( PDF ) A influência do discurso médico no poder punitivo

Download PDF

ads:

Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Centro de Ciências Sociais

Faculdade de Direito

Ricardo Tadeu Penitente Genelhú

A influência do discurso médico no poder punitivo

Rio de Janeiro

2010

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

Ricardo Tadeu Penitente Genelhú

A influência do discurso médico no poder punitivo

Dissertação apresentada, como requisito

parcial para obtenção do título de Mestre em

direito, ao Programa de Pós-Graduação em

Direito, da Universidade do Estado do Rio de

Janeiro. Área de concentração:

Transformações do Direito Privado, Cidade e

Sociedade.

Orientador: Prof. Dr. Nilo Batista

Rio de Janeiro

2010

ads:

CATALOGAÇÃO NA FONTE

UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C

Autorizo, apenas para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial desta dissertação, desde

que citada a fonte.

____________

___________________________ _____________________

Assinatura Data

G326i Genelhú, Ricardo Tadeu Penitente.

A influência do discurso médico no poder punitivo / Ricardo Tadeu

Penitente Genelhú - 2010.

294 f.

Orientador: Nilo Batista.

Dissertação (mestrado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro,

Faculdade de Direito.

1. Pena (Direito) - Teses. 2. Medicina - Teses. 3. Direito penal – Teses. I.

Batista, Nilo. II. Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Faculdade de

Direito. III. Título.

CDU 343.23

Ricardo Tadeu Penitente Genelhú

A influência do discurso médico no poder punitivo

Dissertação apresentada, como requisito

parcial para obtenção do título de Mestre em

direito, ao Programa de Pós-Graduação em

Direito, da Universidade do Estado do Rio de

Janeiro. Área de concentração:

Transformações do Direito Privado, Cidade e

Sociedade.

Aprovada em: 17 de novembro de 2010

Banca examinadora:

___________________________________________________

Prof. Dr. Nilo Batista (Orientador)

Faculdade de Direito da UERJ

___________________________________________________

Prof. Drª. Vera Malaguti Batista

Faculdade de Direito da UERJ

___________________________________________________

Prof. Dr. Geraldo Luiz Mascarenhas Prado

Faculdade de Direito da UFRJ

___________________________________________________

Prof. Dr. Jorge Luís Fortes Pinheiro da Câmara

Faculdade de Direito da UERJ

___________________________________________________

Prof. Livre Docente Jurandir Sebastião Freire Costa

Instituto de Medicina Social da UERJ

Rio de Janeiro

2010

DEDICATÓRIA

A DEUS.

A meu pai TALISMÃN PEREIRA GENELHÚ (in memoriam) que, conquanto leigo

em Direito, sempre soube ser justo.

À minha mãe MARLENI PENITENTE GENELHÚ, bastião.

À minha irmã KARLA MAGELA PENITENTE GENELHÚ, anjo travestido de

mulher.

À CLÉZIA GRAZIELLY RODRIGUES VIEIRA, ao meu lado mesmo nos

intermináveis instantes em que, involuntariamente, eu estava sozinho.

AGRADECIMENTOS

Dedico esta dissertação a pessoas sem as quais sua confecção, ainda - permitam-me o

reforço no advérbio ainda -, que indireta, lá dos bastidores, não teria sido possível. Seriam

elas:

Dona ENEIDA DALLA BERNARDINA DE PINHO e REINALDO DALLA

BERNARDINA DE PINHO que me acolheram, respectivamente, como a um filho e a um

irmão postiços.

Professor HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO que, por prescindir do

uso da bacia de Pilatos, e, ainda que por conta de uma desimportante questão como a minha,

não se insubmeteu aos riscos do acadêmico capricho gastronômico de Salomé.

Professor NILO BATISTA, cuja gentileza e humildade me fizeram acreditar -

inocentemente e debalde -, que essa dissertação é mais minha do que dele.

Professora VERA MALAGUTI BATISTA, por, com sua ternura, abastecer as nossas

forças na luta contra o poder punitivo.

Professor GERALDO LUIS MASCARENHAS PRADO, por colmatar com seu

conhecimento e tirocínio minhas evidentes deficiências intelectuais.

Professor JORGE LUIS FORTES PINHEIRO DA CÂMARA, por me mostrar que no

caminho do Direito existem muitas pedras filosofais.

Professor JURANDIR SEBASTIÃO FREIRE COSTA, por ouvir e ler as minhas

loucuras e, mesmo assim, não me considerar um louco.

A todos, o meu inadimplível obrigado.

O senhor poderá ficar tal como estava antes, nem mais rico nem mais sábio, a não ser

que a noção de ter feito um favor a um homem tomado por mortal aflição possa ser

considerada uma espécie de riqueza da alma.

Robert Louis Stevenson, O médico e o monstro.

RESUMO

GENELHÚ, Ricardo Tadeu Penitente. A influência do discurso médico no poder punitivo.

2010. 294 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do

Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. 2010.

Esta dissertação discute a relação entre a medicina, a psiquiatria, a psicologia, o poder

punitivo e o Direito Penal, bem como a influência que o discurso de uma produziu no outro, e

vice versa. Defende a idéia de que a medicina é um espetáculo de poder que, acasalado com o

poder punitivo, e interagindo com, e sobre, o indivíduo, invade e se apropria do seu corpo

para, usando-o como instrumento de dominação política, discipliná-lo de acordo com a

conveniência, sobretudo, da higiene e, naquela sua relação espúria com o poder punitivo,

diferenciá-lo e controlá-lo social e penalmente. Sustenta, ainda, que, malgrado o acasalamento

não tenha sido intencional, o Estado via na medicina o instrumento para reforçar o seu poder,

enquanto essa via naquele o apoio para o seu espraiamento, embora Medicina e Estado

tenham convergido, mas também divergido, por vezes tática e estrategicamente, porquanto

nem sempre os dois poderes reconheceram o valor da aliança que haviam estabelecido. Então,

defende a tese de que o Estado acatou a medicalização das suas ações políticas e admitiu o

valor político das ações da medicina, e com vantagens para ambos que, dividindo o poder,

conquistaram. É que, a medicina, mais rápida e mais adequada aos problemas salutares

apresentados, ajudava-o a se imiscuir no corpo para a permanência parasitária daquela. E,

para manter seu direito ao discurso, sustenta que a medicina reinventou constantemente uma

necessidade para, diante dela, apresentar-se como única solução, tendo conseguido isso

mediante a apresentação de uma retórica dominial eloquente, mas, sobretudo, tecnificada, é

dizer, inacessível ao dominado. Com isso, a disciplina, o controle e a repressão do indivíduo,

penal e medicamente, estavam prontas, pois, Direito e Medicina, aquele com a lei, esta com o

remédio, juntos, dominaram e dominam os destinos do indivíduo, e da coletividade.

Demonstrou, ainda, que os higienistas nunca se desocuparam de suas funções. E, por fim, que

os princípios penais devem, independente da qualificação que se os dê, sempre refrear o poder

punitivo.

Palavras-chave: Medicina. Psiquiatria. Psicologia. Poder punitivo. Direito Penal. Discurso.

Dominação. Princípios. Funcionalismo redutor. Contenção.

ABSTRACT

This dissertation discusses the relationship between the medicine, the psychiatry, the punitive

power and the Penal Law, as well the influence that the one’s speech produces in the other,

and vice versa. Argues the idea that the medicine is an spectacule of power that, with the

punitive power, and interacting with it, and above, the individual, invades and apropriates of

their body for, using it as instrument of political domination, disciplin it according with the

convenience, mainly, of the hygiene and, in that spurious relationship with the punitive

power, diferenciating and controlling it social and criminally. Maintains, even, that, despite

the union not have been intentional, the State saw in medicine an instrument to enforce its

own power, while medicine saw in State the suport for its propagation, despite Medicine and

State have converged, but also diverged, sometimes, tactically and strategically, because not

allways the both powers recognized the value of the alliance that they have just established.

So, defends the thesis that the State accepted the medicalization of its public actions and

admitted the political value of the medicine actions, and with the advantage for both that,

sharing the power, they won. It means that, the medicine, more fast and more appropriate to

the relevant problems presented, helped the State to interfere in the body, insofar the State,

with its hegemonical power, opened gaps into its own body to the remaining parasitic of the

other onte. And, for keeping its right of speech, argues that the medicine reinvented

frequentlly a necessity for present itself as the only solution, getting it by the presentation of

one dominial eloquent rhetoric, but, mainlly, technified, or, inaccessible to the dominated.

With it, the discipline, the control and the repression of the individual, penal and medically,

were ready, because, Law and Medicine, that one with legislation, and this one with drugs,

together, dominated and still dominate the destinys of the individual, and collectivity.

Demonstrate, more, that the hygienists never stopped their functions. And, finally, the penal

principles must, independently of the given qualification, allways stops the punitive power.

Keywords: Medicine. Psychiatry. Psychology. Punitive power. Penal Law. Speech.

Domination. Principles. Functionalism reducer. Containment.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL E DO DIREITO PENAL MÉDICO

1.1

Uma anamnese com quem redigiu e com quem proferiu o discurso que

acasalou medicina e direito

O INÍCIO E O(S) MEIO(S), MAS (E) NÃO (A) O FIM (FINALIDADE),

DA INTERVENÇÃO MÉDICA NO PODER PUNITIVO BRASILEIRO

2.1

O embate entre o discurso médico oficial e o inoficial: alternância e

miscelânea dominiais discursivas

2.2

A medicina e as instituições nacionais impressionantes de sequestro e

adestramento contínuo

2.3

O programa seletivo-higienizador da medicina e o médico execut(or)ivo

2.4

Vacinophobos sediciosos e a sublevação contra a vacina

2.5

O contingenciamento de mão de obra e o embranquecimento da população,

via medicina

117

2.6

As putas deveriam ficar em uma triste memória

139

2.7

O controle, a disciplina e a neutralização da loucura a favor de um

mercado de trabalho dominado pelo capital

145

2.8

Absolvidos e bem pagos, e, ainda, seletivos?

156

O MÉDICO E OS PRINCÍPIOS (MEIOS OU FINS?) BÁSICOS DO

DIREITO PENAL

170

3.1

Os princípios (meios ou fins?) da legalidade e da reserva legal

173

3.1.1

O princípio (meio ou fim?) da legalidade e a lei (a)tempor(ã)al 178

3.1.2

O princípio (meio ou fim?) da legalidade e a lei penal em branco 191

OS PRINCÍPIOS (MEIOS OU FINS?) DA SUBSIDIARIEDADE E DA

FRAGMENTARIEDADE

224

O PRINCÍPIO (MEIO OU FIM?) DA CONFIANÇA

237

OS PRINCÍPIOS (MEIOS OU FINS?) DA OFENSIVIDADE, DA

BAGATELA E DA INSIGNIFICÂNCIA

252

CONCLUSÃO

255

REFERÊNCIAS

271

INTRODUÇÃO

Dois grandes saberes-ciências, aparentemente, dominam o mundo, é dizer, o

indivíduo, a população, mas, sobretudo, o corpo e a vida, há séculos. Seriam eles a Medicina

e o Direito, embora não necessariamente nessa ordem.

Sempre esposados, conquanto muita vez em uma relação desarmônica, beirando as

vias de fato, ou quase o divórcio, Direito e Medicina aproveitaram-se, respectiva e

simultaneamente, dos discursos um do outro com o escopo da dominação total sobre o corpo

do indivíduo, e sobre a sua vida, alvos inesquiváveis da retórica daquelas ciências.

Com efeito, e no princípio, ainda que muita vez sem o saber, a disputa velada pela

dominação discursiva entre Medicina e Direito se apropriou indelevelmente do corpo como

objeto moldável e instrumento infatigável a ser utilizado no espetáculo fantástico encenado

nos anfiteatros das instituições totais e das casas de justiça, ambas dirigidas pelo Estado.

E, a apropriação do corpo pelo Direito e pela Medicina se deu primeiro com a

desculpa de que, em uma petição de princípio vergonhosa, era ali que estava o porquê da

atuação de ambos, os dois representantes do Estado que, erigido responsável pela felicidade

do indivíduo, precisava se fazer presente nos pontos em que sua fragilidade se esquadrinhava;

depois, porque era ele, corpo, que representava a célula que poderia engendrar a metástase

social.

Apropriação histórica, mas também atual, então, do corpo para fins de custódia e

guarda, e posterior execução e, assim, exemplo aos demais; para fins de escravidão e

utilização forçada da mão de obra; para fins de observação post mortem e subsequente

autópsia, com aplicação de conhecimento adquirido no corpo vivo, visando seu tratamento;

para fins, novamente, de utilizá-lo como mão de obra dócil, aprisionando-o, e reutilizando-o

como exemplo, e como mão de obra útil, reescravizando-o mediante o pagamento de salários

vergonhosos, embora nenhuma dessas apropriações tenha se dado, necessariamente, nessa

ordem, tampouco qualquer delas tenha sido estanque.

Depois, houve uma apropriação da vida do homem, estatizando-a, ou melhor, de

acordo com FOUCAULT, “um dos fenômenos fundamentais do século XIX foi, é o que se

poderia denominar a assunção da vida pelo poder: se vocês preferirem, uma tomada de poder

sobre o homem enquanto ser vivo, uma espécie de estatização do biológico ou, pelo menos,

uma certa inclinação que conduz ao que se poderia chamar de estatização do biológico.”

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa da sociedade. 4. tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 285-286.

Com o contrato social, e assunção pelo Estado do controle total, passou esse a decidir,

exclusivamente, sobre o corpo e a vida dos seus súditos, inaugurando, assim, a soberania que,

embora paradoxal

, continha o direito de vida e de morte, agora excluído como fenômeno

natural, porque passado a fenômeno político – e de exceção

, à regra

-, que começa a encarar o

ser como algo neutro, nem vivo, tampouco morto, assumindo a vida ou a morte o feitio, e

surgindo no momento, que mais concorde com a conveniência do soberano.

Seria esse direito, então, pela sua própria aparente natureza, uma exceção? Referindo-

se, aduz AGAMBEN, inclusive contestando FOUCAULT, que: “Uma das teses da presente

investigação é a de que o próprio estado de exceção, como estrutura política fundamental, em

nosso tempo, emerge sempre mais ao primeiro plano e tende, por fim, a tornar-se a regra.”

Mas, como funciona esse arbítrio vital e mortal? Obviamente, por razões naturais, ele

funciona sobre a morte, e não sobre a vida – apesar de que, mais tarde, “vai ser preciso... baixar a

morbidade; vai ser preciso encompridar a vida; vai ser preciso estimular a natalidade”

-, pois, enquanto é

aquela acessível ao soberano, esta, não lhe é. Todavia, pesando a balança sobre a morte,

indiretamente, é sobre a vida que também se estará decidindo. Então, é podendo matar que se

intromete sobre a vida.

“Não há, pois, simetria real nesse direito de vida e de morte. Não é o

direito de fazer morrer ou de fazer viver.

Não é tampouco o direito de deixar viver e de

deixar morrer. É o direito de fazer morrer ou de deixar viver.”

10, 11

Ora, o direito de fazer morrer se expressa diretamente quando o Estado, mediante suas

agências policiais despreparadas, e. g., permite a execução sumária, de agora corpos

inservíveis ao controle mercadológico da mão de obra; diretamente, também, quando

civilmente condena os invisíveis sociais a uma vida, aliás, à personificação através de um

corpo sem vida, desprovido de quaisquer direitos; ainda diretamente, quando condena os

Com referência ao paradoxo, veja, citando SCHMITT, AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2.

reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2007, p. 23: “O paradoxo da soberania se enuncia: ‘o soberano está, ao mesmo tempo,

dentro e fora do ordenamento jurídico’. Se o soberano é, de fato, aquele no qual o ordenamento jurídico reconhece o poder de

proclamar o estado de exceção e de suspender, deste modo, a validade do ordenamento, então ‘ele permanece fora do

ordenamento jurídico e, todavia, pertence a este, porque cabe a ele decidir se a constituição in toto possa ser suspensa’

(SCHMITT, 1922, p. 34). A especficação ‘ao mesmo tempo’ não é trivial: o soberano, tendo o poder legal de suspender a

validade da lei, coloca-se legalmente fora da lei. Isto significa que o pradoxo pode ser formulado também deste modo: ‘a lei

está fora dela mesma’, ou então: ‘eu, o soberano, que estou fora da lei, declaro que não há um fora da lei’.”

A exceção como “estado” pode ser vista em AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 23: “A exceção é aquilo que não se pode

reportar; ela subtrai-se à hipótese geral, mal ao mesmo tempo torna evidente com absoluta pureza um elemento formal

especificamente jurídico: a decisão.”

Sobre isso, veja AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 27.

Nesse sentido, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 286.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 27.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 293.

Mutatis mutandis, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 286-287.

Sobre as origens históricas, desse direito, veja AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 95.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 287.

Mais sobre o assunto pode ser consultado em AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 16: “Protagonista deste livro é a vida nua,

isto é, a vida matável e insacrificável do homo sacer, cuja função essencial na política moderna pretendemos reivindicar.”

inempregáveis ou indóceis a penas voltadas a uma (re)(s)socialização que se adequa mais a

uma morte lenta, dolorosa e esquecida; indiretamente, o direito de fazer morrer se realiza na

permissão velada do empregador que, explorando vergonhosamente seus empregados,

expõem-los a uma vida, melhor seria dizer, morte anunciada, e com dia e hora marcados; ou

quando não assume suas funções protetivas, securitárias, salutares e alimentares, deixando ao

deus dará..., a sorte desses infelizes.

Ao contrário, todos que não entraram nessa economia estatal foram, simplesmente,

“deixados viver”.

Durante o século XIX, porém, um outro poder se imiscuiu naquele antigo da

soberania, qual sendo, o de “‘fazer’ viver e de ‘deixar’ morrer”

, o que, na contabilidade da

soberania, não muda em nada o que foi escrito acima, porquanto aqueles descontados e

excluídos da aritmética estatal tiveram a sorte de terem sido feitos viver, enquanto que os que

tiveram o azar de nela serem considerados, foram deixados para morrer.

E, onde estaria aquele paradoxo da soberania afirmado acima? Estaria na contradição

fundacional da soberania, baseada na proteção da vida contra perigos e a favor da supressão

das necessidades, e o direito soberano a deixar morrer, só absurdamente aceito como cedido a

ele pelo indíviduo. É a vida quem funda o poder do soberano, embora ele não deva entrar na

sua conta.

Então, trata-se de um contrato adesivo, contendo cláusula leonina disposta no

direito de fazer viver e deixar morrer.

Nas mais doutas palavras de FOUCAULT, o contrassenso é imanente ao próprio biopoder,

é dizer:

“Biopoder... do qual logo podemos localizar os paradoxos que aparecem no próprio limite de seu

exercício. Paradoxos que aparecem de um lado com o poder atômico, que não é meramente o

poder de matar, segundo os direitos que são concedidos a todo soberano, milhões e centenas de

milhões de homens (afinal de contas, isso é tradicional). Mas o que faz que o poder atômico seja,

para o funcionamento do poder político atual, uma espécie de paradoxo difícil de contornar, se

não totalmente incontornável, é que, no poder de fabricar e de utilizar a bomba atômica, temos a

entrada em cena de um poder de soberania que mata mas, igualmente, de um poder que é o de

matar a própria vida. De sorte que, nesse poder atômico, o poder que se exerce, se exerce de tal

forma que é capaz de suprimir a vida. Ou ele é soberano, e utiliza a bomba atômica, mas por isso

não pode ser poder, biopoder, poder de assegurar a vida, como ele o é desde o século XIX. Ou,

noutro limite, vocês têm o excesso, ao contrário, não mais do direito soberano sobre o biopoder,

mas o excesso do biopoder sobre o direito soberano. Esse excesso do biopoder aparece quando a

possibilidade é técnica e politicamente dada ao homem, não só de organizar a vida, mas de fazer a

vida proliferar, de fabricar algo vivo, de fabricar algo monstruoso, de fabricar – no limite – vírus

incontroláveis e universalmente destruidores. Extensão formidável ao biopoder que, em contraste

com o que eu dizia agora há pouco sobre o poder atômico, vai ultrapassar toda a soberania

humana.”

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 287.

Nesse sentido, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 287.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 303.

Essa maldita cláusula, historicamente, advém da passagem de uma técnica de poder

setecentista e oitocentista que controlava sobretudo o corpo do indivíduo como corpo que

ocupa um espaço e que, por isso, deve ser visível e, assim, controlável e dulcificável para fins

de economia disciplinar trabalhista, para uma técnica de poder que, ainda que incidindo sobre

o corpo, objeto veicular da vida, se dirige a esta, é dizer, ao homem vivo, e não ao homem

corpo. Homem vivo que, compondo uma massa, interfere na massa e, por isso, deve sofrer

uma disciplina massificante, pois somente assim poderá o Estado, censitariamente, levantar,

vigiar, disciplinar, controlar e repreender os que representem perigo ao seu domínio. Aqueles

corpos, agora amontoados, representam organicamente, e seguindo as pegadas darwinistas,

uma espécie que precisa ser protegida da extinção, sob pena de o Estado perder mais que sua

função, senão, os objetos sobre que incide ela. Da observação anatômica do corpo passa-se,

então, à observação da anatomia do conjunto, que, minimamente amorfa, atrai a atenção do

Estado e seu poder biopolítico restaurador e regenerador.

Com efeito, a estatística e as teorias darwinistas foram o paquímetro que mediu por

dentro e por fora

“processos como a proporção dos nascimentos e dos óbitos, a taxa de reprodução, a fecundidade

de uma população, etc. São esses processos de natalidade, de mortalidade, de longevidade que,

justamente na segunda metade do século XVIII, juntamente com uma porção de problemas

econômicos e políticos..., constituíram... os primeiros objetos de saber e os primeiros alvos de

controle dessa biopolítica. É nesse momento, em todo caso, que se lança mão da medição

estatística desses fenômenos com as primeiras demografias.”

Ou seja, o Estado não podia perder o controle e, por isso, mapeava, para, depois, atuar,

mas, não mais contra as epidemias, senão, contra as endemias que, estacionando sobre uma

população, subtraíam forças, diminuindo o tempo de trabalho.

E isso advém do fato de que, conforme HANNAH ARENDT, “o homo laborans e, com este,

a vida biológica como tal” passaram “a ocupar progressivamente o centro da cena política do

moderno.”

E, como a força dos braços é o combustível motriz do Estado,

“são esses fenômenos que se começa a levar em conta no final do século XVIII e que trazem a

introdução de uma medicina que vai ter, agora, a função maior da higiene pública, com

organismos de coordenação dos tratamentos médicos, de centralização da informação, de

normalização do saber, e que adquire também o aspecto de campanha de aprendizado da higiene e

da medicalização da população. ...O outro campo de intervenção da biopolítica vai ser todo um

conjunto de fenômenos dos quais uns são universais e outros acidentais, mas que, de uma parte,

nunca são inteiramente compreensíveis, mesmo que sejam acidentais, e que acarretam também

consequências análogas de incapacidade, de pôr indivíduos fora de circuito, de neutralização, etc.

Será o problema muito importante, já no início do século XIX (na hora da industrialização), da

Mais ou menos por aí, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 288-289.

Ainda, mais ou menos por aí, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 290.

Com algumas alterações, Mais ou menos por aí, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 290.

Apud AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 11.

velhice, do indivíduo que cai, em consequência, para fora do campo de capaciade, de atividade. E,

de outra parte, os acidentes, as enfermidades, as anomalias diversas.”

O problema é que esta matemática social, onde se pertence e se não pertence, ou

melhor, pertence-se sem se estar incluído, e inclui-se sem se pertencer dependendo do

capricho luxurioso da vontade soberana da ocasião, gera uma “indiferença entre

excrescência... e singularidade..., algo como uma paradoxal inclusão do pertencimento

mesmo.” Nesse sentido, veja o que diz AGAMBEN, escorando-se vez ou outra em BADIOU:

“Na teoria dos conjuntos distingue-se pertencimento e inclusão. Tem-se uma inclusão quando um

termo é parte de um conjunto, no sentido em que todos os seus elementos são elementos daquele

conjunto (diz-se então que b é um sub-conjunto de a, e se escreve b c a). Mas um termo pode

pertencer a um conjunto sem estar incluído nele (o pertencimento sendo a noção primitiva da

teoria, que se escreve: b є a) ou, vice-versa, estar nele incluído sem pertencer a ele. Em um livro

recente, ALAIN BADIOU desenvolveu esta distinção, para traduzi-la em termos políticos. Ele faz

corresponder o pertencimento à apresentação, e a inclusão à representação (re-apresentação). Dir-

se-á, assim, que um termo pertence a uma situação se ele é apresentado e contado como unidade

nesta situação (em termos políticos, os indivíduos singulares enquanto pertencem a uma

sociedade). Dir-se-á, por sua vez, que um termo está incluído em uma situação, se é representado

na metaestrutura (o Estado) em que a estrutura da situação é por sua vez contada como unidade

(os indivíduos, enquando recodificados pelo Estado em classes, por exemplo, como ‘eleitores’).

BADIOU define normal um termo que está, ao mesmo tempo, apresentado e representado (isto é,

pertence e está incluído), excrescência um termo que está representado, mas não apresentado (que

está, assim, incluído em uma situação sem pertencer a ela), singular um termo que está

apresentado, mas não representado (que pertence, sem estar incluído) (BADIOU, 1988, p. 95-115).

E como fica a exceção soberana neste esquema? Poderíamos pensar, à primeira vista, que ela se

encaixe no terceiro caso, ou seja, que a exceção configure uma forma de pertencimento sem

inclusão. E assim é certamente do ponto de vista de BADIOU. Mas o que define o caráter da

pretensão soberana é precisamente que ela se aplica à exceção desaplicando-se, que ela inclui

aquilo que está fora dela. A exceção soberana é, enão, a figura em que a singularidade é

representada como tal, ou seja, enquanto irrepresentável. Aquilo que não pode ser em nenhum

caso incluído vem a ser incluído na forma da exceção. No esquema de BADIOU ela introduz uma

quarta figura, um limiar de indiferença entre excrescência (representação sem apresentação) e

singularidade (apresentação sem representação), algo como uma paradoxa inclusão do

pertencimento mesmo. Ela é aquilo que não pode ser incluído no todo ao qual pertence e não

pode pertencer ao conjunto no qual está desde sempre incluído. O que emerge nesta figura-limite

é a crise radical de toda possibilidade de distinguir com clareza entre pertencimento e inclusão,

entre o que está fora e o que está dentro, entre exceção e norma.”

Voltando. Como a biopolítica pretendia espraiar o campo de intervenção do seu poder,

ela expandiu seu saber para além dos corpos e da vida dos indivíduos ao condicionar o bem

estar desta à preocupação com o “meio geográfico, climático, hidrográfico”

vivente; em

resumo, preocupou-se com a cidade, é dizer, com o espaço – mas, espaço soberano

-, e, em

última medida, com a população

enquanto amontoado de corpos e vidas quantificável, cujo

perigoso volume exigia controle.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 291.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., pp. 31-32.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 292.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., pp. 26-27: “O ‘ordenamento do espaço’, no qual consiste para SCHMITT o Nómos soberano,

não é, portanto, apenas ‘tomada de terra’ (Landnahme), fixação de uma ordem jurídica (Ordnung) e territorial (Ortung), mas,

sobretudo, ‘tomada do fora’, exceção (Ausnahme).”

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 292.

De sorte que, tudo que fugia ao anormal

seria alvo da atenção da biopolítica que

receava perder seu poder, seja mediante a assunção por outro – pela própria população -, seja

mediante a exposição – escancarada pela anormalidade, ainda que eventual -, da sua fragilidade e

incompetência como promotora de felicidade e bem estar.

Passou-se, assim, da disciplina individual à regulamentação global, que colimava o

“fazer viver” e “deixar morrer”

. Mas, fazer viver com o fim de manter úteis durante mais

tempo os braços destinados ao mercado de trabalho, deixando morrer os imprestáveis, ou

melhor, controlando sua mortalidade, porquanto a morte, agora, passou a representar uma

perda de poder, uma ineficiência de poder, devendo, então, ser escondida

nos escuros e

apertados claustros das carceragens, ou nos obsoletos e esquecidos quartos asilares, ou, ainda,

nas inassépticas e insuficientes quadras hospitalares, repositórios de uma morte olvidada a um

momento e um lugar em que não estejam os demais súditos, tampouco se faça presente a

biopolítica, protegida, assim, de ter que explicá-la a estes.

Entrementes, as duas técnicas de poder da soberania, a disciplinar – individual e corporal

-, e a regulamentadora – coletiva e vital -, se entrelaçaram e se confundiram no tempo e no

espaço, justapondo-se

durante longo tempo. Uma, voltada para a docilização e utilização do

corpo, a outra, voltada para a administrativização de riscos.

É dizer, “a medicina é um saber-

poder que incide ao mesmo tempo sobre o corpo e sobre a população, sobre o organismo e

sobre os processos biológicos e que vai, portanto, ter efeitos disciplinares e efeitos

regulamentadores.”

Por sua vez, o poder punitivo foi o braço direito desta, encerrando os corpos dos

dissidentes e matando física, moral, civil e socialmente, a vida deles.

Mas, qual teria sido seu cimento? Qual teria sido a liga que as vinculou, que as

harmonizou, que lhes possibilitou atuar em todas as frentes, dominando o corpo, a alma, a

vida, a população, o passado, o presente e o futuro dos súditos?

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 293: “A biopolítica vai se dirigir, em suma, aos acontecimentos aleatórios que

ocorrem numa população considerada em sua duração.”

Sobre o parágrafo, veja FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 294.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 295-296.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 299: “...esses dois conjuntos de mecanismos, um disciplinar, o outro

regulamentador, não estão no mesmo nível. Isso lhes permite, precisamente, não se excluírem e poderem articular-se um com

o outro. Pode-se mesmo dizer que, na maioria dos casos, os mecanismos disciplinares de poder e os mecanismos

regulamentadoes de poder, os mecanismos disciplinares do corpo e os mecanismos regulamentadores da população, são

articulados um com o outro.”

No mesmo sentido, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 297-298.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 302.

Só poderia ser um poder fantástico, adveniente também do Estado, o poder de

polícia

, agência disciplinadora, controladora e repressora do poder punitivo por excelência,

agora à disposição, também, da Medicina!

Nesse sentido, escreveu FOUCAULT:

“Temos, pois, duas séries: a série corpo – organismo – disciplina – instituições; e a série

população – processos biológicos – mecanismos regulamentadores – Estado. Um conjunto

orgânico institucional: a organo-disciplina da instituição, se vocês quiserem, e, de outro lado, um

conjunto biológico e estatal: a bio-regulamentação pelo Estado. ...E, depois, elas adquirem

facilmente uma dimensão estatal em certos aparelhos como a polícia, por exemplo, que é a um só

tempo um aparelho de disciplina e um aparelho de Estado (o que prova que a disciplina nem

sempre é institucional).”

Isso ainda não é suficiente para demonstrar porque e como Medicina e Direito

conseguiram se unir contra os matáveis-excluíveis. Então, qual teria sido o denominador

comum que justificou a atuação policial médica e punitiva? Acreditamos, seguindo AGAMBEN,

que, porém, vai em outra direção, que tenha sido a culpa,

“mas a culpa (não no sentido técnico que este conceito tem no direito penal, mas naquele original

que indica um estado, um estar-em-débito: in culpa esse), ou seja, precisamente, o ser incluído

através de uma exclusão, o estar em relação com algo do qual se foi excluído ou que não se pode

assumir integralmente. A culpa não se refere à transgressão, ou seja, à determinação do lícito e

do ilícito, mas à pura vigência da lei, ao seu simples referir-se a alguma coisa.”

Obviamente, esta é uma culpa que vem de fora, determinada pelo soberano (Medicina

e poder punitivo), mais do que de dentro, porquanto ela representa e tem a ver com quem foi

excluído, e não com quem se excluiu com sua decisão a favor ou contra o ilícito. Não é aquela

culpa schmittiana, narrada por AGAMBEN

, senão, é dizer, é uma exceção da culpa, pois, o que

importa não é saber se o matável-excluível está dentro ou fora da lei, senão, se ele será ou não

abandonado, seja pela Medicina, seja pelo Direito, mas, sempre pela mão, antes ou depois,

das agências policiais, e sempre em razão de um interesse regulamentador, ordenador,

violentos, sem os quais o Estado perderia o controle mais facilmente.

Sendo que, abandonar significa:

“remeter, confiar ou entregar a um poder soberano, e remeter, confiar ou entregar ao seu bando,

isto é, à sua proclamação, à sua convocação e à sua sentença. Abandona-se sempre a uma lei. A

privação do ser abandonado mede-se com o rigor sem limites da lei à qual se encontra exposto. O

abandono não constitui uma intimação a comparecer sob esta ou aquela imputação de lei. É

constrangimento a comparecer absolutamente diante da lei, diante da lei como tal na sua

totalidade. Do mesmo modo ser banido não significa estar submetido a uma certa disposição de

lei, mas estar submetido à lei como um todo. Entregue ao absoluto da lei, o banido é também

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 13: “O ponto em que estes dois aspectos do poder convergem permaneceu, todavia,

singularmene à sombra na pesquisa de FOUCAULT, tanto que se pôde afirmar que ele teria constantemente se recusado a

elaborar uma teoria unitária do poder. Se FOUCAULT contesta a abordagem tradicional do problema do poder, baseada

exclusivamente em modelos jurídicos (‘o que legitima o poder?’) ou em modelos institucionais (‘o que é o Estado?’), e

sugere ‘liberar-se do privilégio teórico da soberania’ (FOUCAULT 1976, p. 80), para construir uma analítica do poder que não

tome mais como modelo e como código o direito, onde está, então, no corpo do poder, a zona de indiferenciação (ou, ao

menos, o ponto de intersecção) em que técnicas de individualização e procedimentos totalizantes se tocam?”

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 298-299.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 34.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 35.

abandonado fora de qualquer jurisdição... O abandono respeita a lei, não pode fazer de outro

modo. (NANCY, 1983, pp. 149-150)”

Assim, há uma conexão entre a vida nua – “insacrificável e, todavia, mátável”

-, do homo

sacer – homem santo e maldito

36, 37

-, e a violência que impõe e conserva a culpa, cuja pena,

acendendo duas velas, vai expiar a sua culpa, atendendo ao poder punitivo, e purificar a sua

falta, atendendo aos interesses médicos.

Com isso, o Estado mata não somente, ou não necessariamente, o corpo do homem,

sua vida natural, senão sua vida politicamente reconhecida, sua vida social, mesmo que o

deixe vivo fisicamente.

Com efeito, “tudo acontece como se os cidadãos varões devessem

pagar a sua participação na vida política com uma incondicional sujeição a um poder de

morte, e a vida pudesse entrar na cidade somente na dupla exceção da matabilidade e da

insacrificabilidade.”

Então, ou se mata o corpo, ou se mata o homem, ou se mata ambos,

seja usando-se do poder punitivo, seja da Medicina.

Mas, qual o problema da regulamentação baseada na informação, é dizer, na estatística

que se esquadrinhou antes? Primeiro, que com ela o indivíduo não passava de um número, de

importância dependente da sua posição antes ou depois da vírgula que dividia os aptos e os

inaptos ao trabalho. Segundo, que nela o racismo encontrou campo fértil. Terceiro, que ela foi

a porta de entrada do quarto dos fundos do positivismo.

Sobre o primeiro, as evidências são incontestes.

Sobre o segundo, pelo ângulo de visada da separação e da diferença, sobretudo porque

o controle estatal – equivocadamente, advirta-se -, pressupõe disparidade, anormalidade, é que se

pode dizer, antes de se discutir sobre a influência do racismo, que:

“De uma forma mais geral ainda, pode-se dizer que o elemento que vai circular entre o disciplinar

e o regulamentador, que vai se aplicar, da mesma forma, ao corpo e à população, que permite a

um só tempo controlar a ordem disciplinar do corpo e os acontecimentos aleatórios de uma

multiplicidade biológica, esse elemento que circula entre um e outro é a ‘norma’. A norma é o que

pode tanto se aplicar a um corpo que se quer disciplinar quanto a uma população que se quer

regulamentar.”

Acima se acenou para as contradições do biopoder, bem como para o recuo da

soberania diante do avanço deste. Pois bem. Pergunta-se FOUCAULT se, “então, nessa tecnologia

de poder que tem como objeto e como objetivo a vida..., como vai se exercer o direito de

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 66.

Em torno da vida nua, escreveu AGAMBEN, Giorgio. Homo..., pp. 90-91: “A vida insacrificável e, todavia, matável, é a vida

sacra. ...Soberana é a esfera na qual se pode matar sem cometer homicídio e sem celebrar um sacrifício, e sacra, isto é,

matável e insacrificável, é a vida que foi capturada nesta esfera.”

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 86.

Sobre a contradição, escreveu AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 88: “Na vida dos conceitos, há um momento em que eles

perdem a sua inteligibilidade imediata e, como todo termo vazio, podem carregar-se de sentidos contraditórios.”

Em parte, assim, AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 96.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 98.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 302.

matar e a função do assassínio, se é verdade que o poder de soberania recua cada vez mais e

que, ao contrário, avança cada vez mais o biopoder disciplinar ou regulamentador?

E as

inquietações do saudoso escritor não cessam. “Como um poder como este pode matar, se é

verdade que se trata essencialmente de aumentar a vida, de prolongar sua duração, de

multiplicar suas possibilidades, de desviar seus acidentes, ou então de compensar suas

deficiências?

Intranquilo, continua. “Como, nessas condições, é possível, para um poder

político, matar, reclamar a morte, pedir a morte, mandar matar, dar a ordem de matar, expor à

morte não só seus inimigos mas mesmo seus próprios cidadãos?

Além disso, “Como esse

poder que tem essencialmente o objetivo de fazer viver pode deixar morrer? Como exercer o

poder da morte, como exercer a função da morte, num sistema político centrado no

biopoder?

Foi para resolver essas questões emergenciais

, cuja contradição implodia-o e, de

corolário, desmontava-o externamente, que começou a ser utilizada – pois ela já existia, embora

com outro funcionamento

-, a técnica do racismo

, pautada em questões estatísticas que, em

última medida, gabaritavam aqueles que deveriam ser eliminados ou proscritos, pois era isso

que ia “deixar a vida em geral mais sadia; mais sadia e mais pura.”

Foi naquele momento de emergência, hoje tornado perene, dizia-se,

“que o racismo se inseriu como mecanismo fundamental do poder, tal como se exerce nos Estados

modernos, e que faz com que quase não haja funcionamento moderno do Estado que, em certo

momento, em certo limite e em certas condições, não passe pelo racismo. Com efeito, que é o

racismo? É, primeiro, o meio de introduzir afinal, nesse domíno da vida de que o poder se

incumbiu, um corte: o corte entre o que deve viver e o que deve morrer. No contínuo biológico da

espécie humana, o aparecimento das raças, a distinção das raças como boas e de outras, ao

contrário, como inferiores, tudo isso vai ser uma maneira de fragmentar esse campo do biológico

de que o poder se incumbiu; uma maneira de defasar, no interior da população, uns grupos em

relação aos outros. Em resumo, de estabelecer uma cesura que será do tipo biológico no interior

de um domínio considerao como sendo precisamente um domínio biológico. Isso vai permitir ao

poder tratar uma população como uma mistura de raças ou, mais exatamente, tratar a espécie,

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 303-304.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 304.

Essa mesma emergência desloca a questão para lado oposto, segundo AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 19: “Hoje, em um

momento em que as grandes estruturas estatais entraram em processo de dissolução, e a emergência, como BENJAMIN havia

pressagiado, tornou-se a regra, o tempo é maduro para propor, desde o princípio em uma nova perspectiva, o problema dos

limites e da estrutura originária da estatalidade. Posto que a insuficiência da crítica anárquica e marxista do Estado era

precisamente a de não ter nem mesmo entrevisto esta estrutura e de assim ter deixado apressadamente de lado o arcanum

imperii, como se este não tivesse outra consistência fora dos simulacros e das ideologias que se alegaram para justificá-lo. No

entanto, acabamos cedo ou tarde nos identificando com o inimigo cuja estrutura desconhecemos, e a teoria do Estado (e em

particular do estado de exceção, ou seja, a ditadura do proletariado como fase de transição para a sociedade sem Estado) é

justamente o escolho sobre o qual as revoluções do nosso século [século XX] naufragaram.”

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 304.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 308: “Em linhas gerais, o racismo, acho eu, assegura a função de morte na

economia do biopoder, segundo o princípio de que a morte dos outros é o fortalecimento biológico da própria pessoa na

medida em que ela é membro de uma raça ou de uma população, na medida em que se é elemento numa pluralidade unitária e

viva. Vocês estão vendo que aí estamos, no fundo, muito longe de um racismo que seria, simples e tradicionalmente,

desprezo ou ódio das raças umas pelas outras.”

Sobre a citação e o parágrafo, veja FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 304-305.

subdividir a espécie de que ele se incumbiu em sub-grupos que serão, precisamente, raças. Essa é

a primeira função do racismo: fragmentar, fazer cesuras no interior desse contínuo biológico a que

se dirige o biopoder. De outro lado, o racismo terá sua segunda função: terá como papel permitir

uma relação positiva, se vocês quiserem, do tipo: ‘quanto mais você matar, mais você fará morrer,

ou ‘quanto mais você deixar morrer, mais, por isso mesmo, você viverá’. E diria que essa relação

(‘se você quer viver, é preciso que você faça morrer, é preciso que você possa matar’) afinal não

foi o racismo, nem o Estado moderno, que inventou. É a relação guerreira: ‘para viver, é preciso

que você massacre seus inimigos’. Mas o racismo faz justamente funcionar, faz atuar essa relação

de tipo guerreiro – ‘se você quer viver, é preciso que o outro morra’ -, de uma maneira que é

inteiramente nova e que, precisamente, é compatível com o exercício do biopoder. De uma parte,

de fato, o racismo vai permitir estabelecer, entre a minha vida e a morte do outro, uma relação que

não é uma relação militar e guerreira de enfrentamento, mas uma relação do tipo biológico:

‘quanto mais as espécies inferiores tenderem a desaparecer, quanto mais os indivíduos anormais

forem eliminados, menos degenerados haverá em relação à espécie, mais eu – não enquanto

indivíduo mas enquanto espécie – viverei, mais forte serei, mais vigoroso serei, mais poderei

proliferar’. A morte do outro não é simplesmente a minha vida, na medida em que seria minha

segurança pessoal a morte do outro, a morte da raça ruim, da raça inferior (ou do degenerado, do

anormal), é o que vai deixar a vida em geral mais sadia; mais sadia e mais pura. ...A raça, o

racismo, é a condição de aceitabilidade de tirar a vida numa sociedade de normalização. Quando

vocês têm uma sociedade de normalização, quando vocês têm um poder que é, ao menos em toda

a sua superfície e em primeira instância, em primeira linha, um biopoder, pois bem, o racismo é

indispensável como condição para poder tirar a vida de alguém, para poder tirar a vida dos outros.

A função assassina do Estado só pode ser assegurada, desde que o Estado funcione no modo do

biopoder, pelo racismo.”

Aqui se evidencia, portanto, a junção perfeitamente voltada para o mal, entre

estatística e evolucionismo, também usados pelo poder punitivo para legitimar a normalização

– porquanto, de acordo com AGAMBEN, “o direito tem caráter normativo, é ‘norma’ (no sentido próprio de

‘esquadro’) não porque comanda e prescreve, mas enquanto deve, antes de mais nada, criar o âmbito da

própria referência na vida real, normalizá-la”

-, que, por sua vez, legitima o biopoder, o racismo, a

medicina seletiva e o poder punitivo em um círculo vicioso sem começo nem fim.

Ora, continua FOUCAULT:

“A partir daí... se pode compreender certo número de coisas. Pode-se compreender, primeiro, o

vínculo que rapidamente – eu ia dizer imediatamente – se estabeleceu entre a teoria biológica do

século XIX e o discurso do poder. No fundo, o evolucionismo, entendido num sentido lato – ou

seja, não tanto a própria teoria de DARWIN quanto o conjunto, o pacote de suas noções (como:

hierarquia das espécies sobre a árvore comum da evolução, luta pela vida entre as espécies,

seleção que elimina os menos adaptados) -, tornou-se, com toda a naturalidade, em alguns anos do

século XIX, não simplesmente uma maneira de transcrever em termos biológicos o discurso

político, não simplesmente uma maneira de ocultar um discurso político sob uma vestimenta

científica, mas realmente uma maneira de pensar as relações de colonização, a necessidade das

guerras, a criminalidade, os fenômenos da loucura e da doença mental, a história das sociedades

com suas diferentes classes, etc. Em outras palavras, cada vez que houve enfrentamento,

condenação à morte, luta, risco de morte, foi na forma do evolucionismo que se foi forçado,

literalmente, a pensá-los.”

Lá atrás se dizia que a morte pelo poder soberano poderia ser indireta, e realmente o é,

porque, agora:

“Vocês compreendem, em consequência, a importância – eu ia dizer a importância vital – do

racismo no exercíco de um poder assim: é a condição para que se possa exercer o direito de matar.

Se o poder de normalização quer exercer o velho direito soberano de matar, ele tem de passar pelo

racismo. E se, inversamente, um poder de soberania, ou seja, um poder que tem direito de vida e

de morte, quer funcionar com os instrumentos, com os mecanismos, com a tecnologia da

normalização, ele também tem de passar pelo racismo. É claro, por tirar a vida não entendo

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 304 a 306.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 33.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., pp. 306-307.

simplesmente o assassínio direto, mas também tudo o que pode ser assassínio indireto: o ato de

expor à morte, de multiplicar para alguns o risco de morte ou, pura e simplesmente, a morte

política, a expulsão, a rejeição, etc.”

Mas, qual seria, realmente, no fundo, o mote dessa economia do biopoder? Talvez seja

aquilo que CARNELUTTI, saudoso processualista italiano, disse sobre o interesse e, de

consequência, sobre a necessidade:

“O conceito de interesse é fundamental tanto para o estudo do processo quanto para o do Direito.

Interesse não significa um juízo, mas uma posição do homem, ou mais exatamente: a posição

favorável à satisfação de uma necessidade. A posse do alimento ou do dinheiro é, antes de tudo,

um interesse, porque quem possui um ou outro está em condições de satisfazer a sua fome. Os

meios para a satisfação das necessidades humanas são os bens. E se acabamos de dizer que

interesse é a situação de um homem, favorável à satisfação de uma necessidade, essa situação se

verifica, pois, com respeito a um bem: homem e bem são os dois termos da relação que

denominamos interesse. Sujeito do interesse é o homem e objeto daquele é o bem. ...Se o interesse

significa uma situação favorável à satisfação de uma necessidade; se as necessidades do homem

são ilimitadas, e se, pelo contrário, são limitados os bens, ou seja, a porção do mundo exterior

apta a satisfazê-las, como correlativa à noção de interesse e à de bem aparece a do conflito de

interesses. Surge conflito entre dois interesses quando a situação favorável à satisfação de uma

necessidade excluir a situação favorável à satisfação de uma necessidade distinta. Se Tício tem a

necessidade de se alimentar e de se vestir, e possui apenas o dinheiro para conseguir uma das duas

coisas, existe conflito entre os dois interesses correspondentes. Se Tício e Caio têm necesidades

de alimentar-se e não há alimento mais que para um apenas, nos encontramos perante um conflito

de interesses entre duas pessoas.”

Em um mundo onde cada vez são mais escassos os bens que oferecem felicidade ao

indivíduo, a busca pelos mesmos bens por pessoas diferentes enseja um interesse, uma disputa

que só pode ser resolvida pela guerra ou pelo biopoder mediante a técnica do racismo

, onde

o Estado, assumindo a função magistral de árbitro do conflito, decide quem deverá sucumbir à

vontade de quem, não sendo preciso revelar, novamente, o vitorioso, qual sendo, o mais forte,

o mais inteligente, o mais rico, o mais apto – doce -, ao trabalho manual ou intelectual, em

suma, aquele que, em termos racistas, servirá melhor ao Estado

e, sendo atendido por este, e,

assim, animado com a ilusão de que, com isso, fez-se justiça, contra ele não se sublevará

buscando asssumir a hegemonia do poder.

O evolucionismo, portanto, teve efeitos extremamente deletérios na sociedade,

porquanto, aliado à estatística, reforçou a idéia equivocada de que havendo conflito de

interesses, um deve ganhar e o outro perder, necessariamente!

E as consequências não param por aí. Em seu Homo sacer, AGAMBEN diz que “em

particular, o desenvolvimento e o triunfo do capitalismo não teria sido possível, nesta

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 306.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil: introdução e função do processo civil, v. I. São Paulo:

Classic Book, 2000, pp. 55 e 60.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 314: “Quando se trata simplesmente de eliminá-lo economicamente, de fazê-lo

perder seus privilégios, não se necessia de racismo. Mas, quando se trata de pensar que se vai ficar frente a frente com ele e

que vai ser preciso brigar fisicamente com ele, arriscar a prórpia vida e procurar matá-lo, foi preciso racismo.”

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 309: “Portanto, o racismo é ligado ao funcionamento de um estado que é

obrigado a utilizar a raça, a eliminação das raças e a purificação da raça para exercer seu poder soberano. A justaposição, ou

melhor, o funcionamento, através do biopoder, do velho poder soberano do direito de morte implica o funcionamento, a

introdução e a ativação do racismo. E é aí, creio eu, que efetivamente ele se enraíza.”

perspectiva, sem o controle disciplinar efetuado pelo novo biopoder, que criou para si, por

assim dizer, através de uma série de tecnologias apropriadas, os ‘corpos dóceis’ de que

necessitava.”

Algures, na tentativa de ajustar a teoria de FOUCAULT, assenta AGAMBEN, que:

“A tese foucaultiana deverá, então, ser corrigida ou, pelo menos, integrada, no sentido de que

aquilo que caracteriza a política moderna não é tanto a inclusão da zoé na pólis, em si

antiguíssima, nem simplesmente o fato de que a vida como tal venha a ser um objeto eminente

dos cálculos e das previsões do poder estatal; decisivo é, sobretudo, o fato de que, lado a lado com

o processo pelo qual a exceção se torna em todos os lugares a regra, o espaço da vida nua, situado

originariamente à margem do ordenamento, vem progresivamente a coincidir com o espaço

político, e exclusão e inclusão, externo e interno, bíos e zoé, direito e fato entram em uma zona de

irredutível indistinção. O estado de exceção, no qual a vida nua era, ao mesmo tempo, excluída e

capturada pelo ordenamento, constituía, na verdade, em seu apartamento, o fundamento oculto

sobre o qual repousava o inteiro sistema político; quando as suas fronteiras se esfumam e se

indeterminam, a vida nua que o habitava libera-se na cidade e torna-se simultaneamente o sujeito

e o objeto do ordenamento político e de seus conflitos, o ponto comum tanto da organização do

poder estatal quanto da emancipação dele. Tudo ocorre como se, no mesmo passo do proceso

disciplinar através do qual o poder estatal faz do homem enquanto vivente o próprio objeto

específico, entrasse em movimento um outro processo, que coincide grosso modo com o

nascimento da democracia moderna, no qual o homem como vivente se apresenta não mais como

objeto, mas como sujeito do poder político. Estes processos, sob muitos aspectos opostos e (ao

menos em aparência) em conflito acerbo entre eles, convergem, porém, no fato de que em ambos

o que está em questão é a vida nua do cidadão, o novo corpo biopolítico da humanidade.”

Terceiro, se escrevia acima, a regulamentação foi a porta de entrada do quarto dos

fundos do positivismo. Em Médicos e assassinos na Belle Époque, DARMON exemplificou

muito bem os equívocos desta escola, citando os erros avaliativos dos casos de HELDER e da

Ogra de Goutte-d’Or

e que, por si sós, já demonstram o perigo da manutenção das suas

idéias, tão mal representadas hoje em dia nas medidas de segurança.

O corpo foi, então, a catacrase do biopoder, e, mesmo não se podendo assim

pronunciar, afirma-se equivocadamente ter passado a existir entre aquele e este uma

metonímia. E o equívoco advém da silepse de gênero inscrita na discordância entre os valores

que deveriam ser observados naquele, é dizer, sua substantivação, e a adjetivação imposta

neste. Nesse diálogo, portanto, existe uma elipse representada pela omissão de toda uma

oração, melhor seria dizer, de todo um discurso que teima em subliminarmente imiscuir-se na

vida das pessoas dando a falsa sensação prosopopéica de que os corpos das pessoas, tornados

inanimados pela medicina, e imóveis pelo poder punitivo possuem uma linguagem e um

sentido imanente às pessoas. Infeliz, vetusto e caro engano!

Direito e Medicina se apropriaram do corpo, da mente, da alma, da vida das pessoas,

do seu presente – medicalizando-as, encarcerando-as, torturando-as -, passado – observando seus

cadáveres -, e futuro – determinando o que lhes seria melhor, higiênica e saudavelmente, e prescrevendo-lhes

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 11.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., pp. 16-17.

Respectivamente, sobre os mesmos, veja DARMON, Pierre. Médicos e assassinos na Belle Époque: a medicalização do

crime. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 191, pp. 22 e 247.

o que era proibido. Mas, essa usurpação teve consequências endógenas e exógenas, quase

sempre desfavoráveis ao indivíduo.

Exógena foi a influência que o corpo sofreu quando, utilizado como instrumento,

serviu ele de exemplo para a teoria da prevenção geral positiva e negativa, neutralizando o ser

como fim ao reduzi-lo a um mero meio, como quando nos espetáculos de execução era e é ele

exposto, ou quando nele se procurava a razão e o motivo de uma contaminação qualquer,

inviabilizante da vida em sociedade.

Endógena se deu quando seu corpo sofreu o influxo da procura pelo ponto diabólico

que reverberava sua criminalidade, ou quando nele se observavam quaisquer anomalias,

porquanto, para a Medicina “os sintomas no corpo devem [deveriam] ser observados por

longo tempo para serem descritos detalhadamente para uma intervenção moral e curativa.”

No mais, requente-se, graças ao racismo houve um corte interno na vida, decidindo quem

deveria viver e quem deveria morrer.

Segundo VERA MALAGUTI BATISTA,

“O que morre faz com que o bom viva mais puro e mais sadio através de uma relação biológica,

de eliminação de perigos internos e externos: ‘é a condição para que se possa exercer o direito de

matar’. É aí que FOUCAULT compreende o vínculo entre a teoria biológica do século XIX e o

discurso do poder com relação à sexualidade, à criminalidade, à loucura, à infância etc.”

De sorte que, “no contínuo biológico da espécie humana, o aparecimento das raças, a

distinção das raças, a hierarquia das raças, a qualificação de certas raças como boas e de

outras, ao contrário, como inferiores, tudo isso vai ser uma maneira de incumbir; uma maneira

de defesa, no interior da população, uns grupos em relação aos outros.”

Mas, parece prudente insistir nos motivos e razão de como teria sido possível à

Medicina apropriar-se do corpo do indivíduo e, depois, da sua vida, e, mais tarde, de toda a

população, do seu passado, do seu presente e do seu futuro? E, como teria sido possível ao

Direito, mediante o poder punitivo, invadir a esfera corporal e, dela também se apropriando,

passar a decidir sobre “o direito de fazer morrer ou de deixar viver”

“FOUCAULT”, requenta VERA MALAGUTI BATISTA,

“ao trabalhar a guerra como ‘gabarito de inteligibilidade dos processos históricos’, afirma que um

dos fenômenos fundamentais do século XIX foi a ‘assunção da vida pelo poder’, uma ‘estatização

do biológico’ que se diferencia das soberanias anteriores: se o soberano exercia seu poder pelo

BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma história. 2. ed. Rio de Janeiro:

Revan/ICC, 2003, p. 152.

Mais em BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., pp. 156-157.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 157.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 156.

FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 162.

direito de matar, uma das revoluções do direito político do século XIX seria ‘o poder de fazer

viver e de deixar morrer’.”

Ora, continua VERA MALAGUTI BATISTA,

“nos séculos XVII e XVIII aparecem as técnicas e dispositivos de poder centrados no corpo, na

tecnologia disciplinar que instituía a ‘distribuição espacial dos corpos individuais’ (postos sob

vigilância asilar, penitenciária, médica etc.) para enquadrá-los e hierarquizá-los: aparece, análoga

à visão médica, uma visão jurídica, a do contrato social constituído em poder soberano, forçado

pelo ‘perigo ou pela necessidade’ para proteger a vida. FOUCAULT afirma que na segunda metade

do século XVIII surge uma outra tecnologia de poder que não destitui a anterior mas que a

incorpora e amplia. Ela se dirige ao homem-espécie, não mais apenas ao homem-corpo mas à

multiplicidade dos corpos individuais que devem ser ‘vigiados, treinados, utilizados,

eventualmente punidos’. Se a primeira tomada de poder foi feita sobre a individualização do

corpo, ela agora é dirigida a uma massa global: o processo que ele denomina ‘biopolítica’ da

espécie humana ‘trata-se de um conjunto de processos como a proporção de nascimentos e dos

óbitos, a taxa de reprodução, a fecundidade de uma população etc... primeiros objetos de saber e

os primeiros alvos de controle dessa biopolítica’; a doença aparece como fenômeno de

população.”

Bem. A Medicina, após inventar o patológico, o anormal, apresentou-se como

técnica

inacessível – pois, revela VERA MALAGUTI BATISTA, “são as influências científicas nos processos

biológicos e orgânicos que tornarão a medicina uma ‘técnica política de intervenção, com efeitos de poder

próprios’”

-, e única capaz de normalizá-lo, entregando felicidade ao indivíduo. O Direito,

por sua vez, com o exercício do poder punitivo, imprescindiu do uso das normas para veicular

seu discurso pseudoprotetivo. É dizer, imantados pela presença do Estado, que viu em ambos

a vereda confortável que levaria à manutenção e à ampliação da sua posição como dominador,

Direito e Medicina convergiram em suas intenções usando, para tanto, o denominador comum

da norma, que, em última medida, ainda que inconscientemente, repousa na falsa sensação de

que não há mais motivo para se ter medo.

Aquela relação muita vez espúria, portanto, entre

Medicina e Direito explora e se constrói sobre a luta pelo assenhoreamento do saber e do

poder sobre o medo.

Norma para um, como normalização, norma para outro, como

normatização, mas, sempre, norma. Essa foi a ceteris paribus que possibilitou o conúbio

celebrado pelo Estado entre Direito e Medicina, cuja prole mais infeliz foi – e ainda não estaria

sendo? -, o positivismo.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 155; enquanto que, na fonte, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 164.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 153; e, na fonte, FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 166.

Mas, segundo FOUCAULT, Paul-Michel. Em defesa..., p. 296: “...mediante um poder que não é simplesmente proeza

científica, mas efetivamente exercício desse biopoder político que foi introduzido no século XIX...”.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 156.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 153: “FOUCAULT nos fala de um medo que surge no meio do século XVIII,

formulado em termos médicos mas animado por um fundo moral. Este medo, metáfora do assombro do horror medieval, vem

das fantasias geradas pelas casas de internamento. ‘Bem antes de formular-se o problema de saber em que medida o desatino

é patológico tinha-se constituído no espaço do internamento e por uma alquimia que lhe era própria, uma mistura entre o

horror do desatino e as velhas assombrações da doença’. É este medo que conduzirá ao aparecimento de, segundo FOUCAULT,

um dos grandes temores do século XIX, a degeneração.”; no original, FOUCAULT, Paul-Michel. História da loucura: na idade

clássica. In Estudos. São Paulo: Perspectiva, 2008, n. 61, p. 355.

Escudando-se em ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Curso de Criminologia. Rio de Janeiro: UCAM, mimeo, 2000 apud BATISTA,

Vera Malaguti. O medo..., p. 146.

Mas, o que fazer diante de eventuais desvios e desobediências? Era preciso

restabelecer a ordem. Para isso, era preciso convocar-se uma agência mais rápida, arbitrária e

próxima do corpo, cuja função e atuação imediatas e desburocratizadas impediriam a

expansão da rebeldia corporal contra a vontade estatal. Essa função era a policial. No início, a

Medicina se valeu da polícia médica para instituir um

“novo poder que se arma trabalha[ndo] basicamente em duas frentes: uma associada à idéia de

saneamento e urbanização, e outra dirigida ao exercício da medicina, à hegemonia do poder de

curar. A Intendência Geral de Polícia, criada em abril de 1808, já conjugava o policiamento em si

com o zelo pela saúde da população; a guarda real se encarregava de tarefas relativas a aterros,

calçamentos, encanamentos etc.”

Enquanto que o poder punitivo da mesma se utilizou para levar a cabo seu arbítrio

evolucionista. Hoje, mantidas as funções e alterados em pequena medida os objetivos, ambos,

Medicina e Direito se utilizam da polícia para justificar as medidas de segurança, v. g., o que

já não é pouco.

Mas, como explicar, então, que a norma viabiliza a atuação estatal excepcional,

decidindo quem vive e quem morre se esta decisão reflete um ato, repita-se, de exceção que,

em toda medida, contraria o normal, a regra?

Bem. Sobre isso escreveu AGAMBEN, que:

“O caso de exceção torna evidente do modo mais claro a essência da autoridade estatal. Aqui a

decisão se distingue da norma jurídica e (para formular um paradoxo) a autoridade demonstra que

não necessita do direito para criar o direito... A exceção é mais interessante do que o caso normal.

Este último nada prova, a exceção prova tudo; ela não só confirma a regra: a regra mesma vive só

da exceção... Um teólogo protestante que demonstrou de que vital intensidade seria capaz a

reflexão ainda no século XIX, disse: ‘a exceção explica o geral e a si mesma...’.”

De sorte que seria mais correto, então, inverter-se a equação para se dizer que: “A

norma se aplica à exceção desaplicando-se, retirando-se desta... Neste sentido, a exceção é

verdadeiramente, segundo o étimo, capturada fora (ex-capere) e não simplesmente

excluída.”

Aqui, portanto, não seria aberrante traduzir exceção por excesso, visto que: “Diante do

excesso, o sistema interioriza através de uma interdição aquilo que o excede e, deste modo,

‘designa-se como exterior a si mesmo’ (BLANCHOT, 1969, p. 292).”

73, 74

Assim, o Estado pôde, excluindo os desinteressantes ao mercado de trabalho, incluí-

los – posto que se deve chamar de “relação de exceção a esta forma extrema da relação que inclui alguma

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 161.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 24.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 25.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 26.

Embora, em outra passagem, AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 26: “Na exceção soberana trata-se, na verdade, não tanto de

controlar ou neutralizar o excesso, quanto, antes de tudo, de criar e definir o próprio espaço no qual a ordem jurídico-política

pode ter valor.”

coisa unicamente através de sua exclusão”

-, nas instituições totais ou na contabilidade dos

matáveis, usando, para tanto, as agências policiais punitivas e médicas, mas, sempre, agências

policiais, ou, quando menos, funções policiais.

E o Estado se valeu, repita-se, da estatística - médica e policial -, criada para atender

mesmo seus interesses, a princípio, logo após a metade do século XVII, e que, ganhando foros

de ciência vai contabilizar, mediante probabilidades, as taxonomias, também as corporais,

cuja redundância no afastamento do leigo quanto ao que acontece e acontecerá com o seu

corpo, viabiliza a aproximação da Medicina como instância técnica inalcançável a ele. Por

outro lado, as idéias evolucionistas de CHARLES ROBERT DARWIN, como visto acima, que

eclodiram na metade do século XIX, também iriam influenciar a Medicina que via na teoria

da seleção natural a arma que faltava para justificar e remarcar as diferenças entre mulheres e

homens

, afro-descendentes e brancos, anormais e normais, doentes e sadios, e, assim,

abocanhar um pouco mais de reconhecimento, expressão e terreno. Estatística e seleção

natural, portanto, matematicamente providenciaram e prepararam o campo para, em nossa

materialidade histórica tardia, pontua VERA MALAGUTI BATISTA, “o projeto eugênico do

biopoder, obra de arte do nazismo e da medicina genética do capitalismo tardio” que

“recolhe sua força das políticas de saúde de massa, na regulação das ‘fragilidades e anomalias

biológicas’ pela medicina e higiene social. O problema da loucura no século XIX era como

caracterizar uma patologia que não se caracteriza por lesões anatômicas. Uma das saídas

possíveis foi a incorporação das idéias que se introduziram nas ciências naturais de origem e

evolução: ‘ambas se inscrevem na episteme da história que se destacou, como disse FOUCAULT,

como o modelo forjador da modernidade’.”

Pois bem. Já tínhamos a inacessibilidade da tecnificação médica, a força do poder

punitivo, a norma, a polícia, a estatística e a seleção natural. Agora, já se podia contar com a

classificação, a repressão e a disciplina corporal nacionais. Mesmo porque, “as representações

das áreas fronteiriças do corpo... alertam para o perigo dessas fronteiras que, desprotegidas,

impõem a entrada do caos. ‘Estabelecer categorias e policiá-las é, portanto, assunto sério’.”

De sorte que, repita-se, estatística e seleção natural viabilizaram a economia do corpo

vazada em uma burocracia que atravancava a liberdade de viver como se desejasse, sendo

possível apenas viver de acordo com um paradigma estatal previamente determinado, cujas

consequências matemáticas e métricas podem ser acompanhadas seguindo o que escreveu

VERA MALAGUTI BATISTA, i. e.,

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., pp. 26 e, literalmente, 29: “...a exceção é... uma exclusão inclusiva (que serve, isto é, para

incluir o que é expulso).”

Para saber mais, veja BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 147.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 154.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 147.

“esta tentativa de mapear, esquadrinhar, classificar através da observação, mensuração e

comparações, viria a se cristalizar na frenologia (arte de medir o caráter pelas medidas do crânio)

e a fisiognomonia (medir o caráter pela aparência facial), que abriria caminho para a criminologia

lombrosiana décadas mais tarde. O que aí se gestava na ciência, seguia as pegadas da observação

dos hereges, das feiticeiras, da construção de um discurso científico que abriria caminho para

dispositivos jurídicos de demarcação e eliminação do mal.”

Então, “este processo”, o do controle pela biopolítica “produz as preocupações com a

higiene pública, com a centralização das informações, sua normalização e coordenação, com

as pedagogias da higiene e com a medicalização.”

De sorte que, com arrimo na estatística, ciência cuja função, requente-se, foi

originalmente voltada em favor do Estado, este, necessitando controlar seus súditos, via nela a

chance de poder não só arrolar a situação atual dos corpos domesticáveis, senão, a

oportunidade de escandir e preparar previamente seus planos censitários, e de controlá-los,

pondo estes em prática, no momento oportuno, surgindo, assim, a higienização.

“a medicina, como a teoria do direito, terá [teve] que lidar com um ‘novo corpo’, múltiplo; a

população como problema político, biológico e científico. Esta biopolítica implanta novos

mecanismos, pensados na categoria do tempo, da duração, em série: previsões, estatísticas,

mediações. Esses mecanismos visam a maximizar forças e extraí-las não mais na perspectiva

somente do corpo individual mas nos estados globais de equilíbrio, de regularização do corpo-

espécie; assegurando não só uma disciplina, mas uma regulamentação que pode incidir sobre a

multidão urbana trabalhando sua espacialidade, sua poupança, sua velhice, sua higiene, sua

sexualidade.”

Continuando. No realismo marginal brasileiro, desde a colônia, passando pelo império,

até hoje, segundo VERA MALAGUTI BATISTA, ancorando-se em GIZLENE NEDER e NILO BATISTA, “o

controle social penal” foi “‘realizado dentro da unidade de produção’ num ‘poder punitivo

que se exerce sobre o corpo de sua clientela’”.

Naquele tempo, a apropriação do corpo era feita fisicamente, mediante a imposição de

marcas plasticamente indeléveis, cuja visibilidade classificava e revelava uns em cotejo com

outros.

Ademais, esclarece VERA MALAGUTI BATISTA, “até o final do século XIX o discurso

jurídico-policial e o discurso médico se entrelaçariam para criar a criminologia” ciência nova

que, naqueles idos, e antes deles, vincularia poder punitivo e Medicina para, citando NILO

BATISTA, “estabelecer-se a disposição e os dispositivos de cura contra os hereges. Ainda que a

cura fosse a morte.”

Cura e morte essas determinadas pelos juízes eclesiásticos e exercidas sobre o corpo

que, durante a Inquisição, precisou “de um cirurgião para a descoberta do punctum

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., pp. 152-153.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 155.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 156.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., pp. 124-125.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 134.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 146.

diabolicum. Colaborando com o trabalho dos juízes, os médicos se transformam na autoridade

que estará à frente de uma nova repressão...”.

Passados os mais de oito séculos de inquisição, o ponto diabólico precisava ser

reencontrado, agora - e com descoberta mais difícil, porquanto em local escondido -, sob o signo da

doença mental

ou da incapacidade para o trabalho.

Mais tarde, é dizer, voltando àquele século XIX, mas ainda perante um projeto

medicalizador, “o que a medicina brasileira... enfrentava era então a ameaçadora configuração

de uma população negra, índia, majoritariamente mestiça, e portanto inferiorizada,

degenerada, patologizada e perigosa. Como regenerá-la?”

Sobre isso, e voltando ao projeto higiênico,

“pode-se afirmar que o processo de medicalização da sociedade, quando ‘a medicina investe

sobre a cidade disputando um lugar entre as instâncias de controle social’, aconteceu na mesma

conjuntura em que se erigia a ordem jurídico-penal. São processos concomitantes e análogos, que

se intensificam no pós-Independência para dar conta do controle desta nova e pujante categoria: o

povo brasileiro.”

Nessa época, para a tardia materialidade histórica brasileira, pontua VERA MALAGUTI

BATISTA,

“o discurso jurídico penal e o médico se encontram para um controle regular, efetivo e científico

que transitará pelo século XIX até se transformar num discurso específico: a criminologia. Unidos

agora pela polícia, o mundo jurídico e o mundo médico voltarão a se dividir, se especializar e se

enclausurar nos seus dogmas. As duas corporações ainda hão de lutar no território sombrio da

medicina-legal para disputar poder de polícia, que acabará por se constituir num outro mundo,

num outro discurso. Mas isso já serão coisas do século XX.”

É durante o século XIX que, também, o conceito de saúde sofreu mutações, rompendo

com a noção que este detinha na colônia, passando a institucionalizar-se mediante a

interferência na população que passou a receber um planejamento e uma execução médica e,

simultaneamente, política, higienizando não só os lugares, mas as pessoas, todos necessários à

normalização e viabilização governamentais.

E isso se deveu, repita-se, àquele medo de que nos dá conta FOUCAULT, porquanto, em

O medo na cidade do Rio de Janeiro, ensina VERA MALAGUTI BATISTA que,

“a cidade malsã, com seus vapores pérfidos, suas ruas de escravos e de medo, seus dejetos à

deriva, sua sujeira, começa a constituir-se em preocupação permanente. O medo das multidões,

instaurado a partir do Grande Medo de 1790, da Revolução Francesa, se espraia no Império

Brasileiro de forma mais difusa, mais vaga e mais insidiosa. No censo de 1849, o Rio de Janeiro

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 146.

BATISTA, Nilo. A lei como pai. In Passagens. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica. Rio de Janeiro,

jan. 2010, v. 2, n. 3.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 157.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 160 e, também citando MACHADO, Roberto et alii. Danação da norma: medicina

social e constituição da psiquiatria no Brasil. Rio de Janeiro: Graal, 1978, p. 18.

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 162.

Tudo de acordo com BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 161.

tem a maior população escrava negra das Américas. O medo dos miasmas se soma ao medo da

africanização.”

Mas, e quais seriam aquelas coisas do século XX, que se dizia atrás?

Em O corpo diante da Medicina, ANNE MARIE MOULIN afirma que:

“a história do corpo no século XX é a de uma medicalização sem equivalente. Ao assumir e

enquadrar um sem-número de atos ordinários da vida, indo além daquilo que fora anteriormente

imaginável, a assim chamada medicina ocidental tornou-se não apenas o principal recurso em

caso de doença, mas um guia de vida concorrente das tradicionais direções de consciência. Ela

promulga regras de comportamento, censura os prazeres, aprisiona o cotidiano em uma rede de

recomendações. Sua justificação reside no progresso de seus conhecimentos sobre o

funcionamento do organismo e a vitória sem precedentes que reivindica sobre as enfermidades,

atestada pelo aumento regular da longevidade. Esse domínio da medicina encontrou o seu limite

em uma resistência da população a abdicar de sua autonomia. A multiplicação de suas

intervenções, algumas delas tocando a integridade da pessoa, seus modos de reprodução e sua

maneira de morer, suscitou a inquietação na própria corporação, que permitiu a seu lado um lugar

para a sociedade civil e para as autoridades políticas e religiosas. A história do corpo no século

XX é a de uma expropriação e de uma reapropriação que talvez chegue um dia a fazer de cada um

o médico de si mesmo, tomando a iniciativa e as decisões com pleno conhecimento de causa.

Sonho encorajado pela idéia de uma transparência do corpo, um corpo totalmente exposto,

explorado em suas profundezas e, afinal, diretamente acessível ao próprio sujeito.”

Sendo assim, não nos parece que estaria certo, ao menos em parte, OLIVIER FAURE

quando em O olhar dos médicos, explica que:

“hoje em dia já não nos é possível falar de nosso corpo e de seu funcionamento sem recorrer ao

vocabulário médico. Para nós, o corpo é ‘naturalmente’ um conjunto de órgãos-sede de processos

fisiológicos e bioquímicos. Nós designamos e localizamos nossas doenças de acordo com uma

geografia e uma terminologia de influência médica, mesmo que não recubram perfeitamente a

nosologia oficial. Longe de ser inconsequente, essa terminologia orienta nossa representação e

nossa experiência do corpo. O vocabulário técnico que utilizamos nos permite fazer de nosso

corpo um objeto exterior com o qual podemos tomar um mínimo de distância e afastar as

inquietações que ele nos inspira. Também não resta dúvida de que este quadro analítico

condiciona a escuta de nosso corpo e nos torna mais atentos aos distúrbios audíveis pelo médico

do que aos demais. Contudo, seria exagerado acreditar que a leitura de nosso corpo seja

unicamente uma leitura médica. ...Diversamente do que se poderia acreditar, tais atitudes não são

apenas resíduo de crenças irracionais antigas ou sinais de resistência a uma medicina tecnicista e

despersonalizante. Com efeito, elas se alimentam amplamente de representações medicais dos

últimos dois séculos, que fazem do corpo um organismo dependente de seu ambiente e de

comportamentos daquele que o possui. Assim, a visão médica contemporânea do corpo está longe

de reduzi-lo a uma série de órgãos, de células e de mecanismos gerados por leis psicoquímicas. A

idéia de que a medicina ocidental teria aniquilado, há dois séculos, a existência do enfermo e a

autonomia do indivíduo ao despedaçar o corpo e a doença é, sem dúvida, uma visão caricatural.

Se o esquema médico tornou-se dominante em nossas maneiras de falar e viver o corpo é, talvez,

porque ele é mais complexo do que certo vulgarismo denuncista o tenha afirmado. ...Se a

medicina transforma-se no principal guia de leitura do corpo e da doença é porque a ciência

médica se elabora no seio da sociedade e como resposta a seus questionamentos, e não num

universo científico totalmente subtraído da realidade.”

E não nos é possível nos referirmos a nosso corpo sem a intervenção médica por causa

de uma intervenção onde a Medicina, apresentando-se como técnica imprescindível,

conseguiu impor seu discurso como único capaz de melhorar a vida das pessoas. Aqui, o cão

rotaciona atrás da própria calda, pois, não foi a presença da Medicina que justificou e provou

BATISTA, Vera Malaguti. O medo..., p. 163.

In CORBIN, Alain; COURTINE, Jean-Jacques; VIGARELLO, Georges. História do corpo: as mutações do olhar: o século XX.

2. ed. 3. v. Petrópolis: Vozes, 2008, pp. 15-16.

In CORBIN, Alain; COURTINE, Jean-Jacques; VIGARELLO, Georges. História do corpo: da revolução à grande guerra. 2. ed.

2. v. Petrópolis: Vozes, 2008, pp. 13 a 15.

sua imprescindibilidade, senão, foi sua presença que demonstrou sua pujança em um campo

onde não prescindível era apenas o respeito à liberdade corporal.

Além disso, ele não está certo porque, em A história do corpo, aduzem ALAIN CORBAIN,

JEAN-JACQUES COURTINE e GEORGES VIGARELLO:

“trata-se de um trabalho mais sombrio do que evocado por FOUCAULT: o de um corpo concebido

como alvo do poder, objeto tão profundamente investido e modelado por ele que segrega uma

visão do mundo e do social. O corpo sujeito a normas é inclusive um corpo ‘corrigido’, no qual a

sujeição física produz uma consciência também ela subjugada. Daí a história dessas disciplinas

desenvolvidas no curso dos séculos para tornar os indivíduos sempre mais ‘dóceis e úteis’, esta

lenta construção de influências físicas sempre mais insinuantes, substituindo as apreensões do

corpo quase violentas no começo da modernidade por um jogo discreto e ‘ininterrupto de olhares

calculados’.”

A medicina, então, foi e é a grande válvula que, respectivamente, regulava e continua

regulando a permanência dos que interessam ao mercado de trabalho e dos que desinteressam

a esse, independentemente da condição pessoal de nele estar-se inserido ou mesmo da vontade

de a ele se integrar. Infelizmente, essa é uma das suas grandes contribuições, mas, certamente,

a menos feliz de todas.

Não bastasse, ela faz uso e é usada pelo poder punitivo que, com suas técnicas

militarizadas, apropria-se do corpo, da carne, do osso e do sangue do indivíduo, mas, também,

da sua alma, da sua vida nua, matável a um só golpe quando exponha a perigo a

regulamentação que poderia pôr a nu um Estado que, eleito e dependendo da vida dos seus

súditos, despreza-os não somente perante si, senão, uns perante os outros.

É isso, talvez, o que mais dói, na alma e no corpo dessa gente miserável!

Infelizmente, e, por fim, a quadra não parecesse alvissareira, pois, adverte AGAMBEN,

“até que, todavia, uma política integralmente nova – ou seja, não mais fundada sobre a

exceptio da vida nua – não se apresenta, toda teoria e toda praxe permanecerão aprisionadas

em um beco sem saídas, e o ‘belo dia’ da vida só obterá cidadania política através do sangue e

da morte ou na perfeita insensatez a que a condena a sociedade do espetáculo.”

In CORBIN, Alain; COURTINE, Jean-Jacques; VIGARELLO, Georges. História do corpo: da renascença às luzes. 2. ed. 1. v.

Petrópolis: Vozes, 2008, p. 12.

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 19.

1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

E DO DIREITO PENAL MÉDICO

1.1 Uma anamnese com quem redigiu e com quem proferiu o discurso que

acasalou Medicina e Direito

Sobre a história do Direito Penal eu poderia dizer o seguinte, e logo explicarei o

porquê dessa afirmação.

A despeito de alguém já haver sustentado que, antanho, fora possível sim, uma

existência e, até mesmo, uma evolução, além de pré-social

, social pré-jurídica

, parece

pouco provável que o Direito, como meio compositor de conflitos que, tecnicamente, sempre

tentou ser, não tenha se instalado, pari passu e, definitivamente, na ilha situada entre o Brasil

e a África que DANIEL DEFOE escolheu como estada, por mais de cinco lustros, para o náufrago

ROBINSON CRUSOÉ – “símbolo do capitalista”

primitivo -, após o encontro desse com o silvícola

SEXTA-FEIRA.

100

Com efeito, enquanto é perfeitamente aceitável que a coexistência de ambos

naquela ilha atlântica próxima ao Caribe não autorizaria, por si só, o reconhecimento da

presença de uma ordem jurídica formal

101

, senão a de uma que, a despeito de rudimentar, já

impunha deveres e outorgava direitos, todos recíprocos, a partir da convivência destas

personagens já passa a ser imperativa a admissão de que um Direito, inclusive Penal

102

Quem não detiver sua curiosidade sobre a dinâmica histórica da programação criminalizante no Brasil, deverá ler a

descortinante e impressionantemente realista obra de ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,

Alejandro. Direito Penal brasileiro: teoria geral do Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003, sobretudo a partir da

página 359.

CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal: parte geral, v. I. Campinas: Lzn, 2002, p. 29.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos Araujo. Teoria Geral do Processo. 26.

ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 25.

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias dos pensamentos criminológicos. In coleção pensamento criminológico. Rio de

Janeiro: Revan/ICC, 2008, n. 15, p. 203.

100

Nesse sentido, conquanto implicitamente, PETIT, Eugène. Tratado Elementar de Direito Romano. Campinas: Russell,

2003, p. 19: “O homem está dotado de uma vontade livre que lhe permite desenvolver suas faculdades naturais. No entanto,

em sociedade, essa liberdade está forçosamente limitada pelo respeito à liberdade de outros. Disso resulta a necessidade de

regras que garantam a cada membro do corpo social, com uma medida igual, o exercício de sua atividade. A teoria desses

princípios constitui o direito, em sua acepção mais extensa. A palavra direito é derivada, com efeito, de dirigere, e implica

uma regra de conduta. Considerado desse modo, o direito é o conjunto de regras que regem as relações sociais.”

101

Sobre a formalização dos meios de controle social, veja HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito

Penal. Porto Alegre: SAFE, 2005, pp. 412 e seguintes.

102

Por enquanto, e em atenção ao conteúdo que esta expressão detinha antigamente, prefere-se ainda não alertar para o fato

de que ela deve ser interpretada como “poder punitivo”, conforme a lição de ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro;

SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2. ed. 1. reimpressão. Buenos Aires: EDIAR, 2002, pp. 4-5, é dizer: “El uso

de la expresión derecho penal es equivoco: con frecuencia se la emplea para designar una parte del objeto del saber del

derecho penal, que es la ley penal. La imprecisión no es inocua, porque confunde derecho penal (discurso de los juristas) con

legislación penal (acto del poder político) y, por ende, derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester

separar nítidamente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero. ...El sistema

orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es

ejercido por los jueces sino por las agencias políticas (legislativas) y que el poder jurídico (judicial) no logra contener. El

poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción. La función más obvia de los jueces penales y del

derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica

adviria inevitável

103

e simultaneamente

104

, ainda que sob um formato injusto.

105

Todavia, o

reconhecimento de um direito afivelado à sociedade

106

, mesmo que composta por dois

indivíduos, não admite, ainda, sua consideração sequer como um gérmen do Direito Penal,

sendo, mesmo assim, menos seguro dizer que esse - além de ainda não ter, até hoje, sua paternidade

definitivamente reconhecida, pois se uns entendem que ele foi precedido pela religião

107

, alguns a ele atribuem

uma concepção arrimada, necessariamente, na “natureza humana”

108

, enquanto outros, mais otimistas, nele

enxergam uma confusão do profano com o religioso

109

-, como controle social - dos dominados pelos

dominantes -, pseudo-formalizado, mesmo que bastantemente pouco aperfeiçoado, somente

surgiu quando a sociedade percebeu que a prática de certos atos alterava sobremaneira a paz

(judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería

el estado de derecho y la República misma.”

103

MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal romano. 2. ed. Colombia: TEMIS, 1999, p. 88: “Si en general puede decirse que el

orden jurídico del Estado es más antiguo que la ley formulada, esta afirmación es aplicable, ante todo, al derecho penal, que

toma su base en la moralidad de la naturaleza humana.”

104

Contra essa simultaneidade, porque insatisfeito com a mera associação fraterna, exigindo o pressuposto de uma

“sociedade civil”, CARRARA, Francesco. Programa..., pp. 32-33: “Mas tal missão (a do Direito Penal) não podia ser

executada pelo indivíduo desagregado, nem mesmo pelos homens reunidos em uma mera associação fraterna constituída no

princípio da igualdade absoluta. Ainda aqui, a diversidade de vontades e a paridade do poder tornariam impossível a

proibição, a sanção e o julgamento dos fatos humanos; e, por outro lado, a sanção e o julgamento constituem o complemento

indispensável da lei moral na parte em que esta regula os deveres do homem para com a coletividade. Esse complemento,

apenas a sociedade civil poderia dá-lo.”

105

Abstraindo o pano de fundo temporal do referido romance, verbi gratia: “Tábua II – Si nox furtum factum sit; si aliquis

occisit jue caesus esto” (Se alguém comete um furto à noite, que seja morto e aquele que o matou não sofra nenhuma pena).”

In MEIRA, Silvio A. B. A lei das XII tábuas: fonte do direito público e privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, pp. 72-

73.

106

Religiosamente, cumpre anotar que os mandamentos foram dedicados ao homem, antes mesmo da retirada de uma das

suas costelas, logo substituída por carne, havendo, ao menos sob essa ótica impagã uma determinação dirigida a um ser

solitário, i. e., uma ordem jurídica pré-evolutiva-social: “E Iahweh Deus deu ao “homem” este mandamento: “Podes comer

de todas as árvores do jardim. Mas da árvore do conhecimento do bem e do mal não comerás, porque no dia em que dela

comeres terás que morrer... Iahweh Deus disse: “Não é bom que o homem esteja só. Vou fazer uma auxiliar que lhe

corresponda... Então Iahweh Deus fez cair um torpor sobre o homem, e ele dormiu. Tomou uma de suas costelas e fez crescer

carne em seu lugar. Depois, da costela que tirara do homem, Iahweh Deus modelou uma mulher e a trouxe ao homem.” In A

Bíblia de Jerusalém, Gênesis 2. São Paulo: Paulinas, 1980, pp. 33-34.

107

CARRARA, Francesco. Programa..., pp. 42-43: “O Direito Penal tem a sua gênese e a sua norma numa lei que é absoluta,

porque constitutiva da única ordem possível à humanidade, segundo as previsões e a vontade do Criador... As suas

demonstrações não derivam da palavra do homem, mas devem ser deduções lógicas da razão eterna, da qual Deus, por

admirável inspiração, revelou aos homens o quanto era necessário para regular-lhes a conduta perante seus semelhantes na

terra.”

108

O que é necessariamente mais correto, haja vista que a motivação do crime e a sua punição, encontravam hospitalidade

mais adequada no instinto humano, pois, a princípio, o homem, desconhecedor de qualquer entidade superior, cometia um ato

criminoso em atenção às suas necessidades alimentares, enquanto o ofendido retribuía a ofensa, ou afastava-a, sustentado na

mesma necessidade.

109

Creditando a TOMÁS DE AQUINO, por sua Suma Teológica, parte dessa confusão, ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p.

49: “Para TOMÁS DE AQUINO, existia certamente um direito divino – ou lei eterna – que emanava diretamente da razão de

Deus e, portanto, só por este e pelos santos entendíveis, mas também existia um direito natural mais intelígível e que

participava do eterno. A justificativa do poder se baseia na suposta existência desse direito natural, da qual derivaria o direito

humano e, com ele, o delito, visto como uma violação a esse direito natural que determina que se deve praticar o bem e evitar

o mal. A associação entre delito e pecado é absoluta, mediante este ‘direito’ que compreendia o espiritual e também, e

sobretudo, o terreno. O delito seria, pois, uma demonstração do estado em pecado e, além disso, seria algo ‘anti-natural’ (pois

a tendência natural seria a de fazer o bem e quem comete um delito faria o mal). Em todo caso, é desta forma que a noção de

delito ingressa nos pensamentos ocidentais.”; também, SOLER, Sebastian. Derecho Penal argentino, v. I. 5. ed. 11.

reimpressão. Buenos Aires: TEA, 1999, pp. 62-63: “El problema que en este punto se plantea no consiste en destacar una

forma externa de reacción, sino en buscar las raíces profundas de lo que después há venido diferenciándose como Derecho

Penal. Para ello, lo más importante es relacionar la idea de Derecho Penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta

idea se muestra en la prehistoria constantemente vinculada a un sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo

prohibido se confunde en un solo principio mágico, fundamentalmente religioso, al cual modernamente se le ha dado el

nombre de prohibiciones tabú, tomándose esta palabra de diversos dialectos polinésios.”

comum, do que acreditar que a prática destes mesmos atos incomodava quem dominava o

discurso. E isso, notadamente, se deu antes mesmo de alguma imaginação ou percepção

humana de uma divindade qualquer, ou, quando muito, arrimada em uma prestidigitação

inexplicável, porém, aparentemente, sensível.

110

O que, por si só, já afasta sua inconsistente

origem religiosa, evidentemente diante do caráter de alteridade que o Direito Penal possui,

inexistente nos comandos não secularizados. E, tanto é assim que, dando-nos conta do seu

surgimento, mais tarde, como ramo incipiente do saber jurídico durante o século do

humanismo, na época, como Direito, então, Criminal, afirma ANITUA que “a especialização

teria a ver com o melhor manejo de uma técnica especialmente complicada.”

111

Todavia, com a percepção, evidentemente falsa, embora não para a época

112

, de que os

comandos religiosos

113

, sozinhos - e, até hoje, nenhum outro -, não seriam páreo para o

desmantelamento das condutas ditas criminosas

114

, ou quiçá fosse melhor dizer, inaceitas -

mormente por condicionarem sua eficácia ao talante de um ser superior

115

que, inclusive, podia variar a

quantidade, a modalidade e a rapidez do castigo, inclusive para casos idênticos, ao sabor de elementos

incompreensíveis

116

, porém, incrivelmente inegociáveis

117

-, é que se passou a solicitar uma resposta

110

O que, à toda evidência, demonstra que não basta a coexistência humana, senão, que é necessária, também, a apreensão do

sentido da própria existência, e desta para com pelo menos mais um outro. Parecendo acompanhar essa afirmação, SOLER,

Sebastian. Derecho..., pp. 61-62: “La interpretación racional de los fenómenos, tan característica de una cultura

evolucionada, basada en la construcción conceptual, no explica claramente los hechos sociales primitivos, porque la cultura

del hombre primitivo no estaba construida sobre una base científica, naturalista y experimental, como la nuestra, que

descansa, ante todo, en los principios de identidad, contradicción y razón suficiente. La idea de causalidad, tan influyente en

todas nuestras actividades, se muestra totalmente rudimentaria, y gran parte de los fenômenos son explicados no por esa ley

sino por princípios mágicos... La manera de explicitar las relaciones parece basarse en asociaciones elementales de ideas;

la semejanza y la contiguidad desempeñaban la funcion de la causalidad. Diríase que la interpretación de los hechos era

totalmente metafórica.”

111

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 77.

112

ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal, v. I. 5. ed. Buenos Aires: Losada, 1992, pp. 58-59: “Parece hoy

suficientemente demostrado por los estudios etnológicos y sociológicos, que el hombre primitivo no rigió su conducta

conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo. La retribución y la magia, de una parte, y la psicología

colectiva de otra, configuran la cosmovisión del alma primitiva.”

113

As etapas da justiça punitiva podem ser assim resumidas, segundo FRANZ VON LISZT: “a) primera época. Crimen es

atentado contra los dioses. Pena, medio de aplacar la cólera divina; b) segunda época: crimen es agresión violenta de una

tribu contra otra. Pena, venganza de sangre de tribu a tribu; c) tercera época: Crimen es transgresión del orden jurídico

establecido por el Poder del Estado. Pena es reacción del Estado contra la voluntad individual opuesta a la suya.” In LISZT,

Franz von. Die Kultur der Gegenwart (pp. 195-196) apud ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., p. 245.

114

Obviamente, não no sentido das teorias preventivas de há pouco tempo. Mais do mesmo pode ser encontrado em

CARRARA, Francesco. Programa..., p. 32: “Para completar a atuação da lei da ordem na vida terrena, era mister, portanto, um

fato ulterior, em razão do qual a lei moral fosse fortalecida, na Terra, por uma coação e uma sanção sensíveis, a fim de que o

preceito moral, que impunha ao homem respeitar os direitos do próximo, não fosse palavra vã, e o mundo moral, presa de

contínua desordem, não estabelecesse feio contraste com a ordem que impera no mundo físico. Essa força coatora e

repressiva, que a lei moral não possuía em si mesma, não podia ser encontrada senão no próprio braço do homem.”

115

E, justamente, porque não havia, a não ser recorrendo-se à fé, qualquer prova inequívoca de que a pena possuía qualquer

ligação com o (a) crime (criminalização) levado a termo (etiquetada).

116

SOLER, Sebastian. Derecho..., p. 62: “En la producción de los fenômenos se creia ver la directa actuación de fuerzas

anímicas misteriosas de las cuales el individuo era un simple ejecutor.”; imprecisão esta que, porém, não era desmentida

nem mesmo pela certeza da inter-relação entre o precedente e o conseqüente, de acordo com LÉVY-BRUHL: “Esa relación

entre el hecho ejecutado y el mal que por él ocurrirá es tan íntima, que tiene una forma perfectamente reversible: si se viola

el tabú ocurrirá la desgracia x; si ocurre tal hecho desgraciado es que fue violado el tabú x.” apud SOLER, Sebastian. Op.

cit., p. 64.

117

Nesse sentido, LÉVY-BRUHL e FAUCONNET, citados por SOLER, Sebastian. Derecho..., pp. 64-65: “La infracción engendra

sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, y de manera, diríamos, automática.”

que, embora rigorosa em excesso

118

, principalmente sob o ponto de visada da pacificação,

atendia aos anseios da rapidez e da certeza

119

de que o criminoso

120

- que podia, inclusive, ser

protagonizado por um objeto, algo imaterial ou mesmo por um animal

121

-, estava pagando pelo que havia

feito

122

, ou não, na hipótese, sempre corrente na ocasião, em que terceiros, malgrado alheios

ao fato eram também reputados criminosos

123

, respondendo por um resultado para o qual não

haviam sequer contribuído.

124

Somente depois de algum tempo é que o Direito Penal - que

ainda prefiro não chamar de poder punitivo -, rudimentar, atentando para a necessidade – sonegada ou

não percebida, de mantença de braços guerreiros e de mão de obra -, de que o castigo incidisse,

exclusivamente, sobre a pessoa do criminoso – então, passado a único responsável

125

-, permitiu à

118

E, aqui, sequer se está falando, ainda, na pena de talião, onde se proclamava a conhecida fórmula do olho por olho, dente

por dente, mão por mão que, em toda medida, malgrado seu atual paradoxo, naquele contexto dito evolutivo representou sim,

um avanço na humanização das penas. Se não, vejamos o que diz SOLER, socorrendo-se, implicitamente, dos ensinamentos de

von HIPPEL que interpretou o talião “como el paso a la pena púlica”: “El sistema talional, supone la existencia de un poder

moderador y, en consecuencia, envuelve ya un desarrolho social considerable. Por él la venganza se limita en una cantidad

exactamente equivalente al daño sufrido por el ofendido: ojo por ojo, diente por diente, según la enunciación de la ley

mosaica.” In SOLER, Sebastian. Derecho..., pp. 66-67, e nt. 24.

119

ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., pp. 240-241: “Parece hoy suficientemente demostrado por los estudios etnológicos y

sociológicos, que el hombre primitivo no rigió su conducta conforme a los principios de causalidad y de conciencia del yo.

La retribución y la magia, de una parte, y la psicología colectiva de outra, configuran la cosmovisión del alma primitiva...

Nos es incorrecto llamar a esas prohibiciones las leyes de los dioses que no deben ser infringidas. La penalidade, por la

desobediencia de esos mandatos tácitos, es el retiro del poder protector de la divinidad... Busquemos ahora la causa y

origen de ese temor a los dioses y al terrible tapú al que dan poder. Esa causa puede expresarse brevemente: era el hecho de

que las ofensas contra los dioses se castigaban en este mundo, no en el porvenir de los espíritus.”

120

Sobre a diferença entre criminoso e criminalizado, BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal:

introdução à sociologia do Direito Penal. In coleção pensamento criminológico, n. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2002,

pp.. 85-86: “...pelo menos dentro de certos limites, a adesão a valores, normas, definições e o uso de técnicas que motivam e

tornam possível um comportamento ‘criminoso’, são um fenômeno não diferente do que se encontra no caso do

comportamento conforme à lei. A distinção entre os dois tipos de comportamento depende menos de uma atitude interior

intrinsecamente boa ou má, social ou anti-social, valorável positiva ou negativamente pelos indivíduos, do que da definição

legal que, em um dado momento distingue, em determinada sociedade, o comportamento criminoso do comportamento

lícito.”; de outro lado, tão crítico quanto cético, HASSEMER, Winfried. Introdução..., pp. 105-106: “O problema central do

labeling approach reside justamente no setor cujo domínio ela reclama para si: esta teoria, que se compreende como

sociológica (criminal), emprega suas questões crítícas a um ponto no qual entram em jogo as explicações sociológicas. Se

pronunciássemos a criminalidade como resultado de uma definição, então seria de total relevância saber sob quais

pressupostos se define alguém como criminoso.”

121

A imaturidade desse regime pode ser descortinada na seguinte passagem de ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., p. 242: “Se

es responsable por el mero efecto dañoso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones conciente o

inconcientemente. El tabú violado exige la expiación. Y como debe purificarse el ambiente del malefício, también los objetos

inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.”

122

SOLER, Sebastian. Derecho..., p. 65: “La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana.

No consiste en una relación entre el sujeto y su acción, sino en un estado, en una impureza, atribuible tanto a un hombre,

como a un animal, como a una cosa.”; enquanto ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., p. 242: “Y como debe purificarse el

ambiente del malefício, también los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron.”

123

ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., p. 245: “Una forma de éste es el castigo en la persona de los siervos”.

124

Era, pois, corriqueiro, infelizmente, que, muita vez, toda a família do condenado custeasse sua falta, consubstanciada em

um crime, então, espraiado a todos. Nestes termos, elucidativo SOLER, Sebastian. Derecho..., pp. 62 e 65: “Por otra parte, la

clara separación de los individuos entre si, como entidades autónomas, autoconcientes, no parece asumir esa importância

típica de nuestro tiempo; el individuo recibe sus características del grupo, clan o tribu a que pertenece, y el hecho por él

ejecutado no tiene el sello de una obra individual, propria, sino colectiva. La reacción determinada por la lesión no cae

sobre un individuo sino sobre todos aquellos que corresponden al mismo grupo... La responsabilidad no es siempre

individual... La infracción producida por un individuo de determinado totem podia ser vengada contra cualquiera

perteneciente al mismo totem.”; estranhamente, e aqui deve ser perdoada a ironia, a programação criminalizante primária

brasileira, séculos mais tarde, repetiu os mesmos erros, a que tivemos notícia graças à impagável obra de ZAFFARONI,

Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, especialmente pp. 359 e seguintes.

125

Obviamente, aqui não se estão considerando os crimes praticados em concurso, ou seja, fática ou dominialmente por mais

de uma pessoa.

tribo e, de corolário, à família do condenado o direito de serem absolvidos de com ele custear

um concurso apenatório que, inclusive, desconhecia limites sanguíneos atingindo, quase

sempre, mesmo os parentes mais distantes

126

, o que se dava mediante um abandono noxal.

127

No dizer de ANITUA,

“não havia uma reação pública diante do dano, mas sim aquele que afirmava tê-lo sofrido devia

indicar o suposto responsável como adversário. Em todo caso, o grupo respondia ao dano - e à

denuncia do dano -, mediante a perda da paz do ofensor que, assim, era expulso da comunidade e

ficava à mercê da reação da vítima ou da família da vítima. Isso nem sempre significava que

ocorreria a morte. Na verdade, os afetados costumavam exigir uma compensação. Tal

contraprestação econômica soía resolver o conflito.”

128

Contudo, isso não equacionou a questão de um Direito Penal brutal que teimava em

pairar, incisivamente, sobre as sociedades antigas, sobretudo retribuindo um mal com outro

igual ou superior.

129

Havia, ainda, o problema probatório a ser resolvido, entregue durante até

bem pouco tempo a todo matiz de julgadores, incluindo-se nesse rol desde deuses, semi-

deuses

130

e, o que é pior, entregue à propria composição física do condenado, ou à propria

natureza

131

, mediante o manejo de fórmulas messiânicas, duelares, esportivas, ou mesmo

126

Castigo que acontecia quando um indivíduo, que não pertencesse à tribo, perturbava esta, um ou vários de seus membros.

Nesse sentido, ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado..., p. 242: “...aparece sobre todo, como un combate contra el extranjero y

contra su gens, como una venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu, como venganza colectiva, que termina con la

desaparición de una de las dos partes contendientes.”

127

SOLER, Sebastian. Derecho..., pp. 67-68: “Correspondiendo a las primitivas formas colectivas de venganza, parece

admisible la hipótesis de que la expulsión de la paz constituye también un progreso hacia la individualización de la pena.

Según este modo de interpretar la institución, la tribu, al retirar su protección al autor del delito, lo deja librado a la

venganza del ofendido y de los suyos; pero al mismo tiempo queda ella libre, por medio de esta espécie de abandono noxal,

de que la persecución recaiga sobre otros miembros de la colectividad. La expulsión de la paz representaria así un paso

torpe y rudimentario, lo mismo que el talión, hacia la limitación de la venganza en su sentido extensivo.”

128

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 43-44.

129

Paradigmático quanto a isso, ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., pp. 244-245: “El desenvolvimiento posterior de la pena

nos muestra con la aceptación de domicilio fijo y el conseguiente relajamiento de la tribu propiamente dicha, la

dulcificación de la reacción aniquiladora dirigida contra el criminal, que originariamente, careciendo de medida y de

finalidad, era impetuosa y violentíssima... Entonces la gravedad de la pena infligida por el Estado, comienza a graduarse

por la gravedad de la lesión jurídica. La idea eclesiástico-religiosa del Talión (ojo por ojo, diente por diente), da al instinto

de venganza una medida y un objeto. El talión no es pena, como creyó Lardizábal que lo incluye entre lo géneros de ésta.

Talión es, según San Isidoro: “La similitd en la venganza, a fin de que cada uno padezca talmente como lo hizo”.

130

COULANGES, Fustel. A cidade antiga. 4. ed. 2. tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 133: “Os deuses tomavam

muitas vezes forma humana, e mostravam-se aos mortais. Algumas ocasiões vinham assistir às suas lutas e tomar parte nos

seus combates...”, na maioria das vezes, obviamente, decidindo-os, e, não menos obviamente, de forma fantasiada.

131

Em introdução à obra de EUGENIO FLORIAN. De las pruebas penales, v. I. 3. ed. 4. reimpressão. Colômbia: Temis, 2002,

pp. 21-22, escreve PIETRO FREDAS: “Sembrado de espinas, empapado de sangre y regado de lágrimas se nos presenta el

largo camino que las pruebas penales tuvieron que recorrer en los diversos pueblos, siempre, como es bien sabido, en medio

del constante vaivén de las condiciones sociales, políticas y sobre todo sicológicas de las naciones. Considerada en su más

íntimo significado, la evolución externa de los hechos sigue y refleja la evolución interna de los sentimientos y las

concepciones ideológicas que sucesivamente van prevaleciendo. Reuniendo idealmente los momentos generales sintomáticos

que nos pueden suministrar los testimonios históricos, las formas arcaicas de las pruebas se nos presentan impregnadas de

superstición mística o religiosa. Los pueblos primitivos, rudos e inexpertos, desconocedores de las causas de los fenómenos

naturales y de los hechos humanos, no podían explicarse el terrible problema del delito, ni vencer las dificultades de

comprobar las causas y de descubrir el significado de la delincuencia ni a los reos, problema y dificultades que, si son

grandes en nuestros dias, en esos tiempos remotísimos debían aparecer como insuperables. Por lo tanto, se inclinaban o,

mejor, se veían llevados a buscar fuera del hombre, en una potencia suprema, alguna solución, en médio de extraordinario

estupor. De ahí que solo en la divinidad nuestros lejanos progenitores, impulsados por su fe, podían encontrar socorro y

ayuda. Ciertamente no se dirigían a la divinidad porque consideraran el delito como una ofensa contra ella, sino porque el

candor de su fresca imaginación los llevaba a pensar que las potestades divinas podían descubrirlo todo e intervenir en la

contienda para revelar la verdad y proteger al inocente. Así surgieron los juicios de Dios, las ordalías y el juramento del

acusado, expedientes empleados con suma frecuencia y con grande crédito entre los pueblos jóvenes.”

fortuitas, porém, todas tarifadas e objetivas e, o que é pior ainda, de razoabilidade

incontrolável pelos interessados, ou por terceiros.

132

Era mister que a sociedade reconhecesse,

e isso demorou bastante - para sermos muito otimistas, pois, ao que parece, a solução ainda não existe ou,

quando muito, não é aplicada -, que o Direito Penal não existe apenas para se auto-proteger, como

pretende, felizmente sem sério sucesso

133

, convencer JAKOBS

134

, senão, que o seu destino, e o

da sociedade que tenciona proteger não mais se compadecem com previsões que, desprovidas

de uma lógica adequada e plausível entre a conduta e a reação escandida pelas agências

políticas e executivas

135

, já se encontram in fieri falidas, ou em estado não impassivo.

136

Assim, da objetiva

137

e desproporcional

138

apenação, passando-se pela

proporcionalidade da pena

139

e, também, pela pessoalidade

140

desta - todas ilegítimas -, após a

indelével intromissão estatal

141

chegou-se, atualmente, ao entendimento de que, embora

alterada a função

142

do Direito Penal

143

, os meios de obter sua otimização ou arrefecer os

132

MONTANELLI, Norberto. Responsabilidad criminal médica. Buenos Aires: García Alonso, 2005, p. 26: “Las malas praxis

eran atribuidas a desgracias o fatalidades del destino, ya que la medicina era considerada un sacerdocio; apuntalado por un

“statu quo” dentro de ese grupo social con absoluto privilegio, aunado a un ejercicio profesional “irrestricto” dentro de la

hasta entonces “ciencia-arte”, liberada absolutamente de toda posibilidad de ser observada y mucho menos juzgada por sus

pacientes.”

133

Pois, em certa medida, o professor alemão não está totalmente errado, conforme denuncia a teoria da prevenção geral

positiva fundamentadora, à qual ele adere em parte. Sobre isso, veja BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:

parte geral, v. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 90 e seguintes.; por sua vez, falando em prevenção de integração,

HASSEMER, Winfried. Introdução..., p. 423.

134

JAKOBS, Günther. Derecho Penal: parte general, fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. Madrid: Marcial Pons,

1997, pp. 13-14.

135

Para tanto, consulte ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I,

passim.

136

Mas, esta questão interessante, atual e importantíssima, merece ser melhor estudada nas obras de criminologia, cuja defesa

e sustento em nosso país, na pessoa do professor NILO BATISTA, encontra representação invejável, devendo o interessado,

necessariamente, não deixar de consultá-las todas, sob pena de, inescapavelmente, dogmatizar-se de maneira arrefecida e

cega.

137

ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., p. 242: “Se es responsable por el mero efecto danoso y no importa que el sujeto haya

quebrantado las prohibiciones conciente o inconcientemente.”

138

ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., p. 242: “Cuando las diversas tribus conviven unidas por vínculos de sangre, sobre el

mismo territorio, se cambia la forma de la reacción social, apareciendo dos géneros de pena igualmente primitivos: a) El

castigo de un miembro de la tribu, que en el interior de la misma ha cometido una infracción contra ésta o alguno de sus

miembros; b) Castigo del individuo no perteneciente a la tribu, que ha perturbado la actividad o la voluntad de aquélla o de

uno o varios de sus miembros... En el segundo caso aparece sobre todo, como un combate contra el extranjero y contra su

gens, como una venganza de sangre que se ejerce de tribu a tribu, como venganza colectiva, que termina con la desaparición

de una de las dos partes contendientes.”

139

Proporcionalidade objetiva que, naquela época, nem sempre respeitava, quantitativamente, a ofensa deflagrada.

140

Proporcionalidade subjetiva que, naquela época, nem sempre respeitava a pessoalidade, porquanto um crime provocado

por um único agente, desde que atingisse duas ou mais pessoas poderia ricochetear em penas que abrangessem idêntico

quantum de parentes do mesmo.

141

As etapas da justiça punitiva podem ser assim resumidas, segundo FRANZ VON LISZT: “a) primera época. Crimen es

atentado contra los dioses. Pena, medio de aplacar la cólera divina; b) segunda época: crimen es agresión violenta de una

tribu contra otra. Pena, venganza de sangre de tribu a tribu; c) tercera época: Crimen es transgresión del orden jurídico

establecido por el Poder del Estado. Pena es reacción del Estado contra la voluntad individual opuesta a la suya.” In LISZT,

Franz von. Die Kultur der Gegenwart (pp. 195-196) apud ASÚA, Luis Jimenez de. Tratado..., p. 245.

142

Que, atualmente, comporta, inclusive, transações - que, embora restrinjam algum direito do concordante -, não têm

qualquer resquício sancionatório na técnica acepção deste termo, ou mesmo delações premiadas, simbolicamente

absolvitórias.

143

Apesar de, por boa parte do texto, estar-se falando em pena, porquanto ser impossível desvincular-se a história do Direito

Penal da sua conseqüência por excelência - qual sendo, a sanção -, e, mesmo porque, no princípio, e até bem pouco tempo, o

Direito Penal era, somente, pena, com esta se confundindo, evidentemente, não se deve confundi-la, hoje, com o próprio

danos advenientes de seu uso precisam, contrabalançando e compensando, amoldar-se a uma

sociedade que, partindo do capitalismo industrial migrou para o capitalismo de serviços

144

onde as exigências de quantidade foram substituídas pelas da qualidade, em razão de que “as

crises” passaram a adquirir

“outras formas de manifestações e ameaças, visíveis, por exemplo, na exclusão de milhões de

braços do mercado de trabalho (essa força produtiva arcaica e em vias de superação), sobre os

quais recai, então, o jugo de um robusto e crescente sistema punitivo, cuja função é ‘ordenar’ o

caos resultante da continuidade dessa forma de sociedade em decomposição.”

145

Mas, esse capitalismo de serviços retrata uma sociedade pós-moderna

146

, desservindo,

portanto, para revelar a origem do Direito Penal Médico, cujas raízes, inescapavelmente, se

deitam em passado bem mais remoto

147

, conquanto de um obscurantismo simbólico

igualmente penetrante na carne e no osso da sociedade, pois, há tempos, deve-se ser

convinhável reconhecer junto com BOURDIEU, “a violência simbólica é uma violência que se

exerce com a cumplicidade tácita dos que a sofrem e também, com frequência, dos que a

exercem, na medida em que uns e outros são inconscientes de exercê-la ou de sofrê-la.”

148

Do empirismo médico ao cientificismo puro, passando-se, antes, pelo tecnicismo

científico, a vinheta, então, das condutas médicas desde a ideologia do Direito e, em

particular, desde a do Direito Penal, pode aparecer como um tema recente mas que, em

verdade, não foi desprezado pelas civilizações mais antigas

149

que entenderam a importância

desta particular tarefa que tem como característica fundamental a de poder afetar bens

jurídicos essenciais ao ser humano.

150

Ora, se por um lado no Direito antigo inexistia uma

separação – ao menos ôntica

151

-, entre o que era Direito Penal e o que era Direito Penal Médico,

Direito Penal, tratando-se a mesma de uma mera faceta do poder punitivo, enquanto aquele, muita vez, cuida de outros

institutos diversos da pena em si, como é de sabença cediça.

144

Mais do mesmo pode ser visitado em TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte:

Del Rey, 2003, pp. 185-186; veja, também, CABRAL, Juliana Maria Diniz. Os tipos de perigo e a pós-modernidade: uma

contextualização histórica da proliferação dos tipos de perigo no Brasil comtemporâneo. Rio de Janeiro: Revan, 2005,

passim.

145

MENEGAT, Marildo. O olho da barbárie. In coleção trabalho e emancipação. São Paulo: Expressão Popular, 2006, pp. 33-

34.

146

CABRAL, Juliana Maria Diniz. Os tipos..., passim.

147

Sobretudo, após a veiculação das experiências médicas conduzidas pelos médicos nazistas da segunda guerra mundial.

148

BOURDIEU, Pierre. Sobre a televisão: seguido de a influência do jornalismo e os jogos olímpicos. Rio de Janeiro: Jorge

Zahar, 1997, p. 22.

149

CUMPLIDO, Manuel José. Consentimiento informado: derecho médico, evolución histórica desde la antigua Grecia a la

actualidad, aspectos jurídicos y legales nacionales e internacionales, teoría del consentimiento informado, información al

paciente. Córdoba: Mediterránea, 2005, p. 26: “En la antigua Grecia las personas que se dedicaban a curar las

enfermedades dejaron de ser empíricos para convertirse en técnicos, cuando lograron dar a los demás una explicación al

porqué y para qué de seu hacer. Es decir, cuando la práctica empezó a sustentarse sobre los conocimientos científicos.”

150

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad penal médica. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 17.

151

Mutatis mutandis, nesse sentido, verbi gratia, escreve BATISTA, Nilo. Um réquiem para Leide. In Punidos e mal pagos:

violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 54: “... à míngua

de uma qualificação pelo resultado morte no artigo 26 ou de um tipo autônomo de ‘morte por radioatividade’, temos que

recorrer ao crime comum contra a vida. O homicídio, obviamente não intencional e sim culposo, de Leide e sua tia não se

diferencia em nada daquele que teria ocorrido se uma substância venenosa qualquer houvesse sido negligentemene

abandonada numa lixeira habitualmente vasculhada ou vasculhável (nessa última distinção, o grau de culpa). Efetivamente,

esta já se fazia presente, eventualmente, nesta ou naquela regra prescritiva voltada,

exclusivamente, para a proteção do paciente

152

, ou, mais rudimentarmente, do submisso-

cliente-consumidor. Se bem a medicina foi considerada, em princípio, como uma questão de

caridade, de beneficência ou como meio de procurar o bem estar público, isolando e

controlando os enfermos, vetores de um perigoso contágio, a prática médica se assemelhava

mais a uma arte que a uma profissão, a tal ponto de elevar à categoria de sacerdotes aqueles

que a exerciam, o que não impediu a compilação, durante anos, de regras em relação com a

forma de proceder que ao serem contrariadas traziam aparelhados severos castigos que

incluíam a pena de morte.

153

Com efeito, em uma época em que a medicina se traduzia e

vazava em sortilégios, o feitiço mal conduzido se voltava contra o feiticeiro, podendo dar azo

a uma morte certa do interventor, contra uma eventual do submetido. Contudo, mesmo antes

de qualquer prescrição normativa propriamente legislada - ainda que pouco elaborada

154

desenvolveu-se nas sociedades primitivas - mas não mediante atos criminosos dos adivinhos,

sacrificadores

155

, exorcistas, pajés etc.

156

, que, exercendo a função de mágicos

157

ou feiticeiros

158

, depois, de

parece que os responsáveis pela clínica radiológica estão mais próximos da linha de imputação desses homicídios (em

concurso formal, pois uma só ação produziu mais de um resultado criminoso - artigo 70 do Código Penal), embora, consoante

seus deveres para com a guarda do produto radioativo, não escapem desde logo ao artigo 26.” O que está se tentando afirmar

é, tão somente, a inexistência antiga de a ausência de um reconhecimento legislativo - primitivo, obviamente, e, por isso,

destoante do modelo atual -, que segregasse Direito Penal e Direito Penal Médico, o que, todavia, não significa que muitas

daquelas regras, como a apropriação indébita pelo médico, por exemplo, não fossem aplicadas aos esculápios.

152

RODRIGUEZ, Jose M. Martinez-Pereda. La responsabilidad penal del médico y del sanitário. Madri: Colex, 1997, p. 25:

“Ulpiano – Digesto 9, 2, 7, 8 -: ‘...si un médico hubiese operado con impericia a un esclavo, compete la acción de locación o

la ley de Aquilia’. Lo mismo vale, dice Gayo – Digesto 9, 2, 8 -: ‘si hubiese usado mal un medicamento. Sin embargo, el que

hubiere operado bien y hubiese abandonado la curación, no estará exento, sino que se considerará reo de culpa”.

153

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 17.

154

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., pp. 17-18: “Diador de Sicilia da cuenta que en Egipto existió un compendio, una

especie de protocolo profesional denominado Libro Sacro, el cual compilaba conocimientos y reglas a las que debían

atenerse los que practicaban la medicina. A fin de mantener esa tradición, luego de tratar al enfermo y en el supuesto en que

este fuera curado, el médico de aquel entonces concurría al templo de Canope o de Menfi, donde se consignaba el curso de

la enfermedad, y se procuraba exponer en el Libro Sacro la mayor cantidad de datos obtenidos a partir del caso concreto.

Por el contrario, si el resultado era desfavorable el médico debía demostrar haber seguido el temperamento que la regla

profesional del Libro Sacro imponía, lo que pone em evidencia la existencia de una verdadera obligación de médios. Si

llegaba a verificar-se la muerte del paciente, se presumia la culpa del médico cuando este había violado las reglas del libro

y, en ese caso, el proprio curador era condenado a muerte. En Grecia, la responsabilidad médica se concibió bajo un

riguroso control ejercido desde la ética del juramento hipocrático, emblemático punto de referencia que demuestra

acabadamente la conciencia de los médicos de la época y la necesidad de autoreglamentar el ejercicio de la medicina, de

modo tal que se eliminen o se atenúen los inconvenientes profesionales, técnicos y deontológicos. El Derecho romano

también previó y sancionó la responsabilidad médica fundada en el abandono de los cuidados al enfermo luego de una

intervención, en la imperícia por haber operado mal e incluso en la inoportuna administración de medicamentos.”

155

SOURNIA, Jean-Charles. História da Medicina. In coleção história e biografias. Sem local: Instituto Piaget, sem data, p. 30:

“Muitos deles exercem funções oficias, na corte, no templo, onde se consagram às tarefas de veterinário, apreciando a

qualidade dos animais destinados aos sacrifícios ou à alimentação.”

156

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 26: “Na Ásia ocidental... adivinhos, sacerdotes, sacrificadores, médicos, todos eles

tratam os doentes.”

157

No Egito, de acordo com SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 30: “Alguns clínicos designaram-se a si próprios como

médicos-mágicos ou médicos-sacerdotes.”

158

ALVES, Rubem. O médico. 7. ed. Campinas: Papirus, 2002, p. 17: “Antigamente, os médicos eram também feiticeiros.

