitos Econômicos, Sociais

e Culturais, 74% e 75%, respectivamente, são os índices dos magistrados que nunca os

aplicaram. 93% nunca participaram de alguma entidade ou movimento de direitos humanos.

40% nunca estudaram a respeito de direitos humanos. No entanto, os resultados poderiam ter

sido bem piores se o universo da pesquisa não tivesse sido reduzido: quarenta por cento dos

questionários não foram respondidos, seja porque o se juiz recusou, sem motivo, a respondê-lo,

ou a receber o pesquisador, ou por ter declarado que o seu trabalho não tinha... relação com os

direitos humanos (CUNHA..., 2005).

54 It was true that the inaction of judges has been partly responsible for the existing impunity but new judges were

regularly being appointed and, as a branch of government, the judiciary was fully independent. There was not

much familiarity with the Convenant in Brazil and, as in other developing countries, the power structure as a whole

must be induced to give greater attention to the economic, social and cultural rights of the poor.

55 […] it was necessary to raise awareness, not only within the judiciary and the legislature, but also among those

sectors of society, particularly the most vulnerable groups, that still did not realize they had rights. A more holistic

approach was required.

Em tese, porém, a maioria dos magistrados (54,3%) considerou os direitos

humanos como normas plenamente aplicáveis. Os pesquisadores constaram que há uma

distância entre a teoria e a prática (tão típica, devo dizer, do bacharelismo), além de um

desconhecimento dos mecanismos internacionais correspondentes.

Em outro caso recente de fiscalização internacional da situação dos direitos

humanos no Brasil, a Relatora sobre Desaparecimentos e Execuções Sumárias da Comissão de

Direitos Humanos da ONU, Asma Jahangir, esteve em missão no Brasil entre 16 de setembro e

8 de outubro de 2003. Para grande constrangimento das autoridades federais brasileiras, duas

das testemunhas que falaram com a relatora foram assassinadas em seguida

A Relatora declarou, e isso constou do relatório divulgado em 28 de janeiro de

2004, que era “fortemente recomendado” que o Relator Especial sobre a independência dos

juízes e advogados fosse encarregado de uma missão no Brasil, eis que havia sido constatado

que juízes e jurados sofriam pressões de proprietários de terras e políticos locais, e que havia

uma cultura da impunidade, fruto da ditadura militar.

Houve em seguida um clamor do Presidente do Supremo Tribunal Federal, do

Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente, à época, os

Ministros Maurício Corrêa, Nilson Chaves e Francisco Fausto, eis que identificaram nessa fala

uma suposta intervenção nos assuntos internos do país, uma alegada violação à soberania

brasileira

Hélio Bicudo (2003), que foi Presidente da Comissão Interamericana de

Direitos Humanos, escreveu à época que o termo usado na tradução da fala da Relatora –

fiscalização, que não representa o “exato conteúdo das atividades de um relator especial” –

talvez tivesse causado as equivocadas reações dos presidentes desses tribunais superiores. O

jurista explicou que “A visita de um observador internacional ao Brasil não significa

interferência em nossa soberania [...] Até mesmo um convênio entre o Superior Tribunal de

Justiça e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi celebrado no ano 2000, para uma

troca de experiências [...]”. Por sinal, a visita de relatores, tanto da ONU quanto da OEA, só

pode ocorrer com a permissão do Estado que os recebe, pelo que não há violação de soberania,

exceto se a concebermos ainda de acordo com os moldes absolutos, incompatíveis com a

56 Flavio Manoel da Silva foi morto na cidade de Itambé (PE) e Gerson de Jesus bispo, na de Santo Antônio de

Jesus (BA), o que levou à atuação da Polícia Federal, segundo resposta do governo brasileiro (ONU.

CONSELHO ECONÔMICO E SOCIAL, E/CN.4/2004/G/33, 2004).

57 Despoy, Relator sobre a Independência de Juízes e Advogados, declarou não ter sofrido resistência do

Judiciário brasileiro ou da Ordem dos Advogados do Brasil. O relatório referente à sua missão no Brasil deverá

sair em abril de 2005.

sociedade internacional contemporânea, do antigo pensamento de Bodin. É de lembrar, ademais,

que a autorização da visita é dada pelo Presidente da República, não pelo do Supremo Tribunal

Federal, de acordo com a Constituição vigente.

O episódio revelou, pois, certo desconhecimento do direito internacional por

parte dos Presidentes desses Tribunais Superiores, ou algum eclipse desse conhecimento devido

a um nacionalismo equivocado. Curiosamente, o Relator sugerido por Jahangir, Leandro

Despouy, veio ao Brasil em outubro de 2004 sem causar perplexidades ou sofrer entraves por

parte do Judiciário brasileiro, pelo que o equívoco, ou o eclipse, deve ter sido desfeito nessa

ocasião

. Após a visita, o Relator acabou recomendando ao governo brasileiro “iniciativas de

formação permanente, ao longo da carreira dos magistrados, particularmente em direitos

humanos e direito internacional” (ONU. CONSELHO ECONÔMICO E SOCIAL. COMISSÃO

DE DIREITOS HUMANOS, 2005, p. 26).

O Poder Executivo brasileiro, como se viu, já respondeu às críticas realizadas

pelos órgãos internacionais de defesa dos direitos humanos alegando, entre outros fatores, que

haveria uma ignorância do Poder Judiciário no tocante às normas internacionais que interessam

às classes mais pobres. Em certas declarações públicas, esse aparente desconhecimento parece

ser confirmado.

Como a ninguém é escusado desconhecer o Direito, e há visivelmente uma

dimensão de dominação de classe na questão, pode-se inferir, portanto, que o problema não

corresponderia propriamente a uma simples ignorância das normas internacionais, e sim à

existência de uma cultura jurídica no Judiciário brasileiro elitista (pois deficiente no tocante aos

direitos humanos) e isolacionista (pois avessa ao Direito Internacional).

Segundo Celso Delano de Albuquerque Mello, “Tivemos uma vida

provinciana e a globalização ainda não chegou à Justiça brasileira, que não sabe aplicar as

normas internacionais. Os direitos humanos, por exemplo, são regulamentados hoje por tratados

internacionais.” (OAB-RJ, 2000, p. 13). Trata-se de fruto do histórico isolamento do Brasil, de

sua inserção periférica e dependente na sociedade internacional e do fato de ser um país – como

normalmente são os de dimensão continental − auto-referente

58 Eugênio José Guilherme de Aragão (2003), notando que “o poder judiciário brasileiro não deve satisfação a

ninguém”, entre outras críticas a Maurício Corrêa (hoje aposentado), afirma que foi esse Ministro que teria

inaugurado a “triste jurisprudência no STF, a pôr pá de cal na validade dos tratados internacionais de direitos

humanos no Brasil”, quando “rejeitou o argumento da insustentabilidade da prisão civil do depositário infiel face

à Convenção Americana dos Direitos Humanos. E fê-lo sem muito esforço de argumentação.” Esse ponto será

objeto do terceiro capítulo deste trabalho.

59 Não é de espantar-se que outro país continental, os Estados Unidos, tenham um histórico desprezo ao Direito

II. A PRODUÇÃO LEGAL DA ILEGALIDADE E O DIREITO

INTERNACIONAL

Claro que eu posso pôr a hipótese de todos aqui terem dois olhinhos

de lado como os porcos. Mas se todos têm dois olhinhos de lado, isso

complica imenso as coisas. Porque se têm dois olhinhos de lado, vêem

o universo ora por um, ora por outro, mas fingem que não. Não fazem

outra coisa senão fingir que não, fingir uma grande coerência em

tudo o que fazem.

Mas, de cima a baixo, e vice-versa, desautorizam-se em cada

autorização, em cada despacho, em cada lei, em cada decreto, em

cada negócio [...]

Alberto Pimenta

II.1 Pluralismo e Monismo Jurídicos, Unidade e Coesão do Direito

O monismo jurídico, a unidade e a coesão do direito estatal são historicamente

recentes. A primeira Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa,

em 1789, no seu artigo 6º., previu que a lei deveria ser a mesma para todos

. Ela o fez porque o

Direito do Antigo Regime, caracterizado por uma pluralidade de ordens, era discriminatório e

Internacional, como lembra Levesque (2001). A questão é bem diversa do Brasil, contudo. No caso dos EUA, o

imperialismo, ao arrepio das normas internacionais, é decisivo. A cultura isolacionista e xenófoba dessa nação

que “instintivamente, e às vezes veementemente, tem resistido contra a renúncia de sua soberania ao direito

internacional e a instituições internacionais” (BRADLEY; GOLDSMITH; 2000, p. 60), com “(entre outras

coisas) a rejeição do Tratado de Versalhes [...] e a recusa de quarenta anos em ratificar os modernos tratados de

direitos humanos” (BRADLEY; GOLDSMITH; 2000, p. 53), vem ao encontro de uma política exterior

imperialista, que rejeita compromissos jurídicos que possam entravar seus interesses. Um exemplo recente é o

emprego de tortura, fora do território americano, como método de investigação.

60 PIMENTA, Alberto. Deusas ex machina, Lisboa : Teorema, 2004, p. 178.

61 La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par

leurs représentants à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit que’elle protège, soit qu’elle punisse.

Tous les citoyens, étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics,

selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

previa privilégios notadamente para o clero e para a nobreza.

A extinção dos privilégios de nascimento era uma aspiração revolucionária.

Contudo, a igualdade formal, prevista na Declaração de 1789, recebeu célebre crítica de Marx.

A esse homem abstrato corresponderia à previsão da igualdade formal, que é desmistificada por

Marx, por não levar em conta as diferenças de classe e as individuais (1875):

Este direito igual é direito desigual para trabalho desigual. Ele não reconhece diferenças de

classe, pois cada trabalhador é como o outro; mas reconhece tacitamente os desiguais

talentos individuais e, pois, as diferenças em eficiência como privilégios naturais. Portanto,

é um direito da desigualdade, segundo seu conteúdo, como todo direito.

Na sociedade do Antigo Regime, não se previa um princípio abstrato de

igualdade entre os homens. Tal desigualdade correspondia a uma herança da Idade Média, época

de pluralismo político, com vários centros internos de poder: nobres, clero, universidades,

corporações, numa “concepção ‘corporativa’ da vida social” (WOLKMER, 2001, p. 27).

Na Crítica à Filosofia do Direito de Hegel, Marx apontou o caráter político da

esfera privada na Idade Média, o que se perderá com o Estado burguês:

A Idade Média foi a democracia da não-liberdade.

A abstração do Estado como tal pertence primeiramente ao tempo moderno, pois a abstração

da vida privada pertence primeiramente a esse tempo. A abstração do Estado político é um

produto moderno.

Na Idade Média havia servos, bens feudais, corporações de ofício, corporações de

aprendizado etc., isto é, na Idade Média a propriedade, o comércio, a sociedade, o homem

são políticos; o conteúdo material dos Estados é posto por meio de sua forma; cada esfera

privada tem um caráter político ou é uma esfera política, ou a política é também o caráter

das esferas privadas. Na Idade Média a constituição política é a constituição da propriedade

privada, mas somente porque a constituição da propriedade privada é uma constituição

política. Na Idade Média são idênticos a vida do povo e a do Estado. O homem é o

verdadeiro princípio do Estado, mas o homem não-livre. [grifos do autor]

62 Dies gleiche Recht ist ungleiches Recht für ungleiche Arbeit. Es erkennt keine Klassenunterschiede an, weil

jeder nur Arbeiter ist wie der andre; aber er erkennt stillschweigend die ungleiche individuelle Begabung und

daher Leistungsfähigkeit der Arbeiter als natürliche Privilegien an. Es ist daher ein Recht der Ungleichheit,

seinem Inhalt nach, wie alles Recht.

63 Das Mittelalter war die Demokratie der Unfreiheit.

Die Abstraktion des Staats als solchen gehört erst der modernen Zeit, weil die Abstraktion des Privatlebens erst der

modernen Zeit gehört. Die Abstraktion des politischen Staats ist ein modernes Produkt.

Im Mittelalter gab es Leibeigene, Feudalgut, Gewerbekorporation, Gelehrtenkorporation etc., d.h., im Mittelalter

A liberdade da Revolução precisava da dissolução da sociedade do Antigo

Regime. Marx, em A questão judaica (1843), sustentou que a dissolução das

diferentes ordens, corporações e privilégios, sociedades distintas que

expressavam uma vida comunitária

, deu lugar ao homem isolado, simples

membro da sociedade civil. Esse homem, distinto do cidadão (a Declaração,

deve-se lembrar, refere-se a ambos), dedica-se especialmente a seus interesses

privados. Os direitos previstos na Declaração e a na Constituição francesa de

1793, a liberdade, a igualdade e a propriedade, portanto, seriam direitos do

homem egoísta, isolado: “Trata-se da liberdade dos homens isolados como

mônada retraída em si”

. A propriedade privada também demonstraria a

concepção egoística do homem burguês: “O direito humano da propriedade

privada é também o direito, arbitrário (à son gré), sem relação com outros

homens, independente da sociedade, de gozar de sua riqueza, e de dispor sobre

ela, o direito do interesse próprio”

. A emancipação política acabou por

revelar-se uma subtração do político, por ter reduzido o homem a simples

membro da sociedade burguesa como indivíduo egoísta e independente.

De fato, a burguesia necessitava da centralização da autoridade para a

proteção de seus bens, a garantia dos negócios e de seu caráter de classe dominante, apontavam

Marx e Engels no Manifesto Comunista. Dessa forma, o século XIX foi uma época de

codificação e de triunfo do positivismo.

É interessante retomar essa visão sob o aspecto do pluralismo jurídico: o

direito que emergiu da Revolução, como o Código Civil de 1804, buscou estabelecer o monismo

jurídico e o papel político do Estado como único legislador.

Antes da formação dos Estados nacionais, o pluralismo jurídico era a regra.

ist Eigentum, Handel, Sozietät, Mensch politisch; der materielle Inhalt des Staates ist durch seine Form gesetzt;

jede Privatsphäre hat einen politischen Charakter oder ist eine politische Sphäre, oder die Politik ist auch der

Charakter der Privatsphären. Im Mittelalter ist die politische Verfassung die Verfassung des Privateigentums, aber

nur, weil die Verfassung des Privateigentums politische Verfassung ist. Im Mittelalter ist Volksleben und

Staatsleben identisch. Der Mensch ist das wirkliche Prinzip des Staats, aber der unfreie Mensch.

64 Por exemplo, os privilégios urbanos e territoriais concedidos na Idade Média a cidades a partir do século XI

sob a forma de forais (GILISSEN, 1995, p. 265). Muitas vezes, essas cidades foram adversárias da centralização

jurídica e política.

65 Es handelt sich um die Freiheit des Menschen als isolierter auf sich zurückgezogener Monade.

66 Das Menschenrecht des Privateigentums ist also das Recht, willkürlich (à son gré), ohne Beziehung auf andre

Menschen, unabhängig von der Gesellschaft, sein Vermögen zu genießen und über dasselbe zu disponieren, das

Recht des Eigennutzes.

Um dos fatores para a longa duração da Civilização Romana correspondeu justamente ao

pluralismo jurídico, como lembra Rouland (2003, p. 179): os direitos locais não foram, em

regra, substituídos pelo direito romano, o que se revelou eficiente estratégia de conquista, eis

que os conflitos culturais com os povos conquistados eram minimizados.

Na Alta Idade Média, o pluralismo prosseguiu com o princípio da

personalidade das leis: os povos bárbaros mantinham seu direito consuetudinário, e as

populações romanizadas eram regidas pelo direito romano (ROULAND, 2003, p. 180-181). O

princípio da territorialidade das leis começou a se impor na Baixa Idade Média, porém o

pluralismo jurídico permaneceu, não somente com a diversidade de direitos consuetudinários,

mas também com o “pluralismo sociológico”: a existência de diversas ordens segundo os

diversos grupos sociais: havia o Direito da Igreja, dos nobres, dos comerciantes, dos servos, que

poderiam entrar em contradição – Rouland recorda que a autoridade do senhor feudal poderia

chocar-se com a da Igreja no tocante, por exemplo, à autorização de casamento de um servo

(2003, p. 181-182), além do Direito romano ensinado nas faculdades de direito, conhecido como

“direito comum” (ius commune) e o direito canônico, que tinham caráter transnacional.

A atividade legislativa, que havia quase desaparecido durante a Idade Média,

renasce no século XII, mas a legislação somente se constituiria como principal fonte do Direito a

partir do século XVIII (CAENEGEM, 1995, p. 86-87). Com a centralização do poder real, nos

séculos XV e XVI, o Direito começa a ser coligido (e não propriamente codificado, segundo a

noção atual de código como sistematização normativa de um ramo jurídico), o que gera um

processo tendente ao monismo jurídico. Hobbes, que propugnava pela unificação nacional em

torno de um soberano absolutista, pode ser considerado como um dos defensores desse processo.

Em Portugal, foram coligidas as Ordenações Alfonsinas (1446), as

Manuelinas (1514) e as Filipinas (1603). No entanto, durante a Idade Moderna, subsistia o

pluralismo. Gurvitch (1940, p. 237-237) lembra que o Antigo Regime na França, apesar do lema

Un roi, une loi, mantinha o pluralismo devido aos vestígios feudais que sobreviveram até a

Revolução. Também em Portugal, durante a Idade Moderna, o pluralismo jurídico permanecia:

além do Direito das Ordenações, havia normas consuetudinárias regionais e o Direito romano

que, apesar de oficialmente ter um papel subsidiário (segundo a previsão das Ordenações

Filipinas, Livro III, 64), na prática “era o direito principal, sendo mesmo aplicado contra o

preceito expresso do direito local”, formando assim um costume contra legem (HESPANHA,

1998, p. 67).

O pluralismo sociológico ainda era muito acentuado até a Revolução

Francesa. A Revolução marcou-se por um desejo de apagar os antigos privilégios. Dessa forma,

a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 nem mesmo menciona as minorias:

todos deveriam igualar-se sob o conceito de cidadão. Hespanha (1998, p. 168) ressalta que essa

igualdade abstrata, filha do Iluminismo, representou um grande avanço democrático no tocante

aos direitos individuais e ao princípio da legalidade (principalmente no campo do direito penal),

apesar das críticas de Marx, que ataca o liberalismo burguês, e de Savigny, que, em nome da

Escola Histórica do Direito, defendia um nacionalismo jurídico contrário aos códigos

universalistas do racionalismo.

O século XIX viria a assistir a diversos esforços de codificação, a partir do

Código Civil francês de 1804

. Esse Código bem representava os valores iluministas, não só

pela uniformização do Direito, mas pela tolerância religiosa, pelo fim das taxas fundiárias e

eclesiásticas sobre a propriedade, pela previsão do casamento civil e do divórcio e o fim da

proibição do empréstimo a juros (CAENEGEM, 1995, p. 7). Também vinham ao encontro da

classe burguesa as medidas discriminatórias contra a mulher, principalmente no direito do

marido de administrar os bens da esposa, e contra o trabalhador – segundo o artigo 1781, a

palavra do empregador prevalecia sobre a do empregado quando corriam disputas sobre

pagamento ou obrigações recíprocas. É de lembrar que o Código Civil tentou proibir o

“comentário doutrinário” sobre suas disposições, não apenas para assegurar a uniformização do

Direito (e impedir a crítica), mas também para propagar a crença de que a nova legislação era

“auto-suficiente” (CAENEGEM, 1995, p. 1).

Com a codificação, a unidade do Estado passa a ser entendida estritamente

“como um imperativo de uniformidade’ (ROULAND, 2003, p. 156), em contraste com a

pluralidade regional e consuetudinária do Antigo Regime, e o Estado identifica-se com a ordem

jurídica única, e o Estado de direito, com a “exaltação da potência estatal” (ROULAND, 2003,

p. 172). Disso decorreu uma “ideologia estatalista” que levou a uma “brutal redução do

imaginário político” (HESPANHA, 1998, p. 41). O papel revolucionário do direito natural foi

relegado e o positivismo, por legitimar a autoridade estatal e a uniformização do Direito, tornou-

se a corrente jusfilosófica preferida pelo Estado burguês. Nessa época, John Austin identificará a

norma jurídica com o “Direito emanado e permitido pelo Estado “ (WOLKMER, 2001, p. 55).

No século XIX e no início do século XX, prevalecia a noção de que os

67 Durante o governo de Napoleão, seriam aprovados ainda o Código de Processo Civil (1806), o Código

Comercial (1807), o Código de Instrução Criminal (1808) e o código Penal (1810).

códigos podem ser imortais e/ou universais, como criaturas da razão e da civilização. E o direito

europeu foi exportado com o imperialismo: não apenas as colônias e protetorados o adotaram,

mas também determinadas culturas o receberam como medida modernizadora: foi o caso do

Japão do século XIX, que buscou abandonar suas instituições feudais, da China e da Turquia no

início do século XX (HESPANHA, 1998, p. 168). Tendo em vista a expansão mundial do

capitalismo, a modernização significava ocidentalização

Com a codificação e o estabelecimento do monismo jurídico, havia-se perdido

a percepção antropológica avant la lettre de Montesquieu sobre a importância do pluralismo:

Há algumas idéias de uniformidade que tomam às vezes os grandes espíritos (pois elas

influenciaram Carlos Magno), mas que atingem infalivelmente os pequenos. Esses nelas

encontram um gênero de perfeição que eles reconhecem, porque é impossível que deixem de

descobrir, os mesmos padrões na polícia, as mesmas medidas no comércio, as mesmas leis

no Estado, a mesma religião em todas as suas partes. Mas isso viria sempre a propósito, sem

exceção? [...] E a grandeza do gênio não consistiria antes em saber em que caso é necessária

a uniformidade, e em que caso são necessárias as diferenças? Na China, os chineses são

governados pelo cerimonial chinês, e os tártaros, pelo cerimonial tártaro: porém, trata-se do

povo que tem mais tranqüilidade no mundo. Quando os cidadãos seguem as leis, que

importa que eles sigam a mesma? (1979, II, 307)

A Escola da Exegese, no século XIX, adotando o monismo jurídico no sentido

de que o Estado é o único produtor do Direito, chegou mesmo a tentar negar a produção social

da norma por meio do direito consuetudinário, que não poderia mais ser considerado fonte

formal do Direito (CAENEGEM, 1995, p. 155-156); esse entendimento, que representou uma

reação no papel que o costume teve na legitimação dos privilégios do Antigo Regime

(GILISSEN, 1995, p. 415-416), já na segunda metade do século XIX revelou-se equivocado:

além da criação do Direito pela via jurisprudencial (como a teoria da responsabilidade civil na

França), o direito infra-estatal (criado por grupos sociais) e o direito internacional continuaram

68 Deve-se lembrar que o próprio conceito de moderno – e do modernismo em arte – nasceu no Ocidente.

69 Trata-se do capítulo XVIII do Livro XXIX de Do Espírito das Leis:

« Il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois les grands esprits (car elles ont touché

Charlemagne) mais qui frappent infailiblement les petits. Ils y trouvent um genre de perfection qu’ils

reconnaissent, parce qu’il est impossible de de ne le pas découvrir, les mêmes poids dans la police, les mêmes

mesures dans le commerce, les mêmes lois dans l’État, la même religion dans toutes ses parties. Mais cela est-il

toujours à propos, sans exception? [...] Et la grandeur de génie ne consisterait-elle pas mieux à savoir dans quel

cas il faut l’uniformité, et dans quel cas il faut des différences? A la Chine, les Chinois sont gouvernés par le

cérémonial chinois, et les Tartares, par le cérémonial tartare: c’est pourtant le peuple du monde qui a le plus la

tranquilité pour objet. Lorsque les citoyens suivent les lois, qu’importe qu’ils suivent la même? »

fundamentando-se no costume (GILISSEN, 1995, p. 485-493). a lei, como se sabe ao menos

desde Aristóteles, não é capaz de prever tudo, tendo em vista o contraste entre a generalidade da

previsão legal e a multiplicidade dos casos particulares da realidade.

Esse ponto de vista da Escola da Exegese, no século XX, não seria

compartilhado nem mesmo por Kelsen, que não pôde negar a validade do Direito

consuetudinário, que também possui a natureza, assim como as normas escritas, de direito

positivo:

A lei e o costume derrogam um ao outro segundo o princípio lex posterior. Mas, enquanto

uma lei constitucional em sentido formal não pode ser mudada ou abolida por meio de uma

simples lei, e sim apenas por uma lei constitucional também formal, o direito costumeiro

possui eficácia derrogatória também contra uma lei constitucional formal; até contra uma lei

constitucional que exclua explicitamente a aplicação do direito costumeiro.

Uma tese oposta – a de que o Estado tem o monopólio da criação do Direito –

seria autoritária; com efeito, a Itália de Mussolini previu que o Direito emanado do Estado seria

a única fonte reconhecida (HESPANHA, 1998, p. 211).

A preocupação do monismo jurídico com a unidade e a coesão do Direito,

julgada por Kelsen como uma necessidade lógica, é historicamente recente e está sempre

ameaçada, na medida em que direitos não-oficiais podem estabelecer outras legalidades,

contrastantes com o direito estatal. Sociologicamente, pode-se dizer, com Gurvitch, que essa

preocupação decorre do que esse autor denomina princípio da soberania, que significa a

preponderância da unidade sobre a multiplicidade, das tendências centrípetas sobre as

centrífugas, formando um todo com unidade e coesão próprias (1940, p. 202): cada ordenamento

jurídico busca preponderar sobre os direitos dentro de seu âmbito de aplicação, de forma a

assegurar essas qualidades do todo.

Não é surpreendente, como se viu, que o monismo tenha prosperado após as

revoluções burguesas. Marx acusou o caráter de classe da racionalidade desse novo tipo de

sistema jurídico. Max Weber, segundo uma perspectiva teórica não-revolucionária, constatou

que a racionalização, a previsibilidade e a sistematização do Direito são exigências da empresa

70 Trata-se da segunda edição da Teoria Pura: „Gesetzrecht und Gewohnheitsrecht derogieren einander nach dem

Grundstaz der lex posterior. Während aber ein Verfassungsrecht im formellen Sinne nicht durch ein einfaches

Gesetz, sondern nur wieder durch ein solches Verfassungsgesetz aufgehoben oder abgeändert werden kann, hat

Gewohnheitsrecht auch einem formellen Verfassungsgesetz gegenüber derogatorische Wirkung; selbst einem

Verfassungsgesetz gegenüber, das die Anwendung von Gewohnheitsrecht ausdrücklich ausschließt.“ (KELSEN,

1992, p. 233).

capitalista, razão pela qual surgiram especificamente no Ocidente; apenas no Ocidente o Direito

teria partido de um estado inicial de mágica e da irracionalidade, para depois passar pelo Estado

teocrático e pelo patrimonial, até o direito lógico-racional e sistemático do capitalismo: “os

passos teóricos aqui construídos de racionalidade não se sucederam na realidade histórica de

forma direta em todos os lugares na seqüência dos graus de racionalidade, tampouco em todos

os lugares, mesmo no Ocidente”

(1985, p. 505).

De fato, além dos avanços no campo dos direitos individuais e no princípio da

legalidade, o processo de codificação e de monismo jurídico a partir do século XIX acabou por

incorporar dois avanços democráticos: maior acessibilidade do Direito com a publicidade (na

Idade Média, o direito erudito era de conhecimento restrito aos juristas) e maior racionalidade,

no sentido de tornar mais raras as contradições entre os preceitos legais; o direito erudito, na

Idade Média, era antes de tudo obscuro e contraditório (CAENEGEM, 1995, p. 38). Nos dois

casos, trata-se de avanços no campo ético.

Essas qualidades do Direito não são dadas de antemão. Foram construídas,

tendo em vista que, historicamente, o Direito diversas vezes foi discriminatório e contraditório.

O projeto iluminista de racionalidade e igualdade

no campo do Direito, que ainda persiste,

sofre cotidianamente desafios, mesmo em Estados cujo sistema jurídico é produto desse projeto,

como o Brasil, eis que as contradições jurídicas são geralmente usadas em favor dos mais

poderosos; como resultado, as fronteiras entre legalidade e ilegalidade tornam-se pouco nítidas

É preciso, pois, ampliar esse projeto de racionalidade, superando as limitações de um

entendimento estritamente formalista do Direito: a interpretação da norma deve ser

condicionada pelo contexto social onde será aplicada (de outra forma, haverá uma deficiência

sociológica que revelaria uma deficiência democrática) e não se deve divorciar dos princípios

jurídicos (o contexto normativo), sob pena de inconsistências na aplicação.

Por meio de uma interpretação da norma divorciada dos contextos social (o

que obriga a levar em conta os sujeitos coletivos de direito) e normativo (o que torna

insuficiente o estrito legalismo), pode-se chegar a resultados contrários à finalidade da norma e,

nesse sentido, à produção legal da ilegalidade. Para tratar dessa produção, é útil recorrer a

71 [...] die hier theoretisch konstruierten Rationalitätsstufen in der historischen Realität weder überall gerade in

der Reihenfolge des Rationalitätsgrades aufeinander gefolgt, noch auch nur überall, selbst im Okzident [...]

72 Deve-se relembrar, como se referiu no primeiro capítulo, que esse projeto nasceu eivado de contradições, com

a discriminação contra a mulher, a falta de proteção ao trabalhador etc.

73 Não por acaso, a concepção de legalidade do Iluminismo vem sendo desafiada pelas novas regulações do

Direito econômico, que visam atender aos interesses particulares do capital, em contraste com as dimensões

universalistas do bem público.

Foucault, sem se limitar ao uso que esse autor fazia de seus próprios conceitos.

Foucault sabia que há na sociedade um dégradé de ilegalismos, desde os

poderosos que distorcem a lei para lucrar com a ilegalidade até os “ilegalismos rudimentares” do

pequeno criminoso que apenas ignora as leis (1994, III, p. 66-67). Para Foucault, instituições

públicas como a prisão são o campo dos ilegalismos (isto é: de gestão de ilegalidades),

porquanto elas não os combatem: pelo contrário, reforçam-nos, criando hierarquias entre os

sujeitos, violando a universalidade disposta no direito (embora o autor não se referisse ao século

XX, tampouco ao Brasil, as prisões brasileiras seriam belo exemplo para esse ponto de sua

análise). No entanto, em Vigiar e Punir, ele simplesmente identifica o Direito à repressão e à

igualdade, e a disciplina ao controle e à assimetria. As disciplinas corresponderiam a um

"contradireito", pois geram assimetrias e excluem reciprocidades (1977, p. 195-196). Segundo o

autor, não se trataria de uma irracionalidade do próprio Direito, e sim de uma oposição com as

disciplinas, que correspondem a um infra-direito.

No entanto o Direito, é preciso constatar, permite ele mesmo uma "divisão

hierarquizada do mundo pelos próprios sujeitos" e "nesse sentido o direito, ao contrário do

entendimento foucaultiano, poderia ser entendido não como uma instituição de repressão, mas

como disciplina", como bem afirmou Eduardo Guimarães de Carvalho (1991, p. 111). Como

Loschak nota, Foucault não foi longe o suficiente e não chegou a ver como direito e disciplina se

interpenetram na realidade concreta, tendo se limitado à diferenciação no plano ideal (1984, p.

123). Fonseca (2002, p. 146-147) tenta demonstrar que a oposição que Foucault mantém entre

norma e disciplina ocorre no plano conceitual, mas não no das práticas, pelo que seria

inadequado criticá-lo por manter uma concepção estreita do Direito.

Creio, todavia, que é justamente no plano conceitual que se deve criticar o

pensador francês, eis que as categorias teóricas devem ajudar a entender a prática

. Não se pode

sustentar, como o fazia certo estrito positivismo, que não há contradições no Direito. A

inexistência de contradições corresponde a um ideal, mas, como diz Lourival Vilanova, a

experiência demonstra que as proposições normativas podem se contradizer (1997, p. 194).

74 Por que razão a timidez do pensador nesse ponto crucial? A razão, penso, está no conservadorismo

fundamental da concepção jurídica de Foucault, que era emprestada da de Kelsen (FONSECA: 2000, p. 227). O

pensador francês, seguindo o jurista austríaco, manteve uma concepção centralizadora e anti-pluralista do Direito.

Contudo, o infra-direito, ou direito vulgar, segundo Carbonnier (o direito espontâneo, diferente do direito imposto

pelo Estado), entrelaça-se com o direito positivo de forma que uma distinção entre “para-jurídico” e “pseudo-

jurídico” perde sua pertinência, e o infra-direito e o direito positivo transformam-se mutuamente (KERCHOVE;

OST: 1988, p. 168-169). Nada disso pode-se entender com a concepção de Direito adotada por Foucault. É

compreensível, pois, que um seguidor desse pensador como François Ewald defenda um “estrito positivismo”

(1993, p. 66).

Trata-se de uma questão “fenomeonológico-descritiva”, enquanto o requisito racional e de

realização da justiça de que não devem existir contradições corresponde a uma questão

deontológica (1997, p. 198-199).

A questão deontológica, aqui, é de extrema importância: a racionalidade (no

caso, uma racionalidade prática) na aplicação do direito é um imperativo de justiça. Subordinar

o Direito à razão de Estado, por exemplo, significa apoiar o poder por meio de uma

arbitrariedade revestida sob forma jurídica. Ainda de acordo com Vilanova, “o estatismo dá-se

bem em companhia do irracionalismo, do decisionismo assistemático, da jurisdição caso por

caso, sem subordinação a normas gerais e sem a construção global do sistema” (1997, p.298-

299). Não por acaso, juristas comprometidos com projetos totalitários insistem em uma

irracionalidade fundamental do Direito, como Carl Schmitt. Trata-se também de um risco, nem

sempre consciente, de doutrinas “pós-modernas” do Direito, que o identificam apressadamente

com a força, ou lhe atribuem um fundamento místico irracional, como é o caso de Derrida

A racionalidade prática, como requisito ético para o Direito, tem

conseqüências no âmbito do pluralismo jurídico: a imposição do monismo jurídico na Europa,

com o movimento de codificação após a Revolução Francesa, teve como finalidade, lembra

Ramón Soriano, evitar a opressão causada por uma diversidade jurídica que consagrava

privilégios – o pluralismo não é necessariamente democrático (1997, p. 362).

Na América Latina, a situação é diferente: há um direito oficial que se

pretende único – um monismo oficial – e a opressão é produzida por meio desse próprio direito.

No Brasil, segundo Soriano (1997, p. 377), o Direito oficial é opressor e, por meio de suas

contradições, leva a uma criação ilegal de privilégios. Tais contradições levam a uma crise do

Estado de Direito, ressaltada pelos movimentos brasileiros do Direito Alternativo. Por isso,

alguns autores brasileiros, como Wolkmer, buscam retomar, mas numa “perspectiva secular e

progressista”, a descentralização, o corporativismo e o pluralismo, valores “realçados na Idade

75 Sobre as concepções pós-modernas do Direito e Derrida, é interessante ler Mahlmann (2003). Deve-se

também mencionar, como um dos representantes dessas concecpções, Agamben que, partindo da concepção de

poder biopolítico de Foucault, chega a afirmar que a função real das declarações de direitos para o Estado

moderno (2002, p. 31) representa inscrever a pura vida natural na ordem jurídico-política do Estado nacional, e

fundar a soberania desse Estado na própria “vida nua” – um exagero evidente. Agamben adota, de Derrida, o

“fundamento anômico do direito” (2003, p. 89-90), a force de loi, espécie de universal trans-histórico e místico,

que não pode ser descontruído. A esse respeito, é util lembrar da crítica de Klaus-Gerd Giesen (2001) a Derrida,

que funda sua cosmopolítica numa escuta heideggeriana do ser, que só pode ser cumprida pelo além-do-homem,

entre a “justiça infinita” (a hospitalidade absoluta) de um lado e, de outro, a ética, o direito e a política. Essa

escuta silenciosa, que ultrapassaria as simples “éticas gregárias” como a de Kant, chega a algo que não pode ser

desconstruído (nunca a revelação da verdade do ser estaria assegurada), o que representa a “guinada mística”,

como chama Giesen, de Derrida: a subjetividade concentra-se na “revelação da justiça infinita”, levando assim a

uma imobilidade política que só pode favorecer “soluções políticas simplistas”.

Média” (2001, p. 44).

Pode-se discordar dessa visão: o pluralismo, no Brasil, bem poderia incluir

práticas ilegais que mantêm situações de exploração e opressão, correntes na sociedade

brasileira, bem como “alternativas inadequadas para um sistema jurídico eficiente” (LOPES,

2003, p. 242). Ademais, esse retorno a um direito aparentado com o feudal já estaria se dando,

segundo José Eduardo Faria, com o poder econômico transnacionalizado, que compromete a

centralidade e a exclusividade do direito estatal, de forma a não favorecer os direitos humanos.

A globalização seria marcada por uma fragmentação, que estaria levando a um “direito pessoal

anterior ao direito territorial consolidado com a Revolução Francesa” (1999, p. 324-325). As

novas instâncias locais de normatividade estariam sendo apropriadas pelo capital transnacional

(1999, p. 330). Esse quadro, claro, não possui necessariamente as características progressistas

buscadas por Wolkmer – talvez seja bem o oposto disso – e se caracteriza pela normatividade do

Direito internacional econômico.

Antes da referência ao Direito internacional, é preciso tratar do problema da

efetividade do Direito, pois é por meio dele que se poderá identificar a produção legal da

ilegalidade.

II.2 A produção legal da ilegalidade; a questão do conseqüencialismo na Teoria Geral do

Direito; a ambigüidade da cultura jurídica brasileira:

A finalidade, que não era desdenhada pelos clássicos (em Aristóteles, por

exemplo, temos as “causas finais”), passou a gozar de má fama epistemológica desde Bacon

que, no início do século XVII, retirou-lhe o status científico.

A perda de prestígio epistemológico da finalidade e, portanto, dos valores no

Direito, passou a influenciar os juristas a partir do século XIX, como influência do positivismo.

