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LUIS ROBERTO BORGES
A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS DE
RELAÇÃO DE CONSUMO
MARILIA
2010
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LUIS ROBERTO BORGES
A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS DE
RELAÇÃO DE CONSUMO
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em
Direito da Universidade de Marília, como exigência
parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito, sob
Orientação do Prof.(a)Dr.(a)Maria de Fatima Ribeiro
MARILIA
2010
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LUIS ROBERTO BORGES
A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS DE RELAÇÃO DE
CONSUMO
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de
Marília, área de concentração Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e
Mudança Social, sob a orientação do (a) Prof. (a) Dr.(a) Maria de Fatima Ribeiro.
Aprovado pela Banca Examinadora em 06/08/2010
_________________________________________
Prof.(a) Dr.(a) Maria de Fatima Ribeiro
Orientador (a)
__________________________________________
Prof. Dr. Reynaldo Campanatti Pereira
__________________________________________
Prof.(a)Dr.(a) Suely Fadul Villibor Flory
Agradeço ao Professor e Orientador, pelo
apoio e encorajamento contínuos na pesquisa,
aos demais Mestres da casa, pelos
conhecimentos transmitidos, e à Diretoria da
Faculdade pelo apoio institucional.
A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS DE RELAÇÃO DE
CONSUMO
RESUMO: Muito antes da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código
de Defesa do Consumidor, existem debates que exploram o consumidor como sujeito
vulnerável e hipossuficiente na relação de consumo. Isso porque o consumidor não dispõe de
controle sobre os bens de produção e em conseqüência disto submete-se ao poder de quem os
possui. A sua criação teve participação essencial no processo de conscientização da população
quanto às suas condições de cidadania, sendo considerada revolucionária, em virtude de seu
caráter atual, e em virtude das transformações econômicas do século XX. Deste modo o
legislador criou uma série de mecanismos para que sejam atendidos outros princípios, tais
como o princípio da proteção do consumidor que se desdobra nos princípios da
responsabilidade objetiva e no princípio da inversão do ônus da prova. Com o presente
estudo, se objetiva demonstrar que na relação de consumo, a tutela do consumidor fica a
mercê da vulnerabilidade do próprio consumidor, que nas relações de consumo, por se tratar
de parte hipossuficiente, ou mais fraca, acaba tendo que se submeter às condições que lhe são
impostas pelos fornecedores, sempre a parte mais forte. Como metodologia, é utilizada a
pesquisa bibliográfica, mediante artigos, estudos e obras escritas por especialistas. Assim, a
primeira e primordial intenção é estudar e compreender características, causas e
conseqüências da Vulnerabilidade do consumidor, bem como estudar aspectos
principiológicos, históricos, legais e jurisprudenciais a respeito.
Palavras Chave: 1. Vulnerabilidade. 2. Hipossuficiência. 3. Proteção do Consumidor. 4.
Contrato. 5. Relação de Consumo. 6. Código de Defesa do Consumidor
A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS DE RELAÇÃO DE
CONSUMO
ABSTRACT: Well before the Law No. 8078 of September 11, 1990, which established the
Consumer Protection Code, there are discussions that explore the consumer and be vulnerable
and inapt in relation to consumption. This is because the consumer has no control over
productive assets and has thereby subjected to the power of who owns them. Its creation was
essential participation in the process of public awareness of the conditions for its citizens,
considered revolutionary, because of its present character, and because of the economic
transformations of the twentieth century. Thus the legislature created a series of mechanisms
so that other principles are met, such as the principle of consumer protection that unfolds the
principles of objective responsibility and the principle of reversing the burden of proof. In this
study, the objective is to demonstrate that the ratio of consumption to consumer protection is
at the mercy of the vulnerability of consumers themselves, who in consumer relations,
because it is part inapt, or weaker, ends up having to submit to conditions are imposed by
providers, where the stronger party. The methodology is used literature search through
articles, studies and articles written by experts. Thus, first and foremost intention is to study
and understand the characteristics, causes and consequences of vulnerability of the consumer
as well as reviewing principles, aspects, historical, legal and jurisprudential about.
Key words: 1. Vulnerability. 2. Hipossuficiência. 3. Consumer Protection. 4. Contract. 5.