‘Mestre, diga uma única palavra, e minha filha será curada...’.”

curandeiros

159

, acumuladas mais tarde com a de sacerdote

160

, junto com sua autoridade

161

sequer cometiam

crimes, mesmo porque toda a sorte ou azar eram creditados a um ser superior ou a algo incompreensível ou

inatingível

162

-, a convicção de que o adivinho e o curandeiro, então exercendo a função

rudimentar de médicos - que só mais tarde se desvinculariam da autoridade advinda da magia e da

divindade

163

-, podiam, simplesmente, errar

164

- embora sob a função de intervenientes, no caso,

incompetentes, de um ser messiânico, esse sim, perfeito -, recebendo, a partir de então, uma sanção,

cuja natureza primeira, como é de sabença cediça, era a pena, inicialmente voltada a aplacar a

ira dos deuses.

Antes de continuar, porém, é preciso fazer uma advertência. No início, afirmou-se que

se poderia dizer tudo isso sobre o Direito Penal. Poder-se-ia sim. Mas, isso não é importante,

ou, quando menos, deveria ser encarado com o devido desconto, porquanto isso é apenas uma

história fabricada que tenta a nós ser imposta pelo próprio peso da autoridade que ela - ou os

seus agentes

165

-, somado o tempo da sua repetição, insiste em possuir. Outrossim, isso é apenas

159

Sobre o curandeirismo em parte da história brasileira, veja SCHRITZMEYER, Ana Lúcia Pastore. Sortilégio de saberes:

curandeiros e juízes nos tribunais brasileiros (1900-1990). São Paulo: IBCCrim, 2004, n. 29, passim.

160

SOURNIA, Jean-Charles. História..., pp. 15 e 16: “Diz-se que as medicinas primitivas tomavam muita coisa de empréstimo

à magia, antes de se tornarem primeiro sacerdotais e depois científicas. Cada um destes termos mereceria esclarecimentos

mais aprofundados, pois a sua conotação pejorativa ou apologética não corresponde provavelmente ao medo milenar do

homem perante a doença e o sofrimento. ...Admite-se geralmente que a medicina, a princípio mágica e depois religiosa, se

teria tornado pouco a pouco científica, isto é, resultante de observações precisas e racionais fundadas na experimentação.”

161

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 17: “Este ‘agente de comunicação’ possui o saber ou um dom e desfruta de uma

autoridade sobre o clã ou a tribo devido à sua fortuna ou por hereditariedade. Torna-se o ‘parlamentar’, designado ou eleito, e

desempenhará o papel de sacerdote ou de médico, por vezes de ambos.”

162

NAVA, Pedro. Capítulos da História da Medicina no Brasil. São Paulo: Ateliê; Paraná: Eduel; São Paulo: Oficina do Livro

Rubens Borba de Moraes, 2003, pp. 193-194 e 196-197: “Em resumo, podemos considerar na medicina do nosso índio a

existência de certo número de conhecimentos empíricos e de um lastro muito maior de idéias mágicas, as quais dominavam

na terapêutica dos pajés - onde o chocalhar do maracá tinha um lugar muito mais importante que a administração dos

medicamentos que podiam ter alguma virtude. ...A este elemento juntar-se-ia logo em seguida o subsídio cultural

importantíssimo trazido pelo negro. Semelhante elemento seria tanto mais rapidamente assimilado quanto chegava sem

arestas, antes mostrando nos seus feitiços e contra-feitiços, nas suas mandingas, orixás, ‘coisas-feitas’, nos seus amuletos e

mágicas, aquela identidade profunda e aquela similitude essencial que facilitariam sua fusão com as práticas e crenças da

medicina sobrenatural do índio e da medicina popular do lusitano. ...Deus e o demônio desempenham um papel na

causalidade mórbida, como a considera o nosso sentimento popular. Castigo de um ou astúcia do outro. ...A cura

sobrenatural, um dos dogmas de nossa medicina popular, é reminiscência das obtidas por intermédio do padre exorcista, do

pajé e do quimbanda: os orixás, já o dissemos, confundem-se neste terreno com os santos do hagiológio católico.”

163

Contraditoriamente CAIRUS, Henrique F.; RIBEIRO JÚNIOR, Wilson A. Textos hipocráticos: o doente, o médico e a doença.

In coleção história e saúde, clássicos e fontes. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2005, pp. 11-12 e 31: “Por volta de 500 a. C., os

médicos gregos já haviam começado a dissociar a medicina das práticas mágico-religiosas dos séculos anteriores (Edelstein,

1937; Sarton, 1953; Irwin, 1989).... No final do século V, a. C., porém, os médicos se empenhavam energicamente em

desvincular a medicina da filosofia e em reconhecê-la como uma... ‘arte’ autônoma (CH, Da arte; Irwin, 1989).... É preciso

abandonar a idéia de que Hipócrates retirou a medicina das mãos dos sacerdotes, dos curandeiros (guérisseurs) e dos

charlatães. Uma medicina que se apóia sobre observações e raciocínios existe paralelamente a uma medicina mágico-

religiosa muito antes de Hipócrates.”; embora, narre SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 17: “A França exaltava há poucos

anos os curandeiros filipinos, que afirmavam conseguir operar um tumor do abdómen ou do tórax sem fazer qualquer incisão

na pele. Os seus talentos de prestidigitadores só encontravam comparação na ingenuidade dos seus pacientes.”

164

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 25: “Apesar deste imponente arsenal de identificação do mal, o paciente mostra-se

frequentemente decepcionado, à semelhança deste anônimo: ‘O adivinho, com a adivinhação, não determinou o futuro; o

consultor, com uma fumigação, não desvendou a minha sorte; abordei o necromante mas este nada me revelou, e o mago com

o seu ritual não me libertou da minha cólera’ -, quando não é roubado. No século XXVIII a. C., um soberano de Lagash era

conhecido por ter punido certo número de adivinhos culpados daquilo que hoje chamaríamos um ‘abuso de honorários’.”

165

Bem abrangente, BOURDIEU, Pierre. Sobre..., p. 82: “Em cada um dos campos, o campo universitário, o campo dos

historiadores etc., há dominantes e dominados, segundo os valores internos do campo.”

o que as agências que dominam o poder querem que saibamos, é o que elas nos deixam saber.

É apenas a parte legível do discurso escrito no anverso da bula. Existe muito mais além disso,

mas que fica escondido no verso desta, em letras miúdas, confinado, sob disciplina rígida, a

pão e água, a sonífero e leito.

E essa sistemática de dominação é tão vetusta que, comentando sobre o direito à

guerra, para os romanos, escreve MOMMSEN que “el rey daba, sí, leyes que obligaban a los

miembros componentes de la comunidad, pero que no le obligaban a él mismo ni a sus

sucesores.”

166

Tanto quanto o é a sonegação da mesma, camuflada nas já fossilizadas falsas

garantias do princípio da legalidade, visto que, alerta FOUCAULT,

“seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em nome de todo

mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita por alguns e se aplica a outros; que em

princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e

menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação

não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um de

seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à

desordem.”

167

Hic Rhodus, hic salta. Então, poder-se-ia ter dito aquilo tudo e ainda assim não se

estar errado – isso, se não for melhor concordar com DEBORD quando ele escreve que “o fato de já não ter

contestação conferiu à mentira uma nova qualidade”

168

, quiçá aquela a que se referiu PAUL JOSEPH GOEBBELS, o

marqueteiro nazista -, mas, cum grano salis, estar-se-ia incompleto, pois aquilo seria apenas a

mise-en-scène que distrai o público enquanto um outro espetáculo - que teima em não sair de

cartaz, sobretudo porque, como escreveu DEBORD, “a mais velha especialização social, a especialização do

poder, encontra-se na raiz do espetáculo”

169

-, desenvolve-se por trás das cortinas, mormente porque

no estado de polícia em que vivemos, “onde todos os habitantes estão subordinados ao poder

daqueles que mandam”

170

, fica evidente que há um monopólio

171

, um domínio do discurso

172

se bem que eu não tenho certeza, como também não o tem HANNAH ARENDT, quando, escrevendo sobre a guerra,

duvida se ao final dela há algum vencedor, merecendo, por isso, a adesão de SCHWARCZ

173

-, e que esse

domínio, além de possuir origem não democrática e de insubmeter-se à lei, tampouco submete

166

MOMMSEN, Theodor. Derecho..., p. 18.

167

FOUCAULT, Paul-Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 35. ed. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 229.

168

DEBORD, Guy. A sociedade do espetáculo: comentários sobre a sociedade do espetáculo. 9. reimpressão. Rio de Janeiro:

Contraponto, 2007, p. 176.

169

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 20.

170

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 41.

171

No caso da medicina, veja o que escreveu PEREIRA, José Carlos de M. A explicação sociológica na medicina social. São

Paulo: Unesp, 2005, p. 175: “Realmente, nas sociedades ocidentais pelo menos, ele tem o monopólio legal da prestação de

serviços médicos.”

172

A alternância do domínio do discurso entre direito e medicina, naquilo que interessa ao presente texto, obviamente, é

inconteste. Sobre ela, veja SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 211-212: “...desdobrava-se sob outra forma a disputa

entre direito e medicina. Afinal, quem era o responsável pelo arbítrio sobre o crime? Os juízes de direito aptos a aplicar a lei,

ou os médicos peritos, que com sua ciência diagnosticavam o ‘doente criminoso’?”

173

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 238: “Difícil imaginar um único discurso vitorioso.”

todos à mesma lei - o que seria um apanágio do estado democrático e social

174

de direito

175

-, vencendo

sempre a classe burguesa porquanto, e aqui deve-se acompanhar, “o esquema linear perde de

vista, primeiro, que a burguesia é a única classe revolucionária que sempre venceu; ao mesmo

tempo, é a única para quem o desenvolvimento da economia foi causa e consequência de seu

domínio sobre a sociedade.”

176

Como é sabido, aliás, como é sonegado, mesmo que nem todos tenham percebido, a

maioria das pessoas abertas a renunciar ao adestramento, quando despertada da modorrência

em que se encontra, reconhece que o poder punitivo

177

, tal como está - visando um embate

classista, cuja vitória sempre se concentra na mesma mão -, dirige-se às classes pobres - mesmo porque,

segundo DEBORD, “a aparência fetichista de pura objetividade nas relações espetaculares esconde o seu caráter

de relação entre homens e classes....”

178

-, e, ou, coloridas - pois o branco é a ausência de cor -, mesmo

que in fieri isso insista em parecer com aquela realimentação, que eu chamo de “teoria da

carapuça com elástico” – assim confeccionado pelo poder punitivo para não correr o risco de não caber! -,

consistente na metáfora vaticínica de ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, de que

“os atos mais grosseiros cometidos por pessoas sem acesso positivo à comunicação social acabam

sendo divulgados por esta como os únicos delitos e tais pessoas como os únicos delinquentes. A

estes últimos é proporcionado um acesso negativo à comunicação social que contribui para criar

um estereótipo no imaginário coletivo. Por tratar-se de pessoas desvaloradas, é possível associar-

lhes todas as cargas negativas existentes na sociedade sob a forma de preconceitos, o que resulta

em fixar uma imagem pública do delinquente com componentes de classe social, étnicos, etários,

de gênero e estéticos. O estereótipo acaba sendo o principal critério seletivo da criminalização

secundária. Daí a existência de certas uniformidades da população penitenciária associadas a

desvalores estéticos (pessoas feias), que o biologismo criminológico

179

considerou causas do

delito quando, na realidade, eram causas da criminalização, embora possam vir a tornarem-se

causas do delito quando a pessoa acabe assumindo o papel vinculado ao estereótipo (é o chamado

efeito reprodutor da criminalização ou desvio secundário).”

180

Ou seja, embora seu uso não tenha sido solicitado, a carapuça coube, e quem a ostenta,

ao perceber a recorrência do seu uso nesse baile de máscaras promovido pelo poder punitivo,

passa a não se incomodar em ser mais um.

174

MARTÍN, Luis Gracia. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do Direito Penal e para a crítica do

discurso de resistência. Porto Alegre: SAFE, 2005, p. 138: “É evidente que hoje a teoria do Estado que deve figurar como

referente do sistema jurídico em geral, e do penal em particular, não pode ser de modo algum a do Estado liberal de Direito,

mas só – necessária e obrigatoriamente -, como nos ensinou e devemos agradecer a Mir Puig, a teoria do ‘Estado social e

democrático de Direito’, da qual ele partiu para derivar seu sistema jurídico-penal e que deve ser compreendida como uma

referência indispensável para a definição do método.”

175

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 41: “O estado de

direito é concebido como o que submete todos os habitantes à lei....”

176

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 57.

177

Não é possível saber se é perceptível, mas aqui já se passa a utilizar a nomenclatura correta, distinguindo poder punitivo

de Direito Penal.

178

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 20.

179

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 48: “A versão poligenista permitiria, por outro lado, o fortalecimento de uma

interpretação biológica na análise dos comportamentos humanos, que passam a ser crescentemente encarados como resultado

imediato de leis biológicas e naturais. Esse tipo de viés foi encorajado sobretudo pelo nascimento simultâneo da frenologia e

da antropometria, teorias que passaram a interpretrar a capacidade humana tomando em conta o tamanho e proporção do

cérebro dos diferentes povos.”

180

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 46.

Fora desse despertador quase inaudível, todos permanecem não insones, acreditando

que somente aquele estereótipo pessoal comete crimes e, portanto, é criminoso, sendo eleito,

por isso, nosso inimigo

181

, inclusive a ponto de o sentenciarmos com uma dicotomia que não

nos ruboriza. Para ele, o Direito Penal, para os outros, o Direito Civil. Para ele, a prisão, para

os outros, a multa. Para ele, a inútil e injustificada retribuição, para os outros, a reparação.

Dualidade a que não permaceu alheio HASSEMER, sobretudo quando dividiu o uso daqueles e

destes não conforme seus destinatários, senão, consoante critérios objetivos que prefiram

alternativa ao encarceramento.

182

Acontece que, grande parte da culpa dessa generalizada e

impensada - para não dizer, hoje, instintiva -, tomada de posição, pelo lado do criminalizado - e

aqui não adiro, descaradamente, ao sociologismo

183

-, pode e deve ser atribuída em muita medida à

própria sociedade - co-responsável

184

, sobretudo quando, além de desabastecê-lo com o mínimo de

cidadania

185

, enquadra-o, por isso, no estereótipo de criminoso criado, previamente, pelas agências de

programação criminalizante primária

186

-; enquanto que, por outro lado, ela pertence à histórica

disputa pelo discurso de dominação, visto que a eloquência médica somente convenceu a

maioria, até o presente momento, em razão da sua retórica impetuosa, tecnificada, habitual e

oportunista.

É dizer, aproveitando GRACIA MARTÍN,

“como nos ensinou FOUCAULT - e, segundo ele mesmo, como ‘a história não cansa de nos ensinar’ -

o discurso é ‘aquele que traduz as lutas ou os sistemas de dominação’, mas, sobretudo, é ‘aquele

pelo qual, e por meio do qual se luta, aquele poder do qual alguém quer apoderar-se’.”

187, 188

181

Os porquês da eleição de inimigos no Direito Penal podem ser encontrados em ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no

Direito Penal. In coleção pensamento criminológico, n. 14. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2007, passim.

182

HASSEMER, Winfried. Introdução..., pp. 388 a 401.

183

Sociologismo significa, segundo WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 158, nt.

42, que: “...a criminalidade teria antes causas sociais do que individuais.”; em outra oportunidade, porém, WACQUANT, Loïc.

As prisões..., p. 45: “...‘uma nova política do comportamento individual’, desvencilhada dos resíduos do ‘sociologismo’ que

até aqui viciou toda abordagem do problema, supondo exageradamente que a miséria tinha causas sociais, suplanta ‘a

reforma social’.”

184

A favor de uma co-culpabilidade, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho..., pp. 656-

657: “La culpabilidad por la vulnerabilidad reconoce un antecedente importante en el concepto de co-culpabilidad, que

aunque se pretendió considerarlo producto del Derecho Penal de los países del socialismo real, tiene origen muy anterior a

éste. La idea central a que responde es que, dado que ninguna sociedad tiene uma movilidad vertical tan libre que

proporcione a todos sus miembros el mismo espacio social, el reproche de culpabilidad debe adecuarse en cada caso al

espacio social que la persona há tenido y, por consiguiente, la sociedad debe cargar con la parte que le fue negada (es co-

culpable en esa medida). Es incuestionable que esta idea tiene el mérito de introducir en una construcción de la culpabilidad

normativa, que usualmente reconoce raigambre idealista, un potente componente de realismo.” Ainda, vinculando-a à teoria

da pena, HASSEMER, Winfried. Introdução..., p. 426; “A prevenção especial não se reduz à adaptação, senão pode ser

compreendida como forma de uma relação humana com o desvio, como proposta de co-responsabilização social face aos

delinquentes.”

185

Sobre o assunto, veja WACQUANT, Loïc. As prisões..., passim.

186

Agência e criminalização primária são temas que podem ser garimpados em ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo;

ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, capítulo I, § 2°.

187

MARTÍN, Luis Gracia. Prolegômenos..., p. 117.

188

No original, veja FOUCAULT, Paul-Michel. A ordem do discurso: aula inaugural no Collège de France, pronunciada em 2

de dezembro de 1970. In coleção leituras filosóficas. 16. ed. São Paulo: Loyola, 2008, p. 10.

Mas, para quê? Só pode ser para o exercício de um poder! Mas, como funcionaria esse

artefato? Bem, como explica GRACIA MARTÍN,

“é de fundamental transcendência não ignorar... que o funcionamento real de todo discurso tem

uma dupla positividade material, e daí a grande importância que tem ter o poder de disposição do

discurso. Por um lado, o discurso define os objetos de discurso e as condições dos enunciados

sobre eles. Mas, por outro lado, o discurso, ao mesmo tempo em que define - e isso é tão

importante ou mais que o anterior -, também exclui de seu campo discursivo outros objetos e, por

isso mesmo, os enunciados sobre os objetos excluídos. Por exemplo, o discurso da criminalidade

define e, com isso, constitui um campo discursivo de objetos de criminalidade, mas ao mesmo

tempo exclui desta todos os demais objetos não definidos em seu campo discursivo. Por isso, é

perfeitamente compreensível a transcendência que tem ter o poder de disposição do discurso. Na

medida em que o discurso é poder de definição e de exclusão da criminalidade, o mero fato de

possuí-lo constitui para quem o tenha a condição decisiva da possibilidade de incluir no discurso

da criminalidade a criminalidade de quem não tem esse poder, mas, simultaneamente, também a

possibilidade de excluir daquele a criminalidade própria.... A constituição do Direito Penal como

disciplina é um caso paradigmático de formação do discurso - aqui, de criminalidade -, como

resultado de uma luta por ele na qual são impostos alguns objetos e enunciados determinados e

são excluídos outros que também lutavam por se assenhorear do discurso.”

189

Literariamente, em “O alienista”, MACHADO DE ASSIS expõe cruamente essa questão ao

escrever, que: “a câmara, que respondera ao ofício de SIMÃO BACAMARTE com a ressalva de que

oportunamente estatuiria em relação ao final do § 4°, tratou enfim de legislar sobre ele. Foi

adotada sem debate uma postura, autorizando o alienista a agasalhar na Casa Verde as pessoas

que se achassem no gozo do perfeito equilíbrio das faculdades mentais. ...O vereador FREITAS

propôs também a declaração de que, em nenhum caso, fossem os vereadores recolhidos ao

asilo dos alienados: cláusula que foi aceita, votada e incluída na postura.”

190

É aquilo que aqui se denominará de “teoria do faça o que eu digo, mas não faça o que

eu faço”, ou, “teoria do manda quem pode, obedece quem tem juízo” e, para um ou outro

resquício do positivismo biológico, “até quem não o tem”. Caso contrário: teje preso!

191

Com efeito, arremata o escritor espanhol, “a formação do discurso de uma

determinada forma, e não de outra distinta, é sempre consequência do desenlace da luta pelo

discurso”

192

, cujas consequências em desfavor dos invisíveis sociais, com auxílio, muita vez,

da medicina e da psiquiatria, não descartada uma boa intenção, são inegáveis.

Infelizmente - porque, esclarece DEBORD, “o proletariado só poderá ser o poder se ele se tornar a

classe da consciência”

193

-, as classes poderosas, burguesas e capitalistas sempre conseguiram o

domínio do discurso sobre as classes proletárias e socialistas

194

, passando a dizer, ipso facto, o

que seria reputado crime - sendo mais correto dizer criminalização -, e o que não seria, quem seria

considerado criminoso - sendo mais correto dizer criminalizado -, e quem estaria forro desse

189

MARTÍN, Luis Gracia. Prolegômenos..., p. 119 a 121.

190

ASSIS, Machado de. O alienista. 4. reimpressão. São Paulo: Martin Claret, 2010, p. 64.

191

Parte do título de um dos inefáveis artigos do professor BATISTA, Nilo. Sem documentos? Teje preso! In Punidos e mal

pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 116.

192

MARTÍN, Luis Gracia. Prolegômenos..., p. 120.

193

DEBORD, Guy. A sociedade..., pp. 58, in verbis, 78 e 81.

194

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 57; pormenores, ainda, em MARTÍN, Luis Gracia. Prolegômenos..., pp. 121 a 124.

adjetivo pejorativo, naquilo que se convencionou alcunhar de labeling approach, ou teoria do

etiquetamento ou do interacionismo

195

, rótulo amiúde em voga nessas épocas de consumo

neoliberal in(dis)criminador.

O Estado, com seu poder punitivo, valendo-se da medicina, e essa, valendo-se

daquele, em um hibridismo quase incestuoso sem precedentes, conceberam um discurso nada

infértil onde a medicina, ancorada pelo Estado, e arrimada em sua tecnicidade sua, inacessível

ao controle da maioria, aproveitou-se de um vazio oratório existente em certa ocasião para

impor sua retórica à laia de melhorar as pessoas e o mundo onde elas viviam quando, em

verdade, era o estabelecimento, a mantença e, ad futurum, a expansão do seu poder o que ela

colimava. E a quadra era alvissareira! O Estado, valendo-se da medicina, ou mesmo essa,

sponte sua, espraiou sua longa manus atingindo o corpo e a mente dos seus súditos-clientes,

ainda mais convencidos, então, da imprescindibilidade da intervenção daquele, por intermédio

daquela, ou da intervenção desta, em suas vidas. Não que SCHWARCZ estivesse certa quando

escreveu que “...desdobrava-se sob outra forma a disputa entre direito e medicina. Afinal,

quem era o responsável pelo arbítrio sobre o crime? Os juízes de direito aptos a aplicar a lei,

ou os médicos peritos, que com sua ciência diagnosticavam o ‘doente criminoso’?”

196

porquanto nunca se tratou de uma disputa, senão, de um casamento com cláusula pactuando a

inviabilidade, unilateral ou bilateral, do divórcio, sobretudo porque o representante da religião

proclamou a inseparabilidade “na alegria e na tristeza, e ...na doença”.

É dizer, ensina FREIRE COSTA, aproveitando-se em parte do que escreveu AMARO F. N.

ARMONDE, que

“se, no período pré-higiênico

197

, os crimes estavam, indissociavelmente, referidos à lei do

soberano, à lei do pai ou à lei de Deus, agora eles também podiam ser julgados à luz de novos

preceitos e de uma nova lei: a lei da humanidade, a lei do homem: ‘seja estadista ou artista,

médico ou advogado, professor ou operário, é preciso primeiro que tudo (e é esta a melhor

garantia da ordem na sociedade) que o homem seja homem, isto é, que tenha consciência da sua

missão, do grau de utilidade que tem para os seus semelhantes ...este homem, como é visível,

pairava acima de classes e raças

198

; sua existência permitiu aos higienistas falarem de

humanidade, dando uma dupla conotação ao termo: a espécie biológica, a raça, e a de organização

política, o Estado. Os crimes contra o Estado poderiam, em consequência, converter-se em

atentado à raça e vice-versa. O ilegal e o ‘antinatural’ confundiam-se, fundiam-se, formavam a

195

BARATTA, Alessandro. Criminologia..., pp. 85 e seguintes.

196

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 211-212.

197

Usando a nomenclatura arcaica, embora mantida a acepção, SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 190.

198

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 47: “Com efeito, o termo raça é introduzido na literatura mais especializada

em inícios do século XIX, por GEORGES CUVIER, inaugurando a idéia da existência de heranças físicas permanentes entre os

vários grupos humanos (Stocking, 1968:29).”

matriz teórica do anormal que autorizou a medicina higiênica

199

a converter-se em ortopedia

moral ou medicina do comportamento”

200

sendo que, consoante SCHWARCZ, “nas grandes cidades a entrada desse ideário cientificista

difuso se faz sentir diretamente a partir da ação de grandes programas de higienização e

saneamento”, verdadeiros “projetos de cunho eugênico

201

que pretendiam eliminar a doença,

separar a loucura e a pobreza.”

202

“Um novo argumento se esboçava”, finaliza ela, “higienizar

o país e educar seu povo, é assim que se corrige a natureza e se aperfeiçoa o homem.”

203

Parece residir aí, o nascimento do Direito Penal Médico brasileiro, cujo percurso, interação e

posterior modificação, ocorrida quando descoberto o poder que a dominação do discurso

simbólico enseja, tentar-se-á ensaiar a seguir.

Se abaixo se procurou demonstrar o porquê da superação do discurso informal pelo

oficial, agora é hora de chamar a atenção daqueles que, tentando se debruçar sobre as origens

daquela, não conseguiram perceber que a institucionalização da medicina apropriada pelo

Estado, menos que a preocupação com a saúde das pessoas colimou um, ainda que velado,

puro exercício recidivo daquilo que BOURDIEU alcunhou de poder simbólico.

204

De maneira

que, já na fase do contágio da medicina pela política, e vice versa, após a assunção pelo

Estado da dirigibilidade da vida das pessoas, a tensão advinda da imbricação daquelas duas

não poderia produzir senão calor suficiente para permitir e promover, na visão de MEDEIROS

PEREIRA, “a realização de algum tipo de atividade”, porquanto

“as razões que estão em jogo são de natureza bastante pragmática: manutenção ou redistribuição

do poder. Não importa que o fim pareça ser o bem estar e a justiça social: é o poder que está

norteando a ação. Assim também em relação aos serviços de fomento, preservação ou

recuperação da saúde da população promovidos pelo Estado. Ele está tentando cumprir uma das

tarefas que, modernamente, todos os segmentos sociais dele esperam. A não satisfação dessa

tarefa, portanto, redundaria em consequências negativas para os grupos politicamente dominantes.

Ou seja, eles precisam prestar tais serviços para evitar ou diminuir essas consequências.”

205

Ou melhor, para maquiar a sua verdadeira e real finalidade mediante uma eventual

prestação, ou omissão, médica satisfatória de uns poucos escolhidos que, respectiva e

antecipadamente, e desde que nasceram, foram adestrados a não se compadecerem com a não

cura, ou resignarem-se com a insolubilidade da morbidade, mas não em perceberem todos eles

que a medicalização, no discurso ideológico médico, pressupõe a doença ou dela prescinde! É

199

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 96: “Marcado pelos ensinamentos genéticos de MENDEL e pelo culturalismo

norte-americano de FRANZ BOAS, ROQUETE-PINTO sustentou o argumento de que o ‘problema brasileiro seria uma questão de

higiene e não de raça.”

200

COSTA, Jurandir Freire. Ordem médica e norma familiar. 5. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2004, pp. 149-150.

201

Sobre eugenia, veja SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 60-61 e 190.

202

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 34 e 230, in verbis: “Guardando uma certa especificidade, no Brasil, a

questão da higiene aparece associada à pobreza e a uma população mestiça e negra.”

203

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 169.

204

Com relação ao poder simbólico, veja BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. 11. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007,

passim.

205

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 190.

dizer, em grande medida, no fundo, o objetivo é, e sempre foi, a ampliação do discurso de

dominação, o que parece

“bastante evidente no campo da assistência médica. Sua oferta ampliada (leitos hospitalares,

medicamentos, exames laboratoriais e aparelhagens correspondentes, permitindo novas cirurgias,

especialidades médicas etc.) tende a gerar uma procura anteriormente inexistente. Sem que se

compreenda essa característica da produção capitalista, não se compreenderá o porquê da

expansão acelerada da assistência médica nesse tipo de sociedade.”

206

Ora, como aquela via em que trafegam a política e a medicina é sempre de mão dupla,

é preciso advertir que o Estado, com seu poder punitivo, valeu-se da medicina para

equacionar seus problemas capitalistas, imiscuindo-se na aferição, no controle e na disciplina

da mão de obra, ou melhor, como quer MEDEIROS PEREIRA, intercalando-se com DONNANGELO,

“o que mais importaria ressaltar seria a extensão da prática médica, quer em termos de ‘ampliação

quantitativa dos serviços e [de] incorporação crescente das populações ao cuidado médico’, quer

de ‘extensão do campo da normatividade da medicina por referência às representações ou

concepções de saúde e dos meios para se obtê-la, bem como às condições gerais de vida’. Essa

extensão se relaciona à continuidade do processo de acumulação capitalista. Imediatamente, pode-

se perceber uma das formas possíveis assumidas por tal relacionamento: a reprodução da força de

trabalho e o aumento de sua produtividade. Ou seja, ‘proporcionar cuidados de saúde ao

trabalhador - direta ou indiretamente produtivo -, com vistas a objetivos econômicos imediatos’.

Mas tal objetivo não responde pela integração crescente de grupos etários e de categorias sociais

marginalizados do processo de produção aos cuidados médicos. Uma das possíveis explicações

estaria no fato de que os novos elementos materiais que compõem o processo terapêutico ‘devem

ser considerados como mercadorias cuja produção é externa à medicina, mas cujo consumo só se

efetiva através dela’. O efetivo monopólio da prática médica sobre as ações de saúde lhe garante

‘uma posição central na distribuição e consumo dessas mercadorias e, portanto, na realização de

seu valor’.”

207

Não bastasse, fica desde já alinhavado que a medicina - assim como o poder punitivo e o

Direito Penal -, não está alheia a interferências sociais input que, inclusive, ricocheteiam

output

208

, pouco se limitando ao trinômio hipocrático doença, doente e médico

209

, é dizer,

como ensina MEDEIROS PEREIRA,

“historicamente, a medicina tem sido um exemplo interessante de uma disciplina que tem

procurado estabelecer a convergência entre explicações sociais e ‘naturais’, mostrando como a

manifestação do fenômeno doença depende, frequentemente, de condições suficientes, de

natureza social. Que ela se individualize em determinados organismos biológicos já é uma

consequência do fato de esses organismos serem membros participantes de determinadas relações

sociais.”

210

Elementos sociais que, notadamente influenciam, decisivamente, tanto a forma

discursiva, quanto a sua intensidade. Conquanto, de todos eles, e isso é uma constatação, o

dinheiro tenha se mostrado o de maior evidência, o mais espetacular! Do contrário, tentar

entender a equação entre a medicina e o poder punitivo irrelevando todos os dados

206

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 219.

207

DONNANGELO, M. C.; PEREIRA, L. Saúde e sociedade. São Paulo: Duas Cidades, 1976, pp. 33 e 37-38 apud PEREIRA, José

Carlos de M. A explicação..., pp. 251-252.

208

Sobre essas interferências, e sobre o funcionalismo social, veja PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 144.

209

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 25: “Os fatores socioeconômicos e culturais podem, muitas vezes, ser

determinantes na produção de ambas as condições (saúde ou doença).”

210

PEREIRA, José Carlos de M.; RUFFINO NETO, A. Saúde-doença e sociedade: a tuberculose – o tuberculoso. In Revista

Medicina (Ribeirão Preto), v. 15, n. 1, 1982 apud PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 18.

sociológicos - sem esquecer, adrede, dos econômicos

211

-, equivaleria a rir, desgraçadamente, da

anedota matemática de BACHELARD, pois estar-se-ia seguro da terceira decimal; sobre a

primeira é que se teria dúvidas.

212

Ou seja, quem assim procedesse estaria tentando desvendar

algumas causas e algumas consequências, olvidando, todavia, muitas outras, não menos

importantes.

213

Não se pode esquecer, portanto, e. g., que

“a empresa médica, por sua vez, ainda que se distinga de outras empresas capitalistas pelo fato de

ter de se pautar por uma série de normas às quais suas congêneres não estão obrigadas,

evidentemente, orienta-se, na prestação de seus serviços, pela obtenção de lucros. O Estado, um

dos principais responsáveis pela prestação de serviços desse tipo, da mesma forma, não estará

voltado, necessariamente, apenas para a consecução dos fins ideais da medicina, mas também

para a manutenção ou alteração de determinadas relações de poder. Mesmo os homens cuja saúde

a medicina busca preservar, ou cuja doença ela procura curar, ao participarem de ações médicas

estarão, fundamentalmente, atentos à necessidade de ganhar a vida. Ainda nessa linha de

raciocínio, uma vez que a atenção médica é hoje em grande parte institucionalizada, ela constitui

uma atividade largamente efetuada sob a égide de normas burocráticas e com a participação de

burocratas. Em consequência disso, é perfeitamente plausível que esse pessoal passe a agir

burocraticamente. Muitos dos próprios médicos, funcionários ou assalariados terão, igualmente,

uma visão burocrática em vez de médica de seus atos. Por tudo isso, há uma alta probabilidade de

o sanitarista ser o ator mais interessado na legalidade própria da esfera médica, por não lidar tão

frequentemente com pacientes individuais, e por se interessar, primordialmente, pelo fomento da

saúde e prevenção da doença. Em suma poderíamos, por exemplo, no caso de certas associações

de caráter econômico voltadas para a prestação de serviços médicos, alterar nosso interesse e

ordenar a relação social investigada mais por seus elementos econômicos que propriamente

médicos.”

214

Afinal, arremata MEDEIROS PEREIRA,

“vistos apenas do ângulo médico, os comportamentos dos agentes pareceriam irracionais, uma

vez que não visariam atender às necessidades presentes e futuras da população na área da saúde e

da doença. Só considerando a consecução dos outros objetivos pretendidos por tais agentes

(obtenção de lucros, salários, honorários, prestígio, obediência às normas burocráticas de uma

instituição, manutenção das relações de poder existentes etc.) é que poderemos perceber a

coerência de tais ações, portanto, sua racionalidade. O desencontro entre objetivos se esclarece,

adquirindo sentido. Na Idade Média, período em que as relações aqui discutidas eram menos

complexas e o discurso dos participantes menos elaborado e hipócrita, ou mais sincero e

espontâneo, os objetivos conectados à ação médica, possivelmente, se patenteavam melhor. A

esse respeito são esclarecedoras algumas informações prestadas por R. P. NOGUEIRA. Afirma que

‘as questões de honorários eram tratadas sem rodeios pelos médicos medievais’. Seu mote seria

‘cobrar durante a dor’. O autor mencionado cita BERNARD DE MANDEVILLE, que não era médico,

diga-se de passagem, o qual afirma, agora no começo do século XVIII, que ‘assim como a

preocupação principal do paciente é a cura, a do cirurgião deve ser o recebimento de honorários

compensadores’. Portanto, era consequente sua opinião de que ‘o tratamento preventivo, embora

seja o mais útil ao paciente, costuma ser mal remunerado’, por isso não é aconselhável.

211

Tanto em um sentido (negativo, mediante a desaceleração da ambição por honorários elevados), quanto em outro

(positivo, mediante a remuneração incondicionada a qualquer elemento). Nesse último sentido, PEREIRA, José Carlos de M. A

explicação..., p. 200: “Esse ponto seria o fundamental. O médico teria de ser remunerado independentemente dos atos

médicos que realizasse. Tornado inexistente o elo econômico entre ambos os participantes da relação (como também outras

conexões e sentido apontadas como deturpadoras), ela poderia se tornar exclusivamente médica. Dificilmente, no entanto, tal

mudança ocorrerá numa sociedade capitalista, como nos parece evidente.”

212

BOURDIEU, Pierre et al. El ofício de Sociólogo. Buenos Aires/México/Madri: Siglo XXI, 1975, pp. 22-23 e nt. 15 apud

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 30.

213

Citando R. B. BRAITHWAITE, PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 49: “É preciso sempre ‘olhar a totalidade da

cadeia causal e não, meramente, seu estado final’.”

214

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 179-180.

Colocações como essas, em muitos casos, ainda têm plena ou até maior vigência quando estamos

diante de uma medicina de mercado.”

215

Ademais, como toda sociedade por classes assim se mantém seja em razão de algum

motivo - no nosso caso, a marcação de passo da ideologia do discurso médico dominante -, ou para

atender a alguma finalidade, e como toda finalidade, em uma sociedade por classes como a

nossa, dirige-se ao menos à mantença de si própria e, quando muito, à ampliação das suas

condições, parece evidente que isso ou aquilo possui um custo, e que essa despesa deve ser

custeada por alguém que se utiliza - ou melhor, encontra-se espoliado, porque a conta lhe é apresentada

em seu momento de maior fragilidade, física ou sentimental -, de algum valor equivalente e suficiente.

Por outro lado, ainda que se esteja referindo a uma sociedade classista, heterogênea por

excelência, é imprescindível que a mesma seja coesa, sob pena de desintegrar-se, sendo que

sua liga somente pode ser alcançada por um valor, nominal ou real, reconhecido por todos.

Sendo o dinheiro, talvez, o único valor que possui tal característica - não podendo ser esquecida a

“força de trabalho”, estudada por MARX

216

-, parece igualmente inegável que a ele tudo se reduza,

não fugindo dessa regra a prestação médica.

Todavia, de acordo ainda com MEDEIROS PEREIRA, que vez ou outra se escora em WEBER,

é possível dizer que,

“especificamente, a tensão entre as esferas médica e econômica não se estabelece só pelo simples

fato de os médicos terem se transformado em assalariados ou funcionários. Dado o tipo de

organização econômica do mundo ocidental, que se orienta pela troca, envolvendo pagamento

monetário, o cumprimento da ética médica ficará, inevitavelmente, adstrito à existência de

pessoas ou instituições que paguem os serviços do médico, ainda que este desejasse sujeitar-se

integralmente àquela ética. Ou seja, a situação independe de não haver intermediários entre

médico e paciente, como na medicina dita liberal. Sempre terá o médico de se voltar, no modo de

produção capitalista, para a necessidade de atender às suas próprias necessidades de ordem

econômica, por meio de um ganho obtido no mercado. Mesmo que parte de seu tempo seja

dispensado à assistência médica caritativa, o sentido dessa sua ação poderá não ser estritamente

médico: por seu intermédio, ele poderá ter em mira o aumento de seu prestígio social, a satisfação

de ambições políticas, a realização de atos que, de acordo com suas crenças, lhe garantam sua

salvação eterna etc. Em todo caso, isso sempre constituiria uma situação excepcional, porque

ninguém, em tal tipo de regime econômico, poderá se transformar num trabalhador não-

remunerado sem dispor de outra fonte regular de rendimentos. Assim, a efetivação dos ideais da

medicina, segundo os quais se deveria fazer todo o possível para manter a saúde do ser humano -

independentemente de qualquer característica desse ser, possa ele pagar ou não, seja de um sexo

ou de outro, tenha a idade, ocupação, religião etc. que tiver -, fica limitada pelo fato de que os

homens, em tal tipo de sociedade, lutam num mercado em que seus serviços e bens são avaliados

em termos de preços. Uma característica às vezes atribuída à maneira de o médico ganhar a vida e

que o diferenciaria de outros sujeitos econômicos, mas que não lhe tira o caráter essencial de uma

atividade econômica, está no fato de que sua profissão foi sacralizada. Ainda que, originalmente,

tal peculiaridade lhe tenha sido dada por razões de ordem mágico-religiosa, esse caráter se tem

mantido por tradição. Isso é compreensível. Se, frequentemente, os homens procuraram

metamorfosear até mesmo uma orgia num sacramento, transformando-a num ato religioso e

dando-lhe significação metafísica, por exemplo, ...com muito mais razão podem sacralizar uma

215

NOGUEIRA, R. P. Medicina interna e cirurgia: a formação social da prática médica. Rio de Janeiro: 1977 (dissertação de

mestrado). Instituto de Medicina Social. UERJ apud PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 197.

216

Apud PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 217: “O enigma, nos diz, só se pode resolver descobrindo no mercado

uma mercadoria de natureza especial, cujo valor de uso consista precisamente em criar valor de troca. Esta mercadoria existe

em realidade: é a força de trabalho. O capitalista compra a força de trabalho no mercado e a põe a trabalhar a seu serviço,

para vender logo seu produto.”; e, no original, MARX, Karl. O capital. 2. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1969, p. 244.

profissão como a de médico. É que ela, como as demais profissões individuais, ‘foram

originalmente de caráter carismático (mágico), determinando-se logo a seguir o resto da

articulação profissional por obra da tradição’. ...Dessa origem decorre seu ‘caráter

especificamente pessoal e carismático’ e ‘o ensino tradicional em associações cerradas’. Em face

dessas considerações, no caso da assistência médica dominada por profissionais independentes,

torna-se até inevitável a sua hierarquização econômica, uma vez que os homens (que precisam

pagá-la) são social e economicamente desiguais. Nessa forma de assistência, o propósito

econômico posto na realização do ato médico fica patente. Como, na medicina dita liberal, os

médicos são remunerados principalmente por serviços prestados a indivíduos (sobretudo doentes),

eles tenderão a forçar o caminho também individual de resolução dos problemas de saúde e de

doença

217

, distanciando-se da medicina preventiva, que mais se aproxima dos fins ideais que

validam a ordem médica.

218, 219

Além do mais, nela exacerbam-se as características corporativas

da profissão (ao contrário de quando a assistência é institucionalizada), agravando a situação em

que ela é prestada. De fato, toda corporação tende a limitar o número de seus membros, a

restringir as possibilidades de qualificação, a estabelecer níveis elevados de remuneração etc.. A

respeito dessa questão, deve-se dizer que, de certa forma, o grupo profissional médico goza

daquilo que WEBER chama de ‘situação estamental’, na qual as possibilidades de certos grupos

sociais alcançarem ‘honras sociais são determinadas primordialmente pelas diferenças nos estilos

de vida desses grupos e, portanto, principalmente, por diferenças na educação’. De modo geral,

secundária e tipicamente, está associada a essa situação a pretensão, por parte da camada que a

goza, de assegurar o monopólio legal de oportunidades de obter renda e lucro de um determinado

tipo. No caso específico dos médicos, tal ‘situação estamental’ repercute, decididamente, em sua

‘situação de classe’, ou seja, em suas ‘oportunidades de obter manutenção e renda determinadas,

primordialmente, por situações típicas, economicamente relevantes’. Em tais condições, a luta do

grupo constituído pelos médicos para obter um ganho no mercado se diferencia daquela que é

travada por outros grupos ocupacionais. Tal ganho está assegurado pelo monopólio legal de uma

determinada atividade, limitando as possibilidades de outros de com aquele grupo competir. A

esse monopólio, além do mais, os membros da associação acrescentam outras limitações aos

possíveis concorrentes, como o estabelecimento de restrições ao exercício de especialidades.

Porém, essas características corporativas limitam também as possibilidades de os pacientes se

rebelarem contra a não obediência, por parte dos médicos, às normas de ordem médica.

Realmente, esse tipo de associação se caracteriza pela ‘autocefalia’, governando-se por meio de

dirigentes internamente escolhidos, e pela ‘autonomia’, por meio da qual ela se impõe à própria

ordem. Todas essas facetas protegem os médicos de interferências externas à associação. Em

virtude delas, pareceria que eles, na maior parte das vezes, estariam voltados apenas para a

realização dos fins da medicina. Como qualquer outro grupo que procura defender seus interesses,

também no caso dos médicos esse conjunto de regras é apresentado como meio de proteger os

próprios doentes (embora, de fato, esse aspecto esteja presente). Mas nos parece inegável que

pretendendo monopolizar a cura dos corpos (como as associações hierocráticas procuram

monopolizar a cura das almas), sua associação visou, sempre e principalmente, transformar-se no

único grupo legitimamente capaz de exercer a atividade médica, monopolizando-a e afastando

todos os que não obedeçam às suas regras de inclusão nela.”

220

217

Sobre o assunto, esclarecedor PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 198: “Contudo, seria conveniente considerar

que, mesmo havendo condições político-econômicas favoráveis à medicina preventiva e social, os que a ela se dedicam

encontrariam algumas dificuldades de monta para implementar certas medidas, inclusive partidas da própria população

beneficiada, se esta tivesse que delas participar direta e conscientemente. É que dadas sobretudo as condições culturais

vigentes, geralmente é no aqui e agora que os homens estão interessados. Querem coisas bastante sólidas, visíveis de

imediato. Diz WEBER que ‘os virtuosos religiosos viram-se obrigados a ajustar suas exigências às possibilidades de

religiosidade cotidiana a fim de conseguir e manter a preferência ideal e material das massas’. Da mesma forma, os que

orientam suas ações por aquele tipo de medicina terão também de se ajustar aos costumes tradicionais no que diz respeito à

esfera social.”

218

Nesse sentido, veja PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 197-198: “Na verdade, as ações médicas (na acepção

ampla do termo) tendem a se aproximar mais dos ideais da medicina à medida que se vinculam, também mais estreitamente,

à medicina preventiva e social. É claro que, mesmo aí, podemos nos deparar com conexões de sentido que se afastam dos

modelos de conduta característicos da ordem médica (pode-se clorar água ou vacinar as pessoas por conta de objetivos

diversos daqueles que, se supõem, sejam inspirados por tal ordem). Mas nos parece que, nesses atos, predomina, sem dúvida

nenhuma, mais que naqueles ligados à medicina dita curativa, a orientação puramente médica. Em consequência, no caso

deles, seria menor a tensão com outras esferas do social.”

219

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 199: “De qualquer forma, parece-nos que as ações médicas só poderão se

pautar completamente pelo conteúdo de sentido da ordem médica quanto menor as relações médico-paciente forem medidas

pelo dinheiro.”

220

WEBER, Max. A psicologia social das religiões mundiais. In WEBER, Max. Ensaios de sociologia. (Organiz.) GERTH, H.

H.; MILLS, C. Wright. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, sem data, p. 321; WEBER, Max. Economía y sociedad. México: Fondo de

Cultura Econômica, 1944, pp. 146 e 345 apud PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 180 a 183.

De toda sorte, “na análise funcionalista... é muito mais relevante a busca dos motivos e

fins sociais inconscientes do que reter a referência àquilo a que as ações, instituições e

estruturas sociais pareçam manifestamente se destinar.”

221

Sendo que, voltando ao assunto da interferência social na equação medicina-poder

punitivo,

“para possuir essa visão, não é preciso, certamente, participar do entendimento de BERLINGUER,

para quem a única doença ‘não-social’ de que soube foi ‘a febre intermitente que ROBINSON CRUSOÉ

contraiu de 19 de junho a 3 de julho, no primeiro ano de sua estadia (sic) na ilha, antes de

encontrar Sexta-Feira’. Isso porque, ‘depois desse encontro, as doenças de um e de outro

assumiram caráter social, porque modificaram relações interpessoais’.”

222

Em certa medida, portanto, se a medicina não só recebe influência social, mas também

devolve-a à sociedade, e como toda sociedade composta por classes, como a nossa, pauta-se

por uma ordem discursiva, muita vez sediciosa - pois não se deve ter “uma excessiva confiança na

capacidade de a legislação vir a resolver problemas médico-sociais”

223

-, parece inegável, a fortiori, que

alguém, vez ou outra - e o método dialético marxista admite isso

224

-, tente dominar o discurso

225

seja realmente, seja simbolicamente. Com a medicina não foi diferente porque de dominada

ela passou a dominante, e em curto espaço de tempo. Mas, esse traslado não foi tranquilo, e

sobretudo porque, como já afirmado atrás, envolvendo uma impostação e uma ordem

discursivas, era natural que a medicina, para tanto, se politizasse, enquanto que a política,

visando se manter, medicalizasse seus instrumentos, em uma relação em que ambos os lados

gostaria de estar dominando sozinho. O que, em toda medida, e daí a intranquilidade referida,

supõe a existência de atrito entre ambas.

226

É que, mesmo que haja um beneficiamento

recíproco impressionante advindo da relação medicina-poder punitivo, implicitamente sempre

haverá, também, uma luta pelo domínio do poder hegemônico, auspicioso em angariar a favor

de outro ou de um, a última palavra eloquente.

“Desse modo, em grande parte, os serviços de saúde estatais serão prestados segundo os ideais da

medicina apenas à medida que assim interesse aos grupos governamentais dominantes.

Exemplificando: ainda que o fomento da saúde e a prevenção da doença sejam o objetivo ideal

básico da medicina, a atuação do Estado nessa direção dependerá muito dos dividendos políticos

que dela poderão advir. Se certas obras de saneamento, por ficarem invisíveis, produzirem

resultados políticos inferiores a medidas na área da medicina curativa, estas, provavelmente, virão

221

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 141.

222

BERLINGUER, G. Medicina e política. São Paulo: Cebes/Hucitec, 1978, p. 181 apud PEREIRA, José Carlos de M. A

explicação..., p. 55.

223

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 23.

224

Sobre ele, consulte PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 201 e seguintes.

225

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 199: “Consequentemente, alcançar os objetivos dessa medicina, que se

confunde com os ideais ‘da medicina’, dependerá em especial, de medidas de caráter coletivo postas em prática pelo Estado.

Este, por sua vez, como se pode supor, só procederá assim se for suficientemente pressionado pela população interessada ou

por uma parte dela suficientemente poderosa para se fazer ouvir.”

226

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 190: “Nessas condições, a ordem médica inevitavelmente sofrerá arranhões

uma vez que, enquanto ela diz que se deve atender às necessidades médicas e promover a saúde de todos, independentemente

de outras considerações, as razões políticas são de outra índole. Tanto assim que se pode dizer que a ética está ausente da

política, no sentido de que as ‘razões de Estado’ calcam-se em relações de poder, e não num suposto ‘direito’ ético.”

a ser preferidas. Nesse caso, os políticos optarão pela máxima da ordem política, que diz que

‘obras públicas não devem ser enterradas’, em vez de seguirem a máxima da medicina, segundo a

qual, ‘é melhor prevenir que remediar’.”

227

E essa dominação pari passu ambivalente - como dominada e como dominante -, refletiu nas

ideologias de um poder ao menos simbólico que tem dirigido a vida das pessoas ao sabor de

um cientificismo que, além de não conseguir mais resolver os problemas médicos, tem

refletido, a fortiori, em problemas penais para a sociedade. Veja o que escreveu MEDEIROS

PEREIRA:

“em todas as situações, a ideologia terá um papel relevante: nos períodos de estabilidade, por

representar a maneira como as classes sociais dominantes se vêem e ao seu mundo social e

natural, acaba sendo compartilhada pelas demais classes. Nos períodos de mudanças, porque há

certa luta entre as próprias classes dominantes (luta que se reflete na ideologia), ou porque grupos

e classes sociais dominadas, mais ou menos revolucionárias, surgem no palco da história,

inovando também o campo das idéias. De qualquer forma ...a ideologia estará presente nas idéias

científicas, ainda que nelas esteja penetrando pela porta dos fundos da investigação. É que, quase

necessariamente, o trabalho analítico ‘começa com material fornecido pela nossa visão das coisas,

e tal visão é ideológica quase por definição’.”

228

Dada a importância da questão, parece necessário continuar a ver, então, como isso se

deu, se dá e, quiçá, deverá ou não continuar se dando.

Ora, a obtenção ou a ausência de dominação do discurso simbólico pode decorrer da

competência ou fragilidade qualitativa ou quantitativa do orador. Com efeito, leciona FREIRE

COSTA

229

“historicamente, até o séc. XIX

230

, a figura social do médico era relativamente desprestigiada.

...Essa baixa conotação social derivava da insuficiência do conhecimento e da inexpressividade

numérica dos profissionais. Até o final do século XVIII, a racionalidade do saber médico pouco

se distinguia do conhecimento empírico dos jesuítas, pajés, curandeiros, entendidos etc. A prática

curativa era essencialmente a mesma: sangria, purgativos, infusões com plantas e pós, dietas etc.

Pobres no saber eles também o eram em número. Comparados com a massa de curiosos leigos,

formavam um grupo pequeníssimo. A formação só podia ser feita na Europa. Não havia escolas

de Medicina no Brasil até a chegada de D. JOÃO. Em 1794, no Rio de Janeiro, sede do Vice-Reino,

existiam apenas 9 físicos e 29 cirurgiões.

231

A assistência efetiva à população fazia-se através da

medicina popular.”

232

Como na lição de KÖNIG, “um dos motores da competição por vantagens sociais e

econômicas através do enriquecimento e refinamento no convívio social é a expansão

numérica dos representantes das classes dominantes”

233

, foi justamente o aumento

quantitativo dos oradores - favorecido, em parte, como conta FREIRE COSTA, pela “renhida luta travada

227

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 190.

228

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 84.

229

Críticas infundadas ao trabalho deste autor podem ser encontradas em PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 123 e

seguintes.

230

Sobre parte da história da medicina no Brasil, veja SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 189 e seguintes.

231

As diferenças entre físicos e cirurgiões, bem como quanto às suas atribuições, podem ser encontradas em PEREIRA, José

Carlos de M. A explicação..., pp. 244 a 246.

232

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 74.

233

KÖNIG, René. Sociologie de la mode. Paris: Payot, 1969 apud COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 105.

contra curandeiros e homeopatas...” quando da “...disputa de mercado”

234

-, e aprimoramento da sua

técnica de eloquência que possibilitou aos médicos assumirem o poder emblemático.

Então, ainda que de maneira inconsciente, a prática da medicina, exclusivamente pelos

médicos, requente-se, reforça, reproduz e estabiliza, nos diz MEDEIROS PEREIRA, “as condições

sociais prevalecentes em sua sociedade”. E isso porque, continua ele,

“de fato, de um lado, os grupos economicamente dominantes estão interessados não só, por

exemplo, que a assistência médica conserve e repare, o mais rapidamente possível e aos menores

custos, a saúde, principalmente daqueles que constituem a força de trabalho, mas que tal

assistência adquira a conotação de um serviço prestado a membros de classes sociais subalternas.

Porém, aos grupos politicamente dominantes, também interessa que essa assistência mantenha as

relações de poder existentes, de modo que surja aos olhos dos dominados como uma concessão do

poder. Evidentemente, seria difícil aos médicos, em especial quando funcionários ou empregados,

retirar da assistência médica que prestam, conotações como as citadas, mesmo quando delas

tivessem plena consciência. No entanto, essa assistência, independentemente das relações de

trabalho a que se acham submetidos os médicos, de modo geral tende, de fato, a reproduzir as

relações de dominação vigentes. Poderíamos até ir além e dizer que, como grupo e no limite, os

médicos, se inteiramente obedientes aos ideais da medicina (de fomento, preservação e

recuperação da saúde), poderiam considerar que os objetivos decorrentes desses ideais deveriam

se sobrepor de tal modo aos demais (que são buscados por outros grupos e classes sociais), que se

criaria algo assemelhado a uma ‘mediocracia’ ou a uma ‘medicarquia’. Segundo essa visão

extremada, teríamos uma procura de alteração das ditas relações, mas apenas para que os médicos

se substituíssem aos grupos dominantes, transformando-se no principal deles. Exageros à parte, é

perfeitamente possível, entretanto, notar, na ação dos médicos em geral, uma postura que, de uma

forma ou de outra, acaba reproduzindo as relações de dominação-subordinação em vigor. Com

efeito, como grupo profissional que possui um conhecimento superior sobre uma porção da

realidade geralmente tida como altamente relevante pela maioria das pessoas (por se referir a

assuntos vitais como a saúde, a doença e a morte), os médicos tendem a reivindicar uma certa

superioridade social sobre os demais, em especial quando doentes e de classes sociais

subordinadas. É claro que tal pretensão está alicerçada, por sua vez, no fato de que a maior parte

dos médicos provém das classes mais altas, e porque - ou quando não -, a ‘situação estamental’ de

que gozam lhes propicia uma ‘situação de classe’ que os situa entre elas. Em consequência,

tenderiam a atuar, medicamente, como se fossem membros das classes dominantes perante

membros das classes dominadas, e interessados na manutenção dessa dominação da mesma forma

que os demais participantes dessas classes. Portanto, o frequente autoritarismo dos médicos

confunde-se e decorre do poder que a sociedade (pelos seus grupos social, econômica e

politicamente dominantes) os investiu, do conhecimento específico que possuem e do fato de,

muitas vezes, pertencerem, por origem ou por situação social, às classes superiores (sobretudo no

passado recente). Não é de estranhar, pois, que nas ações médicas, estejam também presentes

conexões de sentido como as indicadas. De qualquer forma, estejam os médicos a serviço dos

interesses de outros ou porque seus próprios interesses de grupo, de classe até estamentais o

indicam, sua postura é geralmente autoritária nas relações médico-paciente. Espera-se que este

último permaneça”

235

agora escorando-se, vez ou outra, em BOLTANSKI,

“‘tão modesto, tão ingênuo, tão confiante na presença do médico’ como (alterando o sentido dado

pelo autor) o fiel diante da autoridade religiosa, ambos ‘detentores de segredos inacessíveis aos

profanos’. O autoritarismo médico é bastante perceptível no caso da hospitalização, situação em

que é considerado bom paciente (do ponto de vista dos serviços hospitalares) o que não reclama

do processo de despersonalização a que geralmente é submetido. Esse autoritarismo, que,

certamente, muitos julgam intrínseco ao poder da profissão, e legítimo por derivar de um

determinado tipo de conhecimento, é ainda mais evidente em instituições totais, como no caso de

certos estabelecimentos sanatoriais para tratamento de doenças mentais, onde os asilados ficam,

praticamente, à mercê da vontade de médicos e paramédicos. Poder-se-ia dizer que esses

exemplos não constituem a regra, e que, em relações normais médico-paciente, não se usaria a

ação social de caráter médico para reforçar o processo de dominação social vigente. Talvez, de

fato, o fenômeno não ocorra com essa nitidez, mas dificilmente essas relações, quando o paciente

é membro de classes sociais subordinadas, não reproduzem e reforçam as relações de classe

234

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 211.

235

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 193 a 195.

existentes. É sabido que, apesar de os ideais da medicina preconizarem uma relação entre o

médico e seu paciente que não leve em consideração a classe social deste, isso permanece no

nível do ideal, não sendo realmente o que ocorre. Diz BOLTANSKI a respeito: como a confissão de

uma modificação no comportamento do médico conforme a classe social do doente viria

contradizer os princípios de uma ética médica de inspiração evangélica..., os médicos pretendem

adaptar suas atitudes não às características sociais de seus doentes, mas ao ‘caráter’ particular de

cada um deles ou, se preferirmos, à sua ‘natureza’. Tudo se passa, no entanto, como se a

percepção que tem o médico do doente, longe de ser imediata e espontânea, fosse uma percepção

seletiva e organizada, que se operasse através de um número limitado de categorias que o jovem

médico adquiriu durante sua formação e seus primeiros anos de exercício da profissão, e que lhe

permite catalogar os doentes dentro de um número restrito de tipos psicológicos.”

236

“Em suma”, volta a dizer com exclusividade MEDEIROS PEREIRA, “mesmo por meio das

relações médico-paciente correntes, os médicos, ainda que de maneira inconsciente, estão

frequentemente buscando reconhecimento à sua autoridade e aos de sua classe (ou à classe

elevada com a qual eles tendem a se identificar).”

237

Por isso, é que a eloquência médica precisa, para se manter e se expandir, invadir o

corpo e a mente do etiquetado como doente ou inservível, ou melhor, como quer DONNANGELO,

interpolada por MEDEIROS PEREIRA,

“o objeto da prática médica não é a ciência do corpo, mas o próprio corpo, tanto o saudável como

o patológico. Ora, esse corpo, socialmente falando, não se limita aos aspectos anátomo-

fisiológicos, sendo, antes de tudo, um agente de trabalho. Além do mais, sob tal aspecto, ele não é

homogêneo. De fato, ‘em sociedades determinadas, os diversos corpos não têm significatividade

igual, mas, ao contrário, se dimensionam e adquirem significados particulares, quer no plano das

representações, quer ao nível da forma pela qual são incorporados à estrutura da produção social’.

É sobre esse corpo, tanto biológico como social, que o trabalho médico se exerce. Tanto que,

examinando a forma assumida pela prestação de serviços médicos, podemos identificar a que

categorias sociais se destinam, pois se estruturam para atender a diferentes ‘corpos sociais’.”

238

Dessa maneira, agora já se pode dizer que o discurso penal, divulgado a nós

consumidores das agências, propagandeia que somos iguais, embora reste patente - acredito que

pelo menos depois dos parágrafos anteriores -, que uns são mais iguais que outros, aritmética essa

tornada inconteste depois do que disse DEBORD, i. e., “o crescimento econômico libera as

sociedades da pressão natural, que exigia sua luta imediatamente pela sobrevivência; mas,

agora, é do libertador que elas não conseguem se liberar”

239

, bem como após a investigação de

FOUCAULT, cujo resultado afirma que

“nessas condições seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em

nome de todo mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita por alguns e se aplica a

outros; que em princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes

mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou

civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade

inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona

outra fadada à desordem.”

240

236

BOLTANSKI, L. As classes sociais e o corpo. Rio de Janeiro: Graal, 1979, pp. 47 e 49-50 apud PEREIRA, José Carlos de M.

A explicação..., pp. 195-196.

237

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 196.

238

DONNANGELO, M. C.; PEREIRA, L. Saúde e sociedade. São Paulo: Duas Cidades, 1976, pp. 26 a 28 apud PEREIRA, José

Carlos de M. A explicação..., pp. 250-251.

239

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 29.

240

FOUCAULT, Paul-Michel. Vigiar..., p. 229.

Em tons reais, verbi gratia, parodiando o estado policial, e relatando episódio do qual

foi parte, MURILO DE CARVALHO conta que,

“de início, podemos verificar que ...a igualdade de todos perante a lei, estabelecida no artigo 5°,

da Constituição em vigor, é balela. Quem define a cidadania, na prática, é a polícia. Na curta

conversa de dez minutos com um agente da lei, com alguém que deveria implementar os

dispositivos constitucionais, descobrimos que ele estabelece, por conta própria, três classes de

cidadãos, a saber: o doutor, o crente, o macumbeiro. Doutor é o cidadão de primeira classe, titular

dos direitos constitucionais, merecedor do respeito e da deferência dos agentes da lei. O crente

vem em segundo lugar: pode ter alguns direitos violados, mas ainda merece algum respeito. Por

fim, o macumbeiro: não tem direitos, nem pode ser considerado cidadão. ...o que vale mesmo é a

constituição da Animal Farm (A revolução dos bichos), a famosa criação de GEORGE ORWELL;

como todos sabem, após a reforma constitucional de Animal Farm feita pelos porcos, a

constituição daquele país aparentemente imaginário reduziu-se a um artigo: “todos os animais são

iguais, mas alguns animais são mais iguais do que os outros.”

241

De sorte que, não serve de alento sequer o princípio da legalidade, ainda que acolhido

constitucionalmente porquanto, mesmo por ele, e com ele, é possível manter-se a

desigualdade discursiva. Se não, vejamos como, acompanhando, para tanto, a lição de GRACIA

MARTÍN. Para as classes poderosas, diz o escritor espanhol, a legalidade funciona como uma

garantia formal e material, pari passu, pois:

“a) é uma garantia de proteção de ‘suas’ esferas de liberdade material abundante ou

superabundante frente a todos os possíveis ataques das classes sociais subordinadas e relegadas

por aquelas esferas de liberdade material escassa ou superescassa; b) ao mesmo tempo, as

garantias penais liberais - em especial o princípio de legalidade -, duplicam seu valor para as

classes poderosas mediante seu funcionamento discursivo material como garantias de exclusão

das ações materialmente criminosas do discurso de criminalidade; c) não obstante, esta última

garantia opera, por sua vez, também como garantia de expansão das esferas de liberdade material

abundante ou superabundante de tais classes sociais, pois a exclusão de sua própria criminalidade

do discurso lhes garante uma completa liberdade de atuação criminal (no sentido material) que

atua como um motor dessa ‘expansão’.”

Já para as classes subalternas e dominadas, ele representa apenas uma garantia formal,

porque, materialmente, ele e os demais princípios “funcionam como instrumentos de

classificação, disciplina e repressão de seu sistema material social de ação contra os bens

jurídicos de cuja posse e fruição são excluídas em virtude do domínio superabundante dos

mesmos pelas classes sociais poderosas”, é dizer, continua ele,

“concretamente, para as classes sociais submetidas, o princípio de legalidade opera

materialmente: a) como instrumento de classificação, disciplina e repressão de sua existência

condicionada pelas estruturas sociais, no sentido de que através dele as classes sociais poderosas

traçam os limites dentro dos quais as classes submetidas poderão fazer uso de sua liberdade

material (de ação) escassa ou superescassa; b) como instrumento de privação de sua liberdade

material (de ação) escassa ou superescassa no caso de qualquer uso desta que transcenda os

limites daquela disciplina; c) mas ao mesmo tempo, e em virtude do princípio, que quero formular

aqui, de que o volume ou quantidade total de liberdade teoricamente aceitos entre todos e cada um

dos seres humanos é constante e invariável, a realização efetiva da garantia de expansão que

implica o princípio para as classes poderosas produz de imediato, e de um modo necessário,

efeitos de ‘contração’ ou redução das esferas de liberdade material, escassa ou superescassa, das

classes sociais subordinadas, pois qualquer expansão da liberdade de uma classe social só é

imaginável à custa da redução da liberdade da outra.”

242

241

Para entender o contexto da narrativa, veja CARVALHO, José Murilo de. Brasileiro: cidadão? In Pontos e bordados:

escritos de história e política. 2. reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, pp. 275 e seguintes.

242

MARTÍN, Luis Gracia. Prolegômenos..., pp. 126 a 128.

Reflexo dual a que a legalidade se submete quando as agências, dela se valendo,

programam a criminalização primária que se volta, com efeito, contra as classes proletárias e

dominadas, excluindo as dominantes e burguesas, bem como quando da programação

criminalizante secundária, em que as agências do segundo escalão - somente na teoria, pois, na

prática às vezes ocupam o primeiro lugar seletivo junto daquela, servindo como exemplo os grupos

parapoliciais de extermínio ou as condenações judiciais sem prova -, preferem perseguir aquelas

243

, e

não estas, mesmo quando suas ações médicas, destas, encontram-se previamente legiferadas

como criminalizadas ou criminalizáveis.

Muito bem. Em decorrência disso, e como tinha razão DEBORD quando sentenciou que,

“sempre que haja representação independente, o espetáculo se reconstitui”

244

, é que ainda

existem os subsistemas penais subterrâneos, encenados abaixo do palco, corroendo, como

cupins, suas estruturas. Especificamente, existe, para não fugir da regra, um subsistema penal

médico infrasuperfície que se apresenta quando o poder médico desvia órgãos transplantáveis,

burlando a fila (que)de (des)espera - e que, normalmente, por si só, devia ser um uso social praeter

legem, respeitado -, mas, também, quando o corpo médico de um hospital - exercendo funções

administrativas -, frauda um certame licitatório, ou desvia verbas públicas em detrimento do

menor preço, ou apresentando uma conta que não passa de um embuste, respectivamente.

Detrás das cortinas ainda pode se apresentar um espetáculo de poder, inclusive com disputas

internas, cujo exercício em si, em quase toda medida porém, colima manter, essencialmente, a

hegemonia do discurso médico, não se descartando, entrementes, de lambuja, se possível,

quem sabe ampliá-lo, o que acontecerá, e aqui me aproveito do que disse WACQUANT para

outra situação, com “a segunda parte da inovação tecnológica, em matéria de... biometria,

telemedicina etc.”

245

Portanto, é assim que o Direito Penal Médico, insaciavelmente,

autoalimenta-se - e com direito a um nidro na nossa face, após o jantar! -, realizando aquela piadinha

sem graça onde aquele arremedo de médico, numa paródia de exercício ético da medicina,

admoesta o próprio filho que, recém-formado, cura o doente cuja manutenção do estado de

morbidez, escandida adrede pelo pai, custeou-lhe os estudos.

Ora, não bastasse isso, como restará demonstrado mais à frente, a invasão e a

apropriação do corpo do indivíduo pelo discurso médico visou a interesses mais remotos dos

individuais, que dos coletivos burgueses, reelaborados agora em neoliberais, tendo razão

243

Quanto à seletividade das agências de programação criminalizante secundária, veja GROSNER, Marina Quezado. A

seletividade do sistema penal na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: o trancamento da criminalização secundária

por decisões em habeas corpus. São Paulo: IBCCrim, 2008, n. 45, passim.

244

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 18.

245

WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 89.

FREIRE COSTA quando sustenta que se a dependência da família burguesa para com agentes

educativo-terapêuticos remonta às elites oitocentistas, sua atualmente idêntica dependência

também é inegável, tutelando a medicina social, mediante uma política higiênica, aquela que

pouco a pouco contentou-se em reduzir-se ao apelo para os especialistas médicos a fim de

resolverem seus problemas domésticos.

246

Indiciariamente, “isto prova que os atos

insignificantes preparam os mais importantes.”

247

Outrossim, com a ascenção da burguesia, que passou a reter o domínio do discurso, “a

vida privada dos indivíduos foi atrelada ao [seu] destino político...; ...o corpo, o sexo e os

sentimentos conjugais, parentais e filiais passaram a ser, programadamente, usados como

instrumentos de dominação política e sinais de diferenciação social daquela classe.”

248

questão é saber se a medicina higiênica foi causa ou efeito nesse contexto

249

, sem esquecer, o

que não significa considerar, o que disse WEBER, i. e., “a ação social real se desenvolve,

normalmente, com escassa ou nenhuma consciência do sentido por parte dos agentes

participantes; eles antes ‘sentem’ do que ‘sabem’.”

250

Agora, o leitor deve estar se perguntando, quiçá ansiosamente, se o que realmente se

está sustentando, e com uma desfaçatez surpreendente, é que a medicina, sobretudo a social,

significou um mal para o povo brasileiro. Em resposta a essa suposta indagação, deve-se

inclinar a responder, absolutamente, que não e que sim. Que sim, porque, admoesta FREIRE

COSTA,

“quando observamos os resultados da educação higiênica, uma conclusão se impõe: a norma

familiar produzida pela ordem médica solicita de forma constante a presença de intervenções

disciplinares por parte dos agentes de normalização. De fato, muitos dos fenômenos apontados,

hoje em dia, como causas da desagregação familiar, nada mais são que consequências históricas

246

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 12.

247

Citando, ADOLPHO ALVES SIMÕES BARBOSA, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 203.

248

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 13.

249

Criticando, prima facie, JURANDIR FREIRE COSTA que a entende como causa, mas, ao final, parecendo aceitar suas

conclusões, veja PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 124-125 e 129-130: “Às vezes, a análise resvala para o

terreno perigoso de tomar a higiene como causa das transformações às quais se faz referência. Mas de modo geral, ela se

mantém fiel à consideração de que as medidas higienizadoras constituíam um efeito das transformações socioeconômicas

relativamente profundas (e que são dadas por conhecidas) que se produziram no Brasil, com sua integração mais intensa ao

capitalismo mundial. ...O autor, no nosso entender, exagera na racionalidade que atribui ao Estado brasileiro na utilização dos

higienistas como instrumento de modelação da família burguesa. ...Em relação ao trabalho de JURANDIR FREIRE COSTA,

poder-se-ia fazer aqueles reparos já mencionados. O primeiro, de atribuir aos agentes sociais da história, principalmente ao

Estado, uma racionalidade praticamente impossível de ocorrer em condições sociais concretas. O segundo, de imputar à

higiene a característica de condição por demais determinante, sem se referir à sua característica funcional: a de efeito. É como

se ela tivesse sido, por si só, um dos fatores mais significativos na adequação dos hábitos, costumes e comportamentos da

família burguesa do Rio de Janeiro de meados do século XIX. Pela análise do material histórico utilizado, fica claro que esse

papel foi importante. Mas tendo sido alteradas as bases econômicas da vida social, as relações sociais e a ideologia que as

sustentava teriam, inevitavelmente, de acompanhar a mudança fundamental. Nesse sentido, a própria revolução da higiene,

representada pela nova maneira de encarar o corpo e as relações sociais, constituiu um fruto daquelas transformações. Em

outras palavras, a higiene fazia parte de um complexo de causas e efeitos. O autor a tratou como condição determinante em

vez de efeito, porque foi essa a perspectiva que adotou. Sem dúvida, tal tratamento produziu resultados interpretativos

interessantes e aceitáveis.”

250

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 167.

da educação higiênica. Em outros termos, as famílias se desestruturaram por terem seguido à risca

as normas de saúde e equilíbrio que lhes foram impostas.”

251, 252

Também, porque a medicina, e não há como negar isso, inventou, ou, ao menos,

aproveitou-se da doença para vender seus préstimos como únicos úteis a debelá-la, assumindo

a dominação do discurso preventivo e curativo e, em última medida, a dominação não só do

corpo, senão, da vida das pessoas.

Que não, por outro viés, porque não sei se o domínio discursivo - atrelado a um

cientificismo que impede os médicos de perceberem que o exercício da lex artis tem sempre, e necessariamente,

um reflexo político, bem como de reverem as matrizes sociais da ciência médica

253

-, retirado da medicina

não cairia em mão menos habilidosa, ou mesmo se o exercício da medicina, de per se,

olvidando seu poder simbólico, não teria algo, realmente, de bom. Resumindo, parece ter

razão FREIRE COSTA quando afirma “que a família sofre e precisa ser ajudada, não há

dúvida!”

254

, e,

“no que diz respeito ao progresso científico da higiene, seus benefícios para os indivíduos são

inegáveis. Não se trata de negar ou desvalorizar a importância destes fatos. O que importa é notar

que a própria eficiência científica da higiene funcionou como auxiliar na política de

transformação dos indivíduos em função das razões de Estado. Foi porque a medicina era, de fato,

empírica e conceitualmente científica que sua ação política foi mais operante

255

. Diante de um

saber colonial estribado em noções médicas dos séculos XVI, XVII e XVIII, pré-experimentais e

em sua quase totalidade filosóficas e especulativas, a higiene surgiu arrasadoramente convincente.

No entanto, é preciso sublinhar que sua força foi impulsionada pelo interesse político do Estado

na saúde da população. No caso brasileiro esta evidência é incontestável. O Estado brasileiro que

nasce com a abdicação

256

é o moto-propulsor do súbito prestígio da higiene.

257

A atividade

médica coincidia e reforçava a solidez de seu poder. Por isso recebeu seu apoio.”

258

De bom, portanto, parece que seria aquele algo que, afastando o controle terapêutico

arrimado numa fabricada fragilidade do indivíduo em razão da sua insubmissão às normas de

saúde - como o cão que rotaciona amiúde, perseguindo a calda -, entende a medicina não

imprescindível ao invés de não prescindível, porquanto o contrário, segundo FREIRE COSTA - i.

e., “mais exercícios físicos, mais educação sexual, mais ginásticas mentais e mais esforços intelectuais” -,

251

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 15.

252

Apontando, equivocadamente, exageros nesta concepção, veja PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 124 a 130.

253

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 16.

254

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 17.

255

Outros motivos, porém, podem ser encontrados em COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 63.

256

Sobre o assunto, veja COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 148.

257

Citando MACHADO, Roberto et alii. Danação da norma: medicina social e constituição da psiquiatria no Brasil. Rio de

Janeiro: Graal, 1978, p. 71, veja COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 57: “Coincidindo com a ascensão do Estado nacional, a

higiene médica experimentou um significativo progresso em sua expansão. Em 1829 é fundada a Sociedade de Medicina e

Cirurgia do Rio de Janeiro. Essa entidade representava o grupo médico que lutava por se impor junto ao poder central como

elemento essencial à proteção da saúde pública e, por extensão, à ordenação da cidade. Em 1832 este grupo obtém uma

vitória expressiva em seus avanços para o poder. Naquela data as sugestões contidas nos relatórios da Comissão de

Salubridade, setor da Sociedade, são incorporadas ao Código de Posturas Municipais do Rio de Janeiro. Aproximadamente

vinte anos depois, em 1851, o Estado cria a Junta Central de Higiene Pública, que confirma e estende a participação da

higiene nos cuidados da população.”

258

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 32.

ensejaria “inevitavelmente... maior disciplina, maior vigilância e maior repressão”

259

, em

sinonímia, maior poder de dominação discursivo-simbólica que, inclusive, alcançou “matas,

pântanos, rios, alimentos, esgotos, água, ar, cemitérios, quartéis, escolas, prostíbulos, fábricas,

matadouros e casas.

260

Então,

“não se trata de negar a desorientação e o sofrimento emocional que perseguem os indivíduos

urbanos às voltas com seus dilemas familiares. A dúvida consiste em saber se os remédios

propostos, ao invés de sanarem o mal, não irão perpetuar a doença. O problema começa quando

percebemos que a lucidez científica das terapêuticas dirigidas às famílias escondem, muitas vezes,

uma grave miopia política. Miopia que tende a abolir, no registro do simbólico, o real adjetivo de

classe existente em todas estas lições de amor e sexo dadas à família.”

261

Todavia, seria embalde dizer que o direcionamento assumido pela medicina foi

volitivo, porque, sinceramente, não parece ser plausível acreditar que o tenha sido. E

realmente não o foi porque o poder emblemático, como sabido, é exercido por e contra

pessoas que desconhecem essas suas respectivas condições de dominantes e dominados.

Portanto, como ensina FREIRE COSTA,

“é quase supérfluo notar que não houve intencionalidade finalista no manuseio recíproco desses

interesses. Medicina e Estado convergiram, mas também divergiram, por vezes, tática e

estrategicamente. Nem sempre os dois poderes reconheceram o valor da aliança que haviam

estabelecido. Só historicamente é possível perceber que em meio a atritos e fricções,

intransigências e concessões, estabilizou-se um compromisso de mão dupla vazado na

salubridade: o Estado aceitou medicalizar suas ações políticas, reconhecendo o valor político das

ações médicas”

262

e, quase sempre, com vantagens para ambos

263

que, dividindo o poder, conquistaram. A

medicina, mais rápida e mais adequada aos problemas salutares apresentados na ocasião e,

alerta FREIRE COSTA, “servindo-se de técnicas análogas às da militarização”

264

, suprimia a

“inoperância da burocracia”

265

, enquanto o Estado com seu poder hegemônico, cuja amplidão

e descentralização impediam um controle atuarial mais escorreito, abria brechas em seu corpo

para a permanência parasitária daquela.

259

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 16 e 184 a 187.

260

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 30; especialmente alcançando as residências, veja o que diz CANDIDO, Francisco de

Paula. Relatórios sobre as medidas de salubridade reclamados pela cidade do Rio de Janeiro, citado por FREYRE, Gilberto.

Sobrados e mucambos: decadência do patriarcado e desenvolvimento do urbano. 16. ed. São Paulo: Global, 2006, pp. 433-

434 apud COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 110: “Do ponto de vista da higiene, a habitação antiga prestava-se a todo tipo

de crítica. Sua arquitetura fechada, impermeável ao exterior, elaborada para responder ao medo dos ‘maus ares’, ventos e

miasmas foi duramente atacada pelos médicos como insalubre e doentia: ‘As casas do Rio de Janeiro parecem destinadas

antes à Lapônia ou à Groenlândia do que à latitude tropical... uma fatal alcova, dormitório predileto; escura e modesta sala

com um corredor escuro; uma sala de jantar, de costurar, de tudo, exceto de saúde, pouco mais escura que a sala da frente,

mas munida de infalível alcova, mediante ou não outro corredor, a cozinha térrea.”

261

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 17.

262

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 28-29.

263

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 64: “Os trabalhos médicos sobre a higiene mostram como, no nível do saber, essa

troca de favores entre medicina e Estado foi teorizada. Um mesmo eixo lógico orientava todos eles. De início, o fenômeno

físico, cultural ou emocional era aspirado e convertido em fato médico e, em seguida, reinjetado no tecido social conforme a

articulação prevista. Desta forma, o repertório de sentimentos e conduta antes administrado pela família era encampado pela

medicina e, através dela, devolvido ao controle estatal.”

264

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 29 e 48.

265

Nesse sentido, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 29.

Como o tema merece mais atenção, deve-se aproveitar, agora, de uma passagem de

DEBORD escrita para outra situação, para se dizer que já não era hora de idéias, era hora de

fatos e atos

266

; que “a ignorância... nunca deixou de servir ao poder estabelecido”

267

, malgrado

a mediação entre teoria e prática possibilitasse que os proletários deixassem “de ser

espectadores dos acontecimentos ocorridos em sua organização, mas conscientemente”

268

passassem a escolhê-los e vivê-los

269

; que “os fatos ideológicos nunca foram simples

quimeras, mas a consciência deformada das realidades, e, como tais, fatores reais que exercem

uma real ação deformante”

270

; que, outrossim, “o fato de já não ter contestação conferiu à

mentira uma nova qualidade”

271

; e que, uma das características do discurso espetacular, no

dizer do mesmo, é reconstituir-se sempre que haja representação independente

272

. É dizer, o

discurso médico simbólico higienizador, suscitando, como percebeu FREIRE COSTA, “o interesse

do indivíduo por sua própria saúde”

273

, difundiu-se, assustadoramente, ampliando seu alcance

através de uma via de mão única, porquanto se a medicina vendia uma novidade é óbvio, e

aqui plagia-se DEBORD para se interpolar e dizer, que ela tinha “todo o interesse em fazer

desaparecer o meio de aferi-la”

274

, exclusivamente com o intuito de, prescindindo do poder

punitivo, assumir, sozinha, o monopólio do discurso

275

e, assim, poder catequizar - pois a

medicina utilizou-se de uma “pedagogia jesuíta”

276

-, medicamente, também sozinha, os novos

conversíveis das necessidades neoliberais, domesticando-os mediante um adestramento

pautado pelos interesses da nova elite urbana.

Como é preciso, para manter a estrutura dominal já adquirida - porquanto, ensina DEBORD,

“a estrutura é filha do poder”

277

-, manter, pelo menos, o quantum de poder simbólico já obtido,

embora o mister de mais poder, comumente insatisfazível, sempre recepciona bem qualquer

266

DEBORD, Guy. A sociedade..., pp. 62-63.

267

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 199.

268

DEBORD, Guy. A sociedade..., p.78.

269

DEBORD, Guy. A sociedade..., p.78.

270

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 137.

271

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 176.

272

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 18.

273

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 29; As razões disso e como isso foi conseguido, estão em COSTA, Jurandir Freire. Op.

cit., p. 63.

274

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 178; em sentido contrário, ancorando-se em JOAQUIM JOSÉ DOS REMÉDIOS MONTEIRO,

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 213-214: “Julga-se que o vulgarizar a medicina pelo povo poderia induzi-lo a praticá-la

e fiar-se de si mesmo em vez de recorrer aos profissionais; o contrário porém é o que sucede. As pessoas mais instruídas

nesta matéria são ordinariamente as mais dóceis e as que buscam os conselhos dos médicos, enquanto os ignorantes são os

mais ousados em exercitar a arte e mais prontos a desconfiar dos médicos.”

275

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 76: “No séc. XIX, a medicina vai lutar tenazmente contra esta situação, procurando

monopolizar o saber e condensar na figura do médico o direito de assistir os doentes.”

276

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 48.

277

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 131.

aumento

278

- pois é o poder que recria o poder -, parece evidente, requente-se, que a medicina

tenha reinventado - ainda que reincidindo, copiosamente, nas mesmas características da morbidade original

-, constantemente, uma necessidade para, diante dela, apresentar-se como única solução.

Então, invertendo a advertência de DEBORD, fica permitido afirmar que: também é possível

conservar a coisa quando o nome foi mudado em segredo.

279

Com efeito, parece incontestável

FREIRE COSTA quando, menos ou mais nesses mesmos termos, expõe que

“essa estratégia, no entanto, criava seus próprios limites e exigências. Os higienistas, para

manterem viva a situação de tradutores exclusivos do obscuro, vão ser obrigados a inventar, cada

vez mais, fatos, distinções e classificações novas do corpo dos indivíduos e do sentimento da

família. As diferenciações vão tender para o infinito. O nominalismo da higiene, como já se pôde

observar, correspondia à persistência da medicina classificatória do século XVIII no interior da

medicina anátomo-clínica do século XIX. No caso da psiquiatria, esse fato é, particularmente,

expressivo. Entretanto, outros motivos explicavam a insistência da medicina higiênica em

dominar e classificar, exaustivamente, fenômenos físicos e sentimentais. A necessidade de

apresentar o banal sob o signo do insólito era uma condição necessária à implantação da

hegemonia médica. A medicina social criava o fato médico inédito e apresentava-o à família que,

atônita, descobria no saber higiênico a prova de sua incompetência.”

280

Oportunistas, os médicos, mormente os da higiene, sempre souberam aproveitar o

momento consentâneo - nunca sem o pressuposto autorizativo do Estado, seja por ação, seja por omissão -,

para, estrategicamente, fomentar seu poder infinitamente. Eles, nos fala FREIRE COSTA,

“faziam um jogo duplo: por um lado, mostravam o mundo como fascinante. Por outro, como

perverso. Procuravam demonstrar que para abordá-lo era preciso prudência, mas, sobretudo,

ciência. A imoralidade e o sofrimento espreitavam incautos, prontos a tragá-los. A cidade

burguesa que, através da higiene, ia sendo saneada de pestes e epidemias, via-se agora, através da

mesma higiene, contaminada por uma infinidade de misérias morais.”

281

E, quando percebiam que estavam perdendo prestígio, reinventavam

282

os argumentos

que convenciam os terceiros da sua necessidade, como no caso do “mundo obsceno,

moralmente destrutivo [que] foi inventado para criar na família terror ao exterior e ternura

pelo convívio íntimo. Este artifício desacelerava o movimento de sociabilidade que parecia

fugir ao controle médico.”

283

Os médicos, que estavam

“sempre à mão, aproveitavam cada consulta para resolver certos problemas e deixar plantados os

germes de novas dificuldades. Observados os efeitos do que eles próprios criavam, reforçavam a

278

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 147: “O outro tipo de ganho resultou de um compromisso. Medicina e família,

enquanto se batiam, foram chegando, aos poucos, a um acordo. A primeira tiranizava a segunda, que se deixava dominar,

mas em troca da participação no próprio poder médico. Após capitular diante da medicina, de reconhecer o valor do corpo e

da moral sadia, a família passou não só a consumir como a difundir serviços médicos. De consumidora passiva, passou a

produtora e comerciante. Começou a produzir seus próprios médicos. Começou a enaltecer sua figura. Alterou o sentido de

seus investimentos: em vez do ‘filho-padre’, o ‘filho-doutor’. O ‘médico de família’ foi uma vitória da higiene; o ‘filho-

médico’ foi um tratado de armistício entre os dois poderes. Apropriando-se do médico, o grupo familiar não mais se opôs à

higiene. Pelo contrário, ajudou-a a expandir-se, pois já estava participando dos seus lucros.”

279

Sobre o original, DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 193: “É possível conservar o nome quando a coisa foi mudada em

segredo (seja cerveja, bife ou um filósofo).”

280

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 71.

281

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 134.

282

E, aqui, qualquer semelhança com a “renormatização” não é mera coincidência.

283

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 136.

convicção de que a prática confirmava a teoria. Acreditavam que, em todos estes momentos,

intervinham como solícitos portadores de neutras soluções científicas.”

284

Por outro lado, não se deve ter tanta certeza, hoje, sobre a posição sobranceira da

medicina, senão, deve-se de novo reconhecer que DEBORD estava certo quando dizia já no

segundo terço do século passado que

“a medicina moderna, por exemplo, conseguiu se fazer considerada útil por algum tempo, e os

que haviam vencido a varíola ou a lepra eram bem diferentes dos que capitularam

vergonhosamente diante das radiações nucleares ou da química agroalimentar. É fácil perceber

que hoje a medicina já não tem o direito de defender a saúde da população contra o ambiente

patógeno, porque isso significa opor-se ao Estado

285

, ou apenas à indústria farmacêutica. Mas

não é só pelo que ela é obrigada a calar que a atual atividade científica confessa aquilo que se

tornou. Muitas vezes é também pelo que ela tem a simplicidade de dizer. Ao anunciar em

novembro de 1985, após uma experiência de oito dias com quatro doentes, que talvez tivessem

descoberto um remédio eficaz contra a Aids, os doutores EVEN e ANDRIEU, do hospital Laënnec,

provocaram dois dias depois, quando os doentes morreram, certas reservas por parte de médicos

menos progressistas ou talvez invejosos, quanto ao modo precipitado como os dois pesquisadores

logo registraram o que não passava de uma aparente vitória - algumas horas antes da derrocada.

Os dois se defenderam sem se perturbar, afirmando que ‘afinal, mais vale uma falsa esperança do

que esperança alguma’. Em sua imensa ignorância nem perceberam que esse argumento é, em si,

a negação completa do espírito científico: ele sempre serviu, historicamente, para encobrir as

lucrativas quimeras dos charlatães e feiticeiros, na época em que não lhes entregavam a direção

de hospitais.”

286

Ou seja, em certa medida, no embate pelo poder hegemônico, a medicina parece estar

perdendo o domínio sobre o discurso e, parafraseando RADBRUCH, aqui posto em dúvida, para

ser substituída por algo melhor do que ela? Ou, quem sabe, exorcizando o diabo com o

belzebu.

287

Enfim, não é inoportuno comungar com BOURDIEU quando ele diz:

“como não evocar... o caso dos juristas que, à custa de uma ‘piedosa hipocrisia’, estão em

condições de perpetuar a crença de que seus vereditos encontram seu princípio não em restrições

externas, sobretudo econômicas, mas nas normas transcendentes de que são os guardiães? O

campo jurídico não é o que acredita ser, isto é, um universo puro de todo comprometimento com

as necessidades da política ou da economia. Mas o fato de que consiga fazer-se reconhecer como

tal contribui para produzir efeitos sociais inteiramente reais e, em primeiro lugar, sobre os que

têm por profissão dizer o direito. Mas o que será dos juristas, encarnações mais ou menos sinceras

da hipocrisia coletiva, caso se torne de notoriedade pública que, longe de obedecer a verdades e a

valores transcendentes e universais, eles estão trespassados, como todos os outros agentes sociais,

por restrições como as que exercem sobre eles, subvertendo os procedimentos e as hierarquias, a

pressão das necessidades econômicas ou a sedução dos sucessos jornalísticos?”

288

Mutatis mutandis, o mesmo vale para os médicos e para a medicina.

Em resumo, na lição de SCHWARCZ,

“é hora de refletir. ...Aí estão os ‘homens de direito’ e de ‘medicina’. Uns com a lei, outros com o

remédio. Em ambos apenas uma certeza: a vontade de ter nas mãos o comando dos destinos dessa

pobre nação. Visto por este prisma, talvez o debate tenha mesmo se concentrado entre as escolas

de direito e medicina. Instaurada uma espécie de disputa pela hegemonia e predomínio científico,

284

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 139.

285

Historicamente, dava-se o contrário. Se não, veja COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 63: “Todo o trabalho de persuasão

higiênica desenvolvido no séc. XIX vai ser montado sobre a idéia de que a saúde e a prosperidade da família dependem de

sua sujeição ao Estado.”

286

DEBORD, Guy. A sociedade..., pp. 198-199.

287

HASSEMER, Winfried. Introdução..., p. 432.

288

BOURDIEU, Pierre. Sobre..., p. 116.

percebem-se dois contendores destacados: de um lado o remédio, de outro a lei. O veneno

previsto por uns, o antídoto na mão dos outros.”

289

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 238 e 241.

2 O INÍCIO E O(S) MEIO(S), MAS (E) NÃO (A) O FIM (FINALIDADE), DA

INTERVENÇÃO MÉDICA NO PODER PUNITIVO BRASILEIRO

No Brasil, a medicina, ao menos aquela vinculada às questões penais, pode ser

avaliada sob três aspectos que parecem imprescindíveis para o entendimento mais claro e real

da situação médico-penal nacional atual. Embora ambos pressuponham uma medicina

coletiva

290

- ainda que aplicada individualmente

291

-, voltada para as questões higienizadoras - e,

muita vez, camufladamente higiênica -, um deles se refere a um domínio do discurso médico

dirigido à higienização dos espaços públicos e da gente que o ocupa, enquanto os outros dois

se voltam para a higienização eugênica do povo - entre nós desde 1934, dentro de uma constituição

democrática

292

-, encontrando-se eles sob a vertente étnica e, ou, genética. Todos, porém, não

passaram e não passam de um exercício de poder que insiste em se impor, arrimando-se no

inegável, embora indesejável, domínio advindo ou de uma linguagem, uma indumentária e um

local de atendimento espetaculares

293

, específicos e inacessíveis aos não médicos, ou de uma

necessidade terapêutica e preventiva inventada - ou, quando menos, espetacularizada com o intuito de

desesperar -, por eles ou, ainda, pelo simples usufruto do poder per se, que tanto anima e ufana

o ser humano, insistindo em se impor, dizia-se, a todos aqueles excluídos em razão do

descarte higiênico e trabalhista promovido pelas conveniências da atual política neoliberal

294

que pretende se sustentar mediante uma self fulfilling prophecy.

295

290

Entendendo que os problemas médico-sociais estão no entorno da medicina coletiva, e não da individual, DONNANGELO,

M. C.; PEREIRA, L. Saúde e sociedade. São Paulo: Duas Cidades, 1976, p. 33 apud PEREIRA, José Carlos de M. A

explicação..., p. 251.

291

Os problemas advindos da medicina individual curativa podem ser garimpados em PEREIRA, José Carlos de M. A

explicação..., p. 196: “As tensões apontadas no decorrer de nossa exposição entre a esfera médica e outras esferas sociais

ocorrem fundamentalmente no caso da medicina curativa e individual. Esta, pelas razões indicadas, dispõe-se, com

frequência, a contrariar a ênfase que, em termos estritamente ideais, a medicina coloca no fomento da saúde e prevenção da

doença. É sobretudo nesse tipo de medicina que motivações outras, não médicas, dão sentido econômico, político,

burocrático etc. aos atos médicos. Sobretudo nela é que médicos (como os atores sociais privilegiados das relações sociais

orientadas pelo conteúdo de sentido da ordem médica), empresas capitalistas (voltadas para a prestação de serviços nesse

setor), o Estado e demais participantes de menor relevância das relações sociais em pauta, podem buscar a realização de

objetivos estranhos aos ideais da medicina. Mas é exatamente em decorrência disso que se criam muitos dos impasses

discutidos.”

292

Aparentemente, entendendo incompatíveis a eugenia e a democracia constitucional, CARVALHO, José Murilo de. A utopia

de Oliveira Viana. In Pontos e bordados: escritos de história e política. 2. reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 204.

293

Sobre esses elementos como fatores de formalização do discurso, no caso, jurídico, embora extensíveis ao médico, mutatis

mutandis, veja HASSEMER, Winfried. Introdução..., pp. 412 a 418.

294

Como exemplo, cito WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 105: “‘A nova organização das penas’, observa o criminologista

THIERRY GODEFROY, é estabelecida ‘em relação com o controle de uma população crescente, jovens adultos em situação de

espera entre escolaridade e trabalho’, ao passo que se deixa disponível uma reserva de mão de obra desqualificada e pouco

exigente ‘útil para o desenvolvimento do setor dos serviços assim como para as novas formas de organização da produção,

que se aproveitam em grande medida da precariedade e da mobilidade’. Essa reconfiguração da punição provoca o aumento

da ‘pressão penal não sobre as ‘classes perigosas’ stricto sensu, mas sobre os elementos marginalizados do mercado de

trabalho (particularmente os jovens e os estrangeiros) aos quais são oferecidas como perspectiva apenas a aceitação de uma

inserção no mercado dos empregos inseguros ou sanções carcerárias, sobretudo em caso de reincidência.”

295

Advertindo sobre ela, R. K. MERTON, citado por PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 65: “Mas é nas ciências

sociais, possivelmente, que ocorre a maioria dos casos de teorias proféticas que se autocumprem, validando conhecimentos

2.1 O embate entre o discurso médico oficial e o inoficial: alternância e

miscelânea dominiais discursivas

Acima, ficou alinhavado que a medicina não oficial foi suplantada pela invulgar. É de

crer-se que o tema agora merece um pouco mais de detença. Primeiro, vejamos como a

medicina formal-oficial conseguiu adquirir a primazia do discurso médico, sabendo de

antemão, por FREIRE COSTA, que “o médico, nessa corrida para o poder, tropeçava a todo

instante na incômoda herança dos tempos coloniais”, porquanto, “a medicina, mesmo quando

já possuía um conhecimento de racionalidade bem superior à que orientava a prática curativa

leiga, teve que enfrentar o descrédito da cultura.”

296

Pois bem. Tanto a resistência a ele - visto

que os médicos, desde o século XIX, esforçaram-se para se livrar do passado combatendo, “desesperadamente,

curandeiros, parteiras, homeopatas e tentavam, a todo custo, riscar da memória histórica a antiga submissão à

burocracia e mesmo à religião”

297

-, quanto a dominação por esse discurso obtida pela

exclusividade de apresentar um saber médico, sobretudo formal-oficial, vendido ao paciente-

consumidor com o rótulo da inabdicabilidade, encontram raízes mais fundas que o

descobrimento do Brasil, estando fincadas em solo português e nacional - nesse caso, também

literalmente, em razão da participação intensa que a nossa flora desempenhou no nosso processo de

medicinalização e medicalização -, bem como em sociedades ou mesmo pessoas dirigidas por

tradições - folclórias, religiosas etc. -, de natureza diversa e, ou, antagônica, numa disciplina cuja

dualidade, ou mesmo trialidade de influências repercutiu sobremaneira na composição do

discurso médico formal-oficial, a despeito deste, ao final, remanescer como dominante,

mesmo que com pouco folga, porque amalgamado pelos constantes e poderosos influxos que

ele sofreu, e sofre, projetados a partir da medicina não invulgar. Um pequeno percurso

histórico pode indicar o porquê disso, é dizer, o porquê de o discurso médico formal-oficial

haver se sobreposto aos demais, e nessa condição haver se mantido até hoje, quando não

ampliou seu poderio. Se não, vejamos.

errôneos ou, inversamente, de profecias suicidas, por evitarem, uma vez vindas a público, o acontecimento previsto, dando,

consequentemente, a impressão de serem errôneas, quando, na verdade, são corretas. ...É mais difícil a ocorrência de tais

profecias diretamente no campo da saúde. No entanto, poderão ocorrer muitos casos de situações inversas, ou seja, de

profecias suicidas. Elas se produzem em todos os campos de atividade social, uma vez que os homens, ao agirem para

prevenir a ocorrência do fenômeno previsto, impedem-no efetivamente de se realizar. Estão nesse caso todas as epidemias

previstas e não-acontecidas por terem sido tomadas as medidas convenientes, como vacinações em massa, por exemplo.

...Uma dificuldade acessória na análise científica dessas profecias suicidas está em que, se podiam ser corretas (só não se

produzindo o evento previsto em razão da ação desencadeada em decorrência da própria previsão), também poderiam ser

falsas, não sobrevindo o acontecimento previsto, não por causa das medidas tomadas, mas simplesmente porque, realmente,

não ocorreria de maneira nenhuma. Seria o caso de uma epidemia que não se produziu não porque as pessoas foram

vacinadas, mas porque não ocorreria de qualquer modo.”

296

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 76.

297

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 76.

Desde seu descobrimento, o Brasil Colônia, porque sob a vigência de uma legislação

lusa que proibia a manufatura fabril, a imprensa e as escolas, foi despido de ambiente

confortável para qualquer expressão de ciência e inteligência

298,

299

, bem ao conforto da

modernidade que mais tarde adveio da Revolução Industrial e que, necessitada do uso da

máquina, privilegiava a mecânica e a matemática aos fatores subjetivos

300

, embora fosse, tão

logo, modificada essa conjuntura pela influência dos positivistas que “chegaram a formar a

aristocracia do pensamento brasileiro, a nossa intelligentsia.”

301

Ainda em 1792, a intromissão

dos avanços médicos do engenho francês incorria na tipagem do contrabando da literatura

que, inacessível à maioria, abria espaço ao exercício do curandeirismo, notadamente

rudimentar e primitivo, mix da tradição popular invasora com a magia e o empirismo do

escravo e do autóctone, com uma aqui e outra ali práticas dos jesuítas e com a técnica de uns

poucos licenciados.

302

O aumento do quadro de curandeiros

303

se acentuava na medida em que

a quantidade de doentes aumentava em relação aos médicos existentes

304

que, por sua vez,

diminuíam na proporção do afastamento que o clima e outras dificuldades realizavam nos

esculápios alienígenas, pouco importados tanto quanto eram exportados os nacionais que

quase nunca podiam custear seus estudos ultra-mar.

305

Não se reduzindo somente à logomaquia, “além do mais”, sustenta FREIRE COSTA,

“o que denominamos hoje em dia médico não encontrava correspondência em nenhum outro

grupo profissional da Colônia. A função de curar, mesmo entre aqueles que tinham o exercício da

profissão legalmente reconhecido, era repartida em uma infinidade de categorias: ‘os profissionais

que praticaram a medicina no Brasil, nos três primeiros séculos até princípios do XIX,

denominaram-se ‘físicos’

306

ou ‘licenciados’, ‘cirurgiões-barbeiros’, ou ‘cirurgiões-aprovados’,

ou ‘cirurgiões-examinados’. Os primeiros, os médicos, propriamente ditos, formados em escolas

européias, principalmente portuguesa e castelhana, ocuparam quase todos os cargos de físicos da

Coroa, do Senado da Câmara, do ‘partido’, da tropa. Reduzidos em número e saber residiam eles

nas principais cidades e vilas, e nas sedes das capitanias. Os segundos, os cirurgiões barbeiros,

compuseram a maior parte dos profissionais da medicina, dada a escassez de físicos. Como estes,

moravam nas cidades e vilas, ocupando muitos deles cargo na tropa, no Senado da Câmara e

outros na administração. Ainda mais ignorantes da Arte do que os físicos, encontraram nos

‘barbeiros’ os seus maiores concorrentes. Estes últimos, que também se submetiam a exame para

os atos de sangria, sarjação, aplicação de ventosas e arrancamento de dentes, distribuíram-se por

298

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. 30. reimpressão. São Paulo: Cia. das Letras, 2008, p. 83: “Nos

seus Estudos do bem comum, publicados a partir de 1819, o futuro visconde de Cairu propõe-se mostrar aos seus

compatriotas, brasileiros ou portugueses, como o fim da economia não é carregar a sociedade de trabalhos mecânicos, braçais

e penosos. E pergunta, apoiando-se confusamente numa passagem de ADAM SMITH, se para a riqueza e prosperidade das

nações contribui mais, e em que grau, a quantidade de trabalho ou a quantidade de inteligência.”

299

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 151-152.

300

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 84.

301

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 159.

302

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 152.

303

Cuja relação, ainda que mínima, pode ser encontrada em NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 153.

304

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 152: “A ausência de médicos e de cirurgiões habilitados determinava fatalmente sua

substitução pela chusma de curiosos que encheu a crônica dos tempos da colônia e mesmo de épocas mais recentes.”

305

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 152: “Repetindo o que afirma ALFREDO NASCIMENTO, podemos dizer que ‘a carreira

científica era quase vedada aos brasileiros’.”

306

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 193: “Atente-se ao fato de que os novos centros proveriam a Colônia de

cirurgiões, mas não de ‘físicos’, já que só Coimbra continuaria a diplomar em medicina, mantendo dessa forma o controle em

todos os vastos domínios e reinos de Portugal.”

todos os outros povoados, freguesias, vilas e cidades. Sem qualquer instrução, de baixa condição

social, entre os barbeiros contavam-se negros

307

escravos e mulatos libertos. Arvoravam-se

também em médicos quando podiam. Sendo poucos os profissionais habilitados e muito vasta a

extensão territorial, juntamente com esses praticavam a medicina ainda os boticários e seus

aprendizes, os aprendizes de barbeiros e de cirurgiões barbeiros, os ‘anatômicos’, os ‘algebristas’,

os ‘curandeiros’, os ‘entendidos’, os ‘curiosos’ e outros que tais.”

308

Uma lançada d’olhos nesse campo aberto vislumbra desde sangradores, aliciados junto

aos escravos que do eventual lucro nada usufruíam, entregando-o aos seus senhores, barbeiros

no lugar de cirurgiões, parteiras caboclas ou negras senis que cumulavam a habilidade de

aparadeiras com a de ginecologistas, utilizando-se, para tanto, de terapêuticas primitivas que

foram exemplificadas por NAVA como “rezas, esconjuros e invocações cabalísticas”, e com a

de “abortadoras e de enjeitadeiras, de feiticeiras e de bruxas, de alcoviteiras e de alcofas dos

amores coloniais e menos confessáveis dos velhos cariocas.”

309

Quiçá devido à colonização pelo povo português

310

- vocacionado à cristandade, à

solidariedade e ao auxílio que o homem deve prestar ao homem

311

, mas, também não menos, advirta-se, mais à

feitorização que à colonização

312

-, os brasileiros colonizados, igualmente cultivando sentimentos

mais nobres, sedimentaram um maior número de meios pelos quais eles se manifestariam, não

ficando a eles infensa a medicina que, abastecida também com outros recursos, e até mesmo

outras influências

313

, ganhou em riqueza, seja na sua vertente douta, seja na popular.

314

Tudo

isso, porém, perde em força quando, acompanhando NAVA, resta patente consignar que

“o lastro que vai constituir a suma de sabedoria popular no tocante à medicina é formado pela

prática intuitiva, analógica e empírica do diagnóstico, do prognóstico e dos tratamentos - lastro

constantemente aumentado pelas informações fornecidas pelo médico

315

ao doente e aos que o

cercam. Não há sábio que tenha mais curiosidade sobre o fenômeno que é a moléstia que o

próprio paciente, máxime o que é observador e inteligente e, depois deste, as pessoas nas mesmas

condições de sagacidade a ele vinculadas pelo interesse e pela afeição. Por isso, todo prático que

307

No caso de citação, manter-se-á a expressão “negro” por fidelidade ao respectivo autor recorrido. Todavia, para outros

casos, ela será substituída pela expressão “afro-descendente”, mais correta e respeitosa, em todos os sentidos.

308

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 75.

309

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 153.

310

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 39-40 e 171: “A medicina em Portugal, nos séculos XII e XIII, era exercida pelos

eclesiásticos, naturalmente influídos por sentimentos de solidariedade mística, útil decerto como caridade, mas de poucas

resultantes no progresso verdadeiramente científico da medicina. ...A medicina que predomina... é, por parte dos cristãos,

uma medicina mística, tendente a minorar os sofrimentos da alma mais que a socorrer decididamente os padecimentos do

corpo.”

311

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 172: “Pode ser apresentado como exemplo dessa generalização o caso do povo português. À

medida que se lhe firmava o pensamento cristão, ao influxo do apostalado exercido em sua terra, desde o século XIII, pelos

monges e frades cistercienses, ominicanos e franciscanos, multiplicavam-se na mesma os lazaretos, as corporações de

‘mesteres’, as confrarias, os hospitais, e depois as Misericórdias - por intermédio das quais eram praticadas a caridade e a

fraternidade no sentido evangélico.”

312

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 107.

313

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 172: “Cabe considerar aqui que a presença do mouro e do judeu e sua influência sobre o

comportamento da gente lusitana não colidia com os princípios da sua solidariedade cristã, sentimento que era antes

reforçado pelos que ditavam aos israelitas o seu hábito de visitação aos enfermos e sua tradição de hospitalidade e, aos

árabes, o dever de proteger os pobres, as crianças e as viúvas, como está explícito na letra do Cortão (sic).”

314

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 172.

315

Porém, nem tanto assim, como aponta NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 186: “Além do aspecto conservador, estável e pouco

susceptível de acolher a novidade, apresentado pela medicina popular, referimo-nos antes à sua curiosa característica de

resistência de classe, à sua fisionomia de surda revolta partida de baixo contra o que lhe parece vir de cima. Revolta e talvez

inconsciente posição revolucionária.”

conversa com o enfermo ou com sua família sobre a causa dos seus males, sobre o modo por que

eles se manifestam, sobre as suas consequências próximas ou remotas, sobre suas complicações e

sobre o recurso para dominá-los, está espalhando ensinamentos aos que a necessidade torna mais

receptivos e atentos para eles. Esses ensinamentos são captados pelo indivíduo principalmente no

que diz respeito ao sintoma dominante, ao sinal prognóstico e ao agente curativo. Justamente a

tríade que mais interessa a quem está doente ou teme por um doente. E esses preceitos é que vão

ser transmitidos pelo seu detector leigo, sempre que uma analogia flagrante (entre a situação

mórbida que está vendo com a situação mórbida que já viu) determinar que fale a experiência que

vai sendo incorporada ao patrimônio da sabedoria coletiva pela repetição, na palavra veiculada

pelos pais, pelos idosos, pela conversa das mulheres velhas.”

316

Pela repetição, ou mesmo pelo exemplo, como o de

“deixar nas igrejas, com o ex-voto, a história do mal e do milagre que curou para que aqueles

atingidos pelo mesmo possam apelar para a intervenção do santo que advogou a graça. Aliás, as

primeiras observações de doenças que nos ficaram de eras remotas são justamente os relatos

votivos deixados nos templos como reconhecimento aos deuses

317

e para a edificação dos que

deles tomassem conhecimento.”

318

Conhecimento popular este, inclusive, influenciante ainda hoje

319

, e a fortiori na época

do colonialismo, na própria medicina dita douta.

320

De sorte que, com arrimo na sua mantença

atual referida influência mostrou-se poderosa, chegando a determinar a confusão entre o que

era, e é científico e o que era, e é popular

321

, o que, em toda medida, outorga razão ao que

disse NAVA, i. e.,

“se a crendice, a superstição e a religiosidade agem tão poderosamente sobre a medicina douta,

com mais razão terão de agir sobre os ensinamentos dessa medicina douta no momento em que

eles passam a fazer parte da experiência coletiva como conteúdo médico-popular de sua

cultura.”

322

De maneira que, o relativamente recente direcionamento dos olhares para fenômenos

espetaculares como a epilepsia, alienação e histeria

323

robora referida influência na medida do

influxo que a suscetibilidade - pouco mitigada

324

no Brasil de hoje

325

-, de uma determinada

316

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 173.

317

O elenco de santos para quem os católicos rogam a intercessão em cada doença, pode ser descortinado em NAVA, Pedro.

Capítulos..., pp. 177-178: “Os povos católicos, se não admitem, como os grupos da Malásia, um demônio para cada doença,

em sentido ‘oposto mas justaposto’, aceitam a ação curativa dos santos - e praticamente de um para cada moléstia.”

318

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 173-174.

319

Embora referindo-se à medicina popular, e não à douta, é inegável a influência daquela nesta, ainda hoje, pelo que diz

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 186: “A medicina popular do português, transportada pelo navegador, pelo degredado, pelo

soldado e pelo colono, aqui iria ser o elemento mais forte e dominante da nossa arte curativa popular. Essa influência sente-se

até hoje - pura e quase livre de deformações na sua transmissão escrita e verificada nos livros de que tratamos e, interpolada

de contribuições indígenas e negras, no espírito com que é ministrada pelos nossos curandeiros e recebida pelo grosso dos

pacientes.”

320

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 174.

321

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 174: “Realmente há um instante da evolução da Arte, em Portugal, em que é difícil traçar

um limite entre o seu setor cultivado e o seu setor popular - entre a magia, a superstição, a feitiçaria e a religiosidade de um

lado e a medicina científica do outro.”

322

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 175.

323

SZASZ, Thomaz S. O mito da doença mental: fundamentos de uma teoria da conduta pessoal. São Paulo: Círculo do Livro,

sem data, pp. 24 e seguintes.

324

Historicamente, e, depois, em termos mais atuais, NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 183: “Assim como aquele ‘curão’ de que

fala LEITE DE VASCONCELLOS, os curandeiros e feiticeiros brasileiros são também uma autêntica revivescência da medicina

antiga, principalmente da portuguesa dos século XVII e XVIII. Isto pode ser verificado pela leitura dos breviários de onde o

nosso povo tira atualmente a maior parte dos seus conhecimentos médicos, explorados editorialmente e espalhados aos

milhares pela Livraria Quaresma e que são: O Grande e Verdadeiro Livro de S. Cypriano, O Livro da Bruxa e O Livro do

Feiticeiro ou a Scientia do Juca Rosa Revelada. Aos que estranharem a vulgaridade destas fontes de estudo, lembramos

apenas a advertência de PROUST quando ele diz que ‘(...) on peut faired’aussi précieuses découvertes que dans les ‘Pensées’

sociedade admite que a doença foi desafivelada por algo sobrenatural

326

, dependente,

portanto, de uma causa alheia à compreensão do doente e dos que o rodeiam

327

, cuja eventual

repulsa

328

, advirta-se, não se contrapõe à difusão do iter

329

, desde a morbidez até a cura ou a

morte, passando pelo diagnóstico, pelo prognóstico e pela terapêutica, de uma geração para a

posteridade.

Mas, continua NAVA, “a medicina de base natural... sempre lutou contra a idéia da

origem diabólica ou divina das doenças. O meio-termo e um como que ecletismo tem sido

procurado pelos que querem manter um aspecto místico-teúrgico no corpo das doutrinas

médicas... contra os que se firmaram no etiologismo natural”, tolerando “que se possa ser

epiléptico ou lunático sem ser possesso, mas, raciocinando com um biotipologismo todo seu,

acreditam que esses doentes, pelo fato de o serem, oferecem um terreno especial e propício à

insinuação demoníaca.”

330

Acontece, porém, que “o etiologismo sobrenatural puro ou misturado ao que soma ao

natural

331

e ao sobrenatural... traz sempre consigo a necessidade de tratamentos maravilhosos

para males que são de essência supraterrena. E a partir deste ponto de vista o doente é presa

inevitável do feiticeiro, do taumaturgo, do médico-sacerdote, do padre exorcista e do

charlatão.”

332

A medicação desta medicina é ministrada mediante uma mise-en-scène de mistério e magia,

de Pascal, dans une réclame pour un savon.” A leitura atenta destas brochuras (cuja influência, a julgar pelo número de suas

tiragens, excede a de qualquer obra brasileira da medicina douta) mostra, ao lado do enunciado de princípios pueris de magia

negra, de cartomancia, de buena-dicha, de litomancia, de astrologia e de informações primárias sobre o magnetismo, a

catalepsia e o hipnotismo - toda uma série de ensinamentos popularizados na Arte erudita portuguesa.”

325

Mais atualizadamente, ainda, NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 186: “E é essa a sabedoria consultada pelos curandeiros

brasileiros para exercerem em pleno século XX!”

326

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 178: “...a arte curativa popular, como expressão da cultura de um grupo, não pode deixar de

ser influenciada poderosamente pela interpretação religiosa do universo adotada por essa coletividade.”

327

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 175.

328

Um pouco despido de credulidade, diz NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 176: “O nosso povo, sem muita consciência disso,

parece admitir ainda hoje coisa semelhante a esses demônios ou então a uma individualização anímica equivalente das

doenças, particularmente das de essência mais repugnante e mortífera ou temíveis pela incurabilidade, pelo seu caráter

familial e hereditário - quando evita dar-lhes o nome que elas têm. Lepra, tuberculose, cancro - são vocábulos

cuidadosamente evitados, contornados ou substituídos por expressões de menor poder verbal, por palavras que apenas dão a

entender em vez de indicarem claramente a tara, a mácula, a desgraça, o ‘demônio’ que se procura espantar com a perífrase.

Ao morfético dar-se-á o nome de miraculado irmão de MARTA ou de MARIA, ou, usando do modismo de Minas Gerais, dele

se dirá que é macuteno (de ‘mal cutâneo’); do tísico, que ‘sofre do peito’ ou apenas que ‘está fraco’; do neoplásico, que tem

um tumor, um processo, ou uma ferida de ‘mau caráter’. E mais ainda, quando alguém indica sobre o próprio corpo o

tamanho e a localização da lesão de outro, sempre neutraliza o gesto capaz de atrair, com a expressão exorcismadora ‘lá nele’

- como quem diz que lá continue e que para si não venha: ‘Ele está com uma úlcera que vem daqui até aqui... lá nele...’.”

329

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 178-179: “E tanto mais arraigado quanto convém ao intermediário entre o mundo e o

desconhecido cultivar este estado de coisas pelo lucro e pelo prestígio que sempre auferiu o que cura, do paciente libertado de

seus males.”

330

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 178.

331

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 182: “A capacidade que tem a medicina popular de incorporar os ensinamentos da medicina

erudita mostra que sua relutância em aceitar as novidades não pode ser considerada como uma regra geral. São repelidas as

que chocam com a tradição, mas são recebidas aquelas cujo aspecto de inovaçao vem coberto pelo fundo de prática arraigada

que não entra em conflito com as idéias habituais, nem com os costumes consagrados.”

332

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 178.

“onde o gosto por essa mistura do humano com o divino está patenteado nas invocações, nas

preces simples ou seguidas de imposições manuais e de gestos de esconjuro. ...No rudimento de

atos sacrificiais praticados sobre animais vivos. No esboço de penitência e castigo buscados no

remédio estercorário e imundo, que acompanham a administração corriqueira de suadouros. De

purgas..., de infusos, cozimentos e tinturas. ...De fórmulas”

333

tão ao sabor do positivismo jurídico - que dá sinais de recrudescimento, se é que algum dia foi

inumado

334

ao menos nas prateleiras -, porquanto, a penitência e o castigo, os rituais de purificação

e limpeza da medicina popular “onde a cura muitas vezes depende de que se purgue o

indivíduo da sujeira da doença, que é o lote de suas contravenções morais, dos crimes de sua

alma”

335

, parecem ainda estar em certa voga.