Trata-se de uma característica recente: os juristas romanos, criadores da doutrina jurídica, como

lembra Rouland, não deixavam de discutir os valores (2003, p. 235).

A discussão sobre valores muitas vezes se deu por meio da invocação do

direito natural. O positivismo de Kelsen, em nome da cientificidade, deixou de fazer uma

discussão de valores, que seria ideológica e, portanto, não-científica para esse autor. No entanto,

a inescapável incerteza do Direito obriga o jurista a enfrentar os valores (ROULAND, 2003, p.

238), eis que as normas destinam-se a realizá-los em sua eficácia social, ou efetividade.

No campo dos direitos humanos, contudo, não se deve fugir a uma

interpretação teleológica, sob pena de ameaça à dignidade humana – valor que esses direitos se

destinam a proteger. A correta aplicação da norma jurídica dá-se com a realização da finalidade

a que essa norma se destina – finalidade que deve ser interpretada de acordo com o contexto do

sistema jurídico (e, portanto, de acordo com os princípios), e com o contexto social onde ela

deve ser aplicada. Como afirma Celso de Albuquerque Mello, a “tendência é de se interpretar os

direitos humanos de modo que eles sejam efetivamente aplicados” (2000a, p. 803).

A eficácia formal das normas jurídicas corresponde à possibilidade de

produção de efeitos jurídicos. A simples existência e validade de uma norma não asseguram a

sua eficácia, se ela não for auto-aplicável ou não estiver regulamentada.

José Afonso da Silva designa como “eficácia social” uma conduta que esteja

de acordo com aquela que é prevista pela norma. Corresponde ao fato da real aplicação e

cumprimento da norma. A “eficácia jurídica”, por sua vez, “diz respeito à aplicabilidade,

exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica”

(SILVA, 1982, p. 55-56). Por conseguinte, uma norma pode ter eficácia jurídica sem ter eficácia

social.

José Eduardo Faria concebe duas definições de eficácia; uma, estritamente

jurídica, pela qual as normas são "efetivas" quando no sistema jurídico são aplicáveis ou

exigíveis; a outra, num sentido "menos jurídico e mais sociológico", corresponde a sua aceitação

e a seu cumprimento na realidade social (1992, p. 106-107).

Para Luís Roberto Barroso, a eficácia jurídica de uma norma “designa a

qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos típicos” (1993:77); já a

efetividade significaria “a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social”

(1993:79); a efetividade de uma norma é condicionada à sua eficácia e à possibilidade de

realização fática do efeito pretendido.

Àquilo que José Afonso da Silva denomina “eficácia social”, chamarei

efetividade; e simplesmente “eficácia” ao que denomina “eficácia jurídica”. Os dois conceitos

são conexos, como bem aponta José Afonso da Silva, pois uma norma jurídica só pode ser

efetiva se é eficaz (1982:49). Todavia, mantêm a sua especificidade, pois a aplicabilidade, é

claro, não garante a observância da norma na realidade social. Nesse sentido, pode-se considerar

a efetividade como o “princípio de realização social do direito” (LASCOUMES e SERVERIN,

1986:108).

Em relação à posição de José Eduardo Faria, também preferirei ver dois

conceitos, eficácia e efetividade, onde esse autor prefere ver dois conceitos de eficácia, para

salientar a diversidade de sua natureza e optarei, portanto, por usar "efetivas" apenas para a

questão da realização social da norma.

A eficácia, por conseguinte, não significa o efetivo cumprimento, que se

relaciona com a efetividade, que pode ser definida como o "princípio de realização social do

direito" (LASCOUMES; SERVERIN, 1986:108); ou o "grau de realização, nas práticas sociais,

das regras enunciadas pelo direito" (LASCOUMES, 1993:217). Não interessa, aqui, a eficácia

como problema puramente formal do sistema jurídico. Como pode o Direito produzir os

ilegalismos? Para entender, é preciso referir-se à estratégia e à efetividade paradoxal.

Nessa referência, é importante frisar o papel do Judiciário na aplicação da

norma, pois, como salienta Eberhard (1997), a falta de efetividade de ordem legal torna-se

evidente quando desrespeitada pelos próprios órgãos jurídicos e pelo governo − e quando os fins

dessa ordem não são compartilhados pela sociedade como um todo, o Direito não é capaz de

trazer mudanças sociais. Quando se verifica a efetividade paradoxal, tal se pode ter dado devido

a uma aplicação da lei que, em verdade, feriu o sistema jurídico, pois não se obedeceu a uma

interpretação teleológica; na formulação de Miguel Reale, na consecução do valor proposto pela

norma, não se tentou realizar o justo. Na efetividade paradoxal, busca-se atingir, por meio da lei,

a fraude ao Direito. Trata-se, pois, de um uso estratégico do direito pelos atores sociais para

atender a outras finalidades que não aquelas previstas na norma.

Aristóteles já havia, no capítulo VIII do livro II de A Política, acentuado a

questão da efetividade para a lei; para se fazer obedecer, era necessário que a sua força viesse de

um intervalo de tempo; por isso, mudanças legislativas freqüentes enfraquecem o poder da lei.

Ou seja, segundo o comentário de Bretone ao filósofo grego: a lei deve ter a disposição

intrínseca de se transformar em costume (1999, p. 58).

Contudo, é normal que a norma jurídica tenha uma efetividade apenas parcial

(CARBONNIER: 1976, p. 109); ademais, mesmo as normas não efetivas porque comumente

violadas acabam tendo, por vezes, um papel moderador daqueles que as violam

(CARBONNIER: 1976, p. 111). Há ainda normas que permitem uma ampla discricionariedade

por parte do aplicador, como é o caso do direito econômico, assemelhando-se antes a cláusulas

flexíveis do que a estatutos impositivos. Apesar de casos como esses, pode-se afirmar que, em

regra, como já dizia Montesquieu no livro XXIX de Do Espírito das Leis: “Da mesma forma

como as leis inúteis enfraquecem as leis necessárias, aquelas de que se pode esquivar

enfraquecem a legislação. Uma lei deve produzir seu efeito, e é preciso que não se permita sua

derrogação por uma convenção particular.” (1979, II, p. 305)

Porém, pode acontecer que a aplicação tenha seguido uma interpretação

conforme à finalidade legal e, mesmo assim, tenha-se um resultado contrário a esse fim. Nesse

momento, se está diante da limitação da norma jurídica em conformar a realidade, por

inadequação ao contexto social onde deve ser aplicada. Nesse caso, é legítima a interpretação

contra legem, para que o resultado seja a favor do Direito.

A produção legal da ilegalidade representa uma desarticulação dos fins da

norma jurídica com os efeitos dessa norma, o que retira a justificação dessa aplicação errônea do

direito

. Como a aplicação da norma jurídica sempre se destina à realização de alguma

finalidade

, a justificação lhe é inerente. O Direito apreende, segundo Christian Atias, somente

as decisões e ações que necessitam de justificação – e por isso não pode fugir à questão do

fundamento (1987, p. 14-15).

Más justificativas podem comprometer a racionalidade do Direito e gerar

contradições entre a lei e a ilegalidade, eis que tais justificativas não objetivam realizar o

Direito, e sim algum interesse específico, cortando a conexão entre finalidade e efeitos da norma

jurídica. Quando os efeitos produzidos correspondem a um telos estranho ao da norma, e próprio

dos interesses acolhidos pelo intérprete, pode-se ter a produção legal da ilegalidade.

Faz-se necessário, por conseguinte, perguntar se a avaliação das possíveis

conseqüências deve contar para a aplicação da norma jurídica. Na filosofia moral, são

conhecidas as objeções ao conseqüencialismo, seja por não ser possível prever todos efeitos de

certo ato, seja pela impossibilidade de determinar as causas de um acontecimento.

Idil Boran (2005) sustenta que o conseqüencialismo pode ser um bom guia

para as políticas públicas, contanto que preserve os direitos fundamentais e leve em

76 Comme les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires, celles qu’on peut eluder affaiblissent la legislation.

Une loi doit avoir son effet, et il ne faut pas pemettre d’y déroger par une convention particulière.

77 Segundo Ost e Herchove (1987, p. 273), a norma é sempre meio em vista de um fim almejado pelo autor dessa

norma. É incabível, pois, interpretar a norma sem considerar a sua finalidade, e que esta deve ser realizada.

78 Tal finalidade, exceto para os autores que adotem um positivismo jurídico radical, a que mesmo Kelsen não

foi inteiramente fiel, deve obedecer a um fundamento ético (OST; KERCHOVE: 1987, p. 11). Kelsen, por

exemplo, sustentou, na década de trinta, que a busca da paz internacional era o fundamento ético do Direito

Internacional, eis que a paz era o próprio objetivo de todo o Direito (1996).

consideração o melhor resultado apenas no momento em que a ação é realizada – em um

momento posterior, seria muito difícil determinar as relações de causalidade.

Penso que essa posição é cabível para a Teoria Geral do Direito: por um lado,

não é possível levar em consideração o contexto social de aplicação das normas jurídicas sem

um cálculo dos possíveis efeitos da norma nesse contexto. Por outro lado, não se pode exigir do

aplicador a onisciência: portanto, os efeitos que devem ser levados em conta são os

imediatamente produzidos.

Deve-se lembrar que movimento semelhante, porém em sentido inverso,

ocorre com a aplicação da norma penal: para aplicar a sanção penal, lembra Nietzsche em O

Andarilho e sua Sombra (2004, p. 30-33), é preciso que o juiz deixe de considerar todo o

passado de certo criminoso que poderia fazer compreender as razões psicológicas e/ou sociais

que levaram aquele indivíduo à prática do ato criminoso. Retroceder às primeiras causas levaria

muitas vezes ao perdão e à não aplicação da pena.

Portanto, na aplicação da norma jurídica, se se deve exigir uma avaliação dos

efeitos (como no caso das políticas públicas) ou das causas (como na sanção penal), é sempre

com um cancelamento de parte do passado ou do presente – caso contrário, exigir-se-ia uma

onisciência do aplicador e, em última análise, não se a poderia aplicar.

Na relação entre a aplicação e a finalidade da norma, pode-se identificar a

alteração da norma. A diferença entre aplicação e mudança do direito pode ser fluida, mas sua

distinção é importante pela diversidade de efeitos jurídicos acarretados: a interpretação clarifica

o significado do dispositivo, por isso pode retroagir, o que não é o caso da mudança legislativa

(THIERRY et alli, 1986, p. 99) na grande maioria dos casos.

Deve-se, pois, para uma correta aplicação do Direito, partir do pressuposto

que a verificação da realização social da norma – a sua efetividade, derivada da aplicação

concreta – é essencial para determinar se a lei, na sua aplicação, está sendo modificada ou não.

O parâmetro para a modificação está no exame do atendimento de sua finalidade. O que leva a

um outro problema: a determinação da finalidade da lei.

É possível verificar, no entanto, que os legisladores nem sempre buscam uma

efetiva aplicação da lei; que esta é elaborada já com a intenção de, ou não produzir efeitos (a

ineficácia), ou de gerar os efeitos paradoxais: como aponta Blankenbourg, tal seria o "duplo

discurso da política" (1986, p.71) − a ambigüidade como estratégia legislativa. Nesse caso, a

legislação tem eficácia simbólica, ou seja, confere uma satisfação apenas simbólica, pois não é

aplicada, e os interesses dos opostos à lei são mantidos (KERCHOVE; OST, 1988, p. 172).

Tal fato não nega a possibilidade de uma efetividade paradoxal da lei.

Primeiro, porque a efetividade se verifica na hora de aplicação da lei, não no

momento de sua elaboração. Em segundo lugar, se isso acarreta, no âmbito da ciência política,

que não se pode estudar separadamente a implementação de políticas e a sua formulação

(BLANKENBURG, 1986), no campo estritamente jurídico devemos lembrar que o método

hermenêutico de buscar o sentido da norma através do retorno a mens legislatoris não

corresponde ao melhor critério. A lei pode ser mais inteligente do que o legislador, na medida

em que pode ser aplicada a situações que ele não previu; na verdade, acorrentá-la a mens

legislatoris seria exatamente conferir-lhe um caráter estático que retiraria qualquer possibilidade

de acompanhar as mudanças da sociedade.

Portanto, se, no plano da análise política, é possível dizer que a má aplicação

da lei atende a uma estratégia de poder, deve-se ressaltar que, no plano jurídico, isso se dá

através da produção de um paradoxo, eis que o fim da lei não deve ser confundido com

intenções escusas dos atores sociais (o legislador, inclusive). Portanto, cabe ao jurista interpretar

a lei de forma a lhe conferir o máximo de efetividade, na medida em que esta atenda aos fins

sociais e ao bem comum. Pensar de outra forma - negar a possibilidade de uma efetividade

paradoxal pelo simples fato de que "a lei foi feita para não funcionar mesmo" - significa aviltar o

Direito, retirando-lhe sua especificidade e tornando-o mero servo do poder. Significa, enfim,

retirar ao Direito o fundamento ético, reduzindo-o à estratégia.

Pelo contrário, pode-se identificar que a estratégia substituiu os fins legais

quando há uma interpretação que distorce a finalidade da norma. Esse aspecto é particularmente

sensível no campo do Direito internacional.

Em À Paz Perpétua, Kant afirma que não deve haver oposição entre teoria e

prática, e entre política, moral e direito. A política que leva ao estado de guerra, escreve no

primeiro anexo do livro (Sobre a oposição entre moral e política, a respeito da paz perpétua), é

uma política imoral que se subtrai à idéia do direito.

Na publicidade (Publizität) opera-se a ligação entre política e moral (TOSEL,

1990, p. 89). Nessa ligação entre moral e política, como afirma em Teoria e Prática, Kant

contrapõe-se a Hobbes. Enquanto Hobbes inspirou, em relações internacionais, as doutrinas

realistas de equilíbrio de poder, Kant ridiculariza essa própria noção de equilíbrio: no texto

sobre teoria e prática, compara-a a uma casa imaginada pelo escritor Swift, que foi erguida

seguindo tão fielmente as leis do equilíbrio que caiu tão logo um pardal nela posou...

Kant afirma, nesta seção, que não só a honestidade é a melhor política, como

é a própria condição da política – dessarte, não haveria nenhum conflito objetivo entre política e

moral. Os conflitos entre ambas dão-se no plano subjetivo, do sujeito – o que seria bom,

segundo Kant, para despertar a virtude! Como a moral é a condição indispensável da política,

esta deve inclinar-se diante dos direitos humanos, que são considerados sagrados por Kant,

como já se referiu.

Há, por conseguinte, uma obrigação moral de a política respeitar os direitos

humanos, que é violada pelas máximas que guiam as ações da política de conquista das grandes

potências. Essas máximas correspondem a sofismas que não podem ser levados a público, sob

pena de rejeição: fac et escusa; si fecisti, nega; divide et impera. Isto é, faça e depois se

justifique (após o cometimento do ato ilícito, busca-se uma norma jurídica que possa, de alguma

forma, justificá-lo); nega o ilícito, se o cometeu, e divida para dominar.

Tais máximas, típicas da política imperialista das grandes potências, formam

uma estratégia que não corresponde verdadeiramente a comportamentos em conformidade com

o Direito, mas sim violam o Direito usando como fator de legitimação a distorção de normas

jurídicas. Kant chama-as de máximas sofísticas (sophistische Maximen), tomadas em razão da

força, não do direito.

Devido a problemas das relações de poder nas relações internacionais, a

ambigüidade pode surgir como estratégia legislativa, e o tratado possuir disposições que o

invalidam. Na expressão de Gadamer, trata-se do caso em que a norma legal produz a sua

própria evasão (1995, p. 117). Muitas vezes, a finalidade do legislador está longe de ser clara,

sendo sua própria determinação um exercício que envolve a subjetividade. Para que a

interpretação da norma tenha rigor, é preciso considerar a norma como integrante do sistema

jurídico.

Em diversos casos, a letra da lei não revela o significado − pelo contrário,

79 É interessante notar como os EUA, em sua invasão e conquista do Iraque, seguiram essas máximas sofísticas:

conquistaram e somente depois se justificaram, pois somente após o fait accompli a ONU acabou por aprovar

resolução favorável à intervenção; negaram seus delitos de guerra e negaram que o objetivo da invasão era o

petróleo iraquiano; finalmente, procederam ao loteamento do Estado conquistado.

Evidentemente, o governo americano vem negando tais máximas, pois, como Kant já afirmava, elas não podem

ser assumidas em público. Por não resistirem ao teste de publicidade, demonstra-se que tais máximas não estão

em conformidade com os princípios ético-racionais do direito público. Kant considera-as “simples artifícios da

prudência” e que a filosofia prática, para ser conseqüente, precisa tomar como princípio formal o imperativo

categórico (que é incondicionado, em oposição ao hipotético), e não um princípio material (a finalidade da ação,

ou um objeto da vontade).

oculta-o, se não levarmos em consideração o sistema em que a lei se integra. A letra da lei pode

ser desmentida pela interpretação sistemática, no sentido de que o texto do dispositivo legal, no

âmbito do contexto do sistema jurídico, em verdade revela ter uma finalidade diferente daquela

que poderia ser inferida da simples análise isolada daquele texto, ou pode ser desmentida pela

questão das relações de poder concernentes à aplicação desse dispositivo legal.

A efetividade paradoxal pode ocorrer em um nível micro ou em um nível

macro. No primeiro caso, trata-se de uma norma que é mal-interpretada, de forma a não ter

efetividade, ou a que a sua efetividade seja distorcida. No segundo, determinado ramo jurídico

tem a sua eficácia comprometida, tendo em vista que a distorção é de maiores proporções.

Na medida em que resultados ilegais são obtidos por meio de uma

interpretação distorcida da lei, a relação entre legalidade e ilegalidade torna-se particularmente

ambígua. Ainda mais quando essa interpretação é realizada por agentes do Estado. E pelo Poder

Judiciário: com uma sentença que contraria a lei, temos uma norma individual que viola as

normas gerais e que, se alcançar o efeito de coisa julgada, passa a ter, em princípio, validade

definitiva, como lembra Vilanova (1997, p. 207). Trata-se de uma produção de ilegalidade pelas

próprias vias legais, e pelos próprios órgãos do Estado.

Uma sentença judicial fruto de interpretação assistemática, desvinculada dos

princípios jurídicos, e/ou ignorante do contexto social onde a norma jurídica deve ser aplicada,

pode gerar duas formas de produção legal da ilegalidade:

• A eficácia dos direitos humanos é suspensa, de forma que a sua legalidade

é negada para a população em geral ou determinada parcela da população;

• Os direitos humanos, embora não tenham sua eficácia negada, são

aplicados de forma distorcida, o que gera efeitos contrários aos

pretendidos, isto é, a efetividade paradoxal.

No Brasil, devido aos traços da formação social referidos no primeiro capítulo

deste trabalho, esse fenômeno não é infreqüente. Machado de Assis aludiu a essa ambigüidade

fundamental da cultura jurídica brasileira, entre legalidade e ilegalidade, em crônica de 16 de

junho de 1876:

Duas coisas, entretanto, perduram no meio da instabilidade universal: –1º. a constância da

polícia, que todos os anos declara editalmente ser proibido queimar fogos, por ocasião das

festas de S. João e seus comensais; 2º. a disposição do povo em desobedecer às ordens da

polícia. A proibição não é uma simples ordem do chefe; é uma postura municipal de 1856.

[...] Da tenacidade com que a polícia proíbe, e da teimosia com que o povo infringe a

proibição, fica um resíduo comum: o trecho impresso e os fogos queimados.

Se eu tivesse a honra de falar do alto de uma tribuna [...] diria que, sendo a nação a fonte

constitucional da vida política, excede o limite máximo do atrevimento empecer-lhe o uso

mais inofensivo do mundo, o uso do busca-pé. [...]

Que tal? Infelizmente não disponho de tribuna, sou apenas um pobre-diabo, condenado ao

lado prático das coisas; de mais a mais míope, cabeçudo e prosaico. Daí vem que, enquanto

um homem de outro porte vê no busca-pé uma simples beleza constitucional, eu vejo nele

um argumento mais em favor da minha tese, a saber, que o leitor nasceu com a bossa da

ilegalidade. [...]

Que um urbano, excedendo o limite legal das suas atribuições, se lembre de por em contacto

a sua espada com as costas do leitor, é fora de dúvida que o dito leitor bradará contra esse

abuso do poder; fará gemer os prelos; mostrará a lei maltratada em sua pessoa. Não menos

certo é que, assinado o protesto, irá com a mesma mão acender uma pistola de lágrimas; e se

outro urbano vier mostrar-lhe polidamente o edital do chefe, o referido leitor aconselhar-lhe-

á que o vá ler à família, que o empregue em cartuchos, que lhe não estafe a paciência. Tal é

a nossa concepção de legalidade: um guarda-chuva escasso que, não dando para cobrir todas

as pessoas, apenas pode cobrir as nossas; noutros termos, um pau de dois bicos.

[...] O leitor [...] é um estimável cavalheiro, patriota, resoluto, manso, mas persuadido de

que as coisas públicas andam mal, ao passo que as coisas particulares andam bem; sem

advertir que, a ser exata a primeira parte, a segunda forçosamente não o é; e, a sê-lo a

segunda, não o é a primeira. (1962, III, p. 380-381)

Machado refere-se a um cidadão que reclama da violação de seus direitos

individuais, mas que não se sente obrigado a respeitar as normas jurídicas (no caso, norma sobre

os logradouros públicos). A lei, para esse cidadão, não deve ter um caráter universalista: deve

servir para proteger apenas a ele mesmo, e não o que é público, ou de outros. Esse tipo de

apropriação do sistema legal é obviamente privatista; o escritor o sabia, por isso comentou sobre

“coisas públicas’ e as “particulares”. Se a esfera pública vai mal, não é possível que a privada

possa ir muito bem – Machado não concebe o cidadão como um indivíduo isolado. A análise do

autor, porém, sofre por faltar-lhe uma distinção de classes sociais: a apropriação privatista de

recursos públicos pelas elites pode fazer com que suas fortunas pessoais estejam muito bem. E é

justamente pelo fato de que tais coisas privadas estejam indo muito bem, sinal da apropriação

privatista do público, que se pode dizer que a dimensão pública é prejudicada.

A metáfora do pau de dois bicos é interessantíssima, pois a dualidade ressalta

a ambigüidade. No Brasil, tentou-se apontar no primeiro capítulo, determinadas características

da formação social fizeram com que as normas jurídicas fossem aplicadas pelas classes

dominantes de forma a contradizer a própria finalidade do Direito. Ocorria, pois, uma

irracionalidade no plano jurídico, para o atendimento do poder. Por conseguinte, quando o

Direito sofria inspiração liberal e poderia ser usado em prol de uma visão democrática, ele era

distorcido, de modo que a cidadania não tivesse efetividade. Podem ser citados alguns dos

exemplos da deficiente nitidez nas fronteiras entre legalidade e ilegalidade que disso resultam.

No tocante ao primeiro caso de produção legal da ilegalidade por agentes

públicos do Estado brasileiro, a suspensão da eficácia dos direitos humanos, temos um exemplo

oitocentista, que deixou profundas marcas na sociedade brasileira: o tráfico de escravos. Ilegal

no Brasil desde 1831, no entanto milhares continuavam sendo trazidos para o Brasil. O montante

de impostos arrecadados com a venda de escravos decrescia, eis que as transações, por

clandestinas, não eram averbadas publicamente, tampouco os escravos eram matriculados. Ao

Tesouro interessava arrecadar, aos proprietários, ocultar a compra ilegal. A conciliação dos

interesses foi realizada por meio de uma “estratégia ladina”, na expressão de Wilma Peres Costa

(2003): o Tesouro deixou de exigir o título que legitimaria a propriedade na primeira matrícula

do escravo com o Decreto n° 151 de 16 de abril de 1842. A arrecadação da taxa dos escravos

aumentou imensamente: em 1842, correspondia a 22.048 mil réis; em 1850, a 178.600 mil réis.

Segundo a autora, ocorria uma “lavagem” do tráfico ilícito: “garantem-se o sigilo e os direitos

do contribuinte, evita-se expor a ilegalidade do tráfico e fornece-se ao mesmo contribuinte um

recibo de quitação que “limpa” a mercadoria ilícita.” (2003, p. 73).

Essa lavagem dava-se em violação ao princípio jurídico da “prevalência da

liberdade”, existente mesmo no Direito Romano. A saída dada pelo Tesouro do Império não

correspondia realmente à melhor interpretação do Direito brasileiro da época, e sim a uma forma

de evadir-se desse Direito – por meio de normas jurídicas, aplicadas de forma assistemática, sem

referência aos princípios – para satisfazer os grandes traficantes e os proprietários de terras. O

outro resultado era a negação do direito de liberdade – e de todos os seus efeitos legais – sobre a

imensa população que foi trazida a ferros para o Brasil.

No segundo caso de produção legal da ilegalidade, o de efetividade paradoxal,

um exemplo é o da legislação urbanística. A propósito dela, Ermínia Maricato afirmou que

existe uma ambigüidade entre legalidade e ilegalidade em toda a sociedade (1996, p. 61). Pois

essa legislação, no Brasil, tornou-se instrumento de exclusão social (e resta ainda a ver se a

aplicação do Estatuto da Cidade – Lei n° 10.257 de 2001 – será capaz de rever esse quadro).

Flávio Villaça aponta que há um paradoxo apenas aparente no fato de que a legislação

urbanística tem influído pouco ou nada "sobre as condições de habitação da maioria da

população urbana brasileira" (1986, p. 43-44), porque essa legislação é feita (e nesse ponto entra

o comprometimento do Estado com o setor imobiliário) para colocar "fora da lei a maioria das

famílias e suas casas"; quem está fora do mercado, está fora da lei (1986, p. 45).

Dessa forma, a lei urbanística serviu para propiciar o surgimento de ocupações

irregulares; tornando-se, na conhecida análise de James Holston sobre os loteamentos irregulares

em São Paulo, num "instrumento de desordem calculada" (1993), em que a desordem

corresponde ao não-atendimento das necessidades vinculadas à moradia e o cálculo, a uma

estratégia de dominação. No caso dos conflitos fundiários, o próprio uso da lei tem gerado

irresoluções jurídicas, pelo que os movimentos populares não associam o acesso à justiça com a

realização do direito (FALCÃO, 1984) (CARVALHO, 1991) (HOLSTON, 1993)

Deve-se mencionar que a interpretação jurisprudencial que negava o direito à

moradia formal para os adquirentes de lotes representava uma distorção da legislação

urbanística: o contexto social não era levado em conta

, tampouco a finalidade da lei (que era a

80 Pode-se lembrar do primeiro diploma legal federal sobre loteamentos, o Decreto-lei nº 58 de 1937. O

parágrafo 1

do seu artigo 1º trazia uma exigência adicional para loteamento, em caso de propriedade urbana, que

era a de aprovação da planta e do plano pela Prefeitura Municipal. Como não haviam sido previstas sanções para

o descumprimento de seus dispositivos (nem mesmo o prazo para o loteador levar o projeto a registro), o

Decreto-lei foi sistematicamente desobedecido por loteadores. E, paralelamente, pelos cartórios; se estes fossem

cumprir a lei, teriam que negar aos adquirentes de lotes a condição de proprietários, devido às irregularidades

cometidas pelos loteadores (WALCACER, 1981, p. 152).

Pois o artigo 23 impedia ação baseada no Decreto-lei em caso de não ter sido realizado o registro do loteamento.

Waldemar Ferreira justificou esse dispositivo pelo fato de a norma ter fugido de estabelecer sanções aos que não

a cumprissem. Para que apenas os a que cumprissem gozassem de suas “vantagens indiscutiveis e prerrogativas

de valía imensa”, foi exigido que não poderia “nenhuma ação ser admitida, nem defesa alguma, fundada nos seus

dispositivos, sem apresentação de documento comprobatório do registro por ela instituído” (1938, p. 249). Essa

proibição que, deveria estender-se tão-somente ao loteador irregular, era interpretada judicialmente de forma a

causar um impedimento também aos adquirentes de lotes. Como conseqüência, os adquirentes, devido ao

inadimplemento do loteador, ficavam impedidos de socorrer-se do Judiciário e não poderiam pedir a escritura

definitiva. A impossibilidade de recorrer ao Judiciário, alegadamente justificada pela falta de punições aos

infratores, servia para garantir essa própria impunidade, o que equivalia a empregar a lei para escapar aos rigores

legais. A lei n° 6.766 de 1979, o atual diploma legal sobre loteamentos, revogou o artigo 23 do Decreto-lei n.º 58;

no entanto, anos depois, alguns tribunais ainda aplicavam a norma antiga, que privilegiava o loteador. Foi o caso

do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, publicado pela Revista dos Tribunais (São Paulo, 696:115-117,

out. 1993), em que foi aplicado, com as conseqüências já acima referidas, o artigo 23 do Decreto-lei n.º 58 num

julgamento de 1992.

81 Como afirmava parecer de Procurador do Estado da Guanabara na década de sessenta, contrário à demolição

de imóveis construídos em loteamento irregular: “Legalmente, seria exeqüível a demolição do que foi construído

ilegalmente. Ocorre, porém, que, ao longo de todos êstes anos, ergueu-se, no incompleto loteamento em causa,

um pequeno núcleo residencial, com três dezenas de habitações que abrigam, segundo o alegado, trabalhadores e

suas famílias. Não será justo nem humano buscar solução para o caso mediante simples considerações de ordem

proteção dos adquirentes), de forma a atender os interesses de grileiros e especuladores

imobiliários.

Essa tendência da cultura jurídica brasileira, de negar efetividade aos direitos

humanos por meio da distorção do direito, poderia ser revertida por meio da aplicação do Direito

internacional?

Gurvitch, no tocante às relações entre direito internacional e direito nacional,

observa que, “em caso de igual intensidade na eficiência do ordenamento nacional e

internacional, este último possuiria a primazia”

(1940, p. 201). Isto é, em termos sociológicos,

pode-se verificar a tendência de o Direito internacional prevalecer, na medida em que aumenta a

sua intensidade. Gurvitch vê também uma razão de ordem deontológica: “ao lado da estabilidade

e da intensidade da eficiência dos ordenamentos jurídicos, no problema de suas relações

intervêm sua envergadura bem como a medida de sua capacidade de encarnar a justiça e de

representar o interesse geral. Sob esse ponto de vista, o ordenamento do direito internacional

possuiria a primazia [...]”

(1940, p. 200). A internacionalização dos direitos humanos, ocorrida

após a Segunda Guerra Mundial, confirma essa última tese.

Antes de verificar que contribuição metodológica teria trazido o Direito

internacional para o campo dos direitos humanos, é preciso lembrar das limitações desse ramo

jurídico.

II.3 Limitações do Direito Internacional no tocante à efetividade dos direitos humanos

Em primeiro lugar, é preciso lembrar que as relações internacionais não são

muito jurisdicizadas, já que não há um Estado supranacional a resolver conflitos entre Estados,

muito menos um Judiciário supranacional. A sociedade internacional foi, portanto, diversas

jurídica, uma vez que a questão apresenta evidente aspecto social. Os compradores dos lotes em situação irregular

(que não poderiam ter sido vendidos) alegam boa-fé na operação de compra e desconhecimento da situação ilegal

do loteamento. Só um dêles, porém, pediu licença para construir − e a obteve [...]” (ARAÚJO, 1964).

82 [...] dans le cas d’égale intensité dans l’efficience de l’ordonnancement national et international, ce dernier

posséderait la primauté...

83 [...] à côtéde la stabilité et de l’intensité de l’efficiencedes ordonnanceements juridiques, dans le problème de

leurs rapports interviennent leur envergure ainsi que la mesure de leur capacité d’incarner la justice et de

représenter l’interêt général. A ce point de vue l’ordonnancement du droit international posséderait la primauté

[...]

vezes, ao longo da história, qualificada como um estado de natureza, isto é, sem direito.

Montesquieu descreve muito bem essa situação no seguinte trecho do capítulo XX do Livro

XXVI de Do Espírito das Leis:

A liberdade consiste, principalmente, em não poder ser forçado a fazer uma coisa que a lei

não ordena [...] somos, pois, livres, porque vivemos sob leis civis.

Segue daí que os príncipes, que não vivem entre eles sob leis civis, não são livres; eles são

governados pela força; podem continuamente coagir ou ser coagidos. Disso segue que os

tratados que fizeram coagidos são tão obrigatórios quanto os que eles teriam feito de bom

grado. Quando nós, que vivemos sob leis civis, somos constrangidos a celebrar algum

contrato que a lei não exige, podemos, em favor da lei, retrucar contra a violência: mas um

príncipe, que está sempre neste Estado em que ele coage ou é coagido, não pode se queixar

de um tratado o qual ele foi obrigado a celebrar pela violência. É como se ele se queixasse

de seu estado natural: é como se ele quisesse ser príncipe em relação aos outros príncipes, e

que os outros príncipes fossem cidadãos no tocante a ele [...] (1979, p. 198)

Montesquieu bem percebe o papel das relações de poder na conformação da

sociedade internacional. O imperialismo precisa rejeitar o Direito Internacional (na seção 1.2

deste trabalho, fez-se uma alusão à fuga dos EUA à jurisdicização das relações internacionais).

As dificuldades de estabelecer sanções para as grandes potências correspondem a uma razão de

certos autores terem negado a natureza jurídica desse ramo jurídico. Montesquieu afirma a

respeito da sangrenta colonização da América pelos espanhóis:

Os princípios que acabamos de estabelecer foram cruelmente violados pelos espanhóis. O

inca Athualpa só poderia ter sido julgado pelo direito das gentes; eles o julgaram por leis

políticas e civis. Eles o acusaram de ter matado alguns de seus súditos, de ter tido muitas

mulheres etc. E o cúmulo da estupidez foi que eles não o condenaram pelas leis civis e

políticas dos incas, mas pelas dos espanhóis. (1979, II, p. 199-200)

84 La liberté consiste, principalement, à ne pouvoir être forcé à faire une chose que la loi n’ordonne pas [...] nous

sommes donc libres, parce que nous vivons sous des lois civiles.

Il suit de là que les princes, qui ne vivent point entre eux sous de lois civiles, ne sont point libres; ils sont gouvernés

par la force; ils peuvent continuellement forcer ou être forcés. De là suit que les traités qu’ils ont fait par force sont

aussi obligatoires que ceux qu’ils auraient fait de bon gré. Quand nous, qui vivons sous des lois civiles, sommes

constraints à faire quelque contrat que la loi n’exige pas, nous pouvons, à la faveur de la loi, revenir contre la

violence: mais un prince, qui est toujours dans cet État dans lequel il force ou il est forcé, ne peut pas se plaindre

d’un traité qu’on lui a fait faire par violence. C’est comme s’il se plaignait de son état naturel: c’est comme s’il

voulait être prince à l’égard des autres princes, et que les autres princes fussent citoyens à son égard [...]

85 Trata-se do capítulo XXII do Livro XXVI de Do Espírito das Leis: « Les principes que nous venons d’établir

furent cruellement violés par les Espagnols. L’inca Athualpa ne pouvait être jugé que par le droit des gens; ils le

jugèrent par des lois civiles et politiques. Ils l’accusèrent d’avoir fait mourir quelques-uns de ses sujets, d’avoir eu

Na seção 1.2 deste trabalho, referiu-se ao terceiro artigo definitivo de À Paz

Perpétua de Kant, de limitação do direito de hospitalidade: o filósofo apóia as restrições de

China e Japão às potências ocidentais. Pois esse direito servia para legitimar o imperialismo.

O filósofo atacou as justificativas do imperialismo europeu, negando uma

suposta superioridade dos colonizadores. Os europeus não poderiam ocupar terras de outros

povos, mesmo sob pretexto de civilizá-los, pela força, mas apenas por contrato (§ 62 da

Doutrina do Direito). Nesse ponto, deve-se notar a ousadia da visão antropológica de Kant,

comparando, no segundo artigo definitivo da À Paz Perpétua, os “selvagens” da América e os

da Europa, que se diferenciariam porque os selvagens europeus tiram do inimigo um proveito

melhor do que comê-lo: explorá-lo:

A diferença entre os selvagens europeus e os americanos consiste principalmente em que

esses já devoraram várias tribos inimigas, e aqueles, em vez de devorar os vencidos, sabem

se aproveitar deles melhor para aumentar o número de súditos e, dessa forma, também

aumentar a quantidade de instrumentos para guerras ainda mais alastradas.

Na doutrina do Direito internacional dos séculos XVIII e XIX (ramo jurídico

que nasceu na Europa e atendia os interesses das potências européias), prevalecia, é claro,

posição muito diversa da de Kant:

O direito geral de sociabilidade ou de comércio social: Cada povo pode exigir que as

condições de um tal comércio não sejam recusadas por nenhum outro povo; haveria nesse

caso de recusa um direito legítimo de constranger, mesmo por meio da guerra, porque as

condições gerais de sociabilidade devem ser preenchidas por cada povo em relação a todos

os outros. As medidas tomadas pelos Estados Unidos contra o Japão são inatacáveis sob

esse ângulo. (AHRENS, 1860, p. 525)

plusieurs femmes, etc. Et le comble de la stupidité fut qu’ils ne le condamnèrent pas par les lois politiques et civiles

de son pays, mais par les lois politiques et civiles du leur. »

86 [...] der Unterschied der europäischen Wilden von den amerikanischen besteht hauptsächlich darin, daß, da

manche Stämme der letzteren von ihren Feinden gänzlich gegessen worden, die ersteren ihre Überwundene besser

zu benutzen wissen, als sie zu verspeisen, und lieber die Zahl ihrer Untertanen, mithin auch die Menge der

Werkzeuge zu noch ausgebreitetern Kriegen durch sie zu vermehren wissen. (1976, VI, p. 209-210)

87 Le droit général de sociabilité ou de commerce social. Chaque peuple [peut exiger que les conditions d’un tel

commerce ne soient refusées par aucun autre peuple; il y aurait en cas de refus un droit légitime de contrainte,

même par la guerre, parce que les conditions générales de sociabilité doivent être remplies par chaque peuple

envers tous les autres. Les mesures prises par les États-Unis contre le Japon sont irréprochables sous ce rapport.