Value of consumption. 6. Code of Consumer Protection.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Art. Artigo
CC Código Civil
CCB Código Civil Brasileiro
CDC Código de Defesa do Consumidor
CF Constituição Federal
CODEX Código
CPC Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
Dec. Decreto
LICC Lei de Introdução ao Código Civil
MP Ministério Público
ONU Organizações das Nações Unidas
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 09
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CONSUMERISTA ................................... 13
1.1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO............................. 13
1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CONSUMERISTA...................................... 24
2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.. 35
2.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ....................................................................................... 38
2.2. PRINCÍPIO DA LIBERDADE EXECUTÓRIA.............................................................. 39
2.3. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ ................................................................................................ 41
2.4. PRINCÍPIO DA EQUIDADE .......................................................................................... 44
2.5. PRINCÍPIO DA IMPREVISIBILIDADE........................................................................ 48
2.6. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR....................................................... 50
2.7. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ................................................... 51
2.8. PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA................................................... 52
2.9. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO .................................................................................... 53
2.10. PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA PUBLICIDADE............................................ 54
2.11. PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE ................................................ 54
2.12. PRINCÍPIO DA NÃO-ABUSIVIDADE DA PUBLICIDADE..................................... 55
2.13. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUND. DA PUBLICIDADE...................... 55
2.14. PRINCÍPIO DA CORREÇÃO DO DESVIO PUBLICITÁRIO.................................... 55
2.15. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA...................................................................................... 56
3. PRINCÍPIOS DA VULNERABILIDADE ...................................................................... 58
3.1. O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR .................................. 58
3.2. ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO.................. 65
3.3. CONTROLE DE PRÁTICAS CONTRATUAIS ABUSIVAS........................................ 74
3.4. BENEFÍCIOS ALCANÇADOS PELA LEI 8078/90 ...................................................... 77
3.5. ASPECTOS DO ENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR.......................................... 82
4. CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR................................ 87
4.1. PRINCÍPIOS E FORMAÇÃO CONTRATUAL ............................................................. 87
4.2. DOS CONTRATOS DE ADESÃO..................................................................................93
4.3. DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS....................................................................................101
4.4. DAS FALHAS EM PRODUTOS E SERVIÇOS............................................................106
4.5. A TEORIA DA IMPREVISÃO.......................................................................................116
CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................................................119
REFERÊNCIAS....................................................................................................................121
9
INTRODUÇÃO
As relações contratuais muitas vezes se despersonalizam e em quase todas as relações
entre empresas e clientes (consumidores) fica clara vulnerabilidade deste por conta do
desnível de cláusulas contratuais que muitas vezes vai apenas à direção da vontade de
empresários que visam lucro, acima de tudo e nem sempre há o relacionamento bom e de
confiança com o consumidor. Por isso a intervenção estatal foi necessária nas relações de
consumo, não só pelo fato da criação dos contratos de adesão, mas também pelas medidas que
os países capitalistas tiveram que tomar por conta da crise de 1929, onde o economista
Keynes defendia a tese de que para se sair da crise o estado deveria tomar as rédeas do
mercado e controlar a livre comercialização ou Laisssez- Fire (mão livre), daí por diante o
estado mínimo trazido pelo liberalismo foi deixado para trás concentrando a maior parte das
intervenções no mercado através da legislação para a retomada do crescimento do capitalismo
mundial.
Observa-se, pois, que após o fim da Segunda Guerra Mundial, o mundo sofreu uma
grande evolução em relação à tecnologia, determinando com isso, o aumento da produção de
produtos, ou seja, o mercado capitalista cresceu muito e rapidamente, e com ela a velocidade
na produção também aumentou consideravelmente. Ainda neste período, houve grandes
evoluções no que diz respeito a tecnologia, com o término da Segunda Guerra Mundial o
mundo ficou dividido entre duas grandes potencias EUA e URSS, o primeiro se destacou no
avanço tecnológico marcado pelos sucessivos investimentos em material bélico na tentativa
de se defender, caso houvesse uma nova guerra contra a Rússia Socialista, pois o mundo ainda
estava apreensivo em relação a essas duas superpotências e uma guerra nuclear (Guerra Fria).
Esse avanço tecnológico voltado para a guerra trouxe significativa evolução nas indústrias,
pois, permitiu que a conhecimento técnico-científico se atrelasse a produção industrial. Nessa
fase produtiva o conhecimento adquirido era repassado imediatamente para o
desenvolvimento industrial.