Ipso facto, equivoca-se quem, prematuramente, entende por haver encontrado a

diferença entre o médico formal e o praticante inoficial na nomenclatura que os rotula, ou

mesmo na legitimação que o acesso social comunicativo, mediante as agências de

adestramento reconhecidas, outorgam àquele e não a este. É que,

“dentro do sem-número de charlatães e de curiosos que no nosso interior e nas nossas cidades

concorrem com o médico, é preciso distinguir o espertalhão, o contraventor, o explorador da

ingenuidade e da crendice do povo, da figura mais complexa do curandeiro que exerce por uma

espécie de gosto inato, de tendência e de vocação. Se o primeiro só cuida de aguçar a sua

capacidade para o engano e o dolo, o segundo consegue muitas vezes uma prática que não é para

desprezar numa terra onde vastas zonas do interior não contam com qualquer assistência médica

governamental ou civil. O gosto do povo concorre também para o aparecimento destes tipos que

lhe são muito mais próximos e acessíveis que o profissional, cujos serviços têm preços que os

transformam em mercadoria proibida para o grosso de nossa população. Além do mais, a

medicina dos curiosos com todo o seu lastro de superstições, de rezas, de amuletos, de ervas e o

seu lado antigo e humano fala muito mais ao espírito popular que uma medicina oficial pouco

acessível, exercida por tantos técnicos com indiferença e de modo mecânico, através de um

sistema de assistência hospitalar geralmente obsoleto e de ambulatórios na sua imensa maioria

completamente inoperantes. A escassez de médicos ou, quando existe o médico, a

inacessibilidade dos seus preços são os elementos principais a favorecer o exercício curativo dos

nossos farmacêuticos no interior e nas cidades. Do mesmo modo que a do curioso, a terapêutica

sintomática do boticário não deixa de ter a sua utilidade para aqueles que não podem dispor de

socorro mais adequado para suas doenças.”

336

E isso, como é evidente, arrefece parte do discurso simbólico médico oficial, como

oficial, mas não como discurso médico pragmático, haja vista sua operatividade exigir ainda

uma certa técnica.

Daí, tanto a resistência pelo discurso médico oficial quanto, pari passu, o aumento das

idéias hahnemannianas da homeopatia e dos cerimoniais religiosos de ascendência negra

sendo, na lição de NAVA, a “medicina dos candomblés... a mais conservadora possível”, nela

333

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 179.

334

Sobretudo em razão da sua associação, indissociável, à cultura dos povos, conforme NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 180:

“Se os processos curativos do povo, de acordo com a tese que sustentamos, fazem parte do seu complexo cultural, da mesma

forma que seus sentimentos religiosos, seus hábitos de preparação alimentar, suas manifestações artísticas, sua posição de

espírito em face dos antepassados, da morte, da sucessão paterna ou materna, da fraternidade associativa ou de sangue, seus

preconceitos e proibições, é natural que esses processos curativos matenham o mesmo caráter de imutabilidade com que são

transmitidos através da via sucessiva das gerações.”

335

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 179.

336

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 207-208.

se podendo “encontrar todas as crenças e superstições amalgamadas pelas raças que se

misturam no Brasil”, cujo realismo marginal, sobretudo penal, desencadeia e acentua uma

“insurreição surda e latente introduzida profundamente pelas desigualdades sociais na essência de

início apenas religiosa das macumbas e que agora é uma componente entranhada e inseparável

delas (a brutalidade com que a ordem estabelecida combate policialmente as manifestações da

religião negra e do baixo espiritismo servem de contraprova à hipótese que estamos aventando)”,

aditada a um “estado psicológico de insubordinação contra o que está de cima”, concorrendo

“provavelmente na resistência oferecida à medicina oficial e, mutatis mutandis, na

manutenção e na preferência pelas formas de curar incorporadas à cultura do povo”, recebida,

ad instar do medicamento, pela sua “representação de maravilhoso.”

337

Inobstante resultar dessa pseudomedicina uma “prática menos nociva e um exercício

mais aproveitável”

338

, porque, diluindo a formalização da técnica médica aproxima-a dos seus

destinatários, sua análise no contexto das instituições

339

destinadas aos doentes, instituições

totais de confinamento

340

- das quais são aquelas desprovidas -, demonstra que foi graças a essas

que aconteceu a difusão - perseguida, advirta-se

341

-, “de uma medicina superior à arte curativa

popular”

342

e, outrossim, o controle, a disciplina e a neutralização da massa trabalhadora

desinteressante ao mercado, pois, segundo DEBORD, infelizmente, “...a mercadoria que a

burocracia controla é o trabalho social total, e o que ela revende à sociedade é a sobrevivência

como um todo.”

343

Daí, poder-se dizer, junto com WACQUANT - que se escora em ROBERTO DA MATTA e

PAULO SÉRGIO PINHEIRO -, em última medida e tout court, que

“ela apóia-se numa concepção hierárquica e paternalista da cidadania, fundada na oposição

cultural entre feras e doutores, os ‘selvagens’ e os ‘cultos’, que tende a assimilar marginais,

trabalhadores e criminosos, de modo que a manutenção da ordem de classe e a manutenção da

ordem pública se confundem.”

344

Indetenível a curiosidade, por outro lado pode-se perceber que foi também graças ao

surgimento destas instituições de sequestro que, sob o véu da medicina, muitos crimes foram

cometidos, sonegados ou camuflados, como no caso da instituição “Recolhimento de Nossa

Senhora do Parto, vulgarmente chamada Recolhimento do Desterro”

345

, datada de 1742, que,

337

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 210.

338

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 154.

339

Sua relação pode ser surpreendida em NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 154.

340

Analisadas em FOUCAULT, Paul-Michel. História da loucura: na idade clássica. In coleção Estudos. São Paulo:

Perspectiva, 2008, n. 61, pp. 45 e seguintes.

341

Ancorando-se em JOAQUIM JOSÉ DOS REMÉDIOS MONTEIRO, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 213-214: “Julga-se que o

vulgarizar a medicina pelo povo poderia induzi-lo a praticá-la e fiar-se de si mesmo em vez de recorrer aos profissionais; o

contrário porém é o que sucede. As pessoas mais instruídas nesta matéria são ordinariamente as mais dóceis e as que buscam

os conselhos dos médicos, enquanto os ignorantes são os mais ousados em exercitar a arte e mais prontos a desconfiar dos

médicos.”

342

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 154.

343

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 43.

344

WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 9.

345

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 155: “A 24 de agosto de 1789 esse imóvel, cujas paredes deviam ocultar muita violência,

muita arbitrariedade e muita injustiça, ardeu. Diz a tradição que o incêndio fora ateado por uma recolhida, revoltada contra o

em verdade, “tratava-se de um asilo para pecadoras e servia também para nele serem

internadas senhoras e moças pela autoridade dos maridos descontentes e dos pais

desgregados”

346

, representada como instituição de controle neonatal daqueles inocentes que,

carregando os vícios de que eram acusadas as mães, portanto, já contaminadas, tinham destino

certo, qual sendo, o estoque de corpos indesejados, depósito de incógnitos cuja alternativa,

sempre imposta, seria mudar-se da instituição de confinamento fechada para a aberta, o que

não era muita coisa, pois em ambas haveria exclusão por inclusão – regra básica, da exceção

347

porquanto esta é “uma exclusão inclusiva (que serve, isto é, para incluir o que é expulso)”

348

-, inclusive do

ser em sua fase ainda intrauterina, configurando um sequestro bis in idem.

Outro exemplo infeliz do poder médico formal-oficial seletivo, colhido em NAVA,

advém da aglomeração em asilo, superintendida pela Irmandade do Sacramento da Freguesia

da Candelária, cuja incapacidade recepcionadora, limitada a 52 vagas, nunca desocupadas,

inadmitia, paradoxalmente - o que não deixa de ser uma estratégia dos sistemas de poder -, a entrada de

outros “morféticos que continuavam a pulular na cidade”, levando o Conde da CUNHA a pedir

fossem eles abrigados em “um casarão abandonado do mesmo bairro de SÃO CRISTÓVÃO, antiga

propriedade dos Jesuítas”, cuja concessão, em 1765, albergou a transferência dos “doentes de

suas velhas choças para o novo lazareto”, e onde o “serviço era feito por condenados tirados

da cadeia e por mendigos vindos do asilo.”

349

Eram os não aceitos no mercado de trabalho

cuidando dos menos aceitos ainda, e às escondidas. Com isso, evitava-se a divulgação dos

subterfúgios usados pelo poder médico, bem como inexigia-se deslocar mão de obra servível

da disciplina agrícola e fabril para aquela de nenhuma importância. “Por mais revoltante que

isso pareça”, continua NAVA,

“é preciso que nos lembremos que várias instituições do Governo exploram ainda hoje outros

desajustados provenientes de um albergue, v. g., fazendo-os trabalhar em troca de comida e da

promessa de uma colocação efetiva - promessa que nem sempre é cumprida com a presteza que

seria a única justificativa dessa inqualificável maneira de recrutar trabalhadores para o serviço

hospitalar. Essa prática pode ser admitida se colocada, exclusivamente, dentro da intenção de dar

trabalho reajustador e imediato a quem não tem profissão. Fora daí, quando tarda a remuneração

desse trabalho ou quando ele é pago apenas com a manutenção de quem o faz, o que passa a

existir é uma prática abusiva e uma especulação inqualificável contra a qual todos os protestos são

poucos.”

350

Então,

“se a resistência oferecida pelo nosso povo à medicina oficial dependia e depende de fatores

psicológicos que lhe são próprios, por outro lado concorriam e concorrem para mantê-lo nessa

tratamento desumano ali dispensado. Mas logo o Vice-Rei fez reparar os traços do fogo e a 8 de dezembro do mesmo ano

suas portas tornaram-se a fechar sobre as reclusas que, em procissão que se fez solene, voltaram à sua prisão do Desterro.”

346

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 155.

347

O trocadilho entre exceção e regra não é adrede.

348

AGAMBEN, Giorgio. Homo..., p. 29.

349

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 156.

350

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 156.

situação primitiva de mentalidade a incúria dos poderes pela sua educação e a escassez do socorro

médico-hospitalar com que pode contar. A forma de educação que ele conhece mais de perto é a

orbiliana - representada pelo casse-tète e pelo cano de borracha. E dos nossos hospitais,

insuficientes na quantidade e quase sempre na qualidade, o que se vê não basta como propaganda

e como determinante à preferência pela medicina oficial. É por isso que ele apela,

desesperadamente, para a de sua classe, para a medicina maravilhosa dos curandeiros, dos

rezadores, dos médiuns, dos macumbeiros e que arrasta a sua carne furada pelas úlceras,

chumbada pelas paralisias, escurecida pela cegueira, roída pela lepra, minguada pela fome

crônica, deformada pelo trabalho e dessorada pela sífilis, pelo verme, pela malária e pela

tuberculose à única possibilidade que se lhe apresenta como solução: o milagre.”

351

Quiçá, por isso, conclui NAVA, estejamos sempre à procura de “compensações vivas”

para nossa constante “falta de uma retaguarda de médicos e de enfermeiras.”

352

Portanto,

“a luta contra as moléstias, nos albores da vida coletiva dos cariocas, teria sido uma luta

individual e sem o auxílio dos médicos. Esses eram inexistentes como parte da sociedade ou tão

escassos que sua ação perde em importância. No Rio incipiente, como no resto do Brasil e em

toda a América colonial - e isto foi um fenômeno inevitável e característico -, o curandeiro, o

entendido, o expediente teriam sido uma necessidade. E sua presença, certamente salutar, era

melhor que nada

353

. Medicina popular portuguesa, medicina indígena

354

, medicina dos religiosos

e feitiçaria devem ter entrado em sincretismo e começado a amalgamar o que ficou até hoje como

nossa medicina popular. Esta constituía-se tanto da experiência coletiva, como de ensinamentos

advindos de livros destinados a fazer os leigos suprirem bem ou mal a escassez ou a ausência dos

médicos.”

355

Em verdade, realmente entraram - mas, readvirta-se, não com força suficiente para desbancar o

discurso médico formal-oficial -, e graças, segundo BUARQUE DE HOLANDA, à incapacidade dos

portugueses de “não terem sabido ou podido manter a própria distinção com o mundo que

vinham povoar”, de sorte que “sua fraqueza foi sua força”, porquanto

“mais do que nenhum outro povo da Europa, cedia com docilidade ao prestígio comunicativo dos

costumes, da linguagem e das seitas dos indígenas e negros. Americanizava-se ou africanizava-se,

conforme fosse preciso. Tornava-se negro, segundo expressão consagrada da costa da África.”

356

Agora, a situação parece um pouco menos pior.

“Quem contempla no esplendor de hoje e compara a modéstia de sua origem com a atualidade de

sua grandeza, quem quer investigar as razões dessa progressão e compreendê-la, tem de atentar

aos elementos que se juntaram historicamente para favorecer o advento dessa medicina carioca, a

um tempo original e receptiva, autóctone e eclética, local e universal. Não é difícil apontá-los.

Foram a legislação, quase sempre favorável. O espírito reformista e dialético do nosso ensino

médico. A tendência à criação de faculdade depois de faculdade. O aparecimento e a ampliação

de nossa literatura técnica. A compreensão da necessidade de se multiplicarem os hospitais e se

abrirem sempre mais associações científicas para o debate e a controvérsia. E coloquemos ainda

como razão paradoxal de avanço o estímulo de nossas pestilências, o desafio do nosso gênio

endemoepidêmico - de que resultaram a pesquisa científica no Brasil e no Rio. O sentimento ético

coletivo do português, introduzido nas Ordenações do Reino, uma legislação extremamente

351

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 211.

352

Encontrando a compensação, NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 211.

353

SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde pública no Rio de Dom João. Rio de

Janeiro: Senac, 2008, p. 13: “Os colonizadores não endossavam tal conduta. Seu objetivo era cristianizar os índios e, para

isso, tinham de eliminar a influência dos pajés. Assim, os jesuítas assumiram o cuidado dos doentes.”

354

Que por si só já misturava magia e religião, segundo MOACYR SCLIAR em introdução à reedição de dois opúsculos da

época em que D. João esteve no Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A

saúde..., p. 13: “Quando adoeciam, o que provavelmente era raro, recorriam - dentro de uma concepção mágico-religiosa da

doença, comum às culturas ditas primitivas - aos curandeiros tribais, os pajés que tratavam as enfermidades não só mediante

procedimentos ritualísticos, mas também fazendo uso de produtos vegetais e animais.”

355

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 225 e 227.

356

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 64.

complexa sobre médicos e boticários, eriçada de imposições e endurecida de penalidades góticas

mas cujo espírito foi historicamente favorável, uma vez que refletia a necessidade de proteger o

doente contra os abusos e a concorrência do charlatão desautorizado.

357

Esses dois postulados

nos vieram de Portugal e do seu regime ultramarino através das imposições, cerceamentos e

franquias ditados pelas juntas do Protomedicato, da Fisicatura e da Cirurgicatura Mores, pelos

Senados das Câmaras, pelos editos de Polícia. Foram se formalizando, codificando melhor e

perdendo a brutalidade das suas sanções, com as legislações imperial e republicana, mas seu

espírito propício permaneceu e deixou-se configurar uma profissão liberal capaz de permitir o

desenvolvimento e a eclosão individual em toda sua pujança. ...Tampouco sejamos pessimistas

com a evolução que vai conduzindo a uma estabilização cada vez mais sensível da profissão entre

nós. As leis que regulam são um tanto opressivas para o médico mas, verdade das verdades,

protege melhor a saúde coletiva. A regulamentação da chamada ‘livre escolha’ melhorará a

situação do médico carioca. Com uma condição: que seja realmente livre escolha e não liberdade

cerceada e condicional, igual à do pater familias que deixava o filho casar com quem quisesse

contanto que fosse com a Maria... Essa, não!”

358

Então, embora parcialmente correto, entende NAVA que, “do ponto de vista de sua

civilização e cultura o Brasil é um país de dupla personalidade,”

359

conquanto pareça mais

certo entendê-lo como de tripla personalidade, concentradas, todas, no início da nossa

colonização original, na portuguesa, na brasileira - indígena -, e na africana. Todavia, como

visto, engana-se quem acredita que Portugal conseguiu decalcar, fielmente, aqui, a medicina

da metrópole. Aliada àquela miscelânia personalista quando da época colonial, “a

incorporação precoce de nossa flora às possibilidades das duas medicinas exercidas no Brasil

- a erudita e a vulgar -, é a maior influência desempenhada sobre as mesmas ou pelo jesuíta,

ou pelo índio

360

, ou pela ação conjunta de ambos”

361

, nunca desapegada da portuguesa, por

nós herdada

362

, dificultando sobremaneira - o que não necessariamente significa uma desvantagem -,

357

SILVA, Manoel Vieira da. Reflexões sobre alguns dos meios propostos por mais conducentes para melhorar o clima da

cidade do Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde pública no Rio

de Dom João. Rio de Janeiro: SENAC. 2008, p. 69: “A causa da saúde pública em todos os tempos tem merecido as primeiras

atenções dos grandes legisladores; quando o número dos indivíduos sociais tem diminuído, impossibilita-se a execução da lei,

muda o seu objecto e, em conseqüência, a sua natureza, que deve ser relativa ao estado da população; e se o descuido chega a

permitir a reunião de todas as causas capazes de atacar rapidamente o princípio vital, a sociedade em muito pouco tempo é

quase toda vítima do seu fatal estrago. De que oxalá existissem tantos exemplos. Os nossos soberanos amantes sempre de

promover, quanto lhes fosse possível, a felicidade dos seus vassalos, tinham promulgado na capital, e em todo o reino, as

mais providentes leis a esse respeito; mas a distância imensa entre a sede do trono português e os seus vassalos do Brasil

impossibilitou até agora a execução da sua vontade. Chegou, contudo, a feliz época, que os faz sair da desgraça, que os

rodeava, e entrar na história das nações policiadas.”

358

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 234-235.

359

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 23.

360

Sobre os índios, disse MOACYR SCLIAR em introdução à reedição de dois opúsculos da época em que D. João esteve no

Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde pública no Rio de Dom

João. Rio de Janeiro: SENAC. 2008, pp. 7 a 9: “Os índios... quando adoeciam... recorriam... aos curandeiros tribais... fazendo

uso de produtos vegetais e animais.”

361

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 21.

362

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 219-220: “Para traçar a história da medicina de qualquer coletividade, é necessário um

conhecimento acurado das fontes classicamente admitidas como indispensáveis àquela interpretação. Essa verdade de

Monsieur de la Palisse vem aqui, à guisa de preâmbulo, para uma afirmação de caráter negativo; é impossível dizer como

começou a medicina, na cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro - por falta de documentos indicativos. ...E disso, o que

poderia existir, quando as primeiras naus portuguesas tocaram águas de nossa baía? Praticamente nada. A medicina do tempo

seria a Medicina Portuguesa do século XVI, isto é, tudo fora adquirido dos árabes, dos judeus, da tradição greco-latina e que

estava refletido nos ensinamentos. ...Esse conhecimento, entretanto, é inútil no estudo da história médica do Rio de Janeiro,

porque essa medicina portuguesa, assim acabada e completa, não se transferiu para cá com os portugueses. E não se

transferiu, porque a presença de um ou de outro médico é impotente para transplantar o edifício complexo de um sistema

médico. Ainda a medicina do tempo a seria dos índios. Mas o que falar das pobres práticas rituais e das tristes pajelanças de

um selvagem, nos primeiros degraus da evolução humana?”

ao menos no início do nosso processo dito civilizatório, o estabelecimento de um homogêneo

discurso médico impositivamente vitorioso - ao menos nos moldes de uma medicina formal-oficial

como a que conhecemos hoje -, em detrimento de outro dominado - no caso, o prosaico-inoficial. Por

outro lado, misticamente falando, se “nossa organização jurídica e nossa religião aparentes

são de origem genuinamente européia e portuguesa”

363, 364

, “por baixo disto, há uma outra

concepção do direito pessoal, da reivindicação e da crença sobrenatural, comprimidas pela

força e que explodem às vezes, dramaticamente, na criminalidade individual e

particularíssima do mestiço e do negro, na delinquência coletiva”

365

, embora não a ponto de

sobrepujar o famigerado discurso da medicina metropolitana que abafou, mas não sem muito

esforço, qualquer tentativa de desprestígio. Não é menos verdade, porém, como ensina NAVA,

embora com um certo exagero e parcialidade, que

“o negro... criou também no Brasil uma religiosidade compósita... e este o ponto a que queríamos

chegar, que influi de um modo poderoso sobre a nossa curandeiragem e sobre a nossa medicina

popular... as quais, nas suas componentes etiológicas e terapêuticas, são uma autêntica

revivescência de medicina mágica e místico-teúrgica. Resulta disso uma maneira particular do

nosso povo encarar as coisas, manifestada num duplo aspecto. Primeiro, o da sua relutância em

aceitar as soluções individuais ou coletivas da terapêutica e da higiene oficiais - vistas na

resistência oferecida às medidas e aos ensinamentos partidos dos médicos clínicos e dos médicos

sanitaristas, no horror que só recentemente tem diminuído em aceitar a hospitalização, na

desconfiança mostrada especificamente a certos tratamentos e que a análise psicológica

demonstra radicada num estado mental que estacionou nas categorias primitivas do pensamento.

Em segundo lugar, o da resultante fatal desta situação que é a responsável provável da agravação

de nossos problemas nosológicos e de um sem-número de mortes e que reside no gosto popular

pela medicina de aspecto sobrenatural ministrada pelos ‘pais de santo’, feiticeiros, curiosos,

médiuns, herboristas e homeopatas. Tudo isto vem do espírito coincidente à deformação religiosa,

de que o negro é um dos fatores principais, e vem das nossas sessões de baixo espiritismo e de

macumba onde permanece e vive um descomunal e antiquíssimo lastro primitivo de práticas e

crenças de origem caldaica, semita, mediterrânea, cristã, indígena e africana.”

366

“Daí, talvez”, conclui NAVA, “o modo de ver do nosso vulgo que encara de um ponto

de vista místico-teúrgico análogo ao da medicina pré-hipocrática, tanto a moléstia quase

sempre tida como castigo divino, como o tratamento quase sempre dominado pelas

dominações do sacrifício e da purificação.”

367

Contudo, dizer que a visão mística do afro-descendente, do mestiço ou do índio está

integralmente incorreta é compactuar com a mantença do discurso médico formal-oficial

opressor e de fabricada hegemonia, pois, como visto, ainda hoje, nem todos com ele

363

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 23.

364

Já insufladas com exagerada seletividade extraída do folclore. Sobre isso, veja NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 26: “Os

contos de fadas, os dos irmãos GRIMM, os de ANDERSEN e de PERRAULT que na sua maioria foram apenas coligidos pelos que

passam por seus autores, mas que na realidade são lendas, alegorias e mitos velhíssimos transmitidos de geração a geração da

tradição oral, estão cheios de monstros, de ogres, de gigantes e de anões, onde se pode achar a individualização de muito tipo

de degenerado e de doente cujo aspecto fere ao vivo a imaginação popular. Para não multiplicar exemplos basta que

chamemos a atenção para dois tipos: um, tirado dos contos de PERRAULT, o do príncipe Riquete da Crista - que giboso,

pequeno, contrafeito e retorcido de pernas é bem uma observação característica de raquítico; outro, da farsa italiana, o do

Polichinelo - onde não é difícil descobrir os traços de um acromegálico.”

365

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 23.

366

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 23-24.

367

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 24.

concordam, e outros tantos a ele não se submetem, estando correto - encaixando a exceção quando

entende cabível a supressão gradual pelo esclarecimento e educação, porquanto não há garantias de que os

métodos levados a efeito por aqueles sejam menos acertados e eficazes -, NAVA quando diz que

“este problema que, pelas suas decorrências, merece a maior atenção do poder público, tem sido

tratado no Brasil da maneira mais inepta. Nenhuma atenção se dá a suas causas profundas, raros

têm sido os inquéritos procedidos no sentido de sua elucidação e, em vez de se cuidar de sua

supressão gradual pelo esclarecimento e pela educação, o que se vê é a sua repressão pela

boçalidade policial - como se se tratasse de um delito. O crime praticado em grande escala, no

caso de Canudos, é repetido cada dia em atentados praticados pelas autoridades, de modo diluído

ou, para usar uma expressão da homeopatia, ‘dinamizado’ ao centésimo, ao milésimo, ao décimo

de milésimo.”

368

Mas, todo misticismo que interferiu - repito, nem sempre negativamente -, na construção da

medicina colonial, advirta-se, não pode ser creditado aos afro-descendentes e, ou, aos

aborígenes. De fato, na época do descobrimento oficial do Brasil, por Portugal, neste país e

em toda a Europa, ensina NAVA,

“a cirurgia era o que poderia ser uma arte sem base anatômica, pois o preconceito contra as

dissecções só cessaria no fim do século XV quando começam a funcionar, autorizadamente, os

cursos com demonstração sobre o cadáver. A clínica era uma sutilização em torno dos caracteres

do pulso e do aspecto da urina e todos os diagnósticos e prognósticos eram buscados na ciência da

esfigmologia e da uroscopia. A terapêutica ficava na ‘derivação’, na ‘revulsão’ e na medicação

chamada ‘alterante’.”

369

Além disso, continua ele, “os autores dessa fase levavam muito em conta os preceitos

astrológicos determinantes dos dias fastos e nefastos à evolução das doenças”

370

, sendo que,

por outro lado, a caridade do povo português, derivada da sua cristandade

371

, muita vez levada

ao extremo “pôde transformar o desejo de ser útil no exercício da medicina empírica”

372

apresentando-se este como um

“fenômeno da máxima importância para nós, porque o influxo médico inaugural da Metrópole

sobre o Brasil em formação não se deu por via da erudição qualificada de seus físicos

373,

374

cirurgiões, mas por intermédio dos conhecimentos e da experiência de medicina popular

possuídos pelos navegadores, pelos imigrantes, pelos degredados e pelos padres que aqui

aportaram nos primeiros anos de nossa vida.”

375, 376

Via de mão dupla foi, então, a partir do século XVIII, a construção da medicina que,

pari passu, de invulgar passou a informal - sob a batuta de uma legislação, bem como do

aproveitamento dos médicos formados lá fora -, e de formal tornou-se prosaica, democratizando-se, i.

368

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 24.

369

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 38.

370

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 40.

371

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 40: “A medicina que predomina... é, por parte dos cristãos, uma medicina mística, tendente a

minorar os sofrimentos da alma mais que a socorrer decididamente os padecimentos do corpo.”

372

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 40.

373

SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde pública no Rio de Dom João. Rio de

Janeiro: SENAC. 2008, pp. 13-14: “...existiam os físicos, termo então usado para designar os médicos.”

374

A confusão entre físicos e médicos pode ser encontrada em GORDON, Noah. O físico: a epopéia de um médico medieval.

Rio de Janeiro: Rocco, 1988, passim.

375

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 40.

376

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 45: “É natural que o povo português incorporasse dos ensinamentos médicos aqueles mais

fáceis de serem assemelhados pelo seu temperamento supersticioso, fantasista e crédulo.”

e.,“a medicina inicialmente ministrada no Brasil, salvo no caso e nos lugares onde

esporadicamente existia um médico ou cirurgião formado ou licenciado

377

- o que era raro

durante o período colonial -, foi e tinha de ser um simples auxílio do homem ao seu semelhante,

com a aplicação de conhecimentos de uma arte empírica de curioso”

378

que, ainda que

adviesse ou copiasse ensinamentos recentes dos médicos, era transformada em conhecimento

vulgar com a mesma rapidez com que se aproximava da tradição todo-poderosa

379

. Antes

disso, porém, o trânsito medicinal trafegou por via de mão única porquanto a Medicina

Portuguesa oficial - quase sempre em nada diferente da paralela “popular”

380

-, só foi nos influenciar,

quiçá porque imposta por uma legislação, a partir, requente-se, do século XVIII, com a vinda

para cá dos médicos e cirurgiões cuja formação estava disposta a favor da tropa

381

, não

deixando de compreender, segundo NAVA, “a influência portuguesa sobre a medicina praticada

no Brasil”

382

, a intervenção “direta do povo por intermédio da sua medicina empírica e vulgar;

da ciência oficial por intermédio dos médicos portugueses para aqui trasladados, ao lado dos

quais devemos colocar os basileiros que iam estudar no Reino e que voltaram para clinicar em

sua terra; e, por intermédio dos instrumentos de legislação e fiscalização sanitárias.”

383

2.2 A medicina e as instituições nacionais impressionantes de sequestro e

adestramento contínuo

Assim, se antes, como veículo para a viabilização da expansão da Colônia mediante o

tratamento das tropas

384

, ou agora, ela serve - quando deveria desservir -, ao manter a mão de obra

produtiva em termos economicamente úteis, de favor para poucos beneficiados pela política

neoliberal

385

, no Brasil, especialmente, entendeu ela em assumir função ainda superior e mais

377

SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde pública no Rio de Dom João. Rio de

Janeiro: SENAC. 2008, pp. 13-14: “Além dos padres, existiam os físicos, termo então usado para designar os médicos. Os

físicos eram licenciados, ou seja, possuíam diploma, fornecido por uma das universidades da Península Ibérica, como

Coimbra ou Salamanca.”

378

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 45.

379

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 46.

380

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 56: “Apesar destes exemplos que servem para a reabilitação do espetáculo melancólico

oferecido pela prática no século XVIII - o que domina na paisagem da sua Medicina é mesmo uma terapêutica oficial

molieresca que valia tanto quanto a sua rival popular - oferecida por toda sorte de charlatães, de profetizadores, de

mesmeristas, de convulsionários, de eletroterapeutas, de ocultistas e de escamoteadores, cujo grande sucesso eram as curas

milagrosas obtidas sobre as mil maneiras por que se apresenta o proteu histérico.”

381

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 46.

382

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 49.

383

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 49.

384

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 198: “...com a guerra do Paraguai, afluíam em massa doentes e aleijados que

demandavam a atuação imediata de um corpo de cirurgiões.”; além disso, veja NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 47: “Os corpos

de tropa contavam com profissionais soldados pelo Reino para atender as praças.”

385

Transformando essa exceção em regra, equivocadamente, e ratificando o discurso médico-político até então em voga,

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 47: “A assistência ao doente é um dever indeclinável do Estado, cuja única razão de ser é servir

ambiciosa, muita vez, que aquela que lhe cabe, como quando levou a termo projetos

higiênicos travestidos de higienizadores, quando não, racistas

386

, de que se falará em breve.

Função essa propiciada, ao início, pela “imigração da Família Real para a grande colônia

americana”

387

, fugindo das tropas comandadas por JUNOT, quando da invasão de Portugal por

NAPOLEÃO e, mais tarde, pela “criação das Escolas Médico-Cirúrgicas de São Salvador e de

São Sebastião... de onde sairiam depois as nossas duas Faculdades mais antigas”

388

instituições de sequestro temporário que, utilizando-se do sistema de inclusão, mediante

inclusão na comunicação social, ensinavam, por meio do adestramento, a como manter o

discurso de superioridade da medicina, e dos médicos, bem como a continuar a incluir, agora

por exclusão, todos aqueles inservíveis e inempregáveis

389

que depreciavam a valorização da

mais-valia, aumentando a oferta, ainda que desqualificada, ou melhor, desinteressante, de mão

de obra, barateando-a. E isso, justamente pelo fato de que ao discurso médico não bastava

uma propaganda espetacular, ele precisava, também, de um lugar impressionante

390

para

divulgá-la, e esse lugar era o nosocômio, essa “grande instituição branca, antecâmara da

morte”

391, 392

, com toda aquela apropriada arquitetura panóptica aproveitada dos mosteiros,

sede incipiente da instalação dos primeiros hospitais. Ajustadas as folgas, sobre o assunto

vem a calhar a advertência de DEBORD que, conquanto referindo-se a outra edificação e época,

ensina que,

“pela primeira vez uma arquitetura nova, que em cada época anterior era reservada à satisfação

das classes dominantes, acha-se diretamente destinada aos pobres. A miséria formal e a extensão

gigantesca dessa nova experiência de hábitat provêm ambas de seu caráter de massa, implícito

tanto por sua destinação quanto pelas condições modernas de construção. A decisão autoritária,

que planeja abstratamente o território como território da abstração, está bem evidente no centro

dessas condições modernas de construção. Nos lugares onde se inicia a industrialização dos países

à coletividade que representa. E esse dever deve ser encarado utilitária e materialmente porque restituir à saúde um indivíduo

é restituir à sociedade um membro produtivo, cuja inatividade só representa ônus e diminuição.”

386

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 186: “Afinal, ante o problema agudo da mão de obra, como entender esse tipo

de limitação [importação de certos trabalhadores] senão em função de um projeto de cunho racista que visava ‘depurar a raça

limpando a nação da interferência de sangues estranhos ao do branco ariano’? A medida revela uma visão ainda mais

complexa acerca da imigração.”

387

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 49.

388

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 49.

389

Usando esse termo distinto de desempregáveis, WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 143; e BATISTA, Nilo. Entrevista à

Unirio, por TUTTMAN, Malvina; SCHREIBER, Simone. In Nilo Batista: a luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Chronos, publicação

da Unirio, 2007, ano 2, n. 4, p. 138.

390

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 140: “...por causa das possibilidades, dessas instituições, de explicação

científica e de atuação aparentemente apenas técnica sobre unidades relevantes do sistema social.”

391

GONÇALVES, R. B. M. Medicina e história: raízes sociais do trabalho médico. São Paulo, 1979, dissertação de mestrado,

Faculdade de Medicina – USP -, p. 199 apud PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 242.

392

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 247: “A transformação dos hospitais, de ‘morredouros’ em agências

terapêuticas eficazes, foi magnificamente analisada por FOUCAULT na conferência ‘O nascimento do hospital’. Ele associa a

mudança de seu caráter ‘às políticas de expansão comercial e de fortificação do poderio militar, peculiares ao Estado

absolutista e ao mercantilismo’. Sua absorção pela organização social da medicina fez do hospital um ‘elemento de corrosão

de sua ordem corporativa’. É que, ‘na medida em que visava atender a necessidades novas, impostas pelo Estado e pela

sociedade em transformação, teve força para destituir o saber abstrato de seu posto de autoridade; e substituiu a velha

hierarquia social das profissões médicas pela cooperação dentro de uma divisão técnica do trabalho.”

atrasados, aparece a mesma arquitetura, terreno adequado ao novo gênero de existência social que

se deseja aí implantar.”

393

Muito bem. Enquanto ainda Colônia, recebia o Brasil os soldados que, à procura de

terras americanas, aqui desembarcavam sempre doentes em virtude das más condições

ocasionadas pela viagem, cuja hospitalidade em casa de famílias abastadas do Rio de Janeiro

logo se mitigou à míngua de procedimentos menos incômodos daqueles, nunca

indenizados.

394

A vultosidade das reclamações despejou-os no hospital construído pela

Irmandade da Misericórdia

395

, esboço inconcluso

396

, ao menos inicialmente

397

, no Rio de

Janeiro, da “primeira instituição nosocomial de caráter militar”

398

e, indiretamente, de

sequestro fático que logo se transformaria em pedagógico quando, transferida a Família Real

Portuguesa para terras de cá, passou ele a ser a sede do ensino médico-cirúrgico regular no

Rio de Janeiro, então capital, mediante anexação da Escola Cirúrgica.

399

A partir daí, essa

instituição total pôde espraiar seu discurso colimando, sobretudo, suplantar definitivamente a

medicina vulgar que insistia em esgueirar-se pelos cantos ditos pobres, fétidos, escuros e

criminosos da cidade, ameaçando tomar-lhe o lugar de destaque, medo esse que não era

debalde, porquanto se a maioria da população era assim considerada, e por assim o ser, via-se

excluída da parcela dos que podiam ser favorecidos pela medicina formal-oficial - seja

custeando-a, seja merecendo-a por outros motivos, dentre eles, o de não ser descartável à economia, primeiro

agrícola, depois fabril, motes controladores do quantum de mão de obra interessante, financeiramente, para o

mercado -, ela precisava se socorrer da medicina prosaica. Aproveitando todas as brechas e

todas as oportunidades, bem à laia de sociedades dominadas por classes que pautam seus

discursos, ainda que dissimuladamente, pela economia e pelo lucro

400, 401

- no nosso caso, a

393

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 114.

394

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 78-79.

395

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 79.

396

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 81: “Como não quisesse concordar com elas, reportou-se então às ordens emanadas da

Metrópole, em 1702, e instituiu em caráter provisório, no Quartel das Naus, na vizinhança do Morro de São Bento, o

primeiro hospital autônomo para militares que funcionou na cidade fluminense.”

397

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 81-82: “Os inconvenientes do local onde estava o hospital provisório, o fato de ser ele o

foco de pestilência apontado pelos historiadores, as condições execráveis de sua instalação que obrigavam, pela exigüidade

do espaço, a colocar, muitas vezes, dois doentes num mesmo leito, indicavam a necessidade de sua substituição por

construção mais adequada. Sua mudança foi indicada para o prédio construído pelos Jesuítas em 1567, no Morro do Castelo.

Este edifício fora ocupado pelos padres da Cia., dessa data até o ano de sua expulsão, em 1760. Serviu depois como albergue

de famílias necessitadas por resolução do Governador GOMES FREIRE DE ANDRADA. O Conde da Cunha pensou utilizá-lo

como residência dos Vice-Reis, mas finalmente teve o destino de ser a sede do que foi chamado Hospital Real Militar e

Ultramar, ao mesmo tempo um hospital de Marinha e hospital do Exército, pois nele eram recolhidas praças de uma e de

outra força.”

398

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 80.

399

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 83-84.

400

A realidade disso pode ser desafivelada em PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 147-148: “Por exemplo, se se

trata de ações médicas, podemos compreender o sentido das ações que estão sendo realizadas em termos de sua congruência

com as regras dos procedimentos técnica e cientificamente recomendados pela medicina. No entanto, a compreensão

verdadeiramente explicativa do motivo, dada pela descoberta da conexão de sentido, depende da integração de tais ações num

processo em que se pode estar buscando obter salários, honorários, lucros, prestígio, poder etc. Em suma, a conexão de

sentido implica compreender o desenvolvimento real da ação em termos de um processo, e não de uma ação isolada.

médica -, aquela instituição total impressionante de adestramento para o adestramento

402

, com

efeito, podia servir tanto como microamostra para o treinamento do exercício de poder

403

por

parte dos alunos, adestrando docentes, discentes e cobaias para a manutenção de um discurso

que, fora dali, obedeceria aos papéis para que foram treinados, quanto como instituição de

sequestro neutralizante, porque tornava inofensivos, ao excluí-los por inclusão, aqueles

inaproveitáveis à equação lucrativa do mercado de trabalho.

No Brasil, as duas primeiras grandes instituições totais de sequestro - invejosas da

“famosa personagem” de MACHADO DE ASSIS, “SIMÃO BACAMARTE, médico alienista que asilou uma cidade

inteira”

404

-, foram o Hospital da Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro, que no dizer

parcial de NAVA “não pode ser considerado apenas no valor representado pelas suas paredes:

senão que é a casa matriz da Medicina, da Cirurgia e da Obstetrícia brasileiras; a casa onde

aprenderam e ensinaram os maiores práticos e mestres

405

de que se honra, no Brasil, a tradição

e a história de nossa Arte”

406

, e, parelhas à importância dessa instituição no “estudo da

história do exercício e do ensino da medicina no Brasil, devemos colocar uma institução que

data de época mais recente. É a Policlínica Geral do Rio de Janeiro”

407

, cuja

sacramentalização e descortino, com a presença do Imperador D. Pedro II, ocorreu em 28 de

junho de 1882.

408

Dando início aos projetos domésticos higienizadores totais, que do corpo do indivíduo,

bem como da cura da sua doença, passavam ao corpo social, menos, porém, para a prevenção

geral daquela do que para a manutenção de um discurso de poder mediante o qual os médicos,

por meio da medicina, e espalhando espetacularmente não o mal em si, mas o desespero da

sua adveniência - mediante a propaganda dos seus efeitos escatológicos -, entendiam que eles eram os

únicos capazes de livrar o país dos seus males - e que, arrogantemente, sequer se limitavam às

morbidades -, essas duas instituições, precipuamente voltadas ao tratamento massivo e, como

pressuposto, ao adestramento coletivo, permitiram ao Brasil finalmente e, diretamente,

...Entendemos, assim, a segunda afirmação de WEBER: ‘explicar’ significa... para a ciência que se ocupa do sentido da ação,

algo assim como: captação da conexão de sentido em que se inclui uma ação, já compreendida de modo atual, em termos de

seu sentido ‘subjetivamente visado’.”

401

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 211: “Os higienistas procuravam intrometer-se nas famílias de elite pelos motivos

mais prosaicos que se possa imaginar: ganhar clientes.”

402

Sobre os lugares impressionantes de pedagogia do adestramento, ou agências de adestramento científico, veja SCHWARCZ,

Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 141 e seguintes, e 189 e seguintes.

403

Em torno do assunto, veja FOUCAULT, Paul-Michel. Microfísica do poder. 26. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2008, passim.

404

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 28; para o quantitativo correto, veja no original ASSIS, Machado de. O

alienista..., pp. 61-62: “De fato o alienista oficiara à câmara expondo: 1° que verificara das estatístics da vila e da Casa Verde

que quatro quintos da população estavam aposentados naquele estabelecimento.”

405

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 90: “Ali se hospedou a nossa errante Faculdade....”

406

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 89-90.

407

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 90.

408

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 95.

desbancar praticamente duas epidemias que o afligiam, uma, a varíola, quase desde o

descobrimento

409, 410

- e que, felizmente, não foi mais detectada desde 1977 -, a outra, a febre amarela,

irrompida entre 1849 e 1850

411

, e, indiretamente, além de atualizar o discurso médico formal-

oficial como panacéia

412

para os anseios da sociedade, fixando-o e estabilizando-o como

dominante, encobrir, mediante as práticas médicas, é dizer, de forma legitimada aos olhos da

maioria apedeutista, todos os objetivos mercadológicos da sociedade brasileira que descobriu

como a medicina podia ser útil como avalizadora de depósitos e controladora de estoques de

mão de obra, ao excluir, mediante inclusão, todos aqueles inempregáveis, ainda que

temporariamente, ou mesmo declarar empregáveis – mesmo não o sendo -, aqueles

impossibilitados de participar da disciplina agrícola e, ou, fabril, seja por um etiquetado

defeito físico ou mental.

2.3 O programa seletivo-higienizador da medicina e o médico execut(or)ivo

Até aqui tentou-se demonstrar, além de outras coisas, como o discurso médico formal-

oficial, escondido atrás do véu do mister, fixou-se e estabilizou-se como dominante, bem

como, en passant, os reflexos negativos desse domínio no mercado de trabalho, poucas vezes

incontestado. Agora, é hora de tentar demonstrar como uma das modalidades desse discurso, a

higienizadora, cuja boa intenção também contribuiu para lotar o inferno, indiretamente ajudou

na restauração dos marcos do discurso dominial médico ou, quando muito, na ampliação da

sua geografia.

Abandonados o olfato como detector, até então in these infalível, das áreas perigosas à

(re)ordenação da urbe e, de corolário, as teses dos miasmas, mormente por que vieram as

descobertas pasteurianas, começaram a ser questionadas as estratégias até então

implementadas, passando os médicos, agora sob o influxo da usual nomenclatura microbiana,

a indicar a doença como advinda de fontes não mais impessoais e a transportar o indivíduo de

409

Confusamente, NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 101: “Só no século XV ela estende-se à Alemanha e no século XVI invade a

Dinamarca e a Suécia, enquanto os espanhóis a transportam para a terra americana.”; e, em outra oportunidade (idem, p. 102):

“O continente negro estava praticamente contaminado de leste a oeste e de norte a sul... quando se estabeleceram entre ele e a

América Portuguesa as comunicações tão freqüentes durante o período de nossa colonização. Daquelas terras e por

intermédio desse intercâmbio marítimo veio a varíola para o Brasil.”

410

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 101: “Em 1563 a varíola aparece na Ilha de Itaparica, ganha São Salvador, dilata-se por toda

a Bahia, mata 30.000 índios e devasta seis colônias jesuíticas.”

411

Os dados sobre essa epidemia podem ser encontrados em CHALHOUB, Sidney. Cidade febril: cortiços e epidemias na corte

imperial. 4. reimpressão. São Paulo: Cia. das Letras, 2006, p. 61; sobre o assunto, veja, também, NAVA, Pedro. Capítulos...,

pp. 99-100.

412

Verbi gratia, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 114: “...os médicos ganhavam terreno, ocupavam espaços vazios,

tentavam apresentar-se como úteis, necessários, indispensáveis à sanidade de todos os locais físicos e sociais do universo

urbano.”

vítima a suspeito em potencial

413

- e que suspeito nas mãos dos positivistas! -, bem como a acusá-lo

de carregar o micróbio vade mecum. Nessa fase de doença a tiracolo, “autorizada por seu

caráter científico, a medicina higiênica - como a medicina mental -, vai constituir um discurso

sobre todas as instâncias da vida, invadindo a esfera das relações pessoais para moldá-las

segundo os propósitos da ordem e da disciplina urbanas.”

414

Em uma petição de princípio que,

na medicina equivale ao tratamento pela sintomatologia, “a cidade doente surge como objeto

construído pelo saber da medicina e privilegiado na prática do médico.”

415

Para sustentar esse

aparato, convocou-se a função policial da medicina

416

ou, quando menos, aliás, quando muito,

tão só a própria polícia

417

- talvez por lembrança de que “JOSEPH FOUCHÉ, ministro da polícia do populismo

bonapartista, ...era temido pelo próprio NAPOLEÃO”

418

-, sem a qual a implementação conduzida pelos

médicos perderia em imposição ou, agora quando menos, verteria o convencimento advindo

da sua qualidade científica em mera abordagem parcial de um grupo seleto de intelectuais

que, olhando do seu viés, interpretavam a desordem simplesmente como algo fácil e,

convenientemente, conversível à nomenclatura médica ora em voga, ratificando, assim, a

mantença do seu poder e da sua evidência sem qualquer lastro plausível. Com efeito, diz

ENGEL, ancorando-se mais tarde em FOUCAULT, que

“a partir do século XIX, a medicina passaria a assumir um caráter político; deixando de ser apenas

‘o corpus de técnicas de cura e do saber que elas requerem’, a medicina passaria a compreender

também ‘um conhecimento do homem saudável, isto é, ao mesmo tempo uma experiência do

homem não-doente e uma definição do homem-modelo. Na gestão da existência humana, toma

uma postura normativa que não a autoriza apenas a distribuir conselhos de vida equilibrada, mas a

reger as relações físicas e morais do indivíduo e da sociedade em que vive’.”

419

Na esteira dessa intervenção médico-administrativa, a medicina brasileira do século

XIX não só agiu sobre o corpo doente, muita vez curando-o, senão que, em um ambiente

420

413

ENGEL, Magali. Meretrizes e doutores: saber médico e prostituição no Rio de Janeiro (1840-1890). 1. reimpressão. São

Paulo: Brasiliense, 2004, p. 137: “Desde a primeira metade do século passado, o perigo representado pela ‘cidade-

esconderijo’, onde se tornava cada vez mais difícil distinguir escravos, libertos e pretos livres, determinou a adoção e a

disseminação da estratégia da ‘suspeição generalizada’ pelos administradores da cidade do Rio de Janeiro.”

414

CUNHA, M. C. P. O espelho do mundo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p. 35 apud, ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 48,

nt. 68.

415

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 48.

416

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 49: “O conceito de polícia médica surgiu na Alemanha, onde foi utilizado pela primeira

vez por WOLFGANG THOMAS RAU, em 1764. A obra de JOHANN PETER FRANK, System einer vollständigen medizinischen

Polizei – cujos seis primeiros volumes foram publicados entre 1779 e 1817 e os três últimos, postumamente, entre 1822 e

1827 -, foi fundamental para a cristalização do referido conceito e sua difusão para outros países – Hungria, Itália, Dinamarca

e Rússia. Em fins do século XVIII e princípios do XIX, a idéia de polícia médica apareceria também na França, Grã-

Bretanha e Estados Unidos, onde, em condições sociais e políticas distintas, sofreu modificações.”

417

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 62: “De acordo com a posição assumida pela Comissão de Saúde da Câmara, a repressão

e o controle da prostituição no Rio de Janeiro não se configurava como um problema pertinente à área de saúde pública –

como muitos médicos vinham defendendo -, mas sim como uma questão exclusivamente da alçada policial.”

418

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 212.

419

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 50.

420

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 51: “Foi preciso, ainda, excluir da tarefa o curandeiro e o charlatão, já que somente ao

saber científico, único legítimo, caberia cumpri-la.”

mediante um cotejo que lhe era convinhável, também considerando mórbida

421

, ou melhor,

desordenada a cidade, pretendeu curá-la consoante uma ordenação prática pautada pela

definição prévia da saúde e da higiene até então não vigentes

422

, revelando-se no exagero

detectado por ROBERTO MACHADO et alii, vazado em que “todos os componentes urbanos, todos

os lugares, objetos e elementos devem estar sob controle e sob seu (do médico) [e da

medicina] controle”

423

, de que serve como exemplo, como se verá, a prostituição, considerada

doença

424

- i. e., associada às moléstias venéreas

425

-, e, ipso facto – razão da invocação e dita

legitimação da “atuação saneadora do médico”

426

-, motivo de desordem

427

, extraindo daí sua

periculosidade social a aliciar, a final, a atividade do médico, então também protetor e

ordenador urbano, ainda que em sentido bifurcado, ora em favor da sua regulamentação

sanitária, ora, ou mesmo pari passu, em desfavor da sua não proibição

428

, cabendo como

outro exemplo a negação do vínculo entre escravidão e falta de emprego para os livres e sem

posses, onde os médicos, numa visão romântica e minimalista da miséria nacional, atribuíam

a pobreza dos escravos à indolência, enquanto na europa industrializada esta caberia à

ausência de trabalho e aos salários diminutos.

429

Só em 1890 houve uma mudança dessa ótica

passando a falta de emprego e os baixos salários pagos às mulheres a ser a pedra de toque da

motivação da prostituição, porquanto aqueles fatores sociais condicionavam aquelas a optar,

segundo um médico coevo, entre “a miséria ou a desonra.”

430

De sorte que, qualquer diagnóstico que, fundamentado cientificamente, atribuísse um

caráter perigoso a uma atividade ou a alguém

431

serviria como credencial a justificar o mister

da intervenção e do controle médicos.

432

Mesmo porque, conforme advertiu ZAFFARONI, “trata-

421

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 53: “A perspectiva adotada na abordagem médica destas questões se orienta no sentido de

definir o Rio de Janeiro como uma cidade doente, ou seja, como um espaço infectado que deve ser conhecido e tratado.”

422

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 51.

423

MACHADO, Roberto et alii. Danação..., p. 260 apud ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 54.

424

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 66: “A concepção da prostituição como principal meio de produção e difusão das

moléstias venéreas definia-a, antes de tudo, como doença, inserida seguramente no campo dos estudos de higiene médica e

saúde pública.”

425

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 64.

426

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 64.

427

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 58: “...o Dr. JOÃO MACEDO JÚNIOR defendia, na Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro,

a tese Da prostituição no Rio de Janeiro e da sua influência sobre a saúde pública, onde mesmo caracterizando a

prostituição como um ‘cancro hediondo, que salientemente se destaca no quadro das misérias sociais’, situava o seu estudo,

antes de tudo, como um ‘importante ponto de higiene pública’.”

428

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 104: “Quanto às formas de tratamento prescritas, o discurso médico sobre a prostituição

apresenta, portanto, uma certa heterogeneidade marcada pela presença de duas tendências: a defesa e a oposição à

regulamentação sanitária da prostituição pública.”

429

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 96.

430

Dr. COSTA FERRAZ, citado por ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 97.

431

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 138: “Assumindo uma perspectiva no sentido de civilizar a cidade para convertê-la em

espaço higienizado, os médicos incorporam como objetos de investigação todas as situações e pessoas que, consideradas

geradoras e/ou disseminadoras da desordem, são colocadas sob suspeição.”

432

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 102.

se de uma lei que se repete: quando se transfere um problema social, segue-se a transferência

da ideologia de controle.”

433

Fragilidade política, desorganização e desprestígio das instâncias ordinárias de

acompanhamento, impuseram ao governo colonial uma dificuldade no controle da população

citadina que só foi possível, então, graças à disciplina que a medicina higiênica impôs aos

indivíduos.

434

Separada, mas ainda tentando divorciar-se do regime colonial desde o início do

século XIX, pôde a medicina, arrimando-se no novel sistema governamental, implementar seu

discurso higiênico que, leciona FREIRE COSTA, “administrando antigas técnicas de submissão,

formulando novos conceitos científicos, transformando uns e outros em táticas de

intervenção”

435

, viabilizou a integração da população à cidade, mediante um discurso que ao

mesmo tempo em que assustava e ameaçava com a contaminação de pragas e doenças aqueles

que o desafiassem, prometia a defesa daqueles que a ele aderissem verbo ad verbum.

Historicamente, a manutenção pela força da tradição de um ruralismo, de um

patriarcalismo e de uma hierarquia, mesmo após o avanço da modernização depois de 1870

436

como afirma MURILO DE CARVALHO, deve ser encarada cum grano salis, porquanto, de acordo

com o próprio escritor, a partir dali, “novas correntes foram importadas também da Europa,

como o evolucionismo, o materialismo, o positivismo.”

437

Enquanto isso, continua o

historiador,

“a nova versão da idéia de progresso dá ainda maior ênfase à ciência e à técnica como fatores de

transformação social. A ênfase era reforçada pelo próprio avanço da ciência, pelas novas

descobertas na física, na biologia, na engenharia mecânica. Mas no caso brasileiro talvez se

devesse mais ainda ao surgimento de um grupo social urbano e educado que se sentia sufocado na

sociedade escravista e rural.

438

Sua única credencial para ascender socialmente era a competência

técnica. Estes grupos cresceram a partir da criação da Escola Politécnica, no Rio de Janeiro, de

Minas em Ouro Preto, e, já no século XX, do Instituto de Manguinhos no Rio e Instituto Butantã

em São Paulo, dedicados às investigações médicas e biológicas. Em Manguinhos impera OSWALDO

CRUZ, o saneador do Rio de Janeiro, dirigindo brilhante equipe reconhecida internacionalmente.

Cresce o número de engenheiros civis, geólogos, médicos sanitaristas, higienistas, legistas e

criminólogos que acreditavam na possibilidade de usar a moderna fisiologia na análise e

tratamento dos delinquentes.”

439

De toda sorte, ressalta evidente que o projeto higienizador não se limitava à mantença

do discurso médico dominante, pretendendo, em verdade, ainda que de lambuja, espraiá-lo

para uma clientela muito maior - que de individual passava a coletiva -, mediante a aglutinação da

remediação com a prevenção, não necessariamente nessa ordem. Ocorre, porém, que esse era

433

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e

Sociedade, 1° semestre 1996, ano 1, n. 1, p. 56.

434

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 28.

435

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 28.

436

CARVALHO, José Murilo de. Brasil 1870-1914: a força da tradição. In Pontos e bordados: escritos de história e política. 2.

reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 107.

437

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 108.

438

Sobre isso, veja COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 52-53.

439

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 109.

só o motivo do programa higienizador primário. O escopo do programa higienizador

secundário era outro, qual sendo, o de viabilizar o controle censitário da população pobre -

que, no entender de FRANCO, historicamente, tinha menos direitos que os próprios escravos

440

-, e, por esse

motivo, reputada criminosa e, assim, poder aferir aqueles que deveriam permanecer

disponíveis ao mercado de trabalho e aqueles que dele deveriam ser alijados. E isso foi feito

mediante um programa modernizador que se manifestou, segundo MURILO DE CARVALHO, em

“várias campanhas civilizadoras, verdadeiras missões” por meio das quais

“grupos de técnicos e cientistas procuravam civilizar as populações da periferia urbana ainda

presas ao que consideravam superstição e atraso. Os novos missionários saíam das escolas de

Medicina, da Politécnica, da Escola de Minas, da Escola Militar. Usavam métodos distintos de

catequese, mas o evangelho era o mesmo: o progresso, a civilização, a modernidade.”

441

Civilização, todavia, com seletividade suficiente para demonstrar que certo escritor

não tinha razão quando disse que “perante os homens doentes, o aparelho médico

representaria ‘o lugar privilegiado, onde, diante da objetividade do saber, as diferenças

devidas à origem familiar, profissional etc.’, desapareceriam.”

442

Ou seja, segundo MEDEIROS

PEREIRA,

“nas condições concretas de atuação do médico, a decisão quanto a quem será atendido, e como

se dará essa atenção, será tomada em níveis alheios à própria medicina. Em outras palavras, em

termos societários, econômicos e políticos, algumas vidas têm mais significado que outras. Ou

porque os homens que as vivem têm mais condições de pagar a assistência que recebem. Ou

porque podem exigi-la, dado o poder de que estão investidos. Ou, ainda, porque são considerados

economicamente mais produtivos que outros, em vista dos investimentos sociais neles feitos.

Decorre, daí, em grande parte, a diversidade da assistência médica. Consequentemente, há

conflitos com objetivos situados em esferas sociais diversas, mas que se refletem na médica,

embora esta pareça ser o nível onde se dão as decisões. Segundo os pressupostos da ordem

médica, o objetivo é, de fato, diminuir o sofrimento e manter a vida, independentemente de que

pessoa se trate, mas diante, por exemplo, da escassez de recursos, faz-se necessário decidir a quais

homens serão destinados esses recursos tidos como escassos (de acordo com um determinado

ponto de vista), de modo a mantê-los vivos e sadios. E essa decisão, como qualquer outra

assemelhada, é fundamentalmente política, mas também calcada em valores de esferas

socioeconômicas, culturais e outras.”

443

Daí, a inevitável pergunta.

“Por qual valor o médico se orientará voluntariamente ou será ele compelido a optar

prioritariamente? Nas sociedades capitalistas, em que há um quase completo domínio dos

interesses econômicos (entre outros) das pessoas pertencentes a umas classes sociais sobre outras,

os valores alheios à ordem médica, de modo geral, orientarão a decisão no sentido de beneficiar o

mais rico, o de status mais elevado, e aquele que possua mais poder. Portanto, se a medicina, em

virtude do modelo de conduta pelo qual devem pautar os que a exercem, ‘não se propõe a questão

de saber se aquela vida merece ser vivida e em que condições’, outros modelos de orientação

decidem por ela, e até contra seus ideais. Assim, porque as condições de existência de alguns pais

são precárias, é possível que eles e o médico sejam obrigados a aceitar que a vida de seu filho não

440

FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens livres na ordem escravocrata. 4. ed. 1. reimpressão. São Paulo: Unesp, 1997,

p. 104: “Parece claro que para inocentar seus escravos, que têm valor como mercadoria e não convém paralisar com uma

condenação, o fazendeiro faz recair a culpa sobre o homem livre, que nenhuma relevância tem para os seus interesses.... Essa

completa ausência do reconhecimento social do homem pobre vai mesmo à afirmação de sua insuficiência para o exercício

dos mais elementares direitos do cidadão, como o recurso à Justiça.”

441

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 110.

442

Interpolando SILVA, M. G. R. da. Prática médica: dominação e submissão. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1976, p. 49 apud

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 175.

443

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 176.

merece ser vivida, enquanto a uma outra criança, concebida num ‘útero privilegiado’, se reserva o

direito à vida.”

444

Enfim, “ao agir medicamente... ele pode estar, igualmente, atrelado à necessidade de

obedecer às normas da ordem econômica, no caso de ser funcionário de uma empresa.

Dependendo da situação na qual se veja envolvido, a orientação que acaba prevalecendo nem

sempre será a médica.”

445

Pois bem. A continuar, em razão da pobreza e morbidade nacionais, a devassa

detectora, seletiva, censitária, disciplinadora e confinante, mas quase sempre sanitária,

malgrado menos violenta

446

- ao menos fisicamente -, invadiu a intimidade do povo com a escusa

do saneamento - limitado à porta de entrada -, que encontrou em MONTEIRO LOBATO “um eficiente

divulgador da idéia de que o País era um grande hospital.”

447

Com isso, acreditava-se que - ou

melhor, foi imposta a verdade de -, ensina MURILO DE CARVALHO, “a salvação nacional vinha da

ciência e dos cientistas de Manguinhos”, que detinham autoridade suficiente para transformar

- tanto a personagem da literatura como a vida das pessoas, ambos marionetes cujo destino é conduzido pela

luxúria e vaidade dos dominantes -, “o matuto doente e abúlico... uma vez tratado... em um

empresário de estilo ianque”, convencendo-o, e a nós também, até hoje, “do valor da ciência:

o que disser ‘nhá Ciência”, ele [nós] obedece.”

448, 449

Um pouco antes, a extinção da escravatura, de per se, não poderia pasteurizar a

população, pois ela confundiu, indistintamente, brancos e afro-descendentes, ricos e pobres, a

despeito de ter havido uma homogeneização do discurso simbólico

450

dominante contra os

últimos e os afro-descendentes, incapazes de esquivar-se dele, mormente por ele lhes ser

imperceptível, como entende FRANCO.

451

Em uma sociedade de classes que pretende, por seus

dominantes, manter nítidas suas camadas sociais, era preciso resgatar e manter a

heterogeneidade, aviventando os apanágios daquelas divisões apagadas pela abolição, o que

444

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 177.

445

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 179.

446

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 110.

447

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 111.

448

O erro na concordância deste verbo com o pronome pessoal “nós” é adrede.

449

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 111.

450

Sobre discurso e poder simbólicos, veja FOUCAULT, Paul-Michel. A ordem..., passim; e BOURDIEU. O poder..., passim.

451

FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens..., pp. 111-112: “O outro caminho trilhado pelo homem pobre teve seu ponto

de partida no caráter prescindível desse sujeito na estrutura socioeconômica. Essa existência dispensável levou-o, em última

medida, a conceber sua própria situação como imutável e fechada, na medida em que as suas necessidades mais elementares

dependeram sempre das dádivas de seus superiores. Assim, em sua vida de favor, a dominação foi experimentada como uma

graça e ele próprio reafirmou, ininterruptamente, a cadeia de lealdades que o prendia aos mais poderosos. Desprovida de

marcas exteriores, sua sujeição foi suportada como benefício recebido com gratidão e como autoridade voluntariamente

aceita, fechando-se a possibilidade de ele nem sequer perceber o contexto de domínio a que esteve circunscrito. ...Fechando

esse caminho, está, novamente, a existência dispensável vivida pelo homem pobre do século XIX. As condições de sua

sujeição advieram justamente por ser quase nada na sociedade e exatamente esse vazio não poderia fornecer-lhe uma

referência a partir da qual se organizasse para romper as travas que o prendiam e para constituir um mundo seu.”

só foi em parte possível graças à parafernália científica da engenharia e da medicina

452

, ambas

sob a batuta do positivismo, “que via a história da humanidade como marcha contínua em

direção ao progresso sob o impulso da ciência.”

453

Ocorre que, como aquela referida confusão

se dava em ambiente non domino - qual sendo, a cidade do Rio de Janeiro -, era mister, ainda, que

aquele discurso alcançasse todo o lugar

454

, impressionando. Aquele lugar impressionante

outrora composto pelo hospital, agora passa a assumir uma dimensão espacial total - toda a

cidade do Rio de Janeiro -, compatível com a espetacularização do discurso médico, também

agora eloquente a todos, mesmo aqueles de ouvidos moucos.

Alhures, já se disse que o lugar originalmente impressionante - o nosocômio -, passou

para o ambiente aberto - a cidade -, onde todo ele era objeto de observação, fiscalização e

atuação dos higienizadores. Em que pese isso, é bem verdade que algumas áreas eram mais

hospitaleiras ao discurso espetacular que outras, porquanto umas, ao contrário das demais,

aglutinavam o pobre, o criminoso e o doente, repita-se, aglutinavam, ou seja, concentravam

numa só pessoa que, coincidentemente, era, ou passaria a ser, aos olhos médicos, inservível à

disciplina econômica do trabalho. Sobre esse assunto, voltar-se-á em breve. Antes, é preciso

avançar um pouco mais para entendermos os motivos, muita vez inventados, e os efeitos,

quase sempre evitáveis, respectivamente, para e do discurso médico, aqui, sanitário.

Debruçando-se sobre o assunto, ensinam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR que,

“na metade do século XIX, constituíra-se a medicina social: ‘o médico torna-se planejador

urbano’.

455

456

‘Além de diagnosticar a doença presente no espaço insalubre, propõe-se um novo

452

Mais ou menos neste sentido, e citando FREYRE, Gilberto. Ordem e progresso. 3. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1977

apud CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 121.

453

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 122.

454

Discutindo a obra de DONNANGELO, diz PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 252-253: “No segundo item do

capítulo, ‘Raízes da medicalização’, MARIA C. F. DONNANGELO examina o modo como, a partir do século XVIII, a medicina

se vincula ao poder político e econômico, reorientando suas práticas. Com os governos absolutistas surge uma ‘medicina de

Estado’, que se preocupa não exatamente em medicar a população, mas o ambiente. O domínio da burguesia, já no século

XIX, produz, no bojo da reforma geral das instituições, a reforma da medicina. No período revolucionário haviam-se

sucedido os projetos de tal reforma, visando à reestruturação dos hospitais, à instauração da assistência obrigatória e gratuita

aos enfermos. Esses projetos sugerem ‘não apenas a intensificação do combate à enfermidade, mas também o engajamento da

medicina em uma tarefa política de correção dos males sociais, a opressão e a pobreza, entre outros.”

455

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 12: “Lembre-se, ainda, que a perspectiva médica de ordenar a desordem urbana,

viabilizando as mudanças que anunciavam a construção de uma ordem burguesa na sociedade brasileira, se fez presente de

um modo particularmente significativo nas reformas que marcaram a administração do prefeito PEREIRA PASSOS, entre 1902 e

1906.”

456

Quiçá por entender que o ambiente influenciava sobremodo a saúde ou a doença. Parecendo transitar por essa direção,

sem a dedução acima, porém, MOACYR SCLIAR, em introdução à reedição de opúsculos sobre medicina publicados na época

em que D. João este no Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde...,

pp. 21-22: “Como resultado dessas circunstâncias desfavoráveis, os habitantes do Rio de Janeiro apresentam várias doenças:

‘O aparelho gastrico apresenta pouca energia, o appetite he pouco desenvolvido (...); há precisao de associar-lhe a pimenta,

ou outros condimentos.’ E há mais: ‘A respiração he mais laboriosa e fatigante’; ‘o processo de sanguificação, ou

transmutação do chylo [o alimento digerido] a sangue faz-se lentamente’. As pessoas são fracas, têm pouca energia,

mostram-se doentias. É verdade, diz o autor, que ‘depois da Feliz Chegada de nosso Augusto Soberano e de sua Real Familia,

o Rio de Janeiro tem adquirido um melhoramento indizível’, mas é preciso eliminar as ‘causas morbificas’, e Guimarães

Peixoto cita várias, algumas curiosas. Por exemplo, ‘as numerosas officinas de ferraria no interior da Cidade, as quaes

desenvolvem, pela combustão, grande quantidade de gaz acido carboico, augmentão consideravelmente a temperatura

athmosferica’. Uma precoce identificação do efeito estufa? O autor também denuncia ‘o abuso de liquores espirituosos, de

tipo de prática, organiza-se como poder político, torna-se um braço a serviço da prosperidade e

segurança do Estado’.

457

Podemos ter uma idéia de como este poder médico-policial se exerce,

‘devassando corpos, casas e quintais’, mirando apenas dois espisódios: a demolição

458

do cortiço

Cabeça de Porco

459

, em 1893

460

, sob os auspícios da Inspetoria

461

Geral de Higiene

462

(dos

bebidas fermentadas e dos prazeres de Venus’, o café, o mate, o chá, e, surpresa, ‘os banhos (...) tomados todos os dias’. Ou

seja, uma mistura de equívocos com medidas acertadas. ... É muito significativo que as duas obras tenham em vista

primariamente a saúde pública, e não a Medicina individual.”; verbo ad verbum, PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães.

Aos sereníssimos Príncipes Reais do Reino Unido de Portugal e do Brasil, e Algarves, os senhores D. Pedro de Alcântara e

D. Carolina Josefa Leopoldina oferece, em sinal de gratidão, amor, respeito, e reconhecimento estes prolegômenos, ditados

pela obediência, que servirão às observações, que for dando das moléstias cirúrgicas do país, em cada trimestre, in SILVA,

Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde..., pp. 87 a 91, 104 e 107-108: “O homem, desde o

momento de sua fecundação até o seu nascimento, desde essa época até o termo fatal de sua existência, vive

indubitavelmente debaixo da influência dos agentes que o rodeiam. ...Um sem-número de causas morbíficas e muito diversas

nos podem afetar com maior ou menor prontidão, imprimindo em nossa organização um modo de existir muito diferente e

análogo à sua ação... É fora de dúvida que ar atmosférico pelas qualidades físicas, as diversas estações do ano, a situação dos

países em que se vive, os alimentos de que se faz uso, as paixões, as profissões, os hábitos etc. imprimem em nós uma

disposição tão variável quanto diferentes são as impressões que eles nos fazem. ...Que série de afecções mórbidas mais ou

menos determinadas, não explicam a condição do nosso corpo, que se dispõe a tal ou tal moléstia, sob a influência de tal ou

tal causa? ...Que vantagens incalculáveis não recebemos nós, quando fazemos a justa aplicação desses agentes tão numerosos

à nossa natureza, às nossas precisões e às moléstias que nos atacam. ...por isso que estamos sujeitos às impressões de

inumeráveis objetos, que nos cercam, e quando o poder de vida que nos anima é inferior à extraordinária ação com que eles

nos tocam, forçosamente sucumbimos. ...Assim, o aparelho gástrico apresenta pouca energia, o apetite é pouco desenvolvido,

a quantidade de massa alimentar necessária para reparar as perdas diárias é pequena relativamente; há precisão de associar-

lhe a pimenta, ou outros condimentos, que desafiem o apetite; as matérias alimentares são elaboradas muito lentamente; a

digestão é incômoda e penosa; a absorvência dos elementos nutritivos faz-se com escassez, em conseqüência do que é maior

a abundância de seus resíduos. ...Todos sabem que, depois da Feliz Chegada do Nosso Augusto Soberano e de Sua Real

Família, o Rio de Janeiro tem adquirido um melhoramento indizível e nunca esperado; de um país malfazejo e inabitável, por

assim dizer, se tem tornado um país mais saudável....”

457

A ponto de, arrolando as causas morbíficas, interferir na administração, no comércio, na economia etc., conforme

PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. Aos sereníssimos Príncipes Reais do Reino Unido de Portugal e do Brasil, e

Algarves, os senhores D. Pedro de Alcântara e D. Carolina Josefa Leopoldina oferece, em sinal de gratidão, amor, respeito,

e reconhecimento estes prolegômenos, ditados pela obediência, que servirão às observações, que for dando das moléstias

cirúrgicas do país, em cada trimestre, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde...,

pp. 108 a 111.

458

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a república que não foi. 3. ed. 17. reimpressão. São

Paulo: Cia. das Letras, 2008, p. 18: “A ‘absoluta falta’ de casas, especialmente para os pobres, foi salientada em 1892 pela

Sociedade União dos Proprietários e Arrendatários de Prédios, que a atribuía à imigração. A sociedade solicitava à Inspetoria

de Higiene que fosse mais cautelosa ao mandar fechar habitações, pelas consequências que a medida poderia acarretar.”

459

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 15: “Era o dia 26 de janeiro de 1893, por volta das seis horas da tarde, quando muita

gente começou a se aglomerar diante da estalagem da rua Barão de São Félix, n° 154. Tratava-se da entrada principal do

Cabeça de Porco, o mais célebre cortiço carioca do períogo: um grande portal, em arcada, ornamentado com a figura de uma

cabeça de porco, tinha atrás de si um corredor central e duas longas alas com mais de uma centena de casinhas. Além dessa

principal, havia algumas ramificações com mais moradias e várias cocheiras. Há controvérsia quanto ao número de habitantes

da estalagem: dizia-se que, em tempos áureos, o conjunto havia sido ocupado por cerca de 4 mil pessoas; ...Seja como for, o

que se anunciava na ocasião era um verdadeiro combate. Três dias antes os proprietários do cortiço haviam recebido uma

intimação da Intendência Municipal para que providenciassem o despejo dos moradores, seguido da demolição imediata de

todas as casinhas. A intimação não fora obedecida, e o prefeito BARATA RIBEIRO prometia dar cabo do cortiço à força. Às sete

horas e trinta minutos da noite, uma tropa do primeiro batalhão de infantaria, comandada pelo tenente SANTIAGO, invadiu a

estalagem, proibindo o ingresso e a saída de qualquer pessoa. ...Consumado o cerco policial à estalagem, e posicionados os

técnicos e autoridades, surgiram mais de cem trabalhadores da Intendência Municipal, adequadamente armados com picaretas

e machados. ...Os esforços se concentraram primeiramente na ala esquerda da estalagem, a que estaria supostamente

desabitada havia cerca de um ano. ...Terminada a demolição da ala esquerda, os trabalhadores passaram a se ocupar da ala

direita. ...Os trabalhos de demolição prosseguiram pela madrugada, sempre acompanhados pelo prefeito BARATA. Na manhã

seguinte, já não mais existia a célebre estalagem Cabeça de Porco.”; por sua vez, CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados: o Rio de Janeiro e a república que não foi.3. ed. 17. reimpressão. São Paulo: Cia. das Letras, 2008, pp. 30-31 e

p. 39, respectivamente: “Em termos concretos, a prevenção republicana contra pobres e negros manifestou-se na perseguição

movida por SAMPAIO FERRAZ contra os capoeiras, na luta contra os bicheiros, na destruição, pelo prefeito florianista BARATA

RIBEIRO, do mais famoso cortiço do Rio, a Cabeça de Porco, em 1892.”; “...o cortiço Cabeça de Porco seria destruído em

autêntica operação militar por ordem do republicano histórico BARATA RIBEIRO.”

460

Há um conflito desta data com 1892. Para tanto, veja nota acima. Contudo, quer parecer que no texto de MURILO DE

CARVALHO, há apenas um equívoco, pois a data correta é 26 de janeiro de 1893.

461

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 55: “...antiga Junta - de Higiene.”

462

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 50-51: “Foi nesse contexto, em abril de 1892, que um higienista ascendeu à presidência

da Intendência Municipal, e posteriormente, em dezembro do mesmo ano, foi nomeado para a prefeitura da Capital Federal.

destroços do cortiço nascerão os casebres da primeira ‘favela’

463

no vizinho morro de Santo

Antônio;

464

465

a palavra ‘favela’ só estará disponível, nesta acepção, quatro anos mais tarde,

quando tropas vindas de Canudos estacionarem no morro da Providência).”

466

- ou seja, indiretamente, colimando o desmonte de mais um

467

“esconderijo”

468

para os grupos que,

recentemente, haviam lutado contra a escravidão, bem como a desarticulação dos mesmos

469

, também

perigosos ao novo regime, com a comutação da petição de liberdade pela, agora, aquisição de cidadania, ou

mais cidadania

470

e, diretamente, para atender aos interesses de empresários do ramo imobiliário

471

-, em

cujo evento os absurdamente nominados “sujeira”

472

, teriam sido varridos para debaixo do

tapete, pois “nem bem se anunciava o fim da era dos cortiços, e a cidade do Rio já entrava no

século das favelas”

473

; enquanto o outro episódio seria, continuam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA

CÂNDIDO BARATA RIBEIRO, médico baiano, 49 anos, professor da Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro, havia obtido o

título de doutor, em 1877, com uma tese intitulada Quais as medidas sanitárias que devem ser aconselhadas para impedir o

desenvolvimento e propagação da febre amarela na cidade do Rio de Janeiro? ...Torna-se evidente, portanto, que ao ordenar

a demolição do Cabeça de Porco, entre outros cortiços, BARATA RIBEIRO estava apenas colocando em prática a sua opinião

histórica a respeito desse tipo de habitação popular.”

463

CUNHA, Euclides da. Os sertões: campanha de Canudos. 3. ed. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 74, nt. 395: “Favela:

fava pequena, planta leguminosa, abundante em canudos; deu nome a um morro local. O morro da Favela, no Rio de Janeiro,

recebeu esse nome por assemelhar-se ao morro do sertão baiano.”

464

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 15: “O destinos dos moradores despejados é ignorado, mas LILIAN FESSLER VAZ, autora

do melhor e mais completo estudo sobre a história dos cortiços do Rio, levantou recentemente uma hipótese bastante

plausível. O prefeito BARATA, num magnânimo rompante de generosidade, mandou ‘facultar à gente pobre que habitava

aquele recinto a tirada das madeiras que podiam ser aproveitadas’ em outras construções. De posse do material para erguer

pelo menos casinhas precárias, alguns moradores devem ter subido o morro que existia lá mesmo por detrás da estalagem.

Um trecho do dito morro já parecia até ocupado por casebres, e pelo menos uma das proprietárias do Cabeça de Porco

possuía lotes naquelas encostas, podendo assim até manter alguns de seus inquilinos.”

465

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 40: “As reformas tiveram como um dos efeitos a redução da

promiscuidade social em que vivia a população da cidade, especialmente no centro. A população que se comprimia nas áreas

afetadas pelo bota-abaixo de PEREIRA PASSOS teve ou de apertar-se mais no que ficou intocado, ou de subir os morros

adjacentes, ou de deslocar-se para a Cidade Nova e para os subúrbios da Central.”

466

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 443; ainda sobre

parte do assunto, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 15: “Poucos anos mais tarde, em 1897, foi justamente nesse local que se

foram estabelecer, com a devida autorização dos chefes militares, os soldados egressos da campanha de Canudos. O lugar

passou então a ser chamado de ‘morro da Favela’.”; também, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 18: “Anote-

se ainda o impacto do crescimento populacional acelerado sobre as condições de vida, com as consequentes pressões sobre a

administração municipal. Agravaram-se muito os problemas de habitação, tanto em termos de quantidade quanto de

qualidade.”

467

Sobre a não novidade dessa questão, veja CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 30: “Em setembro de 1853, a comissão de

posturas da Câmara analisou um projeto de ‘Regulamento de Estalajadeiros’, que lhe fora encaminhado pela Secretaria de

Polícia. É lógico que a preocupação das autoridades policiais era ‘prevenir que pessoas suspeitas achem fácil abrigo nas casas

a que ele [o regulamento] se refere, mais ainda a evitar desordens, e outros crimes que por ventura possam ser cometidos.”

468

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 28-29: “...misturar-se à população variada de um cortiço pode ser um ótimo

esconderijo, caso houvesse a opção pela fuga.”

469

Mais ou menos nesse sentido, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 26.

470

Abusando, em proveito próprio, das palavras de CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 29: “...o que estou querendo sugerir é

que o tempo dos cortiços no Rio foi também o tempo da intensificação das lutas dos negros pela liberdade, e isto

provavelmente teve a ver com a histeria do poder público contra tais habitações e seus moradores.”

471

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 54, 55 e 88: “Em 1891, o Conselho de Intendência Municipal havia fechado um

contrato com o engenheiro CARLOS SAMPAIO, que ficava encarregado de prolongar a rua dos Cajueiros, a rua do Dr. João

Ricardo e ainda abrir um túnel no morro do Livramento. É desnecessário dizer que a realização da obra dependia da

destruição completa do Cabeça de Porco. ...Acabaram descobrindo que o mal infestava toda a área central da cidade, e

passaram a defender planos de tranformação radical do espaço urbano - para o bem da saúde pública e, como se revelou, para

o prazer de certos investidores.”

472

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 17 e 55, in verbis: “...imundície supostamente característica do cortiço....”

473

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 17.

e SLOKAR, “a revolta da Vacina

474

, em 1904”

475

, ano que acomodou, também, as reformas

urbanas que no dizer de BRETAS, acompanhado por SEVCENKO

476

“reduziram drasticamente o número de casas disponíveis no centro da cidade

477

, deixando como

opções as favelas que começavam a se desenvolver nas encostas dos morros da cidade, as

moradias no subúrbio, que exigiam tempo e dinheiro para chegar ao trabalho, ou as casas de

cômodos que ocuparam as antigas residências da elite colonial, abandonadas por melhores

moradias fora do centro da cidade”,

casas essas que “eram divididas em muitos quartos, acomodando grande quantidade de

pessoas, gerando os problemas de compartilhar as áreas comuns e experimentando uma total

ausência de privacidade.”

478

Foi nesse entorno temporal, também, que o autoritarismo tecnocrático republicano

479

valendo-se da recuperação financeira advinda da política deflacionista de CAMPOS SALES, mas,

sobretudo, conforme MURILO DE CARVALHO, de “um médico sanitarista” que “foi encarregado

das medidas de higiene pública” - relegando ao passado o desleixo arquitetônico comum ao povo

português

480

-, e de “Pereira Passos, na ânsia de fazer da cidade suja, pobre e caótica réplica

tropical da Paris

481

reformada por HAUSSMANN”

482, 483

- ambos com o mesmo mote de ampliação da

474

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado: os higienistas estão voltando! In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 2

semestre 1996, ano 1, n. 2, p. 307: “Um dos maiores motins populares, a revolta da vacina de 1904, trazia no seu bojo a

manutenção das concepções africanas e afro-brasileiras personalizadas em Omulu. Dentro da idéia de controle dual, Omulu

tinha o poder de provocar e também de obstaculizar a doença. Assim, a população do Rio aceitava a ‘variolização” e as

técnicas de combate à doença por curandeiros e ‘curiosos’, mas se rebelava contra os métodos violentos e autoritários que o

serviço de vacinação empregava contra as ‘classes perigosas’. É montado um cerco aos ‘vacinophobos’, implantado um

sistema de vacinação domiciliar compulsória, em geral acompanhado de autoridade policial. Para compreender as metáforas

daquele tempo, CHALHOUB recorre à publicação de ELYSIO DE CARVALHO, de 1912, ‘Giria dos gatunos cariocas’. Neste

vocabulário, vacinar aparece como esfaquear ou golpear, e ‘sabido’ (malandro) que se preza não se deixa vacinar.”

475

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 443.

476

SEVCENKO, Nicolau. A revolta da vacina: mentes insanas em corpos rebeldes. In história em aberto. 3. impressão. São

Paulo: Scipione, 2001, pp. 62, e, especialmente, 63: “Para essa espécie de periferia insalubre é que iriam se transferir as

doenças e endemias expulsas, junto com os humildes, do centro da cidade, destinado a tornar-se sadio, ordeiro, asseado e

exclusivamente burguês.”

477

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 18: “Anote-se ainda o impacto do crescimento populacional acelerado

sobre as condições de vida, com as consequentes pressões sobre a administração municipal. Agravaram-se muito os

problemas de habitação, tanto em termos de quantidade quanto de qualidade.”

478

BRETAS, Marcos Luiz. O informal no formal: a justiça nas delegacias cariocas da República Velha. In Discursos

Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 2 semestre 1996, ano 1, n. 2, p. 218.

479

CARVALHO, José Murilo de. Entre a liberdade dos antigos e a dos modernos: a República no Brasil. In Pontos e bordados:

escritos de história e política, 2ª reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 84: “Os temas do interesse do indivíduo e de

grupos, da nação, da cidadania, encarnados na idéia de república, estavam no centro das preocupações dos construtores da

República brasileira. Como país exportador de matérias-primas e importador de idéias e instituições, os modelos de república

existentes na Europa e na América, sobretudo nos Estados Unidos e na França, serviram de referência constante aos

brasileiros.”

480

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., pp. 109-110: “A rotina e não a razão abstrata foi o princípio que norteou os

portugueses, nesta como em tantas outras expressões de sua atividade colonizadora. ...A cidade que os portugueses

construíram na América não é produto mental, não chega a contradizer o quadro da natureza, e sua silhueta se enlaça na linha

da paisagem. Nenhum rigor, nenhum método, nenhuma previdência, sempre esse significativo abandono que exprime a

palavra ‘desleixo’ - palavra que o escritor AUBREY BELL considerou tão tipicamente portuguesa como ‘saudade’ e que, no seu

entender, implica menos falta de energia do que uma íntima convicção de que ‘não vale a pena...’.”

481

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 35.

482

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 95.

483

Atribuindo essa empreitada ao espírito aventureiro dos portugueses, HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., pp. 46-47:

“Procurando recriar aqui o meio de sua origem, fizeram-no com uma facilidade que ainda não encontrou, talvez, segundo

exemplo na história.”; embora, continuando (idem, p. 47), admita, que: “Habituaram-se também a dormir em redes, à maneira

dos índios. Alguns, como VASCO COUTINHO, o donatário do Espírito Santo, iam ao ponto de beber e mascar fumo. ...Aos

segurança contra amotináveis, facilitada pela indisciplinada geografia citadina de então

484

-, que foi

saneada e embelezada a cidade do Rio de Janeiro, décalque xenomaníaco de itinerário

transatlântico que, embora ambiciosa, ainda tinha muito a dever à invejada região da galícia

485

haussmannianamente reurbanizada, cuja cópia, quiçá rococó, atendendo a uma aspirada

“aprovação dos outros”

486

, aqui remarcou uma decupagem mal feita, explicável pelo que disse

BUARQUE DE HOLANDA, ou seja, a

“tentativa de implantação da cultura européia em extenso território, dotado de condições naturais,

se não adversas, largamente estranhas à sua tradição milenar, é, nas origens da sociedade

brasileira, o fato dominante e mais rico em consequências. Trazendo de países distantes nossas

formas de convívio, nossas instituições, nossas idéias, e timbrando em manter tudo isso em

ambiente muitas vezes desfavorável e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa

terra.”

487

Com efeito, a fim de arrefecer a “febril agitação”

488

em que se encontrava a capital

fluminense na primeira década após os eventos de 1888 e 1889, e amenizar o paradoxo

consistente na disparidade de tratamento entre contratantes que, em tese, deveriam ser

reputados iguais, vieram os intelectuais-médicos, amparados por um messianismo

desafivelado pelos ortodoxos

489

, e ufanando-se de uma autoconfirmadora

490

autopredicada

491

experiência técnica inalcançável a terceiros - pois isso também facilita a proteção

do monopólio do discurso -, no que diz respeito à “prevenção e tratamento”

492

- para eufemizar uma

arrogância

493

mesmo, pois “estavam sempre, inabalavelmente, convencidos de que só a sua receita poderia

salvar o paciente”

494, 495

, quiçá embalados pela vaidade de que, enclausurados em seus lugares não só físicos

índios tomaram ainda instrumentos de caça e pesca, embarcações de casca ou tronco escavado, que singravam os rios e águas

do litoral, o modo de cultivar a terra ateando primeiramente fogo aos matos.”

484

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 57-58.

485

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 39-40: ”Entrou-se de cheio no espírito francês da belle époque, que

teve seu auge na primeira década do século.”

486

A expressão, e seu grifo, são de HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 166.

487

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 31.

488

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 15.

489

CARVALHO, José Murilo de. A ortodoxia positivista no Brasil: um bolchevismo de classe média. In Pontos e bordados:

escritos de história e política, 2ª reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 200.

490

O vocábulo não é nosso, senão, de CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 44.

491

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 106: “Estes predicados visam a intimidar ou seduzir estranhos, incapazes de avaliar a

verdadeira força social de quem os aparenta.”

492

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 248.

493

Na época, e ainda que velada, era ela generalizada, podendo a prova dos nove ser tirada em CHALHOUB, Sidney. Cidade...,

pp. 45-46: “Em suma, os higienistas imaginavam que sua Ciência pairasse acima dos homens e para além da moral e da

política....”; mal do qual, é mister ser convinhável, também não escaparam os juristas, conforme se depreende de SCHWARCZ,

Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 187 e 232: “Confiante em sua posição de ‘missionários’, buscavam os juristas brasileiros

cunhar para si próprios uma representação que os distinguisse dos demais cientistas nacionais. Eram eles os ‘eleitos’ para

dirigir os destinos da nação e lidar com os dados levantados pelos demais profissionais de ciência. Na sua visão,

encontravam-se distanciados do trabalho empírico dos médicos, das pesquisas teóricas dos naturalistas dos museus, da visão

eclética e oficial dos intelectuais dos institutos históricos e geográficos. Entendiam-se como mestres nesse processo de

civilização, guardiões do caminho certo. ...Não é com leis que se corrigirá o povo... Só o médico pelo conhecimento que tem

do homem, pode influenciar na decisão... (BM, 1912:24-5)”.

494

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 29.

495

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 150: “...esses intelectuais compartilhavam da sensação de que a ‘sciencia tudo

pode’ (RAFDR, 1894:195) e de que existiria uma verdadeira tarefa, uma missão a ser cumprida.”

impressionantes

496

, doctores certant

497

-, facilitada pela noção de que “os pobres ofereciam também

perigo de contágio”

498

, pela “noção de que os pobres são, por definição, perigosos”

499

sanitariamente falando - termo cuja imprecisão no trato “aumenta, infinitamente, a possibilidade da

suspeição e de uma intervenção

500

arbitrária

501

, mediante o acasalamento prepotente entre medicina e

executivo municipal, cujo retumbante, conquanto efêmero sucesso higienista em 1904, arrimado no

acossamento, muita vez estando de atalaia, dos vacinophobos às suas casas e comunidades, à laia de uma

velada vacinação obrigatória, como vimos, pode ter potencializado o deslanche da revolta da vacina, só para

usar esse exemplo

502

-, e pela noção de que a cidade poderia ser gerida “tecnicamente ou

cientificamente”

503

- porquanto a nomeação de prefeitos, embora buscados em outros Estados pelos

Presidentes da República, se dava, ordinariamente, em pessoas presumida ou realmente competentes, num

caminho sem volta para um autoritarismo que, de ilustrado, ao menos no começo, não tinha só o nome

504

-, é

que vieram os intelectuais-médicos, dizia-se, impor o seu discurso definitivamente salvador!

A medicina social - após ter sido convidada pela política de então

505

que, incompetente em

questões higiênicas

506

, nela encontrava a única maneira capaz de enveredar a população e a urbanidade pelo

“caminho da civilização”, e que também a reputava neutra o suficiente para estar “acima dos interesses

particulares e dos conflitos sociais”

507

-, que, usufruindo esse modelo, valeu-se da nomeação, não

sem adrede, de médicos para ocuparem aquele famigerado cargo

508

, e que, muito

provavelmente, confundiram o munus administrativo com o profissional, e sob a desculpa -

496

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 37: “...esses intelectuais guardavam, porém, certa identidade que os unia: a

representação comum de que os espaços científicos dos quais participavam lhes davam legitimidade para discutir e apontar os

impasses e perspectivas que se apresentavam para o país.”

497

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 85: “...a validade objetiva do trabalho científico é assegurada,

simplesmente, pelo acordo dos próprios cientistas a respeito de como ver a realidade....”; sob outro prisma, CARVALHO, José

Murilo de. Brasil..., p. 121: “Os reformadores se viam como messias, salvadores de um povo doente, analfabeto, incapaz de

ação própria, bestializado, se não definitivamente incapacitado para o progresso.”

498

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 29.

499

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 19 e 22.

500

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 39-40.

501

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 48-49: “...os funcionários da Higiene estavam agindo de forma intempestiva, exigindo a

interdição em casos onde os melhoramentos eram possíveis, e desrespeitando assim o direito de propriedade. ...feita a

vistoria, o proprietário recebia uma lista dos reparos que precisava fazer em seu cortiço; acontece, todavia, que a Intendência

Municipal resolvia indeferir o pedido de licença para a realização das obras. Nesse caso, o dono do cortiço ficava sem saída,

à mercê da Inspetoria da Higiene.”

502

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 162.

503

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306; bem como CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 19-20: “...surgimento da idéia

de que uma cidade pode ser apenas ‘administrada’, isto é, gerida de acordo com critérios unicamente técnicos ou científicos.”

504

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 35.

505

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 47: “O fato, prém, é que o regulamento sanitário concentrava poderes demais nas mãos

dos doutores da Inspetoria de Higiene, e estes, devidamente incentivados pelo ministro, não se fariam de rogados.”

506

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 44: “O problema aqui são as implicações políticas claras - e inevitáveis? - dessa crença

na possibilidade de gestão científica da sociedade: nenhum ‘outro’ político tinha as qualificações necessárias para interferir

na condução dos negócios públicos porque não detinha o saber técnico-científico pertinente.”

507

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 35.

508

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 35: “Não por acaso, muitos dos chefes do governo municipal no

período em foco foram médicos ou engenheiros. Dos seis primeiros, quatro foram médicos, um engenheiro militar e apenas

um tinha a formação tradicional da elite política brasileira, a jurídica.”

muita vez inocente

509

e sincera

510

-, de porem a sociedade sob égide contra o que fosse perigoso e,

portanto, instabilizador da normalidade - aqui, sob a indumentária das higidezes física e mental, é dizer,

da capacidade de “autocontrole” -, possibilitou a medicina social, requente-se, mediante os

auspícios de repor a ordem perdida, ou instaurar uma nova

511

, a exclusão dos indesejados sem

o pressuposto de haverem praticado qualquer crime

512

, mas, repita-se, com um atestado

médico inconteste, mormente em uma conjuntura como essa em que, saturando um ambiente

já carregado, engenheiros e médicos acumularam um imenso e deletério poder na

“administração pública, especialmente após o golpe militar republicano de 1889.”

513

Com

isso, e aos poucos, “o pessoal da Inspetoria de Higiene adquiria um certo ar triunfalista.”

514

Diante da condição da ausência de participação popular na administração citadina, os

médicos governantes, dizendo-se preocupados com o bem público - melhor seria dizer que

exerciam poder mediante o poder punitivo penal

515

, porquanto o famigerado Código de Posturas, que abaixo

será evidenciado, “era uma lei que ou não se aplicava

516

, ou se aplicava pela violência”

517

, inclusive, e sem

prévia autorização do Ministério, convocando a polícia, sempre pronta para lhe atender

518

-, e ancorados

em um positivismo ajustado aos interesses republicanos que, segundo MURILO DE CARVALHO,

“enfatizava, de um lado, a idéia do progresso pela ciência e, de outro, o conceito de ditadura

republicana...”, contribuindo “...poderosamente, para o reforço da postura tecnocrática e

autoritária”, sendo “o primeiro exemplo de tal mentalidade”, “o Código de Posturas

Municipais de 1890” que, revisitando um “esboço... legado pela Monarquia”, foi colocado em

vigor para o fim de regular “em pormenores várias atividades, especialmente as referentes a

casas de aluguel e de pasto”, quase todas incumpríveis pela população às quais se dirigiam

519

509

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 28: “É quase supérfluo notar que não houve intencionalidade finalista no manuseio

recíproco desses interesses.”

510

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 36: “Não há dúvida de que grande parte das medidas era bem-

intencionada e buscava beneficiar a população em termos de maior conforto e maior higiene....”

511

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 253.

512

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 238.

513

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 35.

514

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 50.

515

Porquanto o descumprimento do Código de Posturas ensejava sanções penais. Assim, CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., p. 36: “As penalidades pelo descumprimento dos dispositivos iam desde multas até prisão por 30 dias.”

516

Ad instar de outros documentos higienistas como, e. g., narra CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 33: “O Ministério do

Império encaminhou o documento em questão [ofício enviado pela Secretaria de Polícia da Corte ao Ministério dos Negócios

do Império] à Câmara Municipal, e parece que lá ele não suscitou nenhum efeito prático. ...A mudança já se anunciava em

outro projeto bastante detalhado para a adoção de posturas referentes a cortiços, apresentado à Câmara Municipal da Corte

pelo Dr. JOSÉ PEREIRA REGO, em fevereiro de 1866. ...A Câmara não adotou de imediato as sugestões do vereador e

higienista....”

517

Avisos no mesmo tom davam conta, segundo CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 46-47: “...o governo estava disposto a

lançar mão ‘de meios coercitivos mais enérgicos’ para cumprimento das determinações do inspetor....”; nessa esteira,

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 36.

518

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 47-48.

519

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 36: “Mas as medidas eram inteiramente irrealistas para a época. Muitas

delas, como a exigência de caiar as paredes duas vezes por ano, azulejar cozinhas e banheiros, arejar quartos com aparelhos

de ventilação, limitar o número de hóspedes, envolviam melhoramentos até hoje inexistentes em muitas residências. ...Para

deixaram, eles, médicos governantes, repita-se, “transparecer a preocupação republicana com

o controle da população marginal da cidade”, podendo-se “imaginar o impacto dessas

medidas, especialmente no velho centro”, pois “o Rio possuía, em 1888, 1.331 estalagens e

18.866 quartos de aluguel, em que moravam 46.680 pessoas, incluindo todo o vasto

contingente do mundo da desordem”, aliciando, estes mesmos médicos governantes, não só

um controle administrativo total, senão, principalmente, o controle sobre o corpo do

indivíduo, gerindo-o cientificamente, e com o auxílio de sanções penais para eventuais

desrespeitos, sendo que, com isso, “de uma hora para outra, todos teriam registro na polícia,

ou ficariam sem onde morar, caso os proprietários cumprissem rigorosamente a lei.”

520

Enfim,

“era inegável o crescente poder de sedução da ideologia da Higiene sobre alguns setores da

sociedade da época”

521

, e justamente porque “os higienistas imaginavam que sua Ciência

pairasse acima dos homens e para além da moral e da política”

522

, e a ponto de a

cientificidade e a alegada neutralidade dessas posturas advindas trazerem “sempre em seu

cerne a violência contra a cidadania”

523

, cujas consequências deletérias podem ser explicadas

pelo que disse DEBORD, i. e, “a ideologia é a base do pensamento de uma sociedade de classes,

no curso conflitante da história. Os fatos ideológicos nunca foram simples quimeras, mas a

consciência deformada das realidades, e, como tais, fatores reais que exercem uma real ação

deformante.”

524

E o higienismo sanitário, urbano e administrador burocrático continuava precisando de

novas desculpas para a sua intervenção. Exempli gratia, a febre amarela, importada “por

intermédio do brigue norte-ameriano Brazil

525

e, inicialmente inadmitida

526

, malgrado já

justificar a afirmativa, basta dizer que incluía a proibição de que hotéis, hospedarias e estalagens recebessem pessoas

suspeitas, ébrios, vagabundos, capoeiras, desordeiros em geral. Exigia-se ainda o registro de todos os hóspedes, com anotação

de nomes, empregos e outras características. As listas deviam ser entregues à polícia no dia seguinte até as nove horas da

manhã.”

520

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 35-36.

521

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 45.

522

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 45-46.

523

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 58.

524

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 137.

525

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 107.

526

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 108: “A Academia, consultada pelo Governo sobre a natureza das febres em questão, ou

seja, a que estava lavrando na Bahia e a que irrompera no Rio de Janeiro, respondeu dizendo não ter elementos para ‘formar

um juízo seguro sobre a identidade dos seus symptomas e os indicados pelos autores como representando a febre amarella ou

tipho icteroide. Como se vê, nossa mais alta corporação médica assumia uma posição cautelosa, não se comprometendo em

admitir tacitamente que as epidemias reinantes tivessem o significado alarmante de que alguns desconfiavam. Aliás, os

próprios fatos foram a princípio mais ou menos tranqüilizadores. A doença progredia com uma lentidão e com uma

benignidade que não deixavam augurar nada da tragédia que se desenrolaria logo depois. Porque a situação agravou-se

subitamente, numa verdadeira progressão geométrica - tanto no número quanto na gravidade dos casos.”

epidêmica desde 18 de novembro de 1849, teve sua admissão oficial designada para 19 de

janeiro de 1850.”

527,

528

“O Rio de Janeiro dessa época, a Rua da Misericórdia, o beco dos Ferreiros, o beco do Guindaste

e o beco da Fidalga formavam uma espécie de centro de hospedarias, albergues e valhacoutos

529

onde procuravam pousada mendigos, embarcadiços, rebombeiras e vagabundos. Foi numa destas

casas de dormida - o Public-House Frank -, situado no primeiro logradouro citado, que

enfermaram os dois marinheiros norte-americanos recolhidos a 27 de dezembro de 1849 à Santa

Casa da Misericórdia. Eram ambos tripulantes da barca estadunidense Navarre, chegada

recentemente na Bahia. À internação desses dois doentes segue-se, no referido hospital, a de mais

quatro pessoas que com eles tinham convivido.”

530

Incipiente, se o contra-ataque médico prestado pela assistência clínica era

improdutivo, quando, muita vez, não agravava a condição mórbida apresentada

531

, mais tarde,

arrimado no apanágio etiológico da morbidade - e no embate contra o agente infectante

532

-, acabou

encontrando vitória na dedicação de OSWALDO GONÇALVES CRUZ

533

, não antecipada em décadas

graças ao infeliz desprezo às conclusões tiradas já no início do século XIX por MANOEL VIEIRA

DA SILVA

534

, que sugeria um mero aterramento das regiões pantanosas. E, embora visasse com

isso melhorar o ar e, de efeito, eliminar aquilo que entendia a origem das doenças, por via

transversa

535

“atacou a doença por dois lados, pela extinção dos mosquitos e pelo isolamento

dos doentes nos hospitais”

536

, acabando com os verdadeiros vetores.

Muito bem. Eleitos currais expiatórios, consoante CHALHOUB, de “uma epidemia

537

febre amarela, em 1850, e outra de cólera

538

, em 1855”, altamente mortais

539

- em que pese ser

527

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 108: “A 10 de janeiro de 1850, o Dr. LALLEMAND, médico da Enfermaria de Estrangeiros da

Santa Casa de Misericórdia, apresentava à Academia Imperial de Medicina, convocada em sessão extraordinária, uma

comunicação que abrangia oito casos e dava notícia do ‘desenvolvimento de uma febre grave em marinheiros vindos da

Bahia, e sua transmissão a outros indivíduos que com eles moravam.”

528

Citando JOSÉ PEREIRA REGO, porque elogioso aos médicos e ao governo no trato da febre amarela que grassou o Rio de

Janeiro, veja NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 107 e 109.

529

Conquanto o mais importante deles, o Cabeça de Porco, situa-se na Rua Barão de São Félix, n° 154.

530

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 107-108.

531

O porquê disso pode ser consultado em NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 111-112.

532

Como disse OSWALDO GONÇALVES CRUZ, repetido por NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 118: “O mosquito é o único

transmissor provado da febre amarela.”

533

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 111 e 118.

534

SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde..., p. 17: “Dentro desse enfoque, VIEIRA

DA SILVA dá-se conta do risco representado à saúde pelas regiões pantanosas; é um seguidor da antiga teoria do miasma,

segundo a qual o ar de regiões insalubres poderia causar doenças, entre elas a malária (a constatação estava certa, mas por

motivos equivocados: à época não se conhecia a transmissão da enfermidade por meio do mosquito), e sugere que essas áreas

sejam aterradas.”

535

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 69: “Como os doutores não sabiam quais eram exatamente essas causas, eles podiam

estar acidentalmente próximos do perigo - mas, na verdade, ainda longe de desvendar o problema -, quando reclamavam de

pântanos e águas estagnadas.”

536

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 94; além de, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 65-67.

537

Que não tardou em ascender ao cargo de “endemia”, segundo CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 69.

538

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 93: “A cólera foi descrita como um flagelo que escolhia suas numerosas vítimas entre os

escravos e ‘indivíduos de ordem inferior’ - uma clara referência a libertos e homens livres de cor. A doença não respeitava

‘condições de aclimação, antes ferindo com mais força os aclimados’, particularmente ‘as classes inferiores da sociedade’,

que viviam em piores condições higiênicas.”

539

Chegando a ser chamada de “epidemia reinante”, conta-nos CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 61-66: “As estimativas

indicam que mais de um terço dos 266 mil habitantes do Rio contraíram febre amarela no verão de 1849-50. O número oficial

de mortos nesta primeira epidemia chegou a 4.160 pessoas, mas tudo indica que o total indicado foi consideralvelmente

subestimado. Houve quem falasse em 10 mil, 12 mil, 15 mil vítimas fatais.”

“a ‘tísica’, isto é, a tuberculose, a que ameaçava ‘tornar-se moléstia endêmica do país’”

540

e que, de certo

modo, mormente pela classe médica, já se encontrava vinculada diretamente à miserabilidade da população

541

-, porque se entendia acumularem condições insatisfatórias de higiene, foram os cortiços alvo

visível e próximo da “Junta Central de Higiene, órgão do governo imperial encarregado de

zelar pelas questões de sáude pública”, passando a Câmara Municipal da Corte “a discutir

medidas destinadas a regularmentar a existência das habitações coletivas”, e, de sobra,

possibilitar o controle social e a vigília policial dos pobres, e o controle e a vigília policial-

médica sobre os suspeitos e perigosos, representados pelos hóspedes ou moradores, ao obrigar

o proprietário a “possuir um livro de controle de entrada e saída”, no qual aqueles “estariam

cuidadosamente identificados”, e sequestrados mediante uma exclusão por inclusão que ia e

vinha mediante o vai e vem de “um portão de ferro, que se fecharia ao toque de recolher”,

sendo que, “a partir dessa hora, um dos habitantes passaria a servir de porteiro, ficando com a

obrigação de abrir a porta para os outros moradores e de comunicar as eventuais

irregularidades ao inspetor de quarteirão.”

542

Menos votada, até um período, a questões de higidez que de melhoramento da vida

dos pobres mediante “a formulação de uma política destinada a promover o conserto, ou ‘a

edificação de habitações cômodas para o povo’”

543

, qualificando-as com benfeitorias úteis,

necessárias e nada voluptuosas, até um tom aceitável de habitabilidade - sob pena de reabertura

vinculada, exclusivamente, aos melhoramentos necessários

544

-, passou-se da preocupação - que em certos

casos não foi aquém de um arbitrário exercício de poder médico-policial

545

-, com a forma da moradia

para com o espaço, mas não em termos geométricos

546

, que por ela era ocupado.

547

É dizer,

havia uma “estratégia que se resumia cada vez mais numa condenação tout court da própria

presença de habitações populares e, obviamente, de seus moradores nas áreas centrais da

cidade”

548

, e isso independente da alcunha que aquelas recebessem, seja quartos, pequenas

540

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 57: “Durante todos esses anos de crise aguda de saúde pública na cidade do Rio (entre

aproximadamente 1850 e 1920), a tuberculose matou muito mais do que quaisquer das outras doenças epidêmicas.”

541

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 32 e 56-57.

542

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 29 a 31.

543

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 33.

544

Aviso à Inspetoria Geral de Higiene, referindo-se ao art. 83, do regulamento sanitário de 1890, citado por CHALHOUB,

Sidney. Cidade..., p. 46.

545

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 49: “...feita a vistoria, o proprietário recebia uma lista dos reparos que precisava fazer em

seu cortiço; acontece, todavia, que a Intendência Municipal resolvia indeferir o pedido de licença para a realização das

obras.”

546

Para estes, mas não em medidas, consulte CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 38-39.

547

Citando projeto da época, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 33: “...‘é absolutamente vedado construir novos cortiços’ em

toda uma extensa área compreendendo boa parte das freguesias centrais da cidade, ‘ainda mesmo dentro dos quintais ou

chácaras....’.”

548

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 42.

casas ou casinhas, ou mesmo outros nomes quejandos.

549

De sorte que, a higiene como

ideologia métrica da definição de civilização, primeiramente se preocupou com “civilizar” o

espaço público urbano, fazendo-o mediante a “submissão da política à técnica”, arquitetônica

e médica, advirta-se, únicas capazes de alcançarem aquele escopo.

550

Tal atitude, porém, desaguou no embate, inaugurado pelo pacto liberal, entre os

higienistas que, arrimados em Aviso do Ministério do Império de 1879, estavam decididos a

fechar todos os cortiços e equivalentes “quer os que ameacem ruína, quer os que, pela

permanência têm-se tornado nocivos à saúde pública”

551

, e os proprietários daqueles, cujos

direitos, muita vez escorados em decisões judiciais - de maior fartura ao tempo do Império

552

restringiam a atuação dos agentes da higiene

553

, embora fossem “as decisões da Inspetoria a

respeito dos cortiços... irrecorríveis”

554

, tornando “uma ordem de fechamento de estalagem

determinada pelos esculápios”, imodifícável ou intangível - “talvez por descuido”, sustenta

malogradamente

555

um parecer da época tentando contrabalançar o absurdo mediante também uma técnica

diferenciada de interpretação teleológica de artigo constante em regulamento sanitário imperial de 1886,

entendia pela sua mantença perante a vigência do regulamento republicano de 1890

556

-, inclusive perante

o próprio Ministro do Interior, malgrado hierarquicamente superior à Inspetoria de Higiene.

557

Nesse sistema inquisitório, os agentes da higiene acusavam e julgavam, e a condenação, quase

sempre certa, mas, certamente sempre a seu cargo, era res iudicata.

2.4 Vacinophobos sediciosos e a sublevação contra a vacina

Como antes ficou sustentado, muita vez, os dominados, ainda que em menor número,

ou ainda que desprovidos da técnica de comunicação social, tentam inverter a ordem do

discurso a seu favor, valendo-se, para tanto, da retórica, da violência ou, muito

improvavelmente, do acordo. Também é preciso dizer que, como é comum em disputas pelo

poder hegemônico os dominados pelo discurso, outra ou vez, percebendo a dominação em si,

549

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 44.

550

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 35.

551

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 45.

552

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 45: “Pelo menos durante a vigência da monarquia, permaneceu sempre difícil adotar

medidas mais duras contra os cortiços. No caso do Cabeça de Porco, por exemplo, segundo o relato da Gazeta de Notícias

por ocasião da demolição, tentativas anteriores de destruí-lo haviam esbarrado exatamente em medidas judiciais.”

553

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 45.

554

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 47.

555

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 50: “Aquilo que o burocrata do ministério do Interior considerava um absurdo era

exatamente o que valia; naquele momento, a Inspetoria de Higiene parecia o quarto poder da República.”

556

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 49-50.

557

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 47-49.

bem como as vantagens dela advinda, animam-se em, invejando a nova esquerda

558

punitiva -

de que os camponeses argelinos de que nos fala FANON

559

são o exemplo inevitável -, e invertendo os pólos

do discurso, passar de oprimidos a opressores. Das inúmeras tentativas de tomada do poder

por outros discursantes - no caso, os políticos oposicionistas ou militares insatisfeitos -, ou de sua

reestruturação pelos dominadores da ocasião, ambas frustradas - conquanto sempre manipulantes

da massa popular de manobra, pois eram outros os pretendentes daquele

560

-, a mais contundente

investida e parcialmente mais útil e exitosa, embora menos quanto a alterações políticas

561

imediatas que a interrupção da vacinação propriamente dita

562

, adveio como ricochete da

obrigatoriedade dessa, apesar do fato de que esse procedimento já vinha sendo realizado no

“Brasil há cem anos e de se terem vacinado no Rio mais de 150 mil pessoas ente 1846 e

1889.”

563

Mas, insista-se, teria esse sido o motivo real, ou o putativo?

564

Quais interesses

velados esconderia, se é que escondia, a revolta contra a vacina? Bem. Alguns afirmam que

seus motivos eram econômicos, servindo ela como mero pano de frente, o que parece pouco

provável.

565

Tempestivamente, em 1904, época em que o discurso médico já havia se aperfeiçoado

sobremaneira, e em que, conforme MURILO DE CARVALHO, os “militares e setores populares não

representavam interesses compatíveis com os do grande comércio e da grande agricultura

566

”,

malgrado não terem “condições de impor um governo que extrapolasse os limites do Distrito

Federal”

567

, e exigindo uma descentralização da administração com vantagens para ambas as

partes

568

, aqueles militares e setores populares, dizia-se acompanhando o escritor mineiro, em

558

Chamando a atenção para, vez em quando, inexistir limites entre esquerda e direita, BOURDIEU, Pierre. Sobre..., pp. 43, e

48, in verbis: “Direita e esquerda, isso é relativo por definição.”; entendendo-as, ambas, aproveitadoras da situação, a

esquerda e a direita, WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 13, sobretudo, nota 1, pp. 18, 32, 40, 75, 86, 133, 135 e 138.

559

ARENDT, Hannah. Sobre la violencia. Madrid: Alianza, 2005, pp. 21 a 25.

560

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 156: “Mas na política a cidade não se reconhecia, o citadino não era

cidadão, inexistia a comunidade política. Diante desta situação, não era de estranhar a apatia e mesmo o cinismo da

população em relação ao poder.”

561

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 145: “Revelou antes convicções sobre o que o Estado não podia fazer

do que sobre suas obrigações. De modo geral, não eram colocadas demandas mas estabelecidos limites.” Mais tarde, idem, p.

146: “Mas as queixas não revelavam oposição ao Estado. Eram antes reclamações contra o que se considerava ação

inadequada, arbitrária, por parte dos agentes do governo. Ou então contra a falta de ação do poder público. Revelavam que

havia entre a população certa concepção do que deveria constituir o domínio legítimo da ação do Estado.”

562

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 139.

563

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 128-129.

564

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 138: “Independentemente da intenção real de seus promotores, a revolta

começou em nome da legítima defesa dos direitos civis.”

565

Informando e, depois duvidando dessa teoria, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 129.

566

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 49: “Em realidade, só com alguma reserva se pode aplicar a palavra

‘agricultura’ aos processos de exploração da terra que se introduziram amplamente no país com os engenhos de cana.”; e, em

outra oportunidade (idem, p. 53): “Ou, como já dizia o mais antigo dos nossos historiadores, queriam servir-se da terra, não

como senhores, mas como usufrutuários, ‘só para a desfrutarem e a deixarem destruída.”

567

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 32.

568

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 423 e 426: “A

compreensão da programação criminalizante que teve seu núcleo no Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, bem

como do sistema penal montado a partir dela, pode ser facilitada pela análise de dois grandes eixos, no primeiro dos quais

uma tentativa governamental “desencadeada pela própria presidência da República”

569

de - à

laia de um “despotismo ilustrado”

570

, e sob os auspícios de que ela “era de inegável e imprescindível interesse

para a saúde pública”

571

-, compelir à vacinação e, paradoxalmente, no momento em que “os

esculápios conseguiram o seu melhor resultado em um século de serviço de vacinação”

572

uma reação - ou melhor, uma guerra

573

, ou melhor ainda, “uma ação política exemplar, no sentido político e

moral, da população: a Revolta da Vacina”

574

que, durando uma semana, foi deflagrada em novembro de

1904

575

, “num momento decisivo de transformação da sociedade brasileira”

576

, e que teve como “pretexto

imediato... a campanha de vacinação em massa contra a varíola”

577

-, desencadeada, na visão de OLAVO

BILAC, pela “matula desenfreada” e pelos “ignorantes explorados pelos astutos”

578

, e que na

interpretação de SEVCENKO “não foi contra a vacina, mas contra a história”

579

, ou melhor,

“contra as condições da sua aplicação e acima de tudo contra o caráter compulsório da lei”

580

“se constituiu numa das mais pungentes demonstrações de resistência dos grupos populares

encontramos a contradição entre o liberalismo e a escravidão, e no segundo o movimento político de descentralização e

centralização, que se valeu intensamente do processo penal. ...Quando a reforma da Guarda Nacional (Lei n° 602, de

19.set.850) deslocar também para o ministro da Justiça seu comando, a obra de centralização estará concluída. O pacto

político que a presidiu foi assim sintetizado: ‘longe de terem sido destruídos pelo governo central, os chefes locais teriam se

aliado a ele, com benefícios para os dois lados: o governo ganhava sustentação nas bases rurais, os senhores territoriais

legitimavam seu domínio político em nível local’.”; sobre o assunto, leia, também, CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p.

116: “O resto do mundo era o reino dos coronéis que dominavam os partidos republicanos estaduais e davam sustentação ao

governo federal e estabilidade à república oligárquica.”; ainda, BOURDIEU, Pierre. Sobre..., pp. 131, 132, in verbis, e 138: “...o

coronelismo é, então, um sistema político nacional, baseado em barganhas entre o governo e os coronéis. O governo estadual

garante, para baixo, o poder do coronel sobre seus dependentes e seus rivais, sobretudo cedendo-lhe o controle dos cargos

públicos, desde o delegado de polícia até a professora primária. O coronel hipoteca seu apoio ao governo, sobretudo na forma

de votos. Para cima, os governadores dão seu apoio ao presidente da República em troca de reconhecimento por parte deste

de seu domínio no Estado.”; e, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 32-33: “A maneira indireta de neutralizar

a capital e as forças que nela se agitavam era fortalecer os estados, pacificando e cooptando suas oligarquias. Era reunir as

oligarquias em torno de um arranjo que garantisse seu domínio local e sua participação no poder nacional de acordo com o

cacife político de cada uma. ...O próprio presidente resumiu claramente seu objetivo: ‘É de lá [dos Estados] que se governa a

República, por cima das multidões que tumultuam, agitadas, nas ruas da capital da União’. E prosseguindo: ‘A política dos

Estados ...é a política nacional’ (grifo de CAMPOS SALES).”; bem como, SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 38-39.

569

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 10.

570

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 36.

571

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 14.

572

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 161 e 162, verbo ad verbum: “Ou seja, o motim ocorreu quando o serviço estava

vacinando pessoas como nunca conseguira antes.”

573

Na visão de CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 97.

574

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 227 e 230; além de, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 13; e,

também, CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 117.

575

Genérico, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 97: “Rio de Janeiro, novembro de 1904.”; mais preciso, ainda que tomando

como referência o episódio de violência mais emblemática, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 103: “No dia

13, domingo, o conflito generalizou-se e assumiu caráter mais violento.”; precisamente temporal, SEVCENKO, Nicolau. A

revolta..., pp. 10 e 13: “A inssurreição... ocorreu na cidade do Rio de Janeiro, então Capital Federal, no ano de 1904... O fator

imediatamente deflagrador da revolta da vacina foi a publicação, no dia 9 de novembro de 1904, do plano de regulamentação

da aplicação da vacina obrigatória contra a varíola.”; já com um referencial temporal desvinculado do ápice da violência, veja

idem, p. 120: “No dia 11 de novembro, já iniciadas as manifestações....”; por outro lado, com uma referência episódica, veja

idem, p. 131: “De acordo com uma versão dos acontecimentos, a revolta teria começado com uma vaia dirigida contra

OSWALDO CRUZ.”