Na verdade, não se tratava de medidas inatacáveis, e sim de um ataque

propriamente dito: em 1853, os americanos abriram à força os portos japoneses. Esse direito,

que Ahrens chama eufemisticamente, ou talvez cinicamente, de “comércio social” era

obviamente desigual, pois privilegiava as grandes potências colonialistas. A fraqueza teórica de

vários tratados internacionais decorre de que, amiúde, só expressam relações de poder. Em

1948, Scelle podia escrever que o estudante de Direito internacional “só precisa de um número

reduzido de textos de Direito internacional público. A massa dos tratados políticos que se

acumulou depois de milênios só tem uma utilidade relativa do ponto de vista científico, pois ela

ordinariamente apenas traduz situações de equilíbrio de forças, arranjos políticos” (1948, p. 73)

A diversidade cultural, a necessidade de acomodar os diferentes interesses

representados pelos negociadores internacionais e também as imposições das grandes potências

geram outro problema: a dificuldade de identificação do sentido das cláusulas dos tratados

internacionais. A dificuldade na determinação do sentido do tratado deve-se ao uso de noções

vagas pelos negociadores internacionais na tentativa de acomodar as diferentes intenções dos

Estados, ou de as ocultar; a própria noção de soft law

evoca antes uma natureza moral do que

jurídica da obrigação. No entanto, mesmo nas “noções confusas” de um tratado internacional,

afirma Jean Salmon (seguindo a lição de Perelman), há o limite do uso razoável: a aplicação é

abusiva se está em contraste com o fim buscado pelo Direito (1983, p. 302).

No Direito Internacional os exemplos de aplicação abusiva são variados.

Grotius já estava atento a esse problema; no capítulo XVI do Livro II de Direito da Guerra e da

Paz, deve-se tomar como outra fonte de interpretação a que se orienta pelas conseqüências,

principalmente quando a interpretação literal de um artigo de tratado levaria a conseqüências

estranhas ou contrárias à intenção do tratado. Exemplifica com o tratado feito por Brasidas para

evacuar o território de Beócio, que foi interpretado pelo invasor no sentido de que não era

território da Beócio aquele que já estava ocupado! Essa interpretação fez com que o tratado

tivesse “efeito nulo” (2004, I, p. 684).

Por vezes a distorção dos tratados é assumida pelos internacionalistas sem a

menor sombra de constrangimento; um exemplo relativo à autodeterminação dos povos pode ser

88 L’étudiant [...] n’a besoin que d’un nombre réduit de textes de Droit international public. La masse des traités

politiques qui s’est accumulée depuis des millénaires n’a qu’une utilitérelative du popint de vue scientifique, car

elee ne traduit d’ordinaire que des situations d’équilibre des forces, des arrangements politiques.

89 O conceito de soft law, que tem esse norma por não apresentar o mesmo caráter coercitivo das outras normas

internacionais, é geralmente identificado às declarações internacionais, como a Declaração de Viena de 1993. É

difícil traçar a fronteira desse tipo de norma com as promessas morais (WENGLER, 1982, p. 41).

dado no tratado que estabeleceu o protetorado francês sobre a Tunísia:

A França tem o direito de ocupar militarmente certos pontos do território da Regência. Essa

ocupação, de acordo com o tratado, deve cessar, tão logo haja um acordo comum, por

decisão das autoridades militares e tunisianas. Isso significa que ela deve durar para sempre.

(FOIGNET, 1892, p. 29)

A disposição do tratado, ao referir-se a um “acordo” entre as partes, não pode

ser interpretada corretamente sem que se considere a assimetria de poder entre França, a

metrópole, e a Tunísia. Foignet está correto em afirmar que esse tipo de previsão legal, em que

se pressupõe que a igualdade jurídica corresponde a uma igualdade de poder, na verdade não é

eficaz. Não se pode, pois, interpretar a norma sem referência aos fatos sociais, às relações de

poder, ou seja, às condições para a sua efetividade − pois elas informam o próprio conteúdo da

norma.

As potências normalmente exigem que o Direito Internacional crie obrigações

iguais a todos quando os Estados mais pobres, em nome da eqüidade, pedem obrigações

diferenciadas (o que levou os EUA a rejeitarem a Convenção sobre a Diversidade Biológica).

De fato, a simples igualdade de condições reforça a desigualdade quando há disparidade de

poder entre os atores sociais. A ata da Conferência de Berlim de 1885, por exemplo, tratou todo

o tempo de liberdade de comércio e considerou o Congo (atual Zaire) um “Estado livre” sob a

soberania do rei belga. O resultado foi o genocídio de metade da população (talvez vinte

milhões) nos anos de jugo e a oficialização do status de colônia em 1908.

As potências, porém, não se furtam a romper a igualdade de condições – que,

por si, já lhes é favorável – em proveito próprio. Um exemplo que beira o grotesco está no anexo

I, letra k do Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias da OMC. Em princípio, os

subsídios à exportação são proibidos, de acordo com o artigo 3º do Acordo. Mas, segundo o

anexo, há uma exceção: os subsídios previstos pela Organização para Cooperação e

Desenvolvimento Econômico (OCDE), que congrega Estados como Japão, Reino Unido,

Alemanha, EUA, Canadá (tão necessitados de desenvolvimento...), ou de eventual organização

que venha a substituí-la! A referência à OCDE é muito indireta

, pelo que é possível que muitos

90 La France a le droit d’occuper militairement certains points du territoire de la Régence. Cette occupation,

d’après le traité, doit cesser, lorsque d`un commun accord, les autorités militaires et tunisiennes le décideront.

Cela veut dire qu’elle doit durer toujours.

91 O dispositivo refere-se a “[...]“compromisso internacional em matéria de créditos oficiais à exportação do

qual sejam partes pelo menos 12 membros originais do presente Acordo em 1º de janeiro de 1979 (ou de

Estados negociadores não lhe tenham percebido o sentido.

Outro tipo de contradição jurídica trazem os “poderes privados transnacionais”

ligados ao capital financeiro. O direito internacional político é por elas neutralizado, pois as

grandes potências escapam às suas sanções (como os EUA na recusa em participar do Tribunal

Criminal Internacional), para que o direito internacional econômico possa desenvolver-se

segundo os interesses do capital transnacional, com as “incoerências jurídicas” decorrentes. Por

essa razão, as empresas transnacionais recusaram o Código de Boa Conduta elaborado pela

ONU, e o direito internacional de proteção dos investimentos é criado sem preocupação com os

direitos ao desenvolvimento e à proteção social – que se tornam um “direito internacional dos

pobres”, sem efetividade (CHARVIN, 2002, p. 4-5).

É de lembrar que, não raro, os países pobres e em desenvolvimento também são

contrários aos direitos humanos, como o testemunham recentes fracassos da Comissão de

Direitos Humanos da ONU em repreender a China por violação desses direitos, devido à aliança

com países africanos, Cuba, Indonésia, Paquistão e Rússia (BUHRER, 2001).

As empresas transnacionais não são consideradas sujeitos de direito

internacional. Essa exclusão é estratégica, na medida em que as afasta dessa normatização. A

formação dos grandes impérios coloniais, como o português e o holandês, não raramente

apoiou-se em empresas privadas. O Congo, após a conferência de Berlim, tornou-se num

estranho ser para o direito internacional, que somente aceitava como sujeitos de direito os

Estados: alguns juristas incautamente perguntavam-se em que ponto a empresa de exploração do

Congo, comandada pelo soberano belga, teria se transformado num “Estado independente”

...

Durante o genocídio de metade da população do Congo pela Bélgica, internacionalistas

chegaram barbaramente a afirmar que o “respeito absoluto de toda soberania, mesmo bárbara,

prevaleceu na Conferência de Berlim” (DESPAGNET, 1900, p. 434) e que o Congo teria sido,

após a Conferência, um Estado independente, mas “sob a soberania do rei da Bélgica” (BRY,

1910, p. 183).

A questão econômica leva-nos a outra limitação: os direitos sociais, econômicos

e culturais correspondem a um desafio porque se relacionam diretamente à distribuição de

riquezas na sociedade e à divisão de classes; a sua realização variará muito de acordo não apenas

com o nível de desenvolvimento humano da sociedade, como segundo a sua cultura. Porém,

compromisso que tenha substituído o primeiro e que tenha sido aceito por esses membros originais)”.

92 É o que perguntava Franz von Liszt (1918, p. 43-44), tentando sustentar o dogma do Estado como único

sujeito do direito internacional.

mesmo nos Estados mais ricos, o Estado de bem-estar social está em crise e benefícios

previdenciários e assistenciais têm sido cortados. Além disso, por dependerem, em regra, de

implementação por meio de políticas públicas, são garantidos com dificuldade pelo Direito

Internacional, eis que não existe um “Estado mundial” para prestar essas políticas, e a

solidariedade internacional é débil.

Dessa forma, os direitos sociais, culturais e econômicos dependem, em regra, de

“implementação progressiva” de acordo com o nível de desenvolvimento do Estado. Políticas

sociais redistributivas dificilmente implementam-se por meio do Direito Internacional, pois as

organizações internacionais possuem um simples poder de coordenação, e os interesses

nacionais dos Estados muitas vezes rejeitam a concessão de ajuda internacional. O próprio

Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, criado pelo Pacto de 1966,

distingue-se entre outros órgãos de direitos humanos das Nações Unidas por não poder receber

queixas de indivíduos e organizações internacionais, tampouco provenientes de Estados. O

Fundo Monetário Internacional e o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento,

duas autocracias de Washington, não prestam para esse fim; a dicotomia entre o financeiro

(FMI) e o desenvolvimento (BIRD) é estrutural nas instituições de Bretton Woods. Não raro, as

políticas aprovadas por essas instituições geram fracassos sociais. Também a ONU, por meio da

Comissão de Direitos Humanos, em recente recomendação a respeito dos direitos econômicos,

sociais e culturais, constatou que as políticas de ajuste estrutural preconizadas pelo FMI e pelo

Banco Mundial não levavam necessariamente à melhoria no gozo desses direitos (ONU, 2002).

Violações de direitos humanos não impediram a concessão de empréstimos. O

BIRD, apesar da repetida condenação da ONU à política colonialista portuguesa, não negou

recursos a Portugal, tendo mesmo, em 1967, violado resolução da Assembléia Geral da ONU

que tentava impedir a concessão de empréstimos a esse Estado e à África do Sul. A Guerra Fria

fez com que diversos regimes adversos aos direitos humanos, porém amigos de Washington,

como a Indonésia, recebessem ajuda internacional. A simpatia americana permanece como fator

importante mesmo após o fim do comunismo: em 2002, no curto golpe que tentou retirar o

presidente da Venezuela do poder, os únicos entes internacionais que reconheceram o efêmero

regime que durou horas foram os EUA (em frontal violação à Carta Democrática

Interamericana) e o FMI, oferecendo empréstimo!

O BIRD por anos confundiu o simples crescimento econômico com o

desenvolvimento, que deve ser sustentável: o Banco financiou diversos projetos predatórios ao

meio ambiente. Na década de noventa, a instituição fez mea culpa. Porém, hoje, os recursos para

investimentos ambientais, além de reduzidos, tendem a beneficiar as empresas dedicadas à

biotecnologia e se direcionar para as regiões mais ricas em diversidade biológica. O predomínio

do econômico sobre a preocupação ambiental manifesta-se ainda na possibilidade de que o

pagamento ao BIRD dos empréstimos esteja gerando mais devastação dos recursos naturais

(ILES, 2003, p. 235).

Habermas sabe que o direito internacional possui limitações no campo social

(2001); a sua esperança é que o direito comunitário da União Européia seja capaz de realizar as

políticas sociais e redistributivas necessárias. Entretanto, como lembra François D’Arcy, os

Estados mantêm o controle desse domínio, não há supranacionalidade nas políticas sociais – e

sim para o regulamento do mercado unificado (2002, p. 94;155).

O direito ao desenvolvimento, composto por declarações internacionais de

caráter antes moral e político do que jurídico (FLORY, 1997, p. 625), traz desafios ainda

maiores, pois dependeria de políticas internacionais redistributivas, praticamente inexistentes.

Na Organização Mundial do Comércio (OMC), por exemplo, as exceções abertas aos Estados

mais pobres possuem caráter temporário até o acesso ao livre mercado – que bastará para trazer

desenvolvimento? Montesquieu, no capítulo XXIII do livro XX de Do Espírito das Leis,

afirmou que são as nações que nada possuem as que mais têm a perder com o livre comércio.

Outras normas internacionais podem reduzir a eficácia dos direitos humanos.

O direito da integração econômica vem criando novas tensões entre legalidade e ilegalidade.

Uma inédita aplicação da doutrina americana de regulatory takings permite, segundo a

interpretação que vem sido adotada por comissões de arbitragem do sistema do NAFTA (sigla

em inglês para o Acordo de Livre Comércio da América do Norte, que engloba Canadá, EUA e

México), que empresas consigam indenizações vultosas contra a legislação ambiental,

urbanística e administrativa dos Estados-membros

93 O processo rege-se pelas normas de arbitragem da Comissão da ONU sobre Direito Internacional do

Comércio (em inglês, UNCITRAL); as audiências não são públicas, exceto se as partes concordarem. O primeiro

caso julgado foi a da empresa americana Metalclad contra o México, por não ter recebido licença para operar

com lixo industrial em área de preservação ambiental. O caso foi julgado em 2000 e o México foi obrigado a

pagar 13 milhões de dólares à empresa. O caso em que o pedido toma maior vulto financeiro é o da empresa

canadense Methanex pede um bilhão de dólares em indenização contra o governo dos EUA, porque o estado da

Califórnia proibiu o uso da gasolina aditivada MTBE, causadora de vários danos ambientais no estado

(ESTADOS UNIDOS. SECRETARIA DE ESTADO, 2004). A base legal corresponde ao artigo 1110 do Acordo

no NAFTA, que prevê que a desapropriação pode ocorrer de forma indireta (parágrafo primeiro) e, que a

“indenização será equivalente ao valor justo de mercado imediatamente anterior à ocorrência da desapropriação

(“data da desapropriação”) e não refletirá nenhuma mudança de valor ocorrida porque a desapropriação

pretendida foi conhecida anteriormente.” (Compensation shall be equivalent to the fair market value of the

expropriated investment immediately before the expropriation took place ("date of expropriation"), and shall not

O alargamento dessas medidas compensatórias dá vantagem às empresas

estrangeiras sobre as nacionais e representa uma forma de produção de ilegalidade ambiental e

urbanística por meio do Direito de integração

. Trata-se, pois, da tensão entre direitos humanos

e capital, verificável também no âmbito do Direito Internacional (COMPARATO: 2003). Os

próprios direitos civis e políticos, deve-se lembrar, também sofrem uma redução com a

integração, devido ao escasso controle social das organizações internacionais. Mesmo na União

Européia esse processo tem-se verificado, com a aprovação de tratados internacionais (no caso,

com o Japão, sobre automóveis) pela Comissão Européia sem o devido processo de

formalização comunitária (ESTEVES ARAUJO: 1999).

Alguns autores, como Alysson Mascaro, vêem a “destruição das

possibilidades da legalidade” como “resultado prático da dinâmica da reprodução do capitalismo

contemporâneo” (2002, p. 127), com a expansão da lex mercatoria e da auto-regulação dos

setores econômicos.

Dessa forma, não seria exato dizer que os direitos humanos transformaram

completamente o Direito internacional: segundo Wilhelm Wengler, apesar de lidar com os

direitos humanos e ter como meta o bem comum da humanidade, o Direito internacional público

ainda se concentra na “coexistência e na manutenção de uma pluralidade de Estados” (1982, p.

15). Como lembra Pellet, os mecanismos de reparação dos direitos humanos em nível

internacional continuam ancorados no Direito internacional (2000a, p. 9); o Direito internacional

dos direitos humanos não seria um ramo jurídico autônomo em relação ao Direito internacional,

pois usa as mesmas fontes e conhece as mesmas dificuldades para ser aplicado (2000a, p. 12-

13).

Entre essas dificuldades, a fraqueza de muitos mecanismos de garantia, bem

como o problema de, para muitos, o Direito internacional não possuir ainda uma hierarquia

normativa clara – o que excluiria a prevalência dos direitos humanos. A própria Comissão de

Direito Internacional da ONU afirmou recentemente que não existe uma “hierarquia de valores

bem desenvolvida ou tendo autoridade no direito internacional e, portanto, nenhuma hierarquia

reflect any change in value occurring because the intended expropriation had become known earlier.) Com a

regulação trazida pelo NAFTA o conceito de desapropriação indireta está sendo amplamente discutido nos EUA

(PORTERFIELD, 2004, p. 41-43), tendo em vista que os investidores estrangeiros, por meio do sistema de

arbitragem previsto no Acordo do NAFTA, vem recebendo indenizações por fatos que não poderiam ser

considerados desapropriatórios segundo a legislação americana.

94 Felizmente, o Estado brasileiro, nas negociações internacionais, está consciente dos riscos da produção de

ilegalidade urbanística e ambiental por meio do direito da integração econômica. Como afirmou o Ministro das

Relações Exteriores do Brasil, Celso Amorim: “Risco [...] é você descobrir que, se fizer um código de águas para

São Paulo ou Rio, não pode aplicar porque um investidor estrangeiro se sentiu lesado na sua expectativa de

lucro.” (2005).

estável de conflitos de normas”

(ONU. COMISSÃO DE DIREITO INTERNACIONAL. 2004,

p. 306).

O Direito internacional é descentralizado (pois não há um “Estado global” que

centralize a produção e a garantia desse Direito); essa característica torna-o mais suscetível à

fragmentação, isto é, a possibilidade de surgirem vários “regimes autônomos” internacionais. A

globalização econômica, como se lembrou anteriormente na referência a obra de José Eduardo

Faria, acentuou esse problema, e tem sido objeto de estudo da Comissão de Direito Internacional

da ONU

A fraqueza dos mecanismos de garantia relaciona-se também com a pressão

política dos Estados, o que é bastante visível quando há queixas de indivíduos. Essa pressão,

deve-se lembrar, não é estranha ao fato de que são os governos que escolhem e aprovam os

integrantes dos órgãos de direitos humanos das organizações internacionais governamentais. A

Comissão Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, acabou por recuar diante das

pressões do Estado brasileiro no caso do massacre do Carandiru (CAVALLARO, 2002, p. 491).

O Direito internacional pode ser aplicado de tal forma que a sua finalidade

seja desviada, ou seja, que os efeitos da aplicação sejam contrários à finalidade do tratado –

trata-se da efetividade paradoxal da norma. Deve-se buscar um método hermenêutico que atenda

de forma satisfatória à finalidade da proteção à dignidade humana. No campo dos direitos

humanos, esse método, essencialmente teleológico, ocupou-se especialmente com o problema da

efetividade paradoxal e está previsto em tratados internacionais, como se verá na seção

seguinte.

95 Il n’y avait pas de hiérarchie des valeurs bien développée ou faisant autorité en droit international et donc

aucune hiérarchie stable des techniques de règlement des conflits de normes.

96 Notadamente “a fragmentação derivada de interpretações antagônicas do direito geral; b) a fragmentação

resultante da emergência de um direito especial como exceção ao direito geral ; e c) a fragmentação derivada do

conflito entre diferentes tipos de direito especial.” (a) la fragmentation découlant d’interprétations antagoniques

du droit général; b) la fragmentation résultant de l’émergence d’un droit spécial en tant qu’exception au droit

général; et c) la fragmentation découlant du conflit entre différents types de droit spécial.) (2004, p. 287). Pode-se

dar como exemplo o conflito entre normas de diferentes regimes internacionais, por exemplo, entre o Protocolo

de Quioto e os tratados da Organização Mundial do Comércio. Há um conflito potencial, na medida em que o

tratado de Direito ambiental pode levar a restrições ao comércio com a finalidade de redução da emissão de gases

(ALBUQUERQUE, 2003, p. 8).

97 Quando a própria aplicação do tratado, mesmo sem ser distorcida, gera essas finalidades opostas, trata-se de

inadequação da norma jurídica à realidade social. Nesse caso, deve-se interpretar contra legem, de forma a

atender a finalidade social.

100

II.4 A efetividade paradoxal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos: finalidade e

intertextualidade dinâmica

Apesar dos problemas arrolados na seção anterior, a experiência do Direito

internacional no campo dos Direitos Humanos trouxe contribuições teóricas valiosas, entre as

quais se podem destacar:

• O princípio da “complementariedade solidária” (COMPARATO, 2003, p.

67), pelo qual os direitos humanos são universais, indivisíveis,

interdependentes e inter-relacionados, como previsto na Declaração de

Viena de 1993;

• A atenção ao contexto moral da aplicação do Direito: no campo das

sentenças dos tribunais internacionais criminais, trata-se de assunto vital: as

decisões internacionais só têm racionalidade e permitem a garantia do

direito se partem do entendimento do contexto moral da implementação da

norma (HENTHAM, 2004); do que segue a necessidade de entendimento

das práticas locais para a efetividade da aplicação do direito internacional,

que é um direito recebido, não-autóctone;

• A possibilidade de intervenção da comunidade internacional em Estado que

cometa flagrantes e sistemáticas violações aos direitos humanos

;

• A primazia da norma que for mais favorável às pessoas protegidas, seja a

interna, seja a internacional (TRINDADE, 1997, p. 434-436; 1999, p. 46-

47);

98 Trata-se de ponto muito controvertido, devido a suas implicações políticas. Para Pellet, esse tipo de

intervenção é lícito desde 1945 (2000b). Trindade lembra que só em 1971 aceitou-se, no âmbito do Conselho

Econômico e Social da ONU, que violações flagrantes e sistemáticas de direitos humanos escapavam ao domínio

reservado dos Estados segundo o § 7º. do artigo 2º. da Carta da ONU. A intervenção da OTAN (Organização do

Tratado do Atlântico Norte) em Kosovo em 1999 causou muita discussão a respeito, eis que não foi autorizada

pela ONU (no Conselho de Segurança das Nações Unidas, os sérvios, que procediam a uma limpeza étnica em

Kosovo, tinham a Rússia, que tem poder de veto, como aliada). Por esse motivo, para Richard Falk, essa

intervenção foi um “precedente muito defeituoso” para futuras intervenções humanitárias (1999). Segundo Pellet,

a intervenção em Kosovo teria sido um “precedente isolado”, em que ela teria agido de forma legalmente

embaraçosa, seguindo o “princípio do Zorro” (2000b)! Virilio, em análise bem diversa da desses

internacionalistas, considerou que todas essas sutilezas jurídicas eram “matéria de decepção” para encobrir a

dominação americana (2000, p. 79-81), e que logo os EUA fariam novas intervenções prescindindo da

autorização da ONU e da OTAN – o que ocorreu na invasão americana no Iraque em 2003.

101

• O princípio da vedação do retrocesso no campo dos direitos humanos,

devido ao caráter progressivo das conquistas nesse campo (COMPARATO,

2003);

• Os tratados internacionais de direitos humanos possuem diretrizes de

interpretação que privilegiam a proteção desses direitos em detrimento da

interpretação formalista do pacta sunt servanda, eis que diferem em sua

natureza dos outros tratados internacionais, que regulam primordialmente

interesses inter-estatais

Em relação ao primeiro ponto, deve-se apontar que a Declaração de Viena de

1993 foi o “primeiro documento internacional” a dar “validade transcultural teórica dos direitos

humanos” (ALVES, 2001, p. 110), como se vê abaixo:

5. Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-

relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos

globalmente de forma justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.

As particularidades nacionais e regionais devem ser levadas em consideração, assim

como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos, mas é dever dos

Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais,

independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais.

100

99 A natureza diferenciada dos tratados de direitos humanos, que se destinam a proteger a dignidade humana, em

relação aos tratados usuais, que regem as relações entre os Estados e organizações internacionais, foi enfatizada

pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer Consultivo n° 2/82: “A Corte deve enfatizar, sem

embargo, que os tratados modernos sobre direitos humanos em geral e, em particular, a Convenção Americana,

não são tratados multilaterais de tipo tradicional, concluídos em função de um intercâmbio recíproco de direitos

para o benefício mútuo dos Estados contratantes. Seu objeto e fim são a proteção dos direitos fundamentais dos

seres humanos, independentemente de sua nacionalidade, tanto diante de seu próprio Estado quanto diante dos

outros Estados partes. Ao aprovar esses tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem

legal dentro da qual eles, pelo bem comum, assumem várias obrigações, não em relação com outros Estados,

senão com os indivíduos sob sua jurisdição.” (29. La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados

modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados

multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el

beneficio mútuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de

los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros

Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal

dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia

los individuos bajo su jurisdicción.)

100 A complementaridade solidária dos direitos humanos foi reafirmada na Declaração de Copenhague sobre o

Desenvolvimento Social de 1995, com explícita referência ao direito ao desenvolvimento, no seu Compromisso

1, letra n: “Reafirmaremos e promoveremos todos os direitos humanos, que são universais, indivisíveis,

interdependentes e inter-relacionados, inclusive o direito ao desenvolvimento, como um direito universal e

inalienável e parte integrante dos direitos humanos fundamentais, e lutaremos para assegurar que sejam

respeitados, protegidos e cumpridos.”

102

A universalidade dos direitos humanos não nega a diversidade cultural; pelo

contrário, nela se apóia porque, somente em uma leitura contextual (cada cultura corresponde a

um contexto), pode-se atingir uma correta interpretação dos direitos previstos

internacionalmente.

A própria convenção que codificou o direito dos tratados, a Convenção de

Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, abriu uma exceção em relação “às disposições sobre

a proteção da pessoa humana contidas em tratados de direito humanitário”

101

: segundo o

parágrafo quinto do artigo 60, esses pactos não são extintos ou suspensos tendo sofrido uma

violação substancial

102

; apesar da violação, a sua eficácia mantém-se para que a proteção

conferida por esses tratados se mantenha.

A evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos vem

gradativamente redefinindo o próprio papel das instituições internacionais especializadas. A

Corte Interamericana de Direitos Humanos conferiu-nos expressivo exemplo no caso em que o

Peru tentou de deixar de reconhecer a jurisdição dessa Corte sem denunciar o Pacto de São José

da Costa Rica. A pretensão desse Estado foi negada pela Corte, e um dos fundamentos da

decisão foi o fato de que se tratava de uma Corte com a função de proteger indivíduos contra os

Estados (SOKOL, 2001) e que, devido à natureza dos tratados de direitos humanos, os Estados

não podem denunciar tais tratados na ausência de cláusula prevista para esse fim (FRUMER,

2000). A especificidade dos tratados e instituições internacionais de defesa dos direitos humanos

é ressaltada nesta decisão da Corte Interamericana, proferida no caso Ivcher Bronstein em 24 de

setembro de 1999.

42. A Convenção Americana, assim como os demais tratados de direitos humanos, se

inspiram em valores comuns superiores (centrados na proteção do ser humano), estão

dotados de mecanismos específicos de supervisão, se aplicam em conformidade com a

noção de garantia coletiva, consagram obrigações de natureza especial, que os diferenciam

de outros tratados, os quais regulamentam interesses específicos entre os Estados-partes e

são aplicados por esses, com todas as conseqüências jurídicas que daí derivam nos

ordenamentos jurídicos internacional e interno.

101 Segundo Guido Fernando Silva Soares, o Direito internacional humanitário compreende-se dentro dos

direitos humanos lato sensu; em sentido estrito, os direitos humanos são aqueles “garantidos em tempo de paz” e

que “dão configuração democrática aos Estados que os consagram” (2002, p. 336).

102 Em regra, a violação substancial corresponde a uma das causas para extinção ou suspensão de tratados

internacionais.

103

48. Com efeito, a solução internacional de casos de direitos humanos (confiada a tribunais

como as Cortes Interamericana e Européia de Direitos Humanos) não admite analogias com

a solução pacífica de controvérsias internacionais no contencioso puramente inter-estatal

(confiada a um tribunal como a Corte Internacional de Justiça); por tratar-se, como é

amplamente reconhecido, de contextos fundamentalmente distintos, os Estados não podem

pretender contar, nesse primeiro contexto, com o que tradicionalmente tem contado no

segundo.

103

As diretrizes específicas de interpretação dos direitos humanos decorrem do

princípio da efetividade: deve-se buscar o entendimento da norma que melhor permita a

proteção da dignidade humana e, em caso, de conflito de normas, a que for mais favorável deve

prevalecer. Como lembra Malcolm Shaw, essa é a área do Direito internacional, junto com a dos

tratados que constituem organizações internacionais, em que esse princípio é mais atuante

(2003, p. 842-844).

Devido ao princípio da efetividade, o Direito internacional dos direitos

humanos prevalece sobre as leis internas que tendam a lhe retirar os efeitos, mesmo quando se

trate de leis de anistia, que ferem a efetividade dos direitos humanos ao retirar as sanções aos

seus violadores

104

, e sobre normas de segurança nacional; já decidiu a Corte Européia de Direitos

Humanos que, mesmo sob o pretexto da segurança, o Estado não pode violar a proibição de

tortura e de tratamentos desumanos ou degradantes – condição essa desrespeitada por vários

Estados, não só pelos EUA

105

103 42. La Convención Americana, así como los demás tratados de derechos humanos, se inspiran en valores

comunes superiores (centrados en la protección del ser humano), están dotados de mecanismos específicos de

supervisión, se aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva, consagran obligaciones de carácter

esencialmente objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los diferencian de los demás tratados, los cuales

reglamentan intereses recíprocos entre los Estados Partes y son aplicados por éstos, con todas las consecuencias

jurídicas que de ahí derivan en los ordenamientos jurídicos internacional e interno.

48. En efecto, la solución internacional de casos de derechos humanos (confiada a tribunales como las Cortes

Interamericana y Europea de Derechos Humanos), no admite analogías con la solución pacífica de controversias

internacionales en el contencioso puramente interestatal (confiada a un tribunal como la Corte Internacional de

Justicia); por tratarse, como es ampliamente reconocido, de contextos fundamentalmente distintos, los Estados no

pueden pretender contar, en el primero de dichos contextos, con la misma discrecionalidad con que han contado

tradicionalmente en el segundo.

104 Nesse sentido decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso do Caracazo contra a Venezuela,

julgado em 2002: “O Estado deve garantir que os processos internos tendentes a investigar e sancionar os

responsáveis pelos atos deste caso surtam seus devidos efeitos e, em particular, abster-se de recorrer a figuras

como a anistia, a prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade.” (119. El Estado debe

garantizar que los procesos internos tendientes a investigar y sancionar a los responsables de los hechos de este

caso surtan sus debidos efectos y, en particular, de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistia, la

prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad.)

105 Trata-se do caso Chahal contra o Reino Unido, julgado em 1996, iniciado devido a decreto de expulsão do

Reino Unido de cidadão indiano para a Índia, Estado onde ele já havia sido torturado por sua atividade política

separatista sikh: “A condição de que o recurso seja “tão efetivo quanto possível” não convém para um dano pelo

104

Esses aspectos já são bastante comentados pela literatura especializada. Neste

trabalho, salienta-se outra questão: a da tentativa de vedação da efetividade paradoxal por meio

de diretrizes teleológicas de interpretação nos tratados internacionais.

Antes da ONU, não havia um sistema internacional de proteção aos direitos

humanos – como lembra Hannah Arendt em Origens do Totalitarismo, eles não estavam

institucionalmente garantidos nem filosoficamente fundamentados. Devido às mudanças

políticas na Europa após a Primeira Guerra Mundial (notadamente a consolidação da União

Soviética), o problema dos refugiados aumentou drasticamente, o que levou a Liga das Nações a

criar um sistema de proteção às minorias e aos refugiados, que foi largamente inoperante

(SHAW, 2003). No entanto, esse sistema foi usado, com expressivos e terríveis resultados, pela

Alemanha: com o pretexto de que as minorias alemães nos Sudetos estavam sendo perseguidas,

a Tchecoslováquia, com a anuência de França e do Reino Unido, acabou por perder sua

soberania para os alemães em 1938.

Trata-se de efetividade paradoxal: um sistema de proteção humanitária acabou

por ser pervertido para finalidade contrária à preconizada: a subjugação de outro povo. Por

conseguinte, com a ONU, o embrionário Direito Internacional dos Direitos Humanos buscou

evitar a efetividade paradoxal por meio de diretrizes de interpretação da norma internacional. A

interpretação não pode guiar-se por uma finalidade contrária à proteção da dignidade humana –

se isso ocorrer, a aplicação da norma terá efeitos contrários aos pretendidos e dar-se-á a

efetividade paradoxal. No marco inicial da internacionalização dos Direitos Humanos, a

Declaração Universal aprovada pela Assembléia Geral da ONU em 1948, o terceiro parágrafo

do artigo 29 proíbe o desvio dos direitos e liberdades contra os objetivos e princípios das Nações

Unidas. A disposição seguinte destina-se a evitar que esses mesmo direitos e liberdades sejam

usados para a sua própria destruição:

Artigo 30. Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o

reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer

atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e

liberdades aqui estabelecidos.

qual a expulsão do interessado o exporá a um risco de sofrer um tratamento contrário ao artigo 3º, domínio onde

as questões de segurança nacional não devem ser levadas em conta.” (150. [...] La condition que le recours soit

« aussi effectif qu’il peut l’être » ne convient pas pour un grief selon lequel l’expuslion de l’intéressé l’exposera à

un risque réel de subir un traitement contraire à l’article 3, domaine où les questions de sécurité nationale ne

doivent pas entrer en ligne de compte.)

105

Esse tipo de norma, que corresponde em verdade a uma exigência racional da

interpretação, legitima, por exemplo, a proibição no direito alemão de instituir um partido

nazista – eis que a finalidade desse partido seria justamente a de usar a liberdade para destruí-la.

Entre os princípios da ONU, está a “Conseguir uma cooperação internacional

para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário,

e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para

todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião” (art. 1

., parágrafo 3

.). De forma a tentar

que o Direito internacional, geral e particular, seja coerente com esses princípios, o artigo 103 da

Carta da ONU prevê que, se houver conflito entre obrigações decorrentes da Carta e as de outra

convenção, prevalecerão as primeiras – o que inclui o respeito aos direitos humanos. Da mesma

forma, a seção XXXVIII da Parte I da Declaração e Programa de Ação de Viena (1993) prevê

que “Esses direitos e liberdades não podem ser exercidos de forma contrária aos propósitos e

princípios das Nações Unidas”. Prevê a seção XXVII que os acordos regionais de direitos

humanos devem referir-se às normas internacionais de proteção e cooperar com o sistema da

ONU.

A Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das

Liberdades Fundamentais (1950) inspirou-se no exemplo da Declaração de 1948 da ONU:

Proibição do abuso de direito.

Art. 17. Nenhuma das disposições da presente Convenção se pode interpretar no sentido de

implicar para um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de se dedicar a atividade ou

praticar atos em ordem à destruição dos direitos ou liberdades reconhecidos na presente

Convenção ou a maiores limitações de tais direitos e liberdades do que as previstas na

Convenção.

Limitação da aplicação de restrições aos direitos.

Art. 18. As restrições feitas nos termos da presente Convenção aos referidos direitos e

liberdades só podem ser aplicadas para os fins que foram previstas.

O artigo 17 tem como antecedente o antes mencionado dispositivo da

Declaração Universal dos Direitos do Homem (LE MIRE, 1995); o artigo 18, conhecido como

“cláusula anti-desvio”, representa uma disposição que impregnou toda a Convenção

(COUSSIRAT-COUSTERE, 1995).

O direito internacional convencional dos direitos humanos logo seguiu essa

preocupação teleológica, que tem como conseqüência hermenêutica uma mudança no âmbito da

106

hierarquia das fontes: em caso de conflito entre normas de direitos humanos, seja entre normas

internacionais, ou entre norma internacional e o direito interno, prevalece a que for mais

favorável à proteção da dignidade humana. Trata-se de outra exigência racional da interpretação

teleológica, que se pode verificar, por exemplo, na Convenção contra a tortura e outros

tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes de 1984. O seu artigo primeiro contém

tipifica as ações que podem ser consideradas como tortura; no entanto, como, se prevê no artigo

segundo, “O presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento

internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos mais amplos” –

ou seja, a Convenção não impede a eficácia de norma que mantenham um controle mais estrito

contra a tortura. Se o fizesse, estaria contrariando a sua própria finalidade, que é a de reprimir a

tortura e os tratamentos e penas degradantes.

Nesse mesmo sentido, a Corte Européia de Direitos Humanos não se limita a

aplicar a Convenção Européia de Direitos Humanos, para cuja garantia esse Tribunal foi criado,

mas também convenções da ONU válidas para os Estados que são membros do sistema regional.

Um caso exemplar foi o Selmouni contra a França, julgado em 1999.

Selmouni era um cidadão holandês e marroquino, condenado na França por tráfico de

entorpecentes – sua sentença transitou em julgado em 1994. Quando foi preso, em 1991, foi

vítima de tortura pela polícia francesa. O Estado francês, buscando defender-se com a preliminar

de não-esgotamento dos recursos internos, alegou que os policiais envolvidos acabaram por ser

condenados pela Justiça francesa em 1999. Para a Corte, contudo, a inércia do Ministério

Público francês na condução do caso demonstrou suficientemente a falta de efetividade dos

recursos internos no caso.