Nesse contexto, também chamado de Terceira Revolução Industrial, as relações
consumeristas foram sendo alteradas pelo fato de que, permitiu o uso de tecnologia de ponta
em todas as indústrias. As atividades que mais se destacaram nesse período foram: a produção
de computadores, chips, circuitos eletrônicos, telecomunicação e informática em geral. Dessa
forma foi possível criar produtos de maneira mais rápida e eficiente a um menor custo,
10
criando assim uma dinamização produtiva, além do que uma intensificação do trabalho para
que os produtos fossem criados mais rápidos para um mercado cada vez mais competitivo.
Com a queda do regime socialista russo em 1989, o sistema capitalista trouxe a tona
aos países subdesenvolvidos e aqueles que estavam sob sua égide o neoliberalismo que se
baseia na antiga forma clássica de Liberalismo econômico onde há uma intervenção mínima
do Estado nas relações produtivas e onde o mercado atua livremente nas relações de consumo.
Esse contexto, também chamado de globalização, fez com que as relações de consumo se
tornassem cada vez mais fácil, pois se um produto não existe no Brasil pode-se importá-lo,
estreitando a relação dos consumidores com outros países e dificultando a busca por seus
direitos.
Desde o processo de democratização do Estado brasileiro, muitas legislações e a
reformulação da Constituição Federal tiveram que ocorrer. Dentre os princípios básicos, os
direitos fundamentais de proteção foram os que mais tiveram contribuições diante as inúmeras
questões abertas dentro do poder judiciário, quando se era necessária a resolução de litígios,
conflitos, ou processos indenizatórios para os que recorriam à Justiça.
Observando a legalidade e a comportabilidade de se ter um processo de proteção é
muito evidente que havia, até então, a necessidade da criação de lei infraconstitucional para
resolver as lides ocorridas na relação de consumo, ou seja, o consumidor, não detinha nenhum
instrumento que orientasse ou legitimasse as práticas de consumo e/ou venda. Com isso, o
reconhecimento do CDC teve papel de suma importância no aspecto da legalidade, já que com
a criação de uma Lei podia-se ter um norte, um mecanismo onde se concretizaria as
penalidades contra os infratores, no caso o fornecedor.
Assim, a legislação consumerista é ramo do Direito Constitucional, independente,
autônomo, ou seja, deve-se utilizar de outro ramo do direito somente quando esse Código for
omisso, de forma subsidiária. Portanto, o CDC, não é dependente do Direito Civil ou mesmo
do Penal, ele surge de forma autônoma em relação a eles e aos demais ramos do direito.
Submetendo-se obrigatoriamente apenas às regras da Constituição Federal, às demais somente
podem auxiliá-lo de forma suplementar e complementar.
A promulgação da Lei Consumerista decorreu da previsão Constitucional prescrita no
artigo 5º, XXXII que ordenava ao Estado promover na forma da lei, a defesa do consumidor.
Caracterizando-se como garantia fundamental. Vale salientar que foi também determinação da
nossa Lei maior no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que o
Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição elaborasse
o Código de Defesa do Consumidor. A lei 8078/90, vigente desde 11 de março de 1991 é uma
11
lei sem dúvida jovem, com idade próxima aos 20 anos. Reconhecida indiscutivelmente como
um marco para as relações jurídicas entre consumidores e fornecedores.
Avalia-se ainda que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica em
face da inexistência de tal modelo no Sistema jurídico Nacional, Como lei principiológica
entende-se aquela que ingressa atingindo toda e qualquer relação jurídica que possa ser
caracterizada como de consumo e que esteja também regrada por outra norma jurídica
infraconstitucional. Legislação inovadora que tem como crescente a conscientização dos
consumidores sobre os seus direitos e a cobrança por estes aos fornecedores que cumpram
com as obrigações ao trazer para o mercado produtos e serviços. Os princípios abrigados no
Diploma consumerista ratificam a importância no ordenamento jurídico.