576

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 9.

577

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 10.

578

Apud CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 115.

579

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 88.

580

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 14.

do país

581

contra a exploração, a discriminação e o tratamento espúrio a que eram submetidos

pela administração pública nessa fase da nossa história”

582

, caracterizando-se, segundo

MURILO DE CARVALHO, por uma “revolta fragmentada de uma sociedade fragmentada”

583

realizando, antecipadamente, a previsão pessimista de DEBORD, i. e., de que “o espetáculo

reúne o separado, mas o reúne como separado”

584

- mas que contou com aproveitamento do grosso da

população que a apoiou abertamente ou, no mínimo, foi simpático a ela

585

, recebendo aderência, atesta MURILO

DE CARVALHO, “mesmo de setores que poderiam ser considerados modernos, como os operários das fábricas de

tecidos”, bem como de “setores chamados marginais, como ambulantes, capoeiras, malandros, prostitutas,

[que] formaram a linha de frente da luta”

586

-, e, na visão de SEVCENKO, por “reações indignadas da

população”, e por “setores da oposição política, que desde um longo tempo vinham

articulando um golpe contra o governo”

587

, e que, em razão daquilo, no sentir de RUI BARBOSA,

era justa

588

, principalmente porque aqueles seus contemporâneos comungavam do mesmo

temor que ele para com a vacina.

589

Justamente porque, no dizer de OSWALDO GONÇALVES CRUZ, “só tem varíola quem

quer”

590, 591

, é que se escancararam as portas - porque imposta a terapêutica em ambiente exagerado de

medicina popular

592

, é dizer, usando palavras da época, de “despotismo sanitário”, que tentava,

desesperadamente, manter a fantasia absolutista de controle absoluto, seja por meio de um monopólio médico,

seja reeditando, ou melhor, renormatizando uma legislação, acusada de inconstitucionalidade

593

, que

“reintroduzisse a obrigatoriedade”

594

da vacinação -, à “revolta da vacina”

595,

596

, episódio tristemente

581

Aproveitável, mutatis mutandis, FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens..., p. 108: “Postos à margem do arranjo

estrutural e dos processos essenciais à vida social e econômica, agregados e camaradas foram os mais desvalidos dos homens

livres e os mais qualificados para enfrentar a ordem estabelecida.”

582

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 10-11.

583

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 138; nesse sentido, historicamente, FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho.

Homens..., p. 113: “Sua inexistência como ser social permitiu uma única escapatória nos momentos em que as forças

constritivas se faziam sentir mais duramente: a revolta de cada indivíduo, solitário em seu desafio à ordem estabelecida,

entregue às suas próprias forças para afirmar-se.”

584

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 23.

585

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 117.

586

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 117.

587

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 10.

588

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 115.

589

A incompreensível insegurança de RUI BARBOSA pode ser visitada em SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 15.

590

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106.

591

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 95: “Neste ambiente, teve início a luta pela implantação da vacina

obrigatória contra a varíola, a terceira epidemia no alvo de OSWALDO CRUZ.”

592

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 182: “...a injeção de um simples é mal tolerada até hoje, justamente porque sugere a

penetração na economia da coisa heteromorfa, daquele mesmo ‘corpo estranho’. O vulgo prefere sempre o remédio a ser

introduzido pelas vias naturais. O que acontece com a vacina antivariólica é outro exemplo muito elucidativo do que estamos

afirmando: sua imposição às coletividades civilizadas ou meio civilizadas foi feita quase que à força, enquanto certos grupos

selvagens rejubilavam-se com a prática e procuravam-na com açodamento, porque o mecanismo da introdução da linfa

sugeria o das escarificações rituais, o da leitura dos adornos cicatriciais e das tatuagens - integrados nas suas culturas.”

593

Artigo de primeira página do jornal O Commercio do Brazil, intitulado Direito à resistência, conforme noticia CARVALHO,

José Murilo de. Os bestializados..., p. 97.

594

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 96.

595

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 442 a 444.

596

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106.

indelével do nosso passado em que triunfou, mas não sem resistência e alguma desforra contra

a dor, o sofrimento, o desprezo, a subordinação, a exploração, a segregação e a humilhação, a

“exploração da política desalmada sobre a boa-fé de uma minoria e sobre a ignorância da

massa popular”

597

- ignorância, até certo ponto, tendenciosa

598

, ou mesmo, pouco inocente

599

ou, até

mesmo, envolvida pelo discurso implícito nas programações higienizadoras primária e secundária -, ou, na

versão governista moderada da época, “como exploração inescrupulosa da população

ignorante por parte de políticos e militares ambiciosos”

600

, aqueles, opositores dos governos

civis paulistas ou, ainda, sob um ângulo de visada mais radical, “como obra de uns dois mil

vagabundos

601

recalcitrantes

602

, presos e condenados várias vezes que fingiam de povo... obra

do ‘rebotalho ou das fezes sociais, do facínora, do ladrão, do desordeiro de profissão, do ébrio

habitual, da meretriz, do cáften, do jogador, do vagabundo e do vadio”

603

, mas que, de todo

modo, não estava completamente desamparada de aliados intelectuais

604

, conquanto mais

597

Citando LIMA BARRETO, oferece SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 67: “O motim não tem fisionomia, não tem forma, é

improvisado. Propaga-se, espalha-se, mas não se liga. O grupo que opera aqui não tem ligação alguma com o que tiroteia

acolá. São independentes; não há um chefe geral nem um plano estabelecido. Numa esquina, numa travessa, forma-se um

grupo, seis, dez, vinte pessoas diferentes, de profissão, inteligência e moralidade. Começa-se a discutir, ataca-se o Governo;

passa o bonde e alguém lembra: vamos queimá-lo. Os outros não refletem, nada objetam e correm incendiar o bonde.”;

quanto às origens históricas do afirmado, veja HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 61: “O peculiar da vida brasileira

parece ter sido, por essa época, uma acentuação singularmente enérgica do afetivo, do irracional, do passional, e uma

estagnação ou antes uma atrofia correspondente das qualidades ordenadoras, disciplinadoras, racionalizadoras.”; enquanto,

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106; implicitamente, concordando com o texto, SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 57: “As

várias facções políticas em que se dividia essa oposição deram-se conta do enorme grau de dificuldades e transtornos que

causavam ao governo, incitando a turbulência dessa massa instável e dirigindo todo o rancor oriundo do seu mal-estar contra

as representações concretas e simbólicas do poder vigente.”

598

Contra essa tendência, HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 61: “...a grande massa do povo recebeu-as com

disciplicência, ou hostilidade.” A favor dela, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 116: “Com exceção, portanto,

dos participantes e simpatizantes, que viam o povo em geral envolvido conscientemente na revolta, os outros depoentes ou

não viam entre os rebeldes o que consideravam povo, ou definiam o povo envolvido como ignorante e manipulado. A

primeira visão, não fosse interessada, tenderia para a abstração e o romantismo; a segunda trai a incapacidade de

representantes do governo e de elementos da elite educada em ver legitimidade e poder de discernimento no comportamento

político da massa.”

599

Porquanto incluiu seus incitadores, as facções políticas, como alvos, conforme se vê em SEVCENKO, Nicolau. A revolta...,

p. 57: “...o ódio popular, nos limites de sua extensão, se voltaria contra eles mesmos, que na realidade representavam também

uma das dimensões da elite governante.”

600

Veja próxima nota. No mais, consulte CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 115.

601

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 98: “JOSÉ MURILO DE CARVALHO, por exemplo, se declara interessado em desvendar

‘aspectos da mente popular’ em seu texto sobre a revolta, exprimindo talvez uma atitude mais geral entre os historiadores do

tema nos últimos tempos. Tal perspectiva visa certamente corrigir visões anteriores que interpretavam as ações dos revoltosos

de 1904 simplesmente como coisa de desordeiros e vagabundos, ou como objeto de manobras ou manipulações de políticos

oportunistas, ou ainda como sintoma de ignorância de uma população que não podia entender os benefícios da ‘civilização’ -

com o seu cortejo de verdades científicas e procedimentos técnicos correspondentes.”

602

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 117: “O próprio chefe de polícia confessou, e os jornais o atestam, que

no final da revolta foi feita uma limpeza na cidade para prender os que a polícia considerava vagabundos. Quando este agente

do governo fala, por exemplo, nos dois mil vagabundos recalcirantes, ele está sem dúvida se baseando nas estatísticas

criminais de 1904, que indicam a prisão de 2.128 pessoas por vadiagem e 73 por capoeiragem. Mas, essas pessoas foram

presas principalmente após a revolta, e não há indicação de que prova ou suspeita de participação tivessem sido o motivo da

prisão. Mesmo admitindo-se que muitas delas tivessem participado, e tudo faz crer que o fizeram....”

603

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 115.

604

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 160: “É curioso notar-se que os movimentos aparentemente reformadores, no

Brasil, partiram quase sempre de cima para baixo: foram de inspiração intelectual, se assim se pode dizer, tanto quanto

sentimental. Nossa independência, as conquistas liberais que fizemos durante o decurso de nossa evolução política vieram

quase de surpresa; ...Os campeões das novas idéias esqueceram-se, com frequência, de que as formas de vida nem sempre são

expressões do arbítrio pessoal, não se ‘fazem’ ou ‘desfazem’ por decreto.”

moderados

605

- justamente por, jazendo no leito do romantismo, importado platonicamente da metrópole,

“ainda quando se punham a legiferar ou a cuidar de organização e coisas práticas, os nossos homens de idéias

eram, em geral, puros homens de palavras e livros; não saíam de si mesmos, de seus sonhos e imaginações”

606

-, e que, como diz MURILO DE CARVALHO, arrimando-se “em dois pontos, um científico, outro

filosófico... interpretavam o pensamento de COMTE

607

como tendo sido contrário à teoria

microbiana das doenças...” e “...não aceitavam qualquer intromissão do governo

608

...no

domínio da saúde pública, reservado ao poder espiritual”

609

; além de outros, um mais técnico,

vazado na “falta de competência do poder público para invadir o recesso dos lares, seja para

inspeção, seja para desinfecção, seja para remoção de doentes, ou sequestro”

610

, e outro

menos louvável, amparado por improvadas reações colaterais como “convulsões, diarréias,

gangrenas, otites, difteria, sífilis, epilepsia, meningite, tuberculose.”

611

Entrementes, o mote maior do rebuliço, sustenta MURILO DE CARVALHO, se ancorava na

“obrigatoriedade da vacina” que, se por um lado, recalcava, remarcando especificamente os

maus exemplos que vieram da campanha anterior pela extinção da febre amarela

612

desmentindo o que disse um certo naturalista norte-americano sobre os pobres, i. e., de que “a pobreza defende-

os, de algum modo, contra os maus costumes”

613

-, por outro, evidenciava a “grande irritação popular

com a atuação do governo na área da saúde pública

614

, de modo especial no que se refere à

vistoria e desinfecção das casas”, pois estas ocasionavam “a invasão das casas, a exigência de

saída dos moradores para desinfecção, o dano causado aos utensílios domésticos”, além do

“medo desenvolvido em relação à vacina propriamente dita”

615

, de que comungava RUI

BARBOSA, como visto acima. De qualquer forma, a revolta também ficou pontuada pela dúvida

605

Mormente em um dos incidentes violentos que representaram a revolta. Para isso, veja CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., pp. 102-103: “Em ambiente tumultuado por provocadores da polícia, falou LAURO SODRÉ... e pediu ao povo

que se retirasse em paz. BARBOSA LIMA falou no mesmo sentido. VICENTE DE SOUZA... seguindo LAURO SODRÉ e BARBOSA

LIMA, pediu prudência. ...VARELA falou da janela de sua casa aconselhando o povo a dissolver-se....”; sobre a atuação de

ambos, veja SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 20.

606

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 163.

607

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 158: “É certo que, em suas construções políticas, os positivistas imaginavam

candidamente respeitar nosso ‘estado preexistente’, nossa feição própria, nossos antecedentes especiais.”

608

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 118: “O avanço do Estado na regulamentação da vida das pessoas foi uma das

causas mais frequentes de revoltas populares, sobretudo porque ele se dava sem a contrapartida do aumento da participação

política.”

609

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 97-98.

610

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 98.

611

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 98 e 131: “De início, os líderes da oposição apelavam principalmente

para os perigos reais ou imaginários que cercavam a vacinação. BARBOSA LIMA e outros faziam verdadeiro terorrismo sobre

tais perigos.”

612

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 14.

613

Referindo-se a HERBERT SMITH, HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 181.

614

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 118: “Não há dúvida de que a reação popular se deveu à prevalência entre a

população de valores incompatíveis com os que presidiam à ação do governo.”

615

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 130-131.

100

quanto ao aplicador - de per se de atuação “bastante agressiva, especialmente em relação aos cortiços”

616

-, reforçada por uma interessada oposição moralista

617

que explorava a teoria da invasão, dita

degenerescente, dos corpos, acentuada em um regime governamental inicialmente de

representação feminina

618

, pois logo cuidaram de prostituir essa figura edênica.

619

Estava,

então, o médico do governo, personificador da devassidão moral das mulheres, sob o jugo de

uma sociedade altamente, e por tradição

620

, machista

621

- embora o machismo tenha sido

enfraquecido, justamente, pela medicina higiênica que fragilizou o poder paternal e auxiliou a esposa a dirigir-

se contra o marido

622

-, representada pela proibição do marido, de CAPITU expor, publicamente,

os braços nus

623

- manipulável e manipulada pelos líderes oposicionistas que apelavam para uma

moralidade e um efeito colateral advenientes da vacinação, e que lhe davam o tom

624

, mais agudo e grave

naquela

625

, do que nesse. Sociedade patriarcal essa que, segundo MURILO DE CARVALHO, sob a

batuta de Vicente de Souza em reunião no Centro das Classes Operárias visando a fundação

da Liga contra a Vacina Obrigatória

626

, sentiu-se irresignada quando ele disse que “ao voltar

do trabalho... o chefe fica ‘sem poder afirmar que a honra de sua família esteja ilesa, por haver

616

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 158; e, SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 14: “Os interlocutores da oposição,

enraivecidos, respondiam ao governo que, no caso da lei brasileira, os métodos de aplicação do decreto de vacinação eram

truculentos, os soros e sobretudo os aplicadores pouco confiáveis e os funcionários, enfermeiros, fiscais e policiais

encarregados da campanha manifestavam instintos brutais e moralidade discutível.”

617

Sobre os argumentos oposicionistas, moralistas ou não, veja SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 14-15; outrossim,

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 118: “Havia, para começar, fortes e rígidos padrões de moralidade familiar, aplicados

especialmente às mulheres.”

618

CARVALHO, José Murilo de. Brasil: nações imaginadas. In Pontos e bordados: escritos de história e política. 2.

reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 244: “A república não teve dúvida em adotar a representação feminina

seguindo a inspiração francesa. ...talvez a explicação esteja... no fato de que a figura feminina também servisse para

representar a liberdade, como no famoso quadro de RUDÉ, A Liberdade Guiando os Povos.”

619

CARVALHO, José Murilo de. Res-pública. In Pontos e bordados: escritos de história e política. 2. reimpressão. Belo

Horizonte: UFMG, 2005, pp. 313-314: “A República brasileira tem longa e atribulada relação com a mulher. Ao ser

proclamada, ela quis representar-se na figura solene de deusas gregas e romanas, símbolos grandiosos da guerra, da paz, da

sabedoria. A República queria ver-se no espelho de Atena, ou na alegoria feminina da liberdade inspirada na Revolução

Francesa. Mas a prática do regime logo esvaziou a alegoria. Passado o carnaval financeiro do Encilhamento, a festa instalou-

se em palácio: um ministro da Fazenda da segunda presidência civil, às voltas com o combate à especulação e à inflação

herdadas do Encilhamento, mandou colocar nas cédulas do tesouro o retrato de uma beldade, sua amante. O episódio

determinou a troca de alegorias. Os caricaturistas não tiveram dúvidas: o símbolo da República não era Atena, não era

Marianne, não era a Liberdade de Delacroix. Era a cocote, a mulher da vida, a prostituta. A República não era a virtude

pública, era a mulher pública.”

620

FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens..., p. 45: “Não obstante, a organização familiar nessas camadas inferiores

inclui vários caracteres do tipo patriarcal, transferidos do modelo oferecido pelas camadas altas.”

621

Sobre o porquê do machismo no Brasil, veja COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 251 a 253 e 260-261; ainda,

comentando a entrevista de um “preto” ao repórter do jornal A Tribuna, logo após a revolta, diz CARVALHO, José Murilo de.

Os bestializados..., p. 139: “Para ele, a vacinação em si não era importante - embora não admitisse de modo algum deixar os

homens da higiene meter o tal ferro em suas virilhas.”

622

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 115 e 120.

623

ASSIS, Machado de. Dom Casmurro. São Paulo: Martin Claret, 2002; bem como SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 15.

624

Nesse sentido, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 131.

625

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 131: “Mas o que talvez mais tenha atingido a população foi o tom

moralista emprestado à campanha....”

626

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 18: “Ela fora fundada... a 5 de novembro, sob a presidência de LAURO SODRÉ, no

Centro das Classes Operárias.”

101

aí penetrado desconhecido amparado pela proclamação da lei da violação do lar e da

brutalização aos corpos de suas filhas e de sua esposa’.”

627

Retórica acentuada quando, ao continuar seu discurso, pondera dizendo que, “‘a

messalina

628

...entrega-se a quem quer, mas a virgem, a esposa e a filha terão que desnudar

braços e colos para os agentes da vacina’.”

629

O que, em toda medida, explorando bem a

ausência do chefe de família propagandeou

630

, de forma devastadora

631

, uma nudez diante de

estranhos bem à eroticidade-anatômica brasileira.

632

Como disse BOURDIEU, “é preciso palavras extraordinárias; de fato, paradoxalmente, o

mundo da imagem é dominado pelas palavras.”

633

Então, a invasão, praticada seja pelo

médico oficial, seja pelo ad nutum, e delivery, ou mesmo em praça pública, dava azo ao temor

da indelével ofensa à honra, temor esse muito maior do que aquele difundido pela eloquência

médica ao tentar impor a manutenção do seu discurso, mediante a necessidade da

vacinação.

634

Então, ainda que por pouquíssimo tempo, na disputa pelo poder, o discurso

hegemônico médico formal-oficial foi derrotado e dominado.

Embora, sejamos convinháveis, tudo isso poderia tentar ser contestado pelo argumento

de incredulidade de CHALHOUB que não acha “crível que a maioria da população engajada no

quebra-quebra que se seguiu tivesse sido motivada por tal tipo de ‘justificativa moral’”

635

–

mesmo que ele aceite o pressuposto de uma “modernização sem mudança”

636

-, pois, citando MARTHA

ESTEVES, noticia - ao comentar o estudo dela sobre “os populares e o cotidiano do amor no Rio de Janeiro na

Belle Époque” -, que “o mapa da ‘mente popular’ sobre tais assuntos era muito mais tortuoso e

incerto, e certamente bem diverso da moralidade burguesa de plantão

637

na mente dos

627

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 1118: “A visita de médicos na possível ausência do chefe da famíla e,

principalmente, a hipótese de um estranho tocar fisicamente mulher e filhas ou simplesmente ver partes de seus corpos soava

como uma violação do lar, como agressão à honra do marido, como desmoralização insuportável.”

628

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 131: “A expressão ‘messalina’ usada por VICENTE DE SOUZA na reunião

do Centro deve ter tido efeito devastador.”

629

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 100-101.

630

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 132: “...os líderes da revolta espalhavam agentes pelos centros

populares com o fim de salientarem os perigos da vacina e dizerem que seria aplicada nas coxas das mulheres e filhas, junto à

virilha.”

631

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 132, inclusive tabela X.

632

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 131.

633

BOURDIEU, Pierre. Sobre..., p. 26.

634

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 98.

635

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 100; escorando-se, ao contrário, na moralidade como vetor desimpediente da intervenção

médico-higienista, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 66.

636

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 179.

637

Em sentido contrário, veja SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 9-10: “A constituição de uma sociedade

predominantemente urbanizada e de forte teor burguês no início da fase republicana, resultado do enquadramento do Brasil

nos termos da nova ordem econômica mundial instaurada pela Revolução Científico-Tecnológica (por volta de 1870), foi

acompanhada de movimentos convulsivos e crises traumáticas, cuja solução convergiu insistentemente para um sacrifício

cruciante dos grupos populares.”

102

políticos do período”

638

, de sorte que, na sua visão, TERESA MEADE teria feito a melhor

interpretação do movimento, contextualizando-o em “uma tradição popular de resistência a

iniciativas do poder público”, pois

“no caso das políticas de saúde pública, principalmente, havia uma desconfiança já de longa data

em relação à atuação de funcionários da higiene - sempre apoiados no aparato policial -,

visando promover desinfecções, despejos e demolições de cortiços e moradias pobres em geral,

isolar doentes e conduzi-los aos temidos hospitais, e a historiadora poderia ter acrescentado,

reprimir práticas populares de cura”

639

ou mesmo, de outro lado, pela identidade dos revoltosos, pois, se é mesmo verdade que

muitos deles eram “garotos vendedores de jornais, garotos de cortiço, operários desocupados,

capangas de políticos e vagabundos da Saúde, todos promovidos a povo pelos

conspiradores”

640

- fato desacreditado, convincentemente, por MURILO DE CARVALHO

641

, sobretudo quando se

ancora em estatísticas e censos da época, que demonstram uma maior participação de operários na

insatisfação

642

-, não é menos verdade que os mesmos não tinham qualquer motivação

machista. Ademais, em outro momento arremata dizendo que “os esculápios lanceteiros

pensavam apenas que lutavam contra ‘preconceitos’ e ‘ignorância’”

643

, em uma época - mais

precisamente em 1840 -, em que “a linfa estava degenerada e a vacina andava não pegando; a

postura tampouco.”

644

Insistindo, diz-nos MURILO DE CARVALHO que a revolta, que durou uma semana

645

baseou-se “tanto em valores modernos como tradicionais”, tendo sido esses recebidos da

nossa colonização ibérica

646

- mas, não só dessa, senão, daquela dualidade, ou mesmo trialidade a que me

referi acima, advinda da tripla nacionalidade, a dizer de portugueses, afro-descendentes e índios, que compôs,

inicialmente o Brasil, e que rebocou suas respectivas tradições, dentre as quais os tabus, os tributos, as crenças

e as descrenças -, bem como em valores almejados pelas classes populares e aqueles idealizados

pelas mais altas, em tudo compatíveis entre si, mas, sobretudo, no “respeito pela virtude da

638

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 100: “É claro que havia na época uma insatisfação popular constante com as repetidas e

cada vez mais agressivas invasões de higienistas e policiais e suas comunidades - bairros populares, cortiços, locais de cultos

religiosos afro-brasileiros etc. -, mas isto é bem diferente de imaginar que arroubos retóricos como as ‘messalinas’ de

VICENTE DE SOUZA pudessem ‘ter tido efeito devastador’ entre ‘o povo’, tornando-se assim importantes para a eclosão da

revolta.”

639

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 101.

640

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 115-116.

641

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 116: “Com exceção, portanto, dos participantes e simpatizantes, que

viam o povo em geral envolvido conscientemente na revolta, os outros depoentes ou não viam entre os rebeldes o que

consideravam povo, ou definiam o povo envolvido como ignorante e manipulado. A primeira visão, não fosse interessada,

tenderia para a abstração e o romantismo; a segunda trai a incapacidade de representantes do governo e de elementos da elite

educada em ver legitimidade e poder de discernimento no comportamento político da massa.”

642

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 117, in fine, e seguintes.

643

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 149-150.

644

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 153.

645

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 97.

646

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 39: “A bem dizer, essa solidariedade, entre eles, existe somente onde há

vinculação de sentimentos mais do que relações de interesse - no recinto doméstico ou entre amigos.”

103

mulher e da esposa, a honra do chefe de família, a inviolabilidade do lar”

647

, todos redutíveis à

inadmissibilidade “à interferência do governo além de limites aceitáveis”

648

- ou, o que é pior,

contradizendo os próprios motivos que teriam ensejado a convergência da Monarquia em República, como a

intangibilidade

649

injustificada e ilegal dos direitos dos cidadãos, essência tanto do positivismo que, antes, de

um lado, prometera incorporar, socialmente, o vasto proletariado

650

, e, de outro, desavergonhar-se de si mesmo

e de sua realidade biológica

651

, quanto do liberalismo

652

, mediante não a mínima

653

, mas a máxima

intervenção estatal e, outrossim, não a máxima, mas a média liberdade

654, 655

da cidadania

656, 657

-, e todos

representando o exercício de uma vinheta eloquente que remarcava, embora marcando

passo

658

, uma retórica liberal em voga.

Extraídos um ou outro exagero, quer parecer que a vacina era apenas a representante

de um papel coadjuvante

659

em um contexto onde não só a fala importava mais que a

personagem, mas, mais uma vez, o protagonista era o “bandido”, ou melhor, o “outro”

660

- por

não ser aquilo que também não somos, mas gostaríamos de ser, apesar de não exigirmos isso de nós mesmos,

senão, apenas dele -, representando a opressão do Estado em sua faceta médica formal-oficial.

647

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 136.

648

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 138: “Havia, no entanto, uma espécie de pacto informal, de

entendimento implícito, sobre o que constituía legítima interferência do governo na vida das pessoas.”

649

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 146: “...havia entre a população certa concepção do que deveria

constituir o domínio legítimo da ação do Estado. Pelo conteúdo das reclamações pode-se deduzir que este domínio girava em

torno de problemas elementares, como segurança individual, limpeza pública, transporte, arruamento.”

650

Contrariamente, em outro lugar, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 145-146: “De modo geral, não eram

colocadas demandas mas estabelecidos limites. Não se negava o Estado, não se reivindicava participação nas decisões do

governo; defendiam-se valores e direitos considerados acima da esfera de intervenção do Estado, ou protestava-se contra o

que era visto como distorção ou abuso.”; sobre o que compunha o proletariado (idem, p. 159): “A grande presença escrava,

por outro lado, acrescida mais tarde dos imigrantes do país e do exterior, formou a massa proletária de que falamos.”

651

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 166.

652

A formidável fusão entre liberalismo e racismo pode ser resgatada em SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 14 e

181.

653

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 146: “É importante não interpretar os movimentos de revolta popular

em sentido liberal clássico como exigência de redução ao mínimo da ação do Estado, ou de ilegitimidade desta ação onde

coubesse a iniciativa particular.”

654

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 147: “Permanece, no entanto, o fato de que entre as reivindicações não

se colocava a de participação nas decisões, a de ser ouvido ou representado. O Estado aparece como algo a que se recorre,

como algo necessário e útil, mas que permanece fora do controle, externo ao cidadão. ...É uma visão antes de súdito que de

cidadão, de quem se coloca como objeto da ação do Estado e não de quem se julga no direito de a influenciar.”

655

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão e razão nacional. In Pontos e bordados: escritos de história e política. 2.

reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 58: “Nos Estados Unidos, a escravidão exercia seus efeitos abaixo dos limites

da libertas romana; entre nós seus efeitos pesavam também dentro e acima da esfera da civitas.”

656

Nesse sentido, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 136-137, e 161, verbis: “Nossa República...

consolidou-se sobre a vitória da ideologia liberal pré-democrática, darwinista, reforçadora do poder oligárquico.”

657

Em sentido contrário, citando JOAQUIM NABUCO, CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 58: “Enquanto houver

escravos, argumenta ele, fica diminuído o próprio título de cidadão dos livres. A abolição, portanto, deve fazer-se no

interesse de todo o País, no interesse de livres e escravos. A abolição é condição necessária para evitar a dissolução social e

fundar uma sociedade liberal baseada no trabalho livre, fortalecida em suas energias próprias, menos dependente do Estado.”

658

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 154: “O avanço liberal não foi acompanhado de avanço igual na

liberdade e na participação.”

659

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 10: “Seu pretexto imediato foi a campanha de vacinação em massa contra a varíola,

desencadeada por decisão da própria presidência da República.”

660

Sobre a diabolização do outro veja GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. 2. ed. Rio de

Janeiro: Revan, 2001, p. 98.

104

Mais importante, porém, que esse escorço histórico é a dedução de que todo esse qui

pro quo serviu, em última medida, requente-se, ainda que indiretamente e em atendimento à

programação higienizadora secundária, como recenseamento e posterior controle das classes

subalternas e desinteressantes, diga-se ao passar.

661

Mas, como isso teria sido realizado?

Primeiro, como já visto en passant acima, guardando, mutatis mutandis, a tradição

662

vacinação - que em 09 de novembro de 1904, com o plano de regulamentação

663

de sua aplicação contra a

varíola, a “humana lei”

664

tornou obrigatória, deflagrando-se, por isso, a revolta

665

-, “o projeto de

regulamento mantinha a opção de vacinação por médico particular, mas o atestado teria de ter

firma reconhecida.”

666

Exigência irrelevante diante do cerco contrafático que encarcerava a

vida das pessoas ao condicionar à existência, e à posse desse documento único, a “matrícula

em escolas, emprego público, emprego doméstico, emprego nas fábricas, hospedagem em

hotéis e casas de cômodos, viagem, casamento, voto etc.”

667

, bem como ricocheteadora na já

assumida e indelével condição de gado vacum, pelo povo, que se sentia, obrigatoriamente,

vacinado por um governo de latifundiários

668, 669

que, tratando-os como animais, não se

preocupou, no dizer de SEVCENKO, “com a preparação psicológica da população, de quem só se

exigia a submissão incondicional”, governo esse cuja “insensibilidade política e tecnocrática

foi fatal para a lei da vacina obrigatória.”

670

A requentar, o resultado de tudo o que foi dito, mas, sobretudo do “Regulamento da

Lei” da lavra de OSWALDO GONÇALVES CRUZ - aquele que condicionava o exercício da cidadania, como

matrícula em escolas, arranjo de emprego etc.

671

-, não poderia ter sido outro: houve uma violenta

reação da população, como já descrito - em parte, talvez explicável, historicamente, e aqui interpola-se

FRANCO que não escreveu para essa situação, por uma tradição cabocla de culto às soluções violentas,

661

E, ao que parece, a situação não mudou muito a partir de então, podendo a realidade ser enxergada em CHALHOUB,

Sidney. Cidade..., p. 148: “...o estudo também concluiu que havia uma desconfiança generalizada em relação às ações

governamentais, associadas normalmente à cobrança de impostos e ao recrutamento militar.”

662

Historicamente, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 110: “Na verdade, há mesmo possibilidade de que a principal função do

serviço de vacinação do governo nos primeiros tempos fosse a imunização dos escravos, sendo provável que a parte mais

abastada da população procurasse o alvitre junto a seus médicos particulares.”

663

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 16: “E foi justamente essa regulamentação que desencadeou a revolta.”

664

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 14.

665

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 13 e 14, in verbis: “A pequena oposição parlamentar, a imprensa não-governista e a

população da cidade por outro lado, procuravam resistir obstinadamente à sua implantação.”

666

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 99.

667

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 99; sobre o assunto, veja o que diz SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p.

17: “O regulamento era extremamente rígido, abrangendo desde recém-nascidos até idosos, impondo vacinações, exames e

reexames, ameaçando com multas pesadas e demissões sumárias, limitando os espaços para recursos, defesas e omissões.”

668

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 102.

669

Sobre um pouco do porquê econômico-mercadológico dos latifúndios no Brasil, veja HOLANDA, Sérgio Buarque de.

Raízes..., pp. 47, e seguintes.

670

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 17.

671

Sobre o Regulamento, veja CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 99.

105

transferida para a cidade

672

-, contra a vacinação obrigatória, concentrada muita vez na Praça

Tiradentes

673

(antigo Largo do Rocio), onde ficava o Ministério da Justiça, mas logo depois

espraiada - inclusive com apoio de aliados do governo, embasbacados com o rigorismo oswaldiano

674

para, tomando as ruas, com disposição até para usar de fogo nada artificioso

675

, não mais se

conter, mesmo diante da atitude governamental tardia de adotar um projeto de regulamento

substitutivo, porquanto, uma vez provocada a massa de manobra, posteriormente inclusive

quase desidentificável

676

e descontrolável - pois, como ensina BAUDRILLARD, “o efeito de massa está além

da manipulação e sem comum medida com as causas”

677

-, “nada disto importava mais”.

678

Contudo, atentemos para um pormenor. Como dito acima, acompanhando MURILO DE

CARVALHO, e aqui novamente, a vacinação obrigatória não passou de um motivo, logo

inumado

679

, “para desencadear um protesto muito mais vasto e profundo”

680

, continente de

um “possível crescendo de manifestações populares iniciado em 1903”

681

, onde

“desabrocharam, então, várias revoltas dentro da revolta”

682

, todas elas conteúdos que,

lastreados em questões econômicas - como sempre tem sido -, não obtiveram a dimensão e a

profundidade da revolta da vacina que, embora morrendo como motivo, não teve seu féretro

672

FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens..., pp. 37, 51, 55 e 63: “Vê-se, ainda, como as soluções violentas aparecem

como um comportamento estandartizado (sic), e isto se conclui do fato de não ficarem restritas àqueles sujeitos

imediatamente envolvidos, mas se propagarem rapidamente, ocorrendo reações uniformes em todo o grupo...; o que sobressai

como padrão de comportamento é a violência, correspondendo, como se verá, a todo um sistema de valores centrados na

coragem pessoal...; Virtude, destemor e violência não se excluem...; A importância desse conjunto de valores é revelada na

preocupação em construir e conservar uma reputação de valentia...; A valentia constitui-se, pois, como o valor maior de suas

vidas.”

673

Dispersando o tumulto, SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 18: “Grandes ajuntamentos tomaram a Rua do Ouvidor, a

Praça Tiradentes e o Largo de São Francisco de Paula.”

674

Mormente em um dos incidentes violentos que representaram a revolta. Para isso, veja CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., pp. 102-103.

675

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 100: “LAURO SODRÉ falou contra a lei ‘iníqua, arbitrária e deprimente’,

a que se devia resistir mesmo à bala.”; Idem, pp. 100-101: “A seguir falou VICENTE DE SOUZA... Contra a violência, apelava

para a legítima defesa ‘e essa se faz com as armas na mão’.”

676

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 113-114: “No Brasil, em casos de revoltas populares, nunca havia

processo contra o grosso dos presos. Processavam-se apenas os líderes, muitas vezes elementos da elite. Os restantes eram

simplesmente colocados em navio e desterrados para algum ponto remoto. Nem mesmo passavam pela Casa de Detenção,

onde teriam ficado registrados seus dados pessoais. ...Dos outros 945 presos, uns foram soltos, outros deportados sem

processo. Não nos foi possível recuperar nem ao menos os nomes de todos.”; embora, este mesmo autor, em outro momento

(idem, p. 117), descreva, que: “Há outras fontes que nos podem levar um pouco mais adiante. Comecemos pelo relatório do

chefe de polícia. Há nele alguma informação sobre os presos. Foram detidas ao todo 945 pessoas. Destas, 461, depois de

terem sido identificadas como possuindo antecedentes criminais, foram deportadas. As restantes 484 foram soltas. Segundo o

chefe de polícia, os arquivos da Casa de Detenção informavam que os 461 deportados possuíam 949 nomes e haviam sido

presos 1.852 vezes, das quais 1.535 por contravenção e 317 por crime (141 contra a pessoa, 176 contra a propriedade). Para o

exterior foram deportados, por sentença, sete estrangeiros.”

677

BAUDRILLARD, Jean. Telemorfose. Rio de Janeiro: Mauad, 2004, p. 38.

678

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 103.

679

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 133: “...após as escaramuças iniciais e particularmente após o fiasco da

revolta militar, os discursos e palavras de ordem contra a vacina assim como os ataques contra os símbolos da ação do

governo na área da saúde pública - agentes sanitários, carroças e prédios -, desapareceram completamente.”; mais tarde

(idem, p. 157): “Poucos meses após a revolta da vacina, ela já era objeto de celebração carnavalesca, sem falar no fato de

terem começado as agitações por uma farsa teatral montada por pivetes.”

680

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 134.

681

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 134.

682

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 138.

106

acompanhado por aquela que, ao menos para o historiador mineiro, seria sua principal

fundamentação, qual sendo, “a justificação moral”

683

que, ainda que vinculada ao centenário

da vacinação antivariólica que precedeu 1904, não pode ser tida como suficiente, i. e., não

passou de “simples pretexto para uma revolta que tinha motivos outros e mais relevantes.”

684

É que, historicamente, segundo elucida CHALHOUB, só para começar, “a história do

combate à varíola é a história da inoculação e, posteriormente, da vacina”, que se valia de um

entendimento antigo de que “se determinada moléstia grave normalmente atacava um

indivíduo apenas uma vez, era altamente desejável provocar um ataque atenuado do mal para

assegurar a proteção das vítimas em potencial”

685

, embora essa técnica, mesmo depois de algo

aperfeiçoada, tenha se tornado, logo, “matéria de controvérsias virulentas”

686

e, em última

medida, dela podendo ser dito mesmo que “a prática da variolização consistia em obstáculo

poderoso à propagação da vacina”

687

, porquanto pugnava discursivamente contra os métodos

vacinogênicos aplicados pela medicina formal-oficial, e de maneira mais tradicional e muito

mais acessível às classes perseguidas pelos vacinadores-higienizadores.

Tendo poupado ao menos a massividade em Portugal que, em razão de seus escassos

números ali, estendeu sua desatenção para nós, malgrado, diz-nos CHALHOUB, ter sido

“frequente no tráfico negreiro e nas colônias”, não deixou de aqui ser introduzido o método da

variolização quando do “final da década de 1790.”

688

Inseguro e problemático, o que

enfraquecia a sustentação do discurso médico como único - ou pelo menos, também -, capaz de

debelar a necessidade propagandeada espetacularmente, esse método logo foi substituído pela

vacinação que aqui foi domesticada a partir de 1804, e repassada de “braço a braço”

689

incrustando de corolário, na pele e na carne, pari passu, a pedagogia da imposição da técnica médica, o que

muito contribuiu para sua difusão e remanescência do seu domínio, reativada toda vez que se olhasse para a

cicatriz deixada pela injeção -, com todas as eventuais mazelas que poderiam advir desse

683

Sobre esse entendimento, veja CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 135.

684

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 101: “Como vimos, para SEVCENKO a revolta ‘não foi contra a vacina, mas contra a

história’, para CARVALHO, ‘o inimigo não era a vacina em si mas o governo, em particular as forças de repressão do

governo’; para NEEDELL, a lei da vacinação obrigatória foi apenas a faísca que ateou por fim o incêndio; para TERESA

MEADE, a oposição popular originara-se de um leque bastante amplo de ressentimentos, apenas teria se concentrado em

determinado momento na questão da vacina. Nenhum desses autores investiga a questão da história prévia do serviço de

vacinação antivariólica, e só CARVALHO se preocupa em apontar a lacuna: ‘Não há estudo mais detido sobre as tentativas de

implantação da vacina obrigatória e sobre as razões do fracasso da ação do governo’.”

685

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 102-103.

686

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 103-104: “Rapidamente se reconheceu que ela às vezes causava a morte dos

inoculados... e a observação cuidadosa trouxe a constatação de que, sem a rígida segregação dos inoculados, a prática podia

até agravar em muito a intensidade de uma epidemia já em curso.”

687

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 130.

688

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 105.

689

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 106-107.

107

compartilhamento da parafernália instrumental

690

, e em franca coincidência com o fato de que

“o período de implantação da vacina jenneriana na Corte fora também sua idade de ouro”

691

pois, influenciados por verborragia

692

gálica publicada entre 1855 e 1856 onde “um certo Dr.

VERDÉ-DELISLE... ‘provara com fatos e estatísticas irrefragáveis que a vacina tem causado a

degenerescência física e moral da espécie humana”

693

, os vacináveis, como era de se esperar,

debandando para esse novo discurso que, enfim, ao mesmo tempo que os alforriava da

intromissão governamental injetável, avalizava suas tradições, passaram - não menos, também,

por conta do “método de inoculação braço a braço e da forma como o serviço de vacinação estava estruturado

na Corte”

694

-, a inaceitar a vacinação, sendo que, ao final dessa renitência e “após a virtual

cessação dos serviços de vacinação devido à revolta, o Rio assistira a sua pior epidemia de

varíola de todos os tempos - em 1908, com mais de 9 mil mortes”

695

- por si só já aumentada em razão

da impossibilidade de o serviço de vacinação, bem recebido no início, “acompanhar o ritmo de crescimento da

população”

696

, revelando “uma tendência de recuo na aceitação da vacina”

697

-, acentuada pelo mau

grado dos vacinados, ou mesmo plasmada na resistência - com influência negativa, inclusive, no

estoque

698

-, a retornar ao local da vacinação “para que o extraído de sua pústula fosse utilizado

na vacinação de outras pessoas”

699

, atitude para eles, demorada e incômoda

700

, havendo ainda

aqueles que, vivendo naquela época, testemunharam que “o povo... se achava então sob o

triste preconceito de que a vacina, em tempo de epidemia, longe de ser um grande benefício

era pelo contrário um passo dado para contrair a moléstia.”

701

I. e., “a população local, muita

vez, menos por apedeutismo que por influência, ou até mesmo, fomento

702

das próprias

690

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 120: “Mais preocupante era a possibilidade de os vacinadores estarem transmitindo a

sífilis braço a braço.”

691

Citando PLÁCIDO BARBOSA e CÁSSIO RESENDE, que demonstraram a simpatia da população pela incipiente vacina,

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 114.

692

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 161: “Em seus relatórios, os diretores do instituto discutem as razões que levariam as

pessoas a não retornarem após os oito dias marcados e, previsivelmente, concluem que o povo era ‘indolente’, ‘ignorante’,

‘egoísta’ etc....”; BARBOSA, Placido; RESENDE, Cassio Barbosa de. Os serviços de saúde pública no Brasil, especialmente na

cidade do Rio de Janeiro de 1808 a 1907: esboço histórico e legislação. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1909, 2 vols.

apud CHALHOUB, Sidney. Idem, p. 114: “...controvérsias surgidas em Portugal a respeito do método jenneriano”, por onde se

“procurou desacreditar a grande descoberta de JENNER e incutir no povo falsas e errôneas idéias sobre os seus efeitos.”

693

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 121.

694

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 121.

695

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 108.

696

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 112-113.

697

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 113.

698

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 117.

699

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 115.

700

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 114 e 121: “O indivíduo que se deixava vacinar sabia que depois teria os vacinadores e

a autoridade policial nos seus calcanhares para que retornasse no dia marcado para a verificação e a extração do líquido da

pústula. Como já mencionei anteriormente, esta volta era bastante incômoda. Os doutores achavam mais eficiente extrair a

matéria do braço do vacinado e inoculá-la imediatamente no paciente seguinte. Tal preferência dos esculápios tornava o

processo de vacinação lento e certamente desconfortável - talvez bastante doloroso -, para aqueles que estavam fornecendo a

linfa. As descrições se referem a horas de disponibilidade necessária nesta volta dos vacinados.”

701

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 125.

702

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 131.

108

autoridades

703

, inclusive médicas

704

, achava, e algumas vezes com certa razão

705

, que ‘a

vacinação produz[ia] varíola’”

706, 707

, quiçá pela identidade procedimental da “inoculação do

pus variólico e vacínico.”

708

Além de que, ao final, era pelo menos “razoável imaginar que tal

procedimento”, id est, o de que “os vacinadores estavam procurando encurralar os

vacinophobos em suas casas”, “deva ter auxiliado em muito a exaltação dos ânimos em torno

da vacinação naqueles anos anteriores à revolta de 1904.”

709

É sensato crer que a questão da revolta da vacina, a maior de todas que o país já

experimentou, ainda comporta um pouco mais de explicação, mormente no que pertine à

influência que ela teve na dificuldade experimentada pela medicina formal-oficial em se

estabelecer como dominante, consideradas as cargas tradicionais da raça indígena, mas,

principalmente, da raça negra. Ensina CHALHOUB que, “é preciso reconhecer, em primeiro

lugar, que houve resistência à vacina no interior da própria classe dos proprietários e

governantes”

710

, desinteressados em proteger sua propriedade humana, cuja descartabilidade,

desde que em pequena medida, era inversamente proporcional ao enfadonho de preocupar-se

aqueles com esses. Era a principal lei da economia sendo usada plenamente, é dizer, um maior

rendimento com um custo menor possível, onde os proprietários se utilizaram do discurso

médico para gerir sua contabilidade, eficientemente. Outrossim, em razão da diferente visão

que brasileiros e africanos - estes e aqueles, volitivamente, limitados por uma monocromaticidade

intransigente

711

-, tinham das doenças e das curas

712

, cujo passado - com suas “concepções populares

sobre doença e cura”, fora amiúde atacado pelo poder público

713

-, testemunha da crença de que aos

olhos dos afro-descendentes os brancos visavam dizimá-los usando, para tanto, os médicos -

703

JACINTHO REYS, citado por CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 130.

704

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 146: “tudo isso me lembra o médico francês, Dr. DELISLE, cujo trabalho foi destacado

em editorial do Jornal do Commercio em meados dos anos 1850; o genial gálico culpava a vacina pela degenerescência da

espécie, e defendia a hipótese de que a varíola era uma fase necessária da vida humana, assim como a dentição ou a

menstrução, sendo prejudicial a interferência dos médicos para evitar que as pessoas, principalmente as crianças, a

contraíssem.”

705

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 132-133: “Com efeito, um problema perene para a propagação da vacina era a falta de

doutores que a inoculassem pelo interior, o que fazia com que a tarefa fosse rotineiramente entregue a boticários ou leigos de

variada espécie. JACINTHO REYS e seus pares achavam que tais indivíduos eram os principais responsáveis pelos insucessos

da vacina, pois inoculavam linfa imprestável e não sabiam avaliar a qualidade da pústula vacínica - isto quando se

preocupavam em exercer a função que lhes havia sido confiada. É possível, portanto, que esses leigos não soubessem bem o

material que inoculavam, havendo talvez exemplos concretos de casos em que, como dizia a população, a vacina era a

varíola.”

706

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 126 e 130.

707

Em outra passagem, porém, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 131: “...mas torna-se difícil entender a recusa à vacinação

por esta ser confundida com a variolização se há testemunhos inequívocos de que a inoculação do pus variólico era conhecida

e bastante praticada no país. Em suma, as razões registradas pelos médicos para a resistência à vacina nos deixam a

dificuldade de explicar o porquê de tantas pessoas recorrerem à variolização.”

708

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 132.

709

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 161.

710

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 131.

711

Para entender o porquê dessa afirmação, veja CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 135-136.

712

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 134.

713

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 167.

109

todos brancos -, explica a busca de socorro junto a curandeiros, também de cor. Também, por

conta do folclore africano - mas, também, conquanto em menor medida, do catolicismo popular

714

muito atrelado a acreditar e creditar as doenças menos a causas naturais que a eventos

provocados sobrenaturalmente - aí incluídos os esculápios brancos e os comissários vacinadores, vetores,

aos seus olhos, inclementemente cromofóbicos -, o que era realçado por alguns acontecimentos

ocorridos no Rio de Janeiro como a epidemia de febre amarela - melhor não seria dizer febre

branquela?

715

-, no verão de 1850 - vingança do santo negro abandonado pelos brancos

716

-, fechando-

se, com isso, o desgraçado ciclo da self fulfilling prophecy que, aos olhos dos afro-

descendentes, sejamos convinháveis, não mais podia ser iridescente.

Como não só de vingança vivem os deuses e como nunca é o santo de casa quem

opera o milagre, SÃO BENEDITO - num sistema de “controle dual

717

que... também estava presente entre os

povos centro-africanos: [em que] da própria fonte do flagelo surge a possibilidade da purificação e da cura”

718

-, era enaltecido por desviar a doença ou, no mínimo, realizar a sua cura de maneira

igualmente espiritual, em flagrante desprestígio de qualquer expediente terreno alegado pelo

pragmatismo branco que, inclusive, poderia interferir no normal andamento do procedimento

doença-cura, concentrado em um poder sobrenatural

719

, historicamente estimulado, em grande

medida, por nossos antepassados afro-ascendentes - embora, para os sacerdotes o motus fosse

vergonhosamente econômico

720

-, em seus respectivos países de origem.

721

Mudam-se os santos e

o milagre é o mesmo. Com OMOLU, que em carioquês deu ABALUAIÊ e OBALUAIÉ, orixá da

varíola extensamente prestigiado

722

, ficavam os afro-descendentes, acreditavam eles,

protegidos contra - ou até mesmo, segundo BASTIDE, por

723

-, qualquer praga amarela - neste último

714

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 145.

715

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 138: “...a febre amarela era devastadora entre os brancos e poupava a população negra de

incômodos mais sérios.”

716

Para essa histórica, veja CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 137-138.

717

Citando BASTIDE, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 150: “...o orixá possui a ‘força’ de espalhar a doença e também de

proteger contra seus efeitos....”

718

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 149.

719

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 139 e 151, verbo ad verbum: “Sendo a etiologia da varíola de ordem sobrenatural, a

cura teria de acontecer prioritamente por meio de práticas rituais....”

720

Comentando período bem mais recente, veja CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 148: “A situação foi considerada grave

pelas equipes da OMS. Elas avaliavam que os féticheurs tinham interesses econômicos que os tornavam inimigos das

campanhas de vacinação - a eles cabiam os bens das pessoas que morriam de varíola.”

721

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 148: “As equipes da Organização Mundial de Saúde encontraram ‘resistência

generalizada à vacina’ nesses países, especialmente nas áreas rurais. A resistência foi atribuída à existência de um ‘culto

fetichista da varíola’, chamado Vodu-Sakpate ou Sopona. O problema é que sacerdotes fetichistas hereditários - os féticheurs,

considerados pela população como capazes de provocar ou prevenir a ocorrência das bexigas -, realizavam tradicionalmente a

variolização em rituais dedicados à divindade.”

722

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 141.

723

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 145: “...a varíola é considerada às vezes prova de amizade, um sinal da vontade desse

Deus....”

110

caso, servindo como purificadora

724

-, ou melhor, dos brancos, podendo prescindir das, ou mesmo

evitar as, portanto, vacínicas intervenções médicas alvejadas, embora não mais alvejantes.

Embora a substituição do santo não altere o milagre, a advocacia da graça, ou melhor, o

discurso nem sempre permanece idêntico. Esse mudou e a tal ponto que interferiu e continua a

interferir na pretendida hegemonia do espetáculo médico formal-oficial.

O acasalamento entre a vacinação e a assunção de funções administrativas

higienizadoras pelos médicos desaguou na ratificação da intervenção conjunta da medicina

com o Estado, sequiosos em ampliarem, cada um a seu modo e parasitando-se, seu domínio

no corpo físico e social da população.

É dizer, além de desencadeada em desfavor da vacinação, a sublevação ganhou foros

de entrave - e isso era inadmissível -, a um projeto médico-higienizador maior descortinado

quando da transição

725

do governo descentralizador

726

de CAMPOS SELOS - aliás, SALES,

economicamente recessivo

727

mediante a conjugação da ausência de empregos com o aumento da tarifação

728

, para RODRIGUES ALVES

729

que, não antevendo as críticas de OLIVEIRA VIANA

730

e apoiado por

um pouco mais de sorte que aquele, bem como desmentindo o apelido de “Soneca”

731

, valeu-

se dos serviços - homologados com selo ditatório

732

-, do engenheiro PEREIRA PASSOS

733

- portador de

724

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 145: “...os horrores da varíola... [são] percebidos antes como ‘purificação’ do que

castigo.”

725

CARVALHO, José Murilo de. Entre..., pp. 102-103: “Era a época em que o ministro das Relações Exteriores, Rio Branco,

procurava exibir ao exterior um País com cara branca e européia. Era a época em que boa parte da intelectualidade, sobretudo

no Rio, era cooptada pelo governo e se perdia num consumismo exacerbado dos produtos da cultura européia.”

726

BOURDIEU, Pierre. Sobre..., p. 132.

727

Não concordando que a questão econômica tenha sido o motivo da revolta da vacina, CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., p. 129.

728

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 92; embora, mais tarde, advirta esse autor que os motivos econômicos

não foram o seu mote, podendo o leitor, conferi-lo em idem, p. 129: “Uma das explicações afirma que a vacina foi apenas

pretexto. A revolta de 1904 teria sido de natureza essencialmente econômica. Suas ‘verdadeiras’ origens estariam na

indiferença do governo em relação aos sofrimentos da população. A tese nos parece duvidosa. É verdade que o governo de

CAMPOS SALES deixara o país em crise geral. Mas, como já vimos, o novo governo iniciara a retomada do crescimento.”; no

campo da intenção, primeiro, e depois no da realidade, veja o que diz SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 37: “...o objetivo

maior... de CAMPOS SALES foi o de recuperar o país do descalabro econômico em que as aventuras fiduciárias (Encilhamento)

e as agitações militares (Revolta da Armada, Revolução Federalista, Canudos) haviam-no submergido. ...Foi com esse

espírito que CAMPOS SALES contratou, com agentes bancários londrinos, a renegociação de uma dívida externa galopante, que

não se conseguia mais saldar e que já espantava nossos credores, deixando o país a descoberto de novos empréstimos. ...As

condições pareciam ser vantajosas, diante da situação lastimável em que se encontrava o crédito brasileiro. Mas, para fazer

jus a elas, o governo teve de se comprometer a realizar um drástico processo de deflação e arrocho da economia interna.”

729

Sobre a transição, veja SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 36-37.

730

CARVALHO, José Murilo de. A utopia..., pp. 209 e 219, respectivamente: “O que queria [OLIVEIRA VIANA] era um

cuidadoso exame das condições locais para que a adaptação de instituições estranhas não causasse efeitos inesperados, se não

contrários, aos pretendidos. Qualquer leitor de OLIVEIRA VIANA conhece a virulência com que criticava o que chamava de

idealismo utópico de nossas elites políticas, o deslumbramento com idéias estrangeiras, o analfabetismo quando se tratava da

realidade brasileira. ...Um tema recorrente em sua obra era a acusação de idealismo, de alienação, de marginalismo, de

ignorância das elites em relação à realidade nacional, era a denúncia da mania de macaquear idéias e instituições

estrangeiras.”

731

Como disse AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO “O povo via ainda em RODRIGUES ALVES o dorminhoco lendário”, in

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 36.

732

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., pp. 117 e 121.

733

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 45.

111

uma “carta in albis”

734

, e de um testemunho visual e sensitivo do projeto haussmanniano

735

, imprescindível ao

nosso fugente

736

decalque tropical do anverso parisiense

737, 738

-, e do médico

739

OSWALDO GONÇALVES

CRUZ - não menos exigente

740

-, para, empreendendo uma prometida

741

e gradeada

742

reforma

urbana

743

, despida da pobreza demodé e voltada para as elites

744

- que, não conseguindo se furtar

aos influxos do vetusto e insistente modelo da família patriarcal, acarretou, mediante a instalação, a “passos

734

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 45-46: “...PASSOS exigiu plena liberdade de ação para aceitar o cargo, sem estar

sujeito a embaraços legais, orçamentários ou materiais. RODRIGUES ALVES lhe concedeu então carta branca, através da lei de

29 de dezembro de 1902.”

735

CARVALHO, José Murilo de. Da cocotte a Foucault. In Pontos e bordados: escritos de história e política. 2. reimpressão.

Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 393: “O ambiente geral do fim do século, a idéia de que a cidade se civilizava, prendiam-se à

noção de maior aproximação com a França, especialmente com Paris. A reforma urbana da cidade, feita no início do século,

seguiu o modelo parisiense de HAUSMANN. Até no aspecto físico a cidade procurava copiar Paris. Tornou-se a ville

merveilleuse, nome dado, suprema glória, por uma poetisa francesa.”; é bem verdade, porém, que a antropofagia francesa é

bem mais antiga que isso. Se não, vejamos o que diz o mesmo autor, pp. 390 e 391, in verbis, e 392-393: “A segunda invasão

francesa do Rio deu-se após a vinda da Corte portuguesa em 1808. Pela época da Independência do País, em 1822, os

franceses já tinham construído na Rua do Ouvidor uma fortaleza mais sólida que o forte de Coligny do século XVI. Era a

fortaleza da moda. Visitantes estrangeiros, inclusive franceses, já se referiam nesta época à Rua do Ouvidor como “rue

essentiellement française”. Era comum a comparação da Ouvidor com a Rue Vivienne de Paris. A única coisa que nela

lembrava o Brasil, lamentavam os cronistas, era a presença dos negros. ...Seja como for, a influência francesa ampliou-se ao

longo do século XIX, atingindo o auge durante a belle époque no Rio fin-de-siècle.”

736

Isso porque a europeização logo cedeu passo à americanização, havendo substituição do dândi pelo sportman, esse sempre

ocorrente no cinema. Nesse sentido, CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 250: “Os Estados Unidos eram vistos como

alternativa à influência européia nos campos político, econômico e cultural. Eram a imagem da liberdade, da iniciativa, da

riqueza, do progresso técnico; enfim, do novo mundo americano em oposição ao velho mundo decadente europeu.”

737

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 58: “Não parece, pois, muito casual o fato de o engenheiro encarregado da reforma do

Rio ter sido justamente o Prefeito PEREIRA PASSOS, que esteve em Paris e acompanhou de perto a ampliação do novo projeto

urbanístico da cidade.”; aliás, de acordo com CARVALHO, José Murilo de. Da cocotte..., p. 390: “O Rio de Janeiro foi francês

antes de ser português ou brasileiro.”

738

Desautorizando essa idéia, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 210: “Entretanto, esse amor ao país não era uma simples

réplica dos programas médico-políticos dos higienistas europeus. Tampouco eram simples enunciados abstratos

desvinculados da realidade. A ação patriótica da higiene não era uma cópia-carbono da política. Não era um simples efeito de

intromissão do político no científico. A ciência fazia parte da política. Era um dos seus momentos. Uma de suas estratégias

específicas. Os médicos, conscientemente, punham à disposição dos governos o que sabiam ou podiam fazer para levarem os

indivíduos a compactuarem com a ordem estatal.”

739

Há tempos os médicos também faziam as vezes, dentre outras, de arquitetos, como pode ser visto em COSTA, Jurandir

Freire. Ordem..., p. 114: “Sem suas considerações higiênicas sobre as habitações, PEDRO JOSÉ DE ALMEIDA procurava

determinar a escolha do lugar da casa (se em planícies, montanhas, colinas, florestas, praias, vizinhanças de rios e águas

correntes, centro de cidades ou arrabaldes, a que distância de pântanos, etc...); a técnica de construção (qualidade do terreno,

materiais, etc...); a disposição das peças da habitação (andares, assoalhos, paredes, cobertura ou telhados, dimensões,

janelas, portas, iluminação, ordem, asseio, ornatos, etc...), e assim por diante. Um outro médico, FELIPPE NERI COLLAÇO, em

sua ‘enciclopédia’ de conhecimentos indispensáveis na vida prática’, mostrava até onde ia essa intervenção. O autor pretendia

ensinar qual a maneira higiênica de organizar: a habitação (limpeza, asseio, construção, decoração, destruição de insetos,

iluminação, escolha de lustres, sofás, papel de parede).”; mais sobre o assunto em idem, p. 130.

740

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 52-53.

741

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 16: “O Presidente RODRIGUES ALVES havia adotado como um dos principais itens da

plataforma de seu governo o saneamento completo e a extinção das endemias da capital.”; e, em outra passagem: “Confessou

ao médico responsável pela higiene pública na capital paulista, seu grande amigo LUÍS PEREIRA BARRETO, quando embarcava

no trem que o levaria para assumir a presidência da República no Rio de Janeiro: ‘O meu programa de governo vai ser muito

simples. Vou limitar-me quase exclusivamente a duas coisas: o saneamento e o melhoramento do porto do Rio de Janeiro’.

Que trajédias indescritíveis se ocultavam, entretanto, por trás desse projeto supostamente modesto!” (idem, p. 39).

742

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 65: “A imagem da grade é fundamental. Nesse período seriam reformadas,

modernizadas e ampliadas as instalações presidiárias, penitenciárias, os manicômios e hospitais públicos. São grades que se

somam às dos parques e jardins urbanos e que se destinam ao mesmo fim: conter, isolar, segregar. Não foi a velha cidade que

desapareceu; foi uma outra, totalmente nova que foi imposta no meio dela; cidade de prazeres, luxo e abundância, composta

de palácios refinados, recobertos de verniz, mármore e cristal, cujo acesso era vedado aos membros da comunidade

primitiva.”

743

Não concordando que a reforma urbana tenha sido um dos motivos da revolta da vacina, CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., pp. 129-130; CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 65: “foram os philosophos infeccionistas, na verdade, que

produziram o arcabouço ideológico básico às reformas urbanas realizadas em várias cidades ocidentais na segunda metade do

século XIX e nas primeiras décadas do século XX.”

744

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 121.

112

largos”, de uma ditadura sanitária, “um desequilíbrio social, cujos efeitos permanecem vivos ainda hoje”

745

e sanitária citadina

746

- à laia de transformar o Rio de Janeiro em “vitrina” de um porto que exigia

melhorias urgentes

747

, e cujo povo, atuando como manequim de indumentária figurinista desconforme com o

cenário circundante, “não se enquadrava nos padrões europeus nem pelo comportamento político, nem pela

cultura, nem pela maneira de morar, nem pela cara”

748

, tampouco pela higiene e saúde

749

-, repita-se,

visando efetivar uma reforma urbana sanitária e, sobretudo, civilizatória

750

, mas que, ao

fundo, de acordo com FREIRE COSTA, “procurava atender, exclusivamente, ao bem estar e ao

enriquecimento da aristocracia portuguesa e do capitalismo europeu”

751

- a ponto de disciplinar

“o modo de se comportar e vestir em público”

752

, o que denota menos uma democratização que uma

aristocratização

753

-, não renunciar ao uso de força policial.

754

E nem poderia, considerado, na

visão do discurso médico-higiênico, o seu utilitarismo saneador, pois “de que adiantaria

reformar o porto e replanejar a cidade se ninguém quisesse atracar no primeiro e nem adentrar

na segunda?”

755

, em razão das doenças ali instaladas.

Força policial essa que serviria “para prevenir resistências dos moradores”

756,

757

“aventureiros, mestiços, negros e imigrantes pobres, que ao primeiro grito de motim forravam

745

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 145.

746

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 92-93.

747

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 40: “E de nada adiantaria reformar, ampliar e modernizar o porto, se a cidade

continuasse tolhendo a possibilidade de movimentar as suas mercadorias com rapidez, desembaraço e em grande volume. Ou

seja, o projeto de melhoramento do porto era indissociável de um outro, muito mais ambicioso, mais drástico e de terríveis

consequências sociais: o de remodelação urbana do Rio de Janeiro.”

748

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 162.

749

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 40: “Mas havia ainda um outro problema, em íntima conexão com esses dois

primeiros. A cidade era foco endêmico de uma infinidade de moléstias: febre amarela, febre tifóide, impaludismo, varíola,

peste bubônica, tuberculose, dentre outras. ...A febre amarela, em particular, manifestava toda a sua violência para com

estrangeiros e migrantes de outros estados. Sua fama era internacional, sendo o Rio de Janeiro conhecido no exterior, por sua

causa, como o ‘túmulo dos estrangeiros’.”

750

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 114: “A higiene ministrava a seu público ensinamentos que iam desde aqueles da

alçada de um engenheiro ou de um arquiteto até aqueles da competência de um mentor de etiqueta social.”; também,

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., pp. 111-112: “A mais espetacular missão urbana foi a reforma e o saneamento da

cidade do Rio de Janeiro, empreendidos pelo engenheiro PEREIRA PASSOS e pelo médico OSWALDO CRUZ, a partir de 1903.

Um novo porto foi construído, ruas foram alargadas ou abertas, centenas de casas demolidas. Uma avenida rasgou o ventre da

velha cidade colonial expulsando gente, alterando o transporte, mudando a cara da cidade. O prefeito PEREIRA PASSOS quis

ainda mudar os hábitos da população para que a cidade também nisto se parecesse com o modelo parisiense. Recolheu

mendigos, mandou tirar vacas e cães das ruas, proibiu cuspir nas ruas e dentro dos veículos. OSWALDO CRUZ, empregando as

novas descobertas da pesquisa médica e biológica, atacou a febre amarela, a peste bubônica e a varíola. Brigadas sanitárias

percorreram a cidade inspecionando, limpando, desinfetando, mandando reformar ou derrubar casas. Sua ação culminou com

a introdução da vacina obrigatória contra a varíola que levou à revolta popular de 1904. Era a euforia: o Rio civilizava-se.”

751

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 55.

752

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 118.

753

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 121.

754

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 158: “As incursões dos higienistas eram tensas, e com frequência só a ajuda policial

podia garantir o cumprimento das determinações das autoridades.”; e, CARVALHO, José Murilo de. Cidadania a porrete. In

Pontos e bordados: escritos de história e política. 2. reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 308: “Questão social era

com a polícia mesmo, era no sarrafo.”

755

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 41.

756

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 94.

757

Quanto à reforma urbana, essa não encontrou muita resistência. Sobre o assunto, veja CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., pp. 129-130: “Outra explicação atribui a razão da revolta à reforma urbana. Mas a reforma não aparece como

objeto da ira popular. ...Uma das poucas referências à reforma que nos foi possível localizar em jornal operário não é de

crítica às obras em si... O Libertário, jornal anarquista, considera as obras ‘melhoramento material de incontestável valor’....”

113

a cidade de barricadas e punham em xeque as forças do governo”

758

que, pretendendo invejar

os alienígenas, encarou aqueles como não prescindíveis ao saneamento e, em última medida,

como prefere SCHWARCZ, à civilização

759

e à nacionalização

760

, inclusive, seguindo CARVALHO,

mediante “a interferência do poder público... levada para dentro da casa

761

dos cidadãos, seu

último e sagrado reduto de privacidade”

762

- certamente, segundo CHALHOUB, em cumprimento a

determinado contrato que deixava “claro que a visita domiciliar passava a ser talvez a principal estratégia dos

higienistas para conseguir a propagação da vacina”

763

, mas, em toda medida, sendo menos incerto que “a

mudança nos métodos de atuação do poder público provocou ressentimentos”

764

-, aguçando “na

percepção da população pobre”

765

- alvo não indiferente, por excelência, da devassa sanitária

766

-, que

“a lei

767

ameaçava a própria honra do lar ao permitir que estranhos vissem e tocassem os

braços e as coxas de suas mulheres e filhas”

768

, tendo, porque “alicerçada na antipatia pelo

novo regime”

769

republicano, merecido de um estadista o epíteto de “vocação suicida”

770

nossa gente - que conseguiu interrompê-la -, algo impensável hoje - graças à mudança de composição

da população outrora insurgente e a ausência de motivos justificadores

771

-, época em que já difundida a

vacinação, e exigida

772

nos quatro cantos

773

, ainda que para manutenção, requente-se, do

domínio do discurso médico.

Enfim, menos reflexiva ou exemplificante que interventiva, constitui a história da

medicina no Brasil - sobretudo a da varíola, a da vacinação e a da revolta contra essa -, verdadeiro

758

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 57 e 58, verbo ad verbum: “Pode-se deduzir, portanto, que a transformação do plano

urbano da capital obedeceu a uma diretriz claramente política, que consistia em deslocar aquela massa temível do centro da

cidade, eliminar os becos e vielas perigosos, abrir amplas avenidas e asfaltar as ruas.”

759

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 111: “Com relação à população negra vigorava uma visão evolucionista mas

determinista no que se refere ao ‘potencial civilizatório dessa raça’: ‘Os negros representam um exemplo de grupo

incivilizável’, afirmava um artigo público em 1891; ‘As populações negras vivem no estado mais baixo de civilização

humana’, ponderava um ensaio de 1884.”; veja, ainda, idem, pp. 112-113.

760

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 13: “Nesse como em outros casos, a mestiçagem existente no Brasil não só

era descrita como adjetivada, constituindo uma pista para explicar o atraso ou uma possível inviabilidade da nação.”

761

Sobre as vicissitudes porque passaram as residências no Brasil, socialmente falando, COSTA, Jurandir Freire. Ordem...,

passim, especialmente, p. 139: “A casa converteu-se em local permanente de inspeção de saúde, controle de doenças e

militância moral.”

762

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 91 e seguintes.

763

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 159 e 161, in verbis: “...a vacinação em domicílio tornara-se a principal estratégia do

pessoal da lanceta, chegando a representar mais de 80% das inoculações ministradas em 1898.”

764

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 179.

765

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 91 e seguintes.

766

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 95: “Tal atividade evidentemente provocou rebuliço na cidade e

perturbou a vida de milhares de pessoas, em especial os proprietários das casas desapropriadas para demolição, os

proprietários de casas de cômodos e cortiços anti-higiênicos, obrigados a reformá-los ou demoli-los, e os inquilinos forçados

a receber os empregados da saúde pública, a sair das casas para desinfecções, ou mesmo a abandonar a habitação quando

condenada à demolição.”

767

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 36: “...a lei da vacinação obrigatória” foi “votada pelo Congresso.”

768

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 91 e seguintes.

769

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 31.

770

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106.

771

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 91.

772

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106: “...o atestado de vacina é indispensável para quem quer estudar trabalhar ou viajar....”

773

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106.

114

elemento componente dessa

774

, exposto num contexto de “(in)tolerância carioca e de

(des)governo da multidão no interior do movimento das políticas de domínio na sociedade

abrangente”

775

, repulsiva de qualquer tentativa de autonomia política e cultural, latente após a

extinção da escravidão. Havia, no entorno temporal estudado, “indícios sugestivos, como já

mostrou JOSÉ MURILO DE CARVALHO

776

, de que a monarquia

777

gozava de popularidade

778

junto

aos afro-descendentes da cidade

779

, e que esta popularidade explicaria de certa forma alguns

atos de manifesta hostilidade da administração republicana contra os setores mais pobres

780

população

781

- perseguição a capoeiras

782

, bicheiros

783

, destruição de cortiços

784

etc., logo nos

774

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 167.

775

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 168.

776

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 29: “A euforia inicial, a sensação de que se abriam caminhos novos de

participação parecem não ter atingido este setor da população (capoeiras, bicheiros). Eu diria mesmo que a Monarquia caiu

quando atingia seu ponto mais alto de popularidade entre esta gente, em parte como consequência da abolição da escravidão.

A abolição deu ensejo a imensos festejos populares que duraram uma semana e se repetiram no ano seguinte, cinco meses

antes da proclamação da República.”

777

O que não equivale a patriotismo ou nacionalismo, como explica CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 239: “O

sentimento monarquista da população não significava necessariamente sentimento de brasilidade. Era antes fidelidade à

tradição monárquico-católica, de natureza religiosa e cultural antes que política. Para que se transformasse em patriotismo era

necessário que se vinculasse à figura do monarca como chefe da nação.”

778

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 176: “O trágico da situação está justamente em que o quadro formado pela

monarquia ainda guarda seu prestígio, tendo perdido sua razão de ser, e trata de manter-se como pode, não sem grande

artifício.”; e, CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., pp. 238-239.

779

Nesse sentido, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 163: “A lealdade era possível em relação ao

paternalismo monárquico, mais de acordo com os valores da incorporação, não em relação ao liberalismo republicano.”;

também, em CARVALHO, José Murilo de. Entre..., p. 92: “Se o governo imperial contava com simpatias populares, inclusive

da população negra, era isto devido antes ao simbolismo da figura paternal do Rei do que à participação real desta população

na vida política do país.”; bem como, em CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 119; e, CHALHOUB, Sidney. Medo branco

de almas negras: escravos libertos e republicanos na cidade do Rio. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 1°

semestre 1996, ano 1, n. 1, p. 170.

780

CARVALHO, José Murilo de. Entre..., p. 94: “As simpatias das classes perigosas do Rio de Janeiro estavam antes com a

monarquia.”; ainda, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 155: “Era comum aparecerem portugueses e italianos

entre os presos por capoeiragem. E não só brancos pobres se envolviam. A fina flor da elite da época também o fazia.”; sobre

os membros ilustres da capoeiragem, veja, idem, pp. 155-156.

781

Certamente em razão de represália, na implícita observação feita por CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p.

30: “Permanece o fato de que os republicanos não conseguiram a adesão do setor pobre da população, sobretudo dos

negros.”; ARENDT, Hannah. Sobre..., p. 30.

782

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 18, 23 e 155: “...figura tipicamente carioca..., cuja fama já se espalhara

por todo o país e cujo número foi calculado em torno de 20 mil às vésperas da República.”, e, “único setor da população a ter

sua atuação comprimida pela República. ...Diferentemente do que se pensa, por exemplo, entre os capoeiras havia muitos

brancos e até mesmo estrangeiros. ...E não só brancos pobres se envolviam. A fina flor da elite da época também o fazia.”

783

Segundo CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 29: “O fato de a República ter favorecido o grande jogo da

bolsa e perseguido capoeiras e o pequeno jogo dos bicheiros sugere uma recepção diferente do novo regime por parte do que

poderia ser chamado de proletariado da capital.”

784

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 88: “A identificação dos cortiços como os focos geradores dos germes da febre amarela

foi fato de enorme significado simbólico e político.”; por outro lado, enquanto alguns consideram os cortiços uma forma de

estalagem, outros entendem-nos diferentes, devendo, para tanto, ser consultado idem, p. 38 e, textualmente a seguir, p. 88:

“...a tendência era considerar como tal qualquer habitação que, segundo os padrões instáveis dos sanitaristas, fosse vista

como imunda e apinhada de gente. Na realidade, logo que concluíram que a febre amarela era originária dos cortiços, os

higienistas iniciaram a luta para ampliar ao máximo a abrangência do conceito de cortiço.”; sobre os cortiços em si, veja

idem., pp. 26, 31 e 88: “A proliferação dos cortiços na cidade do Rio se deu a partir das décadas de 1850 e 1860. ...‘o preço

elevadíssimo das casas nesta Capital deu lugar à fundação de moradas, conhecidas pelo nome muito significativo de cortiços,

onde em pequenos quartos habita uma grande população das classes menos abastadas, como é sabido’. O aumento nos preços

dos aluguéis para as ‘classes menos abastadas’ estava certamente ligado às transformações na demografia urbana no Rio no

período...: o crescimento do fluxo imigratório de portugueses, o aumento do número de alforrias de escravos, e a prática cada

vez mais comum de permitir que os cativos residissem ‘sobre si’.”; ainda, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p.

80: “O que o surto de antilusitanismo do início da República acrescentou foi a queixa contra o controle de prédios de aluguel,

especialmente das habitações coletivas, incluídos aí os cortiços.”

115

primeiros anos da República”

785

-, todos alvos já colimados quando do combate à febre

amarela

786

, início, quiçá, do nosso etiquetamento

787, 788

mediante um rótulo que há tempos já

os identificava como farinha do mesmo saco

789

ou, tecnicamente, e de forma igualmente

indistinta, vacinophobos, e que não se ruborizava ao reeditar em terra as mesmas condições

vergonhosas dos navios, outrora tidos como responsáveis pelas doenças que assolaram nossos

antepassados. Além desses, referida popularidade explicaria, ainda, “a reação popular

790

contra ações aparentemente benéficas do governo republicano, como a luta contra a vacina

obrigatória em 1904, por exemplo, sem dúvida o caso mais notório”

791

, e violento

792

, também

por deixar, provavelmente

793

, 23 mortos e 67 feridos

794

- mas, não mais que as revoltas parisientes

do século XIX

795

, mormente em razão da fragmentação

796

da população, ocasionada, antropologicamente, pela

785

CHALHOUB, Sidney. Medo..., p. 170.

786

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 152.

787

Em rubrica a um dos capítulos de seu livro, nomina SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 54: “3. O processo de segregação:

agonia.”

788

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 18: “...tais pessoas eram as que mais compareciam nas estatísticas

criminais da época, especialmente as referentes às contravenções do tipo desordem, vadiagem, embriaguez, jogo. Em 1890,

estas contravenções eram responsáveis por 60% das prisões de pessoas recolhidas à Casa de Detenção.”

789

Sobre o assunto, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p.

46: “Os atos mais grosseiros cometidos por pessoas sem acesso positivo à comunicação social acabam sendo divulgados por

esta como os únicos delitos e tais pessoas como os únicos delinquentes. A estes últimos é proporcionado um acesso negativo

à comunicação social que contribui para criar um estereótipo no imaginário coletivo. Por tratar-se de pessoas desvaloradas, é

possível associar-lhes todas as cargas negativas existentes na sociedade sob a forma de preconceitos, o que resulta em fixar

uma imagem pública do delinquente com componentes de classe social, étnicos, etários, de gênero e estéticos. O estereótipo

acaba sendo o principal critério seletivo da criminalizçaão secundária; daí a existência de certas uniformidades da população

penitenciária associadas a desvalores estéticos (pessoas feias), que o biologismo criminológico considerou causas do delito

quando, na realidade, eram causas da criminalização, embora possam vir a tornarem-se causas do delito quando a pessoa

acabe assumindo o papel vinculado ao estereótipo (é o chamado efeito reprodutor da criminalização ou desvio secundário).”

790

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 98: “Durante a discussão (da lei), várias listas de assinaturas contra a

obrigatoriedade foram enviadas ao Congresso... Ao todo, umas 15 mil pessoas assinaram. Cerca de 10 mil o fizeram dizendo-

se operários, em listas organizadas por empresas ou por associações operárias.”

791

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 29 a 31; bem como CHALHOUB, Sidney. Medo..., p. 170.

792

Sobre o porquê desse adjetivo, além de como é lamentável como as coisas se repetem, pois, qualquer semelhança com os

atuais incendiários de ônibus na capital fluminense não é mera coincidência, tampouco recalque lombrosiano, advirta-se, veja

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 103-104, especialmente quando refere, à página 104, que: “O dono de um

armazém da rua do Hospício foi preso, acusado de fornecer querosene e dinheiro aos queimadores de bondes.”; enquanto

(idem, p. 134), foi ainda mais remoto: “Nova quebra de bondes deu-se em 1901. ...No dia 15 de junho, 26 bondes da Cia.

foram assaltados e queimados.”

793

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 9: “Nunca se contaram os mortos da revolta da vacina. Nem seria possível, pois

muitos... foram morrer bem longe do palco dos acontecimentos. Seriam inúmeros, centenas, milhares, mas é impossível

avaliar quantos.”

794

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 118; já CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 97: “O saldo da refrega,

segundo os jornais da época: 23 mortos, dezenas de feridos, quase mil presos....”

795

A contabilidade da violência de ambas as cidades pode ser encontrada em CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados...,

p. 126.

796

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 138: “...os consumidores de serviços públicos acertaram velhas contas

com as Cias.; os produtores mal pagos fizeram o mesmo com as fábricas; a classe popular dos aventurosos e belicosos, como

os chamou VICENTE DE SOUZA, retomou em dimensões mais heróicas seu combate cotidiano com a polícia. E todos os

cidadãos desrespeitados acertaram as contas com o governo. Era a revolta fragmentada de uma sociedade fragmentada. De

uma sociedade em que a escravidão impedira o desenvolvimento de forte tradição artesanal e facilitara a criação de vasto

setor proletário. A fragmentação social tinha como contrapartida política a alienação quase completa da população em relação

ao sistema político que não lhe abria espaços.”; e, em outra ocasião (idem, p. 145): “Epítome dos movimentos de massa da

época, a revolta da vacina mostrou claramente o aspecto defensivo, desorganizado, fragmentado, da ação popular.”

116

essência dos nossos colonizadores ibéricos

797

e pela nossa pretérita escravidão

798

, mas, sobretudo, pela

ausência, em nossa população, de uma “ética individualista associativa”

799

, aliada à característica da capital

fluminense como cidade consumidora

800

-, bem como, finalmente, serviria de explicação para a

demolição da cortiçaria

801

na intenção de “melhorar as condições

802

de vida nos cortiços

existentes, fazendo com que ‘esses lugares’ deixassem de ser ‘focos de enfermidadas’”

803

, e

de morredouros de alienígenas - encorajando, com isso, a entrada de imigrantes que suavizariam a

transição entre o trabalho escravo e o livre

804

, mais barato que aquele

805

, admitidas discordâncias

806

embora o tempo tenha mostrado que “ele [o governo republicano] tinha razão”

807, 808

nesse seu

projeto talvez mal conduzido

809

- mas, muito mais mal intencionado, pois sua estrutura serviria, ao final,

797

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 33: “A falta de coesão em nossa vida social não representa, assim, um

fenômeno moderno.”

798

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 125.

799

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 59: “O que sobretudo nos faltou para o bom êxito desta e de tantas outras

formas de labor produtivo foi, seguramente, uma capacidade de livre e duradoura associação entre os elementos

empreendedores do país.”; também, CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 151-152.

800

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 152.

801

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 88: “Quanto aos cortiços... o sonho era demoli-los a todos.”

802

Era contraditório que, naquela época, a demolição da cortiçaria se arrimasse nas condições ambientais desses lugares

quando, por outro lado, imaginava-se que, ao menos quanto à varíola, aquelas eram irrelevantes. Para tanto, veja CHALHOUB,

Sidney. Cidade..., p. 177: “Quanto à varíola, os esculápios pensavam que ela tinha características constantes, o que tornava os

seus assaltos independentes de variações ambientais ou de predisposições individuais dos sujeitos.”; embora, em outra das

suas passagens, diga-nos idem, p. 178, citando CHERNOVIZ, Pedro Luiz Napoleão. Dicionário de medicina popular. 6. ed.

Paris: 1890, verbete “bexiga”, que: “As causas das bexigas não são conhecidas; só se sabe que esta moléstia se comunica não

só pelo contato, pela simples aproximação, mas até pela habitação nos mesmos lugares.”

803

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 32 e 51, lembrando as palavras vasadas na tese de doutoramento de BARATA RIBEIRO:

“Compreende-se desde logo o papel que representam na insalubridade da cidade estas habitações, quando nos lembrarmos

que além de todas as funções orgânicas dos seres que o povoam, no cortiço lava-se, engoma-se, cozinha-se, criam-se aves,

etc.”

804

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 89-90.

805

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., pp. 39 e 50: “O primeiro a fazer cálculos completos comparando a rentabilidade

dos dois tipos de trabalho talvez tenha sido BENJAMIN FRANKLIN. Concluiu ele, em 1755, que, nos Estados Unidos, o trabalho

do escravo era mais caro do que o do imigrante europeu. Mais tarde, ADAM SMITH daria a essa tese a autoridade de seu nome,

embora não condenasse a escravidão como matéria e princípio. ...A posse do escravo leva ao desperdício. Causa raiva ou

riso, diz JOSÉ BONIFÁCIO, ver vinte escravos transportarem vinte sacas de açúcar, tarefa que uma carreta com dois bois

poderia facilmente executar. Vinte enxadas nas mãos de vinte escravos poderiam ser substituídas por um arado. Embora sem

fazer cálculos precisos de custos, como os de BENJAMIN FRANKLIN, JOSÉ BONIFÁCIO sugere que os lucros dos senhores

deveriam ser muito menores do que o por eles imaginado.”; além de CARVALHO, José Murilo de. As batalhas da abolição. In

Pontos e bordados: escritos de história e política. 2. reimpressão. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 66: “...o trabalho escravo,

comparado ao trabalho livre das sociedades de mercado, era improdutivo, continha elementos de irracionalidade e impedia o

desenvolvimento tecnológico. Era improdutivo porque o escravo não tinha motivação para trabalhar, era irracional porque o

escravo tinha que ser mantido mesmo nos momentos em que seu trabalho não era necessário; era obstáculo ao avanço

tecnológico porque o escravo era incapaz de operar máquinas complexas. Daí constituir a escravidão um sistema produtivo

condenado a desaparecer por obsoleto frente às forças do mercado que a partir dos países centrais expandiam sua supremacia

pelo mundo.”

806

CARVALHO, José Murilo de. As batalhas..., pp. 67-68: “Pesquisas mais recentes têm colocado em séria dúvida a posição

desses autores. Estudos empíricos cuidadosos sobre a escravidão, tanto nos Estados Unidos, como no Brasil e no Caribe, têm

demonstrado que até seus anos finais o sistema escravista se mostrava lucrativo, que o comportamento dos proprietários de

escravos era perfeitamente racional e que certo avanço tecnológico era compatível com o trabalho escravo. ...Todos visavam

ao maior lucro possível. Cálculos feitos para a província do Rio mostram que os proprietários não estavam equivocados, que,

mesmo nas regiões consideradas decadentes do Vale do Paraíba, a produção de café com mão de obra escrava era ainda o

melhor investimento.”

807

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106.

808

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 34.

809

Em sentido aparentemente contrário, parecendo elogioso quanto ao projeto de reurbanização, SEVCENKO, Nicolau. A

revolta..., pp. 58-59: “E, com efeito, a medida mostrou-se adequada: a revolta da vacina foi o último motim urbano clássico

117

como apontamento, mediante uma fácil detecção, de “toda a multidão de humildes, dos mais variados matizes

étnicos, que constituíam a massa trabalhadora, os desempregados, os subempregados e os aflitos de toda

espécie que povoavam a cidade”

810

-, porquanto “com o agravamento da crise habitacional na

Corte nas décadas de 1870 e 1880 - devido à migração interna e à chegada de imigrantes, especialmente

portuguess destinados ao setor comercial da capital -, a densidade populacional nos cortiços parece

ter aumentado ainda mais”

811

e, não sem coincidência, a partir de meados daqueles anos

oitentas, reorganizou-se o serviço de vacinação

812

, estribando-o sobre o seguinte tripé:

“primeiro, aprofundara-se a convicção de que os principais locais de cerco aos vacinophobos

eram as habitações coletivas; segundo, vencer aos poucos a idéia da vacinação a domicílio...;

terceiro, fez-se o esforço, afinal bem-sucedido, de introduzir a vacina animal (cowpox) no país,

solucionando-se assim problemas técnicos que vinham comprometendo a eficiência da vacina

havia décadas.”

813

De sorte que, “hoje que estamos praticamente livres do flagelo e que estamos forros

para apontar como que uma responsabilidade pessoal para cada caso esporádico que explode

de quando em vez

814

, podemos acrescentar mais algumas palavras à frase do eminente

higienista: só tem varíola quem quer - e quando e onde a administração pública o

consente”

815

, sendo atribuíveis a ela todas as falhas ocorrentes, sobretudo a partir do momento

em que o Estado assumiu para si a proteção da saúde do indivíduo, e o discurso médico

formal-oficial, de seu lado, elegeu-se hegemônico e único competente.

Ora, como é de sabença cediça, quem assume o discurso, deve ser eloquente!

2.5 O contingenciamento de mão de obra e o embranquecimento da população,

via medicina

Quem se debruçar sobre a história médica e a realidade marginal no Brasil perceberá

que nem toda a medicina estava voltada para a ampliação do poder punitivo

816

, sobretudo

estatal, havendo aqueles que, a contrario sensu, pugnavam pela sua retração

817

, embora,

infelizmente, muitos destes, quanto daqueles, pendulavam entre aumento e diminuição

punitivos consoante uma menor ou uma maior necessidade do mercado por mão de obra - com

do Rio de Janeiro. Se o remédio foi eficaz, o diagnóstico foi exemplar. Esse processo de reforma urbana foi saudado com

entusiasmo pela imprensa conservadora, que a denominou de ‘a Regeneração’.”

810

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 59.

811

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 88.

812

Sem qualquer contradição, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 157: “O serviço de vacinação passou por um período de crise

aguda na segunda metade dos anos 1880... Nos primeiros anos do regime republicano, houve muita atividade e muita

confusão no serviço de vacinação - o que de resto não surpreende naqueles anos conturbados.”

813

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 156.

814

Conforme antecipado acima, desde 1977 não se detectam mais casos de varíola no mundo.

815

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 106.

816

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 251: “Isso não pode deixar de ser visto como um avanço de ideologias

repressivas e, portanto, ‘de direita’ ou conservadoras.”

817

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 251.

118

os excedentes fiscalizados e controlados, outrora, pela censitária e repressora Inspetoria de Higiene

818

podendo-se afirmar que hoje, assim como ontem, um ainda que velado higienismo mantém-se

como arma poderosa disponível à mão tanto de conservadores quanto de reacionários

819

mesmo que sob a bandeira das preocupações sociais

820

- e o problema da dengue neste século XXI é

exemplo inescondível disso -, haja vista que, para o discurso médico, o capitalismo e o Estado

seriam vistos como cura ou doença a partir dos “parâmetros ideológicos de julgamento.”

821

E, como a ampliação, ou criação, de justificativa para o discurso higiênico não afasta a

anterior, mantendo-se com ela, ao revés, compatível, inclusive ratificando sua conveniência, o

discurso médico dirigido aos pobres e doentes recrudescia a cada expansão ou nova

solicitação da intervenção médica.

Portanto, ainda que em menor medida a medicina tenha incidido sobre as elites

822

, foi

sobre os pobres - senão, também, com um mote racista, sobre os afro-descendentes, como adverte

SCHWARCZ

823

-, que ela exerceu um controle demográfico-policial mais intenso, permitindo “a

proliferação e a liberação de uma mão de obra politicamente dócil para o livre jogo do

mercado de trabalho.”

824

A medicina, então, foi e é a grande válvula que, respectivamente,

regulava e continua regulando a permanência dos que interessam ao mercado de trabalho e

dos que desinteressam a esse, independentemente da condição pessoal de nele estar-se

inserido ou mesmo da vontade de a ele se integrar. Infelizmente, essa é uma das suas grandes

contribuições, mas, certamente, a menos feliz de todas.

Por outro lado, o contraponto igualmente tecnológico, tecnológico no sentido médico,

obviamente, por trás de onde se esconde a programação higienizadora primária de que falei

acima, estava vazado, como visto, na “idéia de que uma cidade pode ser apenas

818

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado: os higienistas estão voltando! In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 2°

semestre 1996, ano 1, n. 2, p. 306.

819

Posição dúbia que pode ser perscrutada neste pequeno trecho de TEIXEIRA, Julius Martins. O homem síntese: crime e

loucura. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 2° semestre de 1996, ano 1, n. 2, p. 143: “A reforma

psiquiátrica, no Brasil, precisa avançar mais do que este sociologismo crítico e superficial contra os asilos. Essa estratégia

comete o erro de induzir à progressiva desativação de leitos públicos e favorecendo, consciente ou inconscientemente, a

psiquiatria organicista massificante ainda adotada nas inúmeras clínicas privadas conveniadas, onde a população pobre é

reduzida a mero objeto de lucro. Nesse rumo a reforma psiquiátrica acaba reforçando, paradoxalmente, os pilares do projeto

neoliberal cujo fulcro é moldado na própria exclusão dos segmentos menos favorecidos da população.”

820

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 253.

821

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 254.

822

Ainda que para época específica, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 69: “Poder-se-ia pensar... que a higiene tinha como

alvo a família pobre. Contudo, a maioria das teses em absoluto confirmaria esta hipótese. No sistema escravagista do séc.

XIX, seria quase ingênuo imaginar que as preocupações dos higienistas se voltassem para as famílias dos desclassificados da

ordem social. O discurso médico tinha endereço certo. Ele se dirigia à família de elite, letrada, que podia educar os filhos e

aliar-se ao Estado.”

823

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 18: “Em meio a um contexto caracterizado pelo enfraquecimento e final da

escravidão, e pela realização de um novo projeto político para o país, as teorias raciais se apresentavam enquanto modelo

teórico viável na justificação do complicado jogo de interesses que se montava. Para além dos problemas mais prementes

relativos à substitução da mão de obra ou mesmo à conservação de uma hierarquia social bastante rígida, parecia ser preciso

estabelecer critérios diferenciados de cidadania.”

824

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 52.

119

‘administrada’, isto é, gerida de acordo com critérios unicamente técnicos e científicos

825

trata-se da crença de que haveria uma racionalidade extrínseca às desigualdades sociais

urbanas, e que deveria nortear então a condução não-política, ‘competente’, ‘eficiente’, das

políticas públicas.”

826

Por aí, andaram-se misturando duas funções do Estado, uma repressiva e outra

pseudopaternalista

827

, todas prejudiciais à população excluída que não ganhava em cidadania,

obtendo, no máximo, aquilo que MURILO DE CARVALHO preferiu chamar de estadania, i. e., “a

incorporação ao sistema político pelo envolvimento na malha crescente da burocracia

estatal.”

828

Muito bem. Ensina BOURDIEU que,

“os fundadores da República, no século XIX, diziam, esquece-se disso, que o fim da instrução não

é unicamente saber ler, escrever, contar para poder ser um bom trabalhador, mas também dispor

dos meios indispensáveis para ser um bom cidadão, para estar em condição de compreender as

leis, de compreender e defender seus direitos, de criar associações sindicais... é preciso trabalhar

pela universalização das condições de acesso ao universal.”

829

De outro lado, narra BRETAS que

“a estrutura social do Rio de Janeiro no final do século XIX experimentava a visível

desorganização de seu modelo tradicional. O fim da escravidão e a mudança do regime político

provocavam uma necessidade de redefinir as fontes de autoridade, e de estabelecer novos papéis

que incorporassem os antigos escravos

830

e os imigrantes. Vindos das mais diversas culturas,

estes grupos”

- ao revés de antes, quando a relação era de hierarquia entre dono e propriedade

831

-, “tinham

comportamentos que entravam em conflito” - ficando sugerida, aqui, uma “rivalidade”, na acepção

que dela nos dá conta BUARQUE DE HOLANDA

832

-, “e era necessário estabelecer novas formas de

regulação. O medo da desorganização social se refletia no pensamento da elite, que se

825

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 44: “...haveria critérios objetivos, ‘científicos’, que poderiam nortear as medidas da

administração pública nessa área.”

826

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 19-20.

827

Oportuno, BATISTA, Nilo. A lei..., p. 20.

828

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 127.

829

BOURDIEU, Pierre. Sobre..., p. 96.

830

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 55: “Porque, diz a ordem de d. JOÃO V, “o defeito de ser pardo não obsta para

este ministério e se repara muito que vós, por este acidente, excluísseis um bacharel formado promovido por mim para

introduzirdes e conservardes um homem que não é formado, o qual nunca o podia ser por lei, havendo bacharel formado.”

831

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 55: “Com frequência as suas relações com os donos oscilavam da situação de

dependente para a de protegido, e até de solidário e afim. Sua influência penetrava sinuosamente o recesso doméstico, agindo

como dissolvente de qualquer idéia de separação de castas ou raças, de qualquer disciplina fundada em tal separação. Era

essa a regra geral: não impedia que tenham existido casos particulares de esforços tendentes a coibir a influência excessiva do

homem de cor na vida da colônia, como aquela ordem régia de 1726, que vedava a qualquer mulato, até à quarta geração, o

exercício de cargos municipais em Minas Gerais, tornando tal proibição extensiva aos brancos casados com mulheres de cor.

Mas resoluções como essa - decorrente, ao que consta, da conjuração dos negros e mulatos, anos antes, naquela capitania -

estavam condenadas a ficar no papel e não perturbavam seriamente a tendência da população para um abandono de todas as

barreiras sociais, políticas e econômicas entre brancos e homens de cor, livres e escravos.”

832

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., pp. 60-61: “Tanto a competição como a cooperação são comportamentos

orientados, embora de modo diverso, para um objetivo material comum; é, em primeiro lugar, sua relação com esse objetivo

o que mantém os indivíduos respectivamente separados ou unidos entre si. Na rivalidade, ao contrário, como na prestância, o

objetivo material comum tem significação praticamente secundária; o que antes de tudo importa é o dano ou o benefício que

uma das partes possa fazer à outra.”

120

inspirava no pensamento social e científico europeu do período, extremamente preocupado

com a degeneração

833

e a desordem expressos em formas de comportamento urbano.”

834

Por

isso mesmo, nem tão injustificado assim o receio de JOSÉ DE ALENCAR, quando disse que

“a abolição, feita antes que os brancos tenham grande superioridade numérica, seria... um

suicídio. No Brasil, diz ele, um terço da população é escrava (um exagero); nas seis províncias de

maior concentração, talvez a metade da população seja escrava (outro exagero). A população livre

não tem condições de conter o contingente escravo. Rompido o respeito imposto pela escravidão,

teremos a guerra social, de todas a mais rancorosa e medonha.”

835

Injustificado em parte porque, de outro lado,

“os escravos não eram máquinas nem animais. Reagiam, sistematicamente, à situação em que se

viam. Revoltas, fugas e assassinatos eram as noções mais espetaculares desta reação. Mas nem de

longe eram as mais frequentes e talvez nem mesmo as mais importantes. As condições de trabalho

eram constantemente negociadas com os proprietários. No Brasil há o caso, raro mas revelador,

de uma verdadeira proposta de um pacto escrito feita por escravos a seu senhor. Aspectos das

relações de trabalho e da vida escrava em geral, como a chamada brecha camponesa, os dias de

descanso, o pecúlio, as festas, mesmo o pagamento de pequeno salário, tudo era objeto de pressão

escrava e de negociação com os donos.”

836

Então, durante a escravatura, precisavam os médicos higienistas resolver o problema

do afro-descendente escravo, reenquadrando-o na nova sistemática social empreendida pela

medicina, sem que, para isso, fossem-lhe concedidos quaisquer direitos, ad instar daqueles do

contrato social. Usufruindo, convenientemente, sua existência como ser aproveitável ao

talante caprichoso do seu dono, taticamente passou o afro-descendente escravo, mediante

manejo médico - que o considerou um “fantoche”

837

-, informa FREIRE COSTA, “de ‘animal’ útil ao

patrimônio e à propriedade” a “‘animal’ nocivo à saúde.”

838

Após a proclamação da

independência, e aqui se volta um pouco no tempo, a partir de onde se começou a formar um

país realmente, a luta pela abolição da escravatura

839

- em que também não deixaram de contribuir

razões cristãs

840

, filosóficas

841

e antieconômicas

842

-, precisou mudar o enfoque, pois seu peso sobre

833

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 251: "A raça negra era inferior, e os mulatos, conforme afirmavam AGASSIZ,

GOBINEAU, GUSTAVE LE BOM, eram produtos degenerados.”

834

BRETAS, Marcos Luiz. O informal..., p. 215.

835

ALENCAR, José de. Ao Imperador: novas cartas políticas de Erasmo. Rio de Janeiro: Tipografia de Pinheiro, 1867 apud

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., pp. 54-55.

836

CARVALHO, José Murilo de. As batalhas..., p. 69; por outro lado, COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 126, nota 95:

“...fruto do mais puro racismo, que divulgou a idéia de que o negro era submisso e conformista por natureza.”

837

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 126.

838

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 121.

839

Sobre alguns porquês da abolição, veja HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 74. Sobre sua dimensão, e função como

marco divisor (idem, p. 171): “Perto dessa revolução, a maioria de nossas agitações do período republicano, como as suas

similares das nações da América espanhola, parecem simples desvios na trajetória da vida política legal do Estado

comparáveis a essas antigas ‘revoluções palacianas’, tão familiares aos conhecedores da história européia.” Sobre o corolário

dela, veja CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 16: “A abolição lançou o restante da mão de obra escrava no

mercado de trabalho livre e engrossou o contingente de subempregados e desempregados. Além disso, provocou um êxodo

do Rio e um aumento na imigração estrangeira, especialmente de portugueses.”

840

CARVALHO, José Murilo de. As batalhas..., p. 7: “...a abolição era vista pela elite política como um fim em si, como a

libertação do País da obrigação de carregar um fardo incômodo perante o Ocidente cristão.”

841

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 49.

842

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 50; bem como em CARVALHO, José Murilo de. As batalhas..., p. 66: “O fim

da escravidão moderna era, então,... algo inevitável, consequência da expansão do capitalismo nas regiões escravistas.”

Embora, mais à frente, retomando o assunto afirme, que (idem, p. 68): “Conclui-se da nova historiografia que o fim da

121

o ombro dos cidadãos passou a ser percebido - quando se descobriu, outrossim, que “o lucro da

escravidão era ilusório”

843

-, como entrave - o maior deles -, à constituição da nação mesma

844

, de

sorte que o grante mote da abolição “não foi... a filantropia....; foi, segundo Nabuco, a razão

política.

845

Em outros termos, foi a razão nacional de José Bonifácio.”

846

Já com a abolição da escravatura - e a consequente transferência do centro gravitacional social

do domínio rural para o urbano

847

-, explica GIZLENE NEDER, “a emergência do individualismo

conduziu à idéia do mérito pessoal e provocou uma mudança na idéia de trabalho”

848

, equação

que foi negativamente influenciada por um quase que incontinenti desequilíbrio

849

- acentuado

a partir de 1889 -, imposto pelo fato de que, na lição de MURILO DE CARVALHO, “uma vez

libertado, o negro foi abandonado pelo governo, abandono que se acentuou com a República,

cujos valores se aproximavam mais do darwinismo

850

social do que do paternalismo

monárquico”

851

, o que ofereceu consequências indeléveis na ratificação do domínio do poder -

facilitado por um regime de governo que “não tinha povo”

852

-, porquanto,

“apesar da abolição da escravidão, a sociedade caracterizava-se por desigualdades profundas e

pela concentração do poder. Nestas circunstâncias, o liberalismo adquiria um caráter de

consagração da desigualdade, de sanção da lei do mais forte.

853

Acoplado ao presidencialismo, o

escravidão nos vários países não se deveu simplesmente à ação de forças macrossociais, não se deveu apenas ao avanço da

sociedade de mercado. O fim da escravidão foi essencialmente um fenômeno político que dependeu da ação de forças

políticas seja de dentro, seja de fora do sistema.”

843

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 51.

844

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 48.

845

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 123: “A condenação médica à escravidão fundamentava-se nas mesmas razões da

crítica política....”

846

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 57.

847

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 172.

848

Ao menos uma mudança legal, embora a mantença fática da situação anterior fosse evidente, conforme se infere de

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 56: “Os pretos e descendentes de pretos, esses continuavam relegados, ao menos

em certos textos oficiais, a trabalhos de baixa reputação, os negro jobs, que tanto degradam o indivíduo que os exerce, como

sua geração.”; sobre parte do contexto histórico da época, veja FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens..., p. 200: “No

momento em que estava para ser abolida a escravidão, o contingente da população livre e pobre não chegara realmente a ser

expropriado dos meios de produção: havia sido privado da propriedade da terra, mas não de seu uso.”

849

CARVALHO, José Murilo de. Entre..., p. 92: “Os abolicionistas mais lúcidos, os reformistas monárquicos, tinham proposto

medidas nesta direção, como a reforma agrária e a educação dos libertos. Mas no curto período de um ano que mediou entre a

Abolição e a República nada foi feito, pois o governo imperial gastou quase toda a sua energia resistindo aos ataques dos ex-

proprietários de escravos que não se conformavam com a abolição sem indenização.”

850

Sobre o assunto, veja SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 18, 42, 58, 60 e 65: “Do darwinismo social adotou-se o

suposto da diferença entre as raças e sua natural hierarquia, sem que se problematizassem as implicações negativas da

miscigenação. Das máximas do evolucionismo social sublinhou-se a noção de que as raças humanas não permaneciam

estacionadas, mas em constante evolução e ‘aperfeiçoamento’, obliterando-se a idéia de que a humanidade era uma.

Buscavam-se, portanto, em teorias formalmente excludentes, usos e decorrências inusitados e paralelos, transformando

modelos de difícil aceitação local em teorias de sucesso. ...Introduzido de forma crítica e seletiva, transforma-se em

instrumento conservador e mesmo autoritário na definição de uma identidade nacional (VENTURA, 1988:7) e no respaldo a

hierarquias sociais já bastante cristalizadas. ...Denonimada ‘darwinismo social’ ou ‘teoria das raças’, essa nova perspectiva

via de forma pessimista a miscigenação, já que acreditava que ‘não se transmitiriam caracteres adquiridos’, nem mesmo por

meio de um processo de evolução social. Ou seja, as raças constituiriam fenômenos finais, resultados imutáveis, sendo todo

cruzamento, por princípio, entendido como erro. As decorrências lógicas desse tipo de postulado eram duas: enaltecer a

existência de ‘tipos puros’ - e portanto não sujeitos a processos de miscigenação - e compreender a mestiçagem como

sinônimo de degeneração não só racial como social.”; ainda, ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 242.

851

CARVALHO, José Murilo de. As batalhas..., p. 78.

852

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 120.

853

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 244-245.

122

darwinismo

854

republicano tinha em mão os instrumentos ideológicos e políticos para estabelecer

um regime profundamente autoritário”

855

pois a modernidade, que para o nosso povo de então, ainda segundo aquele escritor, “era

alérgica”, consagrou nesse novo regime governamental “as teorias racistas, consideradas

avanços da ciência”, difundindo “a descrença na capacidade da população negra e mestiça

para a civilização.”

856

Teorias racistas essas cujo aporte tardio

857

foi compensado por uma

“entusiasta acolhida, em especial nos diversos estabelecimentos científicos de ensino e

pesquisa”, lugares impressionantes de adestramento, e “que na época se constituíam enquanto

centros de congregação da reduzida elite pensante nacional”, como sustenta SCHWARCZ.

858

Em outras palavras, leciona CHALHOUB, embora

“o desmoronar da escravidão e da política de produção de dependentes

859

foi [tenha sido] em

grande parte obra deles, escravos e homens livres pobres... à vitória se seguiu a experiência

histórica de derrota de qualquer perspectiva de mudança na lógica perversa de uma sociedade

cujo sentido essencial continuava a ser a naturalização das diferenças e a reprodução das relações

sociais desiguais”,

é dizer “ao contrário dos amos e senhores às diligências policiais, dos escravos às ‘classes

perigosas’, do domínio senhorial da coisa pública à coisa pública dominada pelo racismo

científico, o que se via era a construção da nova arena da luta de classes, a invenção dos

novos significados sociais gerais que iriam instituir o lugar dos conflitos numa sociedade sem

mudança.”

860, 861

Passadas a “objetos de ciência”, as “classes perigosas”, como repete SCHWARCZ,

tiveram suas diferenças e inferioridades dissecadas, expostas e justificadas cientificamente.

862

I. e., para arrematar, “ao libertar-se, o negro permaneceu dentro desta sociedade que não tinha

lugar para as idéias de igualdade e de liberdade. Ele não podia fugir para fora desta sociedade.

854

Sobre as consequências do discurso evolucionista, veja SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 28.

855

CARVALHO, José Murilo de. Entre..., p. 93.

856

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 120.

857

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 41: “...quando chega ao Brasil, a ‘bossa racial’ vivia na Europa um claro

processo de descrédito, o que em si já indica uma apropriação tardia.”

858

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 14.

859

Mas, antes disso, o caminho era inverso, conforme COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 36: “A família escrava foi

destruída pela violência física e a dos homens livres pobres, pela corrupção, pelo favor e pelo clientelismo.”

860

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 179.

861

Menos dramático, embora comentando situação pior, CARVALHO, José Murilo de. As batalhas..., pp. 72-73: “Quem fugia

para o Rio, por exemplo, fugia para o coração da sociedade brasileira. E o que era esta sociedade? Certamente, estava longe

de ser um quilombo português. Pelo contrário. Ela reproduzia, se não reforçava, valores metropolitanos que se ligavam ao

sentido de hierarquia, de desigualdade, de obediência. Era uma sociedade em que, mesmo entre a população livre, havia

pouca noção, e nenhuma prática, dos direitos individuais, da cidadania. Ao escapar da escravidão pela fuga ou pela

libertação, o ex-escravo brasileiro fazia uma transição muito menos dramática do que o ex-escravo sulista nos Estados

Unidos. Ele apenas subia um degrau na extensa hierarquia social. ...A distância entre escravidão e liberdade era no Brasil

apenas um degrau, embora importante, na hierarquia social.”

862

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 28.

123

A escravidão desapareceu, foi abolida, mas as características hierárquicas e autoritárias da

sociedade permaneceram.”

863

Como o exercício do poder pressupõe, quase sempre, um planejamento e uma visão do

porvir, parece evidente que os oradores dominantes, já antevendo as consequências da

abolição da escravatura, prepararam o terreno para, inobstante ela, manterem aquela

dominação discursiva que migrou do corpo social para o natural. Daí, dizerem ZAFFARONI,

BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, que

“no próprio ano da abolição, a Câmara dos Deputados votava um projeto de criminalização da

vadiagem - com privação da liberdade até 3 anos para reincidentes -, tentando exorcizar os medos

da conjuntura: no campo, ‘hordas’ de libertos que vagariam pelas estradas ‘a furtar e a

rapinar’

864

, nas palavras de um parlamentar, e, na cidade, as maltas de capoeiras

865

e todos

aqueles pobres desocupados dos balcões comerciais ou não admitidos na disciplina fabril.

866

discurso deste novo sistema penal, a inferioridade jurídica do escravismo será substituída por

uma inferioridade biológica

867

; enquanto a primeira, a despeito de fundamentos legimantes

importados do evolucionismo, podia reconhecer-se como mera decisão de poder, a segunda

necessita de uma demonstração científica.”

868

Demonstração científica essa que buscou ancoradouro seguro no discurso médico - pau

para toda obra -, mas, também, em outros não menos seguros, como o discurso político, embora

863

CARVALHO, José Murilo de. As batalhas..., p. 79.

864

Parece que a defesa da propriedade, há tempos, tem esse absurdo efeito criminológico. Se não, dialogando sobre a

Reforma e a Contrarreforma, e os resultados absolutistas envolvidos na discussão, veja o que narra ANITUA, Gabriel Ignácio.

Histórias..., p. 96: “Isso seria notável em relação à repressão das classes populares e na defesa da propriedade, como está

exemplificado no livreto de LUTERO contra os bandos de camponeses ladrões e assassinos, de 1525, escrito para justificar a

matança dos camponeses e a tortura e execução de THOMAS MÜNTZER (1490?-1525) e para defender a autoridade das igrejas

e Estados ameaçados por esses camponeses.”

865

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 21: “A crise da escravidão não modificaria o quadro de defasagem entre oferta e procura

de mão de obra. Pelo contrário, este quadro seria agravado, à medida que o contingente de mão de obra disponível na cidade

do Rio de Janeiro tendesse a aumentar, não só pela permanência do ex-escravo, como também pelo advento de muitos

libertos provenientes das zonas rurais da província.”

866

ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 20-21 e 23: “Restava, pois, à grande parcela que não encontrava uma ocupação regular,

buscar a sobrevivência através dos mais variados expedientes. ...E aos que ficavam à margem do mercado de trabalho restava

apenas viver de expedientes.”

867

Se é que as duas andaram separadas alguma vez. Citando o deputado MAC-DOWELL, e advertindo para os efeitos quase

indeléveis que o titubeio daquele enseja, diz CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 24: “Há o dever imperioso por parte do Estado

de reprimir e opor um dique a todos os vícios que o liberto trouxe de seu antigo estado, e que não podia o efeito miraculoso

de uma lei fazer desaparecer, porque a lei não pode de um momento para outro transformar o que está na natureza.”; em

sentido indireto, e antes da abolição, MOACYR SCLIAR, em introdução à reedição de opúsculos da época em que D. JOÃO

vivera no Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde..., p. 17: “Dentro

desse enfoque, VIEIRA DA SILVA... propõe também a construção de um local para quarentena dos escravos (estes

habitualmente vistos como portadores de doenças).”; e, textualmente, SILVA, Manoel Vieira da. Reflexões sobre alguns dos

meios propostos por mais conducentes para melhorar o clima da cidade do Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da;

PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde..., p. 77: “Trata-se por ora de mostrar a necessidade de um lazareto

onde desembarquem os pretos, e estes façam quarentena, que chegam no estado de saúde, até que se conheça, que eles estão

livres das moléstias de que pode haver suspeita, bastando para estes o intervalo de oito dias: essa demora não pode fazer-se

com utilidade a bordo das embarcações em razão da falta de asseio, e tratamento, e grande número de indivíduos, que a

ambição obriga a ajuntar em um curto espaço.”

868

O que durante a implementação da medicina social, composta dentre outras pela polícia médica, não foi difícil, sobretudo

com a fixação da prostituição como pano de fundo para a cena em que as doenças venérias implementavam uma capitis

deminutio contra as meretrizes. Nesse sentido, citando FOUCAULT, Paul-Michel. História da sexualidade: a vontade de saber.

3. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1977, pp. 111-112 apud ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 77: “...a análise de hereditariedade

colocava o sexo (as relações sexuais, as doenças venéreas, as alianças matrimoniais, as perversões) em posição de

‘responsablidade biológica’ com relação à espécie; não somente o sexo podia ser afetado por suas próprias doenças mas, se

não fosse controlado, podia transmitir doenças ou criá-las para as gerações futuras; ele aparecia, assim, na origem de todo um

capital patológico da espécie.”

124

vazado nas indecisas palavras de um certo deputado que, vacilando entre atribuir os vícios dos

afro-descendentes ao seu estado antigo - quais sendo, a inadaptabilidade à vida de liberdade em razão

do conforto das condições do cativeiro -, ou vinculá-los à própria natureza daqueles - indesfazível pela

legislação -, saltita, acrobaticamente, na corda bamba enodada de um lado pela escravidão e, de

outro, pela onticidade, caindo, ao final, no lamarão das teorias racistas, da qual não pôde - ao

revés do Barão de Munchhausen

869

-, ou melhor, não quis, puxando-se pelos próprios cabelos,

ainda sair.

870

“Neste sentido”, continuam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, amarrando o

discurso penal ao médico,

“poderíamos afirmar que o racismo tem uma explicável permanência no discurso penalístico

republicano

871

, que se abebera nas fontes do positivismo criminológico italiano e francês para

realizar as duas funções assinaladas por FOUCAULT: permitir um corte na população administrada, e

ressaltar que a neutralização dos inferiores ‘é o que vai deixar a vida em geral mais sadia; mais

sadia e mais pura’. A contribuição do pensamento médico, neste transe de seu acasalamento

872

com a técnica policial

873

874

875

, merece especial atenção.”

876

869

RASPE, Rudolf Erich; BÜRGER, Gottfried August. As aventuras do barão de Münchhausen. São Paulo: Círculo do Livro,

sem data, p. 33.

870

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 25.

871

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 33: “Até a década de 1880, a persistência de relações escravistas revelou-se um obstáculo

concreto na diferenciação entre o trabalho e o não-trabalho, concebidos de acordo com padrões burgueses. Além disso, a

delimitação de fronteiras mais precisas entre o trabalho e o não-trabalho constituía-se numa tarefa difícil, na medida em que,

muitas vezes, a situação de miséria apresentava-se como um traço comum a ambos. O desenvolvimento do Rio de Janeiro,

marcado não só pelo crescimento populacional, mas também pela complexificação da estrutura social e econômica da cidade,

processou-se de modo a tornar menos nítidas estas fronteiras: o trabalho e o não-trabalho tendiam a compartilhar o mesmo

espaço físico da cidade.”

872

Outro acasalamento, o da medicina com o Direito, pode ser encontrado em várias edições da Revista da Faculdade de

Direito de São Paulo, concentradas por SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 179 e 190: “‘A Medicina Pública é uma

auxiliar para o bom desempenho do advogado. De bôas leis resultam os bons governos. E como para se ter bôas leis é preciso

observar, pelo menos nesse particular a medicina contribui para o ensino do Direito’. O auxílio do profissional médico era

relevante, mas a autonomia e a primazia do jurista eram garantidas, uma vez que a este último cabia a decisão final. ‘É vasta

a missão do jurista’, finalizava um artigo sobre um caso de defloramento, ‘tão nobre quanto a do médico ambas caminham

parallelamente. A Medicina cumpre prevenir as moléstias antes que cural-as. Ao Direito cumpre prevenir e resolver os delitos

antes que punil-os’ (RFDSP, 1908:104). Sobressaía uma visão que, se de um lado apostava na importância da medicina

pública, de outro, buscava restringir sua capacidade. Ou seja, se conjuntamente com o direito a medicina tinha um papel

central para o progresso do país - ‘A Medicina Pública é chamada a desempehar seu papel nas sociedades civilizadas...

visando sanear a sociedade’ (RFDSP, 1914:11) -, o sanitarista e o médico público, no entanto, não deixavam de ser vistos

como técnicos, a quem caberia um papel auxiliar e complementar. ...Quando contrastado com as faculdades de direito, com a

fala do bacharel, o discurso médico ganha mais outra conotação. Trata-se agora de perceber a existência de uma querela -

mais ou menos formalizada - acerca de áreas de saber, projetos profissionais, ou mesmo formas diversas de conceber o país.

Na ótica médica o objetivo era curar um país enfermo, tendo como base um projeto médico-eugênico, amputando a parte

gangrenada do país, para que restasse uma população de possível ‘perfectibilidade’. O ‘homem de direito’ seria um assessor

que colocaria sob forma de lei o que o perito médico já diagnosticara e com o tempo trataria de sanar. Nas faculdades de

direito, as posições praticamente se invertem: cabia ao jurista codificar e dar uma forma unificada a esse país, sendo o médico

entendido como um técnico que auxiliaria no bom desempenho desses profissionais das leis.”

873

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 12: “O papel efetivo que o saber médico desempenharia neste sentido parece evidenciar-

se no fato de que as demais abordagens da prostitução na cidade do Rio de Janeiro - literárias, policiais, jurídicas etc. -,

tendiam a se orientar em torno dos eixos estabelecidos pelo enfoque médico da questão.”

874

Em 1808, escrevia SILVA, Manoel Vieira da. Reflexões sobre alguns dos meios propostos por mais conducentes para

melhorar o clima da cidade do Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A

saúde..., pp. 69 e 71: “Os nossos soberanos amantes sempre de promover, quanto lhes fosse possível, a felicidade dos seus

vassalos, tinham promulgado na capital, e em todo o reino, as mais providentes leis a esse respeito; mas a distância imensa

entre a sede do trono português e os seus vassalos do Brasil impossibilitou até agora a execução da sua vontade. Chegou,

contudo, a feliz época, que os faz sair da desgraça, que os rodeava, e entrar na história das nações policiadas. ...O Morro do

Castelo será tão prejudicial à cidade como até agora se tem suposto! Deverá entrar no plano da polícia do Rio de Janeiro a

sua demolição?”