Em relação ao mérito da causa, o artigo 3º. da Convenção Européia sobre a

Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais proíbe a tortura, e a distingue de

tratamentos desumanos ou degradantes. Para definir precisamente a tortura, a Corte lançou mão

do artigo 1º. da Convenção da ONU contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruéis:

100. [...] resta saber se as “dores ou sofrimentos” infligidos ao Sr. Selmouni podem ser

qualificados como “agudos” no sentido do artigo 1º. da Convenção da ONU. A Corte estima

que esse caráter “agudo” é, assim como o “mínimo de gravidade” requerido para a aplicação

do artigo 3º., relativo por essência; ele depende do conjunto dos dados da causa,

notadamente da duração dos maus-tratos e dos seus efeitos físicos ou mentais, bem como,

por vezes, do sexo, da idade, do estado de saúde da vítima etc.

107

103. A Corte acentua igualmente que o requerente foi puxado pelos cabelos ; que ele teve

que correr por um corredor ao longo do qual os policiais se colocaram apra fazê-lo tropeçar;

que ele foi colocado de joelhos diante de uma jovem mulher [...]; que um policial

ulteriormente lhe apresentou seu sexo dizendo-lhe “Tome, chupe-o” antes de urinar sobre

ele; que ele foi ameaçado com um tubo e depois com uma seringa (parágrafo 24 acima).

Além da violência dos fatos descritos, só resta à Corte constatar seu caráter odioso e

humilhante para qualquer pessoa, seja qual for o seu estado.

105. Nessas condições, a Corte está convencida de que os atos de violência física e mental

cometidos contra pessoa do requerente, tomada em seu conjunto, provocaram dores e

sofrimentos “agudos” e se revestem de um caráter particularmente grave e cruel. Tais

atitudes devem ser vistas como atos de tortura no sentido do artigo 3º. da Convenção.

106

A Corte de Estrasburgo, portanto, interpretou a Convenção Européia à luz da

Convenção da ONU, o que permite uma intertextualidade dinâmica no sistema regional de

proteção dos direitos humanos, a saber: o diploma legal refere-se a outros diplomas legais, de

diferentes origens (direito interno, direito europeu, direito internacional), mas essa referência

não é estática, não se prende a nenhum desses diplomas – a norma que será aplicada dependerá

do grau de proteção atingido no momento da aplicação. Essa intertextualidade dinâmica é

confirmada pelo artigo 53 da Carta Européia de Direitos Fundamentais, que dispõe sobre o

“nível de proteção” desses direitos:

Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar

os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos, nos respectivos âmbitos

de aplicação, pelo direito da União, o direito internacional e as convenções internacionais

em que são partes a União, a Comunidade ou todos os Estados-Membros, nomeadamente a

Convenção européia para a proteção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais,

106 100. [...] reste à savoir si les « douleurs ou souffrances » infligées à M. Selmouni peuvent être qualifiées

d’« aiguës » au sens de l’article 1

de la Convention des Nations unies. La Cour estime que ce caractère « aigu »

est, à l’instar du « minimum de gravité » requis pour l’application de l’article 3, relatif par essence ; il dépend de

l’ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement et de ses effets physiques ou mentaux

ainsi que, parfois, du sexe, de l’âge, de l’état de santé de la victime, etc.

103. La Cour relève également que le requérant a été tiré par les cheveux ; qu’il a dû courir dans un couloir le

long duquel des policiers se plaçaient pour le faire trébucher ; qu’il a été mis à genoux devant une jeune femme à

qui il fut déclaré « Tiens, tu vas entendre quelqu’un chanter » ; qu’un policier lui a ultérieurement présenté son

sexe en lui disant « Tiens, suce-le » avant de lui uriner dessus ; qu’il a été menacé avec un chalumeau puis avec

une seringue (paragraphe 24 ci-dessus). Outre la violence des faits décrits, la Cour ne peut que constater leur

caractère odieux et humiliant pour toute personne, quel que soit son état.

105. Dans ces conditions, la Cour est convaincue que les actes de violence physique et mentale commis sur la

personne du requérant, pris dans leur ensemble, ont provoqué des douleurs et des souffrances « aiguës » et

revêtent un caractère particulièrement grave et cruel. De tels agissements doivent être regardés comme des actes

de torture au sens de l’article 3 de la Convention.

108

bem como pelas Constituições dos Estados-Membros.

Isto é, dependendo da situação, a solução poderá ser dada seja pelo direito

interno, seja pelo direito europeu, seja pelo internacional, de acordo com o nível de proteção

atingido no momento. No mesmo sentido deve ser lida este outro artigo da Convenção contra a

tortura:

Art. 16, § 2.º - Os dispositivos da presente Convenção não serão interpretados de maneira a

restringir os dispositivos ou qualquer outro instrumento internacional ou lei nacional que

proíba os tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes ou que se refira à

extradição ou expulsão.

Se norma interna for mais abrangente, ela prevalecerá sobre o tratado. A Carta

Social Européia de 1961 assim previa:

Art. 32. As disposições da presente Carta não afetam as disposições de direito interno e dos

tratados, convenções ou acordos bilaterais ou multilaterais que estiverem em vigor e que

sejam favoráveis às pessoas protegidas.

O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU

(1966) possui disposição análoga:

Art. 5.º [...]

2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais

reconhecidos ou vigentes em qualquer país em virtude de leis, convenções, regulamentos ou

costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor

grau.

O Protocolo de San Salvador (1988), que complementa a Convenção

Americana sobre Direitos Humanos, prevê o mesmo em seu artigo 4º. Também a Convenção

sobre os Direitos da Criança de 1989 acolheu o princípio da prevalência da norma que for mais

favorável, seja ela nacional ou internacional, no artigo 41:

Art. 41. Nada do estipulado na presente Convenção afetará disposições que sejam mais

convenientes para a realização dos direitos da criança e que possam constar:

109

a) das leis de um Estado-parte;

b) das normas de direito internacional vigentes para esse Estado.

Outra interessante formulação que se destina a evitar a efetividade paradoxal

encontra-se no artigo 5º e no artigo 6º (em relação à pena de morte) do Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Políticos da ONU (1966):

Art. 5.º

1. Nenhuma disposição do presente Pacto poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a

um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou

praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades

reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitações mais amplas do que aquelas nele

previstas.

2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais

reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte do presente Pacto, em virtude de leis,

convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os

reconheça, em maior ou menor grau.

Art. 6.º

6. Não se poderá invocar disposição alguma do presente artigo para retardar ou impedir a

abolição da pena de morte por um Estado-Parte do presente Pacto.

Os dispositivos transcritos possuem o mesmo fim: garantir a efetividade dos

direitos humanos e evitar que sejam aplicados de forma a produzir efeitos contrários à proteção

do indivíduo, ou seja, a efetividade paradoxal. A Carta Social Européia, após a revisão de 1996,

reúne tais preocupações de caráter hermenêutico:

Parte V

Artigo G - Restrições:

a. Os direitos e princípios enunciados na parte I, logo que eles sejam efetivamente aplicados, e

o exercício desses direitos e princípios, tal como é previsto na parte II, não poderão ser

objeto de restrições ou de limitações não especificadas nas partes I e II, exceto aquelas

prescritas pela lei e que são necessárias, numa sociedade democrática, para garantir o

respeito dos direitos e das liberdades de outrem ou para proteger a ordem pública, a saúde

pública e os bons costumes.

2. As restrições trazidos por esta Carta aos direitos e obrigações nela reconhecidos só podem

ser aplicadas segundo a finalidade para que foram previstas.

110

Artigo H – Relações entre a Carta e o direito interno ou os tratados internacionais:

As disposições da presente Carta não contrariam as disposições do direito interno e dos

tratados, convenções ou acordos bilaterais ou multilaterais que estão ou entrarão em vigor e

que sejam mais favoráveis às pessoas protegidas.

O parágrafo primeiro do artigo G destina-se a impor limitações às restrições

que se possam fazer aos direitos previstos pela Carta. O parágrafo segundo, ao impor a

teleologia própria da Carta, destina-se a impedir a ocorrência de efetividade paradoxal – isto é,

que finalidades estranhas à proteção dos direitos sociais sejam escolhidas pelos intérpretes. O

artigo H, por sua vez, impede que a Carta seja usada para restringir normas internacionais ou

internas mais favoráveis.

Essa garantia é reforçada pela interpretação interativa dos tratados de direitos

humanos (TRINDADE, 1999: 43-7), segundo a qual certa convenção pode orientar a

interpretação de outra, de forma a maximizar a proteção, dada a universalidade dos direitos

humanos e por sua inexauribilidade.

O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, assinado em 1998, alude de forma

interessante a essa inexauribilidade quando se refere às normas internacionais em

desenvolvimento; elas não deverão ser restringidas pelo Estatuto, o que representa uma

homenagem à evolução desse ramo tão recente do Direito Internacional. Neste caso, trata-se do

princípio da interpretação evolutiva dos direitos humanos:

Artigo 10. Nada no disposto na presente parte se interpretará no sentido de limitar ou

prejudicar de alguma forma as normas existentes ou em desenvolvimento do direito

internacional para fins distintos do presente Estatuto.

A intertextualidade dinâmica dos direitos humanos, consistente na conjugação

dos princípios da prevalência da norma mais favorável, da complementariedade solidária e da

interpretação evolutiva dos direitos humanos, tal como previstos no Direito internacional, desfaz

o formalismo na escolha das fontes jurídicas com a adoção de um pluralismo jurídico, para

garantir a maior efetividade desses direitos nos contextos de aplicação. Dessa forma, a depender

da situação, pode ser aplicada ora uma norma de um sistema regional de direitos humanos, ora

do sistema da ONU, ou do direito interno.

Em culturas jurídicas isolacionistas, contudo, o Direito internacional tem

dificuldades de assumir esse papel, tendo em vista que a sua eficácia é reduzida. O mesmo

111

ocorre em contextos onde a cultura jurídica seja infensa aos direitos humanos. Esses dois

caracteres (isolacionismo e oposição aos direitos humanos) podem se unir no que Melissaris

denomina de “entendimento positivista do direito”, segundo o qual os “sistemas jurídicos estão

hermeticamente fechados e não são capazes de dar sentido a nenhuma outra ordem normativa

como tal, a não ser que ela seja reduzida à própria fonte de validade desses sistemas.” (2004, p.

69).

No capítulo seguinte, ver-se-á que assim se caracteriza a cultura jurídica

brasileira, tal como expressa na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre os tratados

internacionais de direitos humanos, o que enfatiza a importância das instituições internacionais

como instrumentos (úteis, mas não suficientes) de crítica e de mudança da cultura jurídica.

112

III. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A

PRODUÇÃO LEGAL DA ILEGALIDADE NO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL

Como o BRASIL é o reino da diluição, quem pode prever a eficácia de

qualquer coisa quanto ao contexto?

Hélio Oiticica

107

III.1 O isolacionismo e os tratados internacionais de direitos humanos na jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal:

Miguel Seabra Fagundes, durante o regime militar, afirmou, no ensaio A

evolução do sistema de proteção jurisdicional dos direitos no Brasil republicano, que houve um

retrocesso na postura judicial em relação à proteção dos direitos. O Judiciário, após o golpe

militar, não estaria mais à altura da época da República Velha, quando se formou a doutrina

brasileira do habeas corpus:

No passado remoto, a jurisprudência retirava de um parágrafo, inserto na Declaração de

Direitos, a seiva que lhe permitiria dotar o País de remédio processual capaz de acudir, com

presteza, a todas as vítimas do poder arbitrário; em nossos dias, havendo remédio no direito

escrito, substitutivo da criação jurisprudencial heróica, amesquinha-se a medida de sorte a

torná-la inútil em muitos casos. (1971, p. 39)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mostrava “algumas adesões à

tendência restritiva” (1971, p. 42); como exemplo, a súmula 400

108

, que constrangia, “pela

exegese, a possibilidade de recorrer” (1971, p. 42).

107 CLARK, Lygia; OITICICA, Hélio. Cartas 1964-1974. Org. de Luciano Figueiredo. 2ª. ed. Rio de Janeiro:

Editora UFRJ, 1998, p. 243.

108 A súmula, de 3 de abril de 1964, dispõe: “Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a

melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal.”

113

Após o fim da ditadura militar e a entrada em vigor da Constituição de 1988,

Seabra Fagundes constatou que o Judiciário não havia se adaptado aos novos tempos e estava

“reagindo muito pela inércia” (1991, p. 220), sem dar plena eficácia à ordem constitucional.

Um dos campos em que se podem identificar continuidades, em vez de ruptura

com a antiga interpretação constitucional, é o que se relaciona com as normas de Direito

Internacional. Os especialistas nesse ramo jurídico continuam a verificar resistência e/ou

desconhecimento desse ramo jurídico pelo Judiciário brasileiro. José Marcos de Magalhães

escreve que as “autoridades judiciais e do executivo” não estão “acostumadas a dar maior

importância a resoluções e a atos internacionais, mesmo que ratificados pelo governo

brasileiro”, e que o Supremo Tribunal Federal resiste contra a vigência de tratados de direitos

humanos ratificados pelo Brasil, mesmo os de grande importância como o Pacto Internacional

sobre Direitos Civis e Políticos da ONU e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(2001, p. 18).

Ao menos desde 1977, o Supremo Tribunal Federal entende que o país, à falta

de previsão constitucional expressa, adota o monismo sem prevalência do Direito Internacional.

Historicamente, não se pode constatar rigor teórico na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal sobre a recepção dos tratados internacionais, já o demonstrou Dolinger (1996). Em

1977, com o julgamento do Recurso extraordinário n. 80.004, é que teria ficado clara a posição

de que o tratado internacional possui, no âmbito interno, hierarquia semelhante à da lei, podendo

ter sua eficácia afastada por lei posterior – a lei não poderia revogá-lo, eis que o tratado não

dependeu apenas da manifestação da soberania brasileira, ao contrário da lei. A única exceção

seria a dos tratados em matéria tributária, devido à previsão expressa do artigo 98 do Código

Tributário Nacional de que os tratados prevalecem sobre a lei interna (REZEK, 1997c).

A Constituição de 1988 certamente não é clara a respeito da celebração dos

tratados, sobretudo em relação à competência dos Poderes Executivo e Legislativo

(MEDEIROS, 1995, p. 382-391)

109

. A Constituição de 1988 aborda a questão da hierarquia dos

tratados somente em dois momentos: o parágrafo único do artigo 4º. e o parágrafo 2º. do artigo

109 O Supremo Tribunal Federal está a examinar a questão do papel do Legislativo na denúncia de tratados

internacionais na ação direta de inconstitucionalidade n° 1.625-3, contra o Decreto n° 2.100 de 20 de dezembro

de 1996, que tornou pública a denúncia da Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho. Trata-se

da interpretação do artigo 49, I da Constituição brasileira. Maurício Corrêa, o Relator, e Carlos Britto haviam

votado, em 2 de outubro de 2003, pelo provimento parcial da ação, no sentido de que a denúncia somente fizess

efeito após o referendo do Congresso Nacional. O julgamento foi interrompido devido ao pedido de vista do

Ministro Nelson Jobim. Em abril de 2004, o pedido de vista foi renovado. O julgamento somente pôde prosseguir

em 29 de março de 2006, com voto contrário à ação de Jobim. Mas o Ministro Joaquim Barbosa, nessa ocasião,

pediu vista do processo, e o julgamento novamente foi interrompido.

114

5.º. O primeiro dispositivo trata do direito de integração: “A República Federativa do Brasil

buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando

à formação de uma comunidade latino-americana de nações.”

Essa previsão confere aos tratados do Mercosul um status superior ao da lei,

eis que o Mercado Comum do Sul tem como finalidade a formação dessa comunidade latino-

americana

110

? Para Márcio Monteiro Reis, a resposta é positiva: os tratados constitutivos do

bloco econômico possuiriam “hierarquia supra legal”, embora não constitucional (2000, p. 949;

2001, p. 268), e o direito derivado do Mercosul (como normas administrativos emanadas em

decorrência dos tratados), embora sujeito à lei, beneficiar-se-ia de sua natureza de norma

especial (2001, p. 271).

O Supremo Tribunal Federal adotou entendimento contrário. Em 1998, na

apreciação do agravo regimental na carta rogatória n.º 8279, que veio da Argentina, decidiu que

o Protocolo sobre medidas cautelares do Mercosul não estava em vigor no Brasil por falta de

decreto presidencial que o promulgasse – exigência não prevista no texto constitucional,

necessária para que os tratados internacionais (sem exceção para os do Mercosul) tenham

eficácia no âmbito interno. A ementa é bem clara a respeito:

Embora desejável a adoção de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituição

privilegie o processo de recepção dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo

Brasil no âmbito do MERCOSUL, esse é um tema que depende, essencialmente, quanto à

sua solução, de reforma do texto da Constituição brasileira, reclamando, em conseqüência,

modificações de jure constituendo. [grifos do original]

Note-se a solução aventada pelo Tribunal, de uma emenda constitucional (já

que o princípio do parágrafo único do artigo 4.º tornou-se ineficaz com a interpretação que lhe

foi dada), bem própria de uma cultura jurídica cujo formalismo leva a uma hipertrofia da lei

escrita e a uma hipertrofia da Constituição, com a conseqüência de que ambas encontram pouca

efetividade. No julgamento, unânime, o princípio constitucional da integração foi considerado

uma simples norma programática:

Sob a égide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de

integração, ainda subsistem os clássicos mecanismos institucionais de recepção das

110 O artigo 20 do Tratado de Assunção, que deu origem ao Mercosul, prevê que a adesão ao Mercado Comum

é reservada tão-somente aos membros da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI).

115

convenções internacionais em geral, não bastando, para afastá-los, a existência da norma

inscrita no art. 4º, parágrafo único, da Constituição da República, que possui conteúdo

meramente programático e cujo sentido não torna dispensável a atuação dos instrumentos

constitucionais de transposição, para a ordem jurídica doméstica, dos acordos, protocolos e

convenções celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL.

Nesse julgamento, portanto, o tribunal, negando a possibilidade de

aplicabilidade direta do direito do Mercosul (o que ocorreria, se não fosse necessário o decreto

de promulgação), manteve a sua jurisprudência sobre os tratados internacionais (SILVA NETO,

2001, p. 501), ou seja, não considerou que o princípio da integração houvesse trazido algo de

novo ao regime dos tratados.

No agravo regimental na carta rogatória n.° 7.613, em 1997, foi anulada carta

rogatória que provinha da Argentina e não havia recebido exequatur do Supremo Tribunal

Federal, o que teria violado a competência prevista no artigo 102, I, h da Constituição, que prevê

também a homologação de sentenças estrangeiras. A carta baseava-se no Protocolo sobre

Medidas Cautelares, ou Protocolo de Las Leñas e havia sido dirigida à Justiça do Rio Grande do

Sul sem passar por Brasília. Segundo a decisão, o Protocolo não poderia excepcionar da

competência do Supremo Tribunal Federal as cartas rogatórias dos Estados membros do

Mercosul.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal foi criticado por muitos

internacionalistas. José Marcos de Magalhães (1999) considerou que a extraterritorialidade das

sentenças e laudos arbitrais previstos no Protocolo de Las Leñas tem como fundamento o

parágrafo único do artigo 4.º da Constituição e não se choca com o artigo 102, I, h, que não se

referiria a todas as sentenças estrangeiras. De acordo com o jurista, o Supremo estaria a opor

obstáculos ao processo de integração por não interpretar a Constituição segundo os princípios

nela inscritos.

Francisco Rezek, em texto de 1997, lembra que a “integração econômica”,

prevista na Constituição, tem um significado técnico – a União Européia demonstrou-o. Reduzi-

lo a uma “expressão literária” não seria “levar a sério o constituinte”, e sim adotar uma “postura

mais conservadora” (1997c).

Essa postura não nasceu no Judiciário, mas decorre de uma falta de

comprometimento político do Executivo com o aprofundamento do processo de integração.

116

Como lembra João Mota de Campos, mesmo em países dualistas

111

, como Itália e Alemanha, os

tribunais nacionais acabaram por reconhecer o primado do Direito comunitário (o ordenamento

da União Européia) sobre o direito interno (1994, p. 342-346). Há, portanto, um obstáculo que é

antes da cultura política brasileira (que se reflete na cultura jurídica) do que jurídico.

É de lembrar que o aprofundamento do processo integracionista, que

representaria apenas cumprir os objetivos do artigo 1.º do Tratado de Assunção (isto é, a criação

de um mercado comum entre os membros do Mercosul), implicaria ao Executivo perder para as

instituições de integração parcela de seu poder de coordenar políticas macroeconômicas – e o

Brasil não parece disposto a fazê-lo. Não só o Brasil, por sinal: a falta de seriedade dos quatro

membros do bloco econômico (Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai) fez com que nem mesmo

a obrigação de notificar a Secretaria Administrativa do Mercosul a respeito da integração dos

tratados à ordem interna, prevista no artigo 38 do Protocolo de Ouro Preto, fosse realizada até

2000 (COZENDEY, 2002, p. 47).

Não é de espantar, pois, que apesar da previsão específica da integração

econômica, política, social e cultural (que só poderia ser atingida, evidentemente, por meio de

tratados internacionais), o Supremo Tribunal Federal não considera que o parágrafo único do

artigo 4º. da Constituição tenha repercussão no tocante à disciplina dos tratados internacionais.

Como resultado, há um grande insegurança jurídica no Mercosul na determinação de que

normas precisam ser incorproradas ao ordenamento interno, e quais já são eficazes.

A outra previsão específica refere-se aos tratados internacionais de direitos

humanos. O § 2.º do artigo 5.º preceitua: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição

não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

A maior parte dos internacionalistas, e entre eles nos referimos especialmente

a Flávia Piovesan (2002) e Mazzuoli (2001), liam no § 2.º do artigo 5.º, antes da Emenda

Constitucional n. 45, que acrescentou mais um parágrafo a esse artigo, que os tratados

internacionais de direitos humanos possuem a mesma hierarquia das normas constitucionais para

que ampliem o rol de direitos e garantias. O parágrafo segundo do artigo 5º da Constituição da

República, caso seja interpretado como uma simples previsão de que poderiam ser celebrados

tratados de direitos humanos, seria um dispositivo completamente inútil, eis que é de comum

111 O dualismo corresponde, em traços largos, a correntes do Direito Internacional que julgam haver duas

ordens jurídicas básicas, a internacional e a interna, pelo que os tratados internacionais não poderiam ser eficazes

diretamente na ordem interna.

117

conhecimento que podem ser celebradas convenções internacionais sobre qualquer ramo do

direito e, por essa razão, em nenhuma outra passagem a Constituição perdeu tempo em afirmar

que matérias seriam objeto do direito internacional convencional.

Se entendermos que a Constituição da República não tem disposições inúteis,

torna-se mais claro ler que aos direitos previstos no Título II integrar-se-ão aqueles decorrentes

de tratados internacionais, que serão dotados de valor constitucional caso venham a ampliá-los.

Trata-se, por conseguinte, de um sistema aberto de direitos e garantias, eis que o Título II

corresponde a um mínimo social, podendo ser ampliado pela norma internacional. Segundo

Mazzuoli, trata-se de uma dualidade de fontes (a internacional e a interna) do sistema

constitucional de direitos humanos, que acaba por “deixar a Constituição mais intensa e com

melhor aptidão para operar com o Direito Internacional” (2002a, p. 124).

De acordo com Flávia Piovesan, teríamos um sistema misto em relação aos

tratados internacionais: uma incorporação automática para os de direitos humanos, e a

necessidade de edição de decreto presidencial, após aprovação pelo Congresso Nacional, dos

demais tratados (2002, p. 104-108). O tratado internacional, contudo, pode deixar de ser

aplicado, se previr um grau de proteção menor do que o criado pelo direito nacional, devido ao

princípio da prevalência da norma que for mais favorável à vítima (2002, p. 115-120).

O princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 4.º, II), combinado com

o art. 7.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que preceitua que o

Brasil propugnará pela criação de um tribunal internacional de direitos humanos

112

, no âmbito do

quadro histórico em que a Constituição de 1988 foi promulgado, ou seja, a redemocratização do

país, fazem com que tanto a interpretação sistemática como a histórica demonstrem ser esta a

melhor leitura.

A consulta aos anais da constituinte também aponta no mesmo sentido, pois o

parágrafo segundo do artigo quinto foi introduzido por sugestão de Antônio Augusto Cançado

Trindade, atual presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Na condição de

consultor jurídico do Itamaraty, em audiência pública da Assembléia Nacional Constituinte

realizada em vinte e nove de abril de 1987, ele propôs que se acrescentassem “os tratados de que

o país é parte” ao dispositivo do anteprojeto que dispunha que os direitos previstos nesta

Constituição não excluíam outros direitos e garantais decorrentes do regime e do princípios que

112 Celso D. de Albuquerque Mello, contudo, considera esse dispositivo “errado em todos os sentidos”, pois

deveria estar entre os princípios da política exterior (de fato, deveria ter sido incluído com o inciso II do artigo

4º), e por, ou ignorar que já existia essa Corte, que era a da OEA, ou por pretender a criação de um tribunal de

competência universal, o que seria uma ilusão (2000b, p. 204).

118

ela adotava e das declarações internacionais de que o Brasil fosse signatário. A referência às

declarações correspondia a um avanço em relação à Carta de 1969, que não as mencionava.

Cançado Trindade explicou que esse avanço era insuficiente:

[...] vou um pouco além da Comissão de Estudos Constitucionais e sugiro: além das

declarações de que o País é signatário, também os tratados em que o País é parte. Nesse

caso, os efeitos serão mandatórios e o governo brasileiro estará obrigado a respeitar, nos

planos nacional e internacional, os direitos e garantias individuais. (TRINDADE, 2000, p.

176)

Como é sabido, a sugestão foi acolhida e acabou por incorporar-se à nova

Constituição da República. No entanto, como lembra Mazzuoli, grande parte da doutrina

constitucionalista não considera que os tratados internacionais de direitos humanos integram-se

aos direitos e garantias previstos constitucionalmente (2002b, p. 74-75). E a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal não se alterou em relação à posição definida sob a Carta de 1969.

Cançado Trindade vê “lamentável falta de vontade (animus)”, e não óbice jurídico, em termos

de dogmática (2003, p. 623), no fato de o Poder Judiciário brasileiro, na sua maioria, ainda

considerar que há paridade entre os tratados internacionais de direitos humanos e a lei ordinária

no novo regime constitucional.

No entanto, tal não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que

mantém a jurisprudência de que não há disposição constitucional que assegure ao tratado

primazia sobre a lei interna; logo, lei ordinária posterior a qualquer tratado internacional faz com

que este perca sua eficácia.

O parágrafo segundo do artigo 5.º não poderia ter o efeito de conferir

hierarquia constitucional para os tratados de direitos humanos, segundo o Ministro Moreira

Alves, no julgamento do habeas corpus n. 72.131-RJ em 1995, “pela singela razão de que não se

admite emenda constitucional realizada por meio de tratado” (é de lembrar que somente com a

emenda constitucional n.° 45, de 8 de dezembro de 2004, que acrescentou o § 3º. do art. 5.º,

esses tratados foram explicitamente alçados a nível constitucional, mediante votação “em cada

Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos

membros”; essa emenda será discutida adiante). A posição desse Ministro prevaleceu, e ele foi o

relator desse acórdão. O Ministro Maurício Corrêa votou no mesmo sentido:

119

[...] não empresto ao artigo 7º, item 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(Pacto de San José da Costa Rica) o elastério que se pretende dar ao seu conteúdo, a

pretexto do § 2º do artigo 5º da CF, sobre os direitos e garantias concedidos pelo

ordenamento constitucional, a respeito dos compromissos assumidos pelo Brasil em tratado

internacional de que seja parte.

Elevar à grandeza de ortodoxia essa hermenêutica seria minimizar o próprio conceito da

soberania do Estado-povo na elaboração de sua Lei Maior.

O Ministro, que vê grandeza em ser ortodoxo, revela desposar uma posição

curiosamente isolacionista, e imagina constatar nos tratados internacionais uma minimização da

soberania popular. Como o direito de convenção (direito de celebrar tratados) decorre da própria

soberania e, além disso, não se pode conceber na sociedade internacional contemporânea um

Estado isolado, sem laços com outros povos, é forçoso reconhecer nessa posição isolacionista

um tom, em termos jurídicos, francamente arcaico.

E contrário à Constituição: Márcio Monteiro Reis lembra que o princípio da

soberania, previsto no artigo 4º, deve ser interpretado à luz do parágrafo único do mesmo artigo,

que prevê a integração econômica, social e cultural – pelo que a soberania não pode ser

compreendida de maneira absoluta (2000, p. 957). Acrescento que o inciso II do artigo 4.º, a

“prevalência dos direitos humanos”, outro dos princípios constitucionais das relações exteriores

do Estado brasileiro, também não pode ser ignorado, e entender a soberania como pretexto para

a violação dos direitos humanos viola não apenas o Direito internacional, como também a

Constituição brasileira.

O Ministro Marco Aurélio, relator do caso e vencido nesse julgamento,

compartilhava do mesmo entendimento sobre o efeito do § 2.º do artigo 5.º (curiosamente,

citando obra de Francisco Rezek, Direito dos Tratados, anterior à Constituição). Foi o único,

porém, a concluir que, segundo essa interpretação, o “preceito” era “desnecessário, uma

verdadeira redundância”, como já se referiu neste trabalho. O constituinte, segundo o Ministro,

quis ser “pedagógico”, por isso teria sido redundante.

O Ministro Sepúlveda Pertence defendeu a hierarquia constitucional dos

tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil antes da Constituição de

1988, entendimento compatível com a posição adotada a partir da tese do Ministro Moreira

Alves, eis que não se poderia argumentar que os tratados anteriores à Constituição fariam as

vezes de emenda constitucional. No julgamento de liminar na ação direta de

inconstitucionalidade n.º 1.675-1 DF, em 1997, afirmou:

120

[...] parece inquestionável – e sobre isso não houve controvérsia na ADIn 1480 – que os

direitos sociais dos trabalhadores, enunciados no art. 7º. da Constituição, se compreendem

entre os direitos e garantias constitucionais incluídos no âmbito normativo do art. 5º, § 2º,

de modo a reconhecer alçada constitucional às convenções internacionais anteriormente

codificadas no Brasil.

[...]

Ainda, porém, que não queira o Tribunal comprometer-se com a tese da hierarquia

constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o

mínimo a conferir-lhes é o valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional

que sirva melhor á sua efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção

dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que

se inspiram na mesma preocupação.

Essa posição, contudo, não foi adotada pelo Tribunal, que decidiu que o

dispositivo não conferia hierarquia constitucional a tratado algum. Este trabalho defende a tese

de que essa jurisprudência decorre de uma cultura jurídica infensa à internacionalização dos

direitos humanos.

Podem-se empregar diversas metodologias para verificar a existência dessa

cultura jurídica. Estêvão Couto realizou uma análise estatística da jurisprudência da

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Pode-se realizar um estudo comparativo,

verificando, por exemplo, a visão de juristas estrangeiros sobre a Constituição brasileira, ou

questões correlatas com as enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal. Este trabalho não seguiu

nenhum desses caminhos, pois preferiu examinar a principiologia das decisões desse tribunal

brasileiro, contrastando-a com a do direito internacional dos direitos humanos. No entanto,

aludir-se-á aos outros dois caminhos metodológicos.

Em relação ao segundo caminho metodológico, o isolacionismo jurídico, traço

de uma cultura jurídica dominante no Brasil, pode ser constatado pela diferente visão de juristas

estrangeiros a respeito do nível de abertura internacional da Constituição de 1988 no tocante aos

direitos humanos. Por exemplo, para Mauro Cappelletti a Constituição brasileira era “exemplar”

no tocante à “dimensão transnacional do Direito”, segundo o artigo 7.º do ADCT e o artigo 4.º,

parágrafo único, que permitiria a criação de uma comunidade latino-americana. Cappelletti

possui como referencial a Corte Européia de Direitos Humanos e a Comunidade Européia (1991,

p. 139-140).

121

Para os juristas portugueses André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros, o

artigo 5.º, parágrafo 2.º, da Constituição brasileira é análogo ao artigo 16, I da portuguesa, pelo

que “deve ser interpretado como conferindo grau supraconstitucional àqueles tratados” (2002, p.

103):

Artigo 16.º (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais)

1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros

constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.

2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser

interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do

Homem.

Deve-se notar que a redação do preceito da Constituição brasileira pouco

difere do preceito português, exceto pela falta de referência explícita à Declaração da ONU.

Canotilho, por seu lado, afirma que a paridade entre lei interna e tratado deve

ser rejeitada “pelo menos nos casos de conteúdo materialmente constitucional”, como a

Convenção Européia de Direitos Humanos e os Pactos de Direitos Humanos de 1966 da ONU

(2002, p. 817).

O outro caminho de pesquisa seria o estatístico. Em sua tese A relação entre o

Interno e o Internacional, Estêvão Ferreira Couto analisou estatisticamente a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, que apresentaria um “dualismo brasileiro” na aplicação de tratados

internacionais, consubstanciado em “um formalismo excessivo representado pela menção

recorrente à teoria da recepção ou incorporação e ao decreto presidencial de execução das

normas internacionais” e “uma predisposição explícita em aplicar o direito interno” (2003, p.

78-79). Neste presente trabalho, atribui-se esse dualismo a uma cultura jurídica isolacionista.

Apenas em 1992, com a redemocratização, o Estado brasileiro ratificou as

duas grandes convenções de direitos humanos da ONU (o Pacto Internacional de Direitos Civis

e Políticos e o de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966) e a Convenção

Americana de Direitos Humanos, de 1969. A demora em ratificá-los deveu-se ao longo período

de ditadura militar, caracterizado por um calculado isolacionismo em matéria incômoda para o

regime. Não por outro motivo, Couto constata que na segunda década de noventa é que há uma

“concentração explícita” de casos sobre Direito Internacional dos Direitos Humanos no

Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça (2003, p. 209).

122

Couto constatou, em análise estatística da jurisprudência destas duas Cortes,

que as decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre matérias internacionais vêm aumentando,

e as do Supremo Tribunal Federal, diminuindo 50% na década de setenta para a de oitenta e,

desta para a de noventa, 14% (2003, p. 204-206). Verificou também que a posição do Supremo

Tribunal Federal sobre a hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico

brasileiro é aleatória (2003, p. 181), o que não impediu o autor de constatar certas regularidades

segundo o objeto dos processos: é nos casos sobre de direitos humanos que ocorre a maior

resistência ao direito internacional, não obstante as previsões constitucionais. Há uma

“sensibilidade muito maior” no tocante a tratados comerciais, tributários e de extradição, que

prevalecem sobre a norma interna devido ao princípio da especialidade (2003, p. 181).

Conquanto o Supremo Tribunal Federal seja mais “permeável”

113

ao direito

internacional do que o Superior Tribunal de Justiça (2003, p. 213), em relação aos direitos

humanos, a situação é, deve-se ressaltar, inversa.

No tema específico dos direitos humanos, a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal destaca-se porque “as normas internacionais [...] são rechaçadas como um

atentado à soberania nacional”, ou têm seus efeitos restringidos em favor de decreto-lei (2003, p.

182). Nos casos em que o Superior Tribunal de Justiça mostra-se “impermeável” ao direito

internacional dos direitos humanos, tal ocorre por alinhamento à jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal (2003, p. 243).

Ou seja: é no campo específico dos direitos humanos que o Supremo Tribunal

Federal tem uma jurisprudência mais refratária ao Direito internacional, e essa posição, como

era de esperar por tratar-se do tribunal que ocupa o lugar mais alto no Judiciário brasileiro,

influencia esse Poder.

O quadro pintado por Couto, porém, sofre das limitações da metodologia

empregada na pesquisa. Para a definição dos casos que seriam estudados, o autor usou a palavra-

chave “internacional” para pesquisa no sítio da internet do Supremo Tribunal Federal (2003, p.

192). Por essa razão, ficaram de fora todos os casos em que, embora houvesse uma questão

relevante de direito internacional, ela foi ignorada pelo tribunal e pelas partes.

Se houvessem sido considerados os acórdãos que ignoraram o Direito

113 A permeabilidade, para esse autor, significa a maior abertura para a aplicação do tratado internacional. A

permeabilidade absoluta corresponde à aplicação da norma internacional, ou “fator material externo”, em

detrimento das normas ou fatores internos. A não-permeabilidade corresponde ao caso oposto. Na

“permeabilidade qualificada”, há uma interpretação ou consideração conjunta das normas e fatores internacionais

e internos.

123

internacional (exemplo máximo de impermeabilidade a esse Direito), o quadro levantado por

Couto certamente seria ainda menos favorável à internacionalização dos direitos humanos. Por

isso, neste trabalho, foi selecionada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não faz

referência aos tratados internacionais, e chega a uma conclusão que os viola.

Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Poder

Executivo federal, no recente Programa Nacional de Direitos Humanos, aprovado pelo Decreto

nº 4.220, de 13 de maio de 2002

114

, previu, para a garantia do acesso à justiça:

39. Adotar, no âmbito da União e dos estados, medidas legislativas, administrativas e

judiciais para a resolução de casos de violação de direitos humanos, particularmente aqueles

em exame pelos órgãos internacionais de supervisão, garantindo a apuração dos fatos, o

julgamento dos responsáveis e a reparação dos danos causados às vítimas.

40. Apoiar iniciativas voltadas para a capacitação de operadores do direito em temas

relacionados ao direito internacional dos direitos humanos.

41. Apoiar a Proposta de Emenda à Constituição nº 29/2000, sobre a reforma do Poder

Judiciário, com vistas a:

a) assegurar a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração dos processos e

os meios que garantam a celeridade de sua tramitação;

b) conferir o status de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre

direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional;

Note-se que a atuação dos “órgãos internacionais de supervisão” foi um dos

principais motivos pelos quais o governo federal decidiu-se a criar um Programa Nacional de

Direitos Humanos, o que corrobora a importância da internacionalização dos direitos humanos

para que sejam alcançados avanços no plano interno.