Vale sublinhar a consagração pela Lei 8078/90 do princípio da boa-fé sempre
ressaltado no Direito Privado. Entretanto com uma nova roupagem, privilegiando a boa-fé
objetiva que é caracterizada pelo comportamento que é devido ao fornecedor no tocante ao
que é ético e honesto na relação jurídica com o consumidor. A transparência passa a ser
oriunda do princípio, podendo ser evidenciada nos artigos que permeiam o Código de Defesa
do Consumidor. Urge dizer que antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, as
relações de consumo eram reguladas pelo Código Civil de 1916, fato que resultava em
prejuízo ao consumidor, uma vez que o Código Civil não se destacava pela verificação da
vulnerabilidade, sendo uma de suas características a aplicação entre iguais. No que cerne as
relações jurídicas denominadas de Consumo, dada a fragilidade dos consumidores,
necessitavam estes de uma tutela que atendesse aos interesses dos desiguais, seja por ser
vulnerável economicamente, tecnicamente ou juridicamente que serão mais bem descritas no
decorrer do trabalho.
O Direito do Consumidor na Legislação Brasileira passou por períodos de
Desenvolvimentos tecnológicos, científicos até que então tivesse a conseqüente proteção
através da edição da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Uma importante parte da
doutrina considera que a legislação chegou com atraso. Assim, foi dentro dessa concepção de
sociedade que nasceu o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ele foi criado com o intuito
de abarcar e resolver os litígios que ocorrem entre consumidores e fornecedores de produtos
e/ou serviços, sob a égide da vulnerabilidade do primeiro. O consumidor é considerado mais
frágil frente à capacidade técnica do fornecedor e esta fragilidade é que fez com que o
legislador se preocupasse em protegê-lo.
Portanto, o Direito do Consumidor estrutura-se na vulnerabilidade do consumidor de
acordo com uma igualdade material a partir do reconhecimento das desigualdades, o que
12
justifica, por exemplo, a inversão do ônus da prova estabelecida no art. 6º, VIII, da Lei
8.078/90, facilitando a defesa dos interesses do consumidor em juízo.
Na verdade, analisa-se que o legislador teve a intenção de equiparar ao consumidor, as
pessoas que estão expostas às práticas comerciais, sendo elas determinadas ou não. Não se
trata apenas de uma equiparação eventual, aos expostos as práticas comerciais, ele vai mais
além, pois havendo uma prática comercial, toda a coletividade de pessoas já está sendo
atingida por ela, mesmo que não se identifique nenhuma pessoa individualmente, ou seja, as
pessoas em potencial já foram atingidas pelas práticas comerciais, por isso devem ser
tuteladas pelo CDC. Disso discorre-se que, não são apenas considerados consumidores
aqueles que adquiriram ou utilizaram determinado bem.
Por equiparação, a coletividade também é considerada consumidora quando de alguma
maneira prejudicada pelo fornecedor, seja diretamente ou indiretamente. Ou seja, não se faz
necessário a ocorrência do dano direto e atual para que exista a tutela jurídica. O legislador,
no CDC em seu Capítulo II - Da Política Nacional de Relações de Consumo, procurou tutelar
o consumidor, por reconhecer sua vulnerabilidade (artigo 4º, inciso I) nas relações de
consumo, oferecendo-o respaldo com a possibilidade de intervenção estatal (artigo 4º, inciso
II, alínea “c”) a fim de protegê-lo.
O objetivo da defesa do consumidor não é nem deve ser o confronto entre as classes
produtora e consumidora, senão o de garantir o cumprimento do objetivo da relação de
consumo, ou seja, o fornecimento de bens e serviços pelos produtores e prestadores de serviço
e o atendimento das necessidades do consumidor, este, porém, juridicamente protegido pela
lei e pelo Estado. O que se procura, é que exista o equilíbrio entre fornecedor e consumidor, já
que se sabe que há grande desequilíbrio nas relações de consumo, este objetivo, é buscado
pelo CDC. A fim de alcançar este almejado equilíbrio o legislador trouxe no texto do CDC a
figura da responsabilidade objetiva e a inversão do ônus da prova, por ter reconhecido,
também, a vulnerabilidade do consumidor, que será mais bem analisada nos capítulos que se
seguem.
13
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CONSUMERISTA
1.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTRATO E SUA EVOLUÇÃO
A existência dos contratos pode ser evidenciada, em seu sentido amplo, desde o
momento histórico do aparecimento da espécie humana, logicamente tendo suas estipulações
praticadas de uma forma muito primitiva. Seguindo o vetusto princípio romano ubi societatis,
ibi jus
1
, ensina Rizzardo
2
que (...) “pela circunstância do agrupamento em tribos dos seres
humanos já se presume a verificação de uma concordância em um determinado
comportamento, acatando os componentes do grupo certas regras comuns de convivência”.