125

Sobretudo porque, como noticia NILO BATISTA em um artigo nominado de A lei como

pai,

“os inúmeros encontros, em distintas circunstâncias históricas, entre os saberes jurídico-penal e

médico, compõem uma inconclusa novela de terror, que podemos tentar compreender a partir de

duas importantes estações de longo percurso: a inquisição e o positivismo criminológico. A

primeira aplicava a pena como cura; o segundo impunha a cura como pena. ...Na segunda metade

do século XIV, o meticuloso inquisidor NICOLAU EYMERICH falava de uma ‘salvação eterna’ que

também significava ‘saúde eterna’, já que o radical etimológico é o mesmo: saúde provém ‘do

latim salute – salvação’. ...Os cirurgiões que, no século XVII, procuravam no corpo dos suspeitos

o ponto diabólico – aquele sinal insensível à prospecção com agulhas, com o qual o coisa-ruim

marcava na pele seu vassalo ou por onde nele penetrara – prestavam um importante serviço aos

juízes, porém não decidiam. Para que a decisão médica se nivelasse à decisão judicial,

praticamente vinculando-a, para que a indicação clínica da alta do paciente se equiparasse à

expedição jurisdicional do alvará de soltura, seria preciso esperar pela invenção das medidas de

segurança, cujos insumos teóricos seriam febrilmente elaborados ou incorporados pelo

positivismo criminológico, a partir do último quartel do século XIX. ...Doravante, o magistrado

disporia de duas varas: a velha vara da pena, para os culpados, e a nova, da medida de segurança,

para os perigosos. Contudo, para brandir esta segunda vara, o magistrado necessitava,

imprescindivelmente quando o caso envolvesse a saúde mental do sujeito, de um saber psi, de

uma sonda que, a exemplo da agulha em busca do ponto diabólico, pudesse tatear os estratos

internos inacessíveis à tosca redução fenomenológica da reconstrução processual-probatória do

delito (quando não se tratasse de uma perigosidade extradelitual). Os saberes jurídico-penal e

médico passavam a dispor de um aparelho de Estado – intencionalmente, recorremos à categoria

difundida por ALTHUSSER - onde sua interlocução culminava por decidir concretamene sobre

controle e repressão mediante terapias punitivas (ou penas terapêuticas): o manicômio

judiciário.”

877

Considerando a acumulação histórica brasileira, na massa popular imprestável, aquela

que se deixava convencer pelo discurso, ou melhor, aquela utilizável - e, como numa espiral

viciosa que se autoconecta, que se deixou utilizar, pois, esclarece DEBORD, “numa sociedade em que ninguém

consegue ser reconhecido pelos outros, cada indivíduo torna-se incapaz de reconhecer sua própria

realidade”

878

-, de acordo com a conveniência dos dominantes como índex volátil da busca pelo

lucro, mas, ainda dentro daquela, não passaria o afro-descendente da graxa que, lubrificando a

embreagem, permitiria à cidade chegar mais confortável e rapidamente ao seu destino

vaticinado de alvejante e urbanamente europeu, e justamente porque nossos antepassados

perceberam, assim como DEBORD, que

“o urbanismo é a realização moderna da tarefa permanente que salvaguarda o poder de classe: a

manutenção da atomização de trabalhadores que as condições urbanas de produção tinham

perigosamente reunido. A luta sempre travada contra todos os aspectos dessa possibilidade de

encontro descobre no urbanismo seu campo privilegiado. O esforço de todos os poderes

estabelecidos, desde as experiências da Revolução Francesa, para ampliar os meios de manter a

ordem na rua culmina afinal com a supressão da rua. ...Mas o movimento geral do isolamento,

875

Citando FOUCAULT, veja ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 115: “FOUCAULT refere-se à união da técnica do

tratamento do leproso com a do tratamento da peste, já que ele estava interessado em observar a questão da medicina social.

O leproso, porém, é apenas um exemplo, um tipo ideal da grande maioria da população marginalizada, constituída por outros

doentes e em particular por incapacitados, loucos, mendigos e pelos acusados de cometer delitos ou de praticar outra fé ou

simplesmente por ser um colonizado.”

876

Técnica policial que foi exercida arbitrariamente já naquela época, ainda que sob a escusa da benfeitoria. Quanto ao texto

citado, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro:

teoria geral do Direito Penal, v. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 443. Para um esquadro do evento, veja NAVA, Pedro.

Capítulos..., pp. 155-156: “O número cada vez maior de lázaros que enchia as ruas do Rio, roçando os sãos e poluindo as

fontes, levou o Conde de Bobadela a recolher particularmente e por sua própria conta esses infelizes cuja presença

representava tanto perigo para o resto da população.”

877

BATISTA, Nilo. A lei..., pp. 20 a 38.

878

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 140.

126

que é a realidade do urbanismo, deve também conter uma reintegração controlada dos

trabalhadores, segundo as necessidades planificáveis da produção e do consumo. A integração no

sistema deve recuperar os indivíduos isolados como indivíduos isolados em conjunto....”

879

E, para finalizar, embora não seja fácil concordar com sua conclusão, ensina o saudoso

escritor que, “a idéia mais revolucionária a respeito do urbanismo não é uma idéia urbanística,

tecnológica ou estética.”

880

Nessa estética social, a cidade, com seus componentes arquitetônicos e humanos,

estava separada por um “paredão de ordem”

881

, cuja engenharia imitava o efeito de um

prisma. Visto a partir do verso, as cores saltitavam iridescentes, todas belas e atraentes,

enquanto que através do anverso, o que se via era uma escuridão homogênea, feia e repulsiva.

Uma tragédia encenada à frente de um cromaqui negro, e para mirones indiferentes, visto que

esses observavam o espetáculo, enquanto desprezavam o pano de fundo. E, se acaso algum

contato houvesse, ele utilizaria o mecanismo da Casa dos Expostos, também conhecida como

Casa dos Enjeitados, ou Casa da Roda, onde a permissão das eventuais comunicações se dava

“sem que o depositário e o recebedor pudessem ver-se reciprocamente.”

882

Assim, enquanto BOURDIEU não se equivocava quando afirmava que “FLAUBERT

gostava” mesmo “de dizer: ‘é preciso pintar bem o medíocre’”

883

, no caso do Brasil, a pintura

monocromática dele chegava a estar borrada.

Portanto, e malgrado “o quadro político instituído no ano seguinte” ao da abolição

querer - pois, obviamente, não conseguiu -, “responder à conveniência de uma forma adequada à

nova composição social”

884

, mudou também a idéia de pobreza e de vagabundagem” - a

despeito de um prometido assistencialismo populista onde o Estado deveria conceder aos forros “pequena

sesmaria e auxílio para que se estabelecessem”

885

; o que, evidentemente, não aconteceu

886

, piorando em muito

sua situação em relação à escravidão

887

, onde, ao menos, tinham comida e dormida, em dramática realização

do vaticínio de JOSÉ DE ALENCAR quando disse que “a abolição imediata significaria para o escravo a miséria,

pelo abandono do trabalho, e o extermínio, por uma provável luta de raças”

888

-, sobretudo pela

879

DEBORD, Guy. A sociedade..., pp. 113-114.

880

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 118.

881

A expressão foi retirada de NEDER, Gizlene. Violência e cidadania. Porto Alegre: SAFE, 1994, p. 38.

882

Sobre essa instituição, veja COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 164.

883

BOURDIEU, Pierre. Sobre..., p. 27.

884

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 171.

885

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 51.

886

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., pp. 63 e 77: “...consumada a abolição, nada foi feito em benefício dos ex-

escravos. ...A pessoa do escravo ou do liberto importava pouco, se importava alguma coisa. Daí terem sido inúteis os apelos

de abolicionistas como ANDRÉ REBOUÇAS no sentido de ser estabelecido um programa de assistência aos ex-escravos.

REBOUÇAS pedia terras e educação para os libertos. Nada foi feito.”

887

Entendendo pela igualdade no tratamento, CARVALHO, José Murilo de. Cidadania..., p. 308.

888

ALENCAR, José de. Ao Imperador: novas cartas políticas de Erasmo. Rio de Janeiro: Tipografia de Pinheiro, 1867 apud

CARVALHO, José Murilo de. Escravidão..., p. 55.

127

influência que a redação descritivo-estatística de um tal FRÉGIER

889

exerceu no preconceito

nada plástico com que já se acotovelavam os parlamentares do entorno do pós-abolicionismo

que, preocupados sobremaneira em reprimir a nova ociosidade

890

, como visto, encamparam o

diagnóstico daquele, aliando-o - considerado o pêndulo dogmático-médico vigente no século XIX, e em

função de uma tendência, não inconteste

891

, ideológico-liberal

892

-, a uma infecciosidade ou anti-

contagiosidade que, primeiro, escorada nos miasmas, relata CHALHOUB, “fez com que os

infeccionistas, especialmente nas cidades, colocassem todo o ambiente - e as ‘classes

perigosas’ nele presentes - sob suspeição” - generalização essa, diga-se ao passar, cunhada mediante

“um dispositivo de atuação do poder público visando amputar as possibilidades de os produtores diretos não se

encontrarem rotineiramente atrelados ao processo de produção”

893

quando, da passagem para uma nova

ordem econômica não escravagista

894

, imprescindiu o poder público de assumir esse seu novo lugar de

destaque, nada estranho e, coincidentemente, estacionado no lado dominante -, “sob suspeição”, repita-se,

“e constante inspeção.”

895

Segundo, pelo lado econômico, via na quarentena - caso vencedora,

eventualmente, fosse a teoria do contagionismo

896

-, “para a classe ascendente de comerciantes e

industriais, uma fonte de prejuízos econômicos e uma arma intolerável do controle

burocrático.”

897

E, terceiro, como quer COOTER, “a teoria da infecção era constitutiva das

mudanças nas relações de trabalho características da emergência de uma sociedade capitalista

‘avançada’”

898

na qual, expropriando-se os conhecimentos e práticas populares sobre doenças

e curas mediante a rotulação sistemática de ilusórias e farisaicas, possibilitou ao saber médico,

889

A vinculação entre pobreza e periculosidade, embora anterior, foi inflamada pelos estudos do francês M. A. FRÉGIER,

aproveitados, comodamente, pelos parlamentares do nosso pós-abolicionismo que, citando-o, oportunamente, aduzem,

segundo CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 21: “As classes pobres e viciosas, diz um criminalista notável, sempre foram e hão

de ser sempre a mais abundante causa de todas as sortes de malfeitores: são elas que se designam mais propriamente sob o

título de - classes perigosas -, pois quando mesmo o vício não é acompanhado pelo crime, só o fato de aliar-se à pobreza no

mesmo indivíduo constitui um justo motivo de terror para a sociedade. O perigo social cresce e torna-se de mais a mais

ameaçador, à medida que o pobre deteriora a sua condição pelo vício e, que é pior, pela ociosidade.”

890

Sobre o assunto, veja CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 20 e 22, verbo ad verbum: “...para os nobres deputados, a

principal virtude do bom cidadão é o gosto pelo trabalho....”

891

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 171: “MARGARET PELLING, por exemplo, demonsta que ACKERKNECHT exagera

visivelmene a hegemonia dos infeccionistas na comunidade cintífica britânica....”

892

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 171.

893

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 175.

894

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 179: “Quanto ao método, convém enfatizar que a intensificação do cerco aos

vacinophobos no último quartel do século ocorreu no bojo da crise e desmantelamento das políticas de dominação senhorial.

Os higienistas que então se incrustavam no poder público iam aos poucos deixando de recorrer a “Pais, Tutores, Curadores,

Amos, e Senhores” na tentativa de propagar a vacina. Passaram a combinar estratégias indiretas, como a proibição de acesso

a empregos públicos ou a estabelecimentos de ensino às pessoas não-vacinadas, com as ações diretas e agressivas

características da vacinação domiciliar - levadas a efeito com especial esmero nas habitações coletivas.”

895

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 170.

896

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 170: “Em suma, o contagionismo, estando associado à ampliação dos poderes das

burocracias governamentais, tornara-se suspeito aos apologistas da ideologia liberal - interessados estes na superação de

entraves ao livre desenvolvimento das relações de mercado.” Veja, também, pp. 174 e seguintes.

897

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 170.

898

COOTER, Roger. Anticontagionism and history’s medical record. In WRIGHT, Peter; TREACHER, Andrew. The problem of

medical knowledge: examining the social construction of medicine. Edinburgh, 1982, pp. 87 a 108 apud CHALHOUB, Sidney.

Cidade..., p. 172.

128

com relativo sucesso

899

- pois o domínio senhorial, já de si desmantelado, foi substituído pelo então

qualificado conhecimento médico que na época passou a ocupar o lugar de dominante não só do empregado,

mas, também, do produtor direto

900

-, o monopólio dirigente da produção, dos trabalhadores e dos

consumidores, subordinados, pela via abstrata do modelo infeccionista, à vontade dos

higienistas

901

- cujo poder, diz FREIRE COSTA, por sua vez, subordinava-se, intrinsecamente, “à decolagem do

consumo e da [à] oferta de serviços médicos privados”, recrudescida “quando nas famílias privilegiadas

começou a medrar uma desconfiança permanente quanto aos riscos de doença, e uma insatisfação permanente

quanto ao estado de saúde”

902

-, embora em todo caso evidenciasse “que o debate entre médicos

contagionistas e infeccionistas era constitutivo do processo histórico mais amplo de

transformações sociais e econômicas pelas quais passava o mundo ocidental no período”

903

sem igual preocupação em separar as classes pobres das classes perigosas.

Ou melhor, nessa pseudoconfusão, havia, segundo CHALHOUB, uma “impossibilidade”,

até mesmo pela forma com que as coisas estavam dispostas, “de delimitar com precisão as

fontes das ameaças à ordem social” eleitas “o próprio centro da definição de um novo projeto

de ordenamento social”

904

, cujo papel, leciona GIZLENE NEDER, segundo MAX WEBER, “do

calvinismo na transformação da mendicidade, que passou a ser vista como um pecado de

indolência e violação dos deveres de amor fraterno”

905

, foi decisivo, porquanto, diria MURILO

DE CARVALHO, essa nova idéia de ocupação, repetidora de um maniqueísmo agostiniano

insatisfatório, “como todas as dicotomias aplicadas ao fenômeno social”

906

, “levou”, relendo

GIZLENE NEDER, “à diferenciação entre mendigos aptos e inaptos para o trabalho.

907

Por quase

todas as formações históricas européias a ‘mendicidade apta’ para o trabalho passou a ser

condenada social, jurídica e politicamente”

908

- acrescentaria eu, valendo-se todos, para tanto, do

discurso médico formal-oficial -, numa relação sequencial absurdamente inevitável, e não

899

É que, essa desqualificação do conhecimento popular, proposta por COOTER, é, em nosso caso, desmentida pela revolta da

vacina, arrimada, outrossim, no conhecimento popular do binômio doença-cura, e na forma, segundo a visão médica, de

contágio daquela, e não, como pretende o autor, na de infecção. Para tanto, veja CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 176: “...o

simples fato de a maior revolta popular motivada por políticas higienistas no Rio ter ocorrido devido à vacinação

antivariólica, sugere que uma doença tida e havida por contagiosa no conhecimento médico do século pasado esteve também

no centro das lutas sociais em torno da interpretação das doenças e das práticas de cura.”

900

Menos conciso, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 175.

901

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 173.

902

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 211.

903

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 171.

904

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 175.

905

NEDER, Gizlene. Absolutismo e punição. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 1° semestre de 1996, ano 1,

n. 1, p. 199.

906

Embora com outra comparação, veja CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 10.

907

Tese retomada, mutatis mutandis, para a nova política social na era do pós-welfare, segundo LAWRENCE, citado por

WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 47: “supressão da divisão em classes sociais, vantajosamente substituída pela oposição

técnica e moral entre os ‘competentes’ e os ‘incompetentes’, os ‘responsáveis’ e os ‘irresponsáveis’....”

908

NEDER, Gizlene. Absolutismo..., pp. 199-200.

129

contrafática

909

, por não prescindir de qualquer demonstração empírica, entre ociosidade,

pobreza, vício, criminalidade e, o que é pior, doença, que se religa, por sua vez, àquelas,

cerrando o círculo desvirtuoso

910

, caracterizador do desvio secundário.

911

Para tentar aparar um pouco daquele qui pro quo, apresenta-se como oportuno um

pouco mais de detenção sobre o assunto. Se não, vejamos.

Ora, a só arrogância dos sanitaristas públicos não era suficiente para que o projeto

higienista - ou melhor, higiênico

912

, na visão daqueles -, não malograsse. Era mister, como dito

acima, que afagando as finalidades burguesas em mais um acasalamento, dessa classe

obtivessem fundos que aos mesmos reverteriam em lucros certamente reflexivos, na prática,

daquela sugestão metaforizada por LOÏC WACQUANT: “é como se se tratasse de um sinistro

programa habitacional para os novos pobres”

913

, escória humana promíscua e doentia, mas,

muita vez, em atendimento à conveniência, quiçá aproveitável como entulho para preencher

as sapatas, sempre escondidas, do imobiliário da nova cidade

914

, empreendimento tornado

interessante - sobretudo com o auxílio de vereadores, muita vez coincidentes com esses

915

-, aos

empresários “atentos às oportunidades de investimentos abertas com a expansão e as

transformações da malha urbana da Corte”

916

- tanto viária, quanto imobiliária

917

-, sequiosos em

909

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 22: “Uma vez cometida essa abstração, ou essa imprecisão, na origem do raciocínio -

abstração ou imprecisão porque os deputados obviamente não podiam encontrar dados de realidade que fundamentassem a

asserção de que todo trabalhador honesto necessariamente escaparia à pobreza -, o resto se segue como que naturalmente....”

910

Sobre esse histórico, veja CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 22.

911

Para ficar a par do que é desvio secundário, consulte ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro;

SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 46.

912

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 61: “O prefeito age livremente durante o período de plenos poderes. ...regula a

construção e consertos de prédios; proíbe que os mendigos perambulem pela cidade; cria serviços de turmas que percorrerão

as ruas da cidade, acompanhadas de um ou mais caminhões de limpeza pública. As visitas domiciliares serão feitas

sistematicamente em todas as habitações e, daí, tudo quanto for encontrado no seu interior, que seja julgado prejudicial à

higiene, será incontinenti ‘removido para aqueles carros’. Posteriormente, lança a campanha pela extinção dos cães vadios’.

Perseguição às vacas, mendigos, cães, tudo revela um horror da autoridade ao que não é estável, fixo, imediatamente

controlável.”

913

WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos (a onda punitiva). In coleção

pensamento criminológico. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, n. 6 apud ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA,

Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 488.

914

SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., pp. 54-55: “O refluxo para o Rio de pessoas egressas de fazendas arruinadas no Vale do

Paraíba após a lei da Abolição, as miríades de migrantes internos atraídos pela febre fiduciária do Encilhamento e pelas

promessas do que se apresentava concretamente como o maior mercado de trabalho, comercial, industrial e de serviços do

país; além, é claro, dos grandes contingentes de imigrantes estrangeiros despejados anualmente naquele porto, atraídos pela

avidez infrene dos cafeicultores e empurrados pela desventura implacável da própria miséria. Como puderam esses magotes

inquietos, de gente sobressaltada com a incerteza do seu destino, somar-se com uma população local já excessivamente

volumosa e ajustar-se aos estreitos limites físicos da cidade? A enorme pressão por habitações levou os proprietários dos

grandes casarões imperiais e coloniais, que ocupavam a região central da cidade, a redividi-los internamente em inúmeros

cubículos, por meio de tabiques e biombos, os quais eram então alugados para famílias inteiras.”

915

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 52-53.

916

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 52.

917

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 52-53: “...primeiro, alguns empresários conseguem o monopólio na exploração de

serviços públicos – no caso, concessões para a operação de linhas de bonde; paralelamente, outros grupos empresariais, ou

até os mesmos, adquirem terras pouco valorizadas na periferia da cidade; finalmente, concluídas as linhas de bonde e feito o

loteamento dos terrenos, os investidores conseguem uma remuneração astronômica para o seu capital.”

130

abocanhar os valorizados terrenos cobertos pelos cortiços

918

mas, antes de mais, também

tornada interessante em razão do discurso higienista

919

ou, de forma requentada, higiênico,

numa aliança indesquitável - hoje, indivorciável -, entre “a ciência e o capital”

920

que inaceitou

um concubino pobre mais do que um mero voyeur, espectador passivo das transformações

urbanas.

Preocupados com o ricochete depreciativo no mercado burguês e na mão de obra para

a burguesia

921

- porquanto, na lição de DEBORD, “a burguesia está ligada ao tempo do trabalho, pela

primeira vez liberado do tempo cíclico. O trabalho se tornou, com a burguesia, trabalho que transforma as

condições histórias. A burguesia é a primeira classe dominante para quem o trabalho é um valor. E a burguesia

que suprime todo privilégio, que só reconhece valor decorrente da exploração do trabalho, identificou

justamente com o trabalho seu próprio valor como classe dominante. Fez do progresso do trabalho o seu

próprio progresso. A classe que acumula as mercadorias e o capital modifica continuamente a natureza ao

modificar o próprio trabalho, ao promover sua produtividade”

922

-, advindo da propagação de doenças,

pois assustava

923

e preferia

924

os imigrantes

925

, novos admitidos na manufatura disciplinar

burguesa fabril por conta da abolição escravagista

926

, enquanto “atacava de forma mais

benigna os africanos e a população negra”

927

, via a administração, mormente na febre amarela

- credencial então disfarçável, diz CHALHOUB, de uma “crise nas relações de trabalho no Brasil da segunda

metade do século” XIX, apresentada para a entrada e mantença da “interdependência entre pensamento médico

918

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 54.

919

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 56: “...higienistas e agentes imobiliários estavam unidos pelas reformas urbanas e contra

os corticeiros.”

920

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 56.

921

Que só pôde ser sentida com a alteração da conjuntura mercadológica e de trabalho, segundo CHALHOUB, Sidney.

Cidade..., p. 76: “...como o fim do tráfico ocorrera num contexto de superabundância de mão de obra escrava devido à

intensificação do negócio dos negreiros nos últimos anos da década de 1840, não havia preocupação imediata com a questão

do suprimento de força de trabalho para as áreas de plantation. [isso aliado]... à constatação de que a febre amarela não era

grave ameaça à propriedade escrava porque os negros resistiam bem à doença, fizeram com que não houvese entre os

governantes uma preocupação excessiva com o assunto nos anos 1850. Ao menos, não ocorre então nada comparável à

obsessão com a praga amarela que passará a viger nos anos 1870.”

922

DEBORD, Guy. A sociedade..., pp. 97-98.

923

Sobretudo em razão de discursos xenofobistas, que merecerão o resumo do Dr. ROBERTO LALLEMANT, conforme garimpou

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 77: “‘Haveis de morrer, vós, estrangeiros’!”

924

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 77-78: “...na década de 1850, a circunstância de a febre amarela escolher suas vítimas

principalmente entre os imigrantes e estrangeiros de passagem pela Corte era interpretada como fator atenuante da ameaça

social que a doença comportava; nos anos 1870, como veremos, a febre amarela havia se transformado no problema de saúde

pública do Império exatamente porque vitimava prioritariamente os imigrantes.”

925

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 19: “O ano de 1891 foi particularmente trágico, pois nele coincidiram

epidemias de varíola e febre amarela, que vieram juntar-se às tradicionais matadoras, a malária e a tuberculose. Nesse ano, a

taxa de mortalidade atingiu seu mais alto nível, matando 52 pessoas em cada mil habitantes. Até 1896, a mortalidade

permaneceu acima de 35 por mil, com a única exceção de 1893. A cidade tornara-se, sobretudo no verão, um lugar perigoso

para viver, tanto para nacionais quanto para estrangeiros. Nos meses de maior calor, o corpo diplomático fugia em bloco para

Petrópolis a fim de escapar às epidemias, nem sempre com êxito. O governo inglês concedia a seus diplomatas um adicional

de insalubridade pelo risco que corriam representando Sua Majestade.”; CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 61, 76, 77 e 85:

“Petrópolis e outros municípios ‘serra acima’ eram refúgios recomendados pelos médicos. ...Nessas ocasiões, os recém-

chegados deveriam ser conduzidos diretamente para locais elevados – ‘serra acima’ -, onde ficariam aguardando o

encerramento do surto epidêmico.”

926

Preferiu-se usar a expressão “abolição escravagista” a “abolição da escravidão”, por entender que a abolição não encerrou

o escravismo, apresentado sob nova indumentária. Sobre o texto, veja CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 16.

927

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 71: “A população branca... e mormente os imigrantes foram aqueles que mais sofreram

com a tragédia em termos de perdas de vidas humanas.”

131

e ideologias políticas e raciais”

928

, pautadas e justificadas naquela discriminação biológica

929

da morbidade

colorida, i. e., da praga amarela mas que, em última instância, não passaram de uma desculpa tímida ascendida

à razão vazada numa conveniente aclimatação

930

acomodada “no bojo da crise da instituição da escravidão

[que] aumentaria o interesse de proprietários e governantes na promoção da imigração européia em massa

para o país”

931

-, o vetor impediente - embora trafegando em terras alienígenas somente

932

, porque

arrimado no embuste

933

propagandista da superior resistência dos afro-descendentes, “concebidos pela

natureza para suportar a doença e o trabalho sob o escaldante calor tropical”

934

-, do

embranquecimento

935

que, aqui recorre-se a LACERDA, “em um século” seria a “saída e

solução”

936

para o Brasil, pois depuraria, no dizer de RUI BARBOSA, “as veias da mestiçagem

primitiva”

937

, livrando o novo poder hegemônico, ensina VERA MALAGUTI BATISTA, da “mão de

obra escrava recém ‘emancipada’”

938

, menos barata que a imigrante, a ponto de a oferta dessa

suplantar a demanda.

939

Inegável que é, quem se debruçar sobre a relação da medicina com a política não sem

facilidade perceberá que a intromissão médica, não dificultada por aquela, não conheceu

limites. A programação higienizadora secundária - e, porque não, muita vez, racial

940

-, porquanto

928

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 62.

929

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 71.

930

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 85: “Na verdade, a defesa da idéia de aclimatamento tornou-se a posição ‘oficial’ do

governo imperial.”

931

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 83, para o texto acima, e 89, para a citação que segue: “Para encurtar uma longa

história, o que estava ocorrendo na década de 1870 era que a febre amarela, com os infalíveis estragos que provocava entre os

imigrantes recentes, passou a ser percebida como um empecilho à idéia dos cafeicultores de ‘suavizar’ - por assim dizer -, a

transição do trabalho escravo para o trabalho ‘livre’ por meio da imigração européia.”

932

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 80: “Tais argumentos, então correntes entre doutores do sul dos Estados Unidos e da

Europa, não estão presentes - até onde pude verificar -, na literatura médica brasileira da década de 1850.”

933

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 89: “...na verdade, os negros morriam em números ainda maiores de doenças, tai como a

tuberculose e a varíola, que as autoridades públicas não estavam preparadas para - ou não queriam? -, sequer perceber, quanto

mais priorizar e combater.”

934

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 78, para a citação acima e para a próxima: “Um dos mais conspícuos defensores desse

ideário [no sul Estados Unidos da América foi] o Dr. SAMUEL CARTWRIGHT, de Nova Orleans....”

935

Que embranquecimento, se nossos próprios colonizadores eram mestiços? Se não vejamos o que narra HOLANDA, Sérgio

Buarque de. Raízes..., p. 53: “‘...pelo fato de serem os portugueses, em parte, e já ao tempo do descobrimento do Brasil, um

povo de mestiços. Ainda em nossos dias, um antropólogo distingue-os racialmente dos seus próprios vizinhos e irmãos, os

espanhóis, por ostentarem um contingente maior de sangue negro. ...Neste caso o Brasil não foi teatro de nenhuma grande

novidade. A mistura com gente de cor tinha começado amplamente na própria metrópole’.”; ainda sobre o tema, CARVALHO,

José Murilo de. Brasil..., p. 251; e, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 57.

936

LACERDA, João Batista. Sur les metis au Brésil. Paris: Imprimerie Devougue, 1911 apud SCHWARCZ, Lilia Moritz. O

espetáculo..., p. 11, e outras subsidiárias, como as pp. 94, 122, 130, 136-137 e 170.

937

Veja nota anterior e, também, comparando a febre amarela com a tuberculose, citando, para tanto, RUI BARBOSA,

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 57: “A febre amarela significava basicamente o oposto: além de não acometer Paris e

deflagrar o Rio anualmente, era um verdadeiro flagelo principalmente para os imigrantes. RUI BARBOSA descreveu assim as

características da febre amarela: ...Conservadora do elemento africano, exterminadora do elemento europeu, a praga amarela,

negreira e xenófoba, atacava a existência da nação na sua medula, na seiva regeneratriz do bom sangue africano, com que a

corrente imigratória nos vem depurar as veias da mestiçagem primitiva, e nos dava, aos olhos do mundo civilizado, os ares de

um matadouro da raça branca.”

938

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306; outrossim, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 63 e 89: “Tal eliminação se

produziria através da promoção da vinda de imigrantes, do incentivo à miscigenação num contexto demográfico alterado pela

chegada massiva de brancos europeus, pela inércia, e também pela operação de malconfessadas políticas específicas de saúde

pública. ...a idéia era enfrentar as incertezas do processo de emancipação dos escravos inundando o mercado de trabalho com

imigrantes europeus.”

939

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 89.

940

Questão que pode ser visitada em SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 208-209.

132

seu escopo era o de controlar a mão de obra, não se ressentiu, ainda mais porque estava

previamente franqueada a tanto, de aumentar literalmente a sua dose quando percebeu que

isso viabilizaria, de forma velada e omissivamente intencional

941

, um embranquecimento

942

população. Primeiro, porque a varíola grassava com mais quantidade e qualidade nos homens

de cor

943

- daí, um escurecimento, temido, daquela -, certamente menos pelo colorido que pela falta

de higidez corporal e ambiental que circundava quase todos, tornados, portanto, vítimas

esquecidas tanto de um higienismo cromático - invejoso e copioso da psicologia de “H. MAGNUS e sua

teoria sobre as cores, que supunha uma hierarquia natural na organização dos matizes de cor”

944

-, quanto

de disputas médicas posteriores, e, segundo, por conta de barreiras culturais e religiosas

945

mas não sem antes passar por um folclore de boataria em que se transmitia, já não de braço em braço, senão de

boca em boca, que poderia a “vacinação transferir aos homens as doenças dos quadrúpedes”

946

ou, quando

muito, a crença de que vacinar-se era adquirir a própria varíola

947

, consensualmente -, pois, em 1840 um

relatório “admitiu francamente ‘a degeneração da pústula vacínica’.”

948

Enquanto o tempo passava, a interferência médica se espraiava ainda mais. Como é de

sabença cediça, sobretudo depois do estudo de FOUCAULT

949

, alerta GIZLENE NEDER, “as casas de

correção viabilizaram a substituição das penas pecuniárias ou corporais, dando origem às

penas de prisão”

950

, estando a origem dessa “diretamente justificada pelas necessidades

disciplinares”

951

, que, conforme ANITUA, de um “projeto religioso puritano”, logo é

aproveitada pelo “projeto liberal democrático que necessita de homens capazes de governar a

si mesmos para assegurar um voto o mais amplo possível.”

952

Tudo isso desrespeitado pela

941

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 134: “DAWSON acreditava que doenças como a varíola e a tuberculose, que ‘dizimavam’

(‘decimated’) habitualmente as tais raças coloridas, tinham um importante papel a desempenhar neste processo de

purificação.”

942

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 212; ainda, em CARVALHO, José Murilo de. Entre..., p. 103: “Quanto a esta [a

população negra] prevalecia, seja implícita, seja explicitamente, a idéia de que o futuro do Brasil exigia o embranquecimento

da raça. As teorias racistas européias, importadas via LAPOUGE e GOBINEAU, exerciam ainda influência poderosa. A elite

intelectual do País ainda se envergonhava de seu povo.”

943

Mudando poucamente o tom, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., pp. 133 e 134, in verbis: “Os números levantados pelo

historiador SAM ADAMO sobre a mortalidade causada pela varíola na cidade do Rio no início do século XX confirmam que a

moléstia continuava a afetar mais gravemente a população negra neste período. Segundo esses dados, a taxa de mortalidade

por varíola era 30% maior entre os negros em comparação com os brancos no ano de 1904, e tal diferença chegaria a

ultrapassar os 50% na década de 1920.”

944

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 56.

945

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 146: “Enfim, havia tradições culturais as mais diversas - bantu, iorubá, católica,

‘negreira’, médica, e sei lá quantas mais -, convergindo para a noção de que era ‘dispensável e até ilegítima a intervenção do

médico no tratamento da varíola.”

946

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 128.

947

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 129.

948

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 116.

949

FOUCAULT, Paul-Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 35. ed. Petrópolis: Vozes, 2008.

950

NEDER, Gizlene. Absolutismo..., p. 200.

951

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 203.

952

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 204; não parece que referido liberalismo, no Brasil, conforme adiantado no texto

acima, pretendia, pelo voto, emancipar a população em geral, conforme assevera CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., pp. 45-46: “No Império como na República, foram excluídos os pobres (seja pela renda, seja pela exigência

de alfabetização), os mendigos, as mulheres, os menores de idade, as praças de pré, os membros de ordens religiosas. Ficava

133

República incipiente, onde “o número de eleitores foi mantido sempre em níveis

baixíssimos

953

, vinculado a uma função social inalcançável à grande massa excluída pela

exigência prévia de renda e alfabetização

954

, e onde o processo eleitoral foi totalmente

falseado pela intimidação, pela violência e pela fraude”

955

mediante aquilo que MURILO DE

CARVALHO apelidou de “estadania”

956

, e a tal ponto que “o uso tradicional de capoeiras,

capangas e malandros no processo eleitoral”

957

aproximou e envolveu esses “elementos da

desordem no próprio mecanismo de composição da representação política.”

958

Ilusoriamente,

porém,

“o jornal Voz do Povo... cuja publicação foi iniciada menos de dois meses após a proclamação da

República, referiu-se a uma nova era para o operário brasileiro trazida pelo novo regime,

comparável à que foi aberta pela Revolução de 1789. No regime antigo, segundo o articulista do

jornal, os operários eram os servos da gleba, a canalha, com todos os deveres e nenhum direito;

agora eram livres, iguais e soberanos, viam-se colocados na vanguarda do progresso da

pátria.”

959

Pois bem, naquele fin de siècle, percebendo a importância econômica daquelas

instituições de sequestro, a Igreja Católica, particularmente sujeita ao poder civil, no Brasil

960

- arrimada, consoante MURILO DE CARVALHO, na conjuntura imposta onde, os “altos índices de população

marginal e de migração, o desequilíbrio entre os sexos, a baixa nupcialidade, a alta taxa de nascimentos

ilegítimos são testemunhos seguros de costumes mais soltos”, parecendo “que o que antes era semiclandestino,

de fora da sociedade política a grande maioria da população. A exclusão dos analfabetos pela Constituição republicana era

particularmente discriminatória, pois ao mesmo tempo se retirava a obrigação do governo de fornecer instrução primária, que

constava do texto imperial. Exigia-se para a cidade política uma qualidade que só o direito social da educação poderia

fornecer e, simultaneamente, desconhecia-se este direito. Era uma ordem liberal, mas profundamente antidemocrática e

resistente a esforços de democratização.”

953

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 43-44: “As inovações republicanas referentes à franquia eleitoral

resumiram-se em eliminar a exigência de renda, mantendo a de alfabetização. O espírito das mudanças eleitorais republicanas

era o mesmo de 1881, quando foi introduzida a eleição direta. Até esta última data, o processo indireto permitia razoável

nível de participação no processo eleitoral, em torno de 10% da população total. A eleição direta reduziu este número para

menos de 1%. Com a República houve aumento pouco significativo para 2% da população (eleição presidencial de 1894).

Percebera-se que, no caso brasileiro, a exigência de alfabetização, introduzida em 1881, era barreira suficiente para impedir a

expansão do eleitorado.”; veja, ainda, idem, p. 84 e seguintes.: “A exclusão de 80% da população do direito político do voto

já é um indicador do pouco que significou o novo regime em termos de ampliação da participação. ...Pode-se dizer que a

República conseguiu quase literalmente eliminar o eleitor e, portanto, o direito de participação política através do voto.”; no

mais, idem, p. 91.

954

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 44.

955

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 34-35 e p. 37: “...desapontaram-se os operários, sobretudo sua

liderança socialista, com as dificuldades de se organizarem em partidos e de participarem do processo eleitoral....”; veja,

idem, pp. 87-88: “No caso do Rio de Janeiro, havia também outra boa razão para que os cidadãos não se aventurassem a

exercer seus direitos. Além de ser inútil, votar era muito perigoso. Desde o Império, as eleições na capital eram marcadas

pela presença dos capoeiras, contratados pelos candidatos para garantir os resultados. A República combateu os capoeiras,

mas o uso de capangas para influenciar o processo eleitoral só fez crescer. ...Assim, além de ser mínima a participação

eleitoral, o processo era totalmente deturpado.”

956

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 127.

957

Mas, não só aí. Para seus outros usos, veja CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 155: “Capoeiras e capangas

eram tradicionalmente usados também por políticos e poderosos em geral como instrumentos de justiça privada. Muitos

capoeiras integraram a Guarda Negra que dispersava comícios republicanos. A própria polícia fazia uso deles como agentes

provocadores ou informantes.”

958

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 155.

959

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 12.

960

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 118.

134

sussurrado, adquiriu com a República, se excetuarmos o governo de FLORIANO, foros de legitimação pública”

961

com uma popularização do pecado

962, 963

, que se personificou

964

-, como instrumentum regni

965

, delas

também tirou um vergonhoso proveito - porquanto, por elas, o trabalho obrigatório serviria para

disciplinar esses sujeitos, que pendulavam nas “tênues fronteiras entre a legalidade e a ilegalidade, às vezes

participando, simultaneamente, de ambas.”

966

Mas, não só ela, pois, mais tarde, vários outros

empreendedores morais da economia passaram a aproveitar-se daquelas para assegurar o

máximo da mais-valia - quiçá para contrabalançar as perdas econômicas e financeiras ocasionadas pela

abolição escravagista

967

-, puxando o salário para baixo também dos trabalhadores livres

968

embora de modo menos sensível nas “regiões onde a cultura do café já preparara assim o terreno para a

aceitação de um regime de trabalho remunerado”

969

-, corolário inevitável da implacável lei

econômica da oferta e da procura. Lei econômica essa que, diante do “rápido crescimento

populacional”

970

- auxiliado “pela imigração, que ampliava a oferta de mão de obra

971

e acirrava a luta

pelos escassos empregos disponíveis”

972

, num ambiente hospitaleiro às oposições do governo, redundando num

“nativismo exacerbado”

973

e numa aversão “xenofobista floriana”

974

aos portugueses

975

, nominada de

“movimento jacobino”

976

-, e do anterior encilhamento

977

que, não se envergonhando do lucro

961

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 27.

962

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 118: “Como corporação, a Igreja podia ser aliada e até cúmplice fiel do poder

civil, onde se tratasse de refrear certas paixões populares....”

963

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 27.

964

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 27.

965

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 118.

966

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 17.

967

Sobre as contradições inerentes à abolição da escravidão, veja HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., pp. 77-78;

preferiu-se usar a expressão “abolição escravagista” a “abolição da escravidão”, por se entender que a abolição não encerrou

o escravismo, apresentado-o sob nova indumentária. Sobre o texto, veja CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p.

16. Sobre o assunto do texto, consulte CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 19.

968

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 117-119.

969

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 175.

970

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 17.

971

Se bem que tenha dito, quiçá para o início do processo de colonização-extração, HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes...,

p. 49: “ O que o português vinha buscar era, sem dúvida, a riqueza, mas riqueza que custa ousadia, não riqueza que custa

trabalho.”; e, citando CLENARDO, requenta (idem, pp. 49-50): “... se há algum povo dado à preguiça sem ser o português,

então não sei onde ele exista.”

972

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 21.

973

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 75: “E sabe-se que o nativismo lusófobo chegou a representar, direta e

indiretamente, uma ponderável influência no movimento para a supressão do tráfico.”; também, mas, textualmente,

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 64.

974

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 249.

975

CARVALHO, José Murilo de. Entre..., p. 101: “O alvo principal dos ataques jacobinos eram os portugueses, que constituíam

20% da população da cidade. Eram portugueses muitos comerciantes e banqueiros, mas também o eram muitos operários que

se viam assim excluídos da república jacobina.”; bem como, em CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., pp. 234 e 236-237;

ainda, em idem, p. 249; também, em CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 79-80: “De acordo com o censo de

1890, 30% da população da cidade (do Rio de Janeiro) era composta de estrangeiros. Destes estrangeiros, 70%, ou seja,

106.461, eram portugueses. A presença portuguesa era particularmente forte em alguns setores da população. Em 1890 eles

compunham 40% dos artesãos, 51% dos empregados no comércio e 53% dos empregados em transportes. Certas profissões

eram quase monopólio português. O embaixador de Portugal avaliou em 90% a participação de portugueses entre carroceiros

e cocheiros. A presença estrangeira era ainda muito forte entre a classe proprietária. Estrangeiros eram, em 1890, cerca de

30% dos proprietários, banqueiros e capitalistas. ...Em relatório escrito em 1893, um funcionário da legação portuguesa

calculava que seus patrícios controlavam cerca de 70% do capital financeiro, comercial e imobiliário do Rio.”

976

Sobre a composição das oposições ao governo, veja SEVCENKO, Nicolau. A revolta..., p. 10: “Essas oposições eram

constituídas basicamente de dois agrupamentos. O primeiro, muito difuso, se compunha genericamente do núcleo de forças

135

sem qualquer custo

978

, ou a todo custo de indiscrição e falta de ética

979

, não pôde não

acumular “pessoas em ocupações mal remuneradas ou sem ocupação fixa”

980

. Nessa fase,

dizia-se acima, onde as instituições de sequestro foram percebidas como lucrativas, surgem os

primeiros indícios aproveitáveis e aproveitados pelo sistema penal, que se valeu muita vez do

discurso médico para transformar a sociedade em uma grande instituição sequestradora, sem

muros, limitada territorialmente apenas pela urbanidade seletiva que a cidade

esquadrinhava.

981

A influência do discurso médico na sociedade, porém, não parou por aí.

Historicamente, ele se acasalou muitas vezes com o discurso penal para, dessa união,

conceberem um produto que teima em continuar a proscrever todos aqueles que

desinteressam, seja lá porque motivo for e para o que quer que seja.

que ascenderam e se impuseram ao país durante a primeira fase do regime republicano, os governos militares de DEODORO

DA FONSECA e FLORIANO PEIXOTO - sobretudo este último. Tratava-se primeiramente de jovens oficiais, formados nas escolas

técnicas de preparação de cadetes, onde pontificavam as novas teorias científicas que propunham uma reorganização geral da

sociedade, inspirada na teoria de AUGUSTO COMTE, o positivismo, o qual preconizava uma nova civilização industrial,

administrada por gerentes de empresas, baseada numa legislação de proteção e assistência aos trabalhadores e governada por

uma ditadura militar. Acompanhavam esses jovens oficiais, que foram a base mesma do movimento que culminou na

proclamação da República, toda uma enorme gama de setores sociais urbanos, trabalhadores do serviço público, funcionários

do Estado, profissionais autônomos, pequenos empresários, bacharéis desempregados e a vasta multidão de locatários de

imóveis, arruinados e desesperados, que viam o discurso estatizante, nacionalista, trabalhista e xenófogo dos cadetes como

sua última tábua de salvação. Esse grupo era genericamente denominado de jacobinos (indicando sobretudo grupos de civis)

ou florianistas (referindo-se principalmente aos setores militares), ou ainda de republicanos vermelhos ou radicais. O outro

agrupamento dos conspiradores era formado pelos monarquistas depostos pelo novo regime.”; manuseie, outrossim,

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 21-23 e 64.

977

CARVALHO, José Murilo de. Entre..., pp. 97-98: “Ora, além de ter surgido em uma sociedade profundamente desigual e

hierarquizada, a República brasileira foi proclamada em um momento de intensa especulação financeira causada pelas

grandes emissões de dinheiro feitas pelo governo para atender às necessidades geradas pela abolição da escravidão. A febre

especulativa atingiu de modo especial a capital do País, centro dos acontecimentos que levaram à República. Em vez da

agitação dos especuladores, agitação que ela só fez aumentar pela continuação da política emissionista. O espírito de

especulação, de enriquecimento pessoal a todo custo, denunciado amplamente na imprensa, na tribuna, nos romances, dava

ao novo regime uma marca incompatível com a virtude republicana.”; de novo, CARVALHO, José Murilo de. Os

bestializados..., pp. 19-20: “Pelo lado econômico e financeiro, os tempos também foram de grandes agitações. ...Basta

lembrar que, devido à necessidade de aplacar os cafeicultores, especialmente do estado do Rio, e de atender a uma demanda

real de moeda para o pagamento de salários, o governo imperial começou a emitir dinheiro, no que foi seguido com

entusiasmo pelo governo provisório, este preocupado também em conquistar simpatias para o novo regime. Concedido o

direito de emitir a vários bancos, a praça do Rio de Janeiro foi inundada de dinheiro sem nenhum lastro, seguindo-se a

conhecida febre especulativa, bem descrita no romance de Taunay, O Encilhamento. ...Os anos de 1890 e 1891 foram de

loucura, segundo a expressão de um observador estrangeiro, o qual acrescenta ter havido corretores que obtinham lucros

diários de 50 a 100 contos e que uma oscilação de câmbio fazia e desfazia milionários. Por dois anos, o novo regime pareceu

uma autêntica república de banqueiros, onde a lei era enriquecer a todo custo com dinheiro de especulação.”

978

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 28: “A confiança na sorte, no enriquecimento sem esforço em

contraposição ao ganho da vida pelo trabalho honesto parece ter sido incentivada pelo surgimento do novo regime. É o que

revela o testemunho insuspeito de RAUL POMPÉIA: ‘Desaprendeu-se a arte honesta de fazer a vida com o natural e firme

concurso do tempo, do trabalho. Era preciso melhorar, mas de pronto: ao jogo pois!’, publicado no Jornal do Commercio, a 4

de janeiro de 1892.”

979

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 27.

980

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 17.

981

Para uma visão política e sociológica inicial e descomprometida da questão criminológica, veja CARVALHO, José Murilo

de. Os bestializados..., p. 12: “As cidades foram tradicionalmente o lugar clássico do desenvolvimento da cidadania. O

cidadão era, até etimologicamente, o habitante da cidade. Nelas se tornou possível a libertação do poder privado dos senhores

feudais. Nelas foi que aos poucos se desenvolveram a noção e a prática de um sistema de governo montado sobre o

pertencimento individual a uma coletividade. O burguês foi o primeiro cidadão moderno.”

136

Junto a isso, o fim do comércio negreiro representou, portanto, uma releitura do

trabalho e da sociedade na segunda metade do século XIX, porquanto obrigou a política,

valendo-se dos serviços médicos, a voltar novos olhares para a febre amarela

982

, única capaz

de, se não eliminada, impedir o embranquecimento - sem quarar ao sol -, via lusitanismo, do

nosso povo, sem o qual não avançaríamos agricolamente, dizia PEREIRA REGO.

983

Eleita,

portanto, doença do futuro, futuro incerto, advirta-se, a febre amarela obstaculizava uma mão

de obra mais barata, bem como uma urbanização e civilização mais europeizadas

984

que

encontravam no referido embranquecimento sem o uso de água - senão, mediante uma medicina -,

sanitária alvejante, uma velada significação étnica, propiciada por uma igual ideologia racial

que, concebida do esposamento da política com a medicina, viu na tuberculose e na varíola - a

despeito da volumosa morticidade

985

-, menos que na febre amarela, doenças que prescindiam de

atenção, porquanto “associadas a mestiços e pobreza”

986

- em um evidente “racismo por omissão”,

que conjugava auxiliar a natureza depurativa com o pressuposto da alteração do ambiente

987

-, enquanto

aquela, requente-se, restabeleceria a ordem trabalhista - mas, ainda sob o jugo do domínio, agora do

patrão, empreendedor moral por excelência -, não mais sussurada aos ouvidos pela gradual “idéia de

obter o barateamento do custo da mão de obra através da imigração e consequente inundação

do mercado de trabalho.”

988

Em vez disso, resolveram dar prioridade, gritando aos quatro

cantos, à desfaçatada idéia de substituir os afro-descendentes brasileiros por imigrantes

europeus em suas lavouras.

989

Nestes termos, aproveitando WACQUANT - que se ancora em BODÉ DE

MORAES e GARCIA DE SOUZA -, pode-se também dizer que “penalizar a miséria significa aqui ‘tornar

invisível’ o problema negro e assentar a dominação racial dando-lhe um aval de Estado.”

990

Nesse arco-íris que estava se tornando o Brasil, o preto não teria vez, ou melhor, no

retrovisor da história, os afro-descendentes, os pobres e os doentes, é dizer, os

desinteressantes e inempregáveis, deveriam ocupar o ponto cego!

982

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 92.

983

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 93.

984

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 93.

985

A estatística pode ser encontrada em SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 224-225; veja, ainda, CHALHOUB,

Sidney. Cidade..., p. 94: “Na cidade do Rio de Janeiro, a tuberculose matava implacavelmente todos os anos e o ano todo, e

desconfio que nas útlimas décadas do século fazia mais vítimas fatais do que todas as doenças epidêmicas de maior

visibilidade somadas. No entanto, nenhum plano de combate à doença foi jamais implementado na cidade ao longo do século

XIX. ...um plano, mesmo que modesto, de combate à moléstia havia sido elaborado por PAULA CÂNDIDO... ainda em 1859,

mas nem o próprio autor - ou qualquer outra autoridade -, parece ter pensado seriamente em aplicar as medidas

recomendadas.”

986

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 94.

987

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 95: “O trabalho da natureza, coadjuvada pela imigração e pela miscigenação, era a

eliminação paulatina da herança africana - isto é, a herança da ‘raça inferior’ -, presente na sociedade brasileira.”

988

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 95.

989

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 95.

990

WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 10.

137

Todavia, antes de continuar, é preciso pedir vênia a CHALHOUB para, acompanhando-o,

também dizer que “ao contrário de várias personagens presentes nesta minha história, eu não

tenho a mania da suspeição generalizada; isto é, eu realmente não acho que todos os

reformadores da cidade na virada do século eram movidos apenas por considerações

maquiavélicas e interesseiras.”

991

Naquele momento a que se estava referindo, em que a ascendente burguesia,

alvissareira em considerar todos os contratantes livres e iguais, tentava - e, sejamos convinháveis

que, naquele período, conseguiu

992

e, até hoje, continua conseguindo -, articular as contradições

inerentes a um discurso jurídico liberal - que pretendia equacionar a “radical incompatibilidade entre

as formas de vida copiadas de nações socialmente mais avançadas, de um lado, e o patriarcalismo e

personalismo fixados entre nós por uma tradição de origens seculares”

993

, de outro -, engajado no contrato

social, com as ordens inescondivelmente desigualitárias do capitalismo industrial e do seu

sistema de produção, reveladoras dessa farsa vazada na violência contra os desprovidos de

capital

994

, onde e quando, além disso, o novo regime republicano tentava organizar “outro

pacto de poder que pudesse substituir o arranjo imperial com grau suficiente de

estabilidade”

995

, “o discurso médico lhe foi especialmente útil”

996

, preenchendo, ainda que

remediadamente, os vazios desse já denunciado farisaísmo igualitarista burguês mediante o

controle do homem descapitalizado.

997

Momento forjadamente propício - porquanto “os Haussmanns pululavam; projetavam-se

avenidas; abriam-se nas plantas squares, delineavam-se palácios, e, como complemento, queriam também uma

população cativa, limpinha, elegante e branca: cocheiros irrepreensíveis, engraxates de libré, criadas louras, de

olhos azuis, com o uniforme como se viam nos jornais de moda da Inglaterra; foi esse estado de espírito que

ditou o famoso projeto dos sapatos”

998

-, pontua VERA MALAGUTI BATISTA, pois, como já alinhavado,

“é nesta época que pontifica o conceito de classes perigosas

999

...porque pobres

1000

, por

991

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 56.

992

Malgrado a interrogação de HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 78: “Como esperar transformações profundas em

país onde eram mantidos os fundamentos tradicionais da situação que se pretendia ultrapassar?”

993

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 79 e 160, in verbis: “Na verdade, a ideologia impessoal do liberalismo

democrático jamais se naturalizou entre nós. ...A democracia no Brasil foi sempre um lamentável mal-entendido. Uma

aristocracia rural e semifeudal importou-a e tratou de acomodá-la, onde fosse possível, aos seus direitos ou privilégios, os

mesmos privilégios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas.”

994

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 237 e 249.

995

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 31.

996

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 237.

997

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 237.

998

SANTOS, Joel Rufino dos. A lição de Péricles. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 2° semestre de 1996,

ano 1, n. 2, p. 228.

999

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 20: “A expressão ‘classes perigosas’ parece ter surgido na primeira metade do século

XIX.”

1000

A vinculação entre pobreza e periculosidade, embora anterior, foi inflamada pelos estudos do francês M. A. FRÉGIER,

aproveitados, comodamente, pelos parlamentares do nosso pós-abolicionismo que, citando-o, oportunamente, aduzem,

segundo CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 21: “As classes pobres e viciosas, diz um criminalista notável, sempre foram e hão

138

desafiarem as políticas de controle social no meio urbano e também por serem consideradas

propagadoras de doenças”

1001

, classes essas comparáveis àquelas “perigosas ou

potencialmente perigosas de que se falava na primeira metade do século XIX.”

1002

De sorte

que O Jeca Tatu, de MONTEIRO LOBATO, em 1918 redefeniu os contornos dos perseguidos da

ocasião e o enredo do discurso, embora tenha ficado mantido o tom de voz e a posição

sobranceira do orador, sem que, todavia, tenha deixado de se passar, com efeito, de um

discurso racista para outro sanitário, pois, se “o matuto não era assim, ele estava assim”

1003

, e

se “o país era um vasto hospital que devia ser entregue aos cuidados dos sanitaristas, dos

cientistas, e não dos políticos”

1004

, é óbvio que ninguém mais adequado para o exercício desse

papel que o médico, oportunista, literalmente, de plantão!

Delinquência, vagabundagem, doenças venéreas e alcoolismo, eram as alcunhas

substitutivas da conjuntura para a lepra e a peste de outrora

1005

, incubadas em uns escolhidos e

etiquetados como perigosos - políticos, vagabundos, delinquentes, libertinos e prostitutas -, pelos

“médicos/estatísticos/policiais, de então [que] dedicaram-se a refletir sobre as causas que as

motivavam, e dessa forma configuraram a nova urbe como um extenso campo patológico a

ser estudado e reformado... para a manutenção da ordem social burguesa”

1006

, propiciada,

também em certa medida, pela vertente arquitetônica da medicina social que, na Inglaterra,

intervindo no desenho urbano, impôs-lhe a “presença de parques públicos... capazes de gerar

ar puro e zonas de recreação, e ao mesmo tempo de dificultar as rebeliões populares e o

ocultamento de indivíduos suspeitos” e, na França, exigiria o alargamento das avenidas que,

além das funções médicas ditas próprias, impediria movimentos de descontrole por parte dos

descontentes

1007

, enquanto que, no Brasil, como visto, “desde 1870, percebeu-se uma

perseguição sistemática aos cortiços, que se transforma em histeria nas primeiras

administrações republicanas”

1008

, aguçadas pela ambição em retomar áreas centrais

de ser sempre a mais abundante causa de todas as sortes de malfeitores: são elas que se designam mais propriamente sob o

título de - classes perigosas -, pois quando mesmo o vício não é acompanhado pelo crime, só o fato de aliar-se à pobreza no

mesmo indivíduo constitui um justo motivo de terror para a sociedade. O perigo social cresce e torna-se de mais a mais

ameaçador, à medida que o pobre deteriora a sua condição pelo vício e, que é pior, pela ociosidade.”

1001

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306.

1002

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 18: “eram ladrões, prostitutas, malandros, desertores do Exército, da

Marinha e dos navios estrangeiros, ciganos, ambulantes, trapeiros, criados, serventes de repartições públicas, ratoeiros,

recebedores de bondes, engraxates, carroceiros, floristas, bicheiros, jogadores, receptadores, pivetes (a palavra já existia).”

1003

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., p. 255.

1004

CARVALHO, José Murilo de. Brasil..., pp. 255-256.

1005

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 245.

1006

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 243.

1007

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 243-244.

1008

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 25: “A destruição do cortiço carioca mais famoso da época não foi um ato isolado, e sim

um evento no processo sistemático de perseguição a esse tipo de moradia, o que vinha se intensificando desde pelo menos

meados da década de 1870, mas que chegaria à histeria com o advento das primeiras administrações republicanas.”;

referencialmente, também, BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306.

139

privilegiadas cuja valorização imobiliária recrudescia

1009

, mas não sem a desculpa médica de

haver-se diagnosticado que “os hábitos de moradia dos pobres eram nocivos à sociedade, e

isto porque as habitações coletivas seriam focos de irradiação de epidemias, além de,

naturalmente, terrenos férteis para a propagação de vícios de todos os tipos.”

1010

Prenunciando um lamentável porvir e sem o saber, embora já naquela época

contrariando o positivismo jurídico, DOMINGOS RIBEIRO DOS GUIMARÃES PEIXOTO, Barão de

Igarassu, em sua obra cujo título

“é tão comprido quanto bajulador: Aos Serenissimos Principes Reaes do Reino Unido de

Portugal, e do Brazil, e Algarves, os senhores D. PEDRO DE ALCANTARA e D. CAROLINA JOZEFA

LEOPOLDINA, offerece, em signal de gratidão, amor, respeito e reconhecimento estes prolegomenos,

dictados pela obediencia, que serviráõ ás observações, que for dando das molestias cirurgicas do

paiz, em cada trimestre etc.... começa por ‘indagar as prodigiosas causas que em hum Paiz podem

influir directa ou indirectamente na saude dos individuos’. Afirma que a vida depende

‘intimamente dos agentes exteriores, com os quais tem relações directas (...) o aparelho da

respiração por ex. necessita para o seu exercício do ar athmosferico, o da digestão, das

substâncias alimentares, e assim todos os mais’. Uma concepção hipocrática, portanto. Mas, em

um ponto, GUIMARÃES PEIXOTO discorda do Pai da Medicina: ele não aceita as ‘diatheses humoraes’.

HIPÓCRATES postulava a existência de quatro humores, o sangue, a linfa, a bile amarela e a bile

negra, cujo equilíbrio (ou desequilíbrio) condicionaria o temperamento da pessoa. GUIMARÃES

PEIXOTO acreditava antes em predisposição, constitucional ou herdada, para doenças como a tísica,

o raquitismo, a gota. A influência do ambiente reforça a importância da higiene, mais importante

que a terapêutica na concepção do autor. Ou seja, mais vale prevenir do que remediar.”

1011

Obviamente, algo havia por trás disso tudo, qual sendo, o fato de que “os republicanos

construíram todo um belo discurso como justificação de suas ações contra a cidade negra.

Agiram em nome da higiene, da moral e dos bons costumes, do progresso e da civilização.

Jamais admitiram que eram movidos também pelo medo.”

1012

2.6 As putas deveriam ficar em uma triste memória

1013

Entre, provavelmente, menos espanto que exagero, escreve VINÍCIUS BITTENCOURT, sem

o devido desconto, que ele sempre se revoltou

“contra o desapreço com que se encara a função social das putas. Sei que essa postura resultou,

como SCHOPENHAUER esclareceu, do corporativismo das mães e dos pais de família que precisavam

descartar suas filhas. Na época em que as mulheres estavam excluídas das profissões rendosas,

era necessária a união de todas para que o homem só pudesse consegui-las através do casamento.

Quando, pois, alguma entregava-se sem exigir matrimônio, a corporação sentia-se prejudicada em

seu monopólio sexual e hostilizava a infratora. Hoje, porém, quando os antibióticos e a pílula

anticoncepcional libertaram as mulheres, quando elas competem com os homens em todas as

atividades, não mais se justifica a conduta dos que depreciam as mulheres que optam pela

prostituição ou a ela são compelidas. Quando, numa zona boêmia, um jovem tentou esconder-se

de CATÃO, disse-lhe o severo censor romano que melhor seria ele ali permanecer, pois de outro

modo estaria pondo em risco a integridade sexual das moças de família. Essa função social que as

1009

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306.

1010

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 29.

1011

MOACYR SCLIAR, em introdução à reedição de opúsculos publicados, originariamente, na época em que D. João esteve no

Brasil, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde..., pp. 20-21.

1012

CHALHOUB, Sidney. Medo..., p. 186.

1013

Aqui, faz-se reverência à obra de MÁRQUES, Gabriel Garcia. Memória de minhas putas tristes. São Paulo: Record, 2005.

140

putas exercem, ou seja, a de preservar a tranquilidade das famílias, não deveria ser esquecida

pelos seus beneficiários. Muitos estupros e casamentos temerários são evitados porque elas

suprem uma necessidade que a natureza impôs a todos os homens normais. As leis que

incriminam o lenocínio ou restringem a atividade das meretrizes só servem para incentivar a

extorsão policial, encarecer os serviços prostibulares e degradar uma classe que todos deveriam

proteger e respeitar, porque sem ela estaríamos condenados à frustração, a convolar casamentos

inconvenientes ou ao onanismo. Sim, porque todos os homens devem às prostitutas o que não

teriam conseguido sem sua colaboração. Muitos se iniciaram sexualmente nos bordéis. Outros

livraram-se de psicoses recorrendo a essas clínicas de desafogo. Casamentos ainda perduram

porque os maridos podem, de vez em quando, livrar-se da monotonia conjugal em leitos

estranhos. Ademais, além de ser a mais barata, a mulher paga não tem ciúmes, não atormenta o

homem, não o enche de filhos, não pede pensão ou alimentos, nem comete adultérios porque a

ninguém pertence. Só a ingratidão e a hipocrisia podem explicar a hostilidade com que muitos se

comportam com relação a essa classe benemérita. Assim compreendendo, sempre tratei com

extrema cortesia essas mulheres e, quanto à sua remuneração, sempre entendi que dinheiro de

puta é sagrado. Em sua profissão, as putas são mais honestas do que as moças de família, porque

exigem do homem apenas o pagamento pelo serviço que lhe prestam. As vestais familiares,

porém, concentram no homem suas ambições e pretendem que ele satisfaça todos os seus

caprichos. Atuam como o icnêumone, cujas larvas devoram os tecidos do seu hospedeiro.

Mantêm permanente vigilância sobre a conduta do homem e só aprovam as ações que a elas

beneficiam. Condenam tudo que não as favoreça ou concorra para libertar o prisioneiro. Em

suma, para concederem o que as putas vendem a preço de mercado, as moças de família simulam

ingenuidade e pureza, iludem o homem com promessas de amor eterno e o exploram a mais não

poder. Para DON JUAN, porém, que as conhecia, elas eram ‘santas na igreja e macacas na

cama’.”

1014

Bom. Como dito acima, de uma medicina individual passou-se, rapidamente, e por

razões alimentadas pela propagandeada necessidade de uma higienização dos espaços

públicos - porquanto, no século XIX, os segmentos sociais desclassificados

1015

eram associados pela

intelectualidade européia, já dissociada politicamente da metrópole e, sobretudo, a partir da Constituição de

1824 e do Código Criminal de 1830, à idéia de desordem

1016

-, a uma medicina social

1017

a que logo

coube, relata ENGEL, “um lugar de destaque na tarefa de conter aquilo que era visto como o

‘caos urbano herdado do período colonial’, através da produção de um conhecimento que

continha a perspectiva de intervenção sobre todos os aspectos do cotidiano urbano”

1018

– em

atendimento a prescrições republicanas exigentes de uma modernização das cidades, embora de acordo com

1014

ÁVILA, Vinícius Bittencourt de Souza. Falando francamente. In Falando francamente. Vitória: edição do autor, 1999, pp.

37 a 39.

1015

Sobre o conceito de desclassificação social, veja SOUZA, Laura de Mello e. Desclassificados do ouro. Rio de Janeiro:

Graal, 1982, p. 14 apud ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 23, nt. 11 e pp. 27-28: “Como observou LAURA DE MELLO E SOUZA,

a categoria dos desclassificados sociais - dentro da qual estão inseridas as prostitutas -, surge e se amplia na sociedade

colonial como produto da política metropolitana orientada no sentido de povoar o Novo Mundo através da utilização de

segmentos sociais que ameaçavam a estabilidade da sociedade metropolitana.”

1016

ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 23-24 e 29: “Desde então, e de maneira intimamente referida à atuação policial, aqueles

que buscam organizar a ordem imperial passaram a distinguir três mundos: o Mundo do Governo, o Mundo do Trabalho e o

Mundo da Desordem.”

1017

Citando ROSEN, George. Da polícia médica à medicina social. Rio de Janeiro: Graal, 1980, pp. 49 e 50, veja ENGEL,

Magali. Meretrizes..., p. 50: “Segundo o referido autor, a idéia de medicina social surgiria, em 1833, a partir das reflexões de

JULES LEROUX e se desenvolveria nas obras sobre higiene social de J. A. ROCHOUX (1838) e de FOUCAULT (1844) (sic).

Contudo, somente em 1848 JULES GUÉRIN introduziria a expressão e definiria o conceito de medicina social que, reunindo os

campos da polícia médica, da saúde pública e da medicina legal, dividia-se em quatro partes: fisiologia social - que trataria,

por exemplo, da ‘relação entre as condições físicas e mentais de uma população e suas leis ou outras instituções sociais’;

patologia social - que compreenderia ‘o estudo de problemas sociais em relação à saúde e à doença’; higiene social - onde se

situaria a preocupação com a fixação de ‘medidas para a promoção da saúde e prevenção de doenças’; e terapia social - que

seria responsável pela investigação dos meios adequados ao tratamento da ‘desintegração social’ e de ‘outras condições que

as sociedades podem experimentar’.”

1018

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 12.

141

uma bitola européia importada

1019

-, “dentre os quais a prostituição”

1020

- mormente a partir de 1890,

em que fora incorporada como objeto da dedicação médica

1021

-, mas, que, no fim e, genericamente,

qualificava a todos como “indesejáveis e perigosos”

1022

e, por isso - é dizer, por serem “escravos,

mendigos, loucos, vagabundos, ciganos, capoeiras etc.”

1023

-, assevera FREIRE COSTA, “a eles vão ser

dedicadas outras políticas médicas”, continuando entregues “à polícia, ao recrutamento militar

ou aos espaços de segregação higienizados como prisões e asilos.”

1024

Na esteira dessa intervenção médico-administrativa, a medicina brasileira do século

XIX não só agiu sobre o corpo doente, muita vez curando-o, senão que, em um ambiente

1025

mediante um cotejo que lhe era convinhável, também considerando mórbida

1026

, ou melhor,

desordenada a cidade, pretendeu curá-la consoante uma ordenação prática pautada pela

definição prévia da saúde e da higiene até então não vigentes

1027

, revelando-se no exagero

detectado por ROBERTO MACHADO et alii, vazado em que “todos os componentes urbanos, todos

os lugares, objetos e elementos devem estar sob controle e sob seu (do médico) [e da

medicina] controle”

1028

, de que serve como exemplo, como se verá, a prostituição,

considerada doença

1029

– i. e., associada às moléstias venéreas

1030

-, e, ipso facto - razão da invocação

e dita legitimação da “atuação saneadora do médico”

1031

-, motivo de desordem

1032

, extraindo daí sua

periculosidade social a aliciar, a final, a atividade do médico, então também protetor e

ordenador urbano, ainda que em sentido bifurcado, ora em favor da sua regulamentação

1019

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 134: “Em meio às mudanças que alteraram, profundamente, o perfil do Rio de Janeiro,

no decorrer do século passado, os médicos se dedicavam a formular, ao lado de outros segmentos da intelectualidade, um

projeto de modernização da cidade, de acordo com padrões e valores burgueses importados da Europa.”

1020

Textual, ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 12; citando, em parte, HERCULANO AUGUSTO LASSANCE CUNHA, recorre-se a

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 122-123: “A escravidão... era tida como causa de prostituição: ‘A escravidão portanto

dos negros e seu avultado número são as causas que figuram em primeiro lugar na prostitução do Rio de Janeiro.’ ...A

escrava foi usada contra a mulher com o objetivo de culpá-la e torná-la responsável pela infelicidade, doença e morte dos

filhos. Foi, também, usada como lente deformadora da conduta sexual dos homens, que passaram a ver em seu corpo o perigo

das doenças venéreas e da degeneração da prole.”

1021

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 63.

1022

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 23.

1023

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 33.

1024

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 33.

1025

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 51: “Foi preciso, ainda, excluir da tarefa o curandeiro e o charlatão, já que somente ao

saber científico, único legítimo, caberia cumpri-la.”

1026

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 53: “A perspectiva adotada na abordagem médica destas questões se orienta no sentido

de definir o Rio de Janeiro como uma cidade doente, ou seja, como um espaço infectado que deve ser conhecido e tratado.”

1027

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 51.

1028

MACHADO, Roberto et alii. Danação..., p. 260 apud ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 54.

1029

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 66: “A concepção da prostituição como principal meio de produção e difusão das

moléstias venéreas definia-a, antes de tudo, como doença, inserida seguramente no campo dos estudos de higiene médica e

saúde pública.”

1030

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 64.

1031

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 64.

1032

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 58: “...o Dr. JOÃO MACEDO JÚNIOR defendia, na Faculdade de Medicina do Rio de

Janeiro, a tese Da prostituição no Rio de Janeiro e da sua influência sobre a saúde pública, onde mesmo caracterizando a

prostituição como um ‘cancro hediondo, que salientemente se destaca no quadro das misérias sociais’, situava o seu estudo,

antes de tudo, como um ‘importante ponto de higiene pública’.”

142

sanitária, ora, ou mesmo pari passu, em desfavor da sua não proibição

1033

, servindo como

outro exemplo a negação do vínculo entre escravidão e falta de emprego para os livres e sem

posses, onde os médicos, numa visão romântica e minimalista da miséria nacional, atribuíam

a pobreza dos escravos à indolência, enquanto na europa industrializada esta caberia à

ausência de trabalho e aos salários diminutos.

1034

Só em 1890 houve uma mudança dessa ótica passando a falta de emprego e os baixos

salários pagos às mulheres a ser a pedra de toque da motivação da prostituição, porquanto

aqueles fatores sociais condicionavam aquelas a optar, segundo um médico coevo, entre “a

miséria ou a desonra.”

1035

Por outro lado, continua ENGEL, “a análise do campo semântico das palavras

prostituição e prostituta... revela que o sentido da doença

1036

não se restringe ao aspecto

físico, compreendendo também uma dimensão moral

1037

e uma dimensão social.

1038

Assim, a

prostituição

1039

é classificada pelo médico como uma ameaça” - pois, “incentivando o consumo e a

circulação do luxo na sociedade, a prostituta, inadvertidamente, entrava para a lista negra da higiene”

1040

além disso, “as prostitutas cometiam... uma outra falta higiênica, a de perverterem com o exemplo desregrado

de suas vidas, a moral da mulher-mãe”

1041

-, “que, transcendendo a extensão física do corpo, atinge

a família, o casamento, o trabalho e a propriedade.”

1042

Doença e ameaça

1043

porque, na

1033

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 104: “Quanto às formas de tratamento prescritas, o discurso médico sobre a prostituição

apresenta, portanto, uma certa heterogeneidade marcada pela presença de duas tendências: a defesa e a oposição à

regulamentação sanitária da prostituição pública.”

1034

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 96.

1035

Dr. COSTA FERRAZ, citado por ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 97.

1036

ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 80 e 86: “A noção de perigo disfarçado que caracteriza a prostitução, tal como esta é

concebida no discurso, revela-se também como um dos aspectos enfatizados na dissecação do corpo da prostituta. Caberia,

portanto, ao médico descobrir, por trás de uma aparência saudável e bonita, a doença e os defeitos físicos. ...no início do

século XVIII, J. B. SILVA esforça-se para justificar cientificamente essa convicção que, por si só, leva a considerar as

prostitutas como mulheres perigosas.”

1037

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 88: “Como a doença física, a doença moral também manifesta um caráter contagioso, o

que amplia o seu grau de periculosidade.”

1038

ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 30 e 93: “Associada à vadiagem, mendicância e alcoolismo, a prostituição é situada,

nos textos legais que vigoraram durante o período imperial, no âmbito da desordem moral e social. ...Se devassar o bordel e a

intimidade da família implica a necessidade de proteger a instituição do matrimônio, perscrutar os espaços da sexualidade

expressa o compromisso da medicina com a verdade científica e o dever do médico de preservar a saúde não só física, mas

também moral, do corpo.”

1039

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 243: “O higienista mais conhecido foi o médico francês ALEXANDRE PARENT-

DUCHÂTELET (1790-1836), autor, no mesmo ano da sua morte, de um tratado sobre a prostituição, o grande tema dos

higienistas, na cidade de Paris.”

1040

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 266.

1041

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 265.

1042

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 16.

1043

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 98: “A prostituição é ainda definida como fonte da doença social em dois sentidos

básicos: seja enquanto espaço de reprodução da miséria, seja enquanto lugar de produção do luxo ilícito. Ambos constituem,

no discurso, os eixos fundamentais em torno dos quais o médico constrói a imagem da ameaça social que marcaria os

contornos da prostituição. ...Mas, no plano da ameaça social, o luxo e a miséria igualavam-se no perigo que representavam,

pois ambos simbolizavam a negação do trabalho.”

143

concepção da sociedade daquela época, a prostituição era equiparada à desordem

1044

, cuja

averiguação e terapêutica cabia ao médico.

Além dessa, contribuindo naquela ótica coeva e oblíqua para o efeito de desordem e de

periculosidade - presumida, o que é pior -, havia, requente-se, a presença de escravos e dos

setores livres desclassificados, representando uma ameaça cotidiana em razão do embate e da

confusão resultante do acotovelamento do mundo do trabalho com o mundo do caos, cuja

juzante se expressaria nas constantes epidemias citadinas.

1045

Daí, a necessidade de

(re)disciplinarização e (re)normativização - bem à maneira daquela dissertada por ZAFFARONI, BATISTA,

ALAGIA e SLOKAR

1046

-, capitaneadas, repita-se, pelo médico

1047

na busca de uma

(re)civilização.

1048

Dimensionar esse poder

1049

presenteado ao, ou conquistado pelo médico, implica

reconhecer que ele, imiscuindo-se no seio privado das pessoas, bem como no interior das

famílias, “usando argumentos de autoridade, respaldado na sua formação universitária e

científica... passava a opinar sobre tudo o que dissesse respeito à mulher: desde os aspectos

relacionados à sua constituição física e mental até a conveniência do vestuário e dos hábitos

da moda - como o uso de espartilhos, a frequência a bailes etc. -, para a sua saúde.”

1050

De maneira que, “a higienização das cidades, estratégia do Estado moderno, esbarrava

frequentemente nos hábitos e condutas que repetiam a tradição familiar e levavam os

indivíduos a não se subordinarem aos objetivos do Governo”

1051

, precisando, em razão disso,

o médico, penetrar no “espaço familiar e, através do estabelecimento da confiança e de um

contato mais íntimo com a mulher, ir tentando modificar, aos poucos, o perfil das relações

familiares”

1052

, porquanto, “a reconversão das famílias ao Estado pela higiene tornou-se uma

tarefa urgente dos médicos”

1053

, pois, sem ela, não conseguiriam espraiar sua atuação para

toda a urbe.

1044

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 32: “Desde 1830, quando foi criada a Câmara Municipal da cidade do Rio de Janeiro, as

Posturas Municipais seguiam, com relação à prostituição, a mesma linha de orientação que observamos na legislação

produzida pelo governo central, ou seja, a prática da prostituição não seria objeto de repressão, a não ser nos casos em que

ameaçasse a tranqüilidade e a moral públicas, podendo, assim, ser identificada à desordem.”

1045

Meio que por aí, ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 38.

1046

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro: teoria geral

do Direito Penal, v. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 53.

1047

Que, embora fosse o segmento menos importante da classe dirigente, era o que possuía os rendimentos mais elevados. In

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 38, nt. 47.

1048

ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 38-39.

1049

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 69: “...o saber médico buscou legitimar-se e consolidar-se ao longo do século XIX,

como uma nova instância de poder na sociedade.”

1050

ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 43-44.

1051

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 30.

1052

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 44.

1053

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 30-31.

144

Daí que, já como discurso dirigido aos despersonalizados da instituição aberta de

sequestro, confinamento e disciplina totais que se tornou a cidade, nessa empreitada

(re)organizadora votada à (re)construção de “estratégias disciplinares do cotidiano urbano”

1054

“fundamentados na antiga teoria dos miasmas

1055

, os médicos pintavam um quadro dramático,

onde a doença e a morte faziam parte do cotidiano urbano. Ruas estreitas e tortuosas, a presença

de morros e elevações dificultavam a renovação do ar, tornando-o pesado e insalubre. A

inexistência ou precariedade de um sistema de esgotos fazia indispensável a atividade dos

tigres

1056

, transformando as praias em depósitos de detritos. O lixo acumulado nas ruas, as

condições precárias de abastecimento de água, os mangues e pântanos, as aglomerações de

pessoas em habitações que não ofereciam as menores condições de salubridade - os cortiços, os

casebres dos morros de Santo Antônio e do Castelo, os casarões coloniais etc. -, eram aspectos

considerados essenciais na configuração de um ambiente propício ao surgimento e reprodução da

doença. As epidemias grassavam pela cidade - febre amarela, cólera, varíola etc.”

1057

Nessa época, em que as doenças não tinham mais origem sagrada ou divina, tampouco

era uma mais sagrada ou mais divina que outra

1058

, a origem de todas migrou,

inevitavelmente, para o meio ambiente - e, o que é pior, para o ser humano descartável, que também já

o compunha -, viés natural, a partir de então, que motivou tanto a dessacralização da morbidade,

quanto a sua atribuição e fixação em elementos, agora

1059

, exclusivamente naturais.

1060

Mas,

aqui se mantinha o mesmo erro de perspectiva de antes, qual sendo, o “ares, águas e lugares

não se dedica à terapia, apenas a sugere, ao identificar o mal.”

1061

1054

ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 47 e 53: “As origens de uma produção médica voltada, prioritariamente para questões

relacionadas ao cotidiano urbano situam-se, como vimos, na década de 1830, com a criação da Academia Imperial de

Medicina e da Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro.”

1055

CAIRUS, Henrique F.; RIBEIRO JÚNIOR, Wilson A. Textos..., p. 65, nt. 87: “o termo miasma em nosso idioma - no qual essa

palavra significa ‘emanação deletéria’ - não tem o mesmo significado que no grego, onde designa a mácula moral hereditária

ou física (De flatibus, 5).”

1056

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 47, nt. 64: “Os escravos encarregados de remover as matérias fecais ficaram conhecidos

como tigres.”

1057

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 47.

1058

CAIRUS, Henrique F.; RIBEIRO JÚNIOR, Wilson A. Textos..., p. 143: “O problema que o tratado Ares, águas e lugares -

assim como o Da doença sagrada - propõe não é, portanto, a dessacralização da doença, mas a distribuição igualitária da

característica por todas as doenças....”; embora, em outra ocasião (idem, p. 145), afirmem, que: “Os tratados Da doença

sagrada e Ares, águas e lugares parecem tentar substituir o espaço do sagrado por uma patologia fisiológica...”

1059

Quanto ao “antes”, veja CAIRUS, Henrique F.; RIBEIRO JÚNIOR, Wilson A. Textos..., p. 138: “O solo, as águas e os ventos,

com as suas características, formam as contingências divinas com as quais os homens têm de conviver, dispondo as suas

vidas de acordo com essa realidade à qual nem o leigo nem o médico têm acesso.”

1060

Comentando dois tratados inseridos no “universo do século da tragédia”, dizem CAIRUS, Henrique F.; RIBEIRO JÚNIOR,

Wilson A. Textos..., pp. 131-132: “Para os dois tratados, determinadas doenças não podem ser mais sagradas do que outras,

ainda que nenhuma deixe de sê-lo. Para o autor dos tratados, o erro não é considerar as doenças sagradas ou divinas, mas

considerar uma especialmente mais divina do que outra. Os dois tratados partem do mesmo princípio: nenhuma doença é

mais divina, nem mais sagrada do que qualquer outra. Entretanto, cada um dos tratados dirige-se para uma direção diferente

na observação da doença. Poder-se-ia mesmo dizer que, quanto à idéia de sagrado, o discurso do Da doença sagrada é mais

negativo do que o do Ares, águas e lugares. Enquanto o primeiro parece ter por motivação a negação do caráter

especialmente divino de uma determinada doença, o outro procura essa sacralidade pelo viés da natureza do meio ambiente.”

1061

RIBEIRO JÚNIOR, Wilson A. In CAIRUS, Henrique F.; RIBEIRO JÚNIOR, Wilson A. Textos hipocráticos: o doente, o médico

e a doença. In coleção história e saúde, clássicos e fontes. Rio de Janeiro: Fiocruz. 2005, p. 133.

145

2.7 O controle, a disciplina e a neutralização da loucura a favor de um mercado

de trabalho dominado pelo capital

Como visto, mirando a civilização, bem como a disciplina da cidade, não se limitou a

intervenção médica ao corpo físico, contagiando, também, o corpo social. Mas, tal discurso só

foi possível mediante a substituição do contratualismo pelo organicismo que, ainda que sem

saber, apropriou-se da “fábula utilizada na antiga Roma por MENÊNIO AGRIPA para convencer os

plebeus a trabalhar para os patrícios e controlar sua revolta, visto que se tratariam dos

membros e da cabeça, respectivamente, de um mesmo corpo.”

1062

E o fez não alienando a

alienista psiquiatria que, inserida no discurso de uma medicina individual, e amasiada à sua

alma gêmea social - também chamada higienista -, não se incomodou em, não conseguindo

envergar aqueles física e mentalmente imodificáveis

1063

, romper-lhes, forçada e

indelicadamente, suas estruturas mesmo que à laia de destruí-las de forma indelével

1064

e sob

a escusa de um utilitarismo organicista

1065

, porque, na ocasião, subsidiado pelo controle

populacional

1066

tendente a fornecer cidadãos saudáveis aos fins burgueses, num movimento

pendular entre o crime e a doença

1067

e, respectivamente, entre o encarceramento e a

hospitalização, resumindo, um grande sequestro com fins de otimização e adequação, sem os

quais a cura, sobretudo mental, seria impossível.

1068

Com efeito, ensina MEDEIROS PEREIRA,

“sob essa... perspectiva, as instituições psiquiátricas são vistas... como exercendo funções

características de instituições sociais de controle; ou seja, inserindo-se entre o homem (como

cidadão ou não) e o sistema social (fundamentalmente representado pelo Estado ou por grupos

sociais dominantes), de modo a garantir que (ou pressionar para que) as pessoas sejam

1062

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 251-252.

1063

Embora mais à frente refira-se ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 239, ao seguinte: “A intenção seria a de modificar

o modificável. Era absurdo, nessa época, pensar-se em mudar o clima ou a geografia, mas era possível e desejável modificar

o habitat e, particularmente, as populações de um ponto de vista geral ou individual.”

1064

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 237: “Igualmente, e de maneira diretamente relacionada com a modificação do

indivíduo, o caráter e o meio social também podiam ser mudados.”

1065

Que olvidou a síntese dialética exposta por MIRA Y LÓPEZ apud TEIXEIRA, Julius Martins. O homem..., p. 138: “‘O ser

humano é, na verdade, um aglomerado de substância viva, uma imensa colônia celular, mas nela se observam, além das

atividades próprias da vida ‘elementar’ de cada uma de suas micropartes, outras - globais, individuais, inter e supracelulares

ou pessoais -, que lhe imprimem um peculiar modo de viver e comportar-se, assegurando não só sua sobrevivência no espaço

e no tempo, como sua expansão e transcendência em outro plano, mais recente: o plano superpessoal ou social.’ (Quatro

gigantes da alma, p. 3).”

1066

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 242.

1067

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 138: “...da definição e tratamento da doença mental poder-se-ia dizer o que

FOUCAULT diz da definição e punição das infrações, ou seja, que são feitas ‘para manter os mecanismos punitivos e suas

funções’.”

1068

Entendendo exagerada e equívoca essa conclusão, PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 130 e seguintes.: “...há

uma tendência acentuada (e errônea) de analisar a psiquiatria como se ela tivesse sido criada para sujeitar os que transgrediam

os valores da sociedade burguesa emergente às normas racionalizadoras criadas por essa mesma sociedade. Na verdade, os

fenômenos foram contemporâneos. A psiquiatria não nasceu para atender a uma necessidade da ordem burguesa.

Simplesmente seu aparente caráter técnico-científico era mais congruente com os valores dessa sociedade (quanto mais não

seja, porque sua origem é comum, obedecendo aos mesmos fatores causais), especialmente em relação ao entendimento e

tratamento daquilo que passou a ser considerado doença mental.”

146

convenientemente adestradas para o exercício de atividades que garantam a continuidade e a

integridade desse sistema.”

1069

Desafivela-se, portanto, a outra faceta do discurso médico, mais uma censitária,

fiscalizadora, controladora e neutralizante, qual sendo, a da detecção, exclusão por inclusão

nas instituições totais manicomiais, e neutralização dos mentalmente considerados anormais

para o mercado de trabalho. Disse-se, dos mentalmente anormais, apesar de a psiquiatria,

aliando-se à polícia, à igreja e à justiça, não se limitar, atualmente, mais a eles, alcançando e

controlando com sua órbita, segundo MEDEIROS PEREIRA, “condutas desviantes que

originalmente nada tinham a ver com a ‘anormalidade’ medicamente definida”, passando

“comportamentos tidos como ‘anormais’ ou ‘imorais’ na esfera da sexualidade, antes tidos

como pecaminosos e, portanto, sob autoridade decisória da Igreja - e também, às vezes, da

polícia -, ...para o seu campo.”

1070

Atingindo e alterando o indivíduo - nessa última hipótese, como

prefere ainda MEDEIROS PEREIRA, em razão de “o cumprimento de funções tão extensas” exigir do psiquiatra,

“como não poderia deixar de ser” “que o diagnóstico ‘de doença mental’ se tornasse tão ou menos ‘científico’

que na primeira metade do século XIX, baseando-se, ainda, no relato e nas denúncias de pessoas, grupos e

instituções interessadas na rotulação de alguém como ‘doente mental’”

1071

-, e, ou, atingindo-o e

sequestrando-o, alcançava-se, por ricochete, a sociedade que via no manicômio ou asilo

1072

instituição total

1073

da proscrição

1074

, repressão, disciplina e controle dos indesejados ou

inaptos à nova economia

1075

, leia-se, o “outro”

1076

que, sob o infeliz rótulo genérico,

sufragado no Código Criminal Imperial de 1830, e repetido no Código Civil de 1916,

continha, ou melhor, fazia conter os “loucos

1077

de todo o gênero”

1078

, alvos primeiros que,

outrora - i. e., no início da Idade Moderna -, da indistinção entre loucos e delinquentes, todos

1069

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 142-143.

1070

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 143.

1071

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 143.

1072

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 237.

1073

Equivalendo a nomenclatura e a função, WACQUANT, Loïc. As prisões..., p. 143.

1074

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 138: “De modo geral e fundamentalmente, atribuem-se às instituições

psiquiátricas asilares as mesmas funções atribuídas a uma série de instituições sociais voltadas para o controle social: isolar e

excluir do convívio com o meio social (para tratamento, punição etc.) pessoas ou grupos sociais determinados.”

1075

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 138-139: “Asilando, excluindo de alguma forma, ou ainda, simplesmente

imputando a uma pessoa o caráter de enfermo mental (frequentemente associado, no julgamento popular, ao ‘louco’), a

psiquiatria (por uma de suas facetas, a de instituição de controle) pode esvaziar o discurso do doente, impedir a frutificação

de exemplos de conduta e, até mesmo, evitar (ou pelo menos minorar) conflitos ou desentendimentos que podem surgir em

vários níveis (na família, no ambiente de trabalho, na vizinhança, na comunidade etc.), decorrentes da desobediência às

normas por parte das pessoas ou grupos nomeados como doentes mentais. Isso porque a questão relativa a essas pessoas é

tornada médica, o que é a mesma coisa que dizer que é tecnificada.”

1076

“Outro” que, verbi gratia, pode ser muito bem representado pelos, unanimemente, indesejados moradores do cortiço

Cabeça de Porco, inseridos no contexto da sua demolição desse, segundo CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 19; ainda,

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 248.

1077

Sobre quem, dizia BARRETO, Lima. O cemitério dos vivos. São Paulo: Brasiliense, 1956, pp. 151-152 apud CHALHOUB,

Sidney. Cidade..., p. 23: “...A polícia, não sei como e por que, adquiriu a mania das generalizações, e as mais infantis... [para

ela] todos os loucos hão de ser por força furiosos e só transportáveis em carros blindados.”

1078

No Código Civil de 1916, veja artigo 5°, inciso II, enquanto que no Código Criminal do Império, veja artigo 10, 2°.

147

“possuídos pelo demônio”

1079

, a psiquiatria

1080

, ramo da medicina mais em voga então, fazia

questão de, desfocadamente, não errar, principalmente quando o escopo último era seu

confinamento

1081

, sanção, afirma FREIRE COSTA, em última medida, supletiva daquela cabida,

mas inaplicável pela não responsabilidade

1082

, pelo rompimento do contrato social que,

determinada e executada pelo médico psiquiatra não deixava de respeitar, in these, os

preceitos humanitários.

1083

Em pormenor, como teria sido possível à psiquiatria agir desse modo?

“Atuando de forma a parecer a todos (aos dominados e aos próprios agentes sociais da

dominação, os médicos psiquiatras) que tal intervenção era inteiramente neutra em face dos

interesses das camadas sociais hegemônicas. Ou seja, a psiquiatria, diante de uma série de

problemas gerados pelo funcionamento ‘normal’ dessa sociedade, produzia um discurso

cientificista suficientemente coerente e capaz de mascarar e desarticular as relações entre a

alienação mental e a sociedade. ...Ancorada num discurso política e socialmente asséptico, a

‘Psiquiatria tornava-se necessária para recolher, através dos asilos, esses seres que eram

considerados obstáculos ao bom andamento da Ordem social’.”

1084

Não tendo a conjuntura mudado muito desde então

1085

, porquanto, se na Revolução

Francesa a loucura era atribuída a uma causa física

1086

exigente de cuidados e não de castigo,

a realidade terapêutica repete um tratamento obviamente punitivo

1087

, malgrado os avanços

que a psiquiatria, em sua inaugurada fase romântica, obteve desde JOHANN CHRISTIAN REIL, no

século XIX, quando este considerou “a doença mental um fenômeno predominantemente

psicológico.”

1088

Sendo que, para MEDEIROS PEREIRA, que parece adotar um funcionalismo

social, e não econômico, doença mental

1089

“poderia ser (e é), com certa frequência, encarada como uma ‘disfunção’, no sentido de as pessoas

manterem (ou não manterem) relacionamentos sociais que diminuem a adaptação ou ajuste do

sistema social, na definição de disfunção de MERTON. Ou seja, elas teriam uma conduta

divergente, sendo incapazes de exercer um papel social útil (ao sistema social existente) ou, então,

o exerceriam inadequadamente. Diga-se de passagem que PARSONS teve oportunidade de definir o

papel de enfermo em geral como um tipo de conduta divergente, tanto que, para legitimar

socialmente seu papel, o doente necessitaria do assentimento da coletividade, especialmente do

aval de seu representante técnico nesse campo, o médico. No caso do doente, principalmente

1079

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 246; genérica e historicamente, MUCHEMBLED, Robert. Uma História do Diabo:

séculos XII a XX. São Paulo: Bom Texto, 2001.

1080

Todavia, o termo “psiquiatria” só surge no século XIX, segundo ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 247; fixando,

ainda que indiretamente, a partir de 1830, COSTA, Jurandir Freire. História da psiquiatria no Brasil: um corte ideológico. 5.

ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2007, p. 39.

1081

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 246.

1082

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 52.

1083

Nessa direção, ancorando-se em CASTEL, veja COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 51.

1084

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 140.

1085

Mesmo após a metade do século XIX, MOREL ainda “colocava a delinquência ao lado da loucura e da doença mental....”,

in ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 249.

1086

TEIXEIRA, Julius Martins. O homem..., p. 137: “ Durante a maior parte da história da humanidade o homem vem se

empenhando em desvendar cientificamente os fenômenos naturais, especialmente no mundo físico, secundarizando aqueles

que acontecem na sua subjetividade, como os afetos, isto é, os sentimentos e as paixões que formam a base do seu

comportamento psicossocial.”; mais tarde, conforme ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 248: “Chegava-se, assim, a

objetivar a loucura como um problema próprio de uma falha somática no cérebro ou como consequência da interrupção de

sua evolução.”

1087

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 247.

1088

TEIXEIRA, Julius Martins. O homem..., p. 143.

1089

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 131 e seguintes.

148

mental, atribuir-lhe a enfermidade a um comportamento divergente também teria funções sociais

(contribuição, agora, para o ajuste do sistema). Tal atribuição, por exemplo, retira do

comportamento o possível conteúdo de rebelião contra (ou simples indiferença aos) valores

estabelecidos e social e culturalmente aceitos. Como diz PARSONS, por meio desse mecanismo,

eliminam-se dois perigos: ‘A formação de um grupo de desviantes e sua pretensão em fazer

reconhecer sua legitimidade. Ligados a um grupo de não-desviantes, os doentes mentais formam

um grupo apenas estatístico, sendo-lhes recusada a possibilidade de constituir uma coletividade

solidária’, além de se atribuir ao papel uma condição pouco invejável.”

1090

Entrementes, é possível discordar desse reconhecimento apenas social do doente

mental como um desviado. Ora, doente mental ou não, socialmente ele é reputado neto, filho,

irmão e até mesmo pai, não sendo preciso parar por aí a relação de parentesco, sempre

reconhecível, além da condição de cidadão possuidor de todos os direitos, excluídos os

financeiros ou, ao menos, os redutíveis a essa categoria. Enquanto que é, como acabou-se de

rascunhar, economicamente

1091

- embora, na lição de WEBER, não o seja, nem o deva ser,

exclusivamente

1092

-, que seu desvio é reconhecido, classificado, realçado e disciplinado, agora

sim com o aval do médico, colimando-se proscrevê-lo do mercado de trabalho, depositando-o

como entulho desinteressante ao capitalismo. De todo modo, parece mais adequado, tout

court, considerar a condição de insatisfatório do doente mental, perante um marco referencial

socioeconômico, perceptível em três aspectos:

“na improdutividade dos próprios doentes; no obstáculo à expansão e dominação da ideologia

típica da sociedade industrial burguesa, representado pela não-adesão a ela (ou sua não-

concretização) por parte dos ‘alienados’; no impedimento maior ou menor, por parte destes, de

suas famílias trabalharem adequadamente, uma vez que, ‘inativos e mantidos em casa,

necessitavam de observação permanente e de cuidados, o que equivaleria a subtrair braços ao

processo de trabalho’.”

1093

De tudo isso, talvez, a única certeza seja que não pode haver rigidez entre normalidade

e loucura

1094

, se é que essa, como alertou THOMAZ SZASZ

1095

, realmente existe, mesmo

considerando-se que a inclusão por exclusão de uma pessoa nessa ou naquela categoria

depende quase que exclusivamente do preenchimento ou não de condições mais econômicas e

sociais

1096

que médicas.

1097

Essa rotulação - elaborada, tecnicamente, pelo médico, com o aval da

1090

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 130-131.

1091

A influência da questão econômica, do lado da medicina, pode ser encontrada em PEREIRA, José Carlos de M. A

explicação..., pp. 179-180: “Em suma poderíamos, por exemplo, no caso de certas associações de caráter econômico voltadas

para a prestação de serviços médicos, alterar nosso interesse e ordenar a relação social investigada mais por seus elementos

econômicos que propriamente médicos.”

1092

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 159: “Julga [WEBER], contudo, que teria sido fecunda e criativa a análise

dos fenômenos sob a perspectiva de seu condicionamento econômico. O que repele vigorosamente é aquela postura

metodológica segundo a qual um fenômeno histórico não fica devidamente explicado enquanto não forem encontradas suas

causas econômicas.”

1093

BIRMAN, Joel. A psiquiatria como discurso da moralidade. Rio de Janeiro: Graal, 1978, pp. 240-241.

1094

Sobre isso, veja PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 135.

1095

SZASZ, Thomas S. O mito..., passim.

1096

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 136: “...se verificaria a influência de fatores sociais como o grau de

instrução, posição social, religião etc., como variáveis que poderiam dificultar ou favorecer o surgimento de sintomas

identificados como de doença mental.”

1097

Ancorando-se em SINGER, P.; CAMPOS, O.; OLIVEIRA, E. M. de. Prevenir e curar. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 59,

veja o que diz PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 143: “Isso significa que a categoria ‘doença mental’ é elástica e

149

tecnicidade do discurso da medicina

1098

-, maquiaria, mediante a desqualificação dos interlocutores,

passados, então, a desqualificados, as contradições de um sistema social que teima tanto em

esquivar-se de uma autocrítica, tampouco em enxergar que sempre o comportamento anormal

é mais imposto que natural, estimulando, com efeito,

“o desenvolvimento de instituições de controle... as quais, extravasando seus limites iniciais,

poderão vir a controlar desviantes políticos (ao facilitar sua categorização como doentes mentais).

...Isso significa que, para decidir se um determinado fato social constitui uma função ou disfunção

seria preciso fazer um balanço de suas contribuições positivas e negativas e verificar qual o seu

saldo líquido para o ajuste ou desajuste do sistema social. Obviamente, nesse balanço, as funções

latentes (nem sempre devidamente reconhecidas pelos participantes do processo) devem ser

ativamente buscadas e analisadas. Isso nos levaria, por sua vez, à discussão do problema de quais

grupos, segmentos ou classes sociais seriam beneficiados, e quais seriam prejudicados por um

determinado entendimento da doença mental e pelas ações postas em prática para tratá-la.”

1099

Podendo ser acrescentado a esse balanço atuarial a questão econômica, mote principal

do lançamento contábil que se enquadrará na coluna dos anormais - e, para usar uma classificação

civilística -, imóveis para os efeitos legais, ou na dos normais, meros semoventes e, portanto,

úteis ao mercado de trabalho.

Marionete entre as exigências da cultura e da natureza, o homem ao longo do tempo

precisou equacionar umas e outras sob pena de ser reputado louco.

1100

Sendo que esse

equacionamento exigiu um constante reequilíbrio no sentido de ele se adequar menos às

normas naturais, aproximando-se cada vez mais das culturais de seu tempo, pois sua

anacronicidade ou ucronicidade - é dizer, sua “demora cultural”, no dizer de OGBURN -, o

enlouqueceria, ao menos aos olhos da sociedade, ansiosa em utilizar o homem miserável,

embora normal e culturalmente atualizado.

1101

Se bem que, ainda que veladamente, ab initio, e ainda hoje pela Igreja e, mais tarde,

também pelo Estado burguês já havia, estatisticamente, mediante um conhecimento anotado e

anotável, uma técnica de controle diretamente populacional, e, indiretamente econômico por

meio do registro dos nascimentos, batismos e óbitos

1102

em que, com o apoio do saber, podia-

que, apesar de criada por médicos, é influenciada pelos interesses do sistema social (o que é o mesmo que dizer interesses das

classes sociais dominantes), que poderiam ser afetados de alguma forma pela conduta desviante de pessoas que se recusam,

por exemplo, a cumprir ‘adequadamente’ seus papéis sociais, não importando se a recusa é um protesto ou uma

incapacidade.”

1098

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 139: “Pessoas e grupos sociais, ao terem seu comportamento desviante

devidamente rotulado, identificado e explicado por uma instituição técnica afeita a essa tarefa, acabam recebendo uma pecha

que os desclassifica como interlocutores válidos: a de marginas e insensatos. Seu discurso, e principalmente seu

comportamento, são avaliados superficialmente ou mesmo negativamente, dando-se a eles uma atenção e significado

diferentes daqueles que usualmente seriam atribuídos a pessoas tidas como normais. Porém, e nessa mesma linha de

raciocinio, a direção do doente mental pelo médico constituiria (teria por função) uma tentativa, por parte deste, de introduzir

no universo mental (e moral) daquele as normas e valores sociais vigentes na subcultura dominante (identificada com ‘a

cultura’). Em qualquer nível de atuação, as táticas instrumentais utilizadas pela instituição psiquiátrica visariam, em última

instância, no dizer de BIRMAN, transformar o alienado mental, no período que estudo, pelo menos em sujeito-das-normas.”

1099

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 137.

1100

BIRMAN, Joel. A psiquiatria..., p. 152 apud PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 133-134.

1101

BIRMAN, Joel. A psiquiatria..., pp. 240-241 apud PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 134.

1102

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 239.

150

se transformar o (in)transformável

1103

porquanto, em verdade, apenas o impróprio e

imprestável é que deveria submeter-se a um procedimento de mudança.

1104

Com a chegada do

legalismo, ou melhor, de um certo positivismo - e sua boa acolhida, “justamente por esse repouso que

permite ao espírito as definições irresistíveis e imperativas do sistema de COMTE”

1105

-, e consequente

saída, ainda que pela porta dos fundos - que dá acesso a um novo cômodo desapegado nesse novo

ambiente social -, dos castigos

1106

, assumiu a polícia médica

1107

- visto que o Estado não podia,

descaradamente, violar as liberdades individuais, ancoradas na ideologia liberal

1108

-, a função

1109

ordenadora, é dizer, higienizadora e profilática dessa nova classe de desajustados à economia

nascente, cabendo sua terapêutica às instituições totais como os asilos, manicômios,

penitenciárias et reliqua

1110

, naquilo que “FOUCAULT chamou de ‘grande confinamento’.”

1111

Ainda quanto à dita loucura, a não facilidade contrafática de refutação ou

comprovação - empiricamente menos difícil que na frenologia -, pelo leigo, do acometimento de uma

doença mental - provavelmente em razão de a morbidez que acomete o cérebro estar encerrada em uma

caixa óssea inacessível, além da, muita vez, invisibilidade dos sintomas daquela -, escancarava os portões

para a entrada, nessa categoria, desde pequenas perturbações até desatinos efêmeros, tudo ao

sabor da conveniência do discurso médico e, de corolário, dos “métodos das ciências naturais

e do que será o ‘positivismo’”

1112

- que, em terras de cá, enebriavam-se por um “racismo científico” que

enxergava, por razões históricas coetâneas à adoção da etiqueta de classes perigosas, sobretudo nos afro-

1103

Embora ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., na passagem da página 239 para a 240, nos diga, que: “O saber, a ciência

ilustrada e a desse século de invenções aproximava-se cada vez mais da tecnologia, pois se trataria de um saber para

transformar.”; nesta mesma página revela, que: “Como se observa, havia, nessa intervenção estatal, mais intenção

conservadora do que intenção transformadora.”; todavia, ao final, elucida seu pensamento: “Para mudar algo com o objetivo

final de que o importante não deve ser modificado.”; de sorte que, em verdade, o que há é um relato, pelo autor, do diálogo

entre conservadores e progressistas. Daí, a dubiedade da palavra acima.

1104

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 240.

1105

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 158: “Para seus adeptos, a grandeza, a importância desse sistema prende-se

exatamente à sua capacidade de resistir à fluidez e à mobilidade da vida.”

1106

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 247: “...na realidade também se aplicará sobre o qualificado de louco uma tarefa

disciplinar que continuará mantendo traços em comum com a das orientações filantrópicas dos castigados.”

1107

Sobre essa instituição e suas funções, veja ROSEN, George. Da polícia médica à medicina social: ensaios sobre a história

da assistência médica. Rio de Janeiro: Graal, 1979, passim. Ainda, MACHADO, Roberto et alii. Danação..., p. 167 apud

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 32-33, nota 10: “‘Polícia médica passa a ser definida como o conjunto de teorias,

políticas e práticas que se aplicam à saúde e bem-estar da população, dizendo respeito a: procriação, bem-estar da mãe e

criança, prevenção de acidentes, controle e prevenção de epidemias, organização de estatísticas, esclarecimento do povo em

termos de saúde, garantia de cuidados médicos, organização da profissão médica, combate ao charlatanismo (...) É na obra de

JOHANN PETER FRANK, publicada de 1799 a 1817, que o conceito de polícia médica aparece sistematizado com maior

precisão. Pode-se ver como a sociedade como um todo se torna passível de regulamentação médica, que a saúde passa a ser

problema social. Daí a necessidade de autoridades constituídas para agir no sentido de preservá-las (...)’ A medicina,

integrada no Estado, adquire estatuto social ao fazer da sociedade seu objetivo. A polícia médica é sua expressão.”

1108

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 51.

1109

Sobre as funções da polícia médica, veja ROSEN, George. Da polícia médica à medicina social: ensaios sobre a história

da assistência médica. Rio de Janeiro: Graal, 1979, passim.

1110

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 238.

1111

FOUCAULT, Paul-Michel. História da loucura: na idade clássica. In estudos. São Paulo: Perspectiva, 2008, n° 61, p. 45 e

seguintes apud ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 238.

1112

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 248, e p. 249: “Todo delito seria definitivamente um fenômeno patológico,

causado pela interação de fatores biológicos hereditários e sociológicos ambientais. Isso se relaciona, evidentemente, com o

positivismo criminológico, presente particularmente em um livro posterior, Sobre a formação de tipos, de 1864.”

151

descendentes, alvos preferenciais da suspeição a partir de 1888, em razão da perda de controle, outrora voltado

à acumulação de riqueza do proprietário sobre o (ex)escravo

1113

, “‘hábitos condenáveis’ na sua maneira de

morar, vestir, trabalhar, se divertir e curar”

1114

, entendendo isso como algo congênito e inerente àqueles,

certamente em razão da observação de MURILO DE CARVALHO, de que “diziam os positivistas

1115

que os mortos

governavam os vivos, o passado o presente”

1116

, numa ressurreição recalcada onde os erros de antes voltariam

para atormentar aqueles que só erraram aos olhos dos etiquetadores de ontem e de hoje, porquanto, para ele “a

República não produziu correntes ideológicas próprias ou novas visões estéticas”, misturando correntes

ideológicas já prontas “como o liberalismo e o positivismo”, malgrado impulsionando outras, “como o

socialismo”, e importando outras, “como o anarquismo”

1117

-, o que justificava, segundo ANITUA, o

imenso número de aprisionados, na época, sob aquela justificativa, autografada por uma

medicina muito mais policial - cujo mote era conjugar a ordem social com a saúde pública -, que

preocupada, necessariamente, com a doença e o doente.

1118

De sorte que, a suspeição

generalizada foi a parafernália substitutiva encontrada para, mantendo os dispositivos de

controle - outrora dispostos confortavelmente nas mãos de um senhor -, reestabilizar, agora fora da

unidade produtiva, os ganhos de ontem, ad instar de uma fetichização da mercadoria

1119

aferível, desde então, com arrimo em caracteres abstratos e impalpáveis, mas sem direito à

devolução como nos contratos de venda a contento!

Encarada como uma epidemia, ou melhor, uma endemia - ainda que grassando apenas na

geografia que convinhava à medicina formal-oficial -, a loucura

1120

, em toda generalidade que esse

termo encerra, inclusive hoje, mas, considerando-se, sobretudo, o que escreveu GIALLUISI DA

SILVA SÁ, ou seja, que “o que a sociedade rejeita é loucura não partilhada, a loucura ‘anormal’,

isto é, aquela que foge à insanidade comum” e que “tantas vezes têm sido classificados de

loucos comportamentos que, entretanto, nada mais são do que diferenças culturais não

assimiladas e nem admitidas”, sendo que, “as definições de loucura variam não só de região

para região, como de família para família, em obediência a normas de comportamento que

1113

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 23.

1114

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 307.

1115

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 159: “No Brasil, os positivistas foram sempre paradoxalmente negadores. Não

eram positivos – pode dizer-se -, em nenhum dos sentidos que a essa palavra atribui AUGUSTO COMTE em seu Discurso sobre

o espírito positivo.”

1116

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 14.

1117

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., pp. 24 e 42.

1118

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 238.

1119

DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 28: “O princípio do fetichismo da mercadoria, a dominação da sociedade por ‘coisas

supra-sensíveis embora sensíveis’, se realiza completamente no espetáculo, no qual o mundo sensível é substituído por uma

seleção de imagens que existe acima dele, e que ao mesmo tempo se fez reconhecer como o sensível por excelência.”; veja,

ainda, CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 24.

1120

SÁ, Domingos Bernardo Gialluisi da Silva. Ayahuasca: a consciência da expansão. In Discursos Sediciosos, Crime,

Direito e Sociedade, 2° semestre 1996, ano 1, n. 2, p. 168: “O que, um dia, foi definido como loucura, absurdo, herético ou

fantasioso e, por isso, até condenado à morte e queimado nas fogueiras, hoje integra, muitas vezes, o quadro das ciências ou

doutas formulações doutrinárias. ...E somos pródigos em condenar, como loucos, aqueles que percebem o que não

atingimos.”

152

acabam por codificar ‘a forma corrente de ser louco’”, chegando mesmo a observar “MARIA

JOSÉ DE QUEIROZ, acrescentando que para MICHEL FOUCAULT, ‘cada cultura faz da doença uma

imagem cujo perfil é desenhado pelo conjunto das virtualidades antropológicas que ela

negligencia ou que reprime’; e conclui: ‘há, em toda parte, a maneira conveniente ou aceitável

de ser louco’”

1121

; a loucura, estava sendo dito acima, promovia a transmissão da exceção

para a regra, onde a polícia médica, a todo instante, e sob qualquer indício intervinha a fim de

restaurar ou manter as ideologias do novo governo.

1122

Daí a passagem, pois repercutiu

essencialmente nas teorias da pena, para um defensismo social utilitarista, visto que sob um

ângulo de visada não mais contratual aquele que delinque “revela, desse modo, sua natureza

associal, isto é, trata-se de uma célula doente dentro do organismo”

1123

, merecendo ele, em

vez da retribuição, a cura ou, o que é pior, a eliminação

1124

mediante uma exclusão inclusiva.

Durante o século XIX, portanto, ou melhor, na virada desse para o XX

1125

- e, consoante

VERA MALAGUTI BATISTA, “é neste contexto que surge a ideologia da higiene”

1126

, que no início da República

transformadora urbana potencializou, ao ver de MURILO DE CARVALHO, “os velhos problemas de abastecimento de

água, de saneamento”, culminando no “mais violento surto de epidemias da história da cidade”

1127

fluminense

-, a transcendência de um Estado feudalista para um burguês remeteu a densidade

populacional existente no campo para os, em razão disso, grandes centros, ocasionando, de

corolário, também, um aumento demográfico nesses que passaram a ser uma única e grande

instituição total aberta - mas, não desvigiada -, de concentração

1128

que, aliada ao entendimento

da sociedade como um organismo vivo, diga-se ao passar, mas também doente - e, com efeito,

primeiramente exigente de controle

1129

-, podia ser tratada seja mediante a cura ou a eliminação do

indivíduo doente, seja mediante a cura de todo o organismo - sujeito, perigosamente, a um contágio

por todos aqueles desfavorecidos economicamente

1130

-, e isso só podia, em uma união necessária,

irreversível e indelével entre saber e poder, obviamente, ser feito pelos únicos competentes à

época, quais sendo, os médicos que disciplinando os espaços públicos e particulares, à laia de

reorganizar o organismo, higienizavam-no

1131

, quando, em verdade, a programação

1121

Interpolando QUEIROZ, Maria José de. A literatura alucinada. Rio de Janeiro: Atheneu, p. 71 apud SÁ, Domingos

Bernardo Gialluisi da Silva. Derecho..., p. 161.

1122

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 239.

1123

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 242.

1124

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 242.

1125

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 36.

1126

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306.

1127

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 19.

1128

Os mais curiosos que pesquisarem a origem etimológica da palavra “concentração”, verão que sua alocação no texto não

é debalde.

1129

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 244: “Certamente, ‘controle’ era a palavra-chave deste movimento médico.”

1130

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306.

1131

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 242.

153

higienizadora secundária estava, em última medida, voltada para abastecer um sistema que

“precisava criar uma estragégia de repressão contínua fora dos limites da unidade

produtiva.”

1132

Esse lugar que acolheria referida repressão contínua seria o hospício, em mais um

acasalamento da medicina com agências envolvidas com a questão penal, qual sendo, a

polícia, dando no que deu, ou seja, na medicina legal e na psiquiatria.

Pois bem. O acasalamento entre o discurso médico e o penal chegou às bodas de

diamante. E a sua lua de mel começou, como visto, logo com um arrombamento, i. e., “o pé-

na-porta sanitário”, dizem ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, fundamentou-se

“num discurso cujas metáforas foram incorporadas por criminólogos e juristas, na conjuntura

favorável da invenção européia das medidas de segurança (as quais no entanto só ingressarão

expressamente no Direito Penal brasileiro em 1940). Num livro de 1894, VIVEIROS DE CASTRO

divulga um pensamento segundo o qual o crime ‘é o effeito do contagio, transmite-se como um

micróbio’”

1133

quiçá o “micróbio da pândega”, de que nos fala MURILO DE CARVALHO

1134

Continuando, dizem ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR que,

“dois anos mais tarde, o futuro chefe de polícia, AURELINO LEAL, daria a lume seu Germens do

Crime; um oficial superior do Exército publicava em 1926, na edição inaugural da Revista

Policial, artigo intitulado O micróbio do crime. Como esses transportes são geralmente

recíprocos, um médico contemporâneo daquele oficial - a expressão higiene mental entrava em

moda -, se preocupava com as taxas de ‘incapazes, de mendigos

1135

, de criminosos, de anormais

de todo gênero que dificultam e oneram, pesadamente, a parte sã e produtiva da sociedade’.

1136

1137

A intervenção higienista, que das casas e quintais

1138

do ‘bota abaixo’

1139

1140

1141

1132

BATISTA, Vera Malaguti. Cuidado..., p. 306.

1133

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 443.

1134

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 28.

1135

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 28: “O aviltamento da idéia de trabalho, relacionado ao caráter escravista da sociedade

colonial, bem como o traço agroexportador da economia, conferem especificidade e abrangência ao significado das

expressões vadio e vadiagem, que serviam para designar todo o universo de atividades que se situavam fora da estrutura

básica da produção colonial. Assim, o controle dos desclassificados caracterizar-se-ia... pela ambigüidade da ação dos

poderes estabelecidos que, ora os concebendo como ônus, ora os concebendo como utilidade, oscilava entre a repressão,

através de mecanismos explicitamente violentos, e a sua utilização em serviços complementares, mas, contudo, essenciais.”;

foi o que aconteceu, por exemplo, com as prostitutas em Sorocaba, segundo informa idem, pp. 28-29: “Em 1771, por

exemplo, Dom LUIZ ANTÔNIO DE SOUZA recomendava ao Capitão-Mor JOSÉ DE ALMEIDA LEME a prisão e o desterro das

‘mulheres fadistas’ existentes em Sorocaba. ...A intenção da punição é clara: de perturbadoras da ordem, estas mulheres

seriam transformadas em elementos úteis, contribuindo para o povoamento de regiões desertas.”

1136

Ad exemplum, consulte o que diz ENGEL, Magali. Meretrizes..., pp. 100-101: “Apontada como um dos principais núcleos

de contaminação da doença física e/ou moral do corpo a prostituição apresenta-se como espaço de reprodução da

incapacidade para o trabalho. Degenerando física e moralmente corpos saudáveis, transforma-as em corpos inúteis,

socialmente doentes. ...Gerando incapacidade para o trabalho e a devastação da propriedade, produziria o indivíduo inútil, ou

seja, inabilitado para o exercício da cidadania.”

1137

Advertindo que o médico referido no texto não coincide com o que ora se cita, traz-se à lume os dizeres ofensivos, porém

reais, deste, sendo ele SILVA, Manoel Vieira da. Reflexões sobre alguns dos meios propostos por mais conducentes para

melhorar o clima da cidade do Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A

saúde..., p. 78: “Deixando aos homens de literatura as mais convincentes respostas a semelhantes argumentos, dizemos só a

bem da sociedade, juntando ao que fica dito: que se os pretos fossem mais caros, não haveria tanta gente miserável no Brasil,

que apenas por si, ou por outros, chegou a possuir um preto, ou dois, roubou-se todo o outro meio de indústria, vive

unicamente do trabalho daqueles miseráveis, entregando-se a uma vida ociosa, que se deve considerar a mais carinhosa mãe

dos vícios; e daqui se segue, que no estado de doença os miseráveis pretos morrem à míngua de alimentos e medicamentos,

porque, cessando os lucros deles, cessam as possibilidades dos donos.”

154

modernizador

1142

se deslocara para os próprios corpos, na revolta da Vacina

1143

, invadia agora a

subjetividade pelos caminhos da ‘degenerescência’

1144

1145

e da ‘higiene mental’; para a

viabilização política deste percurso, foi preciso que ela houvesse chegado à teoria da pena. No

livro de um dos fundadores da escola de Polícia do Rio, GIZLENE NEDER percebe essa chegada: ‘no

lugar do castigo, remédios’.

1146

Este saber médico, que influencia cada vez mais as decisões

judiciais criminais, e mesmo na prática decide diretamente uma parcela dos casos (inimputáveis

por doença mental), se acasalará clinicamente com a técnica policial”

1147

- inclusive utilizando, ambos, o mesmo discurso técnico-simbólico, favorável a todos

1148

1138

Que de espaços de “ordem”, bem policiados e ordenados, na ruptura do vigilantismo proposta por COLQUHOUN, em seu A

Treatise on the Police of the Metropolis, passaram, evidentemente, a espaços de “ordenação”, obviamente, sem perda do

policiamento, deslocado, agora, aos higienistas. Sobre as idéias de COLQUHOUN, veja NEDER, Gizlene. Absolutismo..., p. 205.