A emenda constitucional n.° 45 buscou conferir status de emenda

constitucional para os tratados internacionais de direitos humanos, como se verá adiante, e

prever, como uma garantia fundamental, na redação do inciso LXXVIII do artigo 5.º, que “a

todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os

meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

115

114 O primeiro Programa havia sido aprovado pelo Decreto n

1.904, de 13 de maio de 1996.

115 Ademais, previu-se, no § 5º do artigo 109, que “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o

Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de

tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior

Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a

Justiça Federal.” Tendo em vista o tão moroso funcionamento da Justiça Federal, é possível que essa medida

redunde em mais impunidade.

124

A Constituição foi mudada devido à jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal; isso mudar-lhe-á a jurisprudência? Para responder, é preciso antes examiná-la.

III.2 A dimensão social do direito à educação e a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal

III.2.1 Dimensões individual e coletiva do direito à educação no Direito internacional e no

direito brasileiro:

Pontes de Miranda afirmou que a garantia constitucional da educação gratuita

correspondia a um importante enriquecimento da “construção constitucional” trazido pelo

“direito socialista” (1932, p. 379). Esse direito deveria também ser previsto pelos Estados

capitalistas: “As constituições do Seculo XX que não assegurem, como direito irreductivel, o

direito á subsistencia e á educação, serão folhas tenues de papel por sobre os Povos: a primeira

lufada as rompe, a primeira crise as reduz a poeira.” (1932, p. 423).

O Direito Internacional, influenciado nesta questão específica pelos Estados

socialistas, contribuiu para conferir uma dimensão coletiva ao direito à educação, no sentido de

que se trata de um direito social que deve ser garantido pelo Estado na forma de políticas

públicas. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) previu, no artigo 26, que “Toda

pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e

fundamentais.” Essa previsão genérica recebeu maior detalhamento no Pacto Internacional de

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), em seu artigo 13:

1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. [...]

2. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o

pleno exercício desse direito:

a) A educação primária deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a todos.

b) A educação secundária em suas diferentes formas, inclusive a educação secundária

técnica e profissional, deverá ser generalizada e tornar-se acessível a todos, por todos os

meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito.

125

O artigo 13 do Protocolo de San Salvador alargou esse direito, no âmbito da

OEA, ao prever que a educação obrigatória e gratuita não será apenas a primária, mas a de todo

ciclo fundamental:

3. Os Estados-Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exercício

do direito à educação:

a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente;

b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e

profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos

meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino

gratuito;

A Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), em seu art. 28, prevê:

1. Os Estados-partes reconhecem o direito da criança à educação e, a fim de que ela possa

exercer progressivamente e em igualdade de condições esse direito, deverão especialmente:

a) tornar o ensino primário obrigatório e disponível gratuitamente a todos;

b) estimular o desenvolvimento do ensino secundário em suas diferentes formas, inclusive o

ensino geral e profissionalizante, tornando-o disponível e acessível a todas as crianças, e

adotar medidas apropriadas tais como a implantação do ensino gratuito e a concessão de

assistência financeira em caso de necessidade;

Como direito social, fica sujeito à implementação progressiva (previsto no

artigo 2.º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e no art. 26 da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos); conforme o artigo 4.º da Convenção, os

Estados deverão implementar o direito “no alcance máximo de seus recursos disponíveis e,

quando necessário, no âmbito da cooperação internacional”.

O direito à educação, no Direito internacional, possui inequívoca dimensão

coletiva, no sentido de que esse direito não corresponde apenas a uma garantia individual: ele

deve ser garantido por políticas públicas. O orçamento público deve prever a educação como

prioridade. E é no exame da execução orçamentária, lembra Kumar (2004, p. 260), que se pode

verificar se o Estado violou o direito à educação, tal como internacionalmente previsto, e se uma

eventual alegação de escassez de recursos é verdadeira.

A Constituição de 1988, no artigo 6.º, considerou o direito à educação como

direito social, e determinou que o ensino fundamental é um dever do Estado e deve ser

126

obrigatório e gratuito. O ensino médio deve obedecer ao princípio da “progressiva

universalização”:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para

todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente

na rede regular de ensino;

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

A dimensão individual do acesso à educação é particularmente protegida pela

caracterização como direito público subjetivo, para que a negativa de matrícula em escola

pública possa ser combatida judicialmente pelo prejudicado.

Também foi prevista a dimensão coletiva do direito à educação, “o dever do

Estado de criar condições gerais para a sua satisfação” (DUARTE, 2003, p. 233), o que se visa

garantir com a previsão de vinculação mínima de recursos da receita dos impostos à educação:

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de

impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento

do ensino.

§ 1º - A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada,

para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir.

A violação dessa dimensão coletiva, com o não-atendimento do percentual

mínimo de vinculação orçamentário previsto constitucionalmente

116

, deve gerar dois tipos de

116 É de lembrar que alguns Municípios cuja Lei Orgânica possuía dispositivos com índices mais altos de

vinculação orçamentária conseguiram que essas disposições fossem declaradas inconstitucionais. Tal foi o caso

do Município do Rio de Janeiro: o artigo 323, caput da Lei Orgânica previa que “O Município aplicará,

anualmente, nunca menos de trinta e cinco por cento da receita de impostos, compreendida a proveniente de

transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino público.”; o parágrafo 2º. dispunha que “O

Município destinará à educação especial percentual de, no mínimo dez por cento do orçamento destinado à

educação.” Esses dispositivos da Lei Orgânica foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça do

Estado do Rio de Janeiro na Representação de Inconstitucionalidade nº 61/98, julgada em 14 de fevereiro de

2000, por terem sido de iniciativa do Poder Legislativo, e não do Executivo, pelo que não poderiam aumentar as

despesas deste Poder (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, 2004).

127

punição: a responsabilidade das autoridades infratoras, “que vêm a ser, em primeiro lugar, os

titulares dos Poderes Executivos (Presidente da República, governadores de estado e prefeitos)”

(CASTRO, 1998, p. 87). Por sinal, o § 2.º do artigo 208 da Constituição prevê que “O não-

oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa

responsabilidade da autoridade competente”. O segundo tipo de punição, que não se aplica à

União, é a intervenção da União no Estado (art. 34, II, e, introduzido pela emenda

Constitucional n° 14/1996) e do Estado no Município (art. 35, III da Constituição da República).

Os dois dispositivos foram alterados pela emenda n° 29/2000 para incluir entre as hipótese de

intervenção o descumprimento do mínimo exigido nos serviços de saúde.

Foi discutida, na constituinte que aprovaria a Constituição de 1891, a inclusão

de artigo que preveria o ensino primário obrigatório gratuito, que deveria ser regulado pelos

Estados. Não foi aprovado, o que não surpreende, tendo em vista o caráter oligárquico do

Legislativo na República Velha, “dando a cada Estado o direito de um dia decretar, se assim lhe

parecer, a abolição da propria gratuidade do ensino primario num paiz de analphabetos”

(ROURE, 1920, p. 278).

A primeira previsão constitucional de vinculação de recursos dos impostos à

educação surgiu na Constituição de 1934

117

, cujo artigo 156 determinava que a União e os

Municípios destinassem no mínimo 10%, e os Estados e o Distrito Federal, 20% para

manutenção e desenvolvimento do ensino. A Constituição de 1946 manteve os índices, com

exceção dos Municípios, que passaram a ter que destinar 20% da receita dos impostos. As

Constituições de períodos autoritários, 1937, 1967 e 1969, não surpreendentemente, tendo em

vista seu caráter mais restritivo em relação aos direitos humanos, não previram vinculação do

orçamento à educação

118

Qual era a efetividade dessas previsões? Lembra Pinto Ferreira, em

117 A Constituição de 1934 trazia previsões que não foram repetidas posteriormente no direito constitucional

brasileiro, favoráveis ao financiamento do ensino. No parágrafo único do artigo 156, previu que “Para a

realização do ensino nas zonas rurais, a União reservará no mínimo, vinte por cento das cotas destinadas à

educação no respectivo orçamento anual.” Ademais, segundo o artigo 157, “A União, os Estados e o Distrito

Federal reservarão uma parte dos seus patrimônios territoriais para a formação dos respectivos fundos de

educação.” Esses Fundos, segundo o parágrafo primeiro desse artigo, seriam constituídos pelas “sobras das

dotações orçamentárias acrescidas das doações, percentagens sobre o produto de vendas de terras públicas, taxas

especiais e outros recursos financeiros”, que a União, os Estados e os Municípios deveriam aplicar

“exclusivamente em obras educativas, determinadas em lei”.

118 No regime militar, buscou-se criar uma vinculação à educação das receitas dos Municípios por meio das leis

federais 5692/1971 e 6536/1978. Pontes de Miranda, indignado, escreveu: “O pendor dos homens de 1937 e 1964

era para tomada do poder e exercício do poder. Nem sequer prometeram destinação de verbas.” (1987, p. 359). A

Constituição de 1969, contudo, previa a aplicação de vinte por cento da “receita tributária municipal” no ensino

primário (artigo 15, § 3º, f).

128

comentário à Constituição de 1988, que, embora datasse de “longo tempo” a vinculação de um

porcentual mínimo à educação, ela “sempre foi um malogro” (1995, p. 107). A Constituição de

1946 não trazia sanção contra o descumprimento da vinculação, pelo que não era cumprida

(BRASIL. CONSULTORIA GERAL DA REPÚBLICA, 1984, p. 282-283) – para Pontes de

Miranda, contudo, seria possível intervenção federal no caso de violação pelos Estados ou pelos

Municípios (1987, p. 359). Sob a égide da Constituição de 1969, pela falta de instrumentos por

meio dos quais o direito à educação pudesse ser garantido, ele era um “direito público subjetivo

inadimplido” (NASCIMENTO, 1991, p. 75).

No fim da ditadura militar, a Constituição de 1969 foi contudo alterada

(tratou-se da emenda n. 24/1983, que ficou conhecida como Emenda Calmon) e passou a prever

os índices de 13% para a União e 25% para Estados, Distrito Federal e Municípios. O Poder

Executivo federal não se dignou prontamente a cumprir a nova norma constitucional: em 1984,

o índice foi de apenas 8,5% (CASTRO, 1998, p. 88). A lei n° 7348 de 1985 exigiu a criação de

mecanismos para o controle da vinculação de recursos. No entanto, somente com a lei

orçamentária de 1990, o Executivo federal especificou as dotações para manutenção e

desenvolvimento do ensino conforme previsto e o Tribunal de Contas da União passou a apurar

a porcentagem referente na receita líquida de impostos. Tornaram-se regra a manipulação

contábil e a violação da vinculação constitucional. Muitos programas classificados como

manutenção e desenvolvimento do ensino, na verdade, deveriam estar sob outra rubrica, como

“defesa terrestre” (CASTRO, 1998, p. 87-91). O Tribunal de Contas da União pôde verificar a

metodologia equivocada do Executivo:

A evolução dos gastos da União em educação mostra que as despesas federais com a

manutenção e o desenvolvimento do ensino diminuíram de R$ 6,7 bilhões em 1996 para R$

5,3 bilhões em 1999, a preços correntes. Nesse mesmo quadriênio as receitas de impostos

aumentaram de R$ 53 bilhões para R$ 73,7 bilhões, conforme demonstrativos do Balanço

Geral da União reproduzidos no subitem 6.9.2., enquanto a receita de contribuições cresceu

R$ 34,4 bilhões.

Além dessa diminuição de R$ 1,4 bilhão, a interpretação do § 6o, do art. 60, do ADCT,

dispositivo que trata da alocação de recursos orçamentários para a erradicação do

analfabetismo e o desenvolvimento do ensino fundamental, pelo Executivo, traduziu-se

numa metodologia de cálculo indevida e que diminui os valores a serem alocados a essas

ações, conforme reiteradamente assinalado nas contas do Governo.

Por último, o descaso do Governo Federal com a estruturação de uma base confiável de

informações pode ser constatado pela divergência entre os projetos/atividades incluídos na

129

lei orçamentária anual como atrelados à manutenção e desenvolvimento do ensino e aqueles

informados no quadro do Balanço Geral da União, que consolida os valores referidos. [...]

Diversos autores têm afirmado que a origem da desigualdade social está no analfabetismo e

nos baixos níveis de escolaridade da população. A educação tem sido reiteradamente

apontada como a forma mais efetiva de equalização de oportunidades para os brasileiros.

Embora o número de inscrições no sistema educacional tenha aumentado, há ainda cerca de

16 milhões de analfabetos no Brasil, principalmente nos estados mais pobres da República.

A estratégia de transferir o ônus financeiro para essas unidades e o controle dos gastos para

a sociedade não parece contribuir para a diminuição das desigualdades no País. (2000, p.

329-330)

Enquanto a receita de impostos da União ascendia, abismavam-se os aportes

para manutenção e desenvolvimento do ensino. Com isso, não eram incomuns os programas que

praticamente não deixaram o status de previsão orçamentária, e não foram executados

119

– fato,

aliás, que costuma ocorrer com a lei orçamentária.

Segundo o Tribunal de Contas da União, no exercício de 2002 a vinculação

constitucional foi cumprida pelo governo federal (2003, p. 466); também em 2003, com

aplicação de 35% da receita líquida de impostos (2004, p. 491). Todavia, é preciso lembrar que

esse quadro ocorre paralelamente ao declínio da participação dos impostos nas receitas da União

e o aumento das contribuições sociais, cujas receitas não são vinculadas; e também à

desvinculação das receitas (por meio de emenda constitucional), com o índice de vinte por

cento, o que levou a educação a perder, estimadamente, R$ 3,6 bilhões em 2003 (INEP, 2004a,

p. 119)

120

A ilegalidade das políticas públicas do Executivo, crônica na área da

educação, persiste na questão do financiamento do FUNDEF (Fundo de Manutenção e

119 Como exemplo no exercício de 2000, segundo o Tribunal de Contas da União: “O Programa

Desenvolvimento do Ensino Médio teve crédito autorizado de R$ 239,6 milhões, sendo R$ 160 milhões para

expansão e melhoria da rede escolar incluídos no crédito especial destinado ao Projeto Alvorada e R$ 24,3

milhões programados em ações do PROMED – Projeto Escola Jovem. No entanto, no exercício de 2000, suas

metas não foram executadas uma vez que a liberação dos recursos, no primeiro caso, só ocorreu em 27/12/2000 e,

no caso do PROMED, os recursos não puderam ser repassados às unidades federadas em decorrência da

proibição de transferências de recursos em período eleitoral.” (2001, p. 519)

120 O artigo 76 do ADCT, alterado pela emenda n° 42 de 1993, rege atualmente o assunto e desvincula, “no

período de 2003 a 2007”, “vinte por cento da arrecadação da União de impostos, contribuições sociais e de

intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados no referido período, seus adicionais

e respectivos acréscimos legais.” O parágrafo 2º do mesmo artigo exclui da desvinculação a contribuição social

do salário-educação. Esse artigo havia sido incluído pela emenda n° 27, de 2000, e previa em sua redação original

que a desvinculação dar-se-ia de 2000 a 2003. Dessa forma, as disposições constitucionais transitórias tornaram-

se na forma permanente de não-cumprimento do corpo principal da Constituição.

130

Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério), previsto na lei nº

9.424/96

121

, de acordo com a emenda constitucional n° 14/1996:

Ressalte-se que o valor mínimo nacional do custo por aluno, previsto no art. 6º da Lei nº

9.424, de 24 de dezembro de 1996, que deveria servir de base para a complementação da

União aos recursos do FUNDEF, não corresponde ainda ao custo do padrão mínimo de

qualidade de ensino, na forma definida por dispositivos da Constituição, do ADCT e da Lei

de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. (BRASIL. TCU. 2004, p. 491)

A média nacional também foi subestimada pelo governo do Presidente Inácio

Lula da Silva em 2003 e 2004. O Partido dos Trabalhadores (PT) abandonou as recentes críticas

ao procedimento idêntico do governo de Fernando Henrique Cardoso para repetir a mesma

política (DAVIES, 2004).

A situação da fiscalização contábil das contas públicas em nível estadual e

municipal é pior, tendo em vista a baixa confiabilidade técnica e institucional dos tribunais de

contas; uma das manobras contábeis consiste no empenho de determinada quantia para

manutenção e desenvolvimento do ensino, enquadrá-la como restos a pagar e, no exercício

seguinte, simplesmente cancelá-la. Davies (2004, p. 49-50) dá como exemplo o governo do

Estado do Rio de Janeiro durante a gestão do governador Marcello Alencar, do Partido da Social

Democracia Brasileira (PSDB), que usou esse expediente em 1996, quando empenhou 1,4

bilhões de reais para cancelar 750 milhões no exercício seguinte. O Tribunal de Contas do

121 A emenda constitucional n° 14/1996 modificou o artigo 60 do ADCT para prever que “Nos dez primeiros

anos da promulgação desta Emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão não menos de

sessenta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal, à manutenção e ao

desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e a

remuneração condigna do magistério”. O FUNDEF, instrumento de redução das desigualdades regionais, durará

até 2006. A lei n° 9.424 criou um sistema pelo qual o governo federal calcula a média nacional de gasto por aluno

no ensino fundamental e complementa esse valor quando o Estado da Federação está abaixo da média. Essa

complementação vem sendo feita desde 1998, e desde esse ano o governo federal tem subestimado a média – a

União fixou R$ 315,00 em 1998, e a União Nacional dos Dirigentes Municipais de Educação estima que o valor

correto teria sido R$ 419,00 (OLIVEIRA, 2001, p. 83).

O Tribunal de Contas, desde 1999, tem recomendado ao governo federal o cálculo correto da média anual dos

gastos por aluno. O governo federal alegou que “o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino

Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF não é um Fundo Nacional, e sim vários Fundos

estaduais, não cabendo, portanto, o cálculo do valor mínimo anual por aluno em função de uma média nacional

da previsão da receita total em relação ao número total de alunos matriculados no ensino fundamental, acrescido

do total estimado de novas matrículas.” (TCU, 2001, p. 544)

Segundo o Executivo, não haveria nem mesmo previsão jurídica para o cálculo: “Informa, ainda, que embora

estatisticamente seja possível efetivar a operação preconizada na média nacional, a mesma não encontra qualquer

indício de previsão jurídica, quer na Emenda Constitucional nº 14/96, quer na Lei nº 9.424/96, das quais pode-se

extrair claramente que inexiste juridicamente a figura do Fundo Nacional sobre o qual se fundamenta toda a

argumentação da média nacional.” (TCU, 2001, p. 544).

131

Estado aprovou as contas sem nem mesmo mencionar, ou talvez notar, a manobra, e se manteve

inerte diante de denúncias a respeito, bem como o Ministério Público.

A ilegalidade crônica das políticas públicas de educação não se limitam à

questão do financiamento da manutenção e do desenvolvimento do ensino, mas abrange outros

campos. Nina Beatriz Ranieri, em sua notável tese sobre a educação superior no Brasil,

demonstrou como as normas infralegais, como decretos e portarias, perverteram o sentido da lei

n° 9.394 de 1996, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, e a regulamentação nega o que foi

previsto na lei (2000, p. 36). Por exemplo, os limites legais da autonomia das universidades são

comumente violados pelo governo federal (2000, p. 261). Embora estudando com outra

metodologia outro problema da educação, compartilho da conclusão de Ranieri de que o

desajuste entre “as práticas informais e a legalidade formal” pode “provocar a desarticulação do

sistema jurídico e a arbitrariedade, com graves prejuízos à implementação das políticas públicas

em geral” (2000, p. 262). Deve-se notar que a implementação deficiente dessas políticas

corresponde a uma violação ao compromisso internacional relativo ao direito à educação, o que

se verá adiante.

III.2.2 A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal

sobre vinculação orçamentária à manutenção e ao desenvolvimento do ensino:

Nesse panorama, deve-se analisar a jurisprudência do Tribunal Superior

Eleitoral a respeito da lei complementar n° 64 de 18 de maio de 1990, que prevê as hipóteses de

inelegibilidade:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

[...]

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral,

transitada em julgado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político,

para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se

realizarem 3 (três) anos seguintes;

e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela

132

prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o

patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes

eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena;

f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de 4

(quatro) anos;

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas

por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a

questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as

eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão;

h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que

beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em

processo, com sentença transitada em julgado, para as eleições que se realizarem nos 3 (três)

anos seguintes ao término do seu mandato ou do período de sua permanência no cargo;

Não é freqüente que contas do Executivo sejam rejeitadas, tendo em vista o

julgamento antes político do que técnico dos tribunais de contas e do Legislativo.

Apenas em determinadas conjunções políticas em que o Executivo não

consiga maioria no Legislativo, o administrador faltoso tem suas contas rejeitadas, como nesta:

o PSDB recorreu ao Tribunal Superior Eleitoral contra decisão que indeferiu a candidatura de

Bruno João Patelli a Prefeito de Campo Limpo Paulista, pois teve, em 1989, suas contas

rejeitadas do exercício de 1986, quando exercia o cargo de Prefeito, por não ter aplicado na

manutenção e desenvolvimento do ensino 25% das receitas de impostos. O candidato não havia

recorrido à Justiça para desfazer a rejeição das contas, pelo que, à evidência, se aplicaria o

previsto no artigo 1º, I, g da lei complementar n° 64.

Tratou-se do recurso eleitoral n° 10.138 – SP, julgado em 1992. O relator,

Ministro Torquato Jardim, em seu voto, foi favorável à decisão de inelegibilidade:

[...] o Tribunal de Contas de São Paulo certificou que o parecer prévio foi pela rejeição das

contas (fls. 25 – 25v.). Que a Câmara de Vereadores aprovou o parecer dá conta o próprio

recorrente (fl. 129), notícia repetida no acórdão recorrido (fl. 251).

Presentes, pois, os pressupostos de inelegibilidade da letra g.

2. Não me parece desprezível que a rejeição das contas seja pela não aplicação do

percentual, constitucionalmente obrigatório, em educação, como o entende o Ministério

Público Eleitoral, para afastar a inelegibilidade.

A letra g não permite distinguir a destinação da verba pública malversada para se fazer

incidir ou não a inelegibilidade. [grifo do original]

133

De fato, a lei de inelegibilidades fala tão-somente de decisão irrecorrível, que

havia ocorrido, e de rejeição das contas por irregularidade insanável. Como o ano orçamentário

não pode mais voltar (afinal, é característica natural do tempo não retroagir), não podem mais

ser desfeitos os prejuízos que, naquele ano escolar, sofreram os alunos e os profissionais de

ensino

122

. Parece claro, mas Torquato Jardim fez questão de lembrar que a lei não afirma que,

por rejeição de contas devido à violação da vinculação constitucional para a manutenção e

desenvolvimento do ensino, o candidato não perde a elegibilidade. A aparente obviedade teve

que ser ressaltada porque o Ministério Público assumiu outra posição. Aristides Junqueira

Alvarenga, então procurador-geral eleitoral, em seu parecer afirmou:

Merece provimento o recurso, uma vez que nos autos a notícia das irregularidades restringe-

se a fatos que não implicam improbidade. Com efeito, a única notícia existente, nos autos, é

a de que as contas foram rejeitadas “unicamente por ter aquele órgão entendido que a

Prefeitura não aplicou no ENSINO os 25% do montante arrecadado com impostos próprios

e impostos transferidos...” (fl. 58). [grifo do original]

É curiosa a ênfase do Ministério público no ensino, como se se tratasse de

assunto de mínima importância. No julgamento, o relator foi vencido. Sepúlveda Pertence, que

foi um dos Ministros que discordou do voto do relator, sustentou que “esse déficit de aplicação

do mínimo constitucional em determinada atividade governamental, não denota, em nenhum dos

seus caracteres, nem nos mais largos critérios do Tribunal, o conceito de improbidade ou de

abuso do exercício do cargo público que está à base da inelegibilidade”.

O argumento, compartilhado pelos outros Ministros, exceto José Cândido, que

acompanhou o relator, merece uma breve análise: deve-se lembrar que não se trata de simples

“determinada atividade governamental”; trata-se da que era, nessa época, a única exceção, entre

as políticas públicas, à proibição de vinculação de receitas prevista no artigo 167 da

Constituição. Ademais, a vinculação, como se viu, tem previsão constitucional.

O abuso de poder tem previsão legal distinta: trata-se das letras d e h do inciso

I do artigo 1.º da lei complementar nº 64. A letra e é que se refere a crimes contra a

administração pública e o patrimônio público. A letra g, previsão da inelegibilidade em virtude

122 Entre os possíveis prejuízos do financiamento precário da educação, está a taxa de distorção idade-série, que

mede o atraso escolar. No Brasil, o percentual de alunos que está em atraso, no ensino fundamental, é de 33,9%

e, no ensino médio, de 49,3% (INEP, 2004b).

134

da rejeição de contas, corresponde a uma outra hipótese, que não deve ser confundida com as

outras, muito menos exigir, como aconteceu, que ela só pudesse ser aplicada se outras hipóteses

de inelegibilidade acontecessem simultaneamente. A orientação tomada pelo TSE, portanto,

correspondeu a uma revogação desse dispositivo legal.

No recurso eleitoral n° 10.266-SP, julgado dias depois, em que foi recorrente

Walter Santana Menk, candidato a Prefeito de Cananéia pelo PSD (Partido Social Democrático),

a mesma questão foi examinada. O Ministro Torquato Jardim resolveu alertar, sem sucesso, para

possíveis conseqüências nefastas dessa jurisprudência do TSE:

Ressalvo meu entendimento de que a desobediência a norma constitucional, auto-aplicável

da declaratória de princípio, deve sempre ter conseqüência no campo do direito positivo.

Ao não conferir efeito, no âmbito do direito eleitoral, ao descumprimento de norma

constitucional auto-aplicável e evidente em si mesma, no que tange a utilização de dinheiros

públicos, o egrégio Tribunal, com as devidas vênias à maioria que nele já se compôs,

ensejará conseqüências imprevisíveis ao erário municipal e, particularmente, à manutenção

e ao desenvolvimento do ensino.

A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso

extraordinário n.° 160.432-8 SP, em 1993, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de

apreciar a questão. Havia sido impugnada a candidatura de José de Nadai, candidato do Partido

do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) a Prefeito do Município do Sumaré, porque

teve suas contas rejeitadas devido “tão-somente” (para usar a expressão do Ministro Celso de

Melo) “à inobservância do percentual mínimo garantido ao Ensino” quando Prefeito em 1986. O

relator, Celso de Mello, manifestou-se favoravelmente à jurisprudência do TSE:

[...] a Corte Eleitoral, limitando-se a interpretar o estatuto legal das inelegibilidades,

proclamou que a falta de aplicação de um percentual mínimo no ensino público não se

subsume à noção de irregularidade insanável, apta a afetar, nos termos da Lei

Complementar n

64/90, quando rejeitadas as contas do Administrador por órgão

competente, a capacidade eleitoral passiva do cidadão.

O pronunciamento do Tribunal Superior Eleitoral, dessa maneira, não importou em qualquer

ofensa ao texto da Constituição, mesmo porque a hipótese de inelegibilidade em causa,

estando unicamente prevista em lei complementar, não teria o condão de ensejar, no

específico contexto destes autos – e quanto à definição do seu alcance – o debate em torno

da aplicação do preceito constitucional inscrito no art. 15, § 3

, d, da Carta de 1969 e no art.

135

212 da Constituição de 1988. [grifos do original]

Não haveria, segundo o Ministro, ofensa direta à Constituição; todo o

problema dar-se-ia em plano infra-constitucional, a saber, a interpretação da Lei complementar

n° 64. Portanto, a única sanção aplicável por violação do percentual mínimo seria, no caso, a

intervenção estadual:

O fato que resultou inquestionável neste caso, Sr. Presidente – a partir do entendimento

consubstanciado no acórdão recorrido –, é que a norma constitucional institutiva dos

percentuais com destinação compulsória e aplicação específica ao ensino não impõe ao

Administrador faltoso, que deixe eventualmente de cumpri-la, a sanção política da

inelegibilidade.

Desse modo, a única conseqüência jurídico-constitucional que pode emergir do

inadimplemento dessa obrigação imposta pela Lei Fundamental consiste na possibilidade de

intervenção estadual nos Municípios (CF, art. 35, III). [grifo do original]

É surpreendente que seja referendada pelo tribunal constitucional brasileiro a

posição de que não é grave o descumprimento da vinculação constitucional de receita prevista

na Constituição. Trata-se de uma postura formalista, na medida em que ignora que, no mundo

dos fatos, tal interpretação permitirá mais violações ao referido artigo 212, e por recusar-se a ver

inconstitucionalidade na interpretação dada pelo Tribunal Superior Eleitoral de um diploma

legal que é constitucional.

A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, confirmada pelo Supremo

Tribunal Federal, corresponde a uma perversão do sistema criado pela Constituição, na medida

em que a última medida, e mais drástica, que é a intervenção, torna-se praticamente a única.

Clarice Seixas Duarte lembra que “havendo outros meios de coerção, como a via judicial, a via

política (Câmara dos Vereadores) e o controle externo do Tribunal de Contas, estes devem ser

utilizados em primeiro lugar, sem prejuízo de, num segundo momento, em caso de condenação,

utilizar-se a outra modalidade de intervenção” (2003, p. 296).

Tais formas de controle, que deveriam ser usadas em primeiro lugar, deixam

de sê-lo, o que é muito interessante aos políticos que desviam verba da manutenção e

desenvolvimento do ensino. De fato, o Tribunal Superior Eleitoral, a partir da jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, ratificou seu entendimento de que não havia responsabilidade do

administrador nesses casos. No recurso eleitoral especial n° 13.293-SE, julgado em 1996, o

136

relator Francisco Rezek adotou como motivação para o seu voto parecer do Ministério Público

no julgamento acima referido do STF, segundo o qual:

[...] a responsabilidade em tal hipótese, é do município e não do prefeito municipal

individualmente. Isto porque a aplicação de recursos é um ato complexo do qual participam

Legislativo e Executivo, por envolver a previsão de verba, matéria de lei, e a execução

orçamentária, ato do prefeito.

Ora, é perfeitamente possível identificar a responsabilidade do Prefeito

quando a violação da vinculação constitucional decorre da execução do orçamento, que é

controlada pelos tribunais de contas! Essa jurisprudência, favorável a maus administradores, em

verdade revoga parte da lei das inelegibilidades.

A inconsistência da posição assumida pelo TSE de aniquilamento da previsão

de punição para a autoridade responsável pelo inadimplemento do dever constitucional

manifesta-se, entre outras conseqüências funestas, na inexistência de punição para a área federal.

Porquanto a Constituição apenas previu, como se referiu acima, intervenção nos Estados e nos

Municípios por descumprimento do percentual mínimo – não seria possível intervenção na

União pelos outros membros da federação...

A inadequação da jurisprudência pode ser constatada ainda pelo fato de que a

intervenção, apesar de ter que seguir trâmites jurídicos, é essencialmente uma medida de

natureza política, e não uma sanção jurídica

123

, razão pela qual ainda não houve, desde a

Constituição de 1988, intervenção federal em Estado, apesar dos vários pedidos. Dessa forma,

embora formalmente eficaz, o preceito constitucional da vinculação tende a ter sua efetividade

reduzida. A Constituição dificultou, por sinal, a possibilidade de intervenção, e o maior óbice é,

seguramente, o do § 1.º do artigo 60: “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de

intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.” Não há momento em que não

esteja sendo discutida ou votada emenda constitucional...

Contra a lei orçamentária da União, já se tentou ação direta de

inconstitucionalidade, proposta pela Procuradoria-Geral da República, no caso da lei n° 8.175,

relativa ao exercício de 1991. A lei desrespeitaria o disposto no artigo 60 do ADCT que, na

época, previa que ao menos cinqüenta por cento das receitas vinculadas à manutenção e ao

123 Rubens Ricúpero chegou a afirmar que a intervenção federal, que seria o único instrumento de que disporia

a União quando os Estados federados violassem os tratados internacionais, é um “mecanismo voluntário” (1996,

p. 168).

137

desenvolvimento do ensino deveriam ser usadas para “eliminar o analfabetismo e universalizar o

ensino fundamental” nos dez primeiros anos da promulgação da Constituição. Esse artigo jamais

foi cumprido pela União, pois ela tem seus gastos concentrados no ensino superior, e foi

alterado pela emenda constitucional n° 14 de 1996.

Enquanto essa previsão era vigente, tentou-se assegurar o seu cumprimento

por meio de ação direta de inconstitucionalidade. A ação, de número 535, foi julgada

prejudicada em 1994, pois a lei de 1991 – anual – não era mais vigente. De fato, tendo em vista

a falta de celeridade do Judiciário nacional, esse tipo de ação jamais será apreciada, pelo que

inexistem recursos efetivos contra esse problema no direito brasileiro.

Curioso notar que, neste caso, a deficiência na vinculação de recursos à

educação não pôde ser julgada porque o dano tornou-se insanável – o ano orçamentário já havia

passado. Na jurisprudência sobre inelegibilidade, o argumento usado foi justamente o oposto:

essa deficiência não se caracterizaria como irregularidade insanável, portanto não poderia gerar

o efeito de limitar os direitos políticos do mau administrador. À inconstância dos argumentos

corresponde a imutabilidade dos resultados: o prejuízo à educação.

Com isso, é ferido o compromisso internacional de implementação

progressiva do direito à educação, na medida em que é comprometida a garantia de

financiamento da manutenção e desenvolvimento do ensino. A implementação pode ser

conceituada como o conjunto de decisões, de organismos e de comportamentos de atores,

concernentes à concretização de uma lei ou de um programa político (BLANKENBOURG,

1993, p. 291). Os direitos que demandam aplicação stricto sensu são aqueles que podem ser

obtidos diretamente por meio da prestação jurisdicional, ou diretamente pelo interessado. Os

direitos que necessitam de implementação são aqueles que não podem ser obtidos diretamente

por meio da prestação jurisdicional, uma vez que dependem da consecução de uma política

pública. Sem o controle das políticas públicas (neste caso, do financiamento), não se pode

garantir a efetividade desse tipo de direito.

A violação ocorre, deve-se ressaltar, por meio de uma posição isolacionista,

porquanto a força vinculante dos princípios internacionais da progressividade dos direitos

sociais e da garantia da dimensão coletiva do direito à educação é ignorada em prol de supostas

restrições do direito nacional. E o princípio, lembra-nos Comparato, distingue-se das regras pela

“maior amplidão do seu campo de incidência”, “maior força jurídica” e “permanência em vigor

em caso de conflito normativo” (1999, p. 15). A normatividade dos princípios confere o caráter

138

obrigatório à Declaração de Direitos Humanos da ONU (COMPARATO, 1999, p. 14) e de

diversas previsões dos tratados internacionais, cuja amplidão de incidência caracteriza-as como

princípios jurídicos.

Dessa forma, não há o que se estranhar na afirmação de que as previsões do

Direito internacional acerca dos direitos econômicos, sociais e culturais incidem diretamente

sobre as políticas públicas; asseveram Victor Abramovich e Chrstian Courtis que cabe às

decisões judiciais ser instrumento para a formação dessas políticas (1999, p. 360-361); os

tratados internacionais nessa matéria podem ser aplicados diretamente pelos tribunais nacionais.

Scheinin (1999, p. 366-367) evoca o exemplo do direito à assistência social, previsto na Carta

Social Européia e aplicado pelos tribunais da Suécia, embora seja um Estado dualista, pelo que,

em princípio, o tratado não teria aplicabilidade direta.

Com a negação do acesso à educação, o ensino superior mantém seu caráter

elitista, e mantém atualidade o quadro que Lima Barreto apontou na crônica antes aludida, As

reformas e os “doutores”, de 1921: “[...] os jovens doutores podem se encher de várias

prosápias e afastar concorrentes mais capazes.

Não tem outro fim atualmente o nosso ensino superior.” (2004, p. 304).

Interessante é notar que a dimensão individual do direito à educação é

garantida pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, encontram solução satisfatória casos em que é

solicitado o deferimento da matrícula de alunos em escolas públicas, negadas pelo poder público

geralmente por alegação de falta de vagas. Já há decisões que determinam que o Município

proporcione até mesmo matrícula em pré-escola (ou seja, o dever constitucional não engloba

apenas o ensino fundamental). O Ministro Marco Aurélio decidiu como relator no recurso

extraordinário n° 411.518-2 SP, julgado em 2004, que o Município de Santo André deveria fazer

a matrícula de menor em creche, tendo em vista o disposto no artigo 208, IV da Constituição da

República: é dever do Estado o “atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis

anos de idade”.

Todavia, a realização da dimensão individual desse direito social pode ser

efetiva, se a dimensão coletiva é negada? A resposta, evidentemente, é negativa. Tércio Sampaio

Ferraz Júnior, como exemplo de falta de “eficácia social” dos direitos humanos, refere-se

justamente à educação: “Se se obriga a freqüência da criança à escola até os 14 anos de idade,

mas não se dão escolas ou condições mínimas para que a família possa sustentá-la, esta norma é

letra morta.” (2000, p. 294). Sem a dimensão coletiva desse direito social, que é o da realização

139

de políticas públicas eficientes, a própria dimensão individual é comprometida. Essa noção,

presente no Direito internacional, é discutida na seção seguinte.

III.2.3 A questão da proteção dos direitos sociais pelo Direito internacional e a dicotomia

entre coletivo e individual no direito brasileiro:

A dicotomia entre as dimensões individual e coletiva não é incomum no

Direito brasileiro. Em certos campos, ela é estrutural, como no Direito do trabalho: ao lado da

legislação trabalhista, há o direito sindical. A estrutura sindical brasileira, inspirada, ao tempo de

Vargas, pelo modelo do fascismo italiano, ainda não se libertou completamente das origens,

marcadas pela necessidade de autorização do Estado para a criação das organizações sindicais e

pela possibilidade de intervenção do Ministério do Trabalho. A Constituição de 1988, enfim,

proibiu a interferência e a intervenção do Estado, bem como a autorização do Estado para a

criação das organizações sindicais (art. 8, I). Contudo, persistem o princípio da unicidade da

representação sindical na mesma base territorial (art. 8º, II) e a contribuição compulsória,

conhecida como imposto sindical (art. 8º, IV), que permite que sindicatos sem nenhuma

representatividade efetiva sobrevivam às custas da categoria.