1139

MOACYR SCLIAR, em introdução à reedição de opúsculos sobre medicina publicados na época em que D. João este no Rio

de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde..., p. 21: “Feitas as condições

gerais, o médico analisa o caso particular do Rio de Janeiro, cuja topografia considera desastrosa: ‘Huma immensidade

prodigiosa de serras empinadas e horrorosas o cercão por todos os lados.’ Como VIEIRA DA SILVA, considera particularmente

nocivo o Morro do Castelo, que barra o caminho dos ventos e represa a água da chuva (mais um argumento a favor da

destruição do morro, que depois viria a acontecer). Os cursos d’água são poluídos; os prédios, mal construídos, as ruas,

estreitas; as ‘immundicias’ estão por toda parte. Parece que GUIMARÃES PEIXOTO preparava o terreno para o ‘bota-abaixo’, a

reforma urbana que PEREIRA PASSOS, com base no que fizera o Barão HAUSSMANN em Paris, levaria a cabo algumas décadas

depois.”

1140

SILVA, Manoel Vieira da. Reflexões sobre alguns dos meios propostos por mais conducentes para melhorar o clima da

cidade do Rio de Janeiro, in SILVA, Manoel Vieira da; PEIXOTO, Domingos Ribeiro dos Guimarães. A saúde..., pp. 71 a 79:

“O Morro do Castelo será tão prejudicial à cidade como até agora se tem suposto! Deverá entrar no plano da polícia do Rio

de Janeiro a sua demolição? ...Temos demonstrado que a atmosfera própria desta cidade e o Morro do Castelo, considerados

isoladamente, são por si muito débeis obstáculos à saúde pública; ver-se-á agora a grande força que adquirem na sua reunião

as outras grandes causas. ...As águas estagnadas adquiriram pelas continuadas observações de todos os tempos o principal

lugar entre as causas da insalubridade de qualquer local; é logo para lastimar que o homem observador entrando nesta Cidade

a descubra por todos os lados cercada de lugares pantanosos. Nós sabemos que ali estão em digestão e dissolução substâncias

animais, e vegetais, as quais, na presença dos grandes calores, entrando em putrefação, dão origem a pestíferos gases, que

devem levar a todos os viventes os preliminares da morte, já pela sua ação imediata na periferia do corpo e na continuação

das suas membranas, já pela entrada nos órgãos da respiração. ...É por conseqüência da boa polícia o aterrar todos os lugares

pantanosos, o encanar as águas para aquelas valas que se julgarem suficientes ao seu despejo, e que devem participar das

alternativas da maré; ...é igualmente certo que a nutrição depende da boa dissolução dos alimentos, donde se forma o bom

quilo; porque, do contrário, segue-se a demora de substâncias degeneradas no estômago, de que se seguem as doenças que

mais reinam na cidade....”

1141

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 40: “As reformas tiveram como um dos efeitos a redução da

promiscuidade social em que vivia a população da cidade, especialmente no centro. A população que se comprimia nas áreas

afetadas pelo bota-abaixo de PEREIRA PASSOS teve ou de apertar-se mais no que ficou intocado, ou de subir os morros

adjacentes, ou de deslocar-se para a Cidade Nova e para os subúrbios da Central.”

1142

NEDER, Gizlene. Absolutismo..., p. 204: “Na passagem à modernidade temos um deslocamento do controle social que era

realizado dentro da própria unidade de produção (o feudo/o engenho/ou a fazenda de café) que passa a ser exercido pelo

Estado. O panoptismo passa a ter, portanto, uma forma mais difusa de organização e exercício de prática política”

1143

CHALHOUB, Sidney. Medo..., p. 187: “A luta entre estes modos diferentes de viver a vida deu-se nas ruas, e a revolta da

vacina em 1904 pode ter sido o último grito de protesto da cidade negra clássica - o grito estridente de consciências

diferentes, que chamavam apenas por um pouco de tolerância.”

1144

Sobre os caminhos da degenerescência no Brasil, veja SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., pp. 46 e 56-57.

1145

ENGEL, Magali. Meretrizes..., p. 15: “...assistimos, hoje, à transformação da AIDS num instrumento de controle da

sexualidade não menos sutil, nem tão distinto da sífilis, que vigorou durante o século XIX e princípios do XX. Não é, pois, de

se estranhar que, em 1987, o delegado aposentado, TELES DE MENEZES, inspirado nas velhas propostas de regulamentação

sanitária da prostituição - formuladas por médicos e chefes de polícia no século passado -, apresente um projeto para retirar

‘...todas as prostitutas da Boca do Lixo (SP) e colocá-las numa área cercada e identificá-las por número, com a presença de

policiais.”; outrossim, BRETAS, Marcos Luiz. O informal..., p. 221: “...esta parece ser a atitude comum da polícia em relação a

prostitutas, constrangê-las a mudar-se para outra área, de preferência as zonas de tolerância.”

1146

CAIRUS, Henrique F.; RIBEIRO JÚNIOR, Wilson A. Textos hipocráticos: o doente, o médico e a doença. coleção história e

saúde, clássicos e fontes. Rio de Janeiro: Fiocruz. 2005, p. 71, nt. 114: “Mesmo que se considere que o termo ‘remédio’ é

semanticamente mais abrangente do que a palavra ‘medicamento’, a proximidade, em nosso vernáculo, entre esses

vocábulos, leva-me a considerar a ênfase no fato de se tratar de um procedimento terapêutico em sua íntegra, e não somente

na aplicação de um medicamento.”

1147

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 443-444.

1148

CHALHOUB, Sidney. Cidade..., p. 37: “Em primeiro lugar, as autoridades policiais utilizam uma retórica semelhante à dos

higienistas, e clamam por ação contra a suposta imundície de um cortiço e o despejo irregular de lixo. Esse tipo de

155

“num lugar arquitetônico especial: o anfiteatro dos institutos de medicina legal

1149

, na superação

da luta por poder travada entre a academia e as repartições médico-policiais, segundo um modelo

que NINA RODRIGUES implantaria na Bahia e AFRÂNIO PEIXOTO aplicaria no Rio. Bastem-nos tais

notas para a compreensão dessas trocas, que edificaram o manicômio judiciário

1150

; que ainda

hoje perduram, se já não nos salões nobres das universidades, onde viveram, certamente nos

obscuros laudos que cotidianamente orientam o poder punitivo; que prestamente acorreram à

épica moderna da eletricidade para inventar as terapias de eletrochoque, da eletrotortura e - no

país das grandes empresas e da pesquisa científica -, da cadeira elétrica.”

1151

Na sua concepção moral - com certeza a mais perseguida

1152

-, talvez pela confusão com

uma tentativa de higienização mental, melhor dizendo, de estandardização burguesa, pois tudo

aquilo que refugisse do modelo moral burguês, reputado normal, seria considerado anormal,

imoral, incível ou doente

1153

, atingiram os higienistas a penologia que não se limitava apenas

a propor o encarceramento do preso “num lugar isolado para que se ‘curasse’ mediante a

moralização”

1154

- servindo a casa, no caso das prostitutas, como padrão de instituição total de sequestro -,

copiando, desfaçatadamente, aspectos ideológicos e arquitetônicos das instituições totais

religiosas já conhecidas à época, que também excluíam pelo confinamento. Por outro lado,

como não era impossível que uns poucos membros da burguesia fossem acometidos por

malefícios físicos ou morais - noticiando a passagem da invulnerabilidade

1155

para uma vulnerabilidade,

ainda que provisória -, as instituições totais nosocomiais foram divididas em aquelas destinadas a

alienados, cuja periculosidade indissociável lançava-os em espaços pouco distintos das

prisões, e aquelas dirigidas àqueles burgueses, ditas “‘balneários’ de cura”

1156

, tentativa

infeliz, já naquele tempo de, simbolicamente, demonstrar à massa hostilizada que a igualdade

burguesa não era somente formal, senão, também material, ou seja, de que não há um bode

expiatório, senão, todo um rebanho expiado!

1157

procedimento se acentuará a partir da década de 1870; na verdade, higienistas e autoridades policiais estarão quase sempre do

mesmo lado da trincheira....”

1149

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 209: “A partir de inícios deste século [XX], os ensaios sobre medicina legal

tornam-se constantes. Neles, o objeto privilegiado não é mais a doença ou o crime, mas o criminoso. Abandona-se o

vocabulário estrito da medicina, para alcançar um linguajar que mais se aproxima da fala policial e dos discursos dos juízes

de direito.”

1150

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 218: “...oficializados... durante o Estado Novo.”

1151

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 444.

1152

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 244: “O higienismo sempre esteve impregnado de uma intenção moralizadora,

mediante a qual seriam impostos modelos ‘corretos’ de sexualidade e de vida cotidiana, uma das partes mais evidentes dos

seus objetivos.”

1153

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 245.

1154

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 244.

1155

Engraçado que, na lição de CESARE LOMBROSO, a invulnerabilidade constava dos “elementos physiologicos” mediante os

quais se podia, objetivamente, prever o tipo físico do criminoso. Para tanto, veja SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p.

166.

1156

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 245-246.

1157

Sobre o bode expiatório, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.

Direito..., v. I, pp. 54-55.

156

2.8 Absolvidos e bem pagos

1158

, e, ainda, seletivos?

Temporalmente,

“se a discussão sobre a higiene pública (que implicava uma grande atuação médica no dia-a-dia

das populações contaminadas por moléstias infecto-contagiosas) mobiliza boa parte das atenções

até os anos 1880, nos anos 1890 será a vez da medicina legal, com a nova figura do perito - que

ao lado da polícia explica a criminalidade e determina a loucura -, para nos anos 1930 ceder lugar

ao ‘eugenista’, que passa a separar a população enferma da sã.”

1159

Depois disso, surge um novo momento, aquele em que, conforme SCHWARCZ, “é hora

de voltar às clínicas [e] abrir mão dos projetos de maior inserção social.” Com efeito, continua

ela, esse “novo momento parecia marcar o final da figura do médico missionário, obstinado

pela ‘cura da nação’; [pois] sanadas [estavam] as grandes epidemias que molestavam a

população [e] oficializados a medicina legal e os manicônios judiciários durante o Estado

Novo.”

1160

Todavia, deve-se ser prudente em não encerrar em invólucros temporais estanques

as fases referidas, porquanto, junto novamente com SCHWARCZ,

“não se pode dizer... que essa interpretação médica da sociedade tenha desaparecido, assim como

certa atitude altiva e auto-suficiente, descendente das vitórias do início do século. Ainda em 1929,

MIGUEL COUTO - presidente da Academia Nacional de Medicina e professor emérito da escola

carioca -, defendia no Primeiro Congresso Brasileiro de Eugenia a tese de que a mistura racial

levaria à degeneração nacional. Seriam também os cientistas dessa faculdade que, aliados aos

profissionais de saúde da escola baiana, em 1933, já na era Vargas, fundariam na capital federal o

primeiro instituto de identificação nacional, sob a responsabilidade do perito LEONÍDIO

RIBEIRO.”

1161

“Dessa forma”, continua SCHWARCZ,

“se de um lado é possível perceber - assim como nos demais estabelecimentos -, a crítica aos

modelos raciais e deterministas de análise social que ‘de há muito não fazem mais fiéis entre os

profissionais médicos’ (BM, 1930:102), de outro lado permanece certa postura intervencionista,

herdeira dos modelos científicos da virada do século. Os médicos... continuarão a se reconhecer

em sua missão salvadora, a enaltecer a oportunidade de sua atuação. De fato, pensar a sociedade

como se pensava o indivíduo, fazer dela um grande hospital será ainda, nos anos 30, grande fonte

de inspiração.”

1162

Se, antanho, o discurso médico se difundia com o adjetivo da imprescindibilidade,

hoje sua retórica, seu público e seu espaço não são diferentes. Ainda é possível falar de uma

higienização étnica e racial. Naquela, na vertente de uma etnogenia pura, enquanto nessa,

também. Uma e outra buscando, quando menos, purificar o povo, ainda que miscigenado

como o nosso, ou depurar a raça, indecifrável como a brasileira. Tem servido a esse

propagandeado, ainda que veladamente, escopo, a genética mediante as seletivas células-

troncos, extraídas de indivíduos, exclusivamente, sãos - sendo, portanto, inservíveis os defeituosos,

1158

Esse subtítulo é uma paródia à satírica obra de BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública

e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

1159

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 190.

1160

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 218.

1161

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 235.

1162

SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 235.

157

mesmo que minimamente -, e, outrossim, mediante a possibilidade, luxuriosamente vaidosa, de

escolha do sexo, da cor da pele, da dos olhos etc., do nascível, com o consequente descarte

dos embriões démodés, controlando e dirigindo a natalidade para um futuro alvinitente

1163

inclusive, ainda que indiretamente, “lançando mão de estratégias compulsórias de

esterilização.”

1164

Seletividade, portanto, que descarta, in fieri, todos aqueles que se

acomodam no modelo rococó, inaceitável em uma sociedade, agora americanizada, onde a

pele branca, os cabelos louros e os olhos azuis ditam a moda intraindumentária.

De sobra, há ainda a medicina coletiva explorada pelos planos de saúde que

coletivizam apenas os dispostos, ou melhor, os que podem custear as escusas do peso de um

serviço estatal cuja omissão é suprida pelo setor privado, em mais uma daquelas brechas que

o discurso, no caso o médico, aproveita para pedir a palavra. Sobre esses, cabe aqui um aparte

esclarecedor vindo de MEDEIROS PEREIRA:

“O que ocorre é que formas de organização, externamente semelhantes, podem produzir

resultados bastante diferentes. No caso da medicina institucionalizada, esses resultados são

benéficos ou negativos para o paciente, dependendo das conexões de sentido e da prioridade

quanto aos objetivos visados pelos participantes da relação social. A medicina institucionalizada

estatal e a capitalista, por exemplo, certamente divergem quanto a uma coisa e outra. No caso

específico das empresas capitalistas de prestação de serviços médicos, torna-se patente o objetivo

econômico da atividade. Enquanto, em se tratando de profissionais autônomos, pode-se dar um

significado elevado à atividade prosaica de ganhar a vida, sacralizando-a, a atenção médica levada

a cabo por intermédio delas despe-se da aura do sagrado. De qualquer forma, esse tipo de empresa

apresenta características específicas, quando comparada às demais empresas capitalistas. Uma

dessas características é que, dada a monopolização legal da assistência médica pelos médicos, as

empresas do setor só podem trabalhar usando essa mão de obra. Outra característica diferencial

diz respeito à necessidade de se ajustarem às normas de outra esfera social (a médica), e não

apenas às da ordem econômica. Ou seja, as organizações estão limitadas legalmente quanto ao

modo de exercerem sua atividade e de buscarem lucros. Assim, quando intentamos compreender

de um modo atual o sentido das ações realizadas por meio delas, notamos que é o de prestar

assistência à saúde, aparentemene de acordo com os cânones da ordem médica. Só quando

procuramos compreender os motivos dessas ações, verificando sua conexão de sentido, é que

percebemos que a obediência às normas da ordem médica (e que dá a essas ações a possibilidade

de serem examinadas da perspectiva sociomédica) visa a outros objetivos, integrando-se nos

processos sociais de natureza econômica. Médicos de empresas médicas buscam salários, e elas

têm como fim a obtenção de lucros. Ambos, contudo, estão limitados tanto pelo conteúdo de

sentido da ordem médica como pela citada monopolização legal. No caso desses médicos

assalariados, eles são colocados diante de uma situação contraditória: a de terem, na mesma ação

social, de obedecer a concepções diferentes de ordem que dificilmente podem ser integradas, isto

é, a médica e a econômica. Frequentemente, ver-se-ão obrigados a prestar obediência antes à

segunda do que à primeira, se bem que a própria consecução dos objetivos econômicos exija um

mínimo de ajuste entre as duas esferas. A contradição apontada fica patente se considerarmos que

o objetivo primordial de uma empresa capitalista, voltada para a prestação da assistência médica,

é o mesmo que de qualquer outra empresa: a obtenção do maior lucro possível. Não importa que

suas atividades (econômicas) estejam se realizando num setor diferente daqueles em que atua a

maioria das demais (que se caracterizam por estarem quase sempre integralmente inseridas na

ordem econômica). Nessas condições, é de se supor que os pacientes que lhe são encaminhados

não sejam necessariamente tratados segundo normas estritamente médicas. Nada nos pode

garantir, desde que haja possibilidade de maior lucro (quando a empresa é retribuída pelo número

1163

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 213: “Um dos objetivos do repovoamento do Brasil foi, por conseguinte, o de tentar

criar uma população racial e socialmente identificada com a camada branca dominante. O controle familiar da higiene

inseriu-se nesta política populacionista. Os médicos higienistas, através da disciplina do físico, do intelecto, da moral e da

sexualidade visavam a multiplicar os indivíduos brancos politicamente adeptos da ideologia nacionalista.”

1164

Citando RENATO KEHL, STEPAN, Nancy. The hour f eugenics: Race, gender, and nation in Latin America. Ithaca: Cornell

University, p. 158 apud SCHWARCZ, Lilia Moritz. O espetáculo..., p. 234.

158

de atos médicos praticados), que esses pacientes não ‘sofram’ assistência excessiva de seus

médicos assalariados (em termos de tempo e de atos médicos). Porém, se o contrato for por

captação (ou seja, se a empresa recebe por pessoa vinculada a ela e não por atos médicos), é

possível que o paciente, sofrendo dos mesmos padecimentos, seja devolvido às suas atividades

normais mais rapidamente que o tempo medicamente desejável. Em ambos os casos,

considerando-se o objetivo primordial da empresa, serviços médicos que não lhe rendam algo

deixariam de ser realizados; inversamente, outros que pouco proveito trariam ao paciente, o

seriam. A assistência médica proporcionada pode não ser, por vezes, mais que o objeto sobre o

qual se atua para que se produzam lucros. Haveria, conforme o caso, aumento ou diminuição do

número de atos médicos em relação ao ideal. Consequentemente, seriam deturpados os ideais da

medicina. No entanto, essas empresas, se forem racionalmente dirigidas, não poderão afastar-se,

exageradamente, desses ideais, porque as ações levadas a cabo terão de se ajustar (ainda que em

grau variável) aos valores sociais correspondentes à esfera médica. Ou seja, como quaisquer

outras, terão de procurar atingir seus fins econômicos usando meios que não divirjam

acentuadamente daqueles socialmente aceitáveis. Mais ainda: como as demais, elas teriam de

atuar de modo que suas ações do presente não repercutam negativamente sobre a possibilidade

futura de continuarem a alcançar seus fins econômicos. Assim, na verdade, a própria necessidade

de esse tipo de empresa manter uma situação favorável à consecução desses fins acaba se

constituindo, talvez, no principal fator responsável pela sua obediência aos modelos de conduta

próprios à ordem médica.”

1165

Aparte esse que tem a eloquência imposta pela própria necessidade, mas que socorre

apenas alguns, porquanto, entre mortos e feridos, nem sempre se salvam todos. Métodos,

outrossim, todos esses, excludentes, seletivos e confinantes, sobretudo pela dificuldade

enfrentada ao migrar-se de um plano para outro, e pela dificuldade inconteste em, a despeito

da contratual aderência - literalmente, malgrado o disposto no artigo 51, na Lei n° 8.078, de 11 de

setembro de 1990, vulgarmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor -, conseguir merecer do

contratado uma atenção condizente com as cláusulas apregoadas no instrumento quando da

sua propaganda e assinatura.

Ao final, invadiram os médicos a própria sexualidade, seja na condução da escolha do

sexo do nascituro, seja na opção sexual dos homens e mulheres, condenando-os, inclusive - e,

porque esse alcunhado desvio é desinteressante aos interesses dos discursos, porquanto revela sua fragilidade

em domesticar e adestrar os dominados -, ao estigma de doentes que precisavam não só de

medicamentos, senão, também, de educação mais rígida e controladora.

1166

De maneira que, com o surgimento, posterior reconhecimento, aquisição e, ou,

atribuição de poder e sedutora remuneração do ofício de facultativo, a medicina ganhou

proporções penais preocupantes. Primeiro, por conta da obsolescência da medicina de então -

vindo a calhar, hoje, a defesa genérica do “erro profissional” que a justifica como perfeitamente plausível em

consideração ao parco desenvolvimento da própria ciência médica, e acentuadamente obviada quando cotejada

com a conjuntura mórbida atual, tipologicamente imensurável -, e da inabilidade pessoal de alguns dos

1165

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 187 a 189.

1166

COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., pp. 248-249: “A medicalização do homossexual obedecia à mesma tática coercitiva do

comportamento de celibatários e libertinos. Com uma vantagem: a de poder ser extrapolada e servir de incentivo à

domesticação da infância. Apresentando os homossexuais como ‘infames’ e afirmando que seu contingente era enorme e

tendia a crescer, a higiene obtinha das famílias a adesão aos seus programas de educação infantil. Por meios semelhantes,

buscava controlar medicamente a sexualidade adulta do homem, imputando à sífilis e às prostitutas a culpa pelo surgimento

do homossexualismo.”

159

seus intervenientes

1167

, que, visando à cura, finalidade naturalmente aguardada

1168

, quase

sempre promoviam a piora da morbidade e, não poucas vezes, o óbito do paciente. Depois, e

malgrado o avanço tecnológico que hoje nos espanta sem licença

1169

, tem-se observado, não

vezes raras, uma acentuada perda da qualidade de alguns dos agentes de repetição ideológica -

médicos -, com o consequente aumento de insatisfações de alguns dos agentes de recebimento

ideológico - clientes-consumidores-pacientes -, advindo, quando em vez, ora de uma reduzida

1170

mas significativa indiferença - por motivos de natureza vária

1171

-, dos profissionais da medicina

para com o cliente-consumidor-paciente e para com o seu próprio aperfeiçoamento técnico,

quando a culpa não é, exclusiva, ou, concorrentemente, das monopolizadoras agências de

reprodução ideológica

1172

- Universidades

1173

-, ora de uma maior reivindicação do cliente-

1167

MONTANELLI, Norberto. Responsabilidad..., p. 21: “Quizás la mala praxis de mayor antiguedad sobre la que se haya

tenido noticia, sea la del emperador Napoleón Bonaparte, qien como General victorioso llegó a dominar la mayor parte de

Europa. Pues bien, su deceso el 5 de mayo de 1821 en la prisión de la isla de Elba, terminó con su vida y una larga

enfermedad teñida de versiones históricas de conspiraciones para asesinarlo por medio del arsénico. A la fecha, un riguroso

estudio publicado en la prestigiosa revista New Scientist, asegura que Napoleón murió a causa de los médicos que lo

atendieron, quienes para aliviarlo de los fortíssimos dolores estomacales que sufría, lo sometieron a severas y múltiples

purgas. Además, el famoso arsénico encontrado en los cabellos del insigne militar francés (que alimentó variadas tesis

respecto a su asesinato) se debió a un tónico capilar de la época que lo contenía en bajas dosis.”

1168

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 19, nt. 5: “El enfermo, la familia y la sociedad, en su fuero interno o de modo

subconsciente exigen siempre la curación, la devolución a una existencia plena y fructífera que valga la pena ser vivida y les

va en ello mucha ilusión, esperanza y expectativa, pero también desesperación, desconcierto, ansiedad, intranquilidad y

miedo. Highton, Prueba del daño por mala praxis médica, en Responsabilidad profesional de los médicos, p. 936).”

1169

Quase sempre positivamente, conforme denunciam as maravilhosas descobertas médicas recentes.

1170

Mensurando também nesse quantum, porquanto não se tratar da maioria, FERRERES, Alberto R. El consentimiento

informado en la práctica quirúrgica. Buenos Aires: Ad-hoc, 2006, p. 13: “La conciencia de muchos médicos se puso de

manifiesto en los juicios por atrocidades luego de la Segunda Guerra Mundial y se inició una corriente internacional en

defensa de los derechos humanos. Estos derechos se profundizaron en el campo de la medicina, tanto en la investigación

como en el ejercicio clínico.”

1171

Alguns, indicados por CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 22: “Podemos afirmar entonces que la combinación de los

avances tecnológicos en matéria de salud y los cambios sociales e individuales (tanto en el profesional como en el paciente)

han forjado una realidad totalmente distinta e impensada hace unos años, andarivel por el cual necesariamente discure la

práctica médica diária.”

1172

Com justificativas históricas, PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 245: “A defesa dos interesses corporativos

era feita pela própria universidade. Por meio do monopólio da reprodução do saber, ela garantia as prerrogativas profissionais

dos físicos. De situação bem diferente gozavam os cirurgiões, que ‘não dispunham de um organismo coletivo e supra-

regional semelhante às universidades’. Seu aprendizado se fazia mediante um relacionamento pessoal e singular, uma vez que

‘as universidades não permitiam que os cirurgiões organizassem uma instrução pública’. Ou seja, enquanto o regime

pedagógico dos físicos tinha um caráter coletivo e uniforme, o dos cirurgiões fundava-se sobre a prática privada de cada

mestre.”

1173

Respondendo, CUMPLIDO, Manuel José. Responsabilidad profesional del equipo de salud: manual de información para la

buena praxis. Córdoba: Alveroni, 1997, p. 38: “Ahora hay que preguntarse: ¿las facultades de medicina, cuando forman a

los estudiantes, los preparan para afrontar esta situación? La respuesta es no. La crisis de la educación hace que por la

gran cantidad de alumnos que cursan medicina la formación no sea lo que realmente debe ser. Los estudiantes egresan sin

tener los conocimientos suficientes y luego, cuando empiezan há recorrer el camino de tener que ejercer la profesión, están

expuestos a cometer errores que terminam en una demanda. No se les enseña a escribir una historia clínica con letra clara y

legible, sin tachas y enmiendas; a asentar permanentemente la evolución del paciente; a poner día y hora de cada consulta,

etc., elementos de fundamental importancia para su defensa si algún día tienen la mala suerte de ser demandados. No se les

informa que la mejor arma que tiene un médico o integrante del equipo de salud en caso de ser demandado, es una correcta

confección de la ficha o historia clínica que lleve de sua paciente. No se les enseña como corresponde todo el capítulo del

derecho médico, donde entra entre otros temas, el conocimiento de las leyes nacionales y provinciales que regulan el

ejercicio profesional. Tampoco se les informa del derecho de los pacientes, del consentimiento informado, del derecho a

rechazar un tratamiento, etc. Esto hace que al violar por desconocimiento estas disposiciones, reconocidas en todos los

países avanzados del mundo, se genere una demanda. No se les enseña a desprenderse de la soberbia que muchos médicos

tenemos y no queremos reconocer. Eso lleva a hacernos creer que el problema no es para nosotros, que nunca nos va tocar.

Tenemos información porque nos enteramos que lo padece el vecino. Actuamos igual que la población frente ao SIDA,

160

consumidor-paciente para com o reconhecimento de seus direitos

1174

, ora da natureza inexata

da medicina

1175

, ora da sub-rogação do vetusto médico de família

1176

pelo médico massivo

1177

siempre piensa que outro se puede enfermar y él no, entonces no toma las precauciones necesarias para evitarlo, y cuando lo

contrajo ya es tarde. En fin, no nos vacuamos a fin de crear los anticuerpos necesarios para luchar contra la enfermedad de

la demanda médica. En repetidas oportunidades he dado charlas y conferencias al respecto, y cuál há sido mi sorpresa al

ver que el auditorio tenía muchos espacios vacíos, lo que me demostró la indiferencia que existe sobre este problema que

afecta a la gran mayoría de los que ejercen la medicina en sus ditintas ramas.”

1174

Quanto a isto, acompanhamos CUMPLIDO, Manuel José. Responsabilidad..., pp. 67-68, quando afirma: “Definición del

término: consideramos derechos de los pacientes aquellos que se derivan de los derechos humanos respecto a su dignidade

como persona, y a los que surgen de la normativa legal vigente. História del concepto: en la antiguedad clásica, donde

primaba una ética marcada por el respecto de la physis, de la naturaleza, el médico aplicaba la ética de la filantropía, cuyo

supremo objetivo es el bien del paciente, que éste profesaba en el sentido sacerdotal del término. Princípios clásicos como el

de no maleficencia (primun non nocere) han sido guías permanentes desde la medicina hipocrática en la actitud puesta de

manifiesto por los médicos para la defensa de los derechos de sus pacientes... Durante 25 siglos este modelo marcó la

relación médico-paciente; aquí el médico, aplicando el principio de no maleficencia, indicaba a su paciente qué es lo que

debía no hacer, de la misma forma que el padre aconsejava su hijo el buen camino a seguir. Este tipo de relación marcó el

modelo paternalista donde el enfermo no tenía ningún tipo de participacíon en el tratamiento seguido para curar su

enfermedad. Luego de muchos siglos de aplicación empezó a insinuarse poco a poco, con evolución muy firme, un cambio de

este modelo. Se comenzaron a reconocer los derechos civiles del hombre, y luego, con el correr de más años, sus derechos

como paciente. Esta evolución, que inicia su comienzo con la revolución francesa, cuando la Asamblea Nacional Francesa

reconoce los derechos del hombre y del ciudadano, marca el comienzo del cambio hacia lo que hoy conocemos y aplicamos

como principio de autonomía o de libertad del paciente, que le permite tomar decisiones junto con su médico en el proceso

terapéutico empleado para tratar su dolencia. Como reacción al paternalismo, el modelo de alternativa, como ya dije, es el

de autonomía del enfermo, como ocurre en Estados Unidos. La autonomía de la persona se inscribe aquí en el marco

jurídico y social de las libertades individuales. H. T. ENGELHARDT, uno de los teóricos del principio de autonomía en el campo

del derecho y de la ética médica, enunció los límites de la referencia moral de la profesión médica sobre la cual se funda el

paternalismo “combatido en la sociedad americana en general, caracterizada por el liberalismo radical” (individualismo y

Estado mínimo), la multiplicidad de las comunidades (especialmente religiosas) y el valor excesivo de las tecnociencias

operatorias eficaces. De esta manera, asistimos actualmente en esse país a una verdadera floración de grupos de pacientes,

cada uno ocupado de una enfermedad o síndrome determinado, en los que sobre todo se exhorta cada vez más la

participación del paciente en su propio tratamiento. Tal participación implica, por un lado, una negociación que

desemboque en una colaboración más estrecha con el médico, lo que el conjunto médico denomina “adhesión del paciente”,

y por otro lado, el autotratamiento. Esta tramitación constructiva há dado pie a una recomendación del Comité de Ministros

del Consejo de Europa, el 30 de abril de 1980, em los términos siguientes: “La transición de la sumisión a la cooperación

debe ser motivda por razones particulares: la relación que se establece entre enfermos y profesionales debe transformarse

en una relación de asociados basada en intercambios recíprocos {...} además convendría acentuar la {...} adopción de una

concepción dinámica de la participación del púbico en la protección de la salud y de las enfermedades y a su curación”. A

partir de los años 60 y como consecuencia de los cambios sociales de posguerra, la defensa de los derechos humanos y las

consecuencias del Juicio de Nuremberg, con la aparición de los movimientos reivindicativos de usuarios y abogados, se

instala u nuevo modelo de contrato en la relación médico-paciente, que remplaza la relación clásica antes descripta.

Comienza en los países anglosajones, inspirados en la filosofia de LOCKE, de MILL, y también en una gran cantidad de

trabajos bioéticos basados en el principio de “autonomía de la persona”. Aquí es bueno recordar las palavras del español

GRACIA GUILLÉN, cuando dice: ‘La no malefiencia es una versión del clásico principio de justiça, y las cuestiones de no

maleficencia y justicia son previas a la autonomía de las personas’. Este segundo nivel es un principio doble, que es

autonomía-beneficencia, porque no se puede hacer el bien a nadie en contra de su voluntad, y por esa razón habría que

decir que no hay beneficencia sin autonomía.”

1175

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 208, nt. 18: “Recordemos que la ciencia médica es inexacta por naturaleza, que

no existen todas las respuestas a los fenómenos observables, incluso ni siquiera pueden ser observados todos os sucesos que

se producen a partir de un acto en el cuerpo humano, ya que la carencia de elementos técnicos, sumado a la lógica

ignorancia – que fogonea el progreso –, en la materia, impiden muchas veces ligar certeramente lo sucedido a un

acontecimiento. Por otra parte, se suceden acontecimientos extraños, azarosos, únicos y condicionantes, muchas veces

ligados a la estructura y composición de cada individuo; por tal motivo, hallar una ley o fórmula actual, única, universal,

cierta y utilizable en todo tiempo y lugar, por medio de la cual pueda extraerse un parámetro de medición en cada caso

concreto, es una tarea ilusoria. Prueba de ello es que las dudas insolubles del pasado no son más que hechos conocidos en el

presente, y muchos hechos ciertos del pasado, no son más que falsedades actuales.”

1176

A expressão não é nossa, senão, retirada de COSTA, Jurandir Freire. Ordem..., p. 147.

1177

CUMPLIDO, Manuel José. Responsabilidad..., pp. 35-36: “Sabemos que en estos últimos 20 años se han producido una

serie de avances y cambios en las ciencias médicas que prácticamente han modificado fundamentalmente el ejercicio

profesional. Esas modificaciones han contribuido a que se produzca una alteración en la relación médico-paciente.

Desapareció una figura respetable y respetada por toda la sociedad: el médico de familia. Cuando el médico era llamado

para asistir a un enfermo en su domicilio, toda la familia se preparaba para atender-lo. La dueña de casa ponía su hogar de

punta en blanco, se le recibía con las mejores ropas de cama, la famosa toalla planchada y almidonada, y con un respeto

161

além da impossibilidade de acompanhar, a passo e passo, toda a evolução das infinitas

doenças que afligem a humanidade, bem como todas as inovações preventivas e curativas;

tudo isso, aliado ao fato da iterativamente desumana condição laboral a que a maioria dos

esculápios

1178

, compelidamente, têm que se submeter.

1179

Decepcionando-se e lastimando essa mudança na condução profissional promovida

pelo médico, diz RUBEM ALVES, cotejando os efeitos da música no corpo com a atuação do

galeno, que “em outros tempos, os médicos e as enfermeiras sabiam disso. Cuidavam dos

remédios e das intervenções físicas - bons para o corpo -, mas tratavam de acender a chama

misteriosa da alegria; mas essa chama não se acende com poções químicas. Ela se acende

magicamente. Precisa da voz, da escuta, do olhar, do toque, do sorriso.”

1180

Noticiando, mais

tarde, e não sem tristeza - embora entendendo que a atual condição se compadece com a conjuntura social

e econômica do mundo moderno

1181

-, a transição do médico que, malgrado sempre haver sido e

continuar sendo um estranho, antes era cúmplice da dor e do sofrimento humanos e, hoje,

passou a estar emocionalmente distante das agruras do paciente e da sua família. Pena que ele,

RUBEM ALVES, se veja obrigado a revelar isso mediante uma crônica que, mesmo temperada

com sal ático, o que é mais assustador, advém da observação de um certo quadro que adorna

uma certa parede, como se o interpretasse, paradoxalmente, ad instar de FOUCAULT ao

vislumbrar o quadro de RENÉ MAGRITTE

1182

“Ao lado da menina, um estranho, assentado: o médico. Pois o médico não é um estranho?

Estranho, sim, pois não pertence ao cotidiano da família. E, no entanto, na hora da luta entre o

amor e a morte, é ele que é chamado. O médico medita. Seu cotovelo se apóia sobre o joelho, seu

queixo se apóia sobre a mão. Não medita sobre o que fazer. As poções sobre a mesinha revelam

que o que podia ser feito já foi feito. Sua presença meditativa acontece depois da realização dos

atos médicos, depois de esgotados o seu saber e o seu poder. Bem que poderia retirar-se, pois que

ele já fez o que podia fazer... Mas não. Ele permanece. Espera. Convive com a sua impotência.

Talvez esteja rezando. Todos rezamos quando o amor se descobre impotente. Oração é isto: essa

comunhão com o amor, sobre o vazio... Talvez esteja silenciosamente pedindo perdão aos pais

por ser assim tão fraco, tão impotente, diante da morte. E talvez sua espera meditativa seja uma

confissão: também eu estou sofrendo... Amamos o médico não pelo seu saber, não pelo seu poder,

mas pela solidariedade humana que se revela na sua espera meditativa. E todos os seus fracassos

absoluto. Su palavra era ley indiscutida y a nadie se le iba a ocurrir poner en tela de juicio su diagnóstico y tratamiento. Se

consultaba a otro colega únicamene por su indicación.”

1178

A origem deste nome pode ser garimpada em, SOURNIA, Jean-Charles. História..., pp. 39 e 41: “Enfim, o imortal QUÍRON,

o mais célebre, o mais sensato e o mais sábio dos centauros, ensina medicina e pratica mesmo a cirurgia no monte PÉLIO, na

Tessália. É ele que educa ASCLÉPIOS. ...Entre os deuses, mas ocupando uma posição inferior, invoca-se frequentemente

Asclépios, conhecido no Ocidente pelo nome latino de Esculápio. ...Finalmente, no decurso dos dois séculos que precederam

e se seguiram ao nício da era cristã, parece que Asclepíades, se teria tornado, primeiro, um apelido adoptado pelos médicos

ou dado pelos seus pacientes e, depois, um nome verdadeiro.”

1179

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 21, nt. 8: “Comande y Turchetti, destacan entre los principales factores que han

impactado en el aumento de la litigiosidade, al mejoramiento de la terapia, considerando que si bien la misma repercute en

una mejora del cuidado de la saud, ha provocado un aumento proporcional en las hipóteses de causar daños. Además,

asignan un valor importante al abandono de la lógica corporativista por parte de los médicos que son llamados a ser peritos

en los procesos, y por último, le asignan un importante valor a la mayor conciencia de parte de la opinión pública sobre sus

propios derechos (La responsabilità sanitária. Valutazione del rischio assicurazione, p. 7 y ss.).”

1180

ALVES, Rubem. O médico..., p. 10.

1181

ALVES, Rubem. O médico..., p. 20.

1182

FOUCAULT, Paul-Michel. Isto não é um cachimbo. 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, passim.

162

(pois não estão, todos eles, condenados a perder a última batalha?) serão perdoados se, no nosso

desamparo, percebermos que ele, silenciosamente, permanece e medita, junto conosco. Hoje o

quadro já não mais se encontra nas salas de espera dos consultórios médicos. A modernidade

transferiu a morte do lar, lugar do amor, para as instituições, lugar de poder. E os médicos foram

arrancados dessa cena de intimidade e colocados numa outra onde as maravilhas da técnica

tornaram insignificante a meditação impotente diante da morte. ...Antigamente a simples presença

do médico irradiava vida. Antigamente os médicos eram também feiticeiros. ‘Mestre, diga uma

única palavra, e minha filha será curada...’. A vida circulava nas relações de afeto que ligavam o

médico àqueles que o cercavam. Naquele tempo os médicos sabiam dessas coisas. Hoje não

sabem mais. Aquele médico ao lado da menina: não se parece ele com um cavaleiro solitário que

vai sozinho lutar contra a morte? Naquele tempo os médicos sabiam qual era seu destino. Havia

muito sofrimento, sim. Havia muito medo, sim. Medo e sofrimento são parte da substância da

vida. ...A imagem do cavaleiro solitário que luta contra a morte é uma imagem romântica. Bela.

Comovente. Quem não desejaria ser um? Criticam o romantismo. FERNANDO PESSOA comenta: mas

não é verdade que a alma é incuravelmente romântica? O médico de antigamente era um herói

romântico, vestido de branco. As jovens donzelas e as mulheres casadas suspiravam ao vê-lo

passar. Ainda bem que a consulta permitia o gozo puro do toque da sua mão. ...O cavaleiro

solitário que luta contra a morte é um santo. Quem, jamais, ousaria pensar qualquer coisa de mau

contra o médico? Hoje são comuns os processos contra os médicos por imperícia. Ser médico

transformou-se num risco. Porque ninguém mais acredita na sua santidade. Talvez porque eles

tenham deixado mesmo de ser santos... Mas naquele tempo as pessoas julgam que o médico era

um santo, e porque as pessoas pensavam assim, eles eram santos. Um dia fui ouvir uma palestra

do diretor do hospital da cidade de Princeton, NJ, onde eu estudava. Ele começou sua preleção

com esta afirmação que estilhaçou o quadro: ‘O hospital de Princeton é uma empresa que vende

serviços’. ‘Meu Deus!’, eu pensei. ‘Aquele médico não existe mais!’. E percebi que, agora, os

médicos se encontram lado a lado com os prestadores de serviço, os encanadores, os eletricistas,

os vendedores de seguro, os agentes funerários, os motoristas de táxi. É só procurar na lista de

classificados. A presença mágica já não existe. O médico é um profissinal como os outros. Perdeu

sua aura sagrada. E me veio, então, uma definição do médico compatível com a definição que o

diretor dera para o hospital de Princeton: ‘um médico é uma unidade biopsicológica móvel,

portadora de conhecimentos especializados, e que vende serviços’. ...Nos tempos antigos todas as

pessoas eram espelhos para o médico. Todos o conheciam. Todos olhavam para ele com

admiração. Hoje, morto o médico do quadro, o médico é agora procurado não por ser amado e

conhecido, mas por constar no catálogo do convênio. Seus espelhos não são mais os clientes,

parentes, todo mundo. ...A relação do médico de hoje com seus espelhos é uma relação de inveja

e competição.”

1183

Como explicar essa aparente indiferença de uma minoria, tenho certeza, em uma época

como a nossa em que as descobertas médicas são cada vez mais vitoriosas, bem como esse

crescimento da criminalização dos atos médicos?

Muito bem. Embora essa realidade possa ser constatável pelo olho despido, e possa

aparentar uma

“tradição milenar de responsabilidade médica, é nos albores da modernidade que toma maior auge

uma corrente de pensamento que procurava localizar o princípio de ‘irresponsabilidade

médica’

1184

, evitando todo tipo de sujeição de parte dos profissionais da área a normas ou regras

que impliquem eventuais castigos provenientes de seu descumprimento ou não acatamento às

1183

ALVES, Rubem. O médico..., pp. 14 a 21.

1184

MONTANELLI, Norberto. Responsabilidad..., p. 26: “Desde mediados del siglo XIX y principios del XX, existía una regla

general que conducía a la más absoluta irresponsabilidad médica. Del contexto histórico cultural de una sociedad

personalista surge que el galeno se obliga no con sus pacientes sino con la sociedad toda. Surgiendo así una obligación

legal que “...una vez violada acarreaba la responsabilidad aquiliana” (responsabilidad extracontractual). En el siglo XIX

los tribunales europeos no diferenciaban acción delictual de acción contractual; los argumentos eran que: “el carácter

intelectual del trabajo se opone a la existencia de contrato entre el médico y su paciente”. La idea de ciencia-arte dava un

pátina de imprevisibilidad, con muy poco o ningún sustento para que un juez tomara cualquier determinación

opuesta/adversa o simplemente objetara las ciencias médicas. Cerraba esta “idea-fuerza” la absoluta presunción de

idoneidad que brindaba el título universitario y la total certidumbre/seguridad en los peritajes médicos que resolvían la litis.

Además los médicos gozaban de la total confianza de sus pacientes y estos ni remotamente pensaban en las interconsultas,

hoy tan frecuentes.”

163

regras preordenadas.

1185

Nesse aspecto, se pretendeu consagrar legislativamente essa questão,

por exemplo, no Código Civil francês, mediante um preceito que estabelecia que ‘os médicos e

cirurgiões não são responsáveis pelos erros que possam cometer de boa fé no exercício da sua

arte’. Um dos mitos mais utilizados a favor da irresponsabilidade era sustentar que a constante

evolução da medicina se veria paralisada por controles impostos por outras disciplinas, o que seria

uma espécie de limitação ao avanço da ciência, trazendo o consequente atraso na busca de

soluções à grande quantidade de enfermidades. Exibiu-se, também, como contrapartida daqueles

que pregavam a necessidade de investigar as condutas médicas, a suposta falta de preparação dos

juízes para poder julgar temas técnicos ou científicos, questão que, sem dúvida, conspirou na

busca de uma adequada resposta no sistema repressivo dos estados modernos.”

1186

Com efeito, a origem do Direito Penal Médico

1187

, em toda medida, desconhece

peculiaridade quando comparada com a do Direito Penal visto sob um ângulo de visada geral,

senão, quando menos, pode-se inclusive dizer, sem receio de incorrer em equívoco, que

aquele, em verdade, depois de algum tempo tornou-se apenas uma vertente especializada

deste aproveitando para si todo histórico por este arrecadado ao longo de séculos. Pois bem,

ultrapassada essa crise existencial pode-se dizer que à guisa dos demais ramos do Direito

Penal, digamos, geral, o Direito Penal Médico também encontra seu passado concentrado em

um Direito Penal cuja unicidade, além de ser, até bem pouco tempo, sua característica

predominante é, de certa forma, reflexo menos da rudimentariedade das sociedades de então -

que quase sempre nunca foi obstáculo para a evolução científica do Direito Penal -, que de uma involução

propriamente interna que somente experimentou dividir-se com a especialização das tarefas

tribais e, de consequência, com o reconhecimento de que leis penais gerais, somente, não

eram mais suficientes para atender os apanágios que outro ou um caso demandava. Foi, então,

nesse habitat que misturava inadequação e insuficiência normativas, que o Direito Penal

Médico encontrou ambiente propício para ser concebido, porquanto, se por um lado mostra-

se-lhe praticamente inútil qualquer regra sobre, v. g., furto ou roubo, por outro, o

consentimento do ofendido, quase que imprevisto, a ele se acomodava amiúde e

confortavelmente.

O ângulo de visada mudou, pois, na lição de CHAIA,

“o certo é que, na atualidade, a medicina está vista como um serviço essencial ao qual o homem

tem direito a aceder, e desde essa ótica são cada vez menos os enfermos ou seus parentes que se

conformam ante o fracasso. Quando a arte médica não consegue a cura desejada se busca

sancionar o presumido responsável do prejuízo sofrido, solicitando sem hesitar a intervenção

penal com a idéia de que ela é o instrumento idôneo para resolver esse conflito. Ademais, dessa

mudança de concepção avançou-se tanto no terreno científico que muita vez - animados pelos

próprios profissionais -, o paciente ou o entorno que o rodeia está convencido que não pode existir

um risco desfavorável em seu tratamento e, desde essa posição, descarta qualquer tipo de

influência contrária a uma boa evolução, inclusive afasta a possibilidade de que possa se dar um

resultado negativo, o que, a efetivar-se, resulta reprovado a quem realizou a prática. Chega-se,

1185

GARAPON, Antoine. O juiz..., p. 24: “Vimos o juiz desempenhar um papel importante na vida moral; são-lhe submetidas,

principalmente em matéria de bioética, questões quase que impossíveis de serem julgadas.”

1186

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., pp. 18-19.

1187

Aqui, adrede, retoma-se e mantém-se, por enquanto, a confusão, ao menos vocabular, entre poder punitivo e Direito

Penal, também, Médico.

164

inclusive, ao extremo de crer ou afirmar que não existe morte sem responsabilidade médica e,

desde esta particular visão, busca-se justiça no sistema penal.”

1188

Estamos hoje diante não só de um capitalismo de serviços, mas de um capitalismo de

serviços de massa

1189

, que se ressente - e justamente porque o vaticínio de NIETZSCHE de que viver é estar

em perigo, confirmou-se -, de qualidade bastante para minimizar os riscos - que desde a obra de

ULRICH BECK

1190

ganharam atenção privilegiada -, que as intervenções médicas naturalmente

ensejam.

1191

E a antecedência disso foram os julgamentos por má praxe, iniciados no final do

século XIX com um caso resolvido perante a Corte de Apelações do Estado de Nova York,

mais precisamente no ano de 1878

1192

. No entender de CHAIA,

“todos esses fatores, unidos entre si, fizeram variar a imagem que se tinha do médico que deixa de

ser um homem mágico, infalível, com resposta para todas as perguntas e cujas conclusões, longe

de ser questionadas, eram seguidas ao pé da letra, para converte-se em um elo, em um aparte do

enorme conjunto de serviços que o cidadão recebe e consome diariamente, em alguém a quem

controla - mesmo que com ele discuta e de quem, às vezes, desconfia -, tal como o faz com o resto

dos prestadores, adjudicando, desmedidamente, à sua incompetência todo fracasso na prática

médica realizada. Esse abandono da tradicional atitude de resignação trouxe aparelhado um

aumento exponencial de casos ventilados em sede judicial

1193

, e tem como contrapartida o lógico

temor do médico a ser submetido a um processo que examine sua responsabilidade, pondo-se em

prática um verdadeiro exercício da medicina defensiva, pelo que certamente se sobrepõe o

interesse do médico por prevenir futuros prejuízos ao tratamento para o padecimento apresentado

pelo paciente, destacando-se uma automática implementação de diversos e intermináveis estudos

que desde o início mesmo da relação conspiram contra uma adequada comunicação entre médico

e paciente, chegando muitas vezes a impedir este último de realizar uma explicação minuciosa de

sua sintomatologia, ação que certamente dificulta a inter-relação entre ambos.”

1194

Por outro lado, sejamos convinháveis em admitir com BUARQUE DE HOLANDA que, como

visto, “a inclinação geral para as profissões liberais” interpretada “como aliada de nossa

formação colonial e agrária, e relacionada com a transição brusca do domínio rural para a vida

urbana, não é, aliás, um fenômeno distintamente nosso”, pois, se “apenas, no Brasil... fatores

de ordem econômica e social - comuns a todos os países americanos -, devem ter contribuído

largamente para o prestígio das profissões liberais, convém não esquecer que o mesmo

1188

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., pp. 19-20.

1189

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 20: “Ocurre también que la constante evolución a la que se ve sometida la

práctica y los permanentes cambios derivados tanto del obrar médico como de la forma en que las prestaciones son

brindadas por el centro asistencial, confluyen en una evidente mutación de la relación médico-paciente, pasando de un trato

digno y personificado a una práctica masificada, buscando de esa forma reducir costos y aumentar la rentabilidad.”

1190

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona/Buenos Aires/México: Paidós, 1998.

1191

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 201, nt. 5: “Son múltiples las actividdes humanas creadoras de riesgo, pero

indudablemente el ejercicio de la medicina, en cuanto incide directamente sobre la salud y la vida de las personas, a merced

del acierto o desatino de profesiones, conlleva un plus especial de exposición y contingente peligrosidad; la atención, perícia

y reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otros menesteres o dedicaciones. La práctica de la medicina exige

cuidadosa atención a la lex artis, sin sentar apotegmas absolutos dada la evolución constante de la ciência médica” (STS del

29/3/88).”

1192

CUMPLIDO, Manuel José. Responsabilidad..., p. 15.

1193

Com relação à Argentina, CUMPLIDO, Manuel José. Responsabilidad..., p. 15: “En la República Argentina, recién cuando

comienza la década de los años 80, aparece en nuestros tribunales un nuevo tipo de demanda: por actos médicos cometidos

con irresponsabilidad por los profesionales actuantes en los mismos.”

1194

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., pp. 21-22.

165

prestígio já as cercava tradicionalmente na mãe-pátria.”

1195

Ademais, continua o saudoso

escritor,

“a dignidade e importância que confere o título de doutor permitem ao indivíduo atravessar a

existência com discreta compostura e, em alguns casos, podem libertá-lo da necesidade de uma

caça incessante aos bens materiais, que subjuga e humilha a personalidade. Se nos dias atuais o

nosso ambiente social já não permite que essa situação privilegiada se mantenha cabalmente e se

o prestígio do bacharel é sobretudo uma reminiscência de condições de vida material que já não

se reproduzem de modo pleno, o certo é que a maioria, entre nós, ainda parece pensar nesse

particular pouco diversamente dos nossos avós. O que importa salientar aqui é que a origem da

sedução exercida pelas carreiras liberais vincula-se estreitamente ao nosso apego quase exclusivo

aos valores da personalidade. Daí, também, o fato de essa sedução sobreviver em um ambiente de

vida material que já a comporta dificilmente. Não é outro, aliás, o motivo da ânsia pelos meios de

vida definitivos, que dão segurança e estabilidade, exigindo, ao mesmo tempo, um mínimo de

esforço pessoal, de aplicação e sujeição da personalidade, como sucede tão frequentemente com

certos empregos públicos.”

1196

E o prestígio relatado acima influencia sobremodo na dominação do discurso pelos

médicos e pela medicina. É que, como o discurso médico é técnico por excelência, e

justamente porque é somente como técnico que ele se indisponibiliza aos dominados - o ritual

de não-permutabilidade, de que fala FOUCAULT

1197

-, e como toda estratégia corre sempre o risco de,

repetindo-se, poder ter suas técnicas aprendidas e apreendidas por quem não retém, por

enquanto, o poder sobre o discurso - o ritual de apropriação de segredo, explicado por FOUCAULT

1198

essa eloquência médica precisa se atualizar amiúde, evitando, assim, qualquer acessibilidade

dos não credenciados e não abastecidos, previamente, com uma comunicação social

suficiente.

Portanto, a detonação de estratégias interventivas pelo discurso médico, no poder

punitivo, se reitera a cada nova oportunidade, conforme percebeu NILO BATISTA, porquanto “os

inúmeros encontros, em distintas circunstâncias históricas, entre os saberes jurídico-penal e

médico, compõem uma inconclusa novela de terror.”

1199

Uma das últimas estratégias interventivas, mas, sem dúvida, uma das mais

espetaculares e impressionantes foi em 1940. Ano em que “o Estado Novo aprova o Código

Penal”.

1200

Como ensinam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR,

“a história do código de 1940 e do sistema penal que se constitui tomando-o como referência

programadora axial tem raízes no conjunto de transformações implantadas a partir da chamada

revolução de 1930. Politicamente, 1930 exprime uma reação contra o federalismo exacerbado da

primeira República, que se materializou na ‘política dos governadores’ apoiada no mandonismo

local dos ‘coronéis’. ...Economicamente, 1930 marca a ruptura com a teoria liberal do estado

1195

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., pp. 156-157.

1196

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes..., p. 157.

1197

FOUCAULT, Paul-Michel. A ordem..., pp. 40-41: “Mas que ninguém se deixe enganar; mesmo na ordem do discurso

verdadeiro, mesmo na ordem do discurso publicado e livre de qualquer ritual, se exercem ainda formas de apropriação de

segredo e de não-permutabilidade. ...Mas existem ainda muitas outras que funcionam de outra maneira, conforme outro

regime de exclusividade e de divulgação: lembremos o segredo técnico ou científico, as formas de difusão e de circulação do

discurso médico....”

1198

FOUCAULT, Paul-Michel. A ordem..., p. 40.

1199

BATISTA, Nilo. A lei..., pp. 20 a 38.

1200

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 463.

166

gendarme... e a consequente implantação de um estado intervencionista. ...Socialmente, 1930 é

sobretudo o ponto de partida para a ‘incorporação da classe trabalhadora ao cenário político da

sociedade brasileira. ...A incorporação do proletariado foi instrumentalizada pela legislação

previdenciária - que das Caixas de Previdência, em 1931, chegaria aos Institutos de

Aposentadoria e Pensões das diversas categorias profissionais, envolvendo assistência médica e

programas habitacionais -, pela organização sindical... e pelas leis trabalhistas. ...Paralelamente à

configuração dessa nova economia nacional... edifica-se um Estado intervencionista e

previdenciário. As cidades... começam a crescer, na razão direta da oferta de postos de trabalho

industriais.”

1201

Previdenciarismo, medicalização, habitação e sindicalização, todos conversíveis em

imediato controle.

Ora, a difusão político-administrativa, o quase abandono do modelo agro-exportador,

preterido pelo crescimento industrial, e a instalação de um intervencionismo estatal, sobretudo

previdenciário, explicam, em parte, os porquês de os crimes contra a vida constarem na

primeira rubrica capitulária - como sabido, a que elenca os crimes reputados mais ofensivos e importantes

-, da parte especial do nosso Código Penal quase septuagenário. É que o Estado

intervencionista, porque preocupado em controlar as relações de mercado, teve que se

imiscuir, mediante auxílio do discurso médico, no nosso capitalismo atrasado

1202

reequacionando e reequilibrando as diferenças sociais e trabalhistas.

1203

Ademais, alguém duvida que o artigo 121, que trata do homicídio simples, que o

artigo 121, § 1°, que tipifica o homicídio privilegiado, que o artigo 121, § 2°, inciso III, que

trata do homicídio qualificado, que o artigo 121, § 4°, que cuida do homicídio por

inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, é dizer, culposo, que o artigo 121,

§ 5°, que trata do perdão judicial, que o artigo 122, principalmente o inciso II, que trata do

induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, que o artigo 123, que trata do infanticídio, que o

artigo 124, que cuida do abortamento provocado pela gestante ou com o seu consentimento,

que o artigo 125, que tipifica o abortamento provocado por terceiro, que o artigo 126, que

prevê como crime provocar abortamento, sem o consentimento da gestante, que o artigo 127,

que trata da forma qualificada do abortamento, que, enfim, o artigo 128, que descriminaliza o

abortamento nos casos em que ele encerra, todos do Código Penal, não precisam, ou melhor,

in these, não precisariam de um parecer médico que avalizasse se o crime (a criminalização) e

o criminoso (criminalizado) podem ser assim rotulados, justamente? Pois não é o médico

quem afirma se a vítima está ou não morta, se o criminalizado estava dominado por uma

emoção violenta, se a morte se deu em razão de haver sido ministrado veneno à vítima, se o

1201

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 459 a 461.

1202

Sobre o capitalismo tardio, veja MELO, João Manuel Cardoso de. O capitalismo tardio. São Paulo: Unesp, 2009.

1203

E, tanto, que é nessa época que os sindicatos se organizam, é criada a Justiça do Trabalho e editada a Consolidação das

Leis do Trabalho. In ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p.

461.

167

colega médico agiu contra a lex artis, levando a vítima a óbito, se essa poderia, mentalmente,

ter sido induzida por este ou aquele apelo, se a progenitora encontrava-se sob estado

puerperal, se estava mesmo grávida e se o abortamento apresentava-se como meio exclusivo

de salvamento da gestante, ou era aquele autorizado em razão da concepção estupradora?

Em igual medida, alguém duvida que a interpretação do artigo 121, § 4°, do Código

Penal, que tipifica o homicídio culposo quando praticado por profissional médico, não terá

alguma dificuldade em não se deixar contaminar pelo corporativismo retórico do discurso

médico?

E, de acordo com o artigo 5°, inciso XXXVIII, alínea ‘d’, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, por se tratarem todos esses crimes, dolosos, afeitos à

competência do júri, composto por juízes leigos, resta patente que, por não dominarem a

técnica do discurso da medicina, inaferível aos mesmos, a última palavra quanto à absolvição

ou condenação do criminalizado caberá ao médico, mesmo porque, como é sabido, ao

Magistado do Júri, não se ressentindo de quaisquer vícios processuais, resta tout court a

dosimetria da pena.

A fortiori, isso tudo acontece também porque a culpabilidade, montada sobre o pé da

potencial consciência da ilicitude, nada mais é que um pedido de socorro à medicina, à

psicologia e à psiquiatria, únicas capazes de afirmar com segurança - considerada a propaganda

do discurso médico, obviamente -, se a psique do criminalizado estava programada socialmente

para perceber o caráter rotulado de ilícito do ato levado a termo.

Mas a intervenção médica não pára aí. Quem se debruçar sobre os verbos do artigo

129, do Código Penal, logo perceberá que o discurso dominial médico nele se reitera. E, na

versão do § 1°, incisos I e III, e § 2°, incisos I, II, III, IV e V, para atender, quando da sua

criação, às finalidades de mão de obra de um Estado intervencionista, ainda hoje úteis, agora

ao neoliberalismo.

Foi em razão disso tudo que ocorreu outra detonação impressionante de estratégias

interventivas pelo discurso médico, em mais um de seus acasalamentos com a política.

Novamente, ensinam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR que,

“as representações políticas comprometidas com as transformações econômicas e culturais que,

com raízes na crise de 1973, conduziriam ao que se costuma chamar de neoliberalismo ou

globalização, chegaram ao poder no Brasil em 1989 e nele se mantiveram até hoje. ...A

desaceleração do crescimento econômico - acompanhada, em países periféricos como o nosso, da

destruição de parques industriais -, a queda nos rendimentos dos trabalhadores que logram

escapar ao desemprego massivo ou se submetem à flexibilização de suas garantias ou ao sub-

emprego, em contraste com uma fantástica acumulação financeira, o desmonte de programas

assistenciais públicos característicos do estado previdenciário, tudo isso gera gravíssimas

consequências sociais. À reflexão jurídica acerca dessa conjuntura cabe, no âmbito penal, deter-se

sobre mutações na estrutura e funcionamento do sistema penal, e um dos indicadores mais

importantes reside na programação criminalizante. A hipótese de que o sistema penal do

168

empreendimento neoliberal, vertido para o controle dos contingentes humanos por ele mesmo

marginalizados, opera mediante uma dualidade discursiva que distingue os delitos dos

consumidores ativos (aos quais correspondem medidas despenalizadoras em sentido amplo) dos

delitos grosseiros dos consumidores falhos (aos quais corresponde uma privação de liberdade

neutralizadora) pode ser experimentada num rápido exame de dois grupos de leis penais

extravagantes. No primeiro destes grupos encontraríamos a lei n° 9.099, de 26.set.95 (criando os

Juizados Especiais Criminais, orientados à obtenção da reparação do dano ex delicto e à aplicação

de pena não privativa de liberdade..., introduzindo a transação penal e a suspensão condicional do

processo), a lei n° 9.268, de 1°.abr.96 (que alterou o artigo 51 CP para impedir a conversão da

multa não paga em privação de liberdade, além de amenizar as condições do sursis do condenado

que reparou o dano), a lei n° 9.714, de 25.nov.98 (que elevou de 1 para 4 anos a possibilidade de

substituição de penas privativas de liberdade aplicadas em crimes dolosos, acrescendo contudo a

exigência de que em tais crimes não interviesse violência ou grave ameça, e criando duas novas

penas restritivas de direito) e a lei n° 10.259, de 12.jul.01 (que, ao instituir os Juizados Especiais

no âmbito da Justiça Federal, dilargou o cabimento da supensão condicional do processo). Este

grupo de leis poderia legitimamente situar-se na linhagem daquele discurso tático de redução da

execução da privação da liberdade (ultima ratio), se não tivesse como contrapartida necessária

sua mais cabal negação. Podemos perceber com clareza esta ambiguidade na exposição de

motivos ministerial da mensagem que se converteria na lei n° 9.268, de 1°.abr.96: se o argumento

de que “a prisão não vem cumprindo o principal objetivo da pena, que é reintegrar o condenado

ao convívio social” fundamentava ali uma notável ampliação do uso substitutivo das penas

restritivas de direito, poucas linhas adiante o argumento desapareceria perante “agentes de crimes

graves cuja periculosidade recomenda seu isolamento do seio social”, pouco importando que a

prisão não viesse cumprindo seu objetivo, o qual, diga-se de passagem, jamais cumpriu. No

segundo grupo de leis encontraremos uma política criminal diametralmente oposta à do primeiro.

Podemos formatar boa amostragem” no que nos interessa aqui, com “as ‘leis Serra’ de n° 9.677,

de 2.jul.98 e n° 9.695, de 20.ago.98 (para alavancar a candidatura presidencial do ministro da

Saúde, a primeira delas eleva delirantemente as penas dos crimes contra a saúde pública, e a

segunda os inclui entre os ‘crimes hediondos’)....”

1204

A história do Direito Penal médico, portanto, estende-se desde a coisificação do

paciente, reputado mero objeto da atuação médica, até a sua consideração como sujeito

principal da relação médico-paciente, em que sua vontade deve ser relevada, à exceção das

situações em que está em posição sobranceira a tutela da saúde pública

1205

, mas, obviamente,

não como veículo para a manutenção e, ou, ampliação do discurso médico de per se.

Finalmente, você é ruim da cabeça ou doente do pé? Então, cuidado! Os médicos e os

higienistas já voltaram! Só o vetor da dengue, as doenças ocasionadas pela falta de

saneamento básico, as viroses, mormente a SIDA, as septicemias hospitalares et reliqua, não

sabem disso ainda. Isso, se não for melhor admitir logo que elas fazem parte do repertório

político de necessidades mantidas, omissivamente, no “armário dos venenos”

1206

, para,

depois, o governo vender sua atuação técnica - via medicina -, como a única útil e competente

1204

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 484-486.

1205

CHAIA, Rubén A. Responsabilidad..., p. 23.

1206

Onde eram guardadas as obras literárias de leitura proibida pelo nacional-socialismo. Para saber mais, consulte CONDE,

Francisco Muñoz. Edmund Mezger e o Direito Penal de seu tempo: estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 31: “A partir dos anos oitenta surgiu na Alemanha um renovado interesse por revisar a

vida e obra de famosos juristas que haviam desempenhado um papel preponderante na época nacional-socialista e que logo

depois da Segunda Guerra Mundial seguiram desempenhando-o já em plena época da República Federal. A isso contribuiu,

sem dúvida, a superação dos tabus e mistérios com que se rodeou o passado obscuro destes juristas, algumas de cujas obras

mais comprometidas desapareceram das bibliotecas públicas e da bibliografia dos livros melhor informados ou simplesmente

encerram sob sete chaves no que se chama ‘Giltschrank’ (armários dos venenos), guardado sigilosamente nos porões mais

recônditos das Faculdades de Direito. Mas também a desaparição física, ou, pelo menos, a aposentadoria destes já idosos

juristas, cuja presença ativa nos claustros universitários até bem entrados os anos sessenta e, às vezes, setenta, impediu

qualquer tipo de valoração das obras publicadas naquela época e a comparação com as escritas posteriormente.”

169

para eliminação daquelas, pois é preciso, antes de se tentar vender um serviço, demonstrar que

ele é necessário, o quanto, e para quem!

170

3 O MÉDICO E OS PRINCÍPIOS (MEIOS OU FINS?) BÁSICOS DO DIREITO

PENAL

Prima facie, e na esteira de um Direito Penal de contenção, tal qual vai-se,

declinadamente, defender, devem os princípios funcionar como excludentes, retentores ou

redutores dos marcos criminalizadores do insaciável poder punitivo - essa espécie de “guardião do

ânus do rei”

1207

-, que, insatisfeito, pretende abocanhar - e, para que uma boa tão grande? -,

inclusive mediante afastamento constitucional, parcela inapropriável de certos conflitos - se já

não fosse, de todo, inapropriado o confisco realizado

1208

-, muita vez nem tão graves, mas que tenham

ganhado foro de significativa e indevida importância graças ao discurso propagandeado pelas

agências de comunicação midiática, sobretudo as comerciais - mormente porque “temos, todos,

dentro de nossas casas, a janelinha pela qual nos fita, extasia e controla, o olho do poder; chama-se televisão, e

este é o novo nome do Panótico; e algumas pessoas se admiram pelo fato de existirem, nas casas dos pobres

brasileiros, mais televisões que geladeiras; poderia ser diferente?

1209

-, que, mediante aquilo que

ZAFFARONI apelidou de “a caixa idiota”, têm veiculado a seletividade dos novos escolhidos

1210

os médicos -, como a pauta criminal oportuna para arrefecer e esconder a sucataria da saúde

pública nacional, estadual e municipal.

Todavia, “a seletividade punitiva não é de todo arbitrária, pois em geral se orienta

pelos padrões de vulnerabilidade dos candidados à criminalização”

1211

, desimportando se

referida vulnerabilidade é efêmera, ou mesmo quais seus reais ou sonegados motivos, não

podendo, tampouco devendo, ser desprezado que

“o sistema penal também pode ser usado - e normalmente o é -, como fator que interfere nas

disputas do poder hegemônico, subtraindo proteção àquele que é derrotado na pendenga: os raros

casos em que o sistema penal cai sobre alguém invulnerável se devem a que este perdeu sua

invulnerabilidade em uma luta hegemônica com outro competidor de quase igual poder.”

1212

1207

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 34.”

1208

Sobre o confisco do conflito, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo..., pp. 30 a 32; em sentido contrário, HASSEMER,

Winfried. Introdução..., p. 400: “Nós sabemos que o Direito Penal estatal não neutralizou a vítima de aproximar-se.”

1209

BATISTA, Nilo. Fragmentos de um discurso sedicioso. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 1° semestre

1996, ano 1, n. 1, p. 73.

1210

O que, em nenhuma medida, autoriza entender que o poder punitivo tenha desistido, tampouco renunciado aos,

costumeiramente, escolhidos. Genericamente interessante, porque, implicitamente envolve a crise financeira que,

desembocando na crise da educação, exclui milhões de braços técnicos médicos do mercado de trabalho, viabilizando o

etiquetamento daqueles que já foram, previamente, envazados pelos sistemas penais, MENEGAT, Marildo. O olho..., pp. 33-

34: “As crises adquirem outras formas de manifestações e ameaças, visíveis, por exemplo, na exclusão de milhões de braços

do mercado de trabalho (essa força produtiva arcaica e em vias de superação), sobre os quais recai, então, o jugo de um

robusto e crescente sistema punitivo, cuja função é “ordenar” o caos resultante da continuidade dessa forma de sociedade em

decomposição.”

1211

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime..., p. 57.

1212

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime..., p. 57. Também, KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. In Discursos Sediciosos,

Crime, Direito e Sociedade, 1° semestre 1996, ano 1, n. 1, p. 81: “...a retirada de cobertura de invulnerabilidade dos membros

das classes dominantes só se” dá “em pouquíssimos casos, em que conflitos entre setores hegemônicos permitem o sacrifício

de um ou outro responsável por fatos desta natureza, que colida com o poder maior, a que já não sirva.”

171

Ou, quando menos, para que ao menos um véu, ainda que transparente, impeça a visão

perfeita e direta da imagem que, uma vez tornada invisível, camufla alguns dos defeitos dessa

face caricatural, é dizer, conforme anuncia KARAM, “servindo o excepcional sacrifício,

representado pela imposição de pena a um ou outro membro das classes dominantes (ou a

algum condenado enriquecido e, assim, supostamente poderoso), tão somente para legitimar o

sistema penal e melhor ocultar seu papel de instrumento de manutenção e reprodução dos

mecanismos de dominação.”

1213

A final, qualquer semelhança com as contendas entre médicos e planos de saúde, com

evidente e inegável derrota daqueles, é mera coincidência.

Em termos médicos, seletividade que se pretende comparar, também, a uma

sintomatologia polimórfica, porque, despida de um estudo anatômico e fisiológico sérios -

inconfundíveis com um positivismo jurídico, advirta-se desde já

1214

-, como base da morbidade, e, no

nosso caso, de um estudo biopsicossocial para a pretensa criminalização, caracterizador das

reais etiologia - já bastante desbancada pelo interacionismo

1215

-, e patogenia - para mim,

“etiquetamento” mais ou menos à laia do que, mutatis mutandis, antanho nos dizia o saudoso GALDINO SIQUEIRA

da mulher cuja adulterinidade era corresponsabilidade do marido, vazada nos termos populares de que “a

mulher é uma cera que toma a forma que se lhe dá”

1216

, mesmo porque, consoante VOLTAIRE, “são as próprias

leis punitivas e as perseguições que criam os delitos que dizem perseguir”

1217

-, acaba desaguando em

terapêuticas criminalizadoras, penalizadoras e de prisonização generalizantes, veiculadas, de

acordo com NAVA, por “práticas de encantamento e quase completamente inoperante[s]”, ou

melhor, improfícuas, a partir do instante em que aceita os influxos exclusivos dos síndromos,

dos sintomas, das lesões aparentes, sentidas, quase sempre temporariamente, pelo doente-

lesado, ou pela sociedade-consumidora como condicionantes suficientes para, “professando

um etiologismo mágico dos mais primários”, representado por este nosografismo sintomático

primitivo, nomear-se como criminoso, muita vez sem o ser, este ou aquele profissional da

medicina, confundindo-se o nosologismo externo e evidente, com uma patologia interna que

sequer se conhece, ou reconhece a existência, ad instar do que faziam os íncolas colonizados

1213

KARAM, Maria Lúcia. A esquerda..., p. 81.

1214

Deve o leitor atento apreciar com a devida reserva as palavras utilizadas neste parágrafo, porquanto, obviamente, aqui se

quis apenas aproveitar a nomenclatura médica, ou mesmo darwinista, para, dando coesão vocabular ao contexto, sequer

pretender alavancar uma ressurreição do discurso positivista.

1215

CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth. Política de segurança pública para um Estado de Direito democrático chamado

Brasil. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 2° semestre 1996, ano 1, n. 2, p. 206: “Na nossa observação, a

questão da etiologia dos crimes teve a contestação mais enfática com a abordagem do ‘labeling approach’, conhecida como

teoria da rotulação social; para esse novo modelo teórico não teria sentido estudarem-se as causas do crime, apropriando-se

da metodologia das ciências naturais, já que o crime não era um ente ontológico e sim um fenômeno contingencial, que existe

como uma definição jurídico-penal, isto é, como definição de um determinado Código Penal.”

1216

O problema é que, na atualidade, os novos etiquetadores não assumem qualquer corresponsabilidade nessa tarefa. Quanto

ao texto acima apud BRETAS, Marcos Luiz. O informal..., p. 219.

1217

VOLTAIRE. Dicionário filosófico apud ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 136.

172

ao exemplo da “boca amarga”, da “dor de estômago”, do “arroto fétido” etc.

1218

, que,

evidentemente não podem servir para socorrer na perquirição da eventual culpabilidade dos

galenos e, o que é pior, tampouco serve para curar, ou melhor, desrotular, sobretudo quando o

remédio limita-se ao apego do critério analógico, como quando contra os “hemoptisos usava-

se a urupétauá (Boletus sanguineus), por causa da sua cor sanguinolenta; a casca escura,

avermelhada e rugosa de certas árvores, contra os exantemas e as crisipelas; a madeira

amarelada de outras, contra doenças do fígado; e a raiz ondulante e serpentina da ‘pereira

brava’, contra a picada das cobras.”

1219

Entrementes, embora os princípios devessem merecer uma orientação limitadora

absoluta, isso daria azo à sua violação amiúde, sobretudo perante o espaço bastante limitado

predisposto às agências judiciais ocupantes de uma função meramente de prosseguimento e

interrupção da criminalização, incidente, geralmente, sobre sua faceta secundária. De sorte

que, a eleição de princípios limitadores de aplicação absoluta incomodaria as agências de

programação criminalizante primária, responsáveis pela escolha dos selecionados e

inauguração da perseguição aos mesmos, de maneira terrânea ou mesmo subterrânea, que se

veriam desabastecidas da sua única e falida justificativa, qual sendo, a pena. Semelhante

desconforto implica aceitar, pacificamente, que o Direito Penal viole a Constituição - mantendo

íntegra a interpretação com evidente desprezo diferido de texto, v. g., do artigo 3

, do CP -, e o Direito

Internacional. Por outro lado, a gradiente absolutização da aplicação dos princípios, embora

ainda tímida, ganhará proporção direta na medida em que eles progridam como regras de

elaboração, aperfeiçoando-se e, com isso, aumentando sua eloquência, bem como quando se

apagarem os defeitos do Estado de direito, que insiste em pôr as agências punitivas a

cavaleiro das judiciais. Inexistindo um ius puniendi¸ senão um potere puniendi do Estado que,

mesmo assim, carece de contenção e redução, igualmente não pode existir uma catalogação

numerus clausus dos princípios solicitados para o exercício dessa retenção, tampouco uma

interpretação acabada dos mesmos que, quando menos, devem acompanhar a atualização das

novas pautas criminalizadoras prenunciadas pelas agências de comunicação, de repetição e

reprodução ideológicas e as políticas que, quase sempre na vanguarda, pegam de surpresa as

agências judiciais, cuja atuação, requente-se, já previamente é pífia. Portanto, toda elaboração

desses princípios é transitória e perfectível e todo enunciado deles, provisório, porquanto

marca - e jamais poderá ser diferente -, uma etapa a partir da qual é necessário avançar em sua

1218

NAVA, Pedro. Capítulos..., pp. 189 e 191.

1219

NAVA, Pedro. Capítulos..., p. 192.

173

realização e na consequente contenção e redução do poder punitivo

1220

que, consoante VERA

MALAGUTI BATISTA, diante de “qualquer ameaça de diminuição”, é socorrido pelos “meios de

comunicação de massa” que “se encarregam de difundir campanhas de lei e ordem que

aterrorizam a população e aproveitam para reequipar a polícia para os novos tempos.”

1221

Daí,

seu ensaio exigir reparos e ajustes limitadores constantes, como obra inacabável que são,

sendo mister o manejo de uma peça do tabuleiro após - ou mesmo antes -, o avanço de outra pelo

poder punitivo.

3.1 Os princípios (meios ou fins?) da legalidade e da reserva legal

Certamente, hoje, tanto quanto ou mais do que antes, “não só o limite da lei era [é]

necessário para habilitar o poder punitivo, mas também para que este, uma vez habilitado, não

se excedesse [exceda] em suas formas e conteúdos”

1222

, apesar de que, mediante ele, o

nazismo, com a fórmula vazada no § 2°, do seu Código Penal, elaborou e levou a termo

horrores inefáveis. É que, conforme FRAGOSO, “o § 2° do Código Penal alemão foi alterado em

1935, para permitir o emprego da analogia, sempre que o fato não expressamente previsto

merecesse punição ‘segundo os princípios fundamentais do direito penal’ e ‘o são sentimento

do povo’.”

1223

Já não fosse engraçado notar que a vinheta latinamente atemporal cunhada por

FEUERBACH - nullum crimen, nulla poena sine lege

1224

, cuja síntese converteu-se em seu enunciado

corrente

1225

-, em seus originariamente amplos termos, jamais teve a pretensão de excluir como

interpretação sua o princípio da reserva legal, tampouco limitar-se ao da legalidade

1226

- cujos

aspectos dúbios, favoráveis no Iluminismo, fragilizaram sua confiança no presente

1227

, desprestigiada, de

1220

Com pouquíssimas e indevidas interpolações, o texto, quase que por completo, pertence às penas de ZAFFARONI, Eugenio

Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 200-201.

1221

BATISTA, Vera Malaguti. Drogas e criminalização da juventude pobre no Rio de Janeiro. In Discursos Sediciosos, Crime,

Direito e Sociedade, 2° semestre 1996, ano 1, n. 2, p. 234.

1222

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 190.

1223

FRAGOSO, Cláudio Heleno. Oservações sobre o princípio da reserva legal. In Revista de Direito Penal, n. 1, jan-mar/1971,

e, também, em http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/heleno_artigos/arquivo11.pdf.

1224

FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. In colección

criminalistas perennes, v. 1. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p. 63.

1225

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 202.

1226

Com o que parece concordar FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 16. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2003, pp. 111-112: “A fórmula latina... resultou dos princípios assentados por FEUERBACH... O fato legalmente

ameaçado (o pressuposto legal) é condicionado através da pena legal (Nullum crimen sine poena legali)... Formulava, assim,

FEUERBACH, os princípios básicos do Direito Penal... O princípio da reserva legal recebia, desta forma, fundamentação

jurídica. Sob esse aspecto pode-se dizer que o princípio da legalidade é essencial à estrutura jurídica do crime e da pena no

Estado de Direito.”

1227

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 144: “O princípio da legalidade passaria então a definir os delitos e as penas.

Isso é algo complexo, pois certamente ao fazê-lo permite-se que um poder estatal limite a atividade individual, sempre sob a

174

acordo com VERA MALAGUTI BATISTA, por existir “uma renúncia expressa à legalidade penal, através de um

controle social militarizado e verticalizado sobre os setores mais pobres da população ou sobre os

dissidentes”

1228

-, autorizando, ao revés, considerar o vocábulo lege, como sói acontecer até

hoje, como sendo a lei formalmente produzida

1229

, única capaz de - sacramentalizando a

programação criminalizante primária -, alçar ao nível dos ilícitos criminosos um fato a que se

vinculará uma pena, alguns, alheios a isso, sequer consideram a reserva legal

1230

, sendo que

outros, conscientes disto, reconhecem a identidade entre o princípio da legalidade e este

1231

enquanto outros, porém, ad instar da nomenclatura, entendem-nos conteudisticamente

diferentes

1232

, além de haver aqueles que sustentam que este completa aquele

1233

, havendo,

outrossim, aqueles que sudividem o primeiro formal e materialmente.

Para os que vislumbram uma identidade, ambos não passariam do reconhecimento de

que a existência de um delito está condicionada ao surgimento de uma lei prévia, ou seja,

alguém só poderá ser punido se houver comando legislativo anterior considerando seu

comportamento como criminoso. Assim, além de engendrar o princípio da legalidade (ou da

reserva legal) no inciso XXXIX, do art. 5

, da CRFB/88, o constituinte ao mesmo tempo

consolidou o princípio da anterioridade, sendo que, por este, o reconhecimento do delito

pressupõe a prática do fato após a entrada em vigor da lei incriminadora.

1234

Todavia, sob o

ângulo de visada da criminalização primária, eventual identidade entre um e outro não tem

serventia menor do que a de facilitar, descomplicando, a emissão e a recepção do discurso

justificativa de proteger outros indivíduos. A proteção dos direitos de terceiros foi o limite racionalizador, a dupla ferramenta

justificadora e limitadora, que o Iluminismo traçou.” Idem, p. 165.

1228

BATISTA, Vera Malaguti. Drogas..., p. 234.

1229

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 202: “De acordo

com este princípio, constrói-se o tipo normativo de lei penal constitucional, que serve para eliminar as restantes (as leis

penais ilícitas). A Constituição da República atribui privativamente à União competência para legislar sobre Direito Penal

(art. 22, inc. I, CR), atribuição que será exercida pelo Congresso Nacional (art. 48, CR), observados os procedimentos

constitucionais do processo legislativo (arts. 59, e seguintes., CR).”

1230

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2006, p. 19.

1231

Ao que parece, FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale: parte generale. 4. ed. Bologna: Zanichelli, 2004, p.

64; indistinguindo-os, ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general, fundamentos, la estructura de la teoría del delito, t. I. 2.

reimpressão. Madrid: Civitas, 2003, p. 137; PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal: parte general. 7. ed. Montevideo/Buenos

Aires: B de f, 2004, p. 114; e PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral, artigos 1° ao 120, v. I. 7. ed.

São Paulo: RT, 2007, p. 132; confusamente, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 10; ao menos inicialmente,

porquanto, logo depois, submete-se a um giro a favor da diferença, BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 7.

ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 127 e 254.

1232

STRATENWERTH, Günther. Derecho Penal: parte general I: el hecho punible. 4. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p.

84. Ainda que sem utilizar a expressão “reserva legal” para promover a diferença, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal:

parte general. Buenos Aires: Hammurabi, 1987, p. 90.

1233

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 202-203: “A

legalidade penal se completa com o princípio geral de legalidade, que PONTES DE MIRANDA preferia chamar de

“legaliteraliedade” e também costuma ser designado por princípio de reserva, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer

ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5

, inc. II, CR). Legalidade e reserva constituem dois indícios

da própria garantia de legalidade, correspondentes a um único requerimento de racionalidade no exercício do poder,

emergente do princípio republicano de governo.”

1234

Alhures, malgrado entendê-los complementares, vão neste sentido em outra oportunidade, ZAFFARONI, Eugenio Raúl;

BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 212-213; e, BULOS, Uadi Lammêgo.

Constituição..., p. 254.

175

punitivista em razão de uma pseudo-coincidência vernacular, gramatical e teleológica que

promove a sensação de que toda homogeneidade equivale a, e garante, certeza e segurança, é

dizer, a sensação de que tudo está bem, pois é mesmo inegável que no dorso do órgão

auricular externo do ser humano sempre vem estacionar aquele pulicídeo - pulex irritans -, toda

vez que algo pareça ser contraditório.

Ao contrário do que possa parecer, com e pela diferença entre princípio da legalidade

e princípio da reserva legal não se encontra incomodada a criminalização primária que dessa

se utiliza para, antecipando - e aqui lhe vale a reserva legal -, a criminalização dos outros, menos a

sua, guarnecer seus estoques de possibilidades criminalizáveis

1235

, que ficam de sobreaviso,

prontos para dispararem imediatamente - pois já ultrapassados os inconvenientes da morosidade

legislativa -, contra quem encostar na arapuca armada e, ao mesmo tempo iludir os destinatários

fazendo-os acreditar que, conhecendo a lei, previamente, nela não se enquadrarão quando, na

verdade, não é o conhecimento, atrasado, ou desconhecimento da lei, pontual, que gera a

criminalização, senão, é a submissão ao discurso punitivo que pouco se importa com essas

questiúnculas. Usufruir o princípio da legalidade nessa conjuntura também não lhe é difícil,

visto que ele serve para autenticar, inobstante falsamente, que a lei é igual para todos, e que

isso lhes possibilita um controle mais factível sobre eventuais arbitrariedades do poder

punitivo, como se tudo que é visível pudesse ser mensurável ictu oculi, e tudo que é palpável

pudesse ser contido ao alcance da mão. Pura tinta e papel! Mas, não é só! É que, entender

como legalidade - e hoje o discurso dominante não quer admitir interpretação diferente -, somente a lei

que foi produzida pelo Congresso Nacional não mitiga, senão, pode acentuar o problema que

passará do produto para o fabricante, isso se não se mantiver a autorreferida responsalidade

solidária pelo vício oculto na manufatura, prevista nos artigos 12 e 13, da Lei n. 8.078, de 11

de setembro de 1990.

Pela diferença, dizia-se, sustenta-se que a reserva legal, inclusive com sede

constitucional, prescreve que em matéria penal não se imporão penas nem se punirão delitos

que já não estejam vaticinados legalmente no momento de sua encenação pelo protagonista.

De outro lado, somente a lei - em sentido formal

1236

-, é fonte do Direito Penal, no sentido de que

somente ela

1237

determina o que é delito e que pena deve ser imposta ao crime previamente

1235

O pleonasmo é adrede, mesmo porque inevitável.

1236

Neste sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 203:

“Do ponto de vista formal, a legalidade significa que a única fonte produtora de lei penal no sistema brasileiro são os órgãos

constitucionalmente habilitados e a única lei penal é a formalmente deles emanada.” Ver, também, FIANDACA, Giovanni;

MUSCO, Enzo. Diritto..., p. 53.

1237

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 203: “A CR não

admite que a doutrina, a jurisprudência ou o costume sejam capazes de habilitar o poder punitivo.”

176

tipificado por lei.

1238

Todavia, a questão parece se enuviar à medida em que se coteja o artigo

, incisos II e XXXIX, da CRFB/88, com o artigo 59, da mesma. Ora, embora o processo

legislativo formal - visando prever crimes e impor penas -, disposto constitucionalmente de forma

genérica, englobe desde as emendas à Constituição até as resoluções, não sendo possível ao

intérprete, portanto, dissecá-lo em termos sacramentais, em normas distintas, já quanto à

exigência de regra normativa obrigatória incriminativa ou apenativa, respectivamente

constante nos incisos II e XXXIX, do artigo 5

, pode-se sim, limitar sua confecção à lei em

sentido formal, i. e., nesses casos, inviabilizar seu espraiamento a todas as possibilidades

legislativas previstas no artigo 59, devendo a vox lei - agora em sentido material, abrangendo, de

efeito, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções

1239

-, portanto, ser

interpretada não como qualquer fonte advinda da agência legiferativa federal, consoante

largamente, in fieri, parece autorizar o artigo 22, inciso I, da CRFB/88

1240

, senão, com bitola

restritiva, alcançando apenas as emendas à Constituição, as leis complementares e as leis

ordinárias

1241

, conforme impede, ao menos em parte, o gabarito do artigo 63, § 1

, inciso I,

alínea b, da CRFB/88.

1242

Por outro lado, nem se diga que o apego à literalidade da palavra lei, antevista nos

incisos II e XXXIX, do quinto artigo constitucional, esvaziaria e inutilizaria seus comandos,

pois, em toda medida, debalde se procurará no numerus clausus do artigo 59, da CRFB/88,

qualquer item que atenda aquela que, quando menos, é sucedida de um complemento

1243

que,

sejamos convinháveis, em muito modifica seu sentido. E, justamente por modificar o sentido

material da norma é que as que prevêem crimes e impõem sanções só podem advir de lei em

sentido formal e material, com exclusão dos incisos IV a VII, do menu apresentado pelo artigo

59, da CRFB/88.

1244

Da legalidade, eflui, por sua vez, em respeito aos termos constitucionais,

1238

CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho Penal español: parte general, nociones introductorias, teoría del delito. 3. ed.

Madri: Dykinson, 2002, p. 175; PUIG, Santiago Mir. Derecho..., p. 118; conquanto implicitamente, FERRAJOLI, Luigi. Direito

e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 302: ...somente as leis (e não também a moral ou outras fontes

externas) dizem o que é delito...”

1239

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 203-204: “Perante

a Constituição da República, qualquer pretensa lei penal material emanada da administração é obviamente inconstitucional. A

matéria penal fica excluída das medidas provisórias (arts. 62 e 84, inc. XXVI, CR). Por conseguinte, do tipo normativo de

leis penais constitucionais devem ser excluídas todas aquelas não-emanadas dos órgãos legislativos do Estado dentro de suas

respectivas atribuições. Em nenhum caso o Poder Executivo, o Judiciário e a Administração em geral podem criar leis penais.

Somente o Congresso Nacional está habilitado para a programação criminalizante primária, refugindo portanto ao tipo

normativo de lei penal constitucional qualquer norma dessa natureza produzida pelas Assembléias Legislativas dos Estados

membros da Federação ou pelas Câmaras Municipais.”

1240

Com esta amplidão, embora dirigida a ordenamento alienígena, JAKOBS, Günther. Derecho..., p. 88: “Ley en el sentido del

principio de legalidad es toda norma jurídica escrita, bien se trate de una ley formal, de un reglamento o de un decreto.”

1241

Em sentido contrário, FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto..., p. 54.

1242

Equivalente ao texto, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições..., p. 113.

1243

E. g.: II - leis “complementares”; III - leis “ordinárias” e IV - leis “delegadas”.

1244

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 212-213; e,

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição..., p. 254.

177

a impossibilidade de haver crime ou pena sem legislação e cominação legal formais e

materiais, esta, no sentido de “‘legalidade estrita’, que, como quer FERRAJOLI, requer, como

limite ao legislador para definir o que é delito, que a ação assim qualificada seja, em primeiro

lugar, uma ação externa, que lesione um bem jurídico de terceiro....”

1245

Finalmente, há os que, subdividindo-o, outorgam ao mesmo um significado

ultraformalista visto que, embora se o respeite formalmente, pode-se, pari passu, vulnerá-lo

materialmente.

1246

Quanto a isto, o

“âmbito real do proibido se impõe na legalidade porque, ao contrário, a simples omissão das

agências políticas ampliaria fantasmaticamente as proibições. O punitivo é um âmbito que as

agências políticas só podem planificar e aumentar mediante lei, e a omissão daquelas diante de

mudanças significativas no contexto cultural ou tecnológico não pode ser interpretada como

renúncia à sua função, como uma espécie de delegação aos juízes para fins de ‘atualização’ legal

constitucionalmente inadmissível. A criminalização primária

1247

se estabelece por ação - jamais

por omissão -, das agências políticas.”

1248

Evidentemente, tudo o que foi dito não se aplica ao Direito Penal favorável ao réu

médico

1249

, porquanto para ele não existem os impedimentos legais, tampouco os legais

reservistas, mormente por ser prescindível, nestes casos, a obrigação de o benefício advir,

exclusivamente, da lei e por lei.

1250

Aí, o direito também pode provir de um exercício de fato,

como no direito consuetudinário, ou da praxis da jurisprudência

1251

, como direito judicial

1252

desde que, obviamente, o faça em benefício do médico, sobretudo excluindo, retendo ou

limitando o poder punitivo.

1253

Todavia,

“tal garantia deve ser entendida de boa-fé, ou seja, não pode ser invertida em benefício da

arbitrariedade. O princípio significa que a doutrina e a jurisprudência não podem habilitar o poder

punitivo além da lei, mas de modo algum acarreta o cancelamento da supremacia constitucional,

mediante a pretensão de que a jurisprudência não pode limitar o poder punitivo, ao reduzir a

termos racionais o alcance meramente semântico da lei, ou de que a doutrina não pode propor às

agências judiciais essa redução. Isso tampouco significa que a jurisprudência e o costume sejam

indiferentes em outro sentido: se é verdade que não se proclama a derrogação da lei penal por

dessuetude, também é verdade que uma lei penal jamais aplicada ou interpretada pacificamente

em um determinado sentido proibitivo (ou prescritivo) não pode, de surpresa, ser esgrimida contra

1245

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 189; e, no original, FERRAJOLI, Luigi. Direito..., pp. 302 e seguintes.

1246

CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho..., p. 199: “La facultad de los órganos jurisdiccionales alemanes de aplicar la

ley penal por analogia en el régimen nazi estaba consagrada a nivel legal, en el proprio CP”. Outrossim, MANTOVANI,

Ferrando. Principi di Diritto Penale. Padova: Cedam, 2002, p. 3.

1247

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 43: “O processo

seletivo de criminalização se desenvolve em duas etapas denominadas, respectivamente, primária e secundária.

Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas

pessoas.”

1248

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 212.

1249

FERRAJOLI, Luigi. Direito..., p. 307: “Está claro que a “lei prévia” exigida por tais princípios é somente a lei propriamente

penal, quer dizer, desfavorável ao réu.”

1250

Exemplificando, embora de maneira mais estrita que no texto, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA,

Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 203: “...os usos e costumes servem para estabelecer os limites da tipicidade

penal quando a própria lei, de modo tácito ou explícito, a eles se remete: limites da fraude no comércio, o conceito de “objeto

obsceno”, o devido cuidado em múltiplas atividades não-regulamentadas etc.” Mais do mesmo em FIANDACA, Giovanni;

MUSCO, Enzo. Diritto..., p. 56.

1251

Especificamente, sobre a influência da jurisprudência na interpretação e efetivação da criminalização secundária,

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 223-224.

1252

STRATENWERTH, Günther. Derecho..., pp. 82 e 93.

1253

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 203.

178

um cidadão, só porque o poder desejou selecioná-lo. Um tipo penal não é um instrumento para

que o poder surpreenda os cidadãos com sua arbitrariedade. A indiferença absoluta das agências

de criminalização secundária

1254

ou mesmo sua compreensão da lei condicionam uma perda da

consciência de ilicitude e, por conseguinte, uma criminalização secundária omitida por longo

tempo não pode, sem aviso prévio, ser posta em funcionamento

1255

, ainda que somente pela

impossibilidade de reprovação da conduta, à visão da reiterada omissão ou indiferença anterior

das próprias agências criminalizantes.”

1256

3.1.1 O princípio (meio ou fim?) da legalidade e a lei penal (a)tempor(ã)al

Notável que seja a influência do princípio da legalidade, e dele como lastro para a

interpretação espacial e temporal da lei penal

1257

, nem sempre, porém, quando desta, tem ele

merecido o destaque que lhe cabe, pertencendo à maioria da doutrina a responsabilidade pelo

equívoco de interpretrar o artigo 3

, do Código Penal, desvinculado sistematicamente do

parágrafo único, do artigo 2

, do mesmo diploma, e desvestido do sobretudo constitucional.

Existem situações excepcionais ou transitórias que demovem a necessidade de uma legislação

definitiva, cuja permanência, ainda que despropositada, porém indevida, reclamaria

perigosamente, vez ou outra, o sacrifício inútil de um ou outro bem jurídico tributário da sua

já agora e já por esse motivo, não tão debalde mantença, ficando atendidos, assim, os motivos

insatisfatórios de um Direito Penal em liquidação. Não que se abrangeriam todas as situações,

como nas leis penais atemporais - de vigência indeterminada -, senão, que essa legislação

promocional efêmera se contentaria em se vender por poucos fatos que mediante ela ainda

pudessem ser incriminados, saindo caro o benefício da sua indigna sobrevida. Costuma-se

afirmar, ao olvido da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que a

programação criminalizante primária temporal - sob pena de inutilizar-se e, assim, não alcançar, ao

menos a partir de determinado instante, qual sendo, o da irrealizabilidade do processamento e condenação de

fatos acontecidos, geralmente próximos do seu ocaso

1258

, uma aproximação quantitativa, mas nem sempre

qualitativa com a criminalização secundária, frustrando-se, com efeito, ainda que em certa medida, seus

objetivos criminalizadores -, precisa remarcar sua força seletiva, escolhendo dentre os

selecionáveis, aquele que representará a pujante, embora aparente, infalibilidade desse sistema

legal heterodoxo.

1254

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 43:

“...criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas...”

1255

Ad instar do crime previsto no artigo 302, do CP brasileiro, sob a rubrica de “falsidade de atestado médico.”

1256

Abstraído o texto de ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p.

203.

1257

FERRAJOLI, Luigi. Direito..., p. 307: “A irretroatividade das leis penais é um corolário do princípio da mera legalidade...”

1258

Em termos meramente citatórios, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.

Direito..., v. I, p. 216: “O fundamento usual para o reconhecimento de tal exceção está na constatação de que, devido aos

trâmites do processo penal que supõem uma sucessão encadeada de atos procedimentais, tais leis jamais seriam na prática

aplicadas, se não dispusessem de ultratividade.”

179

Com isso, tem-se propalado que a programação criminalizante primária, quando

submetida aos caprichos do tempo, e apesar disso, espraia sua longa manus seletiva para após

o falecimento da sua vigência e, o que é pior, criminalizando condutas praticadas sob a

vigência de uma legislação penal autofagocitada, i. e., revogada pelo próprio decurso do

tempo, ou pelo encerramento das razões que a justificaram e a justificavam, enquanto

vigorante e aplicável legislação atual que favorece o médico (artigo 2

, parágrafo único, do

CP). Tudo isso colimando sustentar uma autopromoção e uma autoalimentação intimidativas.

Cabe, desde logo, refutar esse fundamento usual. Constitui logicamente uma petição de

princípio postular que se imponha a punição só porque, caso contrário, não seria ela imposta.

Por outro lado, asseveram ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR que, “a preexistência de lei

criminalizadora é a própria condição política” - mas, não natural -,

“impostergável da criminalização, e está presente em todo e qualquer delito: o argumento de

vinculá-la aos delitos previstos nas leis penais temporárias ou excepcionais poderia ser expandido

para toda e qualquer lei penal, com afronta ao princípio da retroatividade benéfica. A fórmula

imperativa e incondicional mediante a qual a Constituição consagrou o princípio (artigo 5

, inciso

XL, da CRFB/88), questiona duramente a exceção aberta pela lei (artigo 3

, do CP), e a doutrina

brasileira começou, após 1988 – houve quem o fizesse ainda na regência da Constituição de 1946

-, a caminhar na direção de compreender que também as leis penais temporárias e excepcionais

não dispõem de ultratividade em desfavor do réu. Corresponderá ao legislador, perante situações

calamitosas que requeiram drástica tutela penal de bens jurídicos, prover para que os

procedimentos constitucionalmente devidos possam exaurir-se durante a vigência da lei; o que ele

não pode fazer é abrir uma exceção em matéria que o constituinte erigiu como garantia

individual.”

1259

Referida exceção é inviável porquanto ela arrepia a segunda oração do artigo 5

, inciso

XL, da CRFB/88. De retroatividade se tratar, isso é inteligível com o mero encontro, ainda

que casual, da interpretação gramatical, aditada pelo disposto no parágrafo único, do artigo 2

do CP. E, justamente, por conta da condicionante do benefício que, evidentemente advindo da

lege lata posterior, ou, como sói acontecer, da não mais existência da legislação revogada por

seus próprios termos, adrede espraia seus efeitos libertários para trás, ficticiamente voltados

para época em que a sua vigência legal causal somente tencionava, visto que latente, existir ou

recrudescer. Então, sob o espeque constitucional, essa água pretérita não mais gira o moinho -

que movimentou, durante anos, também o artefato maquinário da tortura -, que produzia a criminalização

das condutas levadas a termo sob a vigência da programação criminalizante primária

provisória, pois, ainda que de auspicioso bom grado - inobstante a inumação das boas intenções

1260

já haver abastecido a capacidade hoteleira do inferno -, deveria obrigatoriamente contar com a quase

inevitável morosidade da justiça que em nenhuma medida poderá ser usada como desculpa

1259

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 217.

1260

Usando a expressão “cemitério de boas intenções”, para outra ocasião, DEBORD, Guy. A sociedade..., p. 55.

180

para sua ultratividade, requente-se, flagrantemente inconstitucional.

1261

Chegada, então, já é a

hora de sermos convinháveis. Se a novel programação criminalizante primária - que tem o

mesmo efeito que a ausência a posteriori daquela dita transitória

1262

-, colide com fato outrora

embrulhado pela lei heterodoxa revogada, dando ensejo a uma melhora significativa da

situação do réu médico que, no mínimo, de condenável passa a, necessária e in continenti,

absolvido - e, não só, absolvível (artigo 2

, parágrafo único, do CP) -, é evidente que em respeito aos

termos constitucionais beneficie-se o médico expurgando do seu histórico qualquer mácula.

Se é para beneficiar, como viabiliza a Constituição, que retroaja, como é seu comando

ininterpretável sob quaisquer outras condições, sobretudo impeditivas, porquanto onde ela não

embaraça usufruir o direito, proibido ao intérprete usurpador, fazê-lo.

Assim, essa legislação induradoura, espremida entre programações criminalizantes

primárias, provavelmente mais amenas, cuja mantença sobre os efeitos do ato nela praticado

pretende a maioria, não sobrevive ao que determina o artigo 5

, inciso XL, da CRFB/88, que

apenas admite a possibilidade de condenação, ad instar de poder-se praticar tipicamente o ato,

exclusivamente durante a vigência da programação criminalizante primária temporária e

excepcional, obrigando a coincidência, portanto, da tipicização do ato, do seu processamento,

da sua condenação e da sua apenação, repita-se, antes da chegada do fim da sua vigência. E,

nem se diga que, com isso, remanesceriam frustrados seus intimidativos objetivos

programadores criminalizantes primários, com o consequente e integral esvaziamento da

secundária criminalização, haja vista que a criminalização de segundo plano, por representar-

se materialmente, e por revelar a falibilidade persecutória do próprio poder punitivo, por si só

já é suficiente para justificar o afastamento da primária, fragilmente disposta de maneira

formal. De sorte que a contenção da vigência post mortem da programação criminalizante

primária pode, ainda que com pouca vontade, ser realizada pela programação secundária

1263

1261

Pela inconstitucionalidade, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito...,

v. I, p. 217. Em sede lusitana, entendendo pela inconstitucionalidade, conquanto com argumentos inimportáveis, visto que

igual e teleologicamente inconstitucionais, porque contrários à Constituição, ao menos à brasileira, DIAS, Jorge de

Figueiredo. Direito Penal: parte geral, questões fundamentais, a doutrina geral do crime, t. I. Coimbra: Coimbra, 2004, p.

192: “Uma vez mais deve este entendimento ser contestado pelas razões aduzidas no § 45, a propósito da limitação, em certos

casos, da aplicação da lei mais favorável pelo trânsito em julgado da sentença; e nomeadamente porque nem mesmo as leis

constitucionais (e ainda menos os seus silêncios) devem em caso algum ser interpretadas contra a sua teleologia e a sua

funcionalidade específicas.”

1262

Sendo oportuno lembrar sempre o que disseram ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,

Alejandro. Direito..., v. I, p. 212.

1263

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 44: “Apesar da

criminalização primária implicar um primeiro passo eletivo, este permanece sempre em certo nível de abstração porque, na

verdade, as agências políticas que elaboram as normas nunca sabem a quem caberá de fato, individualmente, a seleção que

habilitam. Esta se efetua concretamente com a criminalização secundária... Desta maneira, elas estão incumbidas de decidir

quem são as pessoas criminalizadas e, ao mesmo tempo, as vítimas potenciais protegidas... Isto corresponde ao fato de que as

agências de criminalização secundária, tendo em vista sua escassa capacidade perante a imensidão do programa que

discursivamente lhes é recomendado, devem optar pela inatividade ou pela seleção.”

181

obediente, agora, aos reclamos constitucionais que prescrevem a retroatividade a benefício do

médico. Benefício este, advindo da agora inexistente legislação temporal e excepcional

criminalizadora. Mas esse aumento da contenção da programação secundária pelas agências

judiciais, predispostas e preparadas para tanto, à obviedade, não é fácil porquanto extrai

parcela significativa do poder das agências políticas - responsáveis pela criminalização primária -,

além de ser perigoso, pois muito provavelmente assanhará o interesse destas por mais poder,

em substituição ao perdido na medida em que se aumenta o poder das agências judiciais.

1264

Pensar em contrário

1265

, i. e., a favor da mantença da ultratividade do artigo 3

, do CP, seria

fazer tabula rasa de regra geograficamente constante da própria Constituição

1266

, e com lastro

em norma hierarquicamente inferior (art. 3

, do CP), que, ao que consta, não foi recepcionada

em 1988

1267

, ao menos mediante uma interpretação com desprezo diferido de texto, sobretudo

para fins de a lege lata temporalmente determinada alcançar, ad futurum, efeitos de fatos sob

ela praticados. Mesmo porque, a despeito de o artigo 3º, do CP, reverenciar o tempus regit

actum, deve-se dar prevalência ao comando constitucional posterior e hierarquicamente

superior, não havendo que se falar de qualquer relação entre regra e exceção, senão, de

determinação constitucional pautada pela retroatividade em benefício do réu, sem nenhuma

restrição infraconstitucional que não recebeu da Carta Política de 1988 qualquer convite de

hospedagem, gratuita ou onerosa. Igualmente, no âmbito infraconstitucional, do cotejo do

artigo 2

, parágrafo único, com o artigo 3

, ambos do CP, proporcionalmente deve-se dar

privilégio ao primeiro - malgrado ser ele a regra de que o segundo é a exceção -, por ostentar o mesmo

1264

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 40: “A mais óbvia

função dos juízes penais e do Direito Penal como planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a

contenção jurídica (judicial) o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por

conseguinte, desapareceriam o Estado de direito e a própria república.”

1265

Entendendo pelo alcance post mortem da lei provisória, JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de

Derecho Penal: parte general. 5. ed. Granada: Comares, 2002, p. 151: “la razón de ello reside en que la abrogación de la Ley

temporal sólo está motivada por la extinción de la causa que la originó pero no por un cambio en la concepción jurídica del

legislador.”; ROXIN, Claus. Derecho..., pp. 168-169; MANTOVANI, Ferrando. Principi..., pp. 33-34; DIAS, Jorge de Figueiredo.

Direito..., p. 192; CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho Penal español: parte general, nociones introductorias, teoría del

delito. 3. ed. Madrid: Dykinson, 2002, p. 251; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5. ed. 11.

tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 44; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte geral, artigos 1° ao

120, v. I. 7. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 199; e, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, v. I. 9. ed.

São Paulo: Saraiva, 2004, p. 151. Excepcionando a retroatividade, porque condicionada à previsão legal expressa da lei

restaurada, tal qual dispõe o novel CP espanhol, MIR, José Cerezo. Derecho Penal: parte general, obras completas I. São

Paulo/Lima: RT/ARA, 2007, pp. 287-288.

1266

Fazendo um levantamento da doutrina espanhola, favorável em sua maioria à retroatividade, ao menos antes da vigência

do novel CP espanhol e, embora, mediante uma ponderação de resultados, entenda pela irretroatividade, BACIGALUPO,

Enrique. Derecho..., pp. 131-132. Outrossim, a favor dessa consequência, COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito

Penal, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 29. Também, paradigmático, CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito

Criminal: parte geral, v. II. Campinas: LZN, 2002, p. 229.

1267

Pela falta de hospitalidade da Constituição para com o artigo 3

, do CP, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo;

ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 217: “Cabe, pois, entender que o artigo 3

, do Código Penal não foi

recebido pela Constituição da República.”

182

conteúdo semelhante ao da Constituição, que não abriu a golpes de facão qualquer atalho

desviante da retroatividade benéfica.

Se a programação primária criminaliza a omissão de notificação compulsória de

conhecimento de determinada doença mediante legislação provisória, vigente apenas durante

o surto infeccioso, desmerecerá qualquer sanção o médico que, desrespeitando-a durante a sua

vigência, não é acusado, condenado e apenado também enquanto ela sobrevive, tal como

aquele que não a notifica antes ou após seu vigor temporal. A vigência deve, ipso facto,

abranger o iter que vai da prática do fato previsto até o cumprimento integral da sanção.

Senão, não é ele típico, ou não se acusa o médico, ou não se o processa, ou não se o condena

ou não se o apena, ou, quando menos, se o faz até a cessação da referida vigência da

programação criminalizante primária. Nesse ínterim, obviamente, ao contrário do que dito

acima, é a criminalização secundária quem deve obediência à sua antecedente.

Por fim, e voltando especificamente ao assunto, desmerece acolhimento o argumento

de que a retroatividade da lei mais benéfica - da programação (des)criminalizante temporalmente

conglobante -, anularia, ou mesmo afetaria sobremaneira a capacidade intimidatória da

legislação temporal

1268

, sobretudo considerando, equivocadamente por certo, que estas leis

são ditadas para reforçar em circunstâncias excepcionais a proteção de determinados bens

jurídicos

1269

, pois, como é de sabença cediça, ou, ao menos deveria ser, a programação

criminalizante primária não se presta a proteger bens jurídicos, senão, a proteger os bens

jurídicos de qualquer ofensa que lhes seja desinteressante. Daí que, uma vez ofendidos

quando da vigência da lei penal temporal, devem todas as condutas pressupostas ser

imediata

1270

e integralmente sancionadas - sem qualquer seletividade das que o serão sob a ainda

vigente legislação, e das que, in these, somente o seriam mais tarde, não mais sob a vigência da lei induradoura

-, e justamente porque, deixadas para depois, correm o risco bastante provável de a sanção

1268

Contraditoriamente, embora com outro argumento, igualmente inaceitável, JAKOBS, Günther. Derecho..., pp. 117-118:

“Sin embargo, no se entiende qué hay de inconveniente en el desmoronamiento de la autoridad de una ley que pronto va a

perder vigencia. Así pues, este fundamento no se tiene en pie. En realidad, la ulterior ejecución de la conminación penal de

la ley temporal no es que se verifique porque, de lo contrario, la norma no pudiera imponerse en el tiempo de su plena

vigencia, sino porque el comportamiento pasado (el supuesto antiguo) se define aún en el momento del juicio como

defraudación de expectativa necesitada de garantía normativa... La única peculiaridad de la ley temporal es que en el

momento de la sentencia ya no se puede producir una defraudación de expectativa porque “los tiempos” han cambiado, bien

signifique esto que el suceso ya no se produce más, o que como nuevo suceso ya no llama la atención como algo que

decepcione.” De outro ângulo de visada, desconsiderando quaisquer expectativas, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito..., p.

192: “Não existem por isso aqui expectativas que mereçam ser tuteladas, enquanto, por outro lado, razões de prevenção geral

positiva persistem.” A favor da eficácia intimidante, MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto Penale. Padova: Cedam,

2005, p. 34. Ver, ainda, BACIGALUPO, Enrique. Derecho..., pp. 131-132.

1269

BACIGALUPO, Enrique. Derecho..., pp. 131-132.

1270

Não se está, com isso, pretendendo eliminar o procedimento penal mister para tal feito, senão, quiçá, abreviá-lo com a

consequente redução da quantidade e qualidade da sanção, como defende SILVA-SÁNCHEZ, Jesús María. A expansão do

Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. In série as ciências criminais no século XXI, v.

11. São Paulo: RT, 2002, passim.

183

posterior ao fim do prazo de vigência dever ceder passo à (não) sanção de condutas mais

atualizadas e, não porque estas instabilizam mais acesamente o discurso das agências

políticas, senão, porque, num confronto com aquela, devem estas ser selecionadas pelas

agências judiciais na razão direta da impossibilidade de atender a toda a seleção prévia das

agências políticas, bem como pelas exigências, indevidas, mas inafastáveis por hora, daquele

mesmo discurso que deve ser afastado gradualmente

1271

. Ademais, ultrapassado seu prazo

legítimo é que ela não terá mesmo qualquer função intimidatória, senão, meramente

retributiva, efeito este de há muito postergado das funções programadoras penais por

representar, mediante puro e tosco exercício de poder e violência, pura vingança pública

1272

inútil, complemente-se, e que, ao contrário do que se tem sustentado não retribui o delito,

senão a inabilidade do selecionado, visto que embora um número muito grande de pessoas

protagonize delitos, o poder punitivo somente seleciona os inábeis.

1273

Pretende-se intimidar

e, quando não se intimida mediante a programação criminalizante primária, se o faz pela via

transversa da criminalização secundária seletiva, substitutiva da intimidação primária ineficaz.

Mas, mesmo esta, entre os delitos atuais e os obsoletos, seleciona os primeiros, refazendo seu

arremedo de discurso, autolegitimando-se. E, nem mesmo orientações de política criminal

pretendendo justificar o reforço da programação criminalizante primária temporal - que, nessas

circunstâncias, ao contrário do que se propagandeia, frustrar-se-iam de pronto -, conduzem ao

entendimento contrário, porquanto é esta mesma política criminal contencionista que deve

represar o poder punitivo em um sistema punitivo como o brasileiro, pautado em pôr a ordem

constitucional a cavaleiro da infra. Nestes casos, compete ao sistema civil e administrativo -

ou seja, não penal -, assimilar a eventual ofensa, sem olvidar que mesmo eles podem dar ensejo a

uma sanção ainda mais insuportável que aquela que outrora poderia advir do poder punitivo

criminal.

Debruçando-se sobre o tema, escreveu LUÍS GRECO, ancorando-se em TIEDEMANN, quase

que indesafiavelmente, que

1271

Pugnando por um afastamento gradual até chegar ao abolicionismo, passando-se, porém, pelo minimalismo, ZAFFARONI,

Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001,

passim.

1272

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 142: “...c) não se

explica tampouco que uma pessoa sofra o mal e que o Estado é que exija retribuição... Muito menos explicável é a pretensão

de que a pena tem função retributiva. Não se pode compreender uma função retributiva fora do marco de uma reparação,

porque a retribuição não é um fim em si mesma - nem sequer para KANT -, mas sim um meio que encontra sentido quando

associado a uma finalidade diferente, tal como a reparação ou a vingança. Nenhuma dessas duas finalidades, porém,

corresponde a um ente distinto do próprio ofendido como acontece com a pena.”

1273

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 142.

184

“a doutrina dominante continua a descrever e a defender a subsidiariedade entendida nos termos

acima expostos.

1274

Mas um grupo minoritário de autores, encabeçado por TIEDEMANN, vem já há

algumas décadas fazendo algumas colocações relevantes. Questiona-se, principalmente, a

premissa da qual parte o referido princípio, a saber: a de que a sanção penal seja sempre a mais

grave. Não só está claro que o direito administrativo e o direito civil podem atingir o cidadão de

modo muito mais severo, com multas exorbitantes, sanções de perda do cargo no caso de

funcionário público, proibições de licitar e indenizações imprevisíveis – compare-se a cesta básica

paga em processos criminais de competência do juizado especial com o dano moral imposto

também no juizado, mas desta vez cível -, como também que o direito penal dispõe de muito mais

garantias, em especial de ordem processual, do que os dois outros ramos do direito. Ou seja,

muitas vezes a intervenção do direito penal far-se-ia necessária, não porque ele, como meio mais

grave, devesse sempre entrar em cena por último e sim porque ele já não seria o meio mais grave.

Para TIEDEMANN, esta é a situação especialmente no direito penal econômico e ambiental.”

1275

Também, acolhida não terá o argumento de que com isso reduzir-se-ia, ilogicamente, a

vigência da lei em prazo mister para, assim, poder-se outorgar às agências policiais e judiciais

tempo suficiente para pesquisa, descoberta, coleta de dados, processamento e aplicação da

programação criminalizante primária, passando sua cláusula temporal a ter que viger com

uma redação que, de antemão, já previsse, com base em estatísticas ou em períodos

processuais estandardizados, o necessário desconto temporal para sua efetivação.

1276

Isso é

um problema de estratégia organizacional, inatribuível e incobrável ao acusado!

Insuficientes que pareçam ser os problemas - cujo tratamento não difere muito daquele

prognosticado por ZAFFARONI, embora para outra questão, quando afirmou que “sempre é secundário e somente

merece atenção quando urge implantar alguma manobra clientelista e neutralizar algum prblema

desacreditador”

1277

-, que a questão indevida e inconstitucionalmente já suscita, absurdamente

avoluma-os MANTOVANI quando entende pela constitucional desprodução de efeitos retroativos

beneficiantes da lege lata temporária ou excepcional posterior, mais favorável ao réu que sua

antecedente, para fatos praticados sob a vigência desta.

1278

Para início de conversa, embora pareça coerente diminuir a culpabilidade em épocas

de legislação transitória, ao fim da conta, o jogo acabará com um resultado fraudado,

sobretudo quando embargada a transferência desse tratamento beneficioso às condutas

praticadas sob a lei precedente. É que, conforme se tentará demonstrar, malgrado a

diminuição da culpabilidade, notadamente acontece, nessas épocas de legislação heterodoxa,

1274

GRECO, Luís Filipe. Breves reflexões sobre os princípios da proteção de bens jurídicos e da subsidiariedade no Direito

Penal. In BRITO, Alexis Augusto Couto de; VANZOLINI, Maria Patrícia (Coord.). Direito Penal: aspectos jurídicos

controvertidos. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 150 e seguintes.

1275

GRECO, Luís Filipe. Breves..., pp. 171-172.

1276

Mais do mesmo, em CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal: parte geral, v. II. Campinas: LZN,

2002, p. 229: “Tal sistema é justo, embora enfrente a objeção especiosa de que de tal modo a lei ditada por um ano jamais

durará um ano, mas sempre alguns meses ou algumas semanas menos, pela necessidade de um intervalo entre a sua violação

e o julgamento definitivo.” Já, JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado..., p. 151: “De lo contrario, además,

tan pronto como la vigencia de la Ley temporal fuera aproximándose a su fin dejaría de poseer autoridad alguna.” Por sua

vez, ROXIN, Claus. Derecho..., p. 169: “Además, si no existiera el § 2, IV, se podría infringir sin peligro una ley temporal en

la última fase de su período de vigencia, puesto que el autor estaría seguro de que ya no se le iba a juzgar antes de su

derogación.” Concorde, JAKOBS, Günther. Derecho..., p. 117.

1277

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime..., p. 57.

1278

MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto Penale. Padova: Cedam, 2005, p. 34.

185

um aumento do discurso criminalizante, abastecido pelas agências desburocratizadas

(mormente as de comunicação), ansioso por mais criminalização secundária, única que,

nessas ocasiões, pode ser majorada em termos práticos. Conforme entendem ZAFFARONI,

BATISTA, ALAGIA e SLOKAR,

“o Direito Penal se constrói, deste modo, como um discurso que racionaliza (legitima) o exercício

do poder punitivo pois, de acordo com a sociologia por ele criada, atinge a todos igualmente, é

exercido pelos juízes, através de mandato dos legisladores (representantes do povo) e se vale da

coação direta das agências executivas apenas segundo suas instruções. ...De acordo com o mundo

por ele criado, ensaia a planificação de todo o exercício do poder punitivo como se este se

adequasse às pautas dos teóricos. Como esta construção não respeita a realidade do poder, o

discurso que a enuncia se arvora em legitimante de um poder que não é jurídico, mas sim policial,

político, comunicacional e também subterrâneo (ilícito). ...De que necessitam hoje, os que

ascendem ao poder, afora uma boa milícia, aguardente e salaminho? - Necessitam de texto. Esta

afirmação de ANDRÉ GLUCKSMANN é exata: sem discurso o poder se desintegra. ...Assim sendo, o

Direito Penal preferiu exercer poder com o próprio discurso, em lugar de exercê-lo mediante

decisões adequadas à realidade por parte das agências jurídicas, sacrificando sua orientação

racional em favor da conservação do poder discursivo. ...A tática de poder empregada até

presentemente está começando a fracassar: o Direito Penal deve incorporar o discurso midiático

bélico, ou enfrentá-lo. No primeiro caso, ele se degradaria até acabar se diluindo no da mídia. No

segundo, ele deveria mudar sua tática e recompor-se como discurso jurídico, na condição de

orientador e enfatizador do poder direto das suas agências.”

1279

Francamente, essa situação que ali se contesta é realmente absurda e depõe contra uma

política criminal contencionista e consequencialista em que não pode haver uma discrepância

entre o discurso penal e a realidade do poder jurídico.

Dizer, ex hipothesy, que é justamente nas situações excepcionais e temporárias que o

réu deveria majorar o seu cuidado e atenção, agravando sua culpabilidade

1280

, equivale a

desprezar a potencial consciência da ilicitude, tão mitigada nesses tempos de hiperinflação

criminalizante primária, que remanesce diminuída - ou mesmo excluída, porquanto não é admissível

que se apene a quem não poderia conhecer a proibição

1281

, bastando imaginar o caso do médico de campanha

que durante uma epidemia sequer tem tempo de se inteirar da novel programação criminalizante primária

pertinente ao combate da morbidez em alastro, sendo descabido contraditar argumentando que o possível

conhecimento exigido não pode, sempre, ultrapassar o senso comum do certo e do errado

1282

, imanente a todo

ser humano imputável, porquanto aí, confundir-se-ia direito com moral ou ética, além de que, como é de

sabença cediça, hoje em dia existem inúmeras prescrições legais penais que sequer podem ser mensuradas

como certas ou erradas, não passando de meras exigências burocráticas das agências políticas que, não

conseguindo fiscalizá-las, tentam contê-las mediante a imposição de requisitos que, uma vez descumpridos,

ensejam não o temor da pena, que por si só já é fantasioso, mas a probabilidade da condenação, mediante um

discurso criminalizante secundário propagandeado como necessário e infalível para realimentar o poder

punitivo -, nesses casos, como é inegável, o que demandaria, à laia de logicidade e coerência, e,

1279

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 71 a 73.

1280

Concentrando o problema na culpabilidade, BACIGALUPO, citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA,

Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 224: “Não se trata de uma questão de legalidade nem de tipicidade, mas sim

de culpabilidade, que deve ser apresentada como erro de proibição invencível.”

1281

Citando TAVARES, Juarez. ADCP, 1987, p. 767 apud ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro;

SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 224.

1282

É por isso que se fala em potencial consciência da “ilicitude”, e não do “tipo”.

186

por ricochete, um tratamento mais ameno aos criminosos da lei temporal, e não um mais

exigente.

Acontece, porém, que o consumidor das agências - condicionado pelo artigo 37, do Código

de Defesa Consumerista -, não pensa assim, fantasiando em sua psique, quiçá conduzido por um

discurso de massas amorfas, que, ao contrário do exposto, deveria haver sim, um aumento da

culpabilidade em consonância com um, no seu entender e sentir, aumento da demanda por

mais cuidado (por parte dos agentes) e proteção (por parte das agências) em épocas anormais.

Por outro lado, contraditoriamente, e aí se começa a marcar as cartas que vão fraudar as regras

da jogatina, o tratamento dissonante, então proposto, não desestimula a prática do crime pelo

médico antes da chegada da lei temporária e excepcional, tornando ainda mais irrazoável o

discurso penal, pois, sejamos convinháveis, nenhum médico deixará de praticar o crime seja

porque sequer sabe que a novel legislação benéfica chegará, seja porque, surgindo ela, não a

aguardará para, só depois, quando da sua vigência, atuar. Por isso, o famigerado atrativo da

prática da ação somente após o início da vigência da lei temporal vantajosa, com o fim

exclusivo do benefício da pena diminuída, em conjuntura em que a menor bitola da

culpabilidade advém de não ter - sabe-se lá porque cargas d’água -, havido interesse das agências

políticas em atender a uma possível demanda especial por maior proteção contra ofensas aos

bens jurídicos, não atrai em nada, porquanto se destina ora àqueles que já praticariam o ato de

qualquer maneira, e ora, tardiamente, àqueles que, apressadamente, já o praticaram. De sorte

que a menor ansiedade das épocas de tranquilidade em que o discurso seletivo não vende

comerciais, não atrai a atenção da mídia e, de consequência, dos seus consumidores, que não

se condicionam, porque imprevisível, a qualquer alteração legislativa favorável, sempre

meramente possível e inesperável.

1283

“Como é natural, tudo o que chama a atenção pública move os políticos a usá-lo no

campo do clientelismo e a polícia a lhe dedicar atenção preferencial”

1284

, servindo, como

assenta VERA MALAGUTI BATISTA, “os meios de comunicação em massa, principalmente a

televisão” como vetor “para o exercício do poder de todo o sistema penal, seja através dos

novos seriados enaltecedores do extermínio, seja através da ‘invenção da realidade’ no

noticiário para produção de indignação moral, seja pela fabricação de estereótipos do

1283

DUMAS, Alexandre. A pós-modernidade no Direito Penal brasileiro. In Nilo Batista: a luta pelo Direito. Rio de Janeiro:

Chronos, publicação da Unirio, 2007, ano 2, n. 4, p. 45: “Também não é segredo que os veículos de comunicação elegem os

assuntos que devem ser noticiados em função tanto de seus interesses - que podem variar dos mais nobres aos mais espúrios -

, quanto do aleatório gosto de seus leitores. É nesse imponderável universo de tantas variáveis que se opera a eleição daquele

que será perseguido pela polícia, pelo judiciário ou pelo sistema penitenciário. E, curiosamente, os eleitos nesse sinistro

sufrágio, de um modo geral, são sempre os mesmos: desempregados, camelôs, prostitutas e demais excluídos do programa

neoliberal em curso.”

1284

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime..., p. 48.

187

criminoso.”

1285

Enquanto que a maior intranquilidade desencadeia a necessidade do aumento

do discurso que, se vier adstrito a uma diminuição da culpabilidade, igualmente não

convencerá seus destinatários que, indiferentes a isso, não se furtarão de incorrer em seus

crimes. Então, a solução da questão não está no discurso propagandeado, senão, na

necessidade de considerá-lo de um modo ou de outro, desde que o seja de maneira lógica e, à

laia de uma orientação racional, plausível, portanto, a atender aos reclamos que a realidade

impõe.

A culpabilidade, decomposta na potencial consciência da ilicitude, deve ser aferida

com arrimo na época em que o fato fora praticado, isso é verdade - mormente porque o contrário se

escancaria, à toda evidência, a um poder punitivo ainda irracional -, mas, também é verdade que essa

mesma culpabilidade, malgrado pressuponha uma análise subjetiva, possui limites máximo e

mínimo, somente dentro dos quais pode pendular o magistrado. Ocorre que, havendo uma

alteração desses marcos, tal qual na situação acima em que houve uma diminuição da

reputação da culpabilidade - pois passou a se contentar com menos culpabilidade -, pela legislação

transitória para níveis inferiores em relação aos da legislação revogada por ela,

obrigatoriamente deverá haver, outrossim, uma influência desse redimensionamento na

capacidade de manejo do julgador no que respeita àquela culpabilidade. Ora, embora prima

facie a culpabilidade delineadora, qual sendo, aquela a apreciar - que chamaremos de referida -,

devesse ser a inerente ao agente quando da prática do ato, ou seja, antes da entrada em vigor

da lei temporária, esta, por sua vez, reduzindo os lindes da culpabilidade delimitadora - que

chamaremos de referencial -, determina que a criminalização secundária, dirigida ao agente que

praticou o crime antes da vigência da lei heterodoxa, leve isso em consideração quando da

mensuração da culpabilidade (referida), de sorte que não haveria - e isso, à toda evidência, é

proposital -, como a culpabilidade referencial não influir na referida, principalmente porque,

repita-se, fora a própria agência política quem diminuíra seus marcos. Aliás, como disse

CONTRERAS, o fundamento de vigência da lei temporal não é o de assegurar a punição de fatos

do passado, como entende HASSEMER, senão, solucionar um conflito do presente, de acordo

com JAKOBS.

1286

Se a intenção é solucionar um conflito do presente, deve ele ser medido com

o instrumento do presente. Mas, não que se vá desprezar ou alterar a culpabilidade referida,

mas sim, vai-se, apenas, o que já é muito, adequá-la a um novo gabarito, não se podendo

ultrapassar o da lei temporária, sobretudo para cima. E, é essa apreciação coetânea que

justifica a retroatividade das leis mais benéficas, porquanto é mediante ela que se moderniza o

1285

BATISTA, Vera Malaguti. Drogas..., p. 234.

1286

CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho..., pp. 252-253.

188

conflito, atualizando-o para o momento em que ele, realmente, será apreciado pelas agências

judiciais. Não se diga, porém, que essa é uma empreitada exclusiva dessas agências,

porquanto as políticas, as executivas, e até mesmo as subterrâneas, embora estas em menor

medida, porquanto motivadas por critérios mais apegados à vindita que à demagogia, também

amiúde atualizam suas pretensões, deixando de punir conflitos que não mais lhes interessam

na medida em que, aumentando sua remoticidade, diminuem seu poder de legitimar,

falsamente, o discurso que outrora selecionava os etiquetados e privilegiava os etiquetadores.

Essa é uma das grandes consequências do distanciamento entre a criminalização secundária e

a criminalização primária programada e prometida como eficaz.

Assim, desprezada qualquer intimidação - visto que notadamente fantasiosa sua pretensão,

pois nenhum médico deixará de cometer o delito por conta da fatigante leitura da programação criminalizante

primária de bolso -, esvaziada pela adveniência da lei nova transportadora de sanção mais

amena, deve a questão merecer o mesmo tratamento que a anterior, qual sendo, o da

retroatividade da lei mais benéfica, sobretudo porque deve haver uma mudança de concepção

da agência política que passará a entender que aquele crime, embora praticado antes, mas com

efeitos postergados, se praticado hoje, não mereceria a sanção mais dura da ocasião. Para se

sustentar, não pode o discurso criminalizante usar o argumento da necessidade de eliminação

ou diminuição dos crimes e dos seus efeitos e, em outro momento, em que há diminuição

dessa necessidade - tanto que reduzida a culpabilidade -, manter a mesma partitura do discurso.

1287

Pensar em contrário é persuadir a prática do crime, teimosamente desejado pelo criminoso

que, agora sob a vigência da lei nova excepcional ou temporária, o levará a cabo com o aval

premiário do legislador, e num momento em que, com razão, estão realçadas as demandas -

então, não atendidas pelas agências -, por maior criminalização. Mas, essa contradictio in adiectio

é resolvida pela Constituição que admite, como visto, à laia de incondição, a incontinência da

retroatividade da lei favorável, haja vista que, por ela, a culpabilidade não deve interferir

como uma variável meramente formal e esporádica, porquanto se o próprio legislador, optante

da consideração da lei como temporária ou excepcional, e apesar disso, reputou a prática do

crime nela previsto - quanto à culpabilidade -, como mais amena - malgrado as exigências otimizadas

de atenção, cuidado e respeito pela inofensa ao bem jurídico -, parece óbvio que ele entendeu, também,

em conceder o devido desconto à culpabilidade levada a termo quando da vigência da lei

anterior, que merecerá sim o benefício advindo da lei heterodoxa ou de prazo determinado.

1287

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 200: “Se o sistema

não consegue evitar contradições internas, deve ser modificado ou substituído por outro que as evite sem afetar a validade

dos limites indicados para sua função: o sistema é um meio, e não um valor em si mesmo. Sua construção lógica reconhece,

dessa maneira, caminhos proibidos que derivam de sua função.”

189

Seja como for, realisticamente, ao final da operação aritmética nada disso importará, seja a

culpabilidade, seja a solução do caso presente etc., porquanto, de qualquer maneira - e esse não

é um discurso pessimista, mas de constatação -, a seletividade continuará sendo estrutural e, por

conseguinte, não há sistema penal no mundo cuja regra geral não seja a criminalização

secundária em razão da vulnerabilidade do candidato, sem prejuízo de que, em alguns, esta

característica estrutural atinja graus e modalidades aberrantes. Por isso, a criminalização

corresponde apenas supletivamente à gravidade do delito, que é o conteúdo injusto do fato,

sendo ela determinante somente quando, por configurar um fato grotesto, eleva a

vulnerabilidade do concorrente.

1288

Ora, os médicos, durante e em razão do seu múnus, além

de a princípio não comporem, por conveniência das agências, aquela parcela dita vulnerável,

seus atos, ainda que grosseiros, mas também prima facie e por conveniência, não deveriam

imiscuí-los nesse universo, tampouco deveriam aumentar sua vulnerabilidade, sempre

considerando, obviamente, a pauta punitiva atual.

Ocorre que, aqui, em desfavor do médico geralmente não se dá aquilo que, tomando

de empréstimo, designa-se de “efeito Doppler.”

1289

É dizer, as agências, observando a alteração - muita vez irrelevante, penalmente falando, ou

melhor, independente do que façam -, na frequência dos atos de alguns candidatos - mormente aqueles

desvalorados, estereotipados ou pior adestrados

1290

- que, apesar disso, permanecem domesticados -

tal qual aconteceu com os capoeiras que, não podendo ser destruídos, foram domesticados criando-se uma

conjuntura favorável à sua reinserção ao sistema de maneira menos indiscreta

1291

, alcunhada por MURILO DE

CARVALHO, como visto, de “estadania” -, ou imóveis - é dizer, nasceram e, muito provavelmente, continuarão

sendo ou pertencendo a uma classe social, étnica, etária, de gênero ou estética reputada criminalizável com

mais facilidade, dando a entender que são eles “os únicos delinqüentes” e que os seus atos seriam “os únicos

delitos”

1292

praticados -, “movimentam-se” constante e penalmente em direção àqueles - seja na

programação criminalizante primária, sempre produtiva e criativa, seja na criminalização secundária, tão

seletiva quanto aquela -, numa cruzada contra um mal que quase sempre só existe como

justificativa para a acobertamento de um mal maior praticado por outros, menos vulneráveis e,

por isso, menos diagnosticáveis, ainda que intencionalmente. Nesse “trágico baile de

máscaras”, as agências conduzem o espetáculo punitivo - aplaudido de pé pelo próprio ANTOINE DE

1288

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 51.

1289

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 380: “Modificação da freqüência de uma vibração, notada por um observador

móvel enquanto a fonte das vibrações se encontra fixa. O estudo deste efeito utiliza-se no diagnóstico das anomalias dos

vasos sangüíneos.”

1290

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 46 e 48.

1291

CARVALHO, José Murilo de. Os bestializados..., p. 23.

1292

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 46.

190

SERVAN, o penalista mais conceituado e técnico da França do século XVIII

1293

-, tendo como dançarinos,

exclusivamente, os etiquetados - ou, nem tanto, como no caso dos etiquetáveis, a quem se dirige, também,

os fins da punição

1294

-, que, mesmo trocando de personagem

1295

, e é só isso que podem fazer,

infelizmente não conseguem se despersonalizar

1296

como inimigos, desempenhando sempre o

mesmo papel

1297

, previamente escrito.

Solução idêntica à elencada acima deve ser disposta quando houver uma sucessão de

leis temporárias, prevalecendo a antecedente, quando mais benéfica que a consequente, para

fatos praticados sob a vigência daquela, ou a sucedente, para fatos praticados sob sua vigência

ou sob a da anterior, quando essa beneficie o réu, retroagindo, portanto.

1298

Oscilante, todavia, parte da doutrina entende pela possibilidade, ou não, de

retroatividade em casos de sucessão de lei temporária ou excepcional por outra de igual

caráter, invocando como argumento para essa dependência, a natureza das leis em sequência.

Se se tratar de leis determinadas pela alteração de condições político-sociais, deve negar-se a

retroatividade da nova lei. Entrementes, continua afirmando esta parte da doutrina, se a

inovação legislativa for determinada pela necessidade de regular de modo mais racional e

equitativo a mesma matéria, permanecendo substancialmente inalteradas as circunstâncias

excepcionais que sugeriram a legislação precedente, impor-se-ia a retroatividade da lei mais

favorável.

1299

Desmerece sustento, advirta-se, a afirmação de que é a natureza da lei quem dirigirá

seu destino em caso de confronto com outra posterior de idêntico fundamento, porquanto,

além de o próprio inesquecível FRAGOSO dela se afastar quando afirma que não são leis

excepcionais as normas que prevêem fatos que só podem ter lugar em situações excepcionais,

1293

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 168-169.

1294

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 109-110: “No entanto,... ao lado das técnicas secretas de averiguação da

verdade,... o poder também era exercido por outras técnicas públicas que foram denunciadas com igual vigor pelos

iluministas. Estas outras técnicas e justiça e governo, aplicadas pelo poder punitivo como atribuição do soberano, realizavam-

se por meio do espetáculo. Este espetáculo seria oferecido especialmente por ocasião da execução dos castigos, considerados

um direito do monarca e do Estado. O principal dispositivo através do qual se exercia este direito (com o objetivo de manter a

ordem), e que reproduzia o diagrama de poder, era o castigo mediante o suplício. Nele, o rei, através do carrasco, exercia

sobre o corpo do condenado a mutilação ou a morte diante dos olhos do público, a fim de que a marca no corpo individual se

gravasse nos corações dos outros indivíduos.”

1295

Em latim, persona, æ (donde se extrai o vocábulo “personagem”), significa máscara (de um ator no teatro). In Dicionário

de Latim-Português. 2

edição. Porto: Porto editora. 2001, p. 504.

1296

A imagem das máscaras se deve, também, ao que disse ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo..., p. 19: “É inevitável que o

Estado proceda dessa maneira, porque por trás da máscara acredita encontrar um inimigo, retira-lhe a máscara e com isso,

automaticamente, elimina-o do seu teatro (ou de seu carnaval, conforme o caso).”

1297

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo..., p. 104: “Aquele que pretende saber quem é o inimigo com um simples olhar para

o mundo minimiza ou nem sequer apercebe-se do risco da arbitrariedade política: o inimigo é quem é inimigo. Dessa

perspectiva, pode-se afirmar que qualquer pretensão do poder político de impor a etiqueta a quem não é inimigo seria

imediatamente desqualificada ao verificar-se empiricamente que o rótulo é falso.”

1298

Implicitamente, MIR, José Cerezo. Derecho..., p. 288.

1299

Ancorando-se em GRISPIGNI, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições..., p. 126.

191

a menos que estejam contidas em leis excepcionais

1300

, o que, em toda medida, de forma

inconteste, põe a fonte da lei acima do seu objetivo e conteúdo, a Constituição não fez

qualquer reserva ou ressalva à retroatividade, determinando-a a cargo, exclusivamente, do

benefício adveniável ao réu, e ponto final! Em palavras mais milimétricas, como dizia

CARRARA, em todo caso, tais são os princípios gerais sobre este assunto. Inspiram-se, em

substância, na regra da prevalência da benignidade, que pode dizer-se absoluta.

1301

3.1.2 O princípio (meio ou fim?) da legalidade e a lei penal em branco

Não se pode, sob o pretexto da vagueza imanente aos vocábulos que compõem as leis,

admitir o afastamento, ainda que para logradouro próximo, do princípio da legalidade

1302, 1303

tampouco sua aplicação integral

1304, 1305, 1306

-, que deve impor o seu respeito na proporcional e in

continenti medida da maior proximidade referencial funcional com o mandato de

determinação advindo da exigência de clareza no direito

1307

, sem o que remanesceriam os

1300

Ancorando-se em GRISPIGNI, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições..., p. 126.

1301

CARRARA, Francesco. Programa..., p. 230.

1302

No mesmo sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I,

pp. 206-207.

1303

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito..., p. 50: “...a transferência da competência legislativa para definir a conduta proibida

para o Poder Executivo, ou para níveis inferiores de atos legislativos, infringe o princípio da legalidade, como o afirma um

setor avançado da literatura penal - afinal, o emprego instrumental do Direito Penal para realizar políticas públicas

emergenciais é inconstitucional.”

1304

Apontando os inconvenientes dessas duas teses extremas, citando MAGGIORE e CARNELUTTI, diz o garantista FERRAJOLI,

Luigi. Direito..., p. 302: “‘Quando se produza um ato novo’, escrevia em 1939 o jurista moralista GIUSEPPE MAGGIORE, ‘que

seja substancialmente, mas não formalmente delito, porquanto não esteja incriminado por nenhuma disposição legal, o que

fará o Estado? O Estado liberal, frente a uma eventualidade semelhante, permanecerá inerte, paralisado pelo ordenamento

jurídico que lhe ordena nec plus ultra, e, ainda lastimando a impossibilidade de agir, tolerará que impere a completa

impunidade; o Estado totalitário, ao contrário, ordenará a seus juízes que punam, criando eles a norma que falta.’ E

FRANCESCO CARNELUTTI acrescentava: “‘Não existe nenhuma verdadeira razão pela qual um ato socialmente prejudicial

apesar de não expressamente encontrar-se previsto pela lei penal não possa ser punido’.” De outro lado, chamam a atenção

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 43-44: “A

criminalização primária é um programa tão imenso que nunca e em nenhum país se pretendeu levá-lo a cabo em toda a sua

extensão nem sequer em parcela considerável, porque é inimaginável. A disparidade entre a quantidade de conflitos

criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e aquela parcela que chega ao conhecimento das agências do

sistema é tão grande e inevitável que seu escândalo não logra ocultar-se na referência tecnicista a uma cifra oculta. As

agências de criminalização secundária têm limitada capacidade operacional e seu crescimento sem controle desemboca em

uma utopia negativa. Por conseguinte, considera-se natural que o sistema penal leve a cabo a seleção de criminalização

secundária apenas como realização de uma parte ínfima do programa primário.”

1305

Citando COBO DEL ROSAL e VIVES ANTÓN, diz CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho..., p. 207: “Una concepción

particularmente rígida de la taxatividad en Derecho Penal es la sustentada por COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, para quienes

el principio de legalidad obliga a que la claridad y taxatividad de la ley excluya “la concreción efectiva de las infracciones o

de las penas” por el poder judicial, resaltando que, em su aspecto técnico, la “ley penal há de formularse perfectamente por

medio de conceptos descriptivos, evitando las cláusulas valorativas de contenido difuso” y “enunciados normativos difíciles

de precisar”.

1306

MIR, José Cerezo. Derecho..., p. 251: “El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es

susceptible de plena realización. Esta exigiría un casuismo excesivo de las figuras delictivas y la utilización exclusvia de

elementos descriptivos. Por grande que fuera el casuismo, que haría a los Códigos penales sumaente farragosos, nunca

podría el legislador comprender la rica variedad de los hechos que ofrece la vida real. Las figuras delictivas se forman, por

ello, en virtud de un proceso de abstracción a partir de los hechos reales.”

1307

FERRAJOLI, Luigi. Direito..., pp. 304 a 306: “Da mesma forma que o princípio de mera legalidade, também o princípio de

estrita legalidade, que opera consoante a fórmula nulla lex poenalis sine necessitate, sine damno etc., como norma de

192

jurisdicionados reféns do programador criminalizante primário que, inclusive mediante o

atendimento, ao menos formalmente escorreito do processo legislativo

1308

poderia, mediante a

criação de um diploma legal penal - mormente quando fragmentado

1309

-, desobedecer a segurança

jurídica legitimando, por via oblíqua, o poder punitivo

1310

que, então, acabaria, ad absurdum,

habilitado no próprio tipo

1311

, mormente porque, “se se acrescentar a isso o fato de que ele

representa hoje uma via evidente de delegação da potestade punitiva por parte do poder

legislativo e que rompe a cláusula de ultima ratio, parece não haver muita coisa que discutir a

seu respeito.”

1312

O que não passaria de mera logomaquia cujo fundo arbitrário apresenta-se

encoberto por uma cobertura lanuginosa, virtualmente inocente.

1313

Muita vez, porém, a

desfaçatez na imposição do poder punitivo se escancara, chegando o programador

criminalizante primário a desobedecer os próprios limites legais, ora formalmente, ora

contenudisticamente, desprezando já na composição do tipo qualquer certeza e determinação,

reconhecimento de todas as leis penais formuladas validamente e só destas, tem para o jurista o valor de uma regra

metacientífica, à qual poderíamos chamar de segundo postulado do positivismo jurídico: mais precisamente, na medida em

que condiciona a validade das normas penais à denotação taxativa das figuras de delito que elas definem, equivale a uma

regra semântica acerca das condições de uso da palavra “verdadeiro”, não só na prática penal, mas, da mesma forma, na

ciência jurídica. Também no plano científico são possíveis definições assertivas e juridicamente verificáveis do que seja

delito somente se as correspondentes definições legislativas satisfazem o princípio de estrita legalidade, quer dizer, se estão

dotadas de uma extensão tão determinada quanto seja possível. ...Com relação ao estatuto semântico das leis, tenho

distinguido, em primeiro lugar, entre estrita legalidade e mera legalidade, conforme as previsões legais das figuras delituosas

estejam mais ou menos dotadas de denotação empírica taxativa. Defini, depois, ...o princípio de estrita legalidade como uma

regra metajurídica de formação da linguagem penal que para tal fim prescreve ao legislador o uso de termos de extensão

determinada na definição das figuras delituosas, para que seja possível a sua aplicação na linguagem judicial como

predicados “verdadeiros” dos fatos processualmente comprovados. ...Acrescento agora que, ...o princípio da estrita

legalidade, no sentido que tem sido associado até o momento de metanorma que condiciona a validade das leis vigentes à

taxatividade de seus conteúdos e à decidibilidade da verdade jurídica de suas aplicações, é uma garantia que se refere só ao

Direito Penal. Efetivamente, somente a lei penal, na medida em que incide na liberdade pessoal dos cidadãos, está obrigada a

vincular a si mesma não somente as formas, senão também, por meio da verdade jurídica exigida às motivações judiciais, a

substância ou os conteúdos dos atos que a elas se aplicam. Essa é a garantia estrutural que diferencia o Direito Penal no

Estado ‘de direito’ do Direito Penal dos Estados simplesmente ‘legais’, nos quais o legislador é onipotente e, portanto, são

válidas todas as leis vigentes, sem nenhum limite substancial à primazia da lei. E é essa diferença que hoje marca o critério de

distinção entre garantismo e autoritarismo penal, entre formalismo e substancialismo jurídico, entre Direito Penal mínimo e

Direito Penal máximo.”

1308

FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto..., p. 67: “Il principio di legalità sarebbe rispettato nella forma, ma eluso

nella sostanza, se la legge che eleva a reato un dato fatto lo configurasse in termini così generici da non lasciar individuare

con sufficiente precisione il comportamento penalmente sanzionato: appartiene, quindi, alla stessa ragione ispiratrice del

principio di legalità l’esigenza della tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale.”

1309

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito..., p. 50: “As leis penais em branco são tipos legais com sanção penal determinada e

preceito indeterminado, dependente de complementação por outro ato legislativo ou administrativo....”

1310

Perigo já advertido por FERRAJOLI, Luigi. Direito..., p. 392: “Inversamente, ainda que mais raramente, acontece de as

definições formalistas levarem até o fim operação contrária propondo-se como definições filosófico-prescritivas que não se

limitam a dizer que os delitos ‘estão’ prohibita, senão que afirmam também que precismente por isso ‘devem ser’

considerados peccata. Em suma, ...devem considerar-se peccata quia prohibita. Em ambos casos, temos uma confusão entre

direito e moral, ou entre legitimação interna e legitimação externa. O resultado político destas duas confusões opostas é o

mesmo: a legitimação externa conferida acriticamente aos conteúdos substanciais do direito positivo, seja considerando-os

válidos também porque são substancialmente justos, seja cosiderando-os justos somente porque são formalmente válidos. Em

qualquer caso, a associação entre delito e pecado ou entre antijuridicidade e anti-sociabilidade equivale a atribuir valor

externo às leis penais vigentes e, de fato, à negação do problema autônomo de sua justificação ético-política.”

1311

Mais claramente, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p.

207.

1312

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 206.

1313

Sobre a diferença entre o princípio de mera legalidade e o princípio de estrita legalidade, veja FERRAJOLI, Luigi.

Direito..., p. 305.

193

preferindo privilegiar a incompletude e a dúvida

1314

, em flagrante desrespeito à sua

responsabilidade republicana.

1315

Socorrendo o respeito ao princípio da legalidade, deve-se pautar o controle da

insaciedade do poder punitivo pelos critérios da declaração de inconstitucionalidade

1316

referida lei penal cega

1317

, no todo ou só quanto ao tipo penal míope, e geralmente com

redução ou eliminação de texto

1318

, e pelo do princípio da máxima taxatividade

interpretativa.

1319

Não fosse a impossibilidade de conter a ansiedade com que o poder

punitivo, mediante suas apressadas agências, mormente executivas, pretende exercer o

usufruto advindo da vigência, ainda que provisória, da referida programação criminalizadora

primária indeterminada e incerta, com a imposição de prisões preventivas arbitrárias

1320

, e de

leis penais in albis, e. g, poder-se-ia muito bem, em atenção ao postulado de prudência,

relegar a alegada inconstitucionalidade a segundo plano.

1321

Mesmo porque, esposando a lição

de CIRINO DOS SANTOS, deve ficar aqui apontado que a inconstitucionalidade da lei penal em

branco não exclui sua eficácia concreta enquanto integrar a legislação penal.

1322, 1323

Aliás, não tão bem assim, servindo sem ajustes o que o professor JUAREZ TAVARES disse

para outra ocasião, ao afirmar que

“a questão da relação entre tipo e antijuridicidade, portanto, deve levar em conta, em primeiro

plano, este sentido delimitativo da norma penal em face do exercício do poder estatal, e não o

sentido de proibição ou de imposição de condutas. Em razão disso, essa relação só pode ser

elucidada pela fixação das funções do tipo e das limitações da antijuridicidade naquelas duas

fases a que nos referimos como base da elaboração de uma teoria do injusto. Esse tratamento que

1314

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 207.

1315

Evidentemente, a expressão não é nossa, senão de ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro;

SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 208.

1316

A favor da inconstitucionalidade, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.

Direito..., v. I, p. 204. Contra esta, e sustentando que a cisão, mediante a técnica do reenvio do destinatário, para uma

disposição legal comportamental diferente daquela que estabelece a pena, mereceu a pronúncia de FIGUEIREDO DIAS no

sentido de que aquela prática não enferma a constitucionalidade, “pois nada na Constituição obriga à conexionação, na

mesma lei ou no mesmo preceito legal, da conduta proibida com a pena que lhe corresponde.”, veja PATRÍCIO, Rui. Erro

sobre regras legais, regulamentares ou técnicas nos crimes de perigo comum no actual direito português: um caso de

infracção de regras de construção e algumas interrogações no nosso sistema penal. Lisboa: AAFDL, 2000, p. 267.

1317

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 204: “...trata-se das

chamadas leis penais em branco (que também chamaram-se cominações penais cegas).”

1318

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito..., p. 51: “...porque a inconstitucionalidade da lei penal em branco não exclui sua

eficácia concreta enquanto integrar a legislação penal....”

1319

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 207 e seguintes.

1320

Preferimos este adjetivo a “discricionárias”, usado por ZAFFARONI e BATISTA, por entendermos que toda prisão

preventiva, à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é arbitrária, não derivando sua ilegalidade, tão

somente, de um procedimento de escolha que, em alguma medida, pode dar a entender que dependendo da seleção pode ela

estar legitimada ou não, com o que não concordamos. Seu encontro pode ser agendado em ZAFFARONI, Eugenio Raúl;

BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 208.

1321

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 207-208.

1322

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito..., p. 51.

1323

Problema prático decorrente, talvez, de um resquício de como eram entendidas e aplicadas as leis penais em branco,

quando do seu surgimento na Alemanha, em que as leis penais nacionais eram completadas pelas provinciais.

Narrativamente, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 204:

“...quando se sustentou que a lei penal em branco tinha vigência independente da outra que a complementava, como resultado

da teoria das normas de BINDING... Deste modo, como a norma pertencia a um âmbito extrapenal, a lei em branco tinha

vigência desde sua sanção, enquanto que a sanção da norma era só um pressuposto para sua aplicação.”

194

se dá à norma penal evidentemente pressupõe uma tomada de posição sobre o exercício do poder

de punir. ...Retomando uma correta assertiva de MACKIE, a questão deve ser posta em dois níveis:

da liberdade individual e do poder de intervenção do Estado. Antes de mais nada, é preciso

ressaltar que a garantia e o exercício da liberdade individual não necessitam de qualquer

legitimação, em face de sua evidência. ...O que necessita de legitimação é o poder de punir do

Estado... e esta legitimação não pode resultar de que ao Estado se lhe reserve o direito de

intervenção. Isto seria falsear o problema, porque justamente aquele que está precisando legitimar

sua força - o Estado -, é que se autoconfere direitos e por isso se autolegitima. Nestes termos, a

legitimação seria manifestamente autopoiética. Com razão vem sustentando ZAFFARONI que o

sistema penal, no qual se inclui o poder de intervenção, é irracional e, pois, carente de

legitimidade. Mas, de qualquer modo, persiste a questão se e como se pode autorizar essa

intervenção. ...Se seguirmos nossa proposta de elaboração de uma teoria do injusto, de modo que,

numa primeira fase, devam ser questionados o tipo de injusto e os preceitos autorizadores da

conduta, em face dos direitos fundamentais, o tipo não pode mais desempenhar o papel de indício

da antijuridicidade. ...O injusto, entretanto, tem de ser analisado dialeticamente para que os

direitos individuais não se vejam tolhidos por intervenções inoportunas. A análise dialética

significa que os compartimentos do injusto - o tipo e a antijuridicidade -, não devem se situar

como numa relação de causalidade, de antecedente para consequente, mas dependendo do caso

concreto e da necessidade de proteção individual, possam ser apreciados separada ou

conjuntamente. Essa análise dialética do injusto é imperativa por dois fundamentos. Primeiro,

porque a delimitação dos poderes de intervenção do Estado não pode ser feita apenas com base

nos enunciados, ainda que precisos, das normas proibitivas ou mandamentos, senão igualmente

pelas normas permissivas. É que a função de delimitação que se atribui à norma não pode ser

enfocada apenas no seu sentido formal, mas principalmente no sentido material, que dirá acerca

da necessidade ou não da intervenção estatal. Só haverá ilicitude quando esgotados todos os

recursos em favor da prevalência da liberdade. A operação que se deve fazer, conclui o professor,

é exatamente no sentido inverso da que, normalmente, realiza a doutrina. Em vez de perquirir se

existe uma causa que exclua a antijuridicidade, porque o tipo de injusto já a indicia, o que

constituiria uma presunção iuris tantum de ilicitude, deve-se partir de que só se autoriza a

intervenção se não existir em favor do sujeito uma causa que autorize sua conduta. Neste caso, o

tipo não constitui indício de antijuridicidade, mas apenas uma etapa metodológica de perquirição

acerca de todos os requisitos para que a intervenção do Estado possa efetivar-se. O segundo

fundamento decorre do princípio da presunção de inocência, hoje positivado no artigo 5

, LVII,

da Constituição. Caso se presuma que toda ação, embora criminosa, não possa ser atribuída com

esta qualificação a alguém, antes que se verifiquem todas as possibilidades de sua exclusão, isto

implica uma alteração na estrutura e na interpretação tanto das normas processuais penais quanto

as normas penais. Em virtude disso, não se pode considerar indiciado o injusto pelo simples fato

da realização do tipo, antes que se esgote em favor do sujeito a análise das normas que possam

autorizar sua conduta.”

1324

A estandardização - e daí, como se verá abaixo, estar o Direito Penal, infelizmente, mediante o

abuso da técnica da lei penal em branco, administrativizando-se cada vez mais

1325, 1326

-, e a rapidez

conveniente do modelo processual legislativo, quase sempre politicamente dirigido a atender

o discurso penal que, na ocasião, alimenta interesses demagógicos preocupados em sustentar

o empreendimento neoliberal

1327

- que, ad instar do liberal, “não se baseava, na prática, na falta de

1324

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 161-166.

1325

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito..., p. 50: “ As leis penais em branco exprimem a tendência moderna de

administrativação do Direito Penal, com transferência de poderes punitivos a funcionários do Poder Executivo, ou a

modalidades inferiores de atos normativos (o Decreto, a Resolução etc.)....”

1326

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 205-206: “...hoje,

sua presença é considerável e tende a superar as demais leis penais, como fruto de uma banalização e administrativização da

lei penal.”

1327

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 484 e seguintes:

“A hipótese de que o sistema penal do empreendimento neoliberal, vertido para o controle dos contingentes humanos por ele

mesmo marginalizados, opera mediante uma dualidade discursiva que distingue os delitos dos consumidores ativos (aos quais

correspondem medidas despenalizadoras em sentido amplo) dos delitos grosseiros dos consumidores falhos (aos quais

corresponde uma privação de liberdade neutralizadora) pode ser experimentada num rápido exame de dois grupos de leis

penais extravagantes. ...Num segundo grupo de leis encontraremos uma política criminal diametralmente oposta à do

primeiro. Podemos formatar boa amostragem com ...as “leis Serra” de n

9.677, de 2.jul.98 e n

9.695, de 20.ago.98 (para

195

intervenção estatal; pelo contrário, os Estados tornaram-se funcionais a esta forma de produção através da

contenção e do controle dos explorados...; ...tanto naquela época quanto no que é apregoado hoje em dia existe

uma profunda identificação entre Estado e interesses particulares que permite a extração ilegítima da mais-

valia ou, dito de outra forma, uma distribuição injusta do bem-estar geral”

1328

-, aliadas à indeterminação

imanente à própria natureza de certas condutas e relações intersubjetivas, referidas por si sós a

bens jurídicos reconhecidamente instáveis, inviabilizam, vez ou outra, a rigidez e a

completude do tipo penal que estaria natimorto, quase sempre, nestes casos, por

anacronicidade com a etapa social em que vigerá. Suficiente determinação - equivalente à

taxatividade, para alguns

1329

-, ínsita na lei se cobra quando se pretende assegurar a certeza do

Direito Penal, menos por exigência puramente racional que por garantia do favor

libertatis.

1330

Vinculado o princípio da reserva legal à fonte do Direito Penal, o da

determinação suficiente diz com a técnica de confecção da própria lei penal que deve ser,

obrigatoriamente, construída pelo legislador de maneira precisa e determinada

1331

, restando

claro e inconteste o que é e o que não é proibido e determinado.

1332

Represando aquele o

arbítrio legislativo, e este o judicial

1333

, a contenção do subjetivismo deste se afunila na

inversa proporção em que aquela se inobscurece - ou mesmo pode-se espraiar

1334

-, mesmo

porque, do contrário, uma certa função de garantia da programação criminalizante primária

estaria frustrada.

1335

Não que ao magistrado esteja furtada a interpretação

1336

que, em toda

medida, reconsiderando as acepções centrais e marginais de cada palavra componente do tipo

alavancar a candidatura presidencial do ministro da Saúde, a primeira delas eleva delirantemente as penas dos crimes contra a

saúde pública, e a segunda os inclui entre os “crimes hediondos”)....”

1328

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 202.

1329

FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto..., p. 67, nt. 58: “È frequente in dottrina l’impiego dei termini “tassatività” o

“sufficiente determinatezza” come concetti equivalenti. A rigore, è operabile uma distinzione concettuale, nel senso di

riferire la “determinatezza” alla tecnica legislativa di formulazione della fattispecie incriminatrice, e la “tassatività” al

divieto per il giudice di applicare la norma penale a casi da essa non espressamente previsti.”

1330

MANTOVANI, Ferrando. Principi..., p. 20.

1331

MANTOVANI, Ferrando. Principi..., p. 21: “...per formulare le nuove leggi in modo costituzionalmente corretto, il

problema cruciale della tassatività è, pertnto, quello del grado di determinatezza della fattispecie, necessario e sufficiente

perché tale principio sia soddisfatto.”

1332

MANTOVANI, Ferrando. Principi..., p. 20.

1333

FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto..., p. 67: “Mentre il principio di riserva di legge riguarda la gerarchia delle

fonti in materia penale, il principio di determinatezza coinvolge la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose e

tende, precipuamente, a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario.”

1334

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 205: “...quando a lei

penal é complementada por norma pertencente a um âmbito jurídico que admite a analogia, motivo que a tornará sempre

inconstitucional.”

1335

Nesse sentido, MANTOVANI, Ferrando. Principi..., pp. 20-21. Para outra questão, embora igualmente envolvendo a lei

penal em branco, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp.

205-206: “...não se pode afirmar que haja um tipo penal quando só existe uma pena legal, carente da ação típica, o que lhe

impede cumprir sua função de programação criminalizante. ...A massificação provoca uma mudança qualitativa: através das

leis penais em branco o legislador penal está renunciando à sua função programadora de criminalização primária, assim

transferida a funcionários e órgãos do poder executivo, e incorrendo, ao mesmo tempo, na abdicação da cláusula de ultima

ratio, própria do Estado de direito.”

1336

Por todos, veja STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. 2. ed. Colômbia: Temis, 1999, passim. Mas, também,

CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho..., p. 206: “La prohibición de indeterminación no puede ser plenamente satisfecha

por ningún legislador y, además, no es deseable un exceso de taxatividad, incompatible con la justicia individual a que debe

aspirar el Derecho Penal.”

196

penal, não impossibilita a reconstrução do seu sentido aditada à influência que a disposição de

cada uma delas na oração enseja e, com isso, certo alcance variegado de resultados

aplicativos

1337

que, debruçados sob a poeira da rigidez, demonstram uma utilidade advinda da

contradição das interpretações. Nas mais doutas palavras de MANTOVANI,

“pertanto, la funzione garantista del principio di tassatività, realisticamente inteso, consiste non

nell’eliminare quell’indeterminatezza rispeto al caso concreto quale carattere insopprimibile

della sua ‘generalità’ e ‘astrattezza’, né l’ineliminabile soggettivismo interpretativo: ma nel

realizzare non la certezza assoluta, ma la maggiore certezza possibile. ...Il principio di tassatività

non postula, pertanto, um’incompatibilità logica con la formulazione delle fattispecie con

elementi elastici, valutativi o normativi, ma solo con quelli vaghi, normativi od emozionali, che

comportano la indeterminatezza del precetto.”

1338

Fragilizada a barreira da legalidade, outrora intransponível até o instante em que

protegida pelo reboco do positivismo codificado, nela se intrometeram, e apesar da resistência

de remanescente camada ainda que fina deste, as leis penais em branco.

Agora já parece evidente que a lei penal em branco pode, conforme acenado alhures, e

dependendo da remessa

1339

que ela promova, se formal ou material

1340, 1341

, apresentar

seriíssimos problemas

1342

de legalidade, ou melhor, de constitucionalidade

1343

- cuja

preocupação se avoluma no paralelo do aumento da freqüência do seu uso

1344

-, é dizer, quando a

consignação da pena está condicionada, suspensivamente

1345

, à efetivação da conduta que, por

sua vez, encontra-se pormenorizada em outro diploma normativo, meramente material - pois

1337

MANTOVANI, Ferrando. Principi..., p. 22: “Poiché ogni parola di legge presenta, accanto ad um nucleo di evidente

chiarezza, um alone di significato variabile, l’interpretazione costituisce – anche nei sistemi improntati alla più rigorosa

legalità – un momento ineliminabile, che non si riduce ad una semplice oprazione “ricognitiva”, ma che ha in sé

um’insopprimibile margine di creatività e, quindi, di soggettivismo che nessun obbligo di tassatività puó interamente

sopprimere.”

1338

MANTOVANI, Ferrando. Principi..., pp. 22-23.

1339

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 205: “...não é

simples demonstrar que a lei penal em branco não configura uma delegação legislativa constitucionalmente proibida.”

1340

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho..., p. 115-116; e, ZAFFARONI, Eugenio Raúl;

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 5. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 427.

1341

PATRÍCIO, Rui. Erro..., p. 265: “...cumpre notar que autores há que, numa perspectiva restritiva, consideram só caber com

propriedade a qualificação de norma penal em branco àquela que remete para uma disposição de nível inferior (v. g., um

regulamento), não já para aquela que remete para um preceito contido na lei penal ou em lei distinta da penal. Outros

reservam a qualificação apenas para a norma penal que remete para ordenamento diferente do penal, de nível igual ou

inferior, achando-se aí a norma ou parte da norma de comportamento.” Representando estes últimos, ASCENSÃO, José de

Oliveira. Direito Penal de autor. Lisboa: Lex, 1993, pp. 28 e 31.

1342

Em setembro de 1982, a AIDP concluiu, em Freiburg, mediante colóquio preparatório que: “6. A descrição das condutas

proibidas implica normalmente o recurso à técnica do reenvio, isto é, a identificação de factos relevantes por remissão para

fora do Direito Penal. O que comporta o perigo da falta de clareza e de rigor, bem como da delegação excessiva do poder

legislativo em favor da Administração. A conduta ou o resultado proibidos devem ser especificados pela própria lei penal. 7.

O Direito Penal... deve, na medida do possível, evitar as cláusulas gerais. Sempre que se utilizem cláusulas gerais deve, pelo

menos a conduta, ser rigorosamente descrita. In PATRÍCIO, Rui. Erro..., p. 266)

1343

PATRÍCIO, Rui. Erro..., p. 267.

1344

Frequência que aumenta proporcionalmente à administrativização do Direito Penal, como visto antes. Dando notícia do

aumento do seu uso, CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho..., p. 213; e, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo;

ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 205-296: “...as leis penais em branco eram essas e insignificantes;

hoje, sua presença é considerável e tende a superar as demais leis penais, como fruto de uma banalização e

administrativização da lei penal.”

1345

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual..., pp. 427-428: “...se a lei penal em branco remete a uma

lei que ainda não existe, não terá vigência até que a lei que a completa seja sancionada.”

197

“a lei penal em branco sempre foi lesiva ao princípio da legalidade formal”

1346

-, porque emanado de

agência distinta do Congresso Nacional que observará, diante de seus olhos, o deslocamento,

mediante inconstitucional delegação legiferativa penal

1347

- artigo 22, inciso I, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 -, da sua competência, agora exercida, sobretudo, pela

agência executiva homônima.

1348

É dizer, contracenando com CONTRERAS que,

“el problema que plantean las llamadas leyes penales en blanco reside en que, a veces, la

remisión que el CP hace a otra norma jurídica no penal no está contenida en una lei sino en uma

disposición de rango inferior a ley, como p. ej. un reglamento. De esta manera, incorrectamente,

bastará que el Gobierno, no el Parlamento, cambie el reglamento, para que un comportamiento

se convierta en delictivo o deje de serlo.”

1349

Mas, é isso, além de possível, aceitável sob o ângulo de visada do princípio da

legalidade?

1350

Respeitando o princípio da divisão de poderes de Estado, entenderam outrora

ZAFFARONI e PIERANGELI pela sua plausibilidade sustentando que “o Congresso Nacional não

pode legislar em matérias próprias do Executivo ou das legislaturas estaduais ou

municipais.”

1351

Mas, também não pode delegar, ainda que veladamente, sua competência

para as mesmas, numa inversão de assunção funcional igualmente inadmissível de papéis.

1352

Porque integra o tipo penal, deve a lei abastecedora, na mesma medida que aquele,

respeitar as estruturas lógico-reais

1353, 1354, 1355

, sob pena de, ao contrário, inviabilizar o todo,

1346

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 206. Embora em

outra passagem acrescentem estes mesmos autores que: “Existem casos nos quais a lei penal se limita a estabelecer uma

cominação, deixando que outra lei - que pode ser também uma lei em sentido formal, porém geralmente não é - determine ou

complemente a caracterização da ação proibida....” Op. cit., p. 204.

1347

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito..., p. 50: “...a transferência da competência legislativa para definir a conduta proibida

para o Poder Executivo, ou para níveis inferiores de atos legislativos, infringe o princípio da legalidade, como afirma um

setor avançado da literatura penal - afinal, o emprego instrumental do Direito Penal para realizar políticas públicas

emergenciais é inconstitucional.”; e, ainda que entendendo o argumento irresolúvel, conquanto válido, ZAFFARONI, Eugenio

Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 205: “...Argumenta-se que há delegação

legislativa indevida quando a norma complementar provém de um órgão sem autoridade constitucional legiferante penal....”

1348

Assim, também, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual..., p. 427.

1349

CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho..., p. 213.

1350

Um levantamento da situação da questão, no sistema penal espanhol - apontando doutrinadores que entendem que as leis

penais em branco são totalmente incompatíveis com o princípio de legalidade, outros que as entendem imprescindíveis e

inobjetáveis, e outros, de entendimento intermediário, pois somente as admitem quando a lei penal estabelecer claramente o

conteúdo e o âmbito do desvalorado, enquanto que o regulamento se limitaria a formular, tecnicamente, o desvalor, pondo em

dia os fatos que incorporam esse desvalor e, finalmente, indicando aqueles que pugnam por uma concentração da regulação

de toda a matéria em uma única lei penal especial, tão detalhada quanto possível, e, por fim, outros que propõem regular em

uma lei geral de caráter administrativo, os objetivos de proteção de certos bens -, pode ser encontrado em CONTRERAS,

Joaquín Cuello. El Derecho..., pp. 214-215.

1351

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho..., pp. 113-114; e, ZAFFARONI, Eugenio

Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual..., p. 427.

1352

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho..., pp. 113-114; e, ZAFFARONI, Eugenio

Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual..., p. 427: “Inversamente, a lei penal em branco seria inconstitucional se dissesse:

‘Será punido com... aquele que comete ações contra a honra das pessoas, nos casos em que o Poder Executivo assim

determine por decreto’. Neste caso haveria uma delegação de funções legislativas não autorizada pela CF, porque entre as

atribuições constitucionais do Poder Executivo não se inclui a determinação dos casos em que devem ser punidas as ações

contra a honra.”

1353

MANTOVANI, Ferrando. Principi..., p. 22: “Le tecniche legislative più rispondenti alle esigenze di determinateza sono: 1)

inanzitutto, l’eucleazione delle fattispecie attorno a fondamentali tipologie ontologiche di aggressione....”

1354

MIR, José Cerezo. Derecho..., p. 251: “Las figuras delictivas se forman, por ello, en virtud de un proceso de abstracción

a partir de los hechos reales.”

198

já de si inutilizável enquanto não implementada a condição suspensiva plasmada na sanção da

lei integradora.

1356

Então, há uma programação criminalizante coadjuvante - ou latente, como preferem

ZAFFARONI e BATISTA -, que não passa de um elenco de disposições normativas que, advindas de

agência executiva que gere a profissão médica, integrarão o programa criminalizante

primário, auxiliando-o na seletividade original dos facultativos - mediante a técnica da remissão

outorgada à lei penal em branco -, ou ajudando a criminalização secundária no mesmo fim, ou,

ainda, colimando a sua exclusão típica.

1357

Exemplo típico emerge de CIRINO DOS SANTOS

quando, conceituando as leis penais em branco, escreve que estas “são tipos legais com

sanção penal determinada e preceito indeterminado, dependente de complementação por

outro ato legislativo ou administrativo - como a identificação das doenças de notificação

compulsória (artigo 269, do Código Penal).”

1358

Episodicamente, então, pode acontecer de a

lei penal remeter um seu complemento a diploma normativo de cunhagem estrita

1359

, porque

de nível hierárquico inferior à da lei, qual sendo uma Portaria do Ministério da Saúde ou uma

Resolução do Conselho Federal de Medicina. O que não pode é jamais pretender-se justificar

essa técnica, de todo inconstitucional, com o argumento de que é a natureza do complemento -

por si só instabilizado pela frequência da alteração seja social, seja técnica -, que eventualmente afasta

seu engessamento pelo legislador ordinário que, por conta da sua, muita vez, inevitável

vagarosidade e misoneísmo - a menos quando lhe for mais convinhável -, se mostra notavelmente

incapaz de acompanhar as sobreditas mudanças, estabilizando-as ou neutralizando-as pari-

passu. Ou seja, “o argumento das matérias instáveis que as leis penais em branco comumente

miram não neutraliza sua inconstitucionalidade, ao aduzir que as rápidas mudanças não

poderiam ser acompanhadas pelo legislador penal: não há matéria que requeira mudanças tão

1355

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 102: “Os intelectuais apaixonam-se então por uma questão que parece fútil ou

artificial aos nossos olhos porque mal colocada: os gêneros e as espécies têm existência em si mesmos, são pré-existentes em

relação aos indivíduos, são-lhes superiores? Esta ‘questão dos universais’ exprime em termos abstractos outras dificuldades

filosóficas já levantadas por PLATÃO e ARISTÓTELES. Ela evoca as relações entre a realidade e o pensamento e, em última

análise, entre o corpo e o espírito. Nem a religião nem a medicina poderão ficar alheias a este debate.”

1356

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho..., pp. 115-116; ZAFFARONI, Eugenio Raúl;

BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 205; e, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI,

José Henrique. Manual..., pp. 427-428.

1357

Sobre a seletividade exclusiva da criminalização secundária, veja a monografia de GROSNER, Marina Quezado. A

seletividade..., passim.

1358

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris,

2005, p. 50.

1359

CONTRERAS, Joaquín Cuello. El Derecho..., p. 214: “La doctrina distingue entre ley penal en blanco en sentido amplio,

para referirse a toda remisión de la ley penal a outra disposición normativa, y ley penal en blanco en sentido estricto, para

referirse a remisiones de la ley penal a normas de rango inferior a ley, que son las más problemáticas desde el punto de vista

del principio de legalidad a la luz de la Constitución.”

199

rápidas e que seja, seriamente, carente de previsão punitiva; por outro lado, essa é

precisamente a irrenunciável função constitucional do legislador.”

1360

Afora os problemas que estes diplomas, ad instar das leis porque também redutíveis a

escrito - i. e., são compostos por palavras -, por si sós, já oferecem quanto à certeza e à

determinação, apresentam eles outra questão que diz com a sua obrigatoriedade e obediência,

sobretudo quando alguma daquelas normas destinatárias se acopla à lege lata penal remissiva.

Está-se a falar da tipicidade, em razão da antijuridicidade, bem como da potencial

consciência da ilicitude. Mas, por quê? Vejamos. Da apreciação pari passu do injusto, é dizer,

da tipicidade e da antijuridicidade, realizada pela pena indeslizável de JUAREZ TAVARES, já se

cogitou acima, onde este escritor sustenta que

“a análise dialética significa que os compartimentos do injusto - o tipo e a antijuridicidade -, não

devem se situar como numa relação de causalidade, de antecedente para consequente, embora,

dependendo do caso concreto e da necessidade de proteção individual, possam ser apreciados

separada ou conjuntamente. Essa análise dialética do injusto é imperativa por dois fundamentos.

Primeiro, porque a delimitação dos poderes de intervenção do Estado não pode ser feita apenas

com base nos enunciados, ainda que precisos, das normas proibitivas ou mandamentos, senão

igualmente pelas normas permissivas. É que a função de delimitação que se atribui à norma não

pode ser enfocada apenas no seu sentido formal, mas principalmente no sentido material que dirá

acerca da necessidade ou não da intervenção estatal. Só haverá ilicitude quando esgotados todos

os recursos em favor da prevalência da liberdade. A operação que se deve fazer, conclui o

professor, é exatamente no sentido inverso da que, normalmente, realiza a doutrina. Em vez de

perquirir se existe uma causa que exclua a antijuridicidade, porque o tipo de injusto já a indicia, o

que constituiria uma presunção iuris tantum de ilicitude, deve-se partir de que só se autoriza a

intervenção se não existir em favor do sujeito uma causa que autorize sua conduta. Neste caso, o

tipo não constitui indício de antijuridicidade, mas apenas uma etapa metodológica de perquirição

acerca de todos os requisitos para que a intervenção do Estado possa efetivar-se. O segundo

fundamento decorre do princípio da presunção de inocência, hoje positivado no art. 5

, LVII, da

Constituição.”

1361

A presunção de que toda ação,

“embora criminosa, não possa [pode] ser atribuída com esta qualificação a alguém, antes que se

verifiquem todas as possibilidades de sua exclusão, ...implica uma alteração na estrutura e na

interpretação tanto das normas processuais penais quanto das normas penais. Em virtude disso,

não se pode considerar indiciado o injusto pelo simples fato da realização do tipo, antes que se

esgote em favor do sujeito a análise das normas que possam autorizar sua conduta.”

1362

Por outro lado, diz MIR PUIG que “para que una conducta antijurídica constituya delito

es preciso que sea penalmente típica, es decir, que se ajuste a alguna de las figuras de delito

previstas, generalmente, en los libros... del Código Penal o en leyes penales especiales.”

1363

E, quando afirma que “a tipicidad no es un elemento independiente de la antijuridicidad

penal”

1364

, aproxima-se bastante da posição de JUAREZ TAVARES, pois, para ele

“la tipicidad no es sólo ‘indicio’ ni mera ‘ratio cognoscendi’ de la antijuridicidad penal, sino

presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la misma. Ello no obsta a que el requisito de la

tipicidad - como parte positiva del supuesto de hecho penalmente antijurídico - no baste para la

antijuridicidad, que requiere además la ausencia de causas de justificación - como parte negativa

1360

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 206.

1361

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 161-166.

1362

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 161-166.

1363

PUIG, Santiago Mir. Derecho..., p. 161.

1364

PUIG, Santiago Mir. Derecho..., p. 164.

200

del supuesto de hecho antijurídico. La tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria pero no

suficiente de la antijuridicidad penal. Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es

penalmente típico, no todo hecho penalmente típico es antijurídico.”

1365

Muito bem. Foi anunciado acima que outra questiúncula se refere à potencial

consciência da ilicitude. A despeito de a culpabilidade há tempos não compor o injusto

1366

são inegáveis os reflexos da tipicidade e da antijuridicidade na sua avaliação, pois, sem eles, a

culpabilidade descambaria com maior facilidade - mas, não que com eles isso também não seja

possível; o é, embora em menor medida -, para uma culpabilidade de autor - tão ao sabor da atraente

seletividade -, e não, de ato. Então, quando JESCHECK diz que “el autor actúa culpablemente

cuando la formación de su voluntad, que le ha conducido a la comisión del hecho

antijurídico, descansa sobre una actitud interna deficiente”

1367

, parece evidente que a

culpabilidade, consistente em se descobrir “si un hecho puede ser personalmente reprochable

al autor”

1368

, é influenciada pelo injusto - tipicidade e antijuridicidade -, objetiva e

subjetivamente. É que, segundo o saudoso professor alemão, “el autor actúa culpablemente

cuando la formación de su voluntad, que le ha conducido a la comisión del hecho

antijurídico, descansa sobre una actitud interna deficiente.”

1369

Ora, como é de sabença

correntia, a formação da vontade recebe influxos internos (biológicos e psíquicos), e externos

(físicos e sociais). Obviamente, portanto, a formação de uma vontade arrimada em uma

atitude interna deficiente - seja naturalmente, ou externamente impulsionada a tanto -, com o corolário

cometimento do delito, pode muito bem ter sido dirigida por uma representação equivocada

dos pressupostos fáticos

1370

(erro de tipo), ou jurídicos (erro de proibição), ou mesmo por um

desconhecimento da lei (ignorantia legis), ou da própria ilicitude. Sobre isso, escreveu

JESCHECK que “básicamente, la concepción de que el objeto del juicio de culpabilidad consiste

en la ausencia de una actitud jurídica interna no se diferencia de otras teorías, según las

cuales, la culpabilidad hay que buscarla en la “motivación”, en el “poder (“Können”) de la

formación de la voluntad” o en la “expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad

1365

PUIG, Santiago Mir. Derecho..., p. 164.

1366

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado..., p. 456: “La separación entre antijuridicidad y culpabilidad se

remonta a la distinción que se hacía en la Ciencia penal del Derecho común entre imputación objetiva y subjetiva (imputatio

physica o facti e imputatio moralis o juris). A pesar de todos los cambios que se han sucedido en la historia de la Dogmática,

dicha separación ha perdurado esencialmente desde entonces y debe ser caracterizada como la piedra angular de la teoría

del delito. ... Son poco frecuentes las tesis que se desvían de la separación entre el injusto y la culpabilidad.”

1367

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado..., p. 456.

1368

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado..., p. 456.

1369

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado..., p. 456.

1370

PATRÍCIO, Rui. Erro..., p. 77: “O exposto mostra como o conhecimento da realidade é elemento primordial e

indispensável do dolo criminal, pois a vontade (ou, ao menos, a aceitação) de lesão de um bem jurídico pressupõe,

necessariamente, o conhecimento dos elementos geradores (ao menos, potencialmente) dessa lesão. Assim sendo, uma

ausência de conhecimento ou um conhecimento infiel de tais elementos terão como consequência a ausência de dolo, pois

estaremos na presença da negação do elemento de conhecimento requerido pelo dolo, ou seja, o agente não conhece

elementos aos quais, segundo o tipo em causa, deve estender-se ao dolo.”

201

del autor”, puesto que todas estas deficiencias sólo son imaginables sobre la base de una

disposición frente ao Derecho de carácter reprochable.”

1371

Com efeito, e à exceção de uma

culpabilidade como expressão juridicamente desaprovada da personalidade do autor - cobiçada

pelos sistemas penais autoritários -, seja pela falta de uma atitude internamente jurídica, ou seja,

conforme ao direito, seja em razão de uma motivação ou poder de formação da vontade, pode

receber a culpabilidade, requente-se, um input advindo de fatores externos, dentre os quais,

principalmente, encontram-se a tipicidade e a antijuridicidade que, quando viciadas por

ausência de determinação - como no caso de uma lei penal em branco contaminada por referido defeito -,

dificultam ou impedem a motivação ou o poder de formação da vontade de maneira consoante

ao direito, desmerecendo o médico qualquer reprovação. Então, quando se trata de lex

poenalis in albis, não se diga que somente a potencial inconsciência da ilicitude exclui a

culpabilidade por decorrência direta de um defeito na antijuridicidade, senão que, outrossim, a

potencial inconsciência da legalidade

1372, 1373

, por igual defeito no tipo penal, merece o mesmo

tratamento desculpável em favor do esculápio.

É certo que o erro sobre a legalidade, atingindo o tipo, exclui o dolo, mas, quando se

trata de poder punitivo não custa nada, mediante o expediente da instalação de mais uma

tranca, cerrá-lo mais seguramente, ainda que, de momento, em cômodo que, por já espaçoso,

o tem acomodado confortavelmente.

Então, quanto ao problema da consciência da legalidade, que o erro sobre elementos

do tipo exclui o dolo, é inegável.

1374

Inegabilidade extraível dos traços deixados pela pena de

BELEZA e PINTO, quando escrevem que, “...a ignorância da norma penal em branco será um

problema da natureza intelectual (de falta de conhecimento da norma) e deverá ser tratada

como um erro sobre o tipo que exclui o dolo.”

1375

No mesmo sentido, dispõe VELOSO que,

“o desconhecimento de um aspecto da situação que corresponda a um elemento do tipo tem

obviamente como consequência o não haver dolo. Quer se trate de elemento descritivo, quer de

elemento normativo (de elemento de facto ou de elemento de direito, na linguagem do art. 16

), o

1371

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado..., p. 458.

1372

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal. 5. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p.

54, nt. 3, in fine: “...ainda hoje uma boa parte da doutrina italiana (cf. por outros PULITANÒ, RitalDPP 1967/65 ss.) continua a

considerar irrelevante o erro sobre qualificações normativas contidas em um tipo legal (erro que é de direito, mas não versa

sobre a proibição), na base de que tal erro se traduz em uma ignorância da lei penal.”

1373

Em parte citando, inclusive, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, veja PATRÍCIO, Rui. Erro..., p. 157: “...casos há em que nem

sempre basta para a correcta orientação da consciência-ética (para o problema da ilicitude da factualidade típica) o correcto

conhecimento da factualidade típica, sendo ainda necessário o conhecimento da proibição legal da conduta; ou seja, trata-se

de casos em que o problema do conhecimento de proibições legais está antes do problema da consciência da ilicitude e, em

boa verdade, fora dele, por serem as condutas em causa desprovidas da valoração axiológica que caracteriza os verdadeiros

casos de ilicitude, de ilicitude material - diga-se já.”

1374

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 264: “A primeira e segura conclusão a que se pode aspirar é a de que,

faltando ao agente a consciência ou conhecimento da realização típica, e portanto o dolo-do-facto, fica excluída toda a

possibilidade de lhe imputar uma culpa dolosa e de o fazer responder a este título.”

1375

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime..., p. 53.

202

dolo fica excluído se ele for desconhecido; haverá, quando muito, crime negligente, se o erro for

culposo e se o crime negligente estiver previsto na lei.”

1376

Seguidos de perto por FIGUEIREDO DIAS que, assumidamente entende que, “...na medida

em que assim for e tomada neste preciso sentido, a lei penal em branco é sinal seguro de que

as condutas que atinge são axiologicamente neutras, sendo o erro sobre a proibição legal

integradora relevante, no sentido de excluir o dolo.”

1377

Quanto ao erro de proibição,

“será ele aceitável quando se tratar verdadeiramente de um problema de ignorância da norma por

falta de informação decorrente da técnica remissiva usada. Não pode, contudo, ser aceite em toda

a sua extensão, pois nem toda a ignorância de normas penais em branco corresponde a um

problema de conhecimento que funciona como condição da consciência da ilicitude do

agente.

1378

É o que acontece, desde logo, com os casos em que o agente conhece a norma

sancionadora (e por isso sabe que a conduta é penalmente relevante) mas ignora o conteúdo da

norma complementar. Um caso como este não pode ser resolvido como um problema de erro

intelectual, pois o conhecimento da relevância penal da conduta já existe, devendo-se o erro a um

problema de falta de diligência na obtenção da informação.”

1379

1380

Ocorre que a falta de consciência da ilicitude pode, muito bem, ter sido condicionada

pelo desconhecimento da lei penal

1381

que hoje não é mais tão irrelevante quanto antanho

1382

ao menos não como fundamento em matéria de culpa e erro, senão, como consequência de

posições referentes a ambos.

1383

O que não autoriza considerá-lo facultativo, e até pela

periculosidade que isto encerraria, porquanto “a obrigatoriedade dos preceitos da lei se dá

independentemente do conhecimento ou desconhecimento dele por parte dos cidadãos,

1376

VELOSO, José António. Erro em Direito Penal. 2. ed. Lisboa: AAFDL, 1999, p. 15.

1377

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 385; e, também, BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da

Costa. O regime..., p. 53.

1378

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., pp. 63-64: “Mas fica desde já a ideia de que, através da evolução apontada, um

princípio unicamente atinente aos fundamentos de validade do direito (ou da lei) se transformou, indevidamente, em princípio

normativo para a culpa e para a falta de consciência da ilicitude e havia de impedir, durante muito tempo, a livre explanação

do conteúdo jurídico-material do nosso problema.”

1379

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime..., p. 54.

1380

PATRÍCIO, Rui. Erro..., p. 162: “Mas, ainda assim, não se tratando de casos em que há uma falta de consonância da sua

consciência ético-jurídica (que não chega a ser chamada) com os critérios de valor da ordem jurídica, poderá haver uma falta

de cuidado do agente, uma falta de cuidado traduzida no não cumprimento do seu dever de se informar ou esclarecer acerca

da proibição legal, falta de cuidado essa que estará na base do seu desconhecimento (aqui verdadeiro e próprio

desconhecimento, falta de ciência) da proibição legal, ou seja, pode estar em causa a censura própria da negligência (ou, se

nos quisermos inscrever num quadro pós-finalista, ainda que preservando a dupla função do dolo e da negligência na teoria

da infracção) a censura própria da culpa negligente.”

1381

Indiretamente, porque refutando a mantença do princípio da absoluta irrelevância do desconhecimento da lei penal, DIAS,

Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 55: “O primeiro passo na tentativa de encontrar fundamento para o princípio da

absoluta irrelevância do desconhecimnto da lei penal é dado quase sempre no sentido de uma irrefragável presunção de

conhecimento. Presunção a que se atribui, por vezes, mero caráter processual, ligando-a ao instituto da prova, mas a que as

mais das vezes se confere verdadeira natureza substantiva ou material, que para além do mais a furtaria ao regime a que a

teoria processual da prova submete as presunções. Ver no princípio uma norma processual que contém uma presunção

absoluta de conhecimento da lei penal envolve, com efeito, uma contradição com os mais elementares requisitos dentro dos

quais se admite a legitimidade de presunções probatórias.”

1382

Pode o percurso histórico ser encontrado em DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 53.

1383

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., pp. 60-61: “Assim, querendo o princípio da irrelevância da lei penal apontar só

a obrigatoriedade dos efeitos objectivos da lei independentemente do estado subjectivo do conhecimento e vontade dos

destinatários, e portanto, no que nos interessa, significa que estes não podem, pelo seu desconhecimento, furtar-lhe validade,

teremos que a sua intenção - como hoje cada vez mais se reconhece -, é completamente diversa da de oferecer qualquer

critério normativo para os problemas da culpa, do erro e da falta de consciência da ilicitude e apenas, exatamente, a de propor

um fundamento de validade do próprio direito.”

203

princípio este absoluto e sem limitações.”

1384

Mas, temperando com sal ático, sensatamente

condimenta FIGUEIREDO DIAS que,

“o pluralismo legislativo por um lado; o acentuado carácter técnico da lei, por outro; os

intrincadíssimos problemas (mesmo para especialistas) suscitados pela interpretação e aplicação -

tudo torna absolutamente impossível, nos nossos dias, a afirmação de que é normal o

conhecimento da lei. Pelo que a tese da presunção absoluta, a fundamentar-se só em si e por si

mesma, viria afinal a desembocar em uma pura ficção - die lächerlichste aller Fiktionen, como

lhe chamou ANTON MENGER -, que só poderia ser conexionada com o problema da responsabilidade

do homem pelo seu comportamento dentro de uma mundividência crassamente positivista que

concebe a lei como produto de uma vontade arbitrária.”

1385

Sua fundamentação, para fins de manutenção, ainda que como presunção relativa de

conhecimento da lei deverá vir de fora

1386

, sob pena de continuar em inadmissível autopoiese.

Limitado pela possibilidade concreta de adimplência da obrigação legal pelo agente - ad

impossibilia nemo tenetur -, que somente permanece de pé na medida em que, sendo exigível,

evidentemente não o pode ser a todas as pessoas por inegável impossibilidade de

conhecimento do manancial legal, ainda que limitado ao ramo penal.

1387

De sorte que, pondo

a realidade a cavaleiro da ficção, admite com razão FIGUEIREDO DIAS, inclusive ancorando-se

em ENGISCH, ter “por exacto que a ‘inexigibilidade’ não é apenas um critério de culpa jurídico-

penal, mas também - máxime quando relacionada com a exigência do cuidado (objectivo) em

evitar a realização de um crime -, um critério apto a decidir, com sentido, da própria ilicitude

de um comportamento”

1388

, a que se pode interpolar, da própria culpabilidade, também.

A extração do exposto, emulsionado em casos de lei penal em branco, indica que

FIGUEIREDO DIAS tinha toda razão quando concluiu que,

“com o sentido e o fundamento que historicamente lhe devem ser atribuídos, o princípio da

irrelevância do desconhecimento da lei penal não decide, directa ou indirectamente, da relevância,

do tipo de relevância e do âmbito do problema da falta de consciência da ilicitude; não decide,

não ajuda a decidir, nem ao menos constitui critério normativo da decisão, pois que ele diz

unicamente respeito ao fundamento de validade da lei, à sua obrigatoriedade abstracta.”

1389

De sorte que a obrigatoriedade da lei é independente do conhecimento ou

desconhecimento desta que, por suas vezes, independem da consciência ou não da

ilicitude.

1390

1384

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 60.

1385

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., pp. 56-57.

1386

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., pp. 57 e 60: “Isto significa que a obrigação de conhecer a lei penal pode ser,

talvez, expressão do que haja de válido no princípio da irrelevância do desconhecimento daquela, mas não pode ser nunca o

seu verdadeiro fundamento.”

1387

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 58.

1388

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 59.

1389

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., pp. 64-65.

1390

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 65: “Neste enquadramento se torna patente a invalidade do princípio da

irrelevância do desconhecimento da lei penal para nos dizer onde e quando se levanta o problema da falta de consciência da

ilicitude.”

204

Portanto, haja vista que a lei penal em branco “não revela em princípio qualquer

peculiaridade, sendo produto de uma técnica legislativa fortuita a que não pode ancorar-se

uma diferença material em matéria de culpa e de erro sobre a proibição”

1391

“o erro sobre uma norma penal em branco pode incidir sobre aspectos diversos. Sendo as normas

penais em branco compostas pela norma sancionadora e a norma complementar (ou norma

integradora) é possível que o erro incida ora sobre aspectos da primeira, ora sobre aspectos da

segunda. A distinção relativamente ao objecto do erro é (...) relevante e consequente. Por outro

lado, algumas normas penais em branco são integradas por disposições concretas, como actos

administrativos ou ordens, o que coloca também o problema de saber como se deve tratar a

ignorância destes elementos.”

1392

Convertendo em pergunta, já respondida por BELEZA e PINTO quanto ao direito lusitano,

questiona-se qual deve ser a resposta se se tratar de um erro intelectual sobre uma proibição

nova que preveja condutas axiologicamente neutras?

1393

Malgrado a resposta acima, dada por

FIGUEIREDO DIAS, é possível voltar, então, a reconstruir aquela outra barreira, dizendo, para

tanto, que a escusa se acentua na mesma medida em que o conteúdo do tipo penal se afasta de

condutas naturais - quais sendo, as lógico-objetivas ou valorativo-reais -, ou condutas ordinariamente

conhecidas e conhecíveis dos médicos - quais sendo, as lógico-apreensíveis -, enquanto se

aproxima cada vez mais, e mais perigosamente, de uma abstração encontrável em proibições e

determinações desprovidas de qualquer lastro real ou lógico

1394

. Daí, no dizer de VELOSO,

“...os crimes cuja punibilidade se não pode presumir conhecida de todos os cidadãos, nem é

sempre indesculpável que o não seja. Daí o regime mais benevolente de equiparação ao erro

sobre o facto. Estes crimes são os chamados “crimes artificiais”, “crimes de criação

meramente estatal”, “crimes meramente proibidos” ou mala prohibita.”

1395

O problema dessa afirmação é que ela despreza que todos os crimes, em verdade, são

artificiais, porque produtos exclusivos da luxúria caprichosa do legislador eventual!

Sopesados os materiais legislativos que servem de invólucro à prática criminosa, cabe

agora denunciar a inutilidade da distinção concernente a que,

“correspondendo as incriminações do Direito Penal de justiça a verdadeiros delitos ‘a se’ ou

‘naturais’, o seu fundamento ético e o consequente desvalor da ilicitude são [seriam] tão evidentes

e indiscutíveis que tornam [tornariam] irrelevante o desconhecimento da proibição;

diferentemente no direito de mera ordenação, respondendo [onde responderiam] as suas

incriminações a motivos contingentes de mera oportunidade e sendo a ilicitude constituída pela

própria proibição, torna-se [tornar-se-ia] indispensável o conhecimento desta para que possa

afirmar-se [se pudesse afirmar] a consciência da ilicitude.”

1396

1397

1391

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 405.

1392

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime..., p. 57.

1393

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime..., p. 57.

1394

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 226: “A falta de consciência da ilicitude exclui a culpa, sendo portanto

incensurável, sempre que o agente, mesmo empregando a devida e esperada tensão da consciência-ética

(Gewissensanspannung), não pudesse ter alcançado o conhecimento da ilicitude da sua conduta.”

1395

VELOSO, José António. Erro..., p. 24.

1396

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 394.

205

Ora, escorando-se em FERRAJOLI, pode-se dizer sem receio que,

“a idéia de que não existe uma conexão necessária entre direito e moral, ou entre o direito ‘como

é’ e ‘como deve ser’ é comumente considerada um postulado do positivismo jurídico. O direito,

segundo esta tese, não reproduz nem mesmo possui a função de reproduzir os ditames da moral

ou de qualquer outro sistema metajurídico – divino, natural ou racional -, ou ainda de valores

ético-políticos, sendo, somente, o produto de convenções legais não predeterminadas

ontologicamente nem mesmo axiologicamente. ...No século passado, entretanto, com o

consolidamento definitivo do monopólio estatal das fontes do direito, a doutrina da separação

entre direito e moral viu-se ofuscada. ...O direito positivo vigente, enfim reconhecido como o

único direito existente, tornou-se, para a cultura jurídica, qualquer coisa de ‘natural’ a ser

conhecida ou explicada, e não mais a ser justificada ou deslegitimada. E, assim, o problema da

justificação, ou seja, dos limites e dos fundamentos morais e políticos do direito penal, viu-se,

mais do que apartado, removido. ”

1398

E, é por isso que não se pode recusar, seriamente, que a criminalização não passa de

um apontar de dedos, uma rotulação que elege quem, o que, e, em que momento determinada

pessoa, objeto e situação servirão de sustento para aquilo que naquele instante receberá o

epíteto de criminoso e crime. De sorte que, qualquer vinculação moral, religiosa, ou ética,

bem como qualquer confusão entre estas e o poder punitivo, sobretudo para fins de

mensuração, para maior ou para menor, da consciência da ilicitude, não passa de

remanescência e manutenção de um Estado autoritário, excludente e seletivo que desconsidera

não só a proposital inacessibilidade à comunicação da maioria das pessoas – que repercute,

“ainda que indiretamente”, na potencial consciência da ilicitude -, mas, também, que referida diferença

entre mala a se e mala prohibita, trata diferentemente o mesmo instituto, qual sendo o da

“criminalização” que, ancorada no princípio da igualdade das pessoas, não pode se

compadecer com fundamentos, ainda que políticos – ou seja, prévios à legalidade -, diversos.

É dizer, na seletividade estatal punitiva, nessa escolha parametrizada, há como que

uma arbitrariedade externa, e uma arbitrariedade interna, consequência da primeira, sendo

ambas inadmissíveis. A arbitrariedade externa é dirigida pelos interesses da ocasião, sendo

seu conteúdo composto por uma convergência entre o que foi elegido como criminalização e

seus fundamentos latentes, que foram camuflados por uma fundamentação evidente, esta sim

visível aos criminalizados e criminalizáveis. Já a arbitrariedade interna advém da divergência

1397

PATRÍCIO, Rui. Erro..., pp. 157 a 159: “Outros casos há, por seu lado, em que são trazidas ao domínio do Direito condutas

unicamente por motivos de organização política (lato sensu), ou por razões de divisão ou maximização do trabalho ou ainda,

cada vez mais, por razões ligadas à técnica que hoje marca (tão profundamente) as sociedades, condutas estas, todas, que não

correspondem a um fundamento ético para uma certa consciência moral, cultural ou social que a comunidade jurídica, num

certo tempo e lugar (e com isto o autor procura superar um jusnaturalismo ultrapassado - e de entono, cremos poder dizê-lo,

panglossiano -, cujas falhas há muito foram postas em evidência), reconhece. Casos estes em que, dito de outro modo, a

‘unidade de sentido’ que o tipo incorpora é constituída através da proibição. Em que a conduta, em si mesma considerada e

divorciada da proibição legal, é axiologicamente neutra, só deixando de o ser quando conexionada com ou valorada de

acordo com a proibição legal. Pelo que, faltando o conhecimento desta proibição legal, o agente não tem todos os dados para

o problema da ilicitude e para a correcta ou incorrecta orientação da sua consciência (ética). Não chega sequer a entrar em

campo aquela sua consciência, tal como nos casos de erro sobre a factualidade típica, por faltar um prius, um prius

indispensável (passe a redundância), qual seja, in casu, o conhecimento da proibição legal, único elemento que funda o

desvalor (ético, ético-jurídico) da conduta, sem ter tal conduta, paralelamente, um desvalor em qualquer outra ordem ou

esfera com relevância ética (moral, cultural, social).”

1398

FERRAJOLI, Luigi. Direito..., pp. 175 a 181.

206

dos motivos entre si, e das finalidades entre si, de um mesmo instituto. O afastamento daquela

tem a função de evitar criminalizações exogenamente absurdas, como as que tendessem a

criminalizar os médicos do setor público que, respeitando o percentual legal, participassem de

uma greve. Já o afastamento desta, colima evitar criminalizações endogenamente

inadmissíveis, como aquelas que pautam a montagem do delito em elementos idênticos,

embora ora vinculados à moral ou à ética, ora vinculados à lex artis.

Intranquilizados, ainda, perguntam-se BELEZA e PINTO se a ignorância dos actos

administrativos concretos ou ordens de diferentes entidades deve, para efeito de

enquadramento típico, ser tratada como um erro sobre o tipo, que exclui o dolo, como sugere

ROXIN?

1399

Tem-se afirmado que sim quando se tratar de lei penal em branco que, destoando

das condutas perceptivelmente ilícitas, elege como representante estandardizado uma ação ou

omissão somente condizente com uma, não respectivamente, determinação e proibição,

impalpáveis por si sós, ao senso ético, moral e jurídico do seu destinatário, excluindo,

portanto, o dolo, porque incidente sobre a base não só legal, senão, fática que a compõe.

1400

Mas, não com toda medida quando tratar a lei penal em branco de um tipo que, naturalmente,

já exala um quê de ilicitude, apreensível a qualquer pessoa, sobretudo a um profissional.

1401

Ocorre, porém, que o equívoco dos escritores lusitanos advém de considerar alguma

diferença entre crimes artificiais e crimes naturais, quando é inegável que nenhum crime

possui lastro natural, visto que todo crime não passa de uma criminalização, é dizer, nada

mais é que um produto artificial, fabricado oportunamente para atender a interesses quase

sempre desnecessários, e cuja motivação vária somente encontra equivalente na variedade

criativa de um legislador descomprometido!

De forma insistente, o que isso significa para o plano da culpa, pergunta-se FIGUEIREDO

DIAS? Responde ele, incorretamente, embora com resultados, mutatis mutandis, úteis:

“Perante uma conduta axiologicamente neutra, se o agente desconhece a proibição legal e em

consequência disso não alcança a consciência da ilicitude, fica este erro a dever-se ainda a uma

falta de ciência, que não a um engano da sua consciência; esta, a consciência-ética, não é

1399

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime..., p. 59, que, para o direito lusitano respondem

que: “Parece preferível partir da natureza do erro sobre estes elementos para encontrar uma solução adequada. Pode suceder

que a ignorância seja um problema de pura informação do agente ou, noutros termos, uma questão que se coloca como um

problema de conhecimento (por exemplo, o agente deveria ter sido notificado do acto e não o foi). Numa situação destas será

razoável aplicar o regime do art. 16

, n

1, in fine, pois o conhecimento do acto condiciona em absoluto o conhecimento da

proibição.”

1400

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 396: “...relativamente a certas incriminações - que correspondem grosso

modo ao âmbito do Direito Penal de mera ordenação -, o desconhecimento da proibição deve ser tratado essencialmente

como um ‘erro de facto’ ou ‘sobre a factualidade típica’, em suma, como um erro que exclui o dolo.”

1401

PATRÍCIO, Rui. Erro..., p. 163: “ Nos casos de condutas axiologicamente não neutras, o erro sobre a proibição legal é, de

todo em todo, irrelevante, por bastar para a correcta decisão do agente acerca do problema da ilicitude o correcto

conhecimento da factualidade típica, pois o desvalor ético da conduta é dado nas esferas moral, cultural ou social. O que

importará, nestes casos, não será, pois, se o agente conhecia a proibição legal, mas se actuou ou não com falta de consciência

da ilicitude, e, se sim, se tal falta (lhe) é ou não censurável....”

207

chamada a debate de forma esclarecida, não se exprime na conduta realizada e não pode ser

atingida pelo juízo de censura da culpa. Por isso fica excluído o dolo do agente e a punição a esse

título. Por outro lado, o que o desconhecimento da proibição legal de uma conduta

axiologicamente neutra põe em causa não é ainda a falta de destrinça entre o lícito e o ilícito, mas

a falta de um pressuposto indispensável daquela; não é ainda o problema da consciência da

ilicitude, mas do conhecimento necessário para que ela se alcance. O que pode censurar-se ao

agente não é uma falta de consonância da sua consciência-ética com os critérios de valor da

ordem jurídica, mas só eventualmente uma falta de cuidado, traduzida na omissão do dever de se

informar e esclarecer sobre a proibição legal, que torna a sua conduta axiologicamente relevante:

a censura típica da negligência.”

1402

O reparo a ser feito se dirige apenas ao fato de que os resultados obtidos pelo professor

lusitano não devem divergir, quer se trate de conduta axiologicamente neutra, ou não!

Um outro controle, em atendimento ao funcionalismo redutor que se vem

escrevinhando, pode ser buscado na teoria da ofensa ao bem jurídico como motivo

imprescindível e suficiente para a inconstitucionalidade da lex poenalis in albis. Afora a

afirmação de ANITUA de que, “da mesma forma que a intervenção do poder punitivo não pode

assegurar que essa intervenção ponha o bem a salvo - não é possível comprovar

sociologicamente que a penalização proteja algo -, não é posível legitimar o poder punitivo

com a teoria do bem jurídico”

1403

, sobre esse assunto também noticiou SILVA-SÁNCHEZ que, “a

doutrina tradicional do bem jurídico revela - como mencionado anteriormente -, que,

diferentemente do que sucedeu nos processos de despenalização dos anos 60 e 70, sua

capacidade crítica no campo dos processos de criminalização como os que caracterizam os

dias atuais - e certamente o futuro - é sumamente débil.”

1404

O reflexo disso, continua esse, é

que se tem

“produzido certamente a culminação do processo: o Direito Penal, que reagia a posteriori contra

um fato lesivo individualmente delimitado (quanto ao sujeito ativo e ao passivo), se converte em

um direito de gestão (punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, está ‘administrativizado’.

Vejamos o que se quer indicar com tal expressão. Como é sabido, as teses clássicas (ou do aliud)

distinguiam entre ilícito penal e ilícito administrativo, atribuindo ao primeiro o caráter de lesão

eticamente reprovável de um bem jurídico, enquanto o segundo seria um ato de desobediência

ético-valorativamente neutro. Posteriormente, todavia, foi se consolidando como doutrina

amplamente dominante a tese da diferenciação meramente quantitativa entre ilícito penal e ilícito

administrativo, segundo a qual o característico desse último é um menor conteúdo de injusto.

Como resumo desse ponto de vista, pode-se citar WELZEL, quando observa: ‘A partir do âmbito

nuclear do criminal deflui uma linha contínua de injusto material que certamente vai diminuindo,

mas que nunca chega a desaparecer por completo, e que alcança até os mais distantes ilícitos de

bagatela, e inclusive as infrações administrativas (Ordnungswidrigkeiten) estão a (...) ela

vinculados’. A perspectiva que se centra somente no injusto e sua conformação para distinguir o

âmbito do penal e do administrativo é, a meu juízo, errônea. Por isso era errônea a teoria clássica

de base ética. Mas também resulta incompleta a moderna teoria da diferenciação (meramente)

quantitativa. Com efeito, o decisivo da referida diferenciação não é (somente) a configuração do

injusto, senão os critérios desde os quais se contempla, os critérios de imputação desse injusto e

as garantias de diverso signo (formais e materiais) que rodeiam a imposição de sanções ao

mesmo. A esse respeito, é evidente que a sujeição a um juiz é uma diferença qualitativa, como o é

a impossibilidade de que a administração imponha sanções privativas de liberdade. Tais garantias

especiais, que rodeiam o penal e que têm a ver com a repercussão comunicativo-simbólica da

afirmação de que concorre uma ‘infração penal’, convergem favoravelmente à idéia de que

1402

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 400.

1403

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 145.

1404

SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 113.

208

procede introduzir uma perspectiva de diferenciação qualitativa que há de ter reflexo, sobretudo,

na forma de entender a lesividade de uma e outra classe de infrações e nos critérios utilizados para

sua imputação. Como se verá, o decisivo aqui volta a ser o critério teleológico: a finalidade que

perseguem, respectivamente, o Direito Penal e o administrativo-sancionador. O primeiro persegue

a proteção de bens concretos em casos concretos e segue critérios de lesividade ou periculosidade

concreta e de imputação individual de um injusto próprio. O segundo persegue a ordenação, de

modo geral, de setores da atividade (isto é, o reforço, mediante sanções, de um determinado

modelo de gestão setorial). Por isso não tem por que seguir critérios de lesividade ou

periculosidade concreta, senão que deve preferencialmente atender a considerações de afetação

geral, estatística; ainda assim, não tem por que ser tão estrito na imputação, nem sequer na

persecução (regida por critérios de oportunidade e não de legalidade). Por esse motivo, quiçá

proceda, em suma, introduzir algum gênero de diferenciação qualitativa entre Direito Penal e

Direito Administrativo sancionador. Como já mencionado, o Direito Administrativo sancionador

é o reforço da ordinária gestão da administração. Assim, também cabe afirmar que é o Direito

sancionador de condutas perturbadoras de modelos setoriais de gestão. Seu interesse reside na

globalidade do modelo, no setor em sua integridade, e por isso tipifica infrações e sanciona sob

perspectivas gerais. Não se trata aqui do risco concreto, como risco em si mesmo relevante e

imputável pessoalmente a um sujeito determinado, senão que o determinante é a visão

macroeconômica ou macrossocial (as ‘grandes cifras’; o ‘problema estrutural’ ou ‘sistêmico’).

Precisamente por ser essa sua perspectiva própria, o Direito Administrativo sancionador não

precisa, para sancionar, que a conduta específica, em si mesma concebida, seja relevantemente

perturbadora de um bem jurídico, e por tal razão tampouco é necessária uma análise de

lesividade no caso concreto. Do mesmo modo, tampouco parece haver óbices à aceitação de que o

Direito Administrativo sancionador não se oriente por critérios de legalidade na persecução dos

ilícitos, senão por puros critérios de oportunidade. O que é necessário, mais que tudo, é que o

gênero de condutas represente, em termos estatísticos, um perigo para o modelo setorial de gestão

ou, se se prefere, em termos menos tecnocráticos, para a boa ordem do setor de atividade

determinado. Nessa medida, o Direito Administrativo sancionador é essencialmente o Direito do

dano cumulativo ou, também, do dano derivado da repetição, que dispensa uma valoração do fato

específico, requerendo somente uma valoração acerca de qual seria a transcendência global de um

determinado gênero de condutas que viesse a ser considerado lícito. Em outras palavras, a

pergunta-chave é ‘o que aconteceria se todos os intervenientes neste setor de atividade

realizassem a conduta X - quando existe, ademais, uma séria probabilidade de que muitos deles o

façam -, caso fosse considerada lícita?’.”

1405

1406

É por isso que JUAREZ TAVARES, enfatiza que, “se deve descartar da noção de bem

jurídico a noção de função, que encerra atividades administrativas do Estado, referentes ao

controle sobre determinado setor da vida de relação ou de seu próprio organismo.”

1407

Ademais,

“como assinala PASCAL, no mundo barroco dos casuístas, graças à instituição do probabilismo

como teoria, chegava-se a equívocos extraordinários e sobretudo à organização de uma religião

que não conduzia à fé, ou à caridade, mas que queria, pela benevolência, receber no seu seio os

grandes e os nobres, agradá-los para receber o seu agradecimento. Tão intricado ficou o sistema,

que o Padre BAUNY, como nos diz PASCAL, pôde afirmar que: ‘Quando o penitente segue uma

opinião provável, o confessor deve absolvê-lo, ainda que sua opinião seja contrária à do

penitente.’ Este tipo de raciocínio que raia o absurdo e parece tirado da lógica de lonesco, é que o

jansenismo criticava.”

1408

Poderia, então, sem dúvida, a ofensa ao bem jurídico ser eleita, ad instar do que faz

JUAREZ TAVARES, para todo o injusto, como parâmetro retentor do poder punitivo

1409

, embora,

1405

SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., pp. 114 a 117.

1406

De maneira mais tecnicamente profunda ao analisar a relação bem jurídico e função, mas com semelhante resultado,

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 203 e seguintes.

1407

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 203.

1408

SANTIANO, Silviano. Retórica da verossimilhança. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 1° semestre

1996, ano 1, n. 1, p. 42.

1409

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 198 e 203: “O bem jurídico não se confunde, assim, nem com os

interesses juridicamente protegidos, nem com um estado social representativo de uma sociedade eticamente ideal, nem ainda

com mera relação sistêmica, e tampouco pode ser identificado como uma função integrada ao fim de proteção da norma. ...A

209

hic et nunc, sem prescindir da ontologicidade, mormente por se tratar ele da “‘relação de

disponibilidade’ do titular com a coisa.”

1410

Que a ofensa ao bem jurídico afeta, no sentido de

delimitar, o próprio tipo, bem como todos os demais componentes deste

1411

- incluída, portanto, e

sem favor algum, a norma remetida -, disso poucos ousarão duvidar, ainda que o condicionem aos

preceitos constitucionais.

1412

Também é insofismável que, sendo a ofensa ao bem jurídico um

valor

1413

- e não um ideal ou uma função -, que subordina sua eficácia delimitadora à demonstração

de uma ofensa ou perigo concreto desta - é dizer, a uma finalidade -, é evidente que ela, por tudo

isso, tem o condão de condicionar a própria validade da norma.

1414

Mas, condicioná-la não em

função do próprio bem jurídico, argumenta JUAREZ TAVARES, “senão da pessoa humana que é o

objeto final de proteção da ordem jurídica”, ou seja, “o bem jurídico só vale na medida em

que se insira como objeto referencial de proteção da pessoa, pois só nesta condição é que se

insere na norma como valor”

1415

, parece inafastável. Com efeito, continua ele, considerando-

se que “a punição criminal é unicamente uma contingência de ultima ratio” e que, como

adverte ROBBERS, “inexiste um dever absoluto de punir”

1416

, não se deve cair na tentação de se

usar, à semelhança do remédio que envenena, o bem jurídico como “legitimação da

incriminação, mas como sua delimitação, daí seguindo, no dizer de ZU DOHNA, a necessidade

de que seja determinado com precisão para que possa servir de barreira diante da

intencionalidade e da vacuidade.”

1417

Então, quando vinculada a critério de pura

oportunidade, despossui a função o caráter de universalidade, que somente é recuperado no

instante em que a função passa a “servir, indistintamente a todos, no sentido de uma

universalidade e sua vinculação à própria estrutura do Estado, dá-lhe estabilidade e a converte

em bem jurídico, porque se constitui valor da pessoa humana.”

1418

Ainda segundo JUAREZ

necessária vinculação de um bem jurídico estatal à sua origem e finalidade pessoal é uma garantia do indivíduo de que sua

liberdade não será molestada por mera adoção de políticas públicas, no âmbito administrativo, econômico e social, ou por

finalidades eleitoreiras. Será preciso demonstrar, para tornar válida a eleição desta categoria de bem jurídico, que sua lesão

signifique um dano igualmente à pessoa e às suas condições sociais.”

1410

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual..., p. 440.

1411

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 198: “Bem jurídico é um elemento da própria condição do sujeito e de sua

projeção social, e nesse sentido pode ser entendido como um valor que se incorpora à norma como seu objeto de preferência

real e constitui, portanto, o elemento primário da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ação típica e todos os seus

demais componentes.”

1412

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 200: “Entendido como valor e não como dever, é o bem jurídico, pois,

reconduzido à condição de delimitador da norma. Essa condição delimitadora é que assinala a característica essencial do bem

jurídico e deve ser levada em conta em qualquer circunstância, ainda que sob a idéia de subordiná-la aos preceitos

constitucionais.”

1413

Apoiando-se em JÜRGEN HABERMAS, TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 199: “Seguindo a definição de

HABERMAS, podemos dizer que norma e valor se diferenciam basicamente em face de seus pessupostos: a primeira se vincula

a uma situação de dever; o outro, a uma finalidade.”

1414

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 198.

1415

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 199.

1416

Apud TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 201.

1417

In TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 201-202.

1418

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 212.

210

TAVARES, “não importa, assim, ao conceito de função que essa ou aquela atividade de controle

possa ser útil ou inútil, adequada ou inadequada.”

1419

Importante é que na confecção da lei

penal em branco se obedeça à eleição da ofensa ao bem jurídico como único valor funcional

estruturante do injusto

1420

que, represando o poder punitivo, garante a interferência deste na

vida humana somente em último caso, e nunca em razão de uma mera função, ou de um

simples dever. Com isso, ficam excluídos os hibridismos - norma remetente/norma remetida -,

eleitores de criminalizações de enquadramento administrativo mais adequado, sem qualquer

esteio nas estruturas lógico-reais

1421

- e que devem servir apenas para delimitá-los, jamais para legitimá-

los -, porque “o bem jurídico não pode perder, direta ou indiretamente, sua referência a um

dado do ser, isto é, sua existência como tal deve preceder suas características normativas”

1422

que, todavia, não podem ser desprezadas, porquanto a afirmação de estar ele reduzido a uma

característica da pessoalidade não o libera de apresentar uma substancialidade aferível por um

“procedimento de demonstração de que tenha sido lesado ou posto em perigo”.

1423

justamente porque “o objetivo do Direito Penal, porém, não é o de simplesmente proteger

bens jurídicos, mas o de traçar, nitidamente, os contornos das zonas do lícito e do ilícito, do

proibido e do permitido, no sentido de só justificar a intervenção do Estado sobre a liberdade

da pessoa humana, em casos de extrema e demonstrada necessidade”

1424

, é que, talvez, mais

importante do que a demonstrabilidade de estar a ofensa ao bem jurídico lastreada a um dado

do ser, anterior à normativização, é a demonstração da própria imprescindibilidade da

normativização mesma, porquanto sem ela, ou dependendo de como se a construa, o juízo de

refutabilidade poderá, com maior ou menor facilidade alcançar, ou mesmo não poderá

alcançar seu propósito de reduzir ou eliminar o poder punitivo, porque insujeitáveis as

conclusões deste - no sentido de eleger mediante uma lei penal em branco capenga e destituída de qualquer

1419

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 212-213.

1420

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 223: “Se, por um lado, se deve distinguir entre bem jurídico e função, por

outro, se pode divisar, como já se assinalou anteriormente, uma função própria ao bem jurídico, que é a de servir de elemento

estrutural do injusto....”

1421

PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., p. 39: “Diga-se de passagem que a dedução foi o método usado por EINSTEIN

na elaboração da sua teoria da relatividade. Seu médoto consistia unicamente em procurar uma teoria harmoniosa, do tipo que

a própria natureza escolheria.” Por outro lado, essa relação, na medicina, parece pender para outra direção, conforme, citando

R. B. BRAITHWAITE, PEREIRA, José Carlos de M. A explicação..., pp. 49-50: “É preciso sempre ‘olhar a totalidade da cadeia

causal e não, meramente, seu estado final’. De fato, esta, nas explicações teleológicas, seria ‘uma situação temporal de

quiescência’ (de descanso). Isso é inadequado porque, no caso dos organismos vivos, o que há são ciclos repetidos de

comportamentos para mantê-los assim, auto-regulando-se por meio de um mecanismo de feedback, de retroalimentação.

Chegar ao final não seria distintivo de uma atividade diretiva, porque também os processos inorgânicos movem-se na direção

de um termo final. O distintivo seria a persistência da atividade diretiva para alcançar a meta: por exemplo, manter o

organismo vivo. Insistir, no entanto, numa sucessão demasiado longa de porquês, no caso da explicação teleológica, poderia

transformá-la numa explicação finalista, em que se procurasse não só a direção, mas também o diretor, como nos parece ser o

caso do funcionalismo de TEILHARD DE CHARDIN. Isso extravasaria os limites da ciência, tal como ela é geralmente

entendida.”

1422

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 220.

1423

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 221.

1424

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 216.

211

ofensa a bem jurídico -, a uma contraprova.

1425

Daí, ser tão perigosa a lei penal em branco que,

enveredando pela avenida de complementos abstratos, ou meramente administrativos, mas,

todos funcionais ou deontológicos

1426

- é dizer, não contrafáticos

1427

-, integra o comando penal

remissivo desprovido de qualquer escopo protetivo do bem jurídico contra ofensas

1428

. É que,

por ela, quando ultrapassados todos os limites consignados acima, pode-se alcançar um

resultado de dessocialização da pessoa humana, ocorrente nos casos de incriminação,

desprovido de qualquer exame do dano social resultante de condutas lógico-objetivas.

1429

Com isso, da proporcionalidade que deve guardar a interferência do poderio punitivo estatal

com os efeitos decorrentes das condutas incriminadas na lei penal em branco, extrai-se mais

esse papel delimitativo da criminalização, qual sendo, perquirir da “legitimidade do próprio

direito de punir”

1430

a qualquer custo.

1431

Ainda segundo JUAREZ TAVARES, “o bem jurídico só

pode ser considerado violado se esta violação se der na zona do ilícito” (rectius: injusto) e,

“como a norma penal é fundamentalmente uma norma de conduta, porque se destina a

demarcar as zonas do lícito e do ilícito em relação aos sujeitos e a delimitar o poder de

intervenção do Estado, a ação ou a omissão típica violadora de bem jurídico é sempre

representada por um verbo dotado de certo sentido.”

1432

Todavia, e ao contrário do que ele sustenta, embora não se adote aqui uma postura

finalista, senão funcional redutora, fica entendido que, ainda assim é possível, senão

imprescindível, retirar-se a manifestação volitiva e suas divisões da configuração ôntica da

1425

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 220.

1426

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 222: “A inserção da lesão ou do perigo de lesão a um bem jurídico como

pressuposto da incriminação torna, desde logo, incompatível com um Direito Penal democrático qualquer forma de elevar

uma função do Estado à categoria de seu objeto de proteção penal. Todavia, ao tomar-se o bem jurídico como objeto de

preferência, como valor e referência, no plano da sua lesão ou perigo de lesão, impossitilita-se a pretensão de utilizá-lo como

instrumento de proteção de funções ou de submetê-lo, hierarquicamente, àquelas. ...Na verdade, o objeto de tutela, aqui,

corresponderia a uma ordem pública ideal, insuscetível de apreensão conceitual, delimitação e juízo de refutabilidade.”

1427

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 221: “No setor do injusto, por isso mesmo, as funções não podem ser

havidas como pressupostos indeclináveis da incriminação ou objetos de proteção, porque carecem de substância e não podem

se submeter a qualquer exame ou demonstração empírica de que tenham sido lesadas ou postas em perigo.”

1428

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 221: “A exigência, portanto, de que esses bens venham de fato a sofrer

uma lesão ou um perigo de lesão, aferidas essas conseqüências no plano do real e não apenas do simbólico, constitui um

impedimento estrutural à adoção de uma política criminal destinada à proteção de funções.”

1429

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 223; em outro sentido, porém, TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria

do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, xvii: “Penso que em um Estado Democrático de Direito já não

mais se comporta uma submissão do normativo ao ontológico, pois a ideia básica que deve servir de orientação a toda

especulação jurídica será a de proteger a pessoa humana diante do poder de intervenção, o que, certamente, não poderá ser

obtido por uma postura que privilegie as chamadas categorias lógico-objetivas ou as características ônticas da conduta,

conceitos imprecisos, incertos e não suficientemente substanciais.”

1430

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 223-224.

1431

De acordo com DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 367: “Se, porém, tomarmos a sério a ideia de que o

legislador, ao construir as molduras penais dolosas e negligentes, só teve em vista os factos realizados, respectivamente, com

consciência da ilicitude e com negligência do facto, punir a qualquer título factos realizados sem consciência da ilicitude ou

com negligência do direito será desde logo violar o princípio nullum crimen sine lege.” Embora em outra oportunidade,

saliente DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 377, que: “Só haverá de acrescentar - de resto ainda em plena consonância

com BELEZA DOS SANTOS -, que tanto é doloso o facto cometido com consciência da ilicitude como o cometido sem ela,

quando esta falta se apresenta como censurável.”

1432

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 224.

212

ação, e não somente dos critérios de imputação

1433

, visto que estes devem pressupor aquela,

sob pena de, aí sim, escancararem-se as cancelas dos propósitos garantistas ao ataque

insaciável do poder punitivo. Então, deve-se tomar cuidado, pois, HANNIBAL, ad portas!

Assim, respondendo à pergunta acima, deve ficar entendido que a ignorância incidente

sobre atos administrativos concretos ou ordens normativas de diferentes entidades, para efeito

de enquadramento típico, deve ser tratada como um erro sobre o tipo, excludente do dolo,

porque o desconhecimento do complemento, que integra o próprio tipo, enseja e viabiliza - por

parte do, e ao médico -, um erro escusável sobre elementos desse mesmo tipo, mormente quando

se tratarem de normas regulamentares ou técnicas, pertinentes à lex artis. Mas, não porque

elas integram o rol das amiúde alcunhadas mala prohibita - é dizer, desvinculadas de qualquer lastro

lógico-real -, e, assim, dificultam

1434

por parte dos facultativos - haja vista que a construção

criminosa artificial derivada do legislador é ainda mais absurda, inalcançável e surpreendente -, conhecer

todos os componentes, sejam descritivos, normativos ou mesmo subjetivos específicos que

formam o tipo. Senão, porque o grau de abstratividade com que o legislador da ocasião

criminaliza, é dizer, etiqueta, pressupõe – criminalização primária -, e colima – criminalização

secundária -, uma certa culpabilidade pela vulnerabilidade que, no caso do médico, é diminuída

– a vulnerabilidade, e não a culpabilidade -, em razão da tecnificidade da sua profissão, mas,

aumentada – a vulnerabilidade -, na medida em que o erro é ocasionado pela omissão

informativa de outro, não podendo ficar presumida, deduzida ou induzida sua existência – a da

culpabilidade -, em razão de um defeito comunicacional - próprio ou mesmo da própria agência -, que

reflete decisivamente no irreconhecimento da potencial consciência da ilicitude.

1435

Com isso, remanesceria a tipificação por crime culposo para o caso de estarem

presentes todos os seus pressupostos, sendo um deles o fato de a desinformação - visto que o

“devia saber”

1436

configura culpa, e não dolo eventual -, dever ser atribuída à desídia do médico que,

vez em quando, para não dizer sempre, deveria, por exemplo, consultar a página eletrônica do

1433

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 225.

1434

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 227-228: “Só no âmbito das incriminações moralmente fundadas - e portanto

dos comportamentos que, segundo um princípio moral geralmente aceite e reconhecido, surgem como dignos de castigo e de

pena -, terá sentido afirmar-se que a censura se funda na possibilidade de o agente ter alcançado, através de uma ‘reflexão

axiológica’ que omitiu, a consciência da ilicitude do facto. Em toda a extensão das hipóteses restantes, porém, o papel da

consciência-ética desaparece, desta perspectiva, e a censura passa a ver-se fundada, exclusivamente, por uma ‘falta

intelectual’ que deriva de o agente não ter feito tudo aquilo que razoavelmente seria de lhe exigir no sentido de se esclarecer

ou informar sobre a ilicitude do facto.”

1435

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime legal do erro e as normas penais em branco:

ubi lex distinguit.... Coimbra: Almedina, 2001, p. 59: “Pode suceder que a ignorância seja um problema de pura informação

do agente ou, noutros termos, uma questão que se coloca como um problema de conhecimento (por exemplo, o agente

deveria ter sido notificado do acto e não o foi). Numa situação destas será razoável aplicar o regime do art. 16

, n

1, in fine,

pois o conhecimento do acto condiciona em absoluto o conhecimento da proibição.”

1436

Nesse sentido, o saudoso NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal: dos crimes contra as pessoas, dos crimes contra o

patrimônio. 31. ed. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 86: “Haverá culpa quando o sujeito ativo não tem ciência... mas devia

sabê-lo pelas circunstâncias.”

213

Conselho Federal de Medicina, onde são publicadas informalmente e onde são acessadas mais

facilmente as notícias desta autarquia. Não sendo improvável, de outro lado, configurar sua

conduta atípica por inexistência flagrante da repescagem culposa (artigo 18, parágrafo único,

do Código Penal).

É dizer, quem se debruçar sobre o seguinte exemplo não com muita dificuldade

perceberá a influência que a natureza e a origem do complemento - norma remetida -, projetam

no conhecimento da norma remissiva, afetando quase sempre o dolo, ora a culpa, cabível por

si só senão como rebarba.

1437

Acompanhando FIGUEIREDO DIAS, “age sem culpa quem pratica o

facto sem consciência da sua ilicitude, se o erro lhe não for censurável; se o erro lhe for

censurável será o agente punido a título de dolo, podendo no entanto a pena ser especialmente

atenuada.”

1438

Se não, vejamos um exemplo fictício: O Conselho Federal de Medicina (CFM),

colimando disciplinar a atuação dos profissionais cirurgiões-plásticos, determina, mediante

Resolução a viger 15 dias após sua publicação, que aqueles deverão, para poderem continuar

exercendo sua labuta, registrar-se no CFM no prazo de 5 dias, sob pena de, realizando qualquer

cirurgia estética ou reparadora sem referido pressuposto, enquadrarem-se no crime de

exercício de atividade com infração de decisão administrativa (artigo 205, do Código Penal).

Acontece que o médico TÍCIO, extremamente atarefado, não consegue acessar a informação

trazida à tona pela Resolução, seja porque não assina qualquer jornal que publique notícias

oficiais, seja porque não pôde acessar, nesse período, a página eletrônica do CFM. O

facultativo MÉVIO, por sua vez, malgrado tenha tomado conhecimento do conteúdo resolutivo,

não se dispôs a, no prazo franqueado, registrar-se no CFM como determinado. Já o médico

SEMPRÔNIO, conquanto assine jornal que veicula informação pública e acesse a página

eletrônica do CFM todos os dias, por problemas de entrega, não recebeu o jornal daquele dia, e,

por defeito no seu provedor, que durou mais de semana, não conseguiu acessar referido sítio

eletrônico. Todos, após um mês da publicação da Resolução realizaram uma cirurgia

reparadora ou estética.

Mas, cometeram todos o fato típico previsto no artigo 205, do Código Penal?

Inicialmente, quer parecer que para todos vale o seguinte:

“a questão da censurabilidade do erro de direito ou sobre a proibição tem-se antes de mais

suscitado relativamente a factos relacionados com um certo ‘círculo de vida e profissional’ do

agente, para se notar que sobre este recai o dever de se informar cuidadosamente sobre as

prescrições legais que atingem as respectivas actividades; por isso a censurabilidade ou

evitabilidade do erro pode ter logo o seu fundamento em que o agente (v. g., um farmacêutico, um

1437

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., pp. 414-415: “Age sem dolo quem se não representa circunstâncias do fato que

correspondem a um tipo de crime, ou desconhece preceitos jurídicos cujo conhecimento seria indispensável para tomar

consciência da ilicitude do facto. Fica porém ressalvada a punibilidade da negligência.”

1438

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 390.

214

construtor civil etc.), por má condução da sua vida profissional, omitiu aquele dever de

informação e esclarecimento. Por outro lado, quando haja dúvidas sobre a licitude ou ilicitude da

acção, acentua-se em geral não dever o agente remeter-se ao seu próprio juízo mas esclarecer-se

junto de pessoa competente; por isso pode a censurabilidade do erro radicar na escolha errada da

pessoa a quem se pede o esclarecimento, ou inversamente ser excluída porque houve o cuidado de

se socorrer de um jurisperito, ou de uma pessoa ou repartição que, sem culpa, o agente considerou

competente.”

1439

Como não se trata de um complemento ôntico, é dizer, lógico-objetivo, a

desinformação ou o defeito na informação deve receber um tratamento não se diria

diverso

1440

, mas sim, menos rígido no que tange ao erro sobre o tipo e sobre a proibição,

sobretudo em razão do que dito acima, ou seja, de que, nesses casos, a imensa artificialidade

da criminalização beira o absurdo e ocasiona a quase impossibilidade de previsão por parte do

etiquetável.

Partindo desse marco, mutatis mutandis, pode-se responder, e isso vale para todos,

com a sugestão notadamente funcional redutora de VELOSO:

“em caso de incriminação nova, deve-se conceder o regime do art. 16°

1441

, sem distinção entre

crimes em si ou meramente proibidos, por todo o período que seja necessário para conhecer a

nova norma. Isto independentemente da vacatio legis formal, que pode ser - entre nós está a ser -

muito insuficiente. A ampliação deve valer também para as pessoas que exercem certa actividade,

relativamente às normas reguladoras destas, embora neste caso o período de tolerância deva ser

mais reduzido do que para o cidadão comum. Estas soluções devem ser aplicadas analogicamente

ao desconhecimento de normas jurídicas que devam ser combinadas com o preceito legal

incriminador para obter a norma incriminadora completa.”

1442

Então, embora se trate TÍCIO de profissional cuja busca pelo conhecimento ou

atualização do conhecimento, ainda que burocrático lhe é sempre cabida

1443

- desde que não

impossível, obviamente, como quando o Conselho Federal de Medicina, hipoteticamente, deixa de publicar uma

Resolução -, a estreiteza da vacatio legis impediu-o de acessar a informação, não podendo o

sistema punitivo contraditar alegando, mesmo diante da sua confissão de desidioso quanto a

questões formais, que esta sua indiferença não diminuiria ou mesmo não se inverteria diante

de um prazo mais longo, porque tal não passa de presunção, rejeitável a todo modo em um

Direito Penal de ato. Já a indiferença de MÉVIO, mesmo porque de pronto excluído o

empecilho do aperto da vacatio legis - colmatada por um conhecimento inequívoco da resolução -,

autoriza a incriminação, ainda que se trate de norma penal em branco, remanescendo a

1439

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 324.

1440

BELEZA, Teresa Pizarro; PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O regime..., p. 53: “Um caso como este não adquire

qualquer especificidade em relação ao regime vigente do erro, devendo a solução ser encontrada em função da natureza do

erro e da natureza do objeto do erro.”

1441

Textualmente: “O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo

conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o

dolo.”

1442

VELOSO, José António. Erro..., p. 25.

1443

Nesse sentido, embora bastante cético, DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 226: “...a capacidade de

conhecimento da ilicitude afirmar-se-á (e com ela a censurabilidade do erro ou da falta de consciência actual da ilicitude)

sempre que o agente, ‘através do pertinente esforço da consciência-ética - de um esforço que se afere pela medida exigível

segundo as circunstâncias do caso e o concreto círculo de vida e profissional a que aquele pertence -, tivesse podido alcançar

um tal conhecimento.”

215

questão de, tratando-se de crime de perigo abstrato - visto que sua competência cirúrgica não pode ser

medida por mera exigência tecnocrática

1444

-, e, considerando o princípio da ofensividade, deveria

ou não ser ele absolvido.

1445

Quanto a SEMPRÔNIO, o defeito na informação é devido,

exclusivamente, a terceiro, não podendo ele acessar o conteúdo da norma remetida,

merecendo, de corolário, ser enquadrado em erro de tipo - porque atingido seu dolo -, ou, quando

menos, em erro de proibição, porque prejudicada, também, sua culpa. O mesmo resultado

mereceriam todos se o desconhecimento fosse devido, exclusivamente, ao Conselho Federal

de Medicina, por olvido na publicação da Resolução, principalmente em razão de se tratar de

norma que encerra um caráter de abstratividade quase inapreensível, mesmo se compararmos

o técnico (médico) e o leigo.

Por fim, que a lei penal em branco, enquanto jaz à espera da sua companheira - melhor

seria dizer, talvez, convivente -, remanesce latente, disso ninguém duvida, e assim é “porque não se

pode afirmar que haja um tipo penal quando só existe uma pena legal, carente da ação típica,

o que lhe impede cumprir sua função de programação criminalizante.”