Tarso Genro vê uma “relação contraditória entre a legislação do trabalho

individual que afirma o trabalhador como portador de direitos subjetivos que se esgotam na sua

individualidade, e a legislação do direito sindical e coletivo, que concretamente é um obstáculo

à consolidação de direitos subjetivos coletivos” [grifos do original] (1988, p. 69). Essa

contradição decorre da dicotomia entre individual e coletivo, paralela à contradição entre

particular e público, que Machado de Assis apontava na crônica de 1876 sobre a cultura da

ilegalidade no Brasil. Apesar de direitos individuais serem previstos, os instrumentos coletivos e

associativos que serviriam para garanti-lo sofrem deficiências que limitam a efetividade

daqueles direitos.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no tocante às normas

internacionais de direitos sociais, têm refletido essa dicotomia, presente em nossa cultura

jurídica, que reforça uma cultura política contrária à autonomia das classes trabalhadoras. Um

140

exemplo foi a representação de inconstitucionalidade n° 803, promovida pela Procuradoria-

Geral da República contra o Decreto legislativo n° 33 de 1964, que ratificou a Convenção n°

110 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Essa Convenção, de 1958, diz respeito aos trabalhadores em plantações e foi

ratificada pelo Brasil em 1965. Expressões dos artigos 62, 64 e 68, § 2º foram consideradas

inconstitucionais em 1977. O Brasil, porém, já a havia denunciado em 1970, pelo que o tratado

já não mais o vinculava.

Na ementa do acórdão (e durante o julgamento), os Ministros cometem um

evidente erro de Direito internacional, induzidos pelo Procurador-Geral da República. Na

Representação, o Procurador afirmou que o “Congresso nacional a [a Convenção] ratificou pelo

Decreto legislativo n° 33/1964”. Os Ministros repetem o manifesto equívoco em seus votos. De

acordo com a longeva prática internacional, e também segundo a Constituição brasileira da

época (e a atual, pode-se acrescentar), a competência para a prática do ato internacional de

ratificação de tratado é do Poder Executivo. A aprovação do tratado pelo Poder Legislativo, que

deve ser prévia à ratificação, é ato interno e não vincula o Estado internacionalmente.

A Procuradoria-Geral da República e o Supremo Tribunal Federal, pois,

demonstravam pouca intimidade com conceitos básicos do Direito internacional. A pouca

familiaridade com esse ramo jurídico desdobrou-se em hostilidade durante o julgamento, com

uma tomada de posição nitidamente isolacionista e também contrária aos direitos sociais na sua

dimensão coletiva. Previa a Convenção:

Art. 62. Os empregadores e os trabalhadores sem qualquer distinção têm direito, sem

autorização prévia, de constituir organizações de sua escolha, bem como de se filiar a essas

organizações, com a única condição de se sujeitarem aos estatutos desta última.

[...]

Art. 64. As organizações de empregadores e as de trabalhadores não são sujeitos a

dissolução ou suspensão pelas autoridades administrativas.

[...]

Art. 68 [...]

2. A legislação nacional não deverá ser contrária nem aplicada de modo contrário às

garantias previstas pela presente parte da Convenção.

O parágrafo segundo do artigo 68 referia-se à seção sobre liberdade sindical, à

qual pertencem os outros artigos transcritos.

141

A Carta de 1969 previa a liberdade sindical no artigo 159, dispondo sobre as

organizações sindicais que “a sua constituição, a representação legal, nas convenções coletivas

do trabalho e o exercício de funções delegadas pelo poder público serão reguladas em lei”. À

evidência, a Convenção não poderia ser considerada inconstitucional, uma vez que estava de

acordo com o princípio constitucional da liberdade sindical, e tinha trazido a regulamentação

legal requerida.

Contudo, essa liberdade, na prática, era negada pela regulamentação infra-

constitucional. E não convinha à ditadura militar, pressurosa de intervir nos movimentos de

trabalhadores, conceder-lhes autonomia. O Supremo Tribunal Federal, embebido na cultura

autoritária, deixou-se guiar pelo princípio hermenêutico jamais expresso, mas tantas vezes

implícito, da inefetividade das disposições constitucionais sobre direitos humanos, e considerou

inconstitucionais as expressões “sem autorização prévia” e “com a única condição de se

sujeitarem aos estatutos destas últimas” do artigo 62, de forma a tutelar a liberdade sindical; “ou

suspensão” do artigo 64, para a intervenção do Estado na vida sindical; e o § 2º do artigo 68, de

maneira que, hermeneuticamente, a legislação nacional, já interpretada segundo o princípio da

inefetividade da liberdade constitucionalmente prevista, pudesse sê-lo em desacordo com a

liberdade prevista no tratado internacional.

O Procurador-Geral da República empregou como fundamento da

representação de inconstitucionalidade o que Garapon chama de “provincianismo

constitucional”, a saber, limitar no Direito o universalismo pelo constitucionalismo, numa

equivocada inquietude pela identidade da cultura jurídica nacional (1992). Hoje, como

Canotilho bem lembra, o Direito constitucional é, “cada vez mais”, internacional e também (no

caso da União Européia) comunitariamente dependente (2002, p. 212). O provincianismo

constitucional corresponde a um isolacionismo jurídico que, no caso, serviu para impedir que os

direitos humanos fossem ampliados pelo Direito internacional. Prosseguia o Procurador-Geral:

[...] aplicada a Convenção, de que se trata, como lei interna, ocorrerá drástica e radical

subversão no sistema sindical brasileiro, alienando-lhe as peculiaridades e singularidades já

estratificadas depois de longa experiência legislativa. Além do mais, todo um sistema

embasado em princípios éticos, filosóficos e políticos, consubstanciando as aspirações

nacionais e exprimindo a vocação das classes produtoras – empresários e operários –, não

poderia ser destruído, por força de convenções internacionais, sem por em grave risco a

segurança das organizações classistas já existentes.

142

A autonomia das organizações sindicais, embora prevista na Constituição, foi

atacada como estrangeirismo violador dos valores nacionais. De fato, atacar esses supostos

valores não estava entre os planos da ditadura militar. O isolacionismo da posição é claro na

posição de que não poderia haver mudança legislativa por tratado internacional. O argumento

não fazia sentido no sistema constitucional, tampouco em relação à legitimidade democrática

(sei, contudo, que não se trataria de um argumento a ser levado em conta em época de atos

institucionais e decretos-lei) devido à aprovação pelo Congresso do tratado. O apelo do

Procurador à tradição faz-nos remontar às considerações no primeiro e no segundo capítulos a

esse típico argumento do conservadorismo, denunciado por Rousseau a respeito de Grotius e por

Marx sobre a Escola Histórica do Direito, a qual legitimava a ignomínia de hoje pela de ontem.

O Ministro Djaci Falcão, relator da representação, viu apenas contrariedade à

lei, e a isso chamou inconstitucionalidade, em relação ao artigo 64: ao perceber que a

Convenção previa de forma diferente da Consolidação das Leis do Trabalho e do Estatuto do

Trabalhador Rural. A Convenção “Não se coaduna, desse modo, com a diretriz legal. Tenho,

pois, como inconstitucional a expressão “ou suspensão”.” [grifos meus].

É de notar que não são raros os casos em que o Supremo Tribunal Federal

conheceu hipóteses de inconstitucionalidade indireta. Na jurisprudência antes referida sobre a lei

de inelegibilidades, ocorreu ofensa que, formalmente, era indireta (a interpretação não tirava a

eficácia formal do artigo sobre vinculação de receitas ao ensino), mas materialmente direta à

vinculação constitucional, tendo em vista que a interpretação dada pelo Tribunal Superior

Eleitoral retira a garantia jurídica (a sanção da inelegibilidade) de eficácia social, ou efetividade

daquela vinculação. Na presente representação de inconstitucionalidade, o antagonismo da

Convenção em relação à lei nacional já existente foi convertido em inconstitucionalidade, em

vez de se considerar que as normas legais internas contrárias ao tratado haviam sido revogadas –

trata-se, pois, de uma inconstitucionalidade indiretíssima, na verdade transversa, pois a

Convenção apenas mantinha o princípio da Carta de 1969...

Em relação ao § 2.º do artigo 68, o relator não encontrou mais a dizer senão

“contrapõe-se ao espírito do art. 159, da Constituição Federal, antes esclarecido”. O extremo

laconismo da motivação, se se pode falar em motivação no caso, parece-me ocultar, sob o véu

retumbante do silêncio, o profundo antagonismo da disposições com a principiologia adotada

pelo Supremo Tribunal Federal.

Este é o ponto mais importante: segundo a orientação do Tribunal, as

143

liberdades previstas na Constituição deveriam ser interpretadas restritivamente, podendo ser

limitadas por normas infra-constitucionais. Trata-se não apenas de uma interpretação

assistemática, como também infensa aos direitos humanos (esse tipo de interpretação, ver-se-á

na seção 3.3 deste trabalho, ainda é adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em relação ao Pacto

de São José da Costa Rica). Estudou-se, na seção II.4 deste trabalho, como o princípio da

efetividade, no Direito internacional dos direitos humanos, é previsto para evitar a produção

legal da ilegalidade e, assim, tentar garantir a máxima eficácia desses direitos em um

determinado contexto. O dispositivo da Convenção n° 110 previa tão-somente que a lei interna

deveria respeitar o princípio da liberdade sindical prevista naquela seção do tratado, que, como

se viu, estava previsto na Constituição.

É claro que, tendo expurgado do tratado o que julgaram inconstitucional, não

haveria sentido algum em ver alguma ofensa no § 2º do artigo 68, eis que nada mais haveria

sobrado, na Convenção, de ofensa à lei interna. O problema, contudo, é que se trata de uma

norma sobre direito – norma secundária, na teoria de Hart – que limitava a interpretação e a

aplicação da lei para que fossem conformes com o princípio protegido.

A orientação hermenêutica do Supremo Tribunal Federal era bem oposta: a de,

por meio da lei federal (cuja ratio passa, numa inversão do sistema jurídico, a determinar o

sentido constitucional), impedir a efetividade do princípio da autonomia dos trabalhadores. Não

se trata apenas de irracionalidade; ocorre uma forma de produção legal da ilegalidade, já há

muito praticada. Marx, na célebre análise da Constituição francesa de 4 de novembro de 1848,

revelou como a letra da Constituição, aludindo a “direitos democráticos”, era negada pela lei

eleitoral: a constituição previa que todos os franceses que pudessem exercer direitos políticos

eram elegíveis, mas deixava à lei a tarefa de determinar quem poderia exercer esses direitos.

Com isso, houve uma brutal redução do eleitorado, devido ao voto censitário, que excluiu as

classes trabalhadoras da participação política. Desta forma Marx refere-se aos “detalhes” legais

que negam os princípios constitucionais:

As eternas contradições deste absurdo de uma Constituição mostram de forma

suficientemente clara que, embora a burguesia em palavras possa ser democrática, mas não

em suas ações, ela reconhecerá a verdade de um princípio, mas nunca o implementará – e a

verdadeira “constituição” francesa não se encontra na Carta, que nós interpretamos, e sim

nas leis orgânicas promulgadas acima do fundamento constitucional, as quais nós

brevemente esboçamos ao leitor. Os princípios estavam à mão – os detalhes foram deixados

144

para o futuro, e com esses detalhes a descarada tirania foi de novo erguida como lei!

124

No julgamento da representação, o Ministro Eloy da Rocha discordou da

posição isolacionista dos outros Ministros: “Quando a Constituição preceitua que a lei regulará a

constituição do sindicato obsta a que convenção internacional a regule?”; “O argumento da

maioria é este: a convenção não pode revogar lei ordinária”.

De fato, o julgamento deixou clara a posição de que o direito internacional, na

medida que trouxesse direitos sociais (na área de acordos tributários, por exemplo, o Supremo

Tribunal Federal adotaria posição bem outra, sustentando a eficácia interna de tratados mesmo

diante de normas internas posteriores que lhes eram contrárias, devido ao artigo 98 do Código

Tributário Nacional), somente poderia ser eficaz se não contrariasse as normas infra-

constitucionais já existentes. Nessa área, portanto, o Tribunal fez com que lei anterior ao tratado

o anulasse.

No primeiro capítulo, afirmou-se, com Schwarcz, que a norma internacional

consegue ser recepcionada no Brasil, desde que não encontre condições para ser aplicada. Em

relação aos direitos sociais, pode-se destacar mais um caso: a recente ratificação e a denúncia

pelo Brasil da Convenção nº 158 da OIT. O Congresso Nacional aprovou-a um pouco mais de

dez anos depois de o Brasil tê-la assinado por meio do decreto legislativo n° 68 de 16 de

setembro de 1992. O Poder Executivo ratificou-a em 5 de janeiro de 1995, e, um ano depois, ela

entrou em vigor para o Brasil. Com o decreto n° 1.855, de 10 de abril de 1996, o Presidente da

República enfim a promulgou

125

. Em 20 de novembro do mesmo ano, todavia, o Executivo

resolveu denunciá-la, e o Presidente da República editou o decreto n° 2.100, de 20 de dezembro

de 1996, tornando público que, em 20 de novembro do ano seguinte, a Convenção deixaria de

vigorar para o Brasil.

Essa Convenção previa a proteção do trabalhador contra a demissão

injustificada mediante reintegração ou indenização. Ela havia sido muito discutida na doutrina

trabalhista: seria auto-aplicável

126

? Constitucional? O inciso I do artigo 7.º da Constituição prevê

124 Die ewigen Widersprüche dieses Humbugs von einer Konstitution zeigen klar genug, daß die Bourgeoisie zwar

in Worten demokratisch sein kann, aber nicht in ihren Handlungen, sie wird die Wahrheit eines Prinzips

anerkennen, es aber nie in die Praxis umsetzen - und die wirkliche "Konstitution" Frankreichs findet sich nicht in

der Charta, die wir wiedergegeben haben, sondern in den auf ihrer Grundlage erlassenen organischen Gesetzen,

welche wir dem Leser kurz umrissen haben. Die Prinzipien waren vorhanden - die Details wurden der Zukunft

überlassen, und mit jenen Details wurde die schamlose Tyrannei wieder zum Gesetz erhoben!

125 A morosidade na aprovação dessa Convenção não representou um caso isolado: a urgência raramente

infunde a agenda social dos Poderes no Brasil.

126 Na França, não há dúvida sobre a sua eficácia: o Conselho de Estado considerou-a eficaz no plano interno em

outubro de 2005, em decisão sobre a lei do contrato de “nouvelles embauches” (novas contratações) e a incluiu

145

ser um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, “relação de emprego protegida contra

despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá

indenização compensatória, dentre outros direitos”. Lychowski lembra que esse direito

constitucional inspira-se na doutrina da nulidade da despedida arbitrária (1997, p. 90), pelo que

deve haver reintegração ou pagamento de indenização adequada se o empregado for despedido

arbitrariamente (1997, p. 88).

O governo, com a polêmica, decidiu denunciar o tratado, o que foi uma atitude

inconsistente, segundo Trindade, pois o Brasil havia, três meses antes da denúncia ratificado o

Protocolo de San Salvador, que também prevê a proteção contra dispensa ou demissão

injustificada em seu artigo 7.º (2003, p. 629).

A Confederação Nacional do Transporte

127

e a Confederação Nacional da

Indústria propuseram a ação direta de inconstitucionalidade n.° 1.480 contra a Convenção. Em

setembro de 1997, pouco mais de dois meses antes de ela deixar de vigorar para o Brasil, quase

dez meses depois da denúncia, o Supremo Tribunal Federal julgou a medida liminar para deferi-

la em parte, sem redução do texto. Segundo o relator:

O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta

sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da

concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema

autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional

público.

Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir –

não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei

complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento

legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que

não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive

pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. [grifos do original]

A posição de que não existe o problema de conflito de normas devido ao

na fundamentação da decisão, não verificando conflito entre a lei e a convenção. Há controvérsia, no entanto,

sobre essa compatibilidade. Decisão de abril de 2006 do Conselho de Prud’hommes de Longjumeau considerou

que a lei violava a norma da OIT, pois o período desse novo contrato de experiência, que não dá garantias em

caso de demissão, é de dois anos. Tal duração não seria razoável e, por isso, tendo em vista a hierarquia superior

da norma internacional sobre a interna, a nova lei estaria “privada de efeito jurídico” (privée d’effet juridique). A

controvérsia judicial continua.

127 Essa Confederação foi excluída do processo, por ter sido considerado ilegítima à luz do artigo 103 da

Constituição.

146

“primado da Constituição”, repetidas vezes corroborada pelo Supremo Tribunal Federal, que

equivale a afirmar que o Direito internacional é parte do direito nacional – afirmação

incompatível, escreveu Kelsen, com a existência de uma pluralidade de Estados, e tributária da

tese da soberania absoluta do Estado; trata-se mesmo de uma “negação radical do direito

internacional” (KELSEN, 2002, p. 130-132). O argumento, pois, demonstra certa dificuldade do

Supremo Tribunal Federal em perceber a existência do mundo. Esse isolacionismo manifesta-se

aqui em uma postura formalista de negação da existência de conflitos normativos, como se a

harmonia do sistema jurídico fosse dada de antemão (comos e viu no segundo capítulo deste

capítulo, a própria história do direito – além da prática cotidiana dos tribunais – negam essa

pretensão), e não tivesse que ser construída pelos aplicadores do Direito. A Corte também

reafirmou sua falta de compromisso com o princípio pacta sunt servanda – ver-se-á, a seguir,

que a Corte Argentina adota posição oposta.

O segundo parágrafo é interessante porque explicita outra limitação para os

tratados internacionais, dentro da cultura jurídica isolacionista que o Tribunal reflete: eles não

podem abordar matéria de lei complementar – que é prevista no inciso I do artigo 7º da

Constituição. como resultado, a Convenção n.º 158 só poderia ter força “programática”. Foi

decidido “afastar qualquer exegese” que “venha a tê-las [as normas da Convenção] como auto-

aplicáveis” [grifo do original].

O Ministro Carlos Velloso discordou dessa posição. Não se trataria de conflito

com o artigo 7.º, I da Constituição, porquanto a Convenção deveria integrar-se segundo o § 2.º

do artigo 5.º, na categoria de tratado de direitos humanos:

[...] é lícito afirmar que a Convenção 158/OIT incorporou-se à ordem jurídica brasileira com

característica autônoma, vale dizer, independentemente da disposição inscrita no art. 7º, I,

da C.F. [...]

[...] É dizer, ela contém direitos e garantias, que são direitos e garantias fundamentais dos

trabalhadores de cunho constitucional, na forma do que estabelece o § 2º do art. 5º, da C. F.

Carlos Velloso também considerou, em contraste com a maioria, que a

convenção, em suas linhas gerais, era auto-aplicável. De acordo com a interpretação adotada

neste trabalho ao dispositivo constitucional sobre tratados de direitos humanos, penso que a

posição desse Ministro era a mais acertada.

Em 2001, a ação foi julgada extinta: devido à denúncia, ela perdeu o objeto.

147

No entanto, a questão não foi encerrada: espera julgamento a ação direta de

inconstitucionalidade n° 1625, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na

Agricultura (CONTAG) e a Central Única dos Trabalhadores (CUT)

128

, que ataca a denúncia da

Convenção n° 158, feita pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso. A petição inicial da ação

fundamenta-se em parecer de Arnaldo Sussekind, que opinou, seguindo a posição de Pontes de

Miranda diante da Constituição de 1967, pela inconstitucionalidade de denúncia de tratado sem

a anuência do Congresso Nacional devido à previsão do artigo 49, I da Constituição: compete

exclusivamente ao Congresso “resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou atos

internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. O

relator, Maurício Corrêa, e Carlos Britto votaram no sentido de julgar a ação procedente em

parte para que a denúncia apenas se tornasse eficaz após o referendo do Congresso Nacional. O

Ministro Nelson Jobim pediu vistas dos autos e o julgamento da liminar foi interrompido em 2

de outubro de 2003. Somente em 29 de março de 2006 o julgamento prosseguiu, e Nelson Jobim

votou pela improcedência da ação. Nessa ocasião, o Ministro Joaquim Barbosa pediu vista dos

autos.

Na seção II.3 deste trabalho, aludiu-se às limitações do Direito internacional

em garantir os direitos humanos. A deficiência é maior no campo dos direitos econômicos,

sociais e culturais. Lembra Malcolm Shaw que o Comitê criado pelo Pacto Internacional sobre

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU não é autônomo e tem meios fracos de

implementação (2003, p. 287).

O sistema europeu possui também falhas. Na União Européia, áreas como

educação e saúde estão excluídas não são campo de normas de harmonização entre os Estados,

pelo que a ação social comunitária se concentra principalmente no campo do trabalho (BELL,

2002, p. 386). O Tratado de Roma, que criou a Comunidade Econômica Européia, é explícito:

no artigo 149, § 4º. prevê a “exclusão de qualquer harmonização das disposições legislativas e

regulamentares dos Estados-Membros” na área de saúde, e medida análoga é prevista para a

educação pública no artigo 152, § 4.º, c.

Os direitos econômicos sociais e culturais, embora sejam objeto de

fiscalização internacional (como da Organização Internacional do Trabalho e do Comitê do

Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), normalmente recebem mecanismos de

proteção mais fracos, como o sistema de envio de relatórios. No Conselho da Europa, por

128 A CUT, por maioria, foi excluída do processo, tendo em vista sua falta de legitimidade diante do artigo 103

da Constituição da República.

148

exemplo, há um sistema de queixas coletivas referente à Carta Social Européia; as queixas são

enviadas ao Comitê Europeu de Direitos Sociais, formado por especialistas independentes, que

prepara um relatório. Mas é o Comitê de Ministros, que representa os governos europeus, que

tem o poder de fazer recomendações, com base nos trabalhos do Comitê Europeu de Direitos

Sociais, aos Estados que porventura estejam a violar a Carta Social. Mas aqueles trabalhos

tendem a ser desconsiderados, na maior parte das vezes. Como resultado, por vezes a efetividade

do sistema tende a se confundir com o simples envio de relatórios pelos Estados que são

membros do tratado. Por exemplo, o Comitê de Ministros, apesar do relatório em que o Comitê

Europeu de Direitos Sociais constatou a violação da Carta pelo Estado português, devido à

queixa n° 1 de 1998, não dirigiu recomendação a Portugal por não combater a exploração do

trabalho infantil. O caráter político do Comitê de Ministros faz com que tenda a absolver os

Estados na maior parte das vezes (CHURCHILL; KHALIQ, 2004, p. 447).

A OEA aprovou o Protocolo de San Salvador, que se destinam a proteger os

direitos econômicos, sociais e culturais, que não são objeto do Pacto de São José da Costa Rica.

A Corte Interamericana não tem competência para julgar as violações desse Protocolo, que são

controladas por meio de um sistema de envio de “relatórios periódicos sobre as medidas

progressivas” (artigo 19) adotadas pelos Estados para a implementação dos direitos previstos. O

§ 6º do artigo 19, contudo, prevê duas exceções: em caso de violação do artigo 8º, § 1º, a

(“direito dos trabalhadores de organizar sindicatos e de filiar-se ao de sua escolha, para proteger

e promover seus interesses”) e 13 (direito à educação), “tal situação poderia dar lugar, mediante

participação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e, quando cabível, da Corte

Interamericana de Direitos Humanos, à aplicação do sistema de petições individuais regulado

pelos artigos 44 a 51 e 61 a 69 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.” O

condicional “poderia”, creio, refere-se ao fato de que nem todos os Estados reconhecem a

competência da Corte, e à possibilidade de a Comissão não aceitar a petição, caso não estejam

presentes as condições de admissibilidade

129

. É claro que a apreciação pela Corte só se dará em

relação a Estados que lhe reconheceram a jurisdição. O parágrafo seguinte prevê a competência

tradicional da Comissão Interamericana para formular recomendações aos Estados-membros da

OEA.

129 O texto em inglês é mais assertivo, com o uso do verbo may em vez de might: “Any instance in which the

rights established in paragraph a) of Article 8 and in Article 13 are violated by action directly attributable to a

State Party to this Protocol may give rise, through participation of the Inter-American Commission on Human

Rights and, when applicable, of the Inter-American Court of Human Rights, to application of the system of

individual petitions governed by Article 44 through 51 and 61 through 69 of the American Convention on Human

Rights.”

149

O interessante é que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já possui

jurisprudência sobre direitos econômicos, sociais e culturais com base tão-somente na

Convenção Americana, cujo artigo 26 prevê a progressividade desses direitos. Trata-se do caso

dos Cinco Aposentados contra o Peru, julgado em 2003. Nesse caso, Torres Benvenuto, Mujica

Ruiz-Huidobro, Álvarez Hernández, Bartra Vásquez, e os parentes de Gamarra Ferreyra pediram

a diferença de seus proventos, que foram rebaixados em 1992 pelo Decreto-lei n˚ 25792 em

aproximadamente 78%. A Corte Suprema de Justiça do Peru decidiu em favor dos autores em

1994, mas as sentenças não foram cumpridas, pelo que foram propostas ações de não-

cumprimento por três dos autores. Em 1998 e 2000, o Tribunal Constitucional também decidiu

em favor deles. Em 18 de março de 2002, foram pagas as diferenças entre os valores devidos e

os efetivamente pagos, de novembro de 1992 até fevereiro de 2002, mas sem juros.

Os autores recorreram à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que

acabou por levar o caso à Corte. Foi alegado que lhes foi violado o direito de propriedade sobre

as quantias que deixaram de receber. Foi uma saída jurídica muito criativa, pois a Convenção

não prevê o direito à previdência (um direito social), mas o da propriedade privada (um direito

civil), no artigo 21. A Corte verificou a violação desse artigo:

103. À luz do assinalado na Constituição Política do Peru, do disposto pelo Tribunal

Constitucional peruano, em conformidade con o artículo 29, b da Convenção – o qual proíbe

uma interpretação restritiva dos direitos –, e mediante uma interpretação evolutiva dos

instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos, esta Corte considera que,

desde o momento em que os senhores Carlos Torres Benvenuto, Javier Mujica Ruiz-

Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra e Reymert Bartra

Vásquez pagaram suas contribuições ao fundo de pensões regido pelo Decreto-lei nº 20530,

deixaram de prestar serviços à SBS e foram amparados pelo regime de aposentadorias

previsto no mencionado decreto-lei, adquiriram o direito a que seus proventos se regessem

segundo os termos e condições previstos no mencionado decreto-lei e suas normas conexas.

Em outras palavras, os aposentados adquiriram um direito de propriedade sobre os efeitos

patrimoniais do direito à aposentadoria, em conformidade com o Decreto-lei nº 20530 e nos

termos do artigo 21 da Convenção Americana.

130

130 103.A la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional

peruano, de conformidad con el artículo 29.b) de la Convención -el cual prohíbe una interpretación restrictiva de

los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de

derechos humanos, esta Corte considera que, desde el momento en que los señores Carlos Torres Benvenuto,

Javier Mujica Ruiz-Huidobro, Guillermo Álvarez Hernández, Maximiliano Gamarra Ferreyra y Reymert Bartra

Vásquez pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto-Ley Nº 20530, dejaron de prestar

servicios a la SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho decreto-ley, adquirieron el derecho

a que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto-ley y sus normas

150

Note-se que a Corte seguiu os princípios próprios do Direito internacional dos

direitos humanos: a interpretação não poderia ser restritiva nesse campo, e as fontes jurídicas

foram tratadas de acordo com a intertextualidade dinâmica: tratado e lei interna foram

correlacionados, e o direito foi visto sob um prisma evolutivo.

A Corte também considerou ter havido violações do artigo 25 da Convenção,

que trata da proteção judicial, porquanto as sentenças do Judiciário peruano, favoráveis aos

autores, somente foram executadas em 2002 – oito anos depois das decisões da Corte Suprema

de Justiça.

Interessa particularmente, pela novidade na jurisprudência da Corte da OEA, a

decisão a respeito do artigo 26 da Convenção, que prevê a progressividade dos direitos

econômicos, sociais e culturais. Os autores argumentaram que, como os seus proventos foram

diminuídos, o princípio da progressividade havia sido violado pelo Peru. Esse argumento não foi

acolhido pela Corte, não porque a progressividade não seria controlável por via judicial

(argumento repetido pelos que negam aos direitos sociais, econômicos e culturais o que os

juristas americanos chamam de justiciability, isto é, a possibilidade de um direito ser atendido

por meio da prestação jurisdicional

131

), e sim porque a violação não teria ocorrido no caso:

147. Os direitos econômicos, sociais e culturais têm uma dimensão tanto individual

quanto coletiva. Seu desenvolvimento progressivo, sobre o qual já se pronunciou o Comitê

de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, se deve medir, segundo o

critério deste Tribunal, em função da crescente cobertura dos direitos econômicos, sociais e

culturais em geral, e do direito à seguridade social e à aposentadoria em particular, sobre o

conjunto da população, tendo presentes os imperativos da eqüidade social, e não em função

das circunstâncias de um muito limitado grupo de pensionistas não necessariamente

representativos da situação geral prevalecente.

148. É evidente que esse último é o que ocorre no presente caso e por isso a Corte

considera procedente não estimar a solicitude de pronunciamento sobre o desenvolvimento

progressivo dos direitos econômicos, sociais e culturais no Peru, no marco deste caso.

conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales

del derecho a la pensión, de conformidad con el Decreto-Ley Nº 20530 y en los términos del artículo 21 de la

Convención Americana.

131 Isto é, para o governo americano, os direitos econômicos, sociais e culturais não possuem natureza jurídica.

Lembra Linda Keller que o governo americano sempre foi relutante em considerar que um patamar mínimo de

meios para a sobrevivência fosse considerado um direito. Os EUA são ainda a única grande democracia a não ter

ratificado o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (2003, p. 562). A oposição

explica-se pela ideologia individualista e liberal que prevalece nesse Estado, segundo a qual esses direitos

contrariariam o espírito da economia de mercado.

151

Como a progressividade refere-se à dimensão coletiva, e não à individual, dos

direitos econômicos, sociais e culturais, não seria possível apreciá-la em demanda estritamente

individual. Mas o precedente é importante porque admitiu a possibilidade da Corte avaliar as

políticas públicas de um Estado-membro no tocante à progressividade prevista no artigo 26 da

Convenção Americana de Direitos Humanos. O magistrado Carlos Vicente de Roux Rengifo

discordou da maioria e sustentou em seu voto divergente:

Sem embargo, o raciocínio segundo o qual seria procedente submeter ao test do artigo 26 as

atuações dos Estados que afetam o conjunto da população não aprece ter fundamento na

Convenção, entre outras razões porque a Corte Interamericana não pode exercer – à

diferença do que ocorre com a Comissão – um trabalho de monitoramento geral sobre a

situação dos direitos humanos, quer sejam os civis e políticos, quer sejam os econômicos,

sociais e culturais. O Tribunal somente pode atuar diante de casos de violação de direitos

humanos de pessoas determinadas, sem que a Convenção exija que elas tenham que

alcançar determinado número.

132

O argumento é interessante: seria a Corte competente apenas para demandas

individuais, e não em relação às coletivas? Creio que a resposta deve ser dada em função dos

direitos que ela protege: segundo o artigo 62, § 3.º, ela possui competência, em razão da matéria,

para julgar violações dos direitos previstos no Pacto de São José da Costa Rica. O artigo 26 do

Pacto refere-se às “normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes

da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires”.

Creio que a referência ao Protocolo deve ser entendida como à última alteração em vigor da

Carta (que, hoje, é a do Protocolo de Manágua, de 1993), pois o de Buenos Aires era o último

Protocolo que se havia celebrado quando foi elaborado o Pacto de São José da Costa Rica, e

porque não teria sentido que um texto revogado continuasse em vigor, principalmente na área de

direitos humanos, que deve ser regida pela progressividade.

A Carta da OEA refere-se à erradicação da pobreza crítica (art. 2º, g; art. 3º., f;

art. 34); erradicação do analfabetismo (art. 34, h, art. 50); direito à alimentação (art. 34, j);

132 Sin embargo, el razonamiento según el cual solo sería procedente someter al test del artículo 26 las

actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la población, no parece tener asidero en la Convención,

entre otras razones porque la Corte Interamericana no puede ejercer

−

a diferencia de lo que ocurre con la

Comisión

−

una labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean los civiles y

políticos, ya sean los económicos, sociales y culturales. El Tribunal solo puede actuar frente a casos de violación

de derechos humanos de personas determinadas, sin que la Convención exija éstas tengan que alcanzar

determinado número.

152

direito à habitação (art. 34, k); direito ao trabalho e à aposentadoria (art. 34, b); associação

sindical (art. 34, c); inclusão social (art. 34, f); previdência social (art. 34, h); educação (art. 47 e

49); acesso aos bens culturais (art. 50), entre outros direitos econômicos, sociais e culturais.

Além disso, a Corte Interamericana é competente para julgar violações aos artigos 8.º, a e 13 do

Protocolo de San Salvador, como já referido.

Parece claro, por conseguinte, que a Corte pode apreciar demandas de

natureza coletiva, que digam respeito a políticas públicas do Estado. Que tipo de apreciação ela

poderá fazer a respeito?

Em primeiro lugar, é preciso lembrar que se trata de um campo, no mais das

vezes, ligado a questões de justiça distributiva, isto é, de repartição das riquezas sociais, do uso

dos recursos públicos para a promoção da igualdade e para a redução da exclusão social; por

essa razão, José Reinaldo de Lima Lopes lembra que esse campo é de conflitos multilaterais, e

não bilaterais, e o Judiciário torna-se instância de “negociação ou mediação”, em que “a forma

tradicional de adjudicação é menos eficaz” (2001, p. 82). A “solução natural” desse campo é

uma política pública (1994, p. 24).

Outro desafio é a avaliação da política pública, que, por corresponder,

segundo Comparato, a “uma atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos

tendentes à realização de um objetivo determinado”, “unificada pela sua finalidade”, essas

normas e atos podem se conformar, em si mesmas, às normas orientadoras de ação, embora a

própria política pública, enquanto conjunto, viole os objetivos dessas normas que impõem

determinados programas de atividades (1998, p. 45). Comparato entende necessária, no Brasil,

uma emenda constitucional que permitisse uma demanda judicial de inconstitucionalidade de

políticas públicas com efeito desconstitutivo e também, segundo a hipótese, injuntivo ou

mandamental (1998, p. 47). Nesse ponto, deve-se reconhecer que haveria uma grande

dificuldade de o Judiciário analisar tecnicamente as políticas públicas e os problemas de

planejamento, questões a que esse Poder não está habituado; a análise técnica de peritos seria

inafastável.

Ademais, como lembra Clarice Seixas Duarte, a implementação dos direitos

sociais por meio do Judiciário relaciona-se com os limites entre o jurídico e a esfera política,

fazendo-se necessário que o Judiciário não se omita diante da ilegalidade, ou da

inconstitucionalidade das políticas públicas – mas essa omissão, segundo a autora, está arraigada

na cultura jurídica brasileira, sob o pretexto de uma “neutralidade axiológica” (2004, p. 117),

153

que se pode comparar à meta de neutralidade política da Teoria Pura do Direito.

Além das dificuldades apontadas por esses três autores sobre o exame judicial

das políticas públicas no campo dos Judiciários nacionais, no âmbito do Direito internacional há

mais um fator complicador: a soberania. Poderia um tribunal internacional avaliar as políticas

públicas internas de um Estado?

Deve-se reconhecer que, na realidade internacional, esse controle já ocorre no

campo das organizações internacionais financeiras e econômicas: o Fundo Monetário

Internacional (FMI), por exemplo, por meio do princípio da condicionalidade, realiza

empréstimos a Estados membros com dificuldades de ordem cambial ou financeira, se esses

Estados seguirem determinadas políticas econômicas que, teoricamente, resolverão seus

problemas

133

. O sistema arbitral de soluções de controvérsias da Organização Mundial do

Comércio pode avaliar a conformidade de uma política, por exemplo, de incentivo aos

produtores nacionais, em relação aos tratados constitutivos dessa Organização

134

. Deve-se

lembrar que também o Direito internacional ambiental diz respeito diretamente às políticas

públicas, não apenas na área de preservação ambiental, mas também no tocante à política

econômica e industrial, na busca de reduzir a poluição

135

Portanto, não seria inusitado, no campo do Direito internacional, que a Corte

Interamericana de Direitos Humanos examinasse a conformidade de uma política pública a fins

133 Com posição bem contrária a essas instituições internacionais, André Carvalho Ramos é favorável a

responsabilizar internacionalmente o Estado devido à implementação das políticas de ajuste estrutural

preconizadas por instituições financeiras internacionais como o FMI (2002, p. 260-261). Nesse caso, ocorre um

conflito entre o Direito internacional dos direitos humanos e o Direito internacional financeiro. A dificuldade de

resolvê-lo – deveria ser afirmada a prevalência das normas de direitos humanos, caracterizadas como jus cogens –

está ligada até a inexistência de um tribunal internacional próprio para esse tipo de conflito.

134 Caso recente é o da queixa instaurada por Austrália, Brasil e Tailândia (WT/DS266/R) sobre subsídios para a

exportação de algodão, contra a Política Agrícola Comum (PAC) da União Européia, que subsidia fortemente os

agricultores da União, numa situação de concorrência desleal em relação aos produtores estrangeiros. O Brasil

reclamou que, somente em 2002, o regime do açúcar da União Européia causou-lhe perdas de 494 milhões de

dólares. No relatório do caso, o Grupo Especial (panel, em inglês) de árbitros recomendou que a regulação do

Conselho das Comunidades Européias, bem como todas as outras medidas ligadas ao regime do açúcar, fossem

modificadas em conformidade com os dispositivos de subsídios para exportação do Acordo sobre Agricultura da

OMC. (8.5 In light of the above conclusions, the Panel recommends that the Dispute Settlement Body request the

European Communities to bring its EC Council Regulation No. 1260/2001, as well as all other measures

implementing or related to the European Communities' sugar regime, into conformity with its obligations in respect

of export subsidies under the Agreement on Agriculture.)

135 Um exemplo é o Protocolo de Quioto, relativo à Convenção-Quadro das Nações unidas sobre a Mudança do

Clima. O trtatado prevê metas de diminuição de emissão de gases de efeito estufa, que vem gerando o

aquecimento do clima do planeta. Entre outras medidas, prevê no artigo 2º., § 1º., V e VI, como obrigações aos

Estados membros: “A redução gradual ou eliminação de imperfeições de mercado, de incentivos fiscais, de

isenções tributárias e tarifárias e de subsídios para todos os setores emissores de gases de efeito estufa que sejam

contrários ao objetivo da Convenção e aplicação de instrumentos de mercado;” e “O estímulo a reformas

adequadas em setores relevantes, visando a promoção de políticas e medidas que limitem ou reduzam emissões

de gases de efeito estufa [...]”. Isto é, o tratado impõe limites às políticas econômicas em prol da preservação

ambiental, motivo pelo qual o principal emissor desses gases, os Estados Unidos, recusou-se a ratificá-lo.

154

propugnados por tratado internacional. No caso aqui estudado sobre a violação do percentual

mínimo da vinculação constitucional das receitas de impostos à manutenção e ao

desenvolvimento do ensino, trata-se da dimensão coletiva do direito à educação, pelo que a

queixa poderia fundamentar-se no princípio da progressividade dos direitos previstos no artigo

26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, bem como no artigo 13 do Protocolo de

San Salvador. No tocante à admissibilidade e ao pedido, devem-se destacar os seguintes pontos:

• Em relação às condições de admissibilidade da

queixa, deve-se apontar que a regra do esgotamento

dos recursos de direito interno não é um óbice. Neste

caso, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, é possível provar que esses recursos não são

efetivos, pelo que não é necessário tentar fazer uso

deles para apresentar a queixa à Comissão

Interamericana. Segundo a Corte, no julgamento das

preliminares do caso Velázquez Rodríguez contra

Honduras em 1987, “os Estados partes se obrigam a

fornecer recursos judiciais efetivos às vítimas de

violação dos direitos humanos (art. 25) [...] Por isso,

quando se invocam certas exceções à regra do não-

esgotamento dos recursos internos, como são a

inefetividade de tais recursos ou a inexistência do

devido processo legal, não apenas se está alegando

que o ofendido não está obrigado a interpor tais

recursos, senão que indiretamente se está imputando

ao Estado envolvido uma nova violação das

obrigações contraídas pela Convenção.”

136

;

• No tocante ao prazo de seis meses do artigo 46, b, da

Convenção Americana, deve-se contá-la a partir do

136 91. […] los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación

de los derechos humanos (art. 25) […] Por eso, cuando se invocan ciertas excepciones a la regla de no

agotamiento de los recursos internos, como son la inefectividad de tales recursos o la inexistencia del debido

proceso legal, no sólo se está alegando que el agraviado no está obligado a interponer tales recursos, sino que

indirectamente se está imputando al Estado involucrado una nueva violación a las obligaciones contraídas por la

Convención.

155

conhecimento da violação do direito, o que

provavelmente ocorrerá após a execução da lei

orçamentária;

• A violação por Estado federado ou Município

também acarreta a responsabilidade internacional do

Estado

137

;

• Como a demanda se refere à dimensão coletiva do

direito à educação, segundo a jurisprudência da

Corte a partir do caso dos Cinco Aposentados, o

princípio da progressividade pode ser apreciado, o

que não ocorreria se se tratasse da dimensão

individual;

• Caso a questão não se resolva no âmbito da

Comissão Interamericana, a sentença, segundo o

artigo 63, deverá ser uma medida de que o Estado

destine, ou compense, os recursos desviados da

manutenção e do desenvolvimento do ensino.

Poderia a Corte determinar que o Estado adotasse um programa determinado,

fazendo as vezes do administrador público? Creio que não, por faltar ao tribunal internacional a

legitimidade para tanto. André Carvalho bem recorda que as políticas econômicas são fruto de

escolha ideológica dos governos, referendada (“em geral”) pelo pleito popular; mas cabe aos

órgãos internacionais condenarem o Estado por políticas governamentais que violem a

implementação dos direitos sociais (2002, p. 260).

III.3 As dívidas da liberdade: o Supremo Tribunal Federal e a prisão civil por dívidas

A Constituição de 1988 permitiu que o legislador ordinário criasse apenas

137 Como a Corte decidiu no caso Garrido e Baigorria contra a Argentina, em 1996.

156

duas hipóteses de prisão civil, no inciso LXVII do artigo 5.º “Não haverá prisão civil por dívida,

salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e

a do depositário infiel.”

O Supremo Tribunal Federal veio a discutir a questão no tocante ao Decreto-

lei n.º 911 de 1969, sobre o contrato de alienação fiduciária em garantia. Nele se previu, quando

a obrigação não for adimplida e o bem não for encontrado, depois de formalizada a busca e

apreensão, a conversão da mesma em ação de depósito. Dessa forma, o devedor fiduciante

inadimplente poderia ser constrangido por meio da medida de prisão civil. A norma, pois, foi

editada para atender os interesses das instituições financeiras, que passaram a contar com mais

esse meio de coação sobre os devedores. Lembra Moreira Alves que diversas decisões judiciais

negavam a possibilidade de prisão civil com base na lei do mercado de capitais (lei n° 4728 de

1968) até ela ser alterada pelo decreto-lei (1979, p. 12).

No entanto, o Direito internacional dos direitos humanos, na mesma época em

que o decreto-lei foi assinado, vinha limitando as hipóteses de prisão civil

138

e proibiu a que é

prevista nessa legislação da ditadura militar brasileira. A prisão civil, hoje um anacronismo

jurídico, foi cada vez mais restringida com o avanço dos sistemas legais; sua sobrevivência em

casos muito limitados deve-se a razões de política legislativa, muito justas, a meu ver, no caso

de alimentos. Prevê o parágrafo 7º do artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos

Humanos que “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de

autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação

alimentar.” O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos contém previsão análoga:

“Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual.”

Como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos foi promulgado no Brasil (por meio do

Decreto n.° 592 de 6 de julho de 1992) antes da Convenção Americana, alguém poderia

sustentar que é desde esse Pacto que a hipótese de prisão civil criada pelo decreto-lei foi

revogada.

Não creio que seja a melhor leitura: o decreto-lei, em verdade, ampliou, por

meio de analogia entre o devedor fiduciante e o depositário infiel, à revelia da Constituição, que

exigia, nesse ponto, uma interpretação restritiva. Não se trata de institutos jurídicos

assemelhados, tendo em vista que a finalidade da alienação fiduciária em garantia é a alienação

138 No mesmo sentido, note-se que o Protocolo n .º 4 da Convenção para a Proteção dos Direitos Humanos e das

Liberdades Fundamentais do Conselho da Europa, em seu artigo 1.º, passou a vedar a privação de liberdade por

inadimplemento de contrato: “Ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir

uma obrigação contratual.”

157

de bem, o que não ocorre no contrato de depósito. Como escreveu Orlando Gomes, o devedor-

fiduciante não recebe a coisa para guardá-la, nem o credor fiduciário a entrega com essa

finalidade (1971, p. 121). Segundo o jurista, para o credor “a ação de depósito não é meio

satisfatório de execução do crédito” (1971, p. 122). A prisão civil, no entanto, é “o mais

enérgico meio processual de obter-se a restituição de um bem” (1971, p. 84).

Como a previsão constitucional correspondia a uma exceção a um direito

humano (a liberdade), deveria ter sido lida restritivamente, ou seja, trata-se de uma previsão

numerus clausus que não poderia ter sido inovada por norma infra-constitucional.

Já à época de nascença, o decreto-lei seria inconstitucional. O Supremo

Tribunal Federal, contudo, não o considerou assim. Transcrevo parte do voto do Ministro Xavier

de Albuquerque, relator do recurso extraordinário n. 75.221-GB, decidido em 1972, em que se

considerou constitucional a prisão de civil do devedor em alienação fiduciária em garantia:

[...] não se ofendeu o § 17 do mesmo artigo da Constituição [artigo 153], porque a lei

expressamente atribui ao devedor, na alienação fiduciária, a qualidade de depositário, com

todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

O que previa o dispositivo citado da Constituição de 1969? “Não haverá

prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel ou do responsável pelo

inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei.” A norma é clara: em princípio, não

haverá a prisão civil – essa é a garantia individual. A lei, contudo, poderá instituir duas exceções

(a Constituição, nota-se, não obriga que o legislador preveja essas exceções; trata-se do que José

Afonso da Silva denomina de norma de eficácia contida).

Moreira Alves, apoiando-se em Pontes de Miranda, afirmou, em monografia

sobre o assunto, não haver inconstitucionalidade alguma no decreto-lei, apesar de a Constituição

de 1969 não ter previsto a alienação fiduciária em garantia como exceção à vedação de prisão

civil, pois a Carta estaria usando o “sentido genérico” de depositário infiel, que representaria

todo possuidor ou tenedor da coisa alheia (1979, p. 174). Trata-se, pois, de uma interpretação

não-restritiva das exceções a esse preceito constitucional de garantia da liberdade.

Essa interpretação correspondeu a uma traição à história da jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal: a Constituição de 1934, lembrava Clovis Bevilaqua, havia abolido a

prisão por dívida, entre as garantias do artigo 130 (previa o inciso 30: “Não haverá prisão por

dívidas, multas ou custas.”). O Supremo Tribunal Federal decidiu, todavia, que a possibilidade

158

de prisão do depositário, prevista no Código Civil, como forma compulsiva de restituição do

bem, não era prisão por dívida – interpretação correta. Se se tratasse de um depósito simulado,

isto é, de uma compra e venda disfarçada de depósito, a prisão civil, de acordo com o Supremo

Tribunal Federal, seria ilícita (1976a, p. 273):

Constituia constrangimento illegal a prisão ordenada com fundamento no art. 1287 do

Codigo Civil, desde quando se mostrava que o deposito era simulado, para encobrir uma

operação de compra e venda, não podendo o vendedor, para garantia do pagamento do preço

combinado com o comprador ficar este como depositario da coisa comprada (Acc. do

Supremo Tribunal Federal, na Revista do mesmo, vol. LIII, os 3-5).

Se o preceito constitucional proibia o uso da prisão civil quando (até mesmo

em um contrato que tinha como forma a do depósito), o intuito verdadeiro era a de compra e

venda, como se poderia aceitar, anos depois, que outro contrato (a alienação fiduciária), cujo fim

é a compra e venda, pudesse fazer uso da prisão civil? Decerto, na época do regime militar, o

Supremo Tribunal Federal era outro, menos atento à liberdade.

Não é preciso lembrar da regra de interpretação Exceptiones sunt strictissimae

interpretationis, isto é, as exceções devem ser interpretadas restritivamente. Em vez disso, pode-

se invocar o Direito Internacional dos Direitos Humanos, segundo o qual se deve adotar a

interpretação que confira maior efetividade, e que não distorça a finalidade da previsão legal,

como se viu no capítulo anterior deste trabalho. O Supremo Tribunal Federal adotou posição

contrária: a norma constitucional de liberdade poderia ser restringida pela lei ordinária,

bastando que a lei criasse novas equiparações com as duas exceções previstas no artigo 153, que

deveriam ser únicas. Dessa forma, o artigo foi interpretado de forma a ter subvertida a sua

finalidade (a restrição da prisão civil) e passou a ter uma efetividade paradoxal, na medida em

que era interpretado para a sua própria negação.

A jurisprudência, portanto, era heterodoxa tanto em relação ao direito

constitucional, quanto em relação à principiologia própria dos direitos humanos, que se rege

pelos princípios da efetividade e da prevalência da norma que for mais benéfica. Com isso,

houve a produção legal da ilegalidade nesse campo específico.

O Brasil, porém, estava sob ditadura militar, não correspondia a um estado de

direito. Dessa forma, conforme se analisou no primeiro capítulo deste trabalho, a própria ordem

constitucional criada pelo governo autoritário era violada por esse governo segundo uma cultura

159

política (e jurídica) contrária aos direitos humanos. Ademais, o Estado não era membro do Pacto

Internacional de Direitos Civis e Políticos, tampouco da Convenção Americana sobre Direitos

Humanos. Dessa forma, não era de surpreender que o Supremo Tribunal Federal, após ter

sofrido intervenção pelo Executivo por meio do AI-5 em 1968 (com esse ato institucional, foram

afastados os Ministros Evandro Lins e Silva, Hermes Lima e Victor Nunes Leal

139

), refletisse

essa cultura jurídica

140

A Constituição de 1988 sofreu a influência da internacionalização dos direitos

humanos. Contudo, apesar da previsão do artigo 5.º inciso LXVII (que proíbe, em redação

semelhante à de 1969, que a lei crie formas de prisão civil, exceto nos casos de dívida alimentar

e de depositário infiel), o Supremo Tribunal Federal continuou a considerar o Decreto-lei

constitucional

141

. Ademais, essa Corte examinou ainda se havia conflito entre esse Decreto-lei e

o Pacto de São José da Costa Rica, invadindo a competência constitucional do Superior Tribunal

de Justiça (MAGALHÃES: 2000, p. 99), de acordo com a letra a do inciso III do artigo 105, que

prevê a este último Tribunal a competência de decidir o conflito entre lei federal e tratado

internacional.

Segundo Néri da Silveira

142

, cuja posição tornou-se a predominante na Corte, a

Convenção Americana de Direitos Humanos apresenta-se na hierarquia de lei ordinária no

139 O Supremo Tribunal Federal contrariava os interesses da ditadura por aplicar o direito vigente, concedendo

habeas corpus a governadores perseguidos pelo regime militar, como Mauro Borges de Goiás (que acabou de

qulaquer forma afastado, por meio de intervenção federal aprovada pelo Cogresso). O Ato Institucional n° 2, de

1965, aumentou o número de Ministros de 11 para 16. No entanto, o Supremo continuava agindo com

independência. Com o AI-5, os Ministros Lafayette de Andrada e Antônio Gonçalves de Oliveira pediram

aposentadoria, em protesto contra a intervenção da ditadura no Judciário. Com o AI-5, a competência do

Supremo Trribunal Federal foi diminuída, tendo sido suspensa a concessão de habeas corpus em crimes contra a

segurança nacional, crimes políticos, contra ordem econômica e economia popular, e os habeas corpus dengados

pro outras Cortes passaram a ser apreciados pelo Supremo apenas por meio de recurso, e não de ação originária, o

que tornava o trâmite bem mais moroso. O AI 6, de 1969, retomou o número de 11 Ministros. Como afirmou

Antônio Gonçalves de Oliveira, “Com aquelas aposentadorias e as alterações na competência do Supremo,

perdeu-se o interesse na questão do número de Ministros.” (VALE, 1976, p. 193).

140 Deve-se dizer que escolha de Ministros pelos governos militares contribuiu para essa cultura, tendo em vista

a nomeação de alguns juristas diretamente identificados com o pensamento do regime. Em alguns casos, menos

laudatórios para a moralidade pública, o Ministro permaneceu no Supremo Tribunal Federal apenas o tempo

suficiente para aposentar-se. Foi o caso de Alfredo Buzaid, que foi Ministro da Justiça de 1969 a 1974 (época do

governo Médici). Por indicação do Presidente João Figueiredo, ele tomou posse no Supremo Tribunal no dia 30

de março de 1982 e lá permaneceu até se aposentar por decreto de 20 de julho de 1984 (no período das férias

forenses).

A Constituição de 1988 trouxe a exigência de permanência de cinco anos no cargo, o que impede que os tribunais

superiores sejam tratados pelo Executivo como uma espécie de fundo de previdência especial para os amigos do

poder. No entanto, ainda hoje, o sistema de escolha de Ministros do Supremo Tribunal Federal, que se baseia na

indicação pelo Executivo, reforça a dependência do Judiciário em relação a esse outro Poder e acentua o

oficialismo da cultura jurídica brasileira em seu tribunal mais alto.

141 O argumento da jurisprudência do Supremo Tribunal manteve-se, como se pode ver no julgamento do

Habeas corpus n.º 70.625-8/130-SP.

142 No Habeas corpus n.º 72.131-1-RJ.

160

ordenamento jurídico brasileiro e não poderia ter revogado o Decreto-lei n.º 911/1969, pois este

corresponde a norma especial, que não é revogada por norma geral (a Convenção), segundo o

princípio previsto na Lei de Introdução ao Código Civil:

Quanto à Convenção Americana de Direitos Humanos São José da Costa Rica, já na

vigência da Constituição de 1988, com hierarquia de norma ordinária, não considero haja

revogado o Decreto-lei n.º 911. Se, nesse Pacto, se prevê a proibição de prisão por dívida,

salvo em se cuidando de dívida proveniente de obrigação de natureza alimentícia, “ut” art.

5.º, § 2.º, não cabe, aí, ver senão a caracterização de norma geral, que não revoga norma

especial anterior, consoante o § 2.º do art. 2.º da lei de Introdução ao Código Civil. Certo

está, assim, que essa Convenção não revogou, com sua entrada em vigor no país as leis

especiais que regulam as figuras de depositário infiel, entre elas, o Decreto-lei n.º 911/1969.

Mesmo que admitamos a surpreendente interpretação de que se trata de um

conflito entre norma geral e norma especial

143

, como o fez o Tribunal, a solução dada ao caso

parece-nos equivocada. O tribunal brasileiro adotou postura metodológica bem diversa da

recomendada pela Comissão de Direito Internacional da ONU no conflito entre norma geral e

norma especial: “o direito geral que ela [norma especial] afasta no momento de sua aplicação

não desaparece totalmente; ele continuará em “segundo plano” e orientará a interpretação da

regra especial” (2004, p. 289)

144

No caso, a norma geral foi simplesmente eclipsada, pois a principiologia

própria dos direitos humanos foi esquecida: a exegese adotada pelo Supremo Tribunal Federal

permite que se criem exceções aos direitos humanos sob a forma de leis especiais. Um exemplo:

apesar da garantia do direito à vida, poderiam ser criadas normas que determinem o genocídio

de determinadas raças, ou de certos credos, opções ideológicas, orientações sexuais, convicções

jurídicas, e que não seriam derrogadas pela “norma geral” do direito à vida.

A autonomia dos ramos de direito está ligada à existência de princípios

próprios de cada um; interpretar determinado dispositivo de acordo com princípios que

143 É oportuno lembrar a interessante tese de Mazzuoli, que demonstra a inconsistência do entendimento do

Supremo Tribunal Federal: se o Pacto de São José da Costa Rica é uma lei geral, ele teria revogado as

disposições do antigo Código Civil e do Código de Processo Civil sobre prisão civil do depositário infiel, tendo

em vista que esses códigos também são leis gerais (2001, p. 220), pelo que as próprias leis especiais que fazem

referência a essas normas, como o próprio Decreto-lei n° 911/1969, teriam ficado “esvaziadas do conteúdo

prisional” (2001, p. 221).

O atual Código Civil prevê a prisão civil do depositário infiel. Segundo Mazzuoli, como o Pacto ter-se-ia

incorporado como norma constitucional, tal previsão (artigo 652) seria nula (2001, p. 236-238).

144 [...] le droit général qu’elle écarte au moment de son application ne disparaît pas totalement; il demeurera «à

l’arrière-plan» et orientera l’interprétation de la règle spéciale.

161

pertencem a outro ramo jurídico leva a uma aplicação errônea da norma.

No caso em tela, a norma de direitos humanos de proteção à liberdade foi

interpretada como se fora um dispositivo de Direito Civil, como o é o Decreto-lei n.º 911/1969.

Tivera o Supremo Tribunal Federal aplicado a principiologia própria dos direitos humanos, ter-

se-ia empregado o princípio da prevalência da norma mais favorável à proteção do indivíduo, e

a conclusão seria bem outra, mesmo se aceitando que o tratado internacional possui o valor de

norma ordinária em nosso ordenamento jurídico.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é tão mais surpreendente, ao

subordinar a liberdade humana a dívidas contratuais, equiparando-a a um mero instituto de

direito civil apesar da previsão legal em contrário, por remontar ao tempo em que a liberdade

efetivamente era objeto de contrato: o direito do escravagismo.

Contudo, dentro dos parâmetros jurídicos do século dezenove, as autoridades

imperiais buscavam prestigiar, nas duas últimas décadas do Império, o valor da liberdade.

Diversos exemplos podem ser citados. A Seção de Justiça do Conselho de Estado (órgão de

assessoria ao Imperador e embrião de um contencioso administrativo que, no Brasil, não chegou

a vingar), decidiu que escravo que recebeu perdão após condenação à pena perpétua deveria ser

considerado liberto devido ao princípio de que “não é licito applicar á bem da escravidão, e para

a escravidão, uma lei toda destinada á liberdade”

145

− princípio oitocentista que se destinava a

evitar a aplicação da norma contra os seus próprios fins, ou seja, evitar a efetividade paradoxal

da norma.

Outro princípio adotado no século XIX é o da prevalência da liberdade,

mesmo contra outros valores jurídicos, princípio esse que remontava ao Direito Romano:

Considerando que a causa da liberdade deve ser sempre protegida, principio aceito pelos

direitos romano, portuguez e patrio, e que são mais fortes e de maior consideração as razões

que há em favor da liberdade, do que as que podem fazer justo o captiveiro (Lei de 1 de

abril de 1680) ;

Considerando que em favor da liberdade são muitas as cousas outorgadas contra as regras

geraes de direito (Ord. do liv. 4.º tit. 11 § 4.º ; revista civel n. 5773 de 9 de Julho de 1859) :

doutrina consagrada igualmente no direito romano, que no Dig. liv. 40 tit. 5.º pag. 24 §10,

firma que á bem liberdade muitas cousas se determinão contra o rigor do direito − multa

contra juris rigorem pro libertate sunt constituta −; e que a mesma disposição se encontra na

145 Resolução de consulta da Seção de Justiça do Conselho de Estado de 17 de setembro de 1872, aprovada pelo

Imperador em 8 de outubro de 1872 (O Direito. Rio de Janeiro, 4(9): 214-20, jan./abr. 1876).

162

Instituta, liv. 2.º tit. 7.º § 4.º;

146

O artigo citado das Ordenações Filipinas tratava da venda de cativos mouros

em Portugal. A aplicação desse dispositivo aos escravos brasileiros representou, pois, uma

interpretação evolutiva, atenta ao novo contexto social.

Não é se espantar que as instituições financeiras no Brasil precisem recorrer, e

o façam, para obter a prisão civil dos devedores fiduciantes, a uma argumentação jurídica que

pode legitimar, como acima visto, uma legislação fascista, e que talvez não fosse acolhida pelos

juízes do século dezenove. É, contudo, motivo de admiração que o Supremo Tribunal Federal

acolha o funesto arrazoado.

O Ministro Marco Aurélio, no habeas corpus n° 72.131, expôs entendimento

diverso dos outros membros do Tribunal, sustentando que haveria incompatibilidade entre o

decreto-lei e a Constituição:

Senhor Presidente, admito a criatividade, quer no campo normativo, quer no da

interpretação de regras que compõem a ordem jurídica. Todavia, tudo há que ocorrer

mediante estrita observância ao Texto Maior que, no caso, excepciona a proibição de vir-se

a ter prisão por dívida civil, fazendo-o de forma limitada. Descabe admitir que a parte final

do inciso LXVII do artigo 5º. da Constituição Federal encerra caminho aberto a que o

legislador cole a contrato de compra e venda – alfim verdadeiro contrato de compra e venda

de bem móvel – esse meio coercitivo para o recebimento do preço pactuado, que é a prisão.

Não é o propósito deste trabalho, contudo, examinar os aspectos

constitucionais da questão, e sim de sua compatibilidade com o Direito internacional. Não há

compatibilidade. Francisco Rezek, que hoje é magistrado na Corte Internacional de Justiça,

afirmou que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi tratada como obra de

extraterrestres pelo tribunal brasileiro (1997b)

147

146 Sentença de 14 de setembro de 1874 do Juízo de Direito de Sorocaba, proferida pelo juiz de direito Joaquim

de Toledo Pisa e Almeida (O Direito. Rio de Janeiro, 7.º vol., p. 149-50, 1874).

147 É interessante mencionar que, segundo o entendimento da antiga Comissão européia de Direitos Humanos,

que tinha por competência o exame de admissibilidade das queixas da Convenção européia, “não é proibido por

essa previsão [artigo 1º. do Protocolo n. 4 à Convenção: “Ninguém deve ser privado de sua liberdade apenas pelo

fato de sua incapacidade de cumprir uma obrigação contratual”] prender uma pessoa se há razões além da

incapacidade material de cumprir obrigações contratuais, por exemplo, se a pessoa referida deliberadamente

recusa adimplir a obrigação” (it is not prohibited under this provision to imprison a person if there are reasons

apart from the material incapacity to fulfil contractual obligations, e.g. if the person concerned deliberately refuses

to fulfil an obligation), em petição de Michael Christakis contra o governo do Chipre, que foi considerada

inadmissível pela Comissão em 1997. A proibição de prisão, pois, não é absoluta no sistema europeu, podendo

ocorrer se houver má-fé do devedor e previsão legal a respeito.

163

No entanto, o mesmo autor, quando Ministro do Supremo Tribunal Federal,

chegou a considerar “legítima” a “prisão civil do devedor fiduciante que descumpre, sem

justificação, ordem judicial para entregar a coisa ou o seu equivalente em dinheiro”, como

relator no julgamento do habeas corpus n.º 71.286-0, quando o Brasil já havia ratificado a

convenção. O magistrado não mencionou o tratado da OEA, tampouco o da ONU, e

simplesmente seguiu a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal: “embora

inegável a excepcionalidade das hipóteses de prisão civil, ante a redação do art. 5º, LXVII, da

Constituição Federal, é válida a equiparação do devedor fiduciário ao depositário infiel”.

Rezek, no entanto, votou, posteriormente, contra a orientação tomada pelo

Supremo Tribunal Federal e conseguiu, com o voto do Ministro Marco Aurélio, a concessão de

habeas corpus na 2.ª turma. Rezek, em seu voto discordante do relator, Ministro Néri da

Silveira, considerou que a previsão de depositário infiel no seio de contratos que não são de

depósito corresponde a uma “frontal agressão ao preceito constitucional maior” e que o tratado

internacional pode limitar a ação do legislador originário; não haveria, portanto, conflito entre a

previsão do inciso LXVII do artigo 5º da Constituição da República e o Pacto de São José da

Costa Rica, e este teria revogado a legislação civil no tocante à prisão do depositário infiel:

O necessário para que a República se envolva num tratado é, no mínimo, igual ao necessário

para produzir direito ordinário. Entretanto, havendo-se raciocinado como se a convenção

não fosse obra que só nos vincula por causa da nossa vontade soberana, exorcizou-se a

convenção como coisa estranha à brasilidade...

Parece-me que o texto vincula, sim, o Brasil, em moldes perfeitamente conformes à

Constituição da República, e que há que prestar-lhe a devida obediência, sob pena de nos

declararmos em situação de ilícito internacional, porque nos obrigamos a fazer uma coisa e

os tribunais fazem outra. (HC n.º 74383-8 MG)

Alguns tribunais estaduais e o Superior Tribunal de Justiça aplicam o Pacto de

São José da Costa Rica, e não o decreto-lei. A posição do Supremo Tribunal Federal é tão mais

digna de pasmo quando se lembra que a Argentina, antes mesmo da reforma constitucional de

1994, já reconhecia a primazia das normas internacionais de direitos humanos, mesmo sem texto

expresso a respeito (CAMINHA, 1999).

Note-se que a afirmação de que a Convenção Americana não estaria em

conformidade com a Constituição da República, por aquela prever um nível mais alto de

proteção, também atenta contra a principiologia do direito internacional dos direitos humanos,

164

no tocante à prevalência da norma que for mais benéfica.

Ademais, recusando-se a admitir a aplicação de uma norma mais favorável do

que a do artigo 5º, LXVII da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal acabou por

violar outro princípio do direito internacional dos direitos humanos, que é o de sua

progressividade, e negar a abertura do parágrafo segundo do artigo 5º. da Constituição. Em

relação a esse princípio, pode-se também evocar a mesma decisão da Corte Européia:

101. A Corte já teve a oportunidade de julgar casos nos quais concluiu pela

existência de maus-tratos que só poderiam ser qualificados como tortura (casos

Aksoy acima citado, p. 2279, § 64, Aydın acima citado, pp. 1891-1892, §§ 83-84 et 86).

Contudo, levando em conta que a Convenção é um “instrumento vivo para ser interpretado à

luz das condições de vida atuais” (ver, notadamente, os casos Tyrer contra Reino Unido de

15 de abril de 1978, série A n° 26, pp. 15-16, § 31, Soering acima citado, p. 40, § 102,

Loizidou c. Turquie du 23 mars 1995, série A n° 310, pp. 26-27, § 71), a Corte estima que

certos atos outrora qualificados como “tratamentos desumanos ou degradantes”, e não de

“tortura”, podem receber uma qualificação diferente no futuro. Com efeito, a Corte estima

que o nível de exigência crescente em matéria de proteção dos direitos humanos e das

liberdades fundamentais implica, paralelamente e inelutavelmente, em um maior rigor na

apreciação dos atentados aos valores fundamentais das sociedades democráticas.

148

A interpretação, portanto, deve ser dinâmica, evolutiva, na busca da maior

efetividade dos direitos humanos.

Se houver violação ao Pacto de São José da Costa Rica por meio de decisão

do Judiciário brasileiro que determine a prisão do devedor fiduciante, o caso deve ser admitido

devido aos seguintes pontos:

• O requisito de esgotamento dos recursos internos

sofre aqui a exceção, já reconhecida pela Comissão

148 101. La Cour a déjà eu l’ occasion de juger d’ affaires dans lesquelles elle a conclu à l’ existence de

traitements ne pouvant être qualifiés que de torture (arrêts Aksoy précité, p. 2279, § 64, Aydın précité,

pp. 1891-1892, §§ 83-84 et 86). Cependant, compte tenu de ce que la Convention est un « instrument vivant à

interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles » (voir, notamment, arrêts Tyrer c. Royaume-Uni du

25 avril 1978, série A n° 26, pp. 15-16, § 31, Soering précité, p. 40, § 102, Loizidou c. Turquie du 23 mars 1995,

série A n° 310, pp. 26-27, § 71), la Cour estime que certains actes autrefois qualifiés de « traitements inhumains et

dégradants », et non de « torture », pourraient recevoir une qualification différente à l’avenir. La Cour estime en

effet que le niveau d’exigence croissant en matière de protection des droits de l’homme et des libertés

fondamentales implique, parallèlement et inéluctablement, une plus grande fermeté dans l’appréciation des

atteintes aux valeurs fondamentales des sociétés démocratiques.

165

Interamericana de Direitos Humanos, da

“jurisprudência adversa bem-estabelecida”

(TRINDADE, 1988, p. 203);

• O Estado brasileiro tem o dever de conformar sua

legislação aos tratados internacionais de que

participa, o que não configura violação de soberania,

tendo em vista que a própria vinculação ao tratado

decorre de uma decisão soberana

149

; esse dever, por

sinal, está previsto no artigo 2º do Pacto de São José

da Costa Rica;

• O Estado brasileiro poderia argumentar, em sua

hipotética defesa, que a sua ordem jurídica não leva

necessariamente à prisão civil desse devedor, e que o

Supremo Tribunal Federal teria aplicado

erroneamente o direito brasileiro. A

responsabilidade do Estado, porém, não é afastada

com esse argumento: já decidiu nesse sentido a

Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso

Cantos, julgado em 2002: mesmo que o

ordenamento jurídico, considerado em sua

integridade, não viole o Pacto, se o Judiciário deixa

de aplicar certas disposições legais internas e, com

isso, viola a obrigação internacional, o Estado é

responsabilizado.

Deve-se lembrar que a sentença internacional “não rescinde nem reforma” a

sentença interna (RAMOS, 2002, p. 359), tendo em vista que, formalmente, não há hierarquia

entre o Judiciário nacional e o tribunal internacional. Aquela sentença suspende a eficácia do da

decisão judicial interna, em virtude do compromisso assumido no tratado.

149 Trata-se de mera e conhecida conseqüência do princípio pacta sunt servanda. A Corte Permanente de Justiça

Internacional, tribunal da extinta Liga das Nações, organização antecessora da ONU, pôde estabelecê-la ainda na

década de vinte do século passado, no parecer consultivo sobre a troca de populações gregas e turcas. A Turquia

havia alegado também ofensa à soberania nacional (além da aplicação de tratado em sentido contrário a suas leis

internas) na previsão de que não tribunais nacionais, mas uma comissão internacional controlaria a aplicação do

tratado – e a Corte também não viu ofensa alguma à soberania nesse ponto.

166

Caso haja a prisão indevida, é o próprio “Poder Executivo-Administrador

Penitenciário”, e não o Judiciário, o Poder competente para cumprir a decisão internacional de

soltura do preso (RAMOS, 2002, p. 359).

III.4 Órgãos internacionais e o seu impacto na cultura jurídica: o caso argentino e o caso

brasileiro: possibilidades transformadoras de uma cultura dos direitos humanos

O Comitê da ONU sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 2003,

em documento específico sobre o Brasil, verificou que, entre a previsão internacional e

constitucional dos direitos humanos e a realidade brasileira, havia uma grande lacuna:

18. O Comitê se preocupa com o fato de que, apesar da existência de previsões

constitucionais e legislativas e procedimentos administrativos para implementar os direitos

da Convenção, não há medidas e remédios efetivos, judiciais ou de outra natureza, para

garantir esses direitos, especialmente no tocante aos grupos desfavorecidos e

marginalizados.

19. O Comitê se preocupa com a falta de um treinamento adequado em direitos humanos no

Estado-parte, em particular a respeito dos direitos previstos na Convenção, especialmente no

âmbito do Judiciário, agentes públicos e outros atores responsáveis pela implementação da

Convenção.

150

O órgão da ONU constatou que os direitos humanos, embora previstos na lei

interna, constitucional e infra-constitucional (além da Convenção da ONU), muitas vezes não

eram efetivos, o que se relacionaria a uma falta de treinamento na matéria, inclusive dos

membros do Poder Judiciário.

Não se trata, de fato, propriamente de um problema de legislação

constitucional contrária aos compromissos internacionais do Estado. Quando a Constituição de

150 18. The Committee is concerned that despite the existence of constitutional and legislative provisions and

administrative procedures to implement the Covenant rights, there are no effective measures and remedies, judicial

or otherwise, to uphold these rights, especially with regard to the disadvantaged and marginalized groups.

19. The Committee is concerned about the lack of adequate human rights training in the State party, in particular

with respect to the rights enshrined in the Covenant, especially among the judiciary, law enforcement officials and

other actors responsible for the implementation of the Covenant.

167

1988 previu normas específicas para tratados internacionais, o fez no tocante aos direitos

humanos e à integração latino-americana. Igualmente, ao tratar de vinculação orçamentária,

previu especificamente o caso do ensino, no caput do artigo 212. No entanto, nesses três casos o

Supremo Tribunal Federal interpretou de maneira impermeável aos direitos humanos ou ao

Direito internacional.

Trata-se de um caso em que as opções jurisprudenciais explicam-se antes por

uma cultura jurídica que nega a efetividade ao Direito, do que por um ordenamento interno

contrária à integração ou aos direitos humanos. Como se trata de um problema da cultura

nacional, ele se revela com clareza quando entra em jogo o Direito internacional, mesmo quando

as normas constitucionais não estão em conflito com os tratados internacionais.

Caso exemplar da oposição entre o ordenamento e a cultura jurídica que o

interpreta e aplica, foi o do Peru, ainda sob a ditadura de Fujimori. O artigo 205 da Constituição

peruana prevê expressamente a competência de tribunais e órgãos internacionais: “Esgotada a

jurisdição interna, quem se considere lesado nos direitos que a Constituição reconhece pode

recorrer aos tribunais ou organismos internacionais segundo tratados ou convenções dos quais o

Peru é parte.”

151

A lei n° 23.506 de 8 de dezembro de 1982, Ley de Hábeas Corpus y Amparo,

dispõe, no artigo 40, sobre a executoriedade das decisões de tribunais e organizações

internacionais:

A resolução do organismo internacional a cuja jurisdição se ache submetido o Estado

peruano, não requer para sua validade e eficácia de reconhecimento, revisão nem exame

prévio algum. A Corte Suprema de Justiça da República recepcionará as resoluções emitidas

pelo organismo internacional e disporá sobre sua execução e cumprimento em conformidade

com as normas e procedimentos internos vigentes sobre execução de sentença.

152

No entanto, tais normas pouco adiantaram no caso Petruzzi e outros, julgado

em 1999, em que o Peru foi condenado por sua legislação antiterrorismo, que previa o

151 Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce

puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el

Perú es parte.

152 La resolución del organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado

peruano, no requiere para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno. La Corte

Suprema de Justicia de la República recepcionará las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y

dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos internos vigentes sobre

ejecución de sentencia.