1446

Respeito, porém,

diz a outra questão, ao fato de a lei penal em branco, inobstante implementada formalmente a

condição suspensiva - qual sendo, o surgimento no mundo jurídico da lei destinatária complementadora -,

haver ou não - e por causa da indeterminação dos termos desta -, entrado, efetivamente, em vigor,

sendo mister a declaração da sua inconstitucionalidade, ou melhor, considerar-se que ela

sequer existiu, ainda que por lapso curto. Em que pese a cisão, mediante a técnica do reenvio

ao destinatário, i. e., para uma disposição legal comportamental diferente daquela que

estabelece a pena, ter merecido a pronúncia de FIGUEIREDO DIAS no sentido de que aquela

prática não enferma a constitucionalidade, “pois nada na Constituição obriga à

conexionação, na mesma lei ou no mesmo preceito legal, da conduta proibida com a pena

que lhe corresponde”

1447

, ficou espancado acima, com fartura, serem tais leis flagrantemente

inconstitucionais. Por outro lado, filosófica e fisicamente fica bastante difícil, senão

impossível, dizer que elas nunca existiram, o que tornaria, de corolário, intrincável tanto a

solução quanto a sonegação dos efeitos, ainda que inconstitucionais, delas advindos. Então,

1444

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 203 e 221: “A necessária vinculação de um bem jurídico estatal à sua

origem e finalidade pessoal é uma garantia do indivíduo de que sua liberdade não será molestada por mera adoção de

políticas públicas, no âmbito administrativo, econômico e social, ou por finalidades eleitoreiras. Será preciso demonstrar,

para tornar válida a eleição desta categoria de bem jurídico, que sua lesão signifique um dano igualmente à pessoa e às suas

condições sociais. ...A exigência, portanto, de que esses bens venham de fato a sofrer uma lesão ou um perigo de lesão,

aferidas essas conseqüências no plano do real e não apenas do simbólico, constitui um impedimento estrutural à adoção de

uma política criminal destinada à proteção de funções.”

1445

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., p. 226: “O que se exige, em um Direito Penal realista, é que ao imputado se

lhe abra sempre a possibilidade de demonstrar que o perigo pressuposto na lei não se poderia verificar no caso concreto, em

face da inofensividade de sua conduta.”

1446

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 205.

1447

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 220.

216

parece mais coerente, entendendo pela sua inconstitucionalidade, e atentando para os seus

inegáveis efeitos, absolver o médico por atipicidade global

1448

da conduta.

Agora, é preciso dizer que por trás de toda essa construção há algo escondido. E a

questão sonegada tem a ver, justamente, com a culpabilidade.

Ficou consignado acima que na construção da criminalização primária, bem como na

atuação da criminalização secundária e terciária

1449

, os sistemas penais, valendo-se de um

discurso deslegitimado, dirigem o poder punitivo a um seleto grupo de etiquetados como

criminalizados, para os quais valeria o que teria dito o tardiamente arrependido inquisidor

ALONSO SALAZAR Y FRÍAS, ou seja, “não existiram bruxos nem enfeitiçados até que se começasse

a falar e a escrever sobre eles.”

1450

Embora o programa criminalizante primário jamais alcance

suas pretensões - em verdade, jamais pretenderá alcançá-lo sob pena de inviabilidade da vida social

1451

ele destina seu arbitrário esforço em desfavor de impor previsões típicas que obedecem ao

sabor das suas conveniências político-econômicas de ocasião, não se preocupando, portanto,

com a harmonização social ao apontar seu poderoso arsenal para este ou aquele candidato que

tem, no momento, causado desconforto aos seus interesses. Esquartejadas, ab ovo, em

atendimento a uma divisão político-administrativa alemã

1452

, caíram as leis penais em branco

nas graças dos caprichos luxuriosos das agências da neoliberal empreitada que, num jogo

fraudado, usam-nas como vinheta para, abusando da capacidade operativa que detêm,

deturparem seus objetivos, inicialmente aceitáveis, ainda que em mínima medida. Então, afora

sua inconstitucionalidade, necessário é realçar que a confecção das leis penais em branco

esconde uma perseguição aos vulneráveis, ad instar de qualquer outro diploma legal. Mas,

sendo os médicos invulneráveis por excelência, seja em razão do seu status profissional, seja

em razão do seu status econômico, seja em razão de quaisquer outros sinais de ostentação da

sua posição - com origem remota no Estado absolutista, sobretudo no Ancien Régime, onde, “com o objetivo

de regular os ilegalismos

1453

,... para controlar... as falsas representações da condição social... os reis

absolutistas... impuseram a necessidade de as pessoas contarem com um passaporte para deslocar-se de seu

torrão ou para ingressar nas cortes ou nas cidades; os que não traziam esses papéis privilegiados, em troca,

1448

A construção da tipicidade conglobante pode ser pesquisada em ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,

Alejandro. Direito..., v. I, v. II, I, p. 159; e, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual..., p. 435 e

seguintes.

1449

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 43 e seguintes.

1450

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 60-61.

1451

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 44: “Embora

ninguém possa conceber seriamente que todas as relações sociais se subordinem a um programa de criminalização faraônico

(que paralisasse a vida social e convertesse a sociedade em um caos na busca da realização de um programa irrealizável)....”

1452

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 204: “Elas foram

teorizadas na Alemanha para os casos de leis nacionais complementadas por outras, provinciais....”

1453

Porém, em última medida, a intenção era assegurar a propriedade. Nesse sentido, ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p.

105.

217

tinham que causar efeito com roupas, penteados e outros sinais para identificar-se à primeira vista”

1454

como é possível - sem que as agências plasmem uma arbitrária perseguição, denunciando seus espúrios

objetivos, porque estes seriam facilmente questionados pelos consumidores ativos, quais sendo, os médicos, cuja

capacidade de não se compadecer é maior que a dos consumidores falhos

1455

-, afirmar que a confecção

de leis penais em branco - que, atualmente, atinge uma cifra significativa -, selecionando-os, faz, ou

não, coincidir, em razão disso, a marca do suporte com o fiel da balança?

Em primeiro lugar, essa putativa igualdade

1456

não existe, sendo ela um mero produto

daquele jogo fraudado em que as agências, mediante um embuste, renomartizam

1457, 1458

o seu

arsenal e, com isso, iludem os consumidores ao oferecer-lhes uma falsa sensação social de

segurança

1459

- adveniente do ilusório fato de que é sempre o protegido pela lei quem irá dominar o discurso,

desta vez -, reafirmando assim o “mito de que renormatizar é resolver”

1460

, mito este quiçá

derivado de uma deturpação do verberte “leis”, inscrito em uma obra de que participou

VOLTAIRE, onde ele afirma que: “se querem ter boas leis a solução é fácil: atear fogo às

existentes e redigir novas”

1461

, requentando o que já dizia POLÍBIO antes da era Cristã, ou seja,

que os ciclos constantemente se repetem.

1462

Last but not least, para desviar da afirmação de

que “os atos grosseiros cometidos por pessoas sem acesso positivo à comunicação social

acabam sendo divulgados por esta como os únicos delitos e tais pessoas como os únicos

delinqüentes”

1463

, de quando em vez as agências políticas - arrimadas em uma clientela com poderio

primário inferior, mas que massificada de vez em hora ganha força

1464

-, assumem o risco de,

contrariando os formadores de opinião, selecionar uma mínima parcela dos empreendedores

morais - muita vez, se não sempre, para atender aos reclamos de uma clientela que detém um poder ainda

1454

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 104.

1455

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 45: “A empresa

criminalizante é sempre orientada pelos empresários morais, que participam das duas etapas de criminalização; sem um

empresário moral, as agências políticas não sancionam uma nova lei penal nem tampouco as agências secundárias selecionam

pessoas que antes não selecionavam.”

1456

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca..., p. 50: “Os raríssimos casos de falta de cobertura servem para alimentar a ilusão

de que qualquer pessoa pode ascender até a cúspide social a partir da própria base da pirâmide (self made man), e servem

também para encobrir ideologicamente a seletividade do sistema, que através de tais casos pode apresentar-se como

igualitário.”

1457

Sobre a renormatização, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.

Direito..., v. I, pp. 53 e seguintes.

1458

Comentando o juramento hipocrático, ventila SOURNIA hipótese de renormatização. SOURNIA, Jean-Charles. História..., p.

49: “Na verdade, são numerosas as profissões que praticam os mesmos costumes e as mesmas solidariedades. Quando uma

regulamentação ou uma revolução as destrói, refazem-se rapidamente sob outra forma.”

1459

Sobre a sensação social de “in”segurança, veja SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 30 e 32.

1460

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 54.

1461

Apud ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 135.

1462

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 137.

1463

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 46.

1464

Sobre os gestores atípicos da moral, consulte SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 62.

218

superior ao destes, concentrando em suas mãos a hegemonia das decisões

1465

-, ora usando como

desculpa uma brutalidade singular que, de momento, os torna vulneráveis, ora apelando a uma

forçada conversão da invulnerabilidade em vulnerabilidade, por haverem “levado a pior parte

em uma luta de poder hegemônio.”

1466

Ad exemplum, na época medieva, quando a reparação

econômica não resolvia o conflito, “o modelo da luta ou do combate judicial era utilizado

como ritualização ou simbolismo da guerra física.”

1467

Porém, isso ainda não justifica a criminalização dos médicos, invulneráveis por

excelência. Antanho, “o medo foi, sem dúvida, a ferramenta principal para garantir a

imposição das burocracias modernas, para impor o Estado e o mercado, e para impor o

sistema punitivo que continua existindo até hoje.... Esse medo era o medo do ‘outro’, também

o medo do ‘poder’, mas, em última instância, e sobretudo, medo.”

1468

Hoje, de acordo com SILVA-SÁNCHEZ,

“nossa sociedade pode ser melhor definida como a sociedade da ‘insegurança sentida’ (ou como

sociedade do medo). Com efeito, um dos traços mais significativos das sociedades da era pós-

industrial é a sensação geral de insegurança, isto é, o aparecimento de uma forma especialmente

aguda de viver os riscos. ...Por tal motivo, é mais razoável sustentar que, por múltiplas e diversas

causas, a vivência subjetiva dos riscos é claramente superior à própria existência objetiva dos

mesmos. Expressado de outro modo, existe uma elevadíssima ‘sensibilidade ao risco...’”

chegando SILVA-SÁNCHEZ, PRITTWITZ e KAUFMANN a afirmar que “‘o medo e a insegurança se

converteram no tema do século XX’”

1469

, frustrando, com isso, o objetivo do Iluminismo que,

segundo ADORNO e HORKHEIMER, seria o de “tirar o medo dos homens e de convertê-los em

senhores.”

1470

Assim, diz ANITUA, numa época em que havia “‘emergências’ em sociedades

evidentemente em risco... de morte para indivíduos em particular e para elevadas

percentagens das populações”, parece natural que, “embora muitas dessas pessoas realizassem

auto-flagelações para ganhar o favor da sobrevivência, parecia mais cômodo, para a maioria,

flagelar um terceiro: um ‘outro’.”

1471

1465

Foi exatamente o que aconteceu, quando da candidatura à Presidência da República, do então Ministro da Saúde, JOSÉ

SERRA. Para mais detalhes, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.

Direito..., v. I, pp. 484 e seguintes: “A hipótese de que o sistema penal do empreendimento neoliberal, vertido para o controle

dos contingentes humanos por ele mesmo marginalizados, opera mediante uma dualidade discursiva que distingue os delitos

dos consumidores ativos (aos quais correspondem medidas despenalizadoras em sentido amplo) dos delitos grosseiros dos

consumidores falhos (aos quais corresponde uma privação de liberdade neutralizadora) pode ser experimentada num rápido

exame de dois grupos de leis penais extravagantes. ...Num segundo grupo de leis encontraremos uma política criminal

diametralmente oposta à do primeiro. Podemos formatar boa amostragem com ...as “leis Serra” de n

9.677, de 2.jul.98 e n

9.695, de 20.ago.98 (para alavancar a candidatura presidencial do ministro da Saúde, a primeira delas eleva delirantemente as

penas dos crimes contra a saúde pública, e a segunda os inclui entre os “crimes hediondos”)....”

1466

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 49.

1467

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 44.

1468

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 83.

1469

SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., pp. 32 a 41.

1470

ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Dialética do esclarecimento: fragmentos filosóficos. 2. ed. Rio de Janeiro:

Jorge Zahar, 1986 apud ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 132.

1471

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 83-84.

219

Indiretamente, então, não se deve desprezar o que ainda continua por detrás desse

pano de fundo, i. e, seguindo CERQUEIRA FILHO e GIZLENE NEDER, “a incapacidade de suportar o

gozo do Outro”, o que, inclusive, levou SLAVOJ ZIZEK a identificar isso, embora referindo-se a

outra situação, como “a matriz da intolerância social”, é dizer, o “ódio (ao gozo do outro) e

medo (do outro) implicam situações afetivo-políticas que têm uma inscrição no ideário

político ocidental, complementarmente às questões relacionadas com o campo

psicológico.”

1472

De modo que, numa época em que há uma “dificuldade de obter uma

autêntica informação fidedigna em uma sociedade - a da economia do conhecimento -,

caracterizada pela avalancha de informações”

1473

-, os médicos, classe que na visão da maioria

é, tanto intelectual, quanto financeiramente superior, passam a ser invejados - certamente em

razão do “modo social hoje dominante do ‘individualismo de massas’, no qual a ‘sociedade já não é uma

comunidade, mas um conglomerado de indivíduos atomizados e narcisisticamente inclinados a uma íntima

satisfação dos próprios desejos e interesses’”

1474

-, e, por ricochete, passam a sentir-se atemorizados

com sua corolária, embora eventual, eleição como perseguidos da vez. É preciso dizer que,

atualmente, é bem possível que a mera participação em empreitadas, mesmo que lícitas, por si

só pode desencadear a perseguição dos esculápios pelos sistemas penais arbitrários, onde a

confusão entre o risco socialmente aceitável (alguns poucos erros cirúrgicos, e alguns

resultados inevitáveis em medicina, por erro profissional) e a necessidade - inventada pelas

agências políticas -, de autoafirmarem seu poder - mediante a renormatização, ou o redirecionamento da

criminalização secundária contra os conspiradores, mesmo que involuntários -, reafirmam-nos perante

estatísticas que os desafiam e os desacreditam perante os clientes.

Também, não deve ser descartado que há uma notória identificação da maioria - e aqui

desimporta a classe social, senão, a maneira como as agências de comunicação publicam a notícia -, com a

vítima dos delitos médicos, redundando na incapacidade dos consumidores em aceitar os

riscos outrora permitidos, na medida em que se inclinam cada vez mais como vítimas

potenciais que inaceitam um progresso a todo custo.

1475

Os avalones, quando desprovidos de

alimento, abastecem-se dos próprios excrementos! Para isso, além da renormatização

homóloga imprópria (recriação de novas normas penais), os sistemas punitivos se valem da

renormatização homóloga própria

1476

(criação de novas normas penais com conteúdo

1472

CERQUEIRA FILHO, Gisálio; NEDER, Gizlene. Quando o eu é um outro. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e

Sociedade, 1° semestre 1996, ano 1, n. 1, pp. 90-91.

1473

SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 34.

1474

SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., pp. 35-36.

1475

Quem desejar saber mais sobre o assunto, deve consultar SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., pp. 30 a 57.

1476

Aqui, obviamente, os advérbios impróprio e próprio se referem não ao fato de se considerar salutar a renormativização,

senão, ao fato de se reputar que, fora a administrativização do Direito Penal, para o caso nem sempre plausível de haver

220

administrativo ou civil), em que, acompanhando ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, a

“administrativização do Direito Penal”, mostra-se patente, caracterizando-se esta

“pela pretensão de um uso indiscriminado do poder punitivo para reforçar o cumprimento de

certas obrigações públicas..., o que banaliza o conteúdo da legislação penal, destrói o conceito

limitativo de bem jurídico, aprofunda a ficção do conhecimento da lei, põe em crise a concepção

do dolo, vale-se de responsabilidade objetiva e, em geral, privilegia o Estado em sua relação com

o patrimônio dos habitantes. Nesta modalidade, o poder punitivo é distribuído mais por acaso do

que nas áreas tradicionais dos delitos contra a propriedade, tendo em vista que a situação de

vulnerabilidade ante o mesmo depende do mero fato de participar de empreendimentos

lícitos.”

1477

Não é à toa que a glândula odorífera da capivara-macho, demarcadora do seu

território, localiza-se acima, e não abaixo do focinho!

E, nada é mais oportuno a essa empreitada punitiva que as leis penais em branco,

mediante as quais se elegem como crimes tipos penais desassociados de qualquer concepção

moral, ética, social ou profissional, porque lastreados em meras obrigações públicas,

denotativas de pura formalidade incognoscitível e inapreensível aos destinatários médicos.

Ora, proscritos os amiúde utilizados argumentos de que as leis penais em branco se justificam

em razão de naturais motivos - quais sendo, a oportunidade e a contingência das matérias que elas tratam

que, por notadamente transitórias devem, de corolário, ser necessariamente neutras, pois, do contrário, seriam

uma contradictio in adiectio, onde a remissão a outras agências normativas, muito mais ágeis e muito menos

burocratizadas, perderia sua justificativa, podendo seu conteúdo ficar a cargo da agência legiferativa

constitucional

1478

-, e justamente pelas incontestes razões trazidas à baila por ZAFFARONI, BATISTA,

ALAGIA e SLOKAR, é dizer, as de que “o argumento das matérias instáveis que as leis penais em

branco comumente miram não neutraliza sua inconstitucionalidade, ao aduzir que as rápidas

mudanças não poderiam ser acompanhadas pelo legislador penal”, pois, “não há matéria que

requeira mudanças tão rápidas e que seja, seriamente, carente de previsão punitiva;” enquanto

que, “por outro lado, essa é precisamente a irrenunciável função constitucional do

legislador”

1479

, é que elas, também, não merecem ser reconhecidas.

Por elas, fica fácil aos sistemas punitivos remanejarem sua seletividade, e tanto na

criminalização primária, na secundária, quanto na terciária, visto que, revestidas de uma

legalidade formal - de todo inconstitucional -, passam a sensação à clientela de estar sendo feito o

que é certo, o que é melhor para elas, o que é mais justo, e o que é, temporalmente, mais ágil,

além de aparentar “a ilusão de irrestrita mobilidade social vertical, configurando a outra face

do mito de que qualquer pessoa pode ascender até a cúspide social a partir da própria base da

necessidade de renormativização, deve ela o ser pela via exclusivamente administrativa ou civil, mais própria que a

imprópria renormativização pura ou impuramente penal.

1477

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 50.

1478

DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema..., p. 406.

1479

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 206.

221

pirâmide (self-made man)” e de servir “também para encobrir ideologicamente a seletividade

do sistema, que através de tais casos pode apresentar-se como igualitário”

1480

, no momento

em que, com elas, arremeda-se a chance de que haverá iustitia, embora não qu sera tamen!

Todavia, ainda há um pormenor que deve ser enfrentado para coerência do que até

aqui foi afirmado.

Ora,

“o cavaleiro solitário que luta contra a morte é um santo. Quem, jamais, ousaria pensar qualquer

coisa de mau contra o médico? Hoje são comuns os processos contra os médicos por imperícia.

Ser médico transformou-se num risco. Porque ninguém mais acredita na sua santidade. Talvez

porque eles tenham deixado mesmo de ser santos... Mas naquele tempo as pessoas julgavam que o

médico era um santo, e porque as pessoas pensavam assim, eles eram santos.”

1481

Se, como dito acima, os médicos são os profissionais vulneráveis da vez - mormente

diante das não menos perigosas pretensões da esquerda punitiva

1482

, pois, da sua disputa com os constituintes

da direita penal deu na lei de crimes hediondos

1483

, que igualmente descobriu, ou melhor, iludiu-se ao enxergar

no Direito Penal “poderosos instrumentos de manutenção e reprodução da dominação e da exclusão”, também

da “criminalidade dourada”

1484

, mediante os quais, assim, “procuram se defender dentro do mesmo círculo

férreo da violência, agora de antiviolência mimética”

1485

-, como explicar o fato de a maioria deles

não ser condenado, apesar de haver uma pletora de leis penais em branco desfavorecendo-os?

Será que a resposta estaria, analisando questão um tanto diversa, no que disse PAVARINI, ou

seja, que “os níveis efetivos de repressão... dependem bem pouco da distribuição desigual de

uma penalidade artificial no social, mas da demanda social de repressão, ou seja, da demanda

social por maior ou menor penalização.”?

1486

Primus, não se pode esquecer que eles, sendo também empresários morais, malgrado

não consigam, ao menos eventualmente, participar da formatação da criminalização primária,

influenciam, decisivamente - em razão de que a perda da invulnerabilidade é só aparente -, na

1480

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca..., p. 50.

1481

ALVES, Rubem. O médico..., p. 18.

1482

Em verdade, trata-se esse movimento de algo pendular, como consta em GROSSI, José Gerardo. Nilo Batista: advogado e

abolicionista. In Nilo Batista: a luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Chronos, publicação da Unirio, 2007, ano 2, n. 4, p. 16: “No

Brasil, a ‘direita’ e a ‘esquerda’ têm concorrido, permanentemente, ao troféu de ‘a mais punitiva’.”; veja, ainda, WACQUANT,

Loïc. As prisões..., p. 21: “Os mesmos - países, partidos, políticos e professores - que ontem militavam, com o sucesso

insolente que se pode constatar dos dois lados do Atlântico, em favor de ‘menos Estado’ para o que diz respeito aos

privilégios do capital e à utilização da mão de obra, exigem hoje, com o mesmo ardor, ‘mais Estado’ para mascarar e conter

as consequências sociais deletérias, nas regiões inferiores do espaço social, da desregulamentação do trabalho assalariado e

da deterioração da proteção social.”; veja, também, ARENDT, Hannah. Sobre..., p. 24.

1483

BATISTA, Nilo. A juventude acadêmica e a questão criminal: discurso de abertura do XXV° ERED - Encontro Regional

dos Estudantes de Direito. In Nilo Batista: a luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Chronos, publicação da Unirio, 2007, ano 2, n.

4, p. 125: “... lei dos crimes hediondos, ...produto parlamentar de uma risível quizila entre constituintes da direita penal e da

esquerda punitiva.”

1484

KARAM, Maria Lúcia. A esquerda..., pp. 79-80.

1485

BOFF, Leonardo. A violência contra os oprimidos: seis tipos de análise. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e

Sociedade, 1° semestre de 1996, ano 1, n. 1, p. 104.

1486

PAVARINI, Massimo. O instrutivo caso italiano. In Discursos Sediciosos, Crime, Direito e Sociedade, 2° semestre 1996,

ano 1, n. 2, p. 69.

222

seletividade da criminalização secundária.

1487

De sorte que essa esporádica culpabilidade pela

vulnerabilidade pode ser, em certa medida, retida, controlada ou minimizada pelo esforço

pesoal do candidato à própria vulnerabilidade

1488

, ad instar do que ocorre, mutatis mutandis -

mudanças estas bem superficiais -, em fisiologia, com o chamado “efeito de ‘limiar’” em que “um

mecanismo químico só se desencadeia quando um dos constituintes da reacção atinge um

certo nível de concentração”, de sorte que é “o estudo da depuração” - e aqui não há nenhuma

ironia -, que “mostra a partir de que taxa a célula renal exerce a sua acção, e com que

intensidade.”

1489

Secundus, inobstante sua episódica culpabilidade por uma vulnerabilidade forjada,

esta, na lição de ZAFFARONI, está condicionada e limitada pela culpabilidade pelo injusto

1490

sob pena de, ao revés, aceitar-se, passivamente, a irracionalidade do poder punitivo e despencar em um Direito

Penal de autor

1491

-, que, mesmo que alinhavado sob a forma de uma lei penal em branco -

notadamente inconstitucional, seja pela remissão legiferativa indevida, seja porque edificada com palavras

incertas e indeterminadas, impedindo, com isso, um acesso doloso típico por parte do agente -, facilita a

demarcação e a eliminação, pelas agências responsáveis pela secundariedade criminalizadora,

da própria culpabilidade pela vulnerabilidade, retirando-os daquela condição provisória de

engodo.

Tertius, o poder arbitrário exercido pelas agências começou a se descortinar, passando

a ser considerado como anormal pelos vitimizados, fragilizando-se com isso a normatização

atual que condiciona a mantença daquele poder ao reconhecimento de uma desnormatização

da lege lata e uma subsequente renormatização urgentes, reautenticando aquele status de

vitimizados, seja de maneira homóloga própria ou imprópria, como antevisto. Ao que consta,

e isso parece de uma evidência inafastável, entre a opção pela renormativização homóloga

própria civil e administrativa, têm preferido as agências políticas e os clientes-consumidores-

pacientes optar por aquela, ainda que, para tanto, utilizem-se, ambos - respectivamente, mediante

uma programação criminalizante primária ou secundária ratificadora da pretensão civil, e, mediante o

ajuizamento da ação penal antes ou pari passu com a cível, sobretudo para garantir a reparação econômica -,

da via indireta de uma renormativização subsidiária penal administrativizada.

1492

Opção essa

que, em nenhuma medida, desmente, no presente, a repetição de um talvez não infeliz passado

onde, diante da ocorrência de um dano provocado, “isso nem sempre significava que ocorreria

1487

Para tomar informação sobre isso, veja a monografia de GROSNER, Marina Quezado. A seletividade..., passim.

1488

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca..., pp. 49-50.

1489

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 299.

1490

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca..., p. 279.

1491

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca..., p. 279.

1492

Sobre o assunto, veja ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I,

p. 53.

223

a morte; na verdade, os afetados costumavam exigir uma compensação. Tal contraprestação

econômica costumava resolver o conflito.”

1493

Ipso facto, o feitiço pode se virar em desfavor do feiticeiro ou, ao menos, servir de

contrafeitiço à sua própria magia. O que, sinceramente, não ajuda em nada, pois sempre se

tratará de poder punitivo, alterada apena a mão que o detem, mão essa que sabe, de antemão,

na percepção de VERA MALAGUTI BATISTA, que “utilizando amplamente o exercício de poder de

sequestro e estigmatização, o verdadeiro e real poder do sistema penal não é [será] o repressor

mas o exercício positivo, configurador.”

1494

1493

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 44.

1494

BATISTA, Vera Malaguti. Drogas..., p. 234.

224

4 OS PRINCÍPIOS

1495

(MEIOS OU FINS?) DA SUBSIDIARIEDADE

1496

E DA

FRAGMENTARIEDADE

1497

Segundo ROXIN, um e outro significam que

“la protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el Derecho penal, sino que a ello

ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El Derecho penal sólo es

incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que

sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema -

como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc

-. Por ello se denomina a la pena como la ‘ultima ratio de la política social’ y se define su misión

como protección ‘subsidiaria’ de bienes jurídicos. En la medida en que el Derecho penal sólo

protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo general, sino

frecuentemente (como el patrimionio) sólo frente a formas de ataque concretas, se habla también

de la naturaleza ‘fragmentária’ del Derecho penal.”

1498

Quem, porém, debruçar-se sobre o opúsculo vaticinador do escritor espanhol SILVA-

SÁNCHEZ e sobre a infeliz

1499

- embora não possamos desistir de derrotá-la ou, melhor, de reduzir seu

contingente, visto que a batida em retirada do poder punitivo, por conta da adoção do abolicionismo, pode dar

azo à preocupação de FERRAJOLI de que ele seria substituído pelo poder vindicativo

1500

, ou à efetivação do

receio do saudoso RADBRUCH, de que “com a abolição do Direito Penal todos cairão uns sobre os outros”, pois,

parece evidente que “esta espécie de abolicionismo quer exorcizar o diabo com o belzebu”

1501

-, expansão

do Direito Penal que perpassa todo seu livro, não com pouca facilidade perceberá que as

afirmações de BINDING - garimpador do princípio da subsidiariedade

1502

-, sobre a inafastabilidade

deste, até há pouco repetidas acriticamente, estão perdendo seu posto. E, não porque

estivessem elas, na ocasião ou mesmo hoje, equivocadas, pois, em toda medida, tecnicamente

1495

NILO BATISTA enquadra, ambos (subsidiariedade e fragmentariedade), na vala incomum do princípio da intervenção

mínima: “Ao princípio da intervenção mínima se relacionam duas características do direito penal: a fragmentariedade e a

subsidiariedade.” In BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 85;

CLAUS ROXIN, por sua vez, entende-os contidos no princípio da proporcionalidade: “Esta limitación del Derecho Penal se

desprende del principio de proporcionalidad, que a su vez se puede derivar del principio del Estado de Derecho de nuestra

Constitución. Como el Derecho Penal posibilita las más duras de todas las intromisiones estatales en la libertad del

ciudadano, solo se le puede hacer intervenir cuando otros médios menos duros no prometan tener un éxito suficiente.” In

ROXIN, Claus. Derecho..., pp. 65-66.

1496

Apresentando sinônimos (princípio da ultima ratio, da acessoriedade, da intervenção mínima), e indicando autores que,

ao contrário, afirmam serem todos de conteúdo meramente semelhante, GRECO, Luís Filipe. Breves..., p. 150, nt. 344.

1497

Conquanto alguns escritores insistam em utilizar os termos “subsidiaridade” e “fragmentaridade”, parecem

gramaticalmente mais corretas as expressões conforme constantes no texto.

1498

ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general, fundamentos, la estrutura de la teoria del delito, t. I. 2. reimpressão. Madrid:

Civitas, 2003, p. 65.

1499

Indiferentemente de quantas velocidades vá possuir o Direito Penal, o que importa, infelizmente, é que todas elas, bem ou

mal, alargam a bitola usual desta ferramenta. Quem quiser saber mais sobre as referidas velocidades, ver SILVA-SÁNCHEZ,

Jesús-María. A expansão..., passim.

1500

FERRAJOLI, Luigi. Direito..., p. 201: “...defenderei, contra as hipóteses propriamente abolicionistas e contra aquelas

substitutivas, a forma jurídica da pena, enquanto técnica institucional de minimização da reação violenta à deviança

socialmente não tolerada e enquanto garantia do acusado contra os arbítrios, os excessos, e os erros conexos a sistemas não

jurídicos de controle social.”

1501

HASSEMER, Winfried. Introdução..., p. 432.

1502

Consoante BATISTA, Nilo. Introdução..., p. 86: “Quem registrou pela primeira vez o caráter fragmentário do Direito Penal

foi BINDING, em seu Tratado de Direito Penal Alemão Comum - Parte Especial (1896)...”

225

guardadas as devidas necessidades

1503

, deveriam as agências

1504

políticas - que são as

destinatárias primárias

1505

e quase exclusivas do mesmo, porque arbitrárias

1506

, inobstante o equivocado

respeito atualmente alcançado pela referência imposta pelo “bem jurídico”

1507

, desassociado da sua necessária

ofensa -, selecionadoras de produto

1508

e etiquetadoras marginais,

1509

passar a respeitar a sua

incolumidade contra ofensas

1510

- mas, nem sempre considerando a ofensividade ao bem jurídico,

tampouco, sempre, o bem em si -, no sentido de somente elegerem como crime aquelas condutas

essencialmente lesivas das relações intersubjetivas, preenchidas objetivamente pelo bem

jurídico - embora esteja havendo um importante recrudescimento do “direito subjetivo” como parâmetro -,

sem ficar autorizado qualquer desprezo ao fato de que “o princípio da lesividade a um bem

jurídico penalmente tutelado como limite à criminalização não deve, concomitantemente,

legitimar a criminalização nem obrigar, em todos esses casos, a imposição de uma pena.”

1511

Mas, repita-se, não é por qualquer obsolescência ou incorreção do princípio da

subsidiariedade que ele foi, descaradamente, posto de lado. Não mesmo. O fato é que o

1503

Como no caso em que a evolução social exige a tipificação de novos delitos, ad instar, dos informáticos. Modelar,

GRECO, Luís Filipe. Breves..., pp. 152-153: “Depois da 2

Guerra, o conceito foi retomado para exigir amplas

descriminalizações no campo do Direito Penal sexual, e a partir da metade da década de 70, passa ele a ser utilizado

sobretudo em sentido contrário, para exigir do Direito Penal que atue no sentido de proteger novos bens jurídicos, como o

meio ambiente ou o funcionamento da economia etc.”

1504

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, sobretudo a partir da

página 43: “A referência aos entes gestores da criminalização como agências tem como objetivo evitar outros substantivos

mais valorados, equívocos ou inclusive pejorativos (tais como corporações, burocracias, instituições etc.). Agência (do latim

agens, particípio do verbo agere, fazer) é empregada aqui no sentido amplo e dentro do possível neutro de entes ativos (que

atuam).”

1505

Conforme BATISTA, Nilo. Introdução..., p. 85: “O princípio da intervenção mínima não está expressamente inscrito no

texto constitucional (de onde permitiria o controle judicial das iniciativas legislativas penais) nem no Código Penal,

integrando a política criminal; não obstante, impõe-se ele ao legislador e ao intérprete da lei, como um daqueles princípios

imanentes a que se referia CUNHA LUNA, por sua compatibilidade e conexões lógicas com outros princípios jurídico-penais,

dotados de positividade, e com pressupostos políticos do estado de direito democrático.” Outrossim, sobre a fase pré-

legislativa, ver RIPOLLÉS, José Luis Díez. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. São Paulo: RT, 2005, pp. 20 e

seguintes.

1506

ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general, fundamentos, la estrutura de la teoria del delito, t. I. 2. reimpressão. Madrid:

Civitas, 2003, p. 67: “Por ello el principio de subsidiariedad es más una directriz políticocriminal que un mandato

vinculante; es una cuestión de decisión de política social fijar hasta qué punto el legislador debe transformar hechos

punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminación...”

1507

Fazendo um levantamento dos vários aspectos desta questão, decisivo ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general,

fundamentos, la estrutura de la teoria del delito, t. I. 2. reimpressão. Madrid: Civitas, 2003, pp. 67 e segs; tropicalizando a

teoria do bem jurídico, inclusive com influências infringentes na obra de ROXIN, a impressionante obra de TAVARES, Juarez

Estevam Xavier. Teoria..., p. 202 e seguintes.

1508

Tarefa na qual influenciam elementos de natureza vária como o medo e a opinião pública. Sobre isto, ver RIPOLLÉS, José

Luis Díez. A racionalidade..., pp. 20 e seguintes.

1509

ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general, fundamentos, la estrutura de la teoria del delito, t. I. 2. reimpressão. Madrid:

Civitas, 2003, p. 67: “A diferencia de lo que ocurre en la cuestión de la protección de bienes jurídicos, en que el legislador

está sometido a obligados límites relativamente estrictos, la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juego

al arbitrio del legislador... Y si no hay certeza sobre si otros medios más leves (como las meras sanciones civiles) prometen o

no un éxito suficiente, al legislador le está atribuída además una prerrogativa de estimación.”

1510

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho..., p. 486: “Se trata de una premisa que

consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan bienes jurídicos. Este juicio, al verificarse la operatividad del poder

punitivo, al menos en la mayoria de los casos, resulta con un valor de verdad falso. ...El derecho penal recibe el bien

jurídico, ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares

y aisladas de lesión al mismo, incluso cuando lo hace por expreso mandato constitucional o internacional. Estos mandatos

ordenan la crimnalización primaria de algunas acciones que los afectan, pero aunque no lo hiciesen, no por ello dejarían de

ser bienes jurídicos.”

1511

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 144-145.

226

legislador de ocasião, mais preocupado em justificar os meios com os fins

1512

, cria ou

endurece condutas penais que, à toda visão, deveriam compor o menu de outros ramos do

Direito, como o Civil, o Administrativo etc.

1513

- ou até mesmo, como pretende HASSEMER criando-se um

tertium genus, qual sendo um “direito de intervenção”

1514

-, encharcando o Direito Penal com regras

que não se compadecem, quase nunca, com o caráter subsidiário que este deve continuar

tendo, é dizer, de somente recepcionar aquelas condutas eminentemente graves porque

insuportáveis ao convívio social, pois delas não pode, ao menos não nessa mínima medida,

sequer dispor. Acontece, porém, que

“a criminalização primária é um programa tão imenso que nunca e em nenhum país se pretendeu

levá-lo a cabo em toda a sua extensão nem sequer em parcela considerável, porque é

inimaginável. A disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente

acontecem numa sociedade e aquela parcela que chega ao conhecimento das agências do sistema

é tão grande e inevitável que seu escândalo não logra ocultar-se na referência tecnicista a uma

cifra oculta.”

1515

Sabendo disso, e, apesar disso, insistem as agências políticas em entupir o Direito

Penal com mais crimes, desprezando o princípio da subsidiariedade, já tão maltratado.

Entrementes, não deve ser esquecida a notícia dada por LUÍS GRECO, de que, citando

KLAUS TIEDEMANN, haveria um grupo minoritário de autores “já há algumas décadas fazendo

algumas colocações relevantes” no sentido de questionar, “principalmente, a premissa da qual

parte o referido princípio” (o da subsidiariedade),

“a saber: a de que a sanção penal seja sempre a mais grave. Não só está claro que o direito

administrativo e o direito civil podem atingir o cidadão de modo muito mais severo, com multas

exorbitantes, sanções de perda do cargo no caso de funcionário público, proibições de licitar e

indenizações imprevisíveis - compare-se a cesta básica paga em processos criminais de

competência do juizado especial com o dano moral imposto também no juizado, mas desta vez

cível -, como também que o direito penal dispõe de muito mais garantias

1516

, em especial de

ordem processual, do que os dois outros ramos do direito. Ou seja, muitas vezes a intervenção do

direito penal far-se-ia necessária, não porque ele, como meio mais grave, devesse sempre entrar

em cena por último e sim porque ele já não seria o meio mais grave.”

1517

Acontece, porém, que a justificativa do surgimento deste princípio, e do mister da sua

mantença, remonta à necessidade de se evitarem cada vez mais as legislações de

1512

RIPOLLÉS, José Luis Díez. A racionalidade..., passim, e SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., passim.

1513

ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general, fundamentos, la estrutura de la teoria del delito, t. I. 2. reimpressão. Madrid:

Civitas, 2003, p. 66: “En otros casos - p. ej. en algunas formas de conductas nocivas para el médio ambiente - los deveres y

sanciones administrativas pueden ser a menudo más eficaces que la persecución penal, que en estos casos frecuentmente

tropieza con dificultades para aclarar la responsabilidad individual. También ofrece posibilidades que com mucho no se han

agotado aún a efectos de política jurídica la sustitución de soluciones penales por soluciones del Derecho Civil.”

1514

Que pela imprecisão já mereceu a crítica de SILVA-SÁNCHEZ: “O ponto-chave reside, pois, em admitir essa graduação da

vigência das regras de imputação e dos princípios de garantia no próprio seio do Direito Penal, em função do concreto

modelo sancionatório que este acabe assumindo. Algo que tem muitos pontos de contato com a proposta, certamente ainda

muito imprecisa, efetuada por HASSEMER e outros, de construir um Interventionsrecht (Direito de Intervenção), entre o

Direito Penal nuclear e o Recht der Ordnungswidrigkeiten, entre o Direito Civil e o Público, para ilícitos em matéria de

drogas, econômicos, ecológicos etc.” In SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 140.

1515

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 43-44.

1516

Chamada de “primeira velocidade”. Quem quiser saber mais sobre as acelerações do Direito Penal, ver SILVA-SÁNCHEZ,

Jesús-María. A expansão..., passim. Sobre o texto, ver GRECO, Luís Filipe. Breves..., pp. 171-172.

1517

GRECO, Luís Filipe. Breves..., pp. 171-172.

227

emergência

1518

, tão ao sabor fashion ditado pelo desespero da sociedade que, nesciamente,

clama pela atuação do Direito Penal que, de há muito fetichizado, parece socorrer, ainda que

paliativamente, toda vez que alguma ocorrência mais chamativa alicia sua atenção da

mesma

1519

. De sorte que, a despeito do pesar que o pessimismo de NILO BATISTA encerra -

conquanto dirigido a outra especialidade

1520

-, assiste-lhe razão quando afirma que o princípio da

subsidiariedade perdeu a posição que ocupava, ou mesmo que pretendia ocupar, de retentor de

certas demandas que, se a princípio se cobririam com o manto do Direito Penal, a posteriori, e

por motivos incontáveis, ficaram a descoberto deste, com a cabeça e os pés fora do leito de

PROCUSTO, passando, portanto, a velar sua solução no leito mais amplo, e menos traumático do

Direito Administrativo, do Direito Civil et reliqua.

1521

Todavia, ainda que com outra mensura,

realmente o princípio da subsidiariedade sempre existiu e continuará existindo, mudando-se,

tão somente o formato e o tamanho do medidor responsável por dizer quais condutas

continuarão, e quais não, sob a égide do Direito Penal. Maior ou menor a veste, isso não

importa. Sempre será démodé a indumentária, pois as “agências acabam selecionando aqueles

que circulam pelos espaços públicos com o figurino social dos delinquentes, prestando-se à

criminalização - mediante suas obras toscas - como seu inesgotável combustível.”

1522

Retornando, tanto antes, quanto agora, o Direito Administrativo e o Direito Civil,

exemplarmente, já abocanhavam grande parte de condutas que, sem qualquer problema,

poderiam muito bem amoldar-se, tecnicamente, a um crime

1523

- se é que isso seja possível, pois

não há definição técnica de crime, senão escolha, pelo sistema punitivo, mediante suas agências primárias, do

que o será ou não -, não fosse isso por si só já indesejável, haja vista ser mister uma contenção

do poder punitivo, e não um seu aumento. E, tanto isso é verdade que muitas destas condutas

ilícitas civis ou administrativas, que até bem pouco tempo não eram consideradas crimes,

1518

Ou melhor, no dizer de SERGIO MOCCIA, a “perenização da emergência” apud SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A

expansão..., p. 151; também, FERRAJOLI, Luigi. Direito..., pp. 649 e seguintes.

1519

Sobre o assunto, e seus pormenores, ver a obra de RIPOLLÉS, José Luis Díez. A racionalidade..., passim.

1520

BATISTA, Nilo. Introdução..., pp. 89-90: “Especial cuidado deve ter o legislador da intervenção econômica do Estado,

evitando a tentação de socorrer-se permanentemente do Direito Penal; essa tendência penalística “inflacionária”, como a

denominou BRICOLA, pode questionar o princípio da intervenção mínima”.

1521

BATISTA, Nilo. Introdução..., pp. 86-87: “A subsidiariedade do Direito Penal, que pressupõe sua fragmentariedade, deriva

de sua consideração como ‘remédio sancionador extremo’, que deve portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se

revele ineficiente; sua intervenção se dá ‘unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico

predispostas por outros ramos do Direito’. Como ensina MAURACH, não se justifica ‘aplicar um recurso mais grave quando se

obtém o mesmo resultado através de um mais suave: seria tão absurdo e reprovável criminalizar infrações contratuais civis

quanto cominar ao homicídio tão-só o pagamento das despesas funerárias’. Foi observado por ROXIN que a utilização do

Direito Penal ‘onde bastem outros procedimentos mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem jurídica’ não dispõe da

‘legitimação da necessidade social’ e perturba ‘a paz jurídica’, produzindo efeitos que afinal contrariam os objetivos do

Direito.”

1522

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 47.

1523

É o que acontece, v. g., com o furto de uso, onde a ofensa do bem jurídico, aceitável sob o ponto de vista penal-social,

não esbarraria em atécnica, se o legislador previsse o contrário. Não se podendo dizer o mesmo diante de um discurso que,

até o presente momento, temos sustentado como contencionista do poder punitivo!

228

agora, passaram a sê-lo.

1524

Portanto, o princípio da subsidiariedade continua existindo,

embora acomodado em vasilhame elástico, preenchido - in these -, por uma perfumaria nada

agradável advinda do aumento da proteção contra as ofensas a bens jurídicos nem sempre tão

exigentes

1525

sob o ponto de visada técnico

1526

, ou melhor, de um discurso racional e real. Em

síntese, a imensa disparidade entre o programa de criminalização primária e suas

possibilidades de realização como criminalização secundária obriga a segunda a uma seleção

que, em regra, recai sobre malfadadas reiterações de empreendimentos ilícitos que insistem

em seus fracassos, através dos papéis

1527

que o próprio poder punitivo lhes atribui ao reforçar

sua associação com as características de certas pessoas mediante o estereótipo seletivo.

1528

esse é mais um golpe a favor do princípio da subsidiariedade, cujo armamento é conduzido

pela divergência do discurso penal atual e a realidade - inexistente -, da qual ele se ressente.

Graças a essas defesas ainda que isoladas, quem, detivendo a curiosidade suficiente,

perscrutar a literatura doméstica e alienígena perceberá que grande parte da doutrina mantém-

no vivo ao conceituá-lo como sendo o princípio que pauta pela atribuição de somente outorgar

ao Direito Penal autorização de interferir de forma útil, adequada e suficiente naquelas

ofensas à liberdade dos cidadãos que não puderem ser resguardadas mediante meios estatais

ou privados - inclusive extrajurídicos, como os meios políticos e sócio-políticos

1529

-, igualmente úteis,

predispostos ou não, para coibir a prática destes comportamentos. A sociedade, não faz muito,

começou a perceber que o Direito Penal não poderia continuar servindo de panacéia

1530

para

males, digamos, nada ou menos ofensivos, devendo referidos ataques, involuntários ou não, a

certos bens jurídicos - tradicionalmente renunciáveis e irrelevantes, sobretudo em relação a seus titulares -,

ser custeados pelo funcionamento de outros meios igual e proporcionalmente menos

traumáticos, cujos reflexos no estancamento da hiperinflação legislativa, e no enxugamento

das normas penais já existentes, infelizmente, tem demonstrado um contrassenso e, até

1524

Artigo 20, da Lei n

9.434, de 04 de fevereiro de 1997: “Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o

disposto no art. 11: Pena - multa, de 100 (cem) a 200 (duzentos) dias-multa.”

1525

Sobre essa evolução, e sobre o conceito e toda a discussão em torno do instituto “bem jurídico”, ver TAVARES, Juarez

Estevam Xavier. Teoria..., p. 179 e seguintes; veja, também, GRECO, Luís Filipe. Breves..., p. 150.

1526

Obviamente, na prática, não é este o discurso advindo das agências políticas promotoras de um Direito Penal máximo e

absoluto.

1527

Que nada têm a ver com aqueles escritos por LUHMAN, Niklas. Sociologia do Direito. In coleção biblioteca tempo

universitário, tt. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, passim; sobre mais do mesmo JAKOBS, Günther. Tratado de

Direito Penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 118; e, mais do menos, ZAFFARONI,

Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, v. II, I, p. 190.

1528

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 51.

1529

QUEIROZ, Paulo. Caráter subsidiário, p. 76 e seguintes apud GRECO, Luís Filipe. Breves..., p. 170, nt. 346.

1530

SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 40: “A tradição atribui-lhe (a ESCULÁPIO) uma descendência numerosa. Primeiro

duas filhas, cujos nomes figuram na nossa linguagem corrente: HÍGIA, que ensina as maneiras mais sãs de conduzir a nossa

vida e nos legou a higiene, e PANACEIA, ‘aquela que tudo cura’, que se encontra na origem dos medicamentos.”

229

mesmo, ou uma omissão

1531

velada, ou uma omissão conveniente movida por interesses

políticos vergonhosos.

1532

Aqui, deve-se chamar a atenção para um phenomeno que vem se

soerguendo perigosamente. Trata-se, referem ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, de “um

fenômeno relativamente recente... chamado administrativização do direito penal, que se

caracteriza pela pretensão de um uso indiscriminado do poder punitivo para reforçar o

cumprimento de certas obrigações públicas (em especial no âmbito fiscal, societário,

previdenciário etc.)”

1533, 1534

como e. g., no âmbito da medicina pública - onde funcionem os

famigerados aparatos organizados de poder

1535

-, “o que banaliza o conteúdo da legislação penal,

destrói o conceito limitativo de ofensa ao bem jurídico, aprofunda a ficção do conhecimento

da lei, põe em crise a concepção do dolo” e “vale-se de responsabilidade objetiva. ...Nesta

modalidade, o poder punitivo é distribuído mais por acaso do que, volitivamente, nas áreas

tradicionais dos delitos contra a propriedade, tendo em vista que a situação de vulnerabilidade

ante o mesmo depende do mero fato de participar de empreendimentos ilícitos.”

1536

. Mas, daí

dizer que o princípio da subsidiariedade visa a utilizar o poder punitivo para fins, digamos,

mais graves, em que somente a aplicação de uma das sanções previstas no art. 32, do Código

Penal, teria, in these, condão de intimidar, evitando sua prática, ou de retribuir, prevenindo a

reincidência geral ou específica - naturalmente contrafática -, se não existem dados reais

suficientes para delimitar e lastrear o que deveria ser por aquele atendido, é ir longe demais,

porquanto muita coisa estaria ficando na sala de espera da política criminal, em evidente e

periclitante trânsito sobre a tabula rasa do perigo que políticas idealistas, simbólicas e

promocionais já apresentaram e anseiam reapresentar. Então, embora hoje se entenda que a

delimitação do horizonte de projeção do Direito Penal se concentra na explicação de

complexos normativos que habilitam uma forma de coação estatal, que é o poder punitivo,

caracterizada por sanções diferentes daquelas empregadas pelos demais ramos do saber

jurídico, ou seja, as penas

1537

, estas não podem ter qualquer influência no seu horizonte de

projeção, pois ele, como ramo do saber jurídico, mediante a interpretação das leis penais, deve

propor aos juízes um sistema orientador de decisões que contenham e reduzam o poder

1531

Para tanto, basta-se analisar a quantidade de novas leis penais que, frequentemente surgem, inclusive, ampliando ora os

tipos penais, ora as penas, em vez de diminuir ou eliminar pelo menos algum de ambos. Sobre o assunto, consultar SILVA-

SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., passim.

1532

Denunciando os inconvenientes de uma legislação modista, definitivas, desanimadoras, alarmantes, mas, sobretudo,

realistas, as palavras de RIPOLLÉS, José Luis Díez. A racionalidade..., passim.

1533

Exemplo palmar pode ser encontrado no artigo 20, da Lei n

9.434, de 04 de fevereiro de 1997: “Art. 20. Publicar

anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art. 11: Pena - multa, de 100 (cem) a 200 (duzentos) dias-multa.”

1534

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 50.

1535

Sobre o tema dos aparatos organizados de poder, ver AMBOS, Kai. Direito Penal: fins da pena, concurso de pesoas,

antijuridicidade e outros aspectos. Porto Alegre: SAFE, 2006, p. 47.

1536

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 50.

1537

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 39.

230

punitivo para impulsionar o progresso do Estado constitucional de direito

1538

, e não, que o

ampliem.

O que, em toda medida, racionaliza a solução que, justamente por isso, não pode ser

considerada desimportante e, daí, abandonada.

1539

Não bastasse, não parece ter razão LUÍS

GRECO quando, ancorando-se na autorizada doutrina tedesca sustenta

1540

que o princípio da

subsidiariedade seria uma concreção do da proporcionalidade

1541

mediante o qual,

amparando-se na necessidade, haverá uma obrigação de eleição de qual meio será ou não

escolhido para fins restritivos, e qual ramo o disporá sob sua égide, e justamente porque, à

toda evidência, enquanto o princípio da proporcionalidade se apresenta caso a caso, o da

subsidiariedade é anterior a essa disputa, servindo, inclusive, como pressuposto para a própria

eleição prévia - confortando-se mais com a função primária descriminalizadora ou não criminalizadora das

agências políticas

1542

-, de qual delas, no caso sub examine, deverá ou não ser atendida pelo

magistrado da ocasião que somente pode acatar o escrutínio já legitimado por aquelas, quando

da criminalização secundária, sempre capenga. Por outro lado, enquanto o da

proporcionalidade pressupõe opções ou, pelo menos, alternativa, ou seja, é algo ainda por se

decidir, o da subsidiariedade é algo pronto, que as agências políticas observam considerando

estatísticas, vontades populares etc.

1543

Assim, o da subsidiariedade já se encontra refletido,

exatamente, no poder punitivo atual, tal como posto, enquanto que, se a questão sub iudice se

encontra com o da proporcionalidade, é porque há algo ainda por fazer - mediante um processo de

escolha -, porque o da subsidiariedade não atuou, a tempo e modo, eficazmente!

Por outro lado, o da necessidade - que, de per se já denota a falência do Estado, porquanto o

mister da criminalização, ainda que mínima, evidencia que esse não cumpriu o que prometera aos cidadãos-

contratantes -, também deve ser antecipado para aquele momento prévio à escolha legislativa -

pressuposto, portanto, da criminalização primária -, onde deverão ser levadas em consideração, não

1538

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 41.

1539

LUÍS FILIPE GRECO sustenta que o “fundamento do princípio da subsidiariedade seria o princípio constitucional da

proporcionalidade. Apesar de historicamente mais antigo, o princípio da subsidiariedade começa hoje a ser visto como uma

concretização da idéia de proporcionalidade, em especial do subprincípio da necessidade, segundo o qual entre restrições de

liberdade igualmente idôneas, só será legítima aquela que restrinja menos a liberdade do cidadão”. In GRECO, Luís Filipe.

Breves..., pp. 170-171. Todavia, isso, data venia, não realiza - ou, des-subjetiva -, o problema que continua à espreita de

alcançar, perigosamente, a mera vontade do magistrado de então. Daí, com razão o ilustre autor quando assinala, que: “O

princípio seria, assim, porta de entrada de dados empíricos, criminológicos e criminalísticos sobre a prevenção do crime na

discussão jurídica, permanente apelo a que se pense em alternativas à proibição e à sanção penal.” In GRECO, Luís Filipe. Op.

cit., ibidem.

1540

Pois, na verdade, apenas informa, não tomando explícito partido na questão. Quem pretender uma confirmação deve

pesquisar em GRECO, Luís Filipe. Breves..., pp. 170-171.

1541

Também, como quer ROXIN, Claus. Derecho..., p. 65.

1542

Por todos, GRECO, Luís Filipe. Breves..., p. 170: “Sua importância básica é de ordem político criminal, vez que ele serve

de orientação ao legislador, indicando-lhe quando deve recorrer à pena para coibir a prática de determinado comportamento e

quando deve dispensá-la.”

1543

RIPOLLÉS, José Luis Díez. A racionalidade..., pp. 20 e seguintes.

231

as necessidades do poder punitivo, mas aquelas necessidades que equacionem e compensem

as outras necessidades dos indivíduos, cuja satisfação, embora de obrigação estatal, foi

omitida. Do contrário, haverá uma manutenção do poder punitivo como paliativo-repressor

quando, na verdade, deveria haver uma política prevencionista reequilibrante, essa sim,

necessária!

Enfim, tudo isso não resolve o problema de quais ofensas aos bens jurídicos devam ou

não tentar ser protegidas pelo poder punitivo

1544

, porquanto qualquer referencial predisposto

pela doutrina e pelas agências judiciais de repetição intelectual, não tem sido respeitado pelas

agências políticas. Na falta de outro melhor, especialmente quanto ao Direito Penal Médico,

deve a aplicação desse princípio ser amplamente admitida - mormente em razão do paradoxal aviso

promovido pelas leis Serra, de n

9.677, de 2.jul.98 e n

9.695, de 20.ago.98, para alavancar a candidatura

presidencial do ministro da Saúde, sendo que a primeira delas elevou, delirantemente, as penas dos crimes

contra a saúde pública, e a segunda os incluiu entre os crimes hediondos -, mesmo se considerarmos que

o quantum estatístico de crimes dolosos na área médica sempre fora insignificante

1545

, porque,

de outro viés, a modalidade culposa tem recrudescido assustadoramente - e, justamente, porque o

ataque, involuntário

1546

, logicamente, vem de onde mais se espera a defesa

1547

-, visto que o desvalor da

ação, nesses casos, embora recorra a uma personalidade, ainda que inconscientemente quase

sempre voltada para o desprezo da proteção ao bem jurídico saúde, ela se dirige com menor

impacto contra a comunidade que, aliás, e aqui deve-se ser convinhável, geralmente, e quando

é isso possível, tem admitido uma indenização pecuniária

1548

- contrariamente ao Direito Penal

tradicional que, a partir da revolução mercantil, expropriou o conflito, excluindo a vítima

1549

, mas não a ponto

1544

Inegavelmente, esta não é uma crítica, pois, se o fosse, seria uma autocrítica, haja vista que eu não consigo resolver a

questão. Em que pese esta afirmação, e, a despeito de grande parte da doutrina nacional e estrangeira escudar-se no bem

jurídico, quando o correto seria fazê-lo na inadimplência da proteção do mesmo, basta uma passada d’olhos na literatura

nacional e estrangeira para se perceber o quão avançadas se encontram as teorias sobre o bem jurídico, quase todas voltadas

para sua eleição como objeto único de referência a um Direito Penal que tenciona ser justo, equilibrado e legitimado. Para

tanto, e a título de exemplo específico, veja TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria..., pp. 202 e seguintes.

1545

Inexistindo, aqui, obviamente, qualquer desrespeito ou desprezo pelas vítimas de crimes que tenham sido praticados sob

essa modalidade que, no texto, tem a conotação meramente mensurativa.

1546

Apesar de o vocábulo “ataque” possuir ínsita a idéia de volição - que é contrária à de involuntariedade -, no texto ele é

usado para confrontar-se à “defesa”, e nada mais que isso.

1547

SPROVIERO, Juan H. Mala praxis: protección jurídica del medico. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 269: “Es

muy cierto que el deber de cuidado es circunstancia básica y cuya observancia deve ser integral, y más aú en el caso del

profesional médico a cuya guarda se confía la salud.”

1548

BATISTA, Nilo. A juventude..., p. 120: “Constitui um lugar comum, na hoje extensa bibliografia vitimológica, observar

que antes da invenção histórica da pena pública as vítimas ou seus familiares dispunham de maiores e mais concretas

possibilidades jurídicas de verem reparado o dano proveniente do delito.”

1549

Sobre a expropriação do conflito, veja BATISTA, Nilo. A juventude..., p. 120: “Como se sabe, à invenção histórica da pena

pública correspondeu uma considerável perda jurídica para a vítima, despojada das expectativas composicionais que o direito

germânico espalhara por toda a Europa. No giro que promoveu o apagamento da vítima, assim desapropriada de seu conflito,

foi ela substituída pelo soberano. Passa a ter maior relevância a formal violação da lei penal imposta pelo soberano do que a

ofensa material à vítima, e, portanto, o protagonismo processual começa a ser ocupado por um ‘personagem novo’, o

procurador do rei; a vítima se afastará gradativamente do proscênio, até perder-se entre os vultos ansiosos que aguardam nos

corredores do foro o pregão do oficial de justiça, onde todos nós já a vimos. A partir da invenção da pena pública, como disse

magistralmente FOUCAULT, ‘em qualquer infração existe um crime de lesa-majestade, e no menor dos delinquentes existe um

232

de, emocionando o debate, não usar o sofrimento real dela para o fim de detonar campanhas de exasperação de

penas e endurecimento punitivo contra os criminalizados

1550

-, como retribuição pela dor sofrida com

o dano, renunciando com isso, francamente, a qualquer pretensão penal, ou mesmo,

implicitamente, quando esta não lhe caiba.

1551

A vitimização, portanto, tem papel decisivo na subsidiariedade do Direito Penal,

porquanto são os interesses dos clientes-consumidores-pacientes - e não os bens em si -, que

pautam as escolhas do sistema punitivo, que aumenta o seu poder na proporção direta do

aumento daquela ânsia consumerista. Principalmente isso acontece porque,

“assim como a seleção criminalizante resulta da dinâmica de poder das agências, também a

vitimização é um processo seletivo que corresponde à mesma fonte e reconhece uma etapa

primária. Na sociedade há sempre pessoas que exercem poder mais ou menos arbitrário sobre

outras, seja de forma brutal e violenta, seja de forma sutil ou encoberta. Enquanto este poder for

percebido como normal não haverá vitimização primária (não existe nenhum ato formal das

agências políticas que confiram o status de vítima ao subjugado). Quando a percepção pública de

tal poder passe a considerá-lo anormal (desnormatiza-se a situação), urge o reconhecimento dos

direitos do subjugado e redefine-se a situação como conflitiva. As agências políticas podem

resolver tais conflitos mediante a habilitação de uma coação estatal que impeça o exercício desse

poder arbitrário (coerção administrativa direta), ou que obrigue quem o exerça a uma reparação

ou restituição (coerção reparadora civil). Mas quando as agências políticas - por qualquer motivo

-, não podem dispor de medidas que resolvam o conflito, elas se valem da renormatização da

situação conflitiva. Neste caso, esta não se resolve

1552

, mas se renormatiza por meio da

formalização de um ato programático declarativo de criminalização primária do comportamento

de quem exerce aquele poder e, ao mesmo tempo, de um ato de vitimização primária, que

reconheça o status de vítima ao subjugado. Deste modo, são tranquilizadas as pessoas que

reivindicam o reconhecimento de seus direitos lesionados em meio a essas situações conflitivas,

cujos explicáveis impulsos vindicativos passam a ser canalizáveis para a realimentação do sistema

penal, estimulando-se que a opinião pública se identifique com eles

1553

, e procurando que todos

aqueles que suportam ofensas análogas se satisfaçam com o reconhecimento de seu novo status

(de vítimas). Desta maneira, a situação desnormatizada se renormatiza (saindo do centro de

atenção pública).”

1554

potencial regicida’ (Surveiller et Punir, 1° P. cap. II). A invenção da pena pública foi um dos mais importantes insumos

políticos para a acumulação de poder punitivo que participaria da construção dos Estados nacionais europeus. Mas a pena

pública, tal como observou NILS CHRISTIE, reduziria a vítima a um não-ser (e o acusado a um objeto). Constitui um lugar

comum, na hoje extensa bibliografia vitimológica, observar que antes da invenção histórica da pena pública as vítimas ou

seus familiares dispunham de maiores e mais concretas possibilidades jurídicas de verem reparado o dano proveniente do

delito.”; bem como, ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., pp. 37 e 106, in fine: “Produzia-se, assim, a mencionada

expropriação do conflito, pois o procurador ‘duplicava’ a vítima e o ofensor era anulado e passava a ser um objeto – ‘réu’

vem do latim res, coisa -, da indagação.... O primeiro confisco do conflito, como se disse, realizou-se com as formas da

guerra.”; diametralmente oposto, e bastante otimista sobre a exclusão da vítima, veja, também, SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María.

A expansão..., p. 53: “A pena - se afirma -, significa muito para a vítima. ‘Não porque satisfaça necessidades de vingança,

pois na maioria dos casos não o faz. Senão porque a pena manifesta solidariedade do grupo social para com a vítima. A pena

deixa fora o autor e, assim, reintegra a vítima’.”

1550

CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth. Política..., pp. 207-208; além de, BATISTA, Nilo. A juventude..., p. 121: “Há mais de

três séculos, PUFENDORF advertia que a pena não deveria oferecer ocasião para que a vítima se deleitasse com o sofrimento do

réu, porque - dizia ele - ‘esse tipo de prazer é absolutamente desumano’ (De officio hominis et civis, cap. XII, VI). Hoje,

observa-se que o sofrimento da vítima é sentimentalmente reciclado como argumento para intensificar o sofrimento do réu,

com o resultado real de expandir o sistema penal, de aumentar a vigilância e o controle sobre aqueles que já não encontraram

lugar à mesa do seleto banquete neoliberal.”

1551

Como é sabido, o artigo 24, do Código de Processo Penal prescreve que as ações penais de maior gravidade devem ser

manejadas pelo Ministério Público, independentemente da vontade da vítima, ou de seus parentes.

1552

Ao contrário do que, se bem interpretado, pensava VOLTAIRE, quando disse que: “se querem ter boas leis a solução é

fácil: atear fogo às existentes e redigir novas.” In Enciclopédia apud ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 135.

1553

Mais sobre a identificação da maioria com a vítima do delito, em SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão..., p. 50.

1554

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 53-54.

233

E, esse círculo vicioso se realça, aduzem ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, com “a

seleção vitimizante secundária (ou seja, as pessoas que, na realidade, são vítimas de fatos

criminalizados primariamente)” que “também se propaga como uma epidemia, segundo

tenham os candidatos poucas ou muitas possibilidades de sofrê-la; ou seja, existe uma paralela

distribuição seletiva da vitimização secundária de acordo com a vulnerabilidade ao

delito.”

1555

De todo modo, “estereotipar qualquer grupo fortalece... o desenho do poder

estatal.”

1556

É por isso que na relação entre o médico e o paciente tem havido um indevido

desprezo cada vez maior pela subsidiariedade que se nutre da falência escamoteada do seu

próprio discurso para pleitear mais tempo no palanque.

Já o princípio da fragmentariedade, por ser uma fragmentação - e aqui a petitio principi é

inevitável -, do da subsidiariedade - mudando, apenas, a bitola do filtro, e, portanto, dele não destoando

ontologicamente, apesar de o destacamento de uma parte de um “ser” poder sim, passar a ser parte diversa

deste mesmo “ser” -, encontra conforto no conceito de que o poder punitivo não se compadece

com a tentativa de promoção da proteção de todos os injustos, senão, somente daqueles que

agridem relevantemente este ou aquele bem jurídico, ficando o remanescente destes sob a

égide do Direito Civil, do Administrativo etc.

1557

, em uma escala de valores igualmente

predisposta pelas agências políticas. Então, dentro da carta de ilícitos

1558

, aqueles que

envolvam de um lado ou de outro, ou mesmo em ambos os pólos, a Administração Pública,

devem ser resolvidos nesta

1559

; aqueles que não se relacionem com ataques insuportáveis e

inadmissíveis, o devem ser pelo Direito Civil, Administrativo, Trabalhista, Eleitoral etc.

1560

;

e, finalmente, aqueles com os quais não se conforma a sociedade, irão exigir, assim, a

presença do poder punitivo.

À míngua de uma divisão estanque de todos esses ramos, que muita vez baralham

questões próprias com outras específicas de suas ramas irmãs, vem o ordenamento jurídico

primeiro afastar o que é lícito, depois o que, sendo ilícito, é irrelevante e, por fim, repartir a

1555

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, ibidem.

1556

ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias..., p. 57.

1557

Aqui, quer-nos parecer que não tem razão GRECO quando sustenta que “o direito penal não promove uma tutela global de

bens jurídicos contra toda forma de agressão... O Direito Penal limita-se a tutelá-lo contra certas modalidades de agressões...

deixando a proteção global por conta do Direito Civil”, porque, acreditamos, se por um lado o Direito Penal não tem esse

poder panacéico, por outro, o Direito Civil, tampouco qualquer outro ramo do Direito, igualmente não o tem. O que há, são

apenas divisões de tarefas, cabendo a globalidade da composição dos conflitos ao ordenamento jurídico como um todo. In

GRECO, Luís Filipe. Breves..., p. 170.

1558

Como vem sendo acriticamente apregoado, ontologicamente inexistiria diferença entre ilícito penal, ilícito civil e ilícito

administrativo, só para ficarmos com esses três. Insatisfeito com essa manutenção, SILVA-SÁNCHEZ, Jesús-María. A

expansão..., p. 115 e seguintes.

1559

Necessariamente, entretanto, sem desprezo ao art. 5º, XXXV, da CF/88, que sustenta o princípio da inafastabilidade,

visto não havermos adotado o contencioso administrativo à francesa.

1560

À toda evidência, vez ou outra, mesmo nesses ramos - à exceção do Direito Civil -, apresentam-se previsões criminais de

forma pontual.

234

competência entre os vários Direitos/poderes/funções de acordo com questões, ora de

competência, ora de matéria que, ao final, nada mais são do que um reflexo da eleição de

quais são ou não os pressupostos da gravidade do futuro ataque, sob a ótica oblíqua da

referência ao, e preferência do, sistema punitivo.

Ao final, parece interessante notar, ainda, um fenômeno que acontece mais

intensamente na América Latina - ironicamente, apenas em respeito à variância -, qual sendo, aquele

que chamaremos de subsidiariedade fática e jurídica em confronto com o da subsidiariedade

legislativa, que em Direito Penal Médico, per se, não se mostra nada tímido, haja vista a

parcimônia do legislador na seleção de delitos envolvendo, exclusivamente, facultativos.

Deste, o da subsidiariedade legislativa, cuidou-se de parcamente desenvolver acima

quando falei que o mesmo deveria gizar, por determinação legiferativa, a avocação do poder

punitivo somente para aqueles conflitos considerados insuportáveis ou mais graves. Embora

eles não se identifiquem, seu resultado desemboca, sempre, naquilo que já foi alcunhado de

criminalização primária, e que seria a primeira etapa do processo seletivo de criminalização, i.

e., o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de

certas pessoas.

1561

Já a subsidiariedade jurídica e fática se apresenta todas as vezes que, malgrado a

eleição legislativa do crime - i. e., irrenúncia à subsidiariedade legislativa -, este não seja

considerado, ou pela agência judicial

1562

- subsidiariedade jurídica, de que é exemplo gritante o

princípio da insignificância

1563

-, ou pelos cidadãos - subsidiariedade fática, cuja v. g. seria a ausência de

representação nas ações públicas condicionadas a esta, ou mesmo a aceitação de contraprestação financeira

pelo inação nas ações de iniciativa privada.

Porém, ela se evidencia de maneira muito mais acentuada nas infindáveis e inevitáveis

hipóteses em que, apesar de a criminalização primária implicar um primeiro passo “seletivo” -

1561

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, p. 43.

1562

Em que pese à primeira passada d’olhos parecer entender o professor NILO BATISTA pela impossibilidade do controle

judicial do princípio da subisidariedade, porquanto geograficamente afastado este do texto constitucional de 1988, logo em

seguida também parece que o venerável escritor aceita que a interpretação judicial possa corrigir os excessos do legislador.

Se não, vejamos: “O princípio da intervenção mínima não está expressamente inscrito no texto constitucional (de onde

permitiria o controle judicial das iniciativas legislativas penais) nem no Código Penal, integrando a política criminal; não

obstante, impõe-se ele ao legislador e ao intérprete da lei...” In BATISTA, Nilo. Introdução..., p. 85. Contracenando, ainda que

timidamente, com este entendimento, CLAUS ROXIN: “Es cierto que teóricamente el principio de proporcionalidad es un

principio constitucional básico, por lo que la punición de una infracción insignificante podría ser nula por vulnerar la

prohibición de exceso.” In ROXIN, Claus. Derecho..., p. 67.

1563

Rapidamente perceberá o leitor, ainda que menos satisfeito com o texto, que qualquer semelhança entre o princípio da

insignificância e o da subsidiariedade fática não representaria uma coincidência, senão, uma guinada no enfoque

deslegitimador que sobressai deste, mais profundo que daquele. É dizer, a subsidiariedade fática representa, nada menos,

nada mais, que a indefensável falência dos motivos que conduziram o legislador a optar pela eleição de uma conduta

inadmitida, a posteriori, pelos destinatários. Quem, preocupado em conhecer as razões da deslegitimação do discurso penal,

deixar de ler a extremamente lúcida obra de ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca..., passim, cometerá um imperdoável

equívoco.

235

e aqui, vem a semelhança entre aquilo que chamamos de subsidiariedade legislativa e a alhures designada

criminalização primária -, este permanece sempre em certo nível de abstração porque, na

verdade, as agências políticas que elaboram as normas nunca sabem a quem caberá de fato,

individualmente, a seleção que habilitam.

Esta seleção, por sua vez, efetua-se concretamente com a criminalização secundária -

que chamamos de subsidiariedade fática e jurídica -, porquanto, convergem ZAFFARONI, BATISTA,

ALAGIA e SLOKAR,

“embora ninguém possa conceber seriamente que todas as relações sociais se subordinem a um

programa de criminalização faraônico (que paralizaria a vida social, convertendo a sociedade em

um caos na busca da realização de um programa irrealizável), a muito limitada capacidade

operativa das agências de criminalização secundária não tem outro recurso senão proceder sempre

de modo seletivo. Desta maneira, elas são incumbidas de decidir quem são as pessoas

criminalizadas e, ao mesmo tempo, as vítimas potenciais protegidas”,

daí que “a seleção não opere somente sobre os criminalizados, mas também sobre os

vitimizados. Isto corresponde ao fato de que as agências de criminalização secundária” -

mediante a subsidiariedade fática e jurídica -, “tendo em vista sua escassa capacidade perante a

imensidão do programa que discursivamente lhes é recomendado, devem optar pela

inatividade ou pela seleção. Como a inatividade acarretaria seu desaparecimento, elas seguem

a regra de toda burocracia e procedem à seleção.”

1564

Obviamente, o contrário não seria possível, senão mediante arrepio inconstitucional do

princípio da legalidade e da reserva legal.

Não somente para não deixar para lá, ainda se pode dizer que qualquer semelhança

entre o princípio da insignificância – não do bem, mas da legislação -, e o da subsidiariedade fática

não representaria uma coincidência, senão, uma guinada no enfoque deslegitimador que

sobressai deste, mais profundo que daquele.

É dizer, a subsidiariedade fática representa, nada menos, nada mais, que a indefensável

falência dos motivos que conduziram o legislador a optar pela eleição de uma conduta

inadmitida, a posteriori, pelos destinatários.

Mas, qual a diferença entre as criminalizações primária e secundária e as

subsidiariedades legislativa, jurídica e fática?

Simplesmente, o fato de que estas são prévias àquelas, devendo ser analisadas antes

mesmo da hipotética criminalização, pois, após a análise consequencialista destas, se ficar

demonstrado que o princípio da subsidiariedade não foi respeitado, ou não está satisfeito,

devem aquelas ser afastadas de pronto, sem ao menos a possibilidade de qualquer conjectura

1564

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, pp. 44-45.

236

de perquirição da sua existência ou não, da sua validade ou não, do seu cabimento ou não, na

hipótese.

É dizer, enquanto a criminalização pressupõe já a eleição, e daí, a sempre possível

concretização da previsão, do criminalizado ou da criminalização mesma, a subsidiariedade

está um passo antes - ou melhor, com o pé atrás -, para evitar que aquela sequer seja concretizável.

Com efeito, não se migra do possível para o real (criminalização), senão, da realidade para a

possibilidade (subsidiariedade).

Requentando, parece mais prudente e sensato – e, aqui, estou a falar da criminalização -, não

partir do discurso escolhido pelo legislador (possibilidade) e, posteriormente, proferido pela

polícia, promotoria e judicatura (possibilidade e realidade), senão, partir-se - e, agora, está se

referindo à subsidiariedade -, da conjuntura dos etiquetáveis pelo poder punitivo (realidade) e,

assim, chegar-se (possibilidade), sem pasteurização das discrepâncias sociais, aos

mecanismos de reajuste e desconto das diferenças entre quem domina o discurso, e quem é

por ele dominado!

237

5 O PRINCÍPIO (MEIO OU FIM?) DA CONFIANÇA

1565

Em decorrência da notória especialização que a medicina vem exigindo, ela se tem

voltado para uma modalidade de prestação de serviço que imprescinde da atuação

compartilhada de vários profissionais.

1566

De consequência, em atividades complexas, e em

particular naquelas potencialmente perigosas, mas em que haja uma exploração mediante a

exposição a um risco permitido, é frequente que o legislador imponha determinadas

exigências que vão desde a regra técnica - lex artis -, cuja violação - entendem alguns -, ainda tem

para a responsabilidade penal matiz meramente indiciário – infelizmente, na prática -, até o

estabelecimento de padrões mínimos de organização na divisão do trabalho. Neste último

sentido, discorre NILO BATISTA, no âmbito da medicina, e. g.,

“o artigo 28 do Decreto n

20.931, de 11 de janeiro de 1932, estabeleceu que nenhum

estabelecimento de hospitalização ou de assistência médica ou privada poderia funcionar em

território nacional sem um ‘diretor técnico e principal responsável’. Outra norma tornou

obrigatória, nos anúncios de ‘casas de saúde, estabelecimentos médicos e congêneres’, a menção

à ‘direção técnica responsável’ (Dec.-Lei n

4.113, de 14.fev.1942); em caso de violação, a

Resolução CFM n

788, de 13 de maio de 1977, determina a instauração de procedimento ético-

disciplinar ‘contra o respectivo diretor-médico e principal responsável’. Outra Resolução CFM (n°

1.342, de 8.mar.91) afirma que ‘a prestação de assistência médica nas instituições públicas e

privadas é de responsabiliade do Diretor Técnico e do Diretor Clínico’ (artigo 1°). Os ocupantes

desses cargos ‘são responsáveis por problemas decorrentes da atuação dos acadêmicos’ (Parecer

CFM n° 21/96). Vale transcrever integralmente um dispositivo da Resolução CFM n

997/80: artigo

11. O Diretor Técnico Médico, principal responsável pelo funcionamento dos estabelecimentos de

saúde, terá obrigatoriamente sob sua responsabilidade a supervisão e coordenação de todos os

serviços técnicos do estabelecimento, que a ele ficam subordinados hierarquicamente.”

1567

Antes de continuar, é preciso esclarecer que se tem entendido que o princípio da

confiança, ou qualquer confiança no outro pressupõe uma ação racional por parte do

confidente, sendo que essa ação racional

“segundo fins, para WEBER, é a ‘determinada por expectativas no comportamento tanto de objetos

do mundo exterior como de outros homens, e utilizando essas expectativas como ‘condições’ para

a obtenção de fins próprios, racionalmente sopesados e perseguidos’; desse modo, ‘atua

1565

Pormenores sobre este tema podem ser encontrados na obra de ALBUQUERQUE, Mário Pimentel. O princípio da confiança

no Direito Penal: uma introdução ao estudo do sujeito em face da teoria da imputação objetiva funcional. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006, passim. Já, generalidades, em ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1005; JAKOBS, Günther. Derecho..., p. 253;

STRATENWERTH, Gunther. Acción y resultado em Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1991, p. 522; FIANDACA,

Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto..., p. 514. Especialmente sobre o médico e o Direito Penal, ver BATISTA, Nilo. Parecer:

maus-tratos, omissão imprópria e princípio da confiança em atividades médico-cirúrgicas. In Novas tendências do Direito

Penal: artigos, conferências e pareceres. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 180.

1566

SOURNIA, Jean-Charles. História..., pp. 275-276 e 279-280: “Enquanto as tradições médicas anteriores apenas admitiam a

existência de duas disciplinas particulares, a dos litotomistas, que retiravam os cálculos da bexiga, e a dos oculistas, que

corrigiam as alterações da visão e operavam a catarata, vêem-se surgir outras especialidades. ...Os ‘especialistas’, como

começam a ser conhecidos, não tardam a fundar os seus grupos particulares e a criar sociedades que editam periódicos. Entre

estas especialidades, cujos próprios nomes nem sempre são estabelecidos, podemos citar a medicina infantil (mais tarde

pediatria), a oftalmologia, a urologia, a ginástica ou medicina física ou fisioterapia, a ginecologia, que umas vezes se associa

à obstetrícia outras se distingue dela, a ortopedia, que, contrariamente à sua etimologia, não se aplica apenas às crianças etc.

Por seu lado as infecções comuns ao nariz, à garganta e aos ouvidos justificam a criação da otorrinolaringologia. Estes

profissionais não estão ligados às suas disciplinas de forma tão estreita como o estarão os especialistas de hoje. Todos eles

frequentam tanto o laboratório como as enfermarias e todos eles, médicos ou cirurgiões, se interessam pelas disciplinas

vizinhas das suas e as praticam. Esta abertura de espírito explica a acuidade do seu olhar clínico e o sucesso do seu ensino.”

1567

BATISTA, Nilo. Parecer: maus-tratos..., p. 180.

238

racionalmente segundo fins que orientem sua ação pelo fim, meios e consequências implicados

nela, sopesando racionalmente os meios com os fins, os fins com as consequências implicadas e,

entre si, os diferentes fins possíveis.”

1568

Pois bem, a maioria, ao contrário do que se pode pensar, entende que vige nessas

divisões de trabalho o princípio da confiança

1569

, quando mais certo seria, no máximo, dizer

que, a princípio, há confiança.

O vocábulo “confiança” advém do latim confidentia e tem a acepção de “firme

esperança”.

1570

Então, como é de sabença coloquial, e tem sido propalado pela doutrina, é

termo que visa a representar uma relação, ou seja, um sentimento de alguém para com outro

ou outros, na medida em que aquele espera, e pode e deve mesmo esperar

1571

- mormente

considerando-se, estatisticamente, a desenvoltura de certas atitudes

1572

-, que outrem, cumprindo com o

seu dever, libere-o de cumpri-lo em nome, e no lugar deste, fazendo suas vezes. O que, em

nenhuma medida, porém, autoriza o confiante a não cumprir seu próprio dever, pois este,

inclusive, é pressuposto da exigência do dever do outro.

1573

Ao revés, somente pode exigir o

cumprimento do alter aquele que, antes, ou no mesmo instante, houver adimplido ou adimplir

com o seu, e mesmo assim lhe fica represada essa presunção de que o outro arcará com seu

dever na medida em que houver certeza, ou pressupostos indiciários concretos - ou mesmo

estatísticos

1574

-, de que o dever do outro não se apresentará a tempo e modo esperados.

1575

Daí,

porque o descumprimento da referida obrigação por parte do terceiro desonera o confiante de

qualquer responsabilidade penal, cabível, tão somente, ao confiado. Mas, continua a doutrina,

das acepções que o termo comporta, mais do que conceder crédito a terceiro, demonstra ela

1568

WEBER, Max. Economía y sociedad. México: Fondo de Cultura Econômica, 1944 apud PEREIRA, José Carlos de M. A

explicação..., p. 164.

1569

Exemplarmente, STRATENWERTH, Gunther. Acción..., p. 522.

1570

Dicionário de latim-português. 2. ed. Portugal: Porto Editora, 2001, p. 166.

1571

“A primeira coisa que se pode dizer acerca da confiança é a profundidade e a universalidade de sua implantação no

coração do homem... Qualquer que seja tanto a índole daquilo em que se confia, como a interpretação teorética do fato de

confiar, ninguém poderá negar que a confiança, entendida como hábito de depositar expectativas em outrem, é um dos

sentimentos que mais profundamente definem e constituem a existência humana. Na medida em que nossa existência é

temporal e é imprevisível nosso futuro, nessa mesma medida nos vemos obrigados a confiar, e parece coisa certa, quando a

mente não se extraia da realidade nem o coração dos valores supremos, que na vida do homem a confiança tem um papel

fundamental como elemento aglutinador de energia que reforça o grau de coesão nos grupos humanos.” In ALBUQUERQUE,

Mário Pimentel. O princípio..., p. 87.

1572

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, t. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 39: “A função do Direito está

ligada, pois, a expectativas; não a expectativas referidas à consciência individual, mas aquelas compartidas socialmente como

exigências da comunicação intra-sistemática.”

1573

ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1005: “Más allá de lo anterior, muchas resoluciones parten de la base de que no puede

invocar el principio de confianza quien a su vez se comporta antijurídicamente.”

1574

Nesse sentido, embora fazendo certas concessões, ROXIN: “Según la jurispr., el principio de confianza debe retroceder

también en caso de infracciones de tráfico “que se cometen con tanta frecuencia que un conductor consciente ha de contar

razonablemente con ellas.” In ROXIN, Claus. Derecho..., ibidem. Como exemplo, poderíamos citar a travessia quase sempre

negligente de passageiros após desembarcarem dos ônibus. Nesse caso, ao avistar o coletivo parado no acostamento deve o

motorista, imediatamente, reduzir a velocidade, além de acionar a buzina, pois, certamente, deparar-se-á com a surpresa de

algum passageiro, agora transeunte, atravessando-lhe a frente sem o devido cuidado. Assim, por contar razoavelmente com

ela, não pode confiar que ela não ocorrerá.

1575

ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1004.

239

que alguém pode, repita-se, ficar seguro de que este procederá conforme o esperado,

considerando-se, requente-se, resultados estatísticos que de certos atos ordinariamente

acontecem, e justamente porque o princípio da confiança “serve para a negação de um

incremento do perigo inadmissível.”

1576

Mas, é justamente aí, e por isso, que aqui se entende que o princípio da confiança é

inútil. É dizer, ele só funciona numa teoria distributiva de papéis, como a de LUHMANN

1577

, ou

em um normativismo funcionalista sistêmico, como o de JAKOBS

1578

, que baseia todo seu

organismo teórico nas afirmações daquele autor, porquanto, ambos, arrimados em

expectativas, daí derivam toda imputação possível, inclusive com reflexos da e para a

confiança. Não há, segundo aqui se tem entendido, uma necessidade de pautar nossa conduta

na confiança de que o outro atenderá à sua própria, pois não é aí que reside nossa obrigação

social. Então, não é porque o outro se enquadrará ou não no papel de etiquetado, que eu

cumprirei ou deixarei de cumprir a minha obrigação, mesmo porque, meu papel também já

está previamente definido pelo sistema penal. Nessa mise-en-scène, o outro possui um papel

já definido, independente de eu possuir o meu. Ambos, eu e ele, devemos nos enquadrar nas

funções que as agências políticas e executivas nos destinaram. E, aqui, não se deve confundir

esse papel e essa função com aqueles do normativismo funcionalista sistêmico ou do sistema

autorreferencial de comunicação, visto que, enquanto estes se autoalimentam, aquele que

relatamos - mas, que não defendemos -, é imposto pelas agências que não fornecem qualquer

hospitalidade ao princípio da confiança. O papel de escritor, diretor, protagonista ou

coadjuvante já nasce acabado, cabendo à personagem, tão somente, personificá-lo. Parece

mais correto, portanto, entender que em vez de um princípio da confiança, o que existe, em

verdade, não é uma obrigação das pessoas para com as criminalizações primária e secundária,

porquanto nenhum de nós deixa de incorrer no tipo penal por conta da sua exclusiva leitura -

mesmo porque, enquanto muitos de nós não cometem crimes, sem sequer havermos lido o Código Penal, outros,

ao revés, os cometem, malgrado sabê-lo de cor -, senão, uma imposição daquelas criminalizações

primária e secundária que não outorgam chances de delas nos desviarmos, configurando-se,

com isso, um poder punitivo de matiz estatal coativa. Parece mais que óbvio que todos

1576

ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1004.

1577

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, tt. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983/1985, passim.

1578

JAKOBS, Günther. Derecho..., pp. 09-10: “Así como los hombres en su relación con la naturaleza sólo se orientan en la

medida que pueden encontrar regularidades, del mismo modo en los contactos sociales – los únicos que aquí interesan -,

sólo resulta posible la orientación si no hay que contar a cada momento con cualquier comportamiento imprevisible de la

otra persona. De lo contrario cada contacto social se convertiría en un riesgo impredecible. El mero hecho de iniciar un

contacto social es ya una señal de que no se espera ningún desenlace indeterminado. Si se decepciona esa expectativa, para

el decepcionado surge un conflito frente al que deve reaccionar, pues con la decepción se pone de manifiesto que el balance

entre los sucesos em cuya producción está interessado y aquellos otros que se realizan ya no cuadra: el modelo de

orientación del decepcionado deve someterse a revisión.”

240

possam e tenham que contar com comportamentos jurídicos dos outros quando da prática dos

seus. Do contrário, o discurso farisaico do sistema punitivo não convenceria, desmantelando-

se. Com efeito, a desconfiança, então reinante, paralisaria a todos. Portanto, fora alguns casos

de concurso de agentes, cada conduta deve ser analisada isoladamente, sem a coajuvância de

outra qualquer. Pensar diferente disso é erigir a confiança na norma como se fosse a própria

norma, enquanto esta, a norma, seria apenas um mero referencial para aquela. O que é

absurdo e frauda um jogo de cartas já marcadas. Daí que, falar em princípio da confiança

onde inexiste possibilidade de escolha, parece-me uma paródia de verdade!

A maioria da doutrina, porém, alheia a tudo isso, entende que enquanto o princípio da

confiança encontra ambiente confortável nas relações intersubjetivas particulares isoladas

1579

em que esta relação não se apresenta amarrada por um contrato, uma lei ou uma assunção de segurança

advinda de vontade própria ou de atuação anterior, como no artigo 13, § 2º, alíneas a, b e c, do Código Penal -,

onde existe, ainda que de forma ambígua, um dever de garantia de um resultado, seja

praticando um ato que conduza a este, seja omitindo um que o viabilize pelo SICRANO ou

BELTRANO, a tal ponto que incuta na sua consciência, ou mesmo inconsciência, a representação

de que o resultado aguardado será alcançado com a conduta deste terceiro, sendo prescindível

sua, muita vez serôdia, substitutiva atuação, ele também não deixa de habitar, e não sem

razão, na maioria das vezes, nas relações coordenadas de um aparato distribuidor de tarefas. É

o que ocorre, exemplarmente, nas equipes médicas multidisciplinares

1580

, cirurgicamente

interventoras em que, como sói acontecer, participam anestesistas

1581

, cardiologistas,

cirurgiões et reliqua, e nas quais cada um destes especialistas pode confiar que o outro

procederá adequadamente no sentido de que todos os afazeres, isoladamente, convirjam para

um resultado comum, qual sendo, v. g., a operação satisfatória do paciente.

1579

Como é o caso do médico que, dirigindo seu veículo em via principal, pode contar que o automóvel, que advém de via

vicinal, não invadirá a sua frente, de inopino. Segundo ROXIN: “Por tanto quien, p. ej., tiene prioridad de paso en los cruces

no precisa reducir su velocidad en atención a posibles infracciones de tráfico de otros conductores, sino que por regla

general puede partir de la base de que se respetará su preferência de paso. Si ello no sucede y se produce una colisión,

únicamente existe imprudência en quien desatendió la preferência de paso.” In ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1004. Esta

afirmação de ROXIN parece contraditória, pois, alhures também afirma ele: “Según la jurispr., el principio de confianza debe

retroceder también en caso de infracciones de tráfico “que se cometen con tanta frecuencia que un conductor consciente ha

de contar razonablemente con ellas”. In Op. cit., p. 1005. E, provavelmente, nenhuma infração automobilística é mais, ou

tão, frequente que os abalroamentos em cruzamentos!

1580

Paradigmático, ROXIN: “Aún está poco claro hasta qué punto puede extenderse el principio de confianza a otros ámbitos

o sectores de la vida. Se reconoce en principio su extensión al caso de la cooperación con división del trabajo, sobre todo em

el ámbito de la actuación médica (v. gr. en un equipo de operaciones).” ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1005. Citatório, GRECO,

Luís Filipe. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.

28.

1581

BATISTA, Nilo. Parecer: maus-tratos..., p. 177: “Assim, a figura do anestesista, que nos tempos de ENGISCH parecia-lhe

secundária, ganhou certa autonomia, não mais sendo visto como mero colaborador do cirurgião perante casos, por exemplo,

de choques anafiláticos.”

241

Ora, imagine uma conjuntura operatória em que o cirurgião, contando com o trabalho

anestésico esperado e adequado do facultativo dessa área, ao intrometer o bisturi no paciente,

descobre, tardiamente, que o anestesista não injetou o químico na dose correta, deixando em

perigosa sensibilidade o organismo do devassado. Ou que o cardiologista, em vez de realizar

os exames pré-operatórios necessários para a detecção do suporte e suficiência coronarianos

do paciente para determinada cirurgia, limita-se a submeter o operável a mero e exclusivo

teste de desforço, desacompanhado de qualquer avaliação sanguínea, por exemplo. Em ambos

os casos, não pode o cirurgião ser responsabilizado, criminalmente, pela desídia da lex

artis

1582

pelos médicos que o antecederam, pois ele, como qualquer outro esculápio, no seu

lugar

1583

, poderia contar com a atuação escorreita dos seus parceiros de jaleco.

1584

Mas, não só

poderia, como, também, deveria contar com a atuação adequada desses profissionais, pois se a

confiança, por um lado, pode gerar, vez ou outra, perigosos inconvenientes de segurança - na

medida em que, com base em estatísticas, ou no que normalmente acontece (artigo 335, do Código de Processo

Civil

1585

), deixa o profissional médico posterior de fiscalizar a atuação do seu antecedente quando ela

desencadeia um erro grosseiro

1586

, mormente porque, neste caso, estaria confrontada a confiança do paciente

na equipe, com prevalência sobre a de um membro desta em relação a outro -, por outro lado, uma regra

de desconfiança

1587

, acaso hipoteticamente reinante, ensejaria dúvidas de se a atuação do

antecessor ou colega estaria correta, e por um profissional que sequer é da mesma área, como

no caso em que o cardiologista pusesse sempre em dúvida a quantidade correta, e a natureza

de qual é, ou não, o anestésico apropriado, enquanto o paciente jaz, impaciente - perdoem-me o

trocadilho -, no leito operatório. Então, tem a doutrina afirmado que se deve afastar o princípio

da confiança somente naqueles casos de cooperação com divisão do trabalho em que um dos

intervenientes (v. g., o médico que dirige a operação) possui especiais deveres de vigilância

(por exemplo, frente ao médico assistente ainda inexperiente) ou outra missão de controle de

1582

Regras técnicas pertinentes a cada um dos serviços prestados em suas respectivas áreas, como as regras técnicas e

regulamentares da medicina, da engenharia, da advocacia, da contabilidade etc.

1583

Todavia, obviamente que, em certos casos, deve o mesmo exigir do paciente a apresentação dos resultados de todos os

exames, ocasião em que poderá aferir qual não foi realizado, devendo tê-lo sido.

1584

ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1006: “...el BGH ha reconocido ya que en una operación “los médicos especialistas que

intervienen en ella pueden confiar en la colaboración correcta del colega de la outra especialidad.”

1585

Embora esse artigo se dirija à obrigação de o magistrado não declarar o non liquet (ou seja, “não julgarei, por não saber o

que fazer, pois não há lei que determine o que deve ser decidido), em não havendo normas jurídicas específicas para a

solução do caso, mormente quando proibida a analogia, e não, a terceiros particulares, como pretendido no texto acima, a

redação dele é a seguinte: Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará regras de experiência comum

subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a

esta, o exame pericial.

1586

Assim, novamente, ROXIN: “Por outro lado, también se corresponde sin embargo con el principio de confianza el que se

deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de outro.” In ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1006. Entretanto, não

se está aqui a falar daqueles casos em que o paciente, submetido a diagnóstico e tratamento por um facultativo, abandona

ambos, dirigindo-se a outro médico que, nesse caso, obrigatoriamente, deve refazer toda a bateria de exames, ou, quando

menos, averiguar a correção dos já realizados, bem como o tratamento indicado pelo seu antecessor.

1587

Que já vigeu antes mesmo da regra da confiança.

242

natureza vária.

1588

Por fim, referida obrigação de custódia e aferição do empreendimento

desempenhado por outro não pode ultrapassar o necessário ao cumprimento - como pressuposto

portanto, é dizer, limitado à realização da sua cota -, do dever que lhe coube, parceladamente, na

divisão do trabalho, sob pena de, deslocando-se horizontalmente a indumentária do santo

decumbente, descobrir-se uma das suas extremidades em favor da outra, outrora ao léu.

Esposando, em parte, esse entendimento, escreveram ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e

SLOKAR, que

“perante uma atividade regida pela divisão de trabalho, muitos desses problemas podem ser

resolvidos pelo princípio da confiança, segundo o qual não há violação do dever de cuidado na

conduta de quem confia que o outro se comportará corretamente, desde que não existam motivos

para duvidar disso ou mesmo acreditar no contrário. A eficácia do princípio da confiança está

limitada, em geral, pelo próprio dever de observação: violaria o dever de cuidado manter a

confiança na atuação alheia quando existam sinais de que o outro não está se comportando

conforme deveria, sem que seja preciso esperar que ele perca o domínio do fato, e mesmo quando

o sujeito perceba os sinais da conduta deceptiva alheia excedendo sua própria incumbência de

observação fixada pela divisão do trabalho, seja por acidente, seja por suas características

obsessivas, seja por conhecimento ou habilidades pessoais. Não há falar-se em princípio da

confiança onde a tarefa do agente é precisamente exercer vigilância sobre a execução das tarefas

dos demais envolvidos na atividade compartilhada.”

1589

Mas, é justamente por isso que, perdoem a recidiva no assunto, entende-se aqui que o

princípio da confiança é imprestável, pois, não é pelo fato de eu contar ou não com a atuação

escorreita do médico, colega de trabalho, que será imputada a mim qualquer condenação e

sanção penais. A confiança não é e nem pode ser a baliza. É o conhecimento que eu possua da

atuação jurídica ou antijurídica do outro agente que me condenará ou absolvirá, graças a eu

haver atendido ou não a esse conhecimento prévio ou simultâneo. Dentro da disciplina geral

do princípio, convocando NILO BATISTA, seria descabido invocá-lo diante de situação na qual a

confiança pudesse ser temerária, ou seja, naquela em que o cirurgião não pudesse iniciar a

operação se percebesse que o anestesista está embriagado.

1590

Então, se eu, conhecendo sua

atução antijurídica, e conhecendo também que ela prejudicará o sucesso da minha, mesmo

assim atuo, cometo eu um ato criminalizável, pois a mim era exigível um comportamento

consoante ao direito. Agora, se eu, não conhecendo sua atuação antijurídica e, portanto,

desconhecendo que ela poderá refletir negativamente, malfadando a minha, mesmo assim

atuo, não cometo eu qualquer ato criminoso, senão, um ato inculpável por conta da

inexigibilidade de conduta diversa. E, nem se diga que na primeira hipótese o médico - se a

confiança é tão irrelevante como dizemos -, independente da atuação do seu colega, agiu

juridicamente, porquanto é sua atuação que deve, isoladamente, ser avaliada. Nada disso. A

1588

Mais do mesmo em STRATENWERTH, Gunther. Acción y resultado en Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1991, p.

524.

1589

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito..., v. I, v. II, I, pp. 330-331.

1590

BATISTA, Nilo. Parecer: maus-tratos..., p. 180.

243

culpabilidade tem como dois arrimos de seu tripé a potencial consciência da ilicitude e a

exigibilidade de comportamento conforme ao direito. Ambos não podem ser apreciados

apenas formalmente, devendo sê-lo, sobretudo, em seu teor material. É dizer, embora

praticando um ato, que isoladamente, seria jurídico, tem o médico a consciência de estar

atuando, ainda que por richochete, de forma antijurídica, pois sua conduta, aditada à anterior

ou simultânea a esta, ensejará um resultado criminoso. Servindo isso para refutar um

argumento expendido abaixo, pela doutrina, de que a confiança auxiliaria a imputação

objetiva a reduzir alguns casos que o finalismo mantém, injustificadamente, sob o manto

opaco do poder punitivo. Quanto à exigibilidade de conduta diversa consoante ao direito, vale

o mesmo. Embora, em princípio, formalmente não tenha o médico atuado desconforme ao

direito, no todo isso não é verdade, haja vista que ele, conhecendo a atuação do seu

precedente, materialmente podia haver atuado diversamente conforme ao direito da vítima de

não ver ofendido seu bem jurídico, então ofendido. Assim, a potencial consciência é da

ilicitude, não do tipo penal

1591

, enquanto a exigibilidade de comportamento conforme ao

direito, é, sobretudo, ao direito da vítima que não pode se ver refém seja da confiança de um

agente para com o outro, seja da apreciação isolada de uma conduta e de outra. É na aferição

do todo que se deve buscar a antijuridicidade ou não da conduta. A confiança, nestes termos, a

nosso ver, não tem qualquer importância para a culpabilidade, pois, entre esta mera

expectativa e o potencial ou real conhecimento da desenvoltura da situação antecedente ou

simultânea, deve prevalecer este. Atribuir mais valor àquela é desprezar a potencial ou mesmo

real consciência da ilicitude, proveniente da malfadada inicial confiança depositada na relação

de trabalho, além de fazer tabula rasa da exigibilidade de comportamento diverso que não

pode mais agora se impor, como originariamente se pretendia, mormente diante daquele

mesmo conhecimento de que a confiança se frustrara, devendo o médido promover uma

alteração na sua atuação, neste instante, mais condizente com a nova conjuntura.

Voltando ao entendimento majoritário da doutrina, consoante se pôde notar, o

princípio da confiança parece pressupor uma sequência de atos, sucessivos no tempo e modo,

em que um só poderia vir após o outro, porque do anterior é sempre dependente, numa relação

de prejudicialidade penal eximente. Porém, essa percepção, se não é errada é, ao menos,

parcialmente correta, pois é bem possível que o princípio da confiança protagonize situações

em que os vários profissionais atuam pari passu - sendo impossível qualquer vigilância, senão, sob

pena de esquecer-se a sua parcela laboral em prol do desvio da atenção em favor da fiscalização do outro -,

1591

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios..., p. 265: “Concluindo, falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei são

noções distintas e não conflitantes.”

244

não servindo essa simultaneidade, portanto, como desculpa, nem para a afirmação de que só

por isso - ou seja, por estar um profissional (cardiologista) ao lado do seu colega (anestesista), deveria ele

fiscalizá-lo e, não o fazendo incorreria, também, em culpa penal -, o faltante se esquivaria de qualquer

responsabilidade, ou dividiria com colega seu de equipe, uma sua responsabilidade que lhe é

individual e exclusiva, tampouco para a tentativa, já malograda a priori de, com isso, atuar

desidiosa e desatentamente - i. e, com negligência

1592

-, na esperança de que esta sua indiferença

natural - e não finalista, portanto -, seja percebida, avisada, corrigida ou mesmo colmatada por

outrem. Por outro lado, tão perigoso quanto o excesso de confiança, se apresenta, assim, o

excesso de desconfiança, devendo o profissional médico pautar pelo meio-termo que encontra

ressonância segura na análise objetiva da formal competência do seu colega de equipe. De

sorte que, o cardiologista, e. g., pode, fiando-se no fato de que o anestesista possui formação

acadêmica adequada ao manejo desta especialidade, acreditar, sem a intranquilidade de uma

eventual ação penal condenatória, que este realizou, corretamente, seu múnus, enquanto este,

de seu lado, pode confiar que aquele, igualmente especializado em cardiologia, escudou-se em

toda sorte de exames possível antes de entregar o paciente à operação. No mais - e aqui se estará

referindo a uma parcela infinitamente pequena dos profissionais da área médica que em sua quase totalidade

são pessoas seriíssimas -, como quase sempre é invisível o diploma do colega, tampouco sua

especialização, a notoriedade de ambos, advinda de inúmeras práticas na sua especialidade -

como o médico que anestesia há anos, sem qualquer conduta profissional anestésica que o desabone até então -,

a participação contemporânea nos bancos da sala de aula da especialização, ou a prática

simultânea com este durante a residência de um e outro, por exemplo, pode muito bem suprir

aquela formalidade que, sejamos convinháveis, nas grandes cidades, onde nem todos os

médicos se conhecem, tem muito pouca utilidade, sobretudo diante da proliferativa

prostituição que tem surgido com a venda de diplomas de inúmeras áreas do saber

1593, 1594

. Por

1592

Sobre a preferência do termo “negligência”, aos demais “imprudência e imperícia”, mesmo em casos de atuação técnica,

como a médica, e sobre estarem estes, satisfatoriamente, englobados naquele, ver TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Direito

Penal da negligência: uma contribuição à teoria do crime culposo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 3 e nt. 1; e,

TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Teoria do crime..., p. 3, nt. 1: “como se verá... atendendo a um preceito de ordem prática,

as expressões culpa, negligência ou crime culposo são usadas, indistintamente, como sinônimas, ainda que, cientificamente, o

termo negligência seja mais adequado a retratar esta modalidade de conduta.”

1593

O que nos faz lembrar semelhante acontecimento do passado, não muito diferente de hoje. Para tanto, consulte SOURNIA,

Jean-Charles. História..., pp. 105-106: “O número de universidades aumenta entretanto, pois as cidades vêem nelas um

elemento de prestígio e uma atraccção para os estudantes, que nelas despendem o seu dinheiro. A Igreja prefere criá-las e

controlá-las em lugar de as suportar e, sobretudo no século XIV, os príncipes mecenas multplicam-nas para efeitos de

propaganda. Deste modo, ao lado de universidades prestigiadas como Bolonha ou Pádua, Montpellier ou Paris, vêem-se

pequenas cidades francesas serem dotadas de universidades onde os professores, em número demasiado pequeno, praticam

um ensino medíocre e atribuem diplomas pouco apreciados fora da própria cidade. ...Os estudos médicos são portanto longos

e dispendiosos, mas o ‘doutor’ pode orgulhar-se do seu título e exigir honorários elevados. Se sair de uma universidade

conhecida, será recebido em outras escolas e colégios para praticar, mas se o seu título for modesto não conseguirá abandonar

a província.”

245

fim, sendo igualmente difíceis tais averiguações indiretas, obviamente devem ser culpados os

responsáveis pela clínica ou hospital, únicos obrigados a tal aferição de profissionalidade,

havendo, ainda, quem advogue pela responsabilização do próprio nosocômio.

1595

Para se evitarem - ou, pelo menos, se tentar evitar -, portanto, demandas por conta da

negligência de terceiros - pois é inegável que há cirurgiões que, apesar de poderem ter confiado na

conduta dos seus predecessores, se encontram respondendo pela negligência destes -, seria prudente que o

profissional, em sendo isso possível, integrasse equipes compostas de esculápios cuja

capacidade já conheça. Do contrário, ou seja, em não sendo isso possível - como muita vez

acontece em grandes hospitais públicos -, participando o facultativo de equipes médicas cujos

componentes jamais vira antes - evidentemente descontado o dissabor de toda uma tramitação judicial

tendente a provar-lhe a inocência -, restará patente que, nesses casos, o princípio da confiança se

transfira para a própria entidade - pública ou privada, mas, sempre penalmente inimputável -,

contratante destes pouquíssimos profissionais relapsos - que, requente-se, representam parcela

mínima da medicina -, ou mesmo, desprovidos de qualquer capacitação para o cargo que exercem

- como médicos sem diploma de graduação

1596

, ou sem o da residência naquela área específica -, pois é a

estas que cabe a obrigação de aferir a diplomação, a titulação e o preenchimento de todos os

requisitos formais

1597

para a atuação do facultativo.

Para esta doutrina, a consequência da atuação, no caso, do princípio da confiança

redunda no fato de que, tendo sido reconhecido, ex post, que qualquer médico no lugar do

acusado teria confiado no trabalho antecessor, ou simultâneo, do seu colega, o deságue

encontraria, necessariamente, a consideração de que ele agira licitamente. Ou, mais

tecnicamente, em atenção a um exercício regular do direito

1598

, sua conduta não seria

antijurídica ou censurável, do ponto de vista do Direito Penal, auxiliado, aqui e sempre, pela

1594

Tratando de questão mais leve, mas não menos importante, e não falando, necessariamente, de uma venda, expõe uma

discrepância formativa, muita vez, mas não sempre refletida no exercício da própria profissão, SOURNIA, Jean-Charles.

História..., p. 219: “A estas discussões entre profissionais vêem juntar-se as queixas dos médicos a respeito das desigualdades

da sua formação. Uma dezena de faculdades distribui diplomas controlados, após estudos sérios: Paris atrai os países

limítrofes, a Rússia e a Polônia vão para Göttingen e para Halle; Pádua, Bolonha e Montpellier recebem os países

mediterrâneos, a Europa do Norte vai para Leyde e a América para Edimburgo. Porém, ao lado destas universidades de

nomeada existem numerosas outras que, possuindo um número muito restrito de professores, se limitam a assegurar uma

formação rudimentar.”

1595

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito..., p. 326.

1596

Sobre a situação da titulação médica na França do século XIX, narra SOURNIA, Jean-Charles. História..., p. 247: “O

Consulado organiza igualmente o exercício da medicina. Só podem exercer esta arte os titulares de um diploma de

doutoramento atribuído pelas escolas de medicina; infelizmente, por influência de CABANIS e com o fim de dotar o exército

de clínicos em número suficiente mesmo mal formados, para regularizar situações incertas resultantes dos anos de convulsão

e assegurar a prestação de cuidados na província, cria-se uma categoria ‘transitória’: os oficiais de saúde. Tendo feito poucos

anos de estudos, a sua instrução é muito incompleta. O desajeitado CHARLES BOVARY é o seu herói literário mais célebre.”

1597

Já quanto aos requisitos materiais, parece que sua averiguação fica a cargo das instituições de ensino, não sendo de se

afastar a possibilidade de, como a Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Federal de Medicina instituir uma prova de

averiguação de conhecimentos mínimos, ou melhor, suficientes para a inserção do profissional no mercado o que, em certa

medida, talvez sequer fosse útil.

1598

Artigo 23, inciso III, do CP.

246

política criminal contencionista do poder punitivo. Mesmo porque, o contrário - pois nenhum

médico admitiria trabalhar em conjunto com outro -, instabilizaria muito mais a sociedade que, repita-

se, intranquilizada pela insegurança que a prestação de serviços daria azo, se prostraria no

tempo, passando a inexistir qualquer prestação de serviço - ainda que somente a em forma de equipe

-, de qualquer modalidade, seja médica, seja advocatícia, seja contábil etc., cujo acalento

advindo da continuidade da atuação isolada não seria suficiente para atender todas as

demandas que a pós-modernidade crescentemente tem exigido, quais sendo, as de que os

profissionais atuem cada vez mais em equipe, cada qual contribuindo com sua especialidade

neste mundo onde o conhecimento - ao contrário do que pretendia JEAN FERNEL

1599

-, sobre muitas

coisas tem se rarefeito, e os profissionais têm se juntado para conseguirem atender mais

adequadamente o cliente-consumidor-paciente.

Por outro lado, continua parte da doutrina a afirmar, o princípio da confiança não

deveria ser afastado mesmo diante de uma criminosa atuação dolosa do membro da equipe,

desde que assim o tenha sido - porque o podia ter sido

1600

-, imprevisto, ou o tenha sido

1601

- ou,

mesmo diante da previsão, não tenha havido um “fomento ou favorecimento” sério, relevante e definitivo por

parte do médico imprudente, porquanto, nesse caso, sua cumplicidade

1602

, ainda que existente, não foi

preponderante quando cotejada com as demais condições para, por si só, incentivar ou realizar a conduta

1603

imprevisível.

1604

Pensar em contrário seria inadmitir a permissão de riscos sem os quais - v. g.,

a venda de álcool, de gaze, de bisturi etc. -, o desenvolvimento social não encontraria confortável

assento. E, justamente, porque assumir ou suportar os perigos inevitáveis da venda desses

produtos - que, dolosamente, poderiam ser usados para o cometimento de crimes, inclusive por esculápios -,

atende a vantagens de natureza tanto individual, quanto social, mas todas advindas da adoção,

ainda segundo a doutrina, do princípio da confiança. É dizer, pela teoria da proibição de

regresso - que no entender de JAKOBS tem como hipótese particular o princípio da confiança -, inexistiria

1599

Médico francês nascido em 1497 que disse que o médico deveria saber tudo. Para tanto, veja SOURNIA, Jean-Charles.

História..., p. 169: “Que ninguém tente abordar a medicina desde o seu início se não tiver primeiro exercido cuidadosamente

estas disciplinas e não estiver perfeitamente imbuído delas (a matemática, a dialética e a gramática)...’. ‘É justo chamar-lhe a

arte universal’.”

1600

ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1006: “Finalmente, el principio de confianza ha de regir también en cuanto que por regla

general se puede confiar en que otros no cometan delitos dolosos.”

1601

Enfatizando a percepção, escreve ROXIN, que: “Lo correcto es que el principio de confanza no puede regir ya cuando una

conducta fomenta la perceptible inclinación o propensión al hecho delictivo de un potencial autor doloso.” In ROXIN, Claus.

Derecho..., p. 1007.

1602

GRECO, Luís Filipe. Cumplicidade..., pp.7-8: “Por cumplicidade entender-se-á o auxílio, a contribuição, para que um

terceiro cometa um fato típico e antijurídico. Auxílio significa qualquer ação que “facilite, possibilite, intensifique ou

assegure” o cometimento da ação principal. Este auxílio pode ser tanto material... quanto psíquico.”

1603

ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1007: “No obstante, ha de resultar improcedente la imputación imprudente, incluso en caso

de perceptible inclinación al hecho delictivo, cuando falte un “fomento o favorecimiento” porque la conducta del extraneus

solo se convierte en causal para el resultado mediante una combinación caprichosa de condiciones por parte del autor

doloso.”

1604

ROXIN, Claus. Derecho..., ibidem: “Pues la resolución al delito es un processo interno que en escasas ocasiones es

perceptible claramente al exterior.”

247

participação culposa em crime doloso, como no caso em que já estafado após o término do

plantão, empresta o médico experiente um bisturi para outro - cuja condição de mero residente lhe é

desconhecida -, desqualificado a realizar uma cirurgia plástica, cujos resultados desastrosos,

portanto, não lhe poderão ser imputados.

1605

Diferentemente, se houver agido com

imprudência, porquanto, neste caso,

“dado que en los delitos imprudentes rige el concepto unitário

1606

de autor, en el supuesto de

causación imprudente de un hecho doloso no se trata de una participación, sino de autoría

imprudente. Tampoco se puede negar sin más el nexo de antijuridicidad o de imputación

aludiendo a la própria responsabilidad del autor doloso, pues cuando un sujeto que actúa sin

dolo ha creado el peligro intolerabe de un delito doloso, no hay razón alguna para excluir la

posibilidad de una imputación imprudente junto ao delito doloso. La solución no consiste por

tanto en una prohibición absoluta de regreso, sino que se trata de trazar los limites del principio

de confianza y por tanto del riesgo permitido...” e, justamente, porque “precisamente a quien

todavia vacila no se le pueden ofrecer oportunidades para una más fácil comisión del

delito.”

1607

Tomando assento no assunto, parece claro a NILO BATISTA que no atendimento massivo

de pacientes, seja em hospitais públicos ou privados - conveniados ou não com o Estado -, "a

divisão de trabalho constitui condição necessária da eficiência dos procedimentos médicos”

estando “el principio de división de trabajo” reconhecido “hoy como una necesidad ineludible

del ejercicio de la medicina.... Por outro lado, a divisão de trabalho constitui uma referência

indispensável na ocasião, sempre infausta, de indagar-se sobre responsabilidade penal” e,

relembrando JEAN PENNEAU, pergunta

1605

Quanto às interpretações ultrapassada e atual da teoria da proibição de regresso, ver ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte

general, fundamentos, la estructura de la teoria del delito, tomo I, 1

edição, 2

reimpressão. Espanha: Civitas. 2003, p. 1006,

nt. 40. Sobre a interpretação original - portanto, ultrapassada, advirta-se desde já -, escreve LUÍS GRECO: “A original teoria

da proibição de regresso dizia que, se um terceiro intervém dolosamente após a prática de uma ação culposa, quem praticou

a ação culposa ficaria isento de pena. A ação dolosa culpável é livre, estando, por isso, além do domínio da lei causal, de

modo que não se poderia falar em causalidade. A ação dolosa culpável do terceiro interromperia, portanto, o nexo causal. A

cumplicidade e a instigação, como formas de participação legalmente previstas, seriam exceções legislativas a este princípio

de que a ação livre sempre inaugura per se uma nova cadeia causal, proibindo o regresso a causas anteriores.” Para, logo

adiante, atualizá-la, dizendo, com arrimo em ROXIN, que: “...a doutrina superou já há muito a idéia de interrupção do nexo

causal; o nexo causal não se interrompe, a causalidade ou está presente ou ausente, e ponto final... o possível cúmplice

causou o resultado, ou por ter sido uma conditio sine qua non do mesmo, ou uma condição conforme uma lei natural, ou uma

componente necessária de uma condição suficiente para ele. E é por isso que a proibição de regresso, nesta sua versão

clássica, praticamente não tem mais defensores na atualidade.” GRECO, Luís Filipe. Cumplicidade..., pp. 24-26. Enquanto, de

seu lado, ROXIN enfatiza: “Pues no es posible concebir un nexo causal simultáneamente como existente e “interrumpido”.”

In ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1007.

1606

BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no Direito Penal

brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 71, 79, 81: “A primeira objeção que tal critério ensejaria,

especialmente para a doutrina brasileira ainda aferrada a uma teoria do delito de base causal, consistiria na impossibilidade de

construir-se um conceito unitário de autor para os delitos dolosos e culposos, que não poderiam ter uma só teoria da

participação. Para os finalistas, não há aí qualquer motivo de espanto, e espantoso seria, isto sim, a redução a esquemas

comuns de realidades tão distintas... Todo aquele que culposamente causa o resultado é autor; qualquer contribuição causal

culposa para o resultado representa autoria... Não há diferença entre autor direto e partícipe nos crimes culposos, porquanto a

causação culposa (isto é, com violação do dever objetivo de cuidado) importa sempre autoria... No Brasil, em algum

momento HELENO FRAGOSO esposou tal opinião: ‘Nos crimes culposos, em conseqüência, é autor todo aquele que viola o

dever objetivo de cuidado a que estava adstrito, provocando, isoladamente ou em concurso com outras pessoas, o resultado

típico. Como se percebe, nos crimes culposos há apenas autoria ou autoria colateral, mas não pode haver participação, porque

esta é sempre a realização de conduta atípica’.” Criticamente, em sentido contrário, SANTOS, Humberto Souza. Co-autoria em

crime culposo e imputação objetiva. São Paulo: Manole, 2004, passim.

1607

ROXIN, Claus. Derecho..., p. 1007.

248

“o que pensar da responsabilidade atribuída a um médico ou cirurgião quando a ofensa à

integridade corporal de seu paciente provém da negligência de um de seus prepostos ...que se lhe

reprova por não ter supervisionado suficientemente ...ou por ter escolhido mal? ...Perante tais

situações, o controle da imputação objetiva deve recorrer ao chamado princípio da

confiança.”

1608

Mas, esse só será um problema se se utilizar - ainda que o seja como limitadora da objetiva

imputabilidade

1609

, abrangendo também os delitos dolosos -, a teoria da imputação objetiva que mais

de uma vez já fora sustentada como prescindível perante o finalismo, mormente se

considerarmos com razão aqueles que afirmam que, ao contrário de outros, a imputação

objetiva não dispensa uma causalidade

1610, 1611

, tampouco uma finalidade. No mais, qualquer

criação ou implemento de risco nas atividades médicas compartilhadas também prescindirá da

imputação objetiva na medida em que um Direito Penal contencionista, voltado para uma

política criminal retentiva não deve buscar partir do pressuposto de que o médico é criminoso,

devendo o mesmo promover sua defesa e obter sua absolvição, senão que,

constitucionalmente, partindo da sua inocência, devem os órgãos persecutórios demonstrar a

objetividade e a subjetividade da imputação que se lhe não pode antecipar.

Sem receio do enfadonho, socorremo-nos de JUAREZ TAVARES para dizer que,