168

julgamento de réus civis por tribunais militares e a instituição de juízes e promotores “sem

rosto”, desconhecidos para os réus, e penas de morte e de prisão perpétua. Os processos

deveriam durar apenas dez dias. Tais normas eram editadas diretamente pelo ditador Fujimori

por meio de decreto-lei.

A defesa do Peru, nesse caso em que foram condenados cidadãos chilenos à

prisão perpétua, com base no decreto-lei n° 25.659, por alegadamente pertencerem à

organização terrorista Tupac Amaru, adotou uma postura eminentemente isolacionista: a

verificação de irregularidades processuais pela Corte, segundo o Estado, “transgride a soberania

da jurisdição interna do Peru, desnatura o devido processo interamericano e favorece a quem

pretende desconhecer que os tribunais nacionais estão em melhor posição para determinar os

fatos e direito aplicável a um caso particular”

153

O Peru foi condenado e, como resposta, o Conselho da Justiça Militar

resolveu “declarar inexecutável” a sentença da Corte, por argumentos de segurança nacional

(luta contra o terrorismo, argumento muito corrente para justificar a violação dos direitos

humanos) e isolacionistas:

[...] no hipotético caso em que a sentença ditada pela Corte Interamericana fosse executada

nos termos e condições que contém, existiria uma impossibilidade jurídica para dar-lhe

cumprimento sob as exigências impostas pela dita jurisdição supranacional, toda vez que

para processar pessoas no foro comum, fosse requisito ineludível que previamente fosse

modificada a Constituição do Peru, assim como a legislação antiterrorista [...]

154

O órgão militar alegou também desrespeito à coisa julgada, caso a sentença da

Corte fosse cumprida em detrimento dos tribunais militares. Trata-se de um erro técnico

evidente. Tendo em vista separação entre a Corte internacional e o Judiciário interno – não há

nenhum relação formal hierárquica no caso, não há que se falar em ataque à coisa julgada

(RAMOS, 2002, p. 357).

Os acórdãos da Corte Interamericana foram cumpridos depois da fuga de

153 […] trasgrede la soberanía de la jurisdicción interna del Perú, desnaturaliza el debido proceso

interamericano y favorece a quienes pretenden desconocer que los tribunales nacionales están en mejor posición

para determinar los hechos y derecho aplicable a un caso particular […]

154 Que, en el hipotético caso que la sentencia dictada por la Corte Interamericana fuera ejecutada en los

términos y condiciones que contiene, existiría un imposible jurídico para darle cumplimiento bajo las exigencias

impuestas por dicha jurisdicción supranacional, toda vez que para proceder al encausamiento de las personas en

el fuero común, sería requisito ineludible que previamente fuera modificada la Constitución Política del Perú, así

como la Legislación Antiterrorista […]

169

Fujimori. Apesar de o ordenamento peruano prever a execução de decisões internacionais, e de a

própria Constituição referir-se à jurisdição internacional, em uma cultura autoritária a simples

presença de leis não é suficiente. Mesmo se aplicadas, elas poderão ser distorcidas para seguir as

diretrizes desejadas pelo poder.

Portanto, entendo menor a discussão sobre a necessidade de lei que

regulamente a execução das decisões da Corte Interamericana no Brasil; para Sant’Ana, ela é

necessária (2002, p. 271); para André Carvalho Ramos, não (2001, p. 498). Havendo ou não a

lei, as decisões não serão executadas se prevalecer uma cultura isolacionista e contrária aos

direitos humanos. Deve-se, contudo, apontar que, tecnicamente, as decisões da Corte

Interamericana não se submetem a homologação pelo Supremo Tribunal Federal, eis que não

correspondem a decisões judiciais de Estado estrangeiro (MAGALHÃES, 2000, p. 99-104). O

Supremo Tribunal Federal ainda não apreciou a questão. Talvez demore a fazê-lo, devido ao

ainda pequeno número de casos contra o Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos. A

Comissão Interamericana de Direitos Humanos à Corte havia, pela primeira vez, obtido medidas

provisórias, dadas em 2002 e 2004, no caso do Presídio Urso Branco, em Roraima

155

. A primeira

condenação do Brasil somente ocorreu em 2006, no caso Ximenes Lopes contra o Brasil

156

Já se referiu aqui ao fato de que a Corte Suprema Argentina desde 1992, isto

é, desde antes da emenda constitucional de 1994 que conferiu a determinados tratados

internacionais (entre eles, o Pacto de São José da Costa Rica) status constitucional, segue a

jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (COURTIS; ABRANOVICH,

2002), enquanto o Supremo Tribunal Federal brasileiro recusa-se a dar eficácia à

internacionalização dos direitos humanos prevista na própria constituição brasileira.

A Suprema Corte Argentina tomou essa posição desde o caso Ekmekdjian,

Miguel Angel contra Sofovich, Gerardo e outros, julgado em sete de julho de 1992. Esse

processo teve como objeto o direito de resposta e a liberdade de imprensa, previstos no Pacto de

São José da Costa Rica. A Corte afirmou que o tratado internacional prevalecia na ordem

155 A Corte emitiu resoluções sobre o caso em junho e agosto de 2002, e (como os assassinatos de detentos

voltaram a ocorrer) em abril (quando houve rebelião no presídio) e julho de 2004.

156 A sentença foi dada em 4 de julho de 2006. Em 1999, Damião Ximenes Lopes, enquanto se submetia a

tratamento psiquiátrico, foi assassinado na Casa de Repouso Guararapes no Município de Sobral (Ceará). A

condenação fundamentou-se na violação dos direitos à vida e à integridade pessoal, devido ao assassinato, e às

garantias judiciais e à proteção judicial, devido à impunidade, grande problema da polícia e do sistema judicial

brasileiros. No parágrafo 247, a Corte pôde ressaltar que “transcorridos mais de seis anos dos fatos, os autores

dos tratamentos cruéis, desumanos e degradantes, assim como da morte do senhor Damião Ximenes Lopes não

foram responsabilizados, prevalecendo a impunidade.” (transcurridos más de seis años de los hechos, los autores

de los tratos crueles, inhumanos y degradantes así como de la muerte del señor Damião Ximenes Lopes no han

sido responsabilizados, prevaleciendo la impunidad.)

170

jurídica interna devido à previsão da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969

157

e que não caberia ao Poder Legislativo Nacional derrogar um tratado internacional:

A derrogação de um tratado internacional por uma lei do congresso constituiria uma

intromissão inconstitucional do Poder Legislativo Nacional sobre atribuições do Poder

Executivo Nacional, que é quem conduz, exclusiva e excludentemente, as relações

exteriores da Nação (art. 86, inc. IV, da Constituição Nacional).

158

Mais interessante, contudo, é a posição da Corte Argentina de que a

interpretação do Pacto de São José da Costa Rica deve seguir a jurisprudência da Corte

Interamericana de Direitos Humanos, e que entre as medidas necessárias para o cumprimento do

Pacto no direito interno compreendem-se as decisões judiciais

159

, pelo que o próprio Tribunal se

preocupa em não gerar responsabilidade internacional para o Estado por meio de decisões

judiciais contrárias aos tratados internacionais. O Pacto deveria ser considerado eficaz por

referir-se a uma “situação da realidade” em que podia operar imediatamente:

20. Que, na mesma ordem de idéias, deve ter-se presente que, quando a nação ratifica um

tratado que firmou com outro Estado, se obriga internacionalmente a que todos os seus

órgãos administrativos e jurisdicionais apliquem-no aos pressupostos que esse tratado

contemple, sempre que contenha descrições o suficientemente concretas de tais pressupostos

de fato que façam possível sua aplicação imediata. Uma norma é executável quando está

dirigida a uma situação da realidade na qual pode operar diretamente, sem necessidade de

instituições que deva estabelecer o Congresso.

160

157 Essa convenção codificou o direito dos tratados e, no seu artigo 27, prevê que “Uma parte não pode invocar

as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.” O Estado brasileiro ainda

não a ratificou, mas o Ministério das Relações Exteriores a segue, tendo em vista o caráter consuetudinário de

muitas de suas disposições. Segundo Mazzuoli, “Apesar de não ter sido ainda ratificada, a Convenção de Viena

de 1969 tem valor jurídico para todos os Estados, pelo fato de ser internacionalmente reconhecida como norma

“declaratória de direito internacional geral”.” (2003, p. 187).

158 La derogación de un tratado internacional por una ley del congreso constituiría un avance inconstitucional

del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y

excluventemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. IV, de la Constitución Nacional).

159 La interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

Entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir con el Pacto de San José de Costa Rica

[…] deben considerarse comprendidos las sentencias judiciales.

160 Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó

con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdicionales lo apliquen a los

supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales

supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a

una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente sin necesidad de instituciones que deba

establecer el Congreso.

171

Por conseguinte, a Corte argentina adotou como princípio prestigiar a eficácia

do Direito internacional; para isso, seria necessário prestar homenagem à competência dos

tribunais internacionais, uma vez que o Estado escolheu a eles submeter-se. Portanto, ela deve

interpretar a Convenção Americana de acordo com a Corte Interamericana: “[...] a interpretação

do Pacto deve, ademais, guiar-se pela jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos

Humanos – que tem como um de seus objetivos a interpretação do Pacto de São José (Estatuto,

art. 1º).”

161

O Supremo Tribunal Federal adota bem postura diversa, muito mais refratária

ao Direito Internacional, o que não é estranho no contexto brasileiro, como se viu já no primeiro

capítulo deste trabalho. Como exemplo, a demora no reconhecimento da jurisdição da Corte

Interamericana de Direitos Humanos (que somente ocorreu em dezembro de 1998, mais de seis

anos após a ratificação do tratado), não se deveu a questões de dogmática constitucional do

direito brasileiro, que é explícito a respeito no artigo 7.º do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, e sim a uma cultura política contrária ao compromisso internacional (SANT’ANA,

2002, p. 257).

A comparação com o caso argentino permite avaliar o erro cometido com a

reforma do Judiciário, isto é, a emenda constitucional n.° 45 de 8 de dezembro de 2004.

Transcrevem-se mudanças feitas pela emenda:

Art, 5º

[...]

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,

em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos

respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha

manifestado adesão.

Art. 107. ...................................................

..................................................................

§ 1º (antigo parágrafo único) ........................

§ 2º Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de

audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva

jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

161 Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos –uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1).

172

§ 3º Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo

Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as

fases do processo. (NR)

Art. 109. ....................................................

...................................................................

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

...................................................................

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República,

com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados

internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o

Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de

deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Reproduzem-se aqui apenas alguns dispositivos, referentes aos tratados

internacionais de direitos humanos. O artigo 107 refere-se à composição e ao funcionamento dos

Tribunais Regionais Federais e o 109, à competência para processar e julgar dos juízes federais.

A idéia de transferir para a Justiça Federal o julgamento das graves violações de direitos

humanos previstos em tratados internacionais parece demonstrar falta de confiança na aplicação

do Direito internacional pelos Judiciários estaduais. Como em muitas regiões a Justiça Federal é

ainda mais morosa do que a Estadual, talvez esse dispositivo não seja muito útil; de qualquer

forma, caberá ao Procurador-Geral da República avaliar. O § 5.º do artigo 109 provavelmente

será invocado nos casos que estejam sofrendo acompanhamento de organizações internacionais

de proteção aos direitos humanos, numa tentativa de evitar a responsabilidade internacional do

Brasil.

No tocante aos tratados internacionais, o resultado é decepcionante. Veja-se

que o problema da denúncia não foi atacado; segundo Rezek, ela pode ser feita tanto pelo

Executivo quanto pelo Legislativo, já que a vontade de ambos concorreu para que o Estado se

tornasse membro do tratado (1984, p. 501-504); no entanto, para um tratado de direitos humanos

de que seja possível a denúncia, caberia ao Executivo resolver fazê-la unilateralmente, sem

ouvir o Congresso?

A comparação com a Constituição argentina, após a reforma de 22 de agosto

de 2004, permite verificar a deficiência da emenda brasileira:

Artigo 75 – É da competência do Congresso;

Aprovar ou rejeitar tratados concluídos com as demais nações e com as organizações

173

internacionais e as concordatas com a Santa Sé. Os tratados e concordatas têm hierarquia

superior às leis.

A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; a Declaração Universal de

Direitos Humanos; a Convenção Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto Internacional

de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; o Pacto Internacional de Direitos Civis e

Políticos e seu Protocolo Facultativo; a Convenção sobre a Prevenção e a Repressão do

Crime de Genocídio; a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de

Discriminação Racial; a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de

Discriminação contra a Mulher; a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou

Penas cruéis, desumanos ou degradantes; a Convenção sobre os Direitos da Criança; nas

suas condições de vigência, têm hierarquia constitucional, não derrogam artigo algum da

primeira parte desta Constituição e devem entender-se complementares aos direitos e

garantias por ela reconhecidos. Somente poderão ser denunciados, em seu caso, pelo Poder

Executivo nacional, pela prévia aprovação de dois terços da totalidade dos membros de cada

Câmara.

Os demais tratados e convenções sobre direitos humanos, quando aprovados pelo

Congresso, precisarão do voto de dois terços da totalidade dos membros de cada Câmara

para gozar da hierarquia constitucional.

162

A Argentina não se furtou a tratar da hierarquia dos tratados internacionais em

geral, e de destacar a dos acordos de direitos humanos. O Congresso brasileiro preferiu manter-

se silente sobre os tratados em geral e deu um tratamento tímido para os de direitos humanos.

Tendo prevalecido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que negava eficácia ao § 2º do

artigo 5º (dispositivo “redundante”, no dizer do Ministro Marco Aurélio), o Congresso Nacional

deixou passar a oportunidade de corroborar a hierarquia constitucional dos grandes tratados e

declarações de direitos humanos: a Declaração da ONU e a da OEA, ambas de 1948, o Pacto de

162 Artículo 75o.- Corresponde al Congreso:

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y con las organizaciones internacionales y los

concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracion Universal de Derechos

Humanos; la Convencion Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Economicos,

Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; la

Convencion sobre la Prevencion y la Sancion del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen

jerarquia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse

complementarios de los derechos y garantias por ella reconocidos. Solo podran ser denunciados, en su caso, por el

Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacion de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada

Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requeriran

del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia

constitucional.

174

São José da Costa Rica e os grandes tratados de direitos humanos da ONU.

O legislador argentino o fez. Não o brasileiro. Com isso, diminuiu a

possibilidade transformadora do Direito internacional no âmbito interno – e que é a sua principal

finalidade –, tendo em vista que não será tão cedo que serão negociados tratados com a

amplitude do Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ou o de Direitos Civis e

Políticos.

O “impacto transformativo” nas culturas políticas e jurídicas por meio das

instituições internacionais (MUTUA, 2001) pode conceder ao Direito internacional o papel de

via de “alargamento da cidadania”. Essas instituições gradativamente incorporam-se a

determinadas lutas sociais, como lembra Arnaud (1998, p. 79). Essa via não é percorrida,

contudo, em uma cultura jurídica hostil aos direitos humanos e isolacionista. Esse tipo de cultura

exige o uso dos instrumentos e organizações internacionais para que seja alterada. A experiência

da Argentina com a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é maior do que a do

Brasil

163

; na Corte Interamericana, já foi parte em quatro casos (Maqueda, 1995; Garrido e

Baygorria, de 1996; Cantos, de 2002; Bulacio, de 2003).

Certamente essa possibilidade transformadora, e o oferecimento de

instrumentos legais para uma cultura de direitos humanos, não se restringe à América Latina.

Estados desenvolvidos também podem ter muito a ganhar, em termos de cultura dos direitos

humanos, com o Direito internacional. Easton (2002), por exemplo, refere-se a esse impacto no

Reino Unido (Estado com um caráter notadamente conservador, e que sempre enxergou com

reticências a integração européia), com a revogação, em dezembro de 1982, da lei da Irlanda do

Norte que criminalizava a prática de atos homossexuais em ambientes privados após a derrota

no caso Dungeon contra o Reino Unido, de 1981, na Corte de Estrasburgo

164

. A incorporação

pelo Reino Unido da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das

Liberdades Fundamentais por meio do Human Rights Act em 2 de outubro de 2000 tem surtido

efeitos transformadores na cultura jurídica do Estado, tendo em vista que ela foi levada a sério

pelos órgãos judiciais: a incorporação foi acompanhada da aplicação de quatro milhões de libras

para o treinamento de juízes na aplicação do tratado (REINO UNIDO. HOME OFFICE, 2000).

Antes do Human Rights Act, a Justiça nacional não podia aplicar a Convenção

163 De 2000 a 2003, foram abertos 34 petições contra o Brasil, e 40 contra a Argentina. Em relação a casos e

petições pendentes, havia, em 2003, 91 contra a Argentina e 65 contra o Brasil (dados da Comissão

Interamericana de Direitos Humanos).

164 No julgamento de 1981, o Reino Unido foi considerado violador do direito de privacidade a respeito de

Jeffrey Dudgeon; em 1983, a Corte condenou o Estado a pagar três mil e trezentos e quinze libras à parte.

175

por falta da incorporação ao direito interno, embora o Reino Unido fosse membro do tratado

desde 1951. Com essa mudança, até mesmo requerentes de asilo estão a ter seus direitos

protegidos, apesar da pretensão do governo britânico de manter tal assunto (politicamente muito

delicado em uma Europa que se deseja fechar aos não-comunitários de países pobres e de etnias

e religiões diferentes das européias) como discricionário. Por esse motivo, as autoridades

governamentais criticaram publicamente decisões judiciais com base na Convenção,

pretendendo que a concessão de asilo tivesse natureza tão-somente política, não jurídica, posição

sem sentido com o Human Rights Act. Isso demonstra a independência das autoridades judiciais

e o surgimento de uma nova cultura de direitos humanos (ELLIOTT, 2003, p. 531).

No caso do Brasil, é clara a necessidade de instituições internacionais de

garantia dos direitos humanos. O sistema interamericano de direitos humanos, apesar de seu

funcionamento moroso e burocrático

165

, é uma das vias, contudo há outras que devem ser

exploradas. Tradicionalmente, o Brasil é relutante em conceder acesso de indivíduos e

organizações não-governamentais a instituições internacionais. O reconhecimento da jurisdição

da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi uma exceção importante. Outras iniciativas

deveriam ser permitidas, como o direito de petição individual ao Comitê contra a Tortura.

Apenas com a autonomia jurídica dos sujeitos – indivíduos, organizações não-governamentais,

de trabalhadores – os direitos humanos poderão ser reivindicados e praticados.

Esse direito foi previsto no artigo 22 da Convenção contra a tortura e

tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, mas não foi aceito pelo Brasil. O

Relator Especial contra a Tortura, da Comissão de Direitos Humanos da ONU, Nigel Rodley,

que visitou o Brasil em 2000, recomendou ao governo brasileiro fazer a declaração prevista no

artigo 22, de forma a autorizar as petições ao Comitê; no entanto, ainda em 2003, o assunto (que

toca tão diretamente nas deficiências nacionais e estaduais de segurança pública) estava sob

discussão interna no Ministério das Relações Exteriores (ONU, 2004).

Este trabalho tentou demonstrar as dificuldades de criação de um Estado de

direito no Brasil, inspirado em idéias importadas, tendo em vista traços autoritários e

paternalistas da estrutura social. Contudo, as leituras dualistas que realizavam uma rejeição

apriorística das idéias estrangeiras eram, de regra, conservadoras, na medida em que terminavam

na aceitação da tradição e da dominação existente. Em vez disso, preferi apostar em uma leitura

165 A respeito, deve-se ler a obra de Olaya Hanashiro sobre o funcionamento do sistema interamericano de

direitos humanos (2001); entre outros pontos, a autora critica a redundância do sistema probatório perante a

Comissão Interamericana de Direitos Humanos e perante a Corte.

176

contextual, que, transportada como principiologia do Direito internacional dos direitos humanos,

passa a significar a atenção aos contextos de aplicação da norma, numa recusa do formalismo

para a busca da maior efetividade dos direitos humanos.

Os obstáculos a essa efetividade dependerão de cada contexto – a situação da

Argentina, por exemplo, é diversa da do Brasil. Escolhi verificar as dificuldades na efetividade

do Direito internacional dos direitos humanos por denunciarem com clareza os traços

conservadores da cultura jurídica resultante daquela estrutura social. Essas dificuldades podem

chegar a distorções como a produção legal da ilegalidade, que foi estudada na edição de normas

individuais – sentenças – que contrariam as normas gerais (os tratados internacionais e a

Constituição da República).

As normas individuais aqui em muito transcenderam que pode assumir a via

do aniquilamento da eficácia de algum direito fundamental; analisou-se a ineficácia, resultante

da jurisprudência, da dimensão coletiva do direito à educação. Em relação ao § 2º do artigo 5º,

tentou-se ver como, tendo a jurisprudência lhe imposto uma principiologia avessa à do Direito

internacional dos direitos humanos, ele acabou por produzir efeitos contrários à sua finalidade,

isto é, a apresentar uma efetividade paradoxal.

O trabalho, porém, aposta no Direito internacional, apesar de suas limitações

(comentadas no segundo capítulo), como instrumento para a criação de uma cultura dos direitos

humanos no Brasil. É notável, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça divirja do

Supremo Tribunal Federal a respeito da alienação fiduciária em garantia, e considere que o

Pacto de São José da Costa Rica revogou o decreto-lei (como foi decidido nos embargos de

divergência em recurso especial n° 149.518, em 1999). O Superior Tribunal de Justiça, a

despeito da jurisprudência da Corte constitucional, fez prevalecer essa posição mais favorável à

liberdade (destaque-se o julgado, de 2000, dos embargos de declaração no habeas corpus n°

12.634).

O próprio Supremo Tribunal Federal já vem entendendo que os tratados de

direitos humanos correspondem ao menos a subsídio para a interpretação da Constituição da

República. Em longo acórdão a respeito do crime de racismo contra a comunidade judaica, o

habeas corpus n° 82.424-2 RS, julgado em 2003, em que o paciente, Siegfried Ellwanger, era

um editor de livros que fazia apologia contra o Judaísmo e os judeus. O pedido foi indeferido

por maioria.

Trindade (1988, p. 147) afirma que a “real significação e o alcance” dos

177

tratados internacionais de direitos humanos “hão de ser medidos por seus possíveis efeitos no

direito interno dos Estados partes”. De um lado, isso é verdadeiro devido ao papel subsidiário

dos tribunais internacionais – eles somente se tornam competentes se o Judiciário nacional não

houver sido capaz de reparar a violação ao direito atingido, ou nem mesmo a ter apreciado, se

seria inútil lhe submeter o caso

166

, ou se ele mesmo a violou. Essa afirmação não pode ser

entendida apenas como efeitos de ordem legislativa ou constitucional, eis que a Constituição de

1988 já refletia a internacionalização dos direitos humanos. Deve-se entender que esse efeito

será realmente efetivo se causar mudanças na cultura política e jurídica dos Estados.

É interessante notar que os magistrados que votaram contra o pedido, e

caracterizaram a conduta do paciente como crime de racismo, inspiraram-se no Direito

internacional. O Ministro Maurício Corrêa inspirou-se largamente em parecer do

internacionalista Celso Lafer, que realizou um estudo da proibição da discriminação racial nos

tratados e declarações internacionais:

50. [...] Nas palavras do Professor Celso Lafer a principal finalidade da Convenção da ONU

de 1965 [Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação

Racial] foi “a definição de normas contrárias à discriminação racial e ao fenômeno do

racismo em todas as suas dimensões”, motivada pelas práticas anti-semitas do nazismo e

pelo desenvolvimento do apartheid na África do Sul.

51 [...] É claro que essas normas internacionais inspiraram e balizaram a atuação da

Assembléia Constituinte de 88 e do legislador ordinário, merecendo, por outra via,

consideração irrestrita do intérprete da Carta Federal, especialmente por se acharem

formalmente incorporadas ao nosso sistema jurídico.

Essa “consideração irrestrita” ainda não veio. É interessante lembrar caso que

Evandro Lins e Silva conta de sua atuação perante o Supremo Tribunal Federal no fim do Estado

Novo. O jurista era então advogado e tinha como cliente um pastor adventista de São Paulo que

havia sido preso por pregar a proibição absoluta de matar, mesmo em guerra, e a proibição

absoluta de trabalho, prevista na Bíblia, do pôr-do-sol das sextas-feiras até o pôr-do-sol dos

sábados

167

. Devido às implicações desses interditos na rotina militar dos adventistas, o pastor

havia sido preso por uma alegada ofensa à segurança nacional.

166 Desse papel subsidiário, decorre o princípio do esgotamento dos recursos internos como requisito de

admissibilidade de uma queixa a organizações internacionais (TRINDADE, 1988, p. 202).

167 Como se sabe, a guarda do domingo, que é realizada, por exemplo, pelos fiéis da Igreja Católica apostólica

Romana, não tem previsão bíblica.

178

Requeri um habeas-corpus para esse pastor no Supremo Tribunal Federal, com base na

própria Constituição, que assegurava a liberdade de crença. Da primeira vez foi denegado,

mas da segunda, para não repetir o fundamento anterior, invoquei a Carta das Nações

Unidas. Então, com base na Carta das Nações Unidas, de que éramos signatários, foi

concedido o habeas-corpus por cinco votos contra quatro. (1997, p. 168)

O direito internacional pode ter, como teve nesse caso, um efeito progressista

no tocante às liberdades e aos direitos humanos. Evandro Lins e Silva havia conseguido, nesse

caso específico, que o Supremo Tribunal Federal aplicasse o direito internacional. Quando o

Judiciário nacional recusa-se a aplicá-lo, o papel das instituições internacionais de direitos

humanos revela-se imprescindível. Mas esse papel só será efetivo se os sujeitos – indivíduos,

organizações – encontrarem a autonomia para tornar a liberdade em uma prática. Isso demanda

informação sobre os direitos humanos – o que falta até mesmo ao Judiciário brasileiro – e

espaços de ação política, institucional e jurídica.

179

CONCLUSÃO:

Como antes se referiu, este trabalho tentou demonstrar o papel da cultura

jurídica em relação às dificuldades de criação de um Estado de direito no Brasil. Esse estado de

direito, inspirado em idéias importadas (o que é o caso do Direito internacional, por não ser um

ramo jurídico autóctone) encontrou limitações nos traços autoritários e paternalistas da estrutura

social, reproduzidos pela cultura jurídica brasileira.

No entanto, este trabalho rejeitou as leituras dualistas, por considerar que não

basta verificar a inadequação das idéias importadas no Brasil. Adotou-se aqui uma visão

contextualista da efetividade dos direitos humanos, tendo em vista que aquelas leituras

prestaram-se, na história do direito nacional, a uma rejeição apriorística das idéias estrangeiras,

atendendo assim a interesses conservadores. O isolacionismo jurídico foi usado, ainda durante a

ditadura militar, para legitimar a dominação pela dominação existente: os direitos humanos,

segundo essa visão isolacionista e não-democrática, seriam estrangeirismos que ameaçariam a

tradição ou a segurança nacional.

A principiologia do Direito internacional dos direitos humanos exige essa

leitura contextual, consistente numa especial atenção aos contextos de aplicação da norma, numa

recusa de parâmetros estreitos do formalismo jurídico (como uma aplicação rígida do princípio

pacta sunt servanda) para a busca da maior efetividade dos direitos humanos. As diferentes

normas de direitos humanos, de acordo com o Direito internacional, devem relacionar-se

seguindo uma intertextualidade dinâmica, que faz com que as normas internas e as

internacionais se articulem em cada contexto.

Na análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constatou-se:

• Um perfil isolacionista no tocante ao Direito

Internacional dos Direitos Humanos, que foi

aplicado, desde a década de setenta, por vezes de

forma a não possuir nem mesmo eficácia formal,

tendo em vista que o tratado não poderia revogar

norma interna anterior;

180

• Um perfil isolacionista mesmo em relação às

matérias “internacionalizadas” pela Constituição,

como a integração econômica e os direitos humanos;

• A dissociação entre as dimensões individual (que é

preservada) e coletiva dos direitos sociais; a

dimensão coletiva, embora prevista no regime

constitucional e também nos tratados internacionais,

não encontra efetividade;

• A adoção de uma principiologia contrária à do

Direito internacional dos direitos humanos, com a

adoção de uma interpretação restritiva desses

direitos, e a possibilidade de criar-lhe exceções não

previstas em seu regime constitucional e

internacional;

• Com essa principiologia adversa, as previsões de

direitos humanos ou perdem eficácia formal, ou

passam a produzir efeitos contrários àqueles

previstos nas normas, isto é, passam a apresentar

uma efetividade paradoxal;

• Em outros contextos, também na América Latina, as

Cortes constitucionais têm adotado uma

principiologia muito diversa, como é o caso da

Argentina; nesse país, a jurisprudência da Corte

Interamericana de Direitos Humanos serve de

referência para os tribunais internos;

• A Argentina, porém, que possui uma sociedade civil

com maior capacidade de mobilização, teve uma

experiência com o sistema interamericano maior do

que a do Brasil, que somente reconheceu a jurisdição

da Corte no fim de 1998. A participação mais

intensa do Brasil nos sistemas internacionais de

direitos humanos poderia ter um efeito progressista

181

para a mudança da cultura jurídica (apesar da

fraqueza da garantia de muitos desses sistemas);

• Não basta, deve-se lembrar, a mera reforma

constitucional no tocante ao assunto, como foi o

caso da emenda n° 45 de 2004 (que, por sinal, ficou

aquém do esperado, se comparada com a reforma

argentina de 1994); é preciso que as normas e

instituições internacionais tornem-se espaço de ação

para os sujeitos.

Fleiner-Gerster, entre outros autores, pôde falar de uma “tradição da dupla

legalidade” na América Latina: o regime patriarcal conviviria ao lado de constituições

democráticas não-aplicadas (2006, p. 360). A mudança dessa tradição depende da organização

da sociedade civil – que, no caso, da Argentina, já logrou resultados favoráveis no recurso a

instâncias internacionais.

O fato de o Direito integrar a superestrutura, no sentido marxista, não significa

que não possa gerar efeitos sociais, ou que sirva apenas para corroborar a dominação existente;

ele possui certa autonomia diante das relações econômicas, pois não se limita a reproduzir

diretamente as relações de poder. O Direito corresponde a um meio onde conflitos sociais se

travam – as leis podem ser apreendidas de diferentes maneiras pelos atores sociais. E a própria

idéia de coerência e de racionalidade, nele presente, pode fazer com que a razão jurídica volte-se

contra o poder − por isso, afirma E. P. Thompson (1987, p. 358-360), nada há de inútil em fazer

uma História do Direito: o Direito não se resume a uma simples mistificação do poder de classe.

Pierre Vilar bem afirma que não há elementos passivos no complexo histórico, nem mesmo o

Direito, que possui, como já se aludiu antes, a capacidade de modelar as mentalidades na

história (1983, p. 134).

Não outro é o poder das idéias: tornar-se canal e veículo para aspirações

sociais. A esse respeito, é importante lembrar do Romance XXI ou das Idéias, do Romanceiro

da Inconfidência é um dos pontos mais altos da poética de Cecília Meireles: o poema compõe-se

de seis estrofes de tamanho variável (26 a 16 versos); cada uma delas apresenta uma

enumeração de elementos díspares, que serviriam a compor o quadro da vida em Minas Gerais

do século XVIII. A geografia é descrita (“A alta muralha das serras”), mas também são

182

mencionados os objetos (“Lamparinas, oratórios”), práticas sociais (“Nascimentos. Batizados”)

os homens (“Negras de peitos robustos”), a geopolítica (“A Europa a ferver em guerras”)...

Todas as estrofes terminam com o mesmo verso: “E as idéias”. E, ao lembrar da independência

dos Estados Unidos, menciona:

Washington. Jefferson. Franklin

(Palpita a noite, repleta

de fantasmas, de presságios...)

E as idéias.

Por que as idéias – e estrangeiras, como aponta essa estrofe – fazem parte da

descrição de Minas? Autores como Voltaire e Rousseau eram proibidos pela Coroa Portuguesa –

os “livros proibidos” a que alude o Romance XXIV ou da Bandeira da Inconfidência – e serviam

para despertar os desejos de independência. As idéias, embora de origem estrangeira, por meio

de um uso no contexto brasileiro, integravam a paisagem de Minas, tanto como fantasma (a

imaterialidade presente) quanto como presságio (materialidade futura).

Que essas idéias, possam, pois, ajudar na construção de uma nova realidade.

183

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3. DECISÕES E PARECERES DE ÓRGÃOS JUDICIAIS OU ADMINISTRATIVOS:

ARGENTINA. CORTE SUPREMA:

• Recurso Extraordinario. Miguel Ekmekdjian contra Gerardo Sofovich e outros. Julgamento em

7 de julho de 1992.

BRASIL. CONSELHO DO ESTADO:

• Resolução de consulta da Seção de Justiça de 17 de setembro de 1872, aprovada pelo

Imperador D. Pedro II em 8 de outubro de 1872.

BRASIL. JUÍZO DE DIREITO DE SOROCABA:

187

• Sentença de 14 de setembro de 1874, proferida pelo juiz de direito Joaquim de Toledo Pisa e

Almeida, no caso de Miguelina Archanja Velha contra Maria.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

• Embargos de divergência em recurso especial n. 149158-GO. Corte Especial. Relator: Ministro

Ruy Rosado de Aguiar. Julgamento em 5 de maio de 1999.

• Embargos de declaração em habeas corpus n. 12354-DF. Relator: Ministro Ary Pargendler.

Julgamento em 26 de outubro de 2000.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

• Recurso extraordinário n.º 75.221 GB. 2ª. Turma. Relator: Xavier de Albuquerque. Julgamento

em 21 de novembro de 1972.

• Representação de inconstitucionalidade n° 803 DF. Relator: Djaci Falcão. Julgamento em 15

de setembro de 1977.

• Habeas corpus n.º 70.625-8/130 SP. 2ª. Turma. Relator: Néri da Silveira. Julgamento em 22 de

outubro de 1993.

• Recurso extraordinário n° 160.432-8 SP. 1ª. Turma. Relator: Celso de Melo. Julgamento em 26

de outubro de 1993.

• Ação direta de inconstitucionalidade n° 535-9 DF. Relator: Néri da Silveira. Julgamento em 23

de fevereiro de 1994.

• Habeas corpus n° 71.286-0 MG. 2ª Turma. Relator: Francisco Rezek. Julgamento em 30 de

agosto de 1994.

• Habeas corpus n.º 72.131-1 RJ. Plenário. Relator: Néri da Silveira. Julgamento em 23 de

novembro de 1995.

• Habeas corpus n° 74.383-8 MG. 2ª. Turma. Relator: Néri da Silveira. Julgamento em 22 de

outubro de 1996.

• Ação direta de inconstitucionalidade n.º 1.675-1 DF – Medida liminar. Relator: Sepúlveda

Pertence. Julgamento em 24 de setembro de 1997.

• Agravo regimental em carta rogatória n° 7.613-Argentina. Relator: Sepúlveda Pertence.

Julgamento em 3 de abril de 1997.

• Ação direta de inconstitucionalidade n° 1.480-3 DF (medida liminar). Relator: Celso de Mello.

Julgamento em 4 de setembro de 1997.

• Agravo regimental na carta rogatória n.º 8.279-Argentina. Plenário. Relator: Celso de Mello.

Julgamento em 17 de junho de 1998.

188

• Ação direta de inconstitucionalidade n° 1.480-3 DF. Relator: Celso de Mello. Julgamento em

26 de junho de 2001.

• Habeas corpus n° 82.424-2 RS. Plenário. Relator: Moreira Alves. Julgamento em 17 de

setembro de 2003.

• Recurso extraordinário n° 411.518-2 SP. Relator: Marco Aurélio. Julgamento em 3 de março

de 2004.

• Ação direta de inconstitucionalidade n.º 1625-3 DF – Medida liminar. Relator: Maurício

Corrêa. Aguardando julgamento.

BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL:

• Recurso eleitoral n° 10138-SP. Relator: Torquato Jardim. Julgamento em 17 de setembro de

1992.

• Recurso eleitoral n° 10266-SP. Relator: Torquato Jardim. Julgamento em 18 de setembro de

1992.

• Recurso especial eleitoral n° 13203-SE. Relator: Francisco Rezek. Julgamento em 27 de

novembro de 1996.

CONSELHO DA EUROPA. COMISSÃO EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS.

• Petição de Michael Christakis contra o governo do Chipre. Primeira Câmara da Comissão.

Decisão em 21 de maio de 1997.

CONSELHO DA EUROPA. CORTE EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS:

• Dudgeon contra Reino Unido. Queixa n° 7525/76. Julgamento em 22 de outubro de 1981.

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• Parecer Consultivo n° 10. Troca de Populações Gregas e Turcas. 21 de fevereiro de 1925.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS:

• Parecer Consultivo n° 2/82. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la

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• Velázquez Rodríguez contra Honduras. Exceções preliminares. Julgamento em 26 de junho de

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• Garrido e Baigorria contra Argentina. Julgamento em 2 de fevereiro de 1996.

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• Caso da Penitenciária Urso Branco, contra o Brasil. Medida provisória. Julgamento em 18

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• Caso da Penitenciária Urso Branco, contra o Brasil. Medida provisória. Julgamento em 29

de agosto de 2002.

• Caso do Caracazo, contra a Venezuela. Julgamento em 29 de agosto de 2002.

• Cantos contra Argentina. Julgamento em 28 de novembro de 2002.

• Cinco Aposentados contra o Peru. Julgamento em 28 de fevereiro

de 2003.

• Caso da Penitenciária Urso Branco, contra o Brasil. Medida provisória. Julgamento em 22

de abril de 2004.

• Caso da Penitenciária Urso Branco, contra o Brasil. Medida provisória. Julgamento em 7

de julho de 2004.

• Caso de Damião Ximenes Lopes contra o Brasil. Julgamento em 4 de julho de 2006.

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO:

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PERU. CONSELHO SUPREMO DE JUSTIÇA MILITAR:

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