Com o início das relações comerciais, antes mesmo do aparecimento da moeda, estas
eram desenvolvidas num sistema de trocas dos mais variados produtos, envolvendo em todas
estas relações, deveres e direitos de lado das partes contratantes, cabendo ressaltar, que as
obrigações geradas aos contratantes eram nesta época estipuladas tacitamente.
Posteriormente, já na era da civilização, é possível a identificação de formas primitivas
de contrato, sendo que, neste sentido ensina Daibert
3
que:
Os hebreus conheceram o instituto do contrato antes da fundação de Roma.
Na época do cativeiro de Nínive, Tobias deu emprestado a Gabelo, que
residia na cidade de Roges, na Média, dez talentos de prata, e um quirógrafo
foi redigido ficando em poder do credor. Quando Sólon pretendeu dar leis
escritas aos atenienses, Anacharsis, da Scyntia, disse-lhe que era impossível
reprimir, por leis escritas, a injustiça e cupidez dos homens, pois as leis serão
para eles como as teias de aranha: deterão os fracos e os pequenos; os
poderosos e os ricos as romperão e passarão por meio delas. A isto
respondeu Sólon que os homens guardam as convenções que fazem entre si
– o que queria dizer que, já a esse tempo, os homens haviam verificado a
conveniência de não deixar de cumprir a palavra empenhada, mesmo antes
da lei escrita impor sanções para os transgressores das convenções.
No antigo Egito, foram descobertas algumas formas rudimentares de contratos, que se
aplicavam ou para disciplinar o casamento, exigindo a sua inscrição no registro público e para
estabelecer a filiação, ou para reger a translação da propriedade, que se completavam em três
1
Onde há sociedade, há Direito.
2
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 07.
3
DAIBERT, Jefferson. Dos Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 03.
14
atos, equivalentes à venda, ao juramento e à tradição
4
. Até mesmo na Grécia, onde
historicamente sempre predominavam as artes e as letras, conheciam-se desde os primórdios
das cidades-estados Esparta e Atenas, formas rudes de relações jurídicas, especialmente
ligadas ao casamento e aos bens materiais.
Porém, mesmo com os antecedentes históricos supracitados, é inegável a afirmação de
que foi em Roma, onde de fato os contratos passaram a ser expressamente admitidos, em
moldes que se assemelham aos contratos de hoje, tendo inclusive sua existência sida
devidamente positivada, com a fluência de importantes leis, o que por conseqüência acabou
outorgando maior poder de obrigatoriedade à obrigação do devedor para com o credor, que
poderia dispor do corpo deste para cumprimento da obrigação, por força do estabelecimento
do nexum
5
(contrato).
Com o advento expresso do contrato no direito romano, começou a ocorrer a
necessidade de formalizar tal instrumento, que necessariamente deveria atender as solenidades
previstas em lei. Sobre este período segue o que dispõe Venosa
6
:
No direito Romano, convenção e pacto eram conceitos equivalentes e
significavam o acordo de duas ou mais pessoas a respeito de um objeto
determinado. O simples acordo, convenção ou pacto, porém, não bastava
para criar uma obrigação juridicamente exigível. O simples pacto não criava
a obrigação. Essa noção, que vem do Direito clássico, atinge a época de
Justiniano. Para que se criasse uma obrigação, havia necessidade de certas
formas que se exteriorizassem à vista dos interessados. A solenidade dava
força às convenções. Cada uma dessas convenções, sob certas formalidades,
constituía um contractus. Não conhecia, portanto, o Direito Romano uma
categoria geral de contrato, mas somente alguns contratos em particular.
Na época de Justiniano, quando de certo modo se unifica o conceito de contrato com o
de convenção, ressaltando-se que não chegou a ser uma identificação completa, é que a
vontade consegue sobrepujar o formalismo.
Portanto, na fase final do domínio do Império Romano, o acordo de vontades é o
requisito principal para a validade da convenção estabelecida entre as partes, sendo que, esta
só voltou a se submeter ao caráter formalista obrigatório dos contratos, quando ainda na Idade
Média, tal império teve sua dinastia encerrada, e assim, as práticas medievais evoluem para
transformar a stipulatio
7
romana na traditio cartae
8
, passando-se a restabelecer a necessidade
4
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 08.
5
Nexo.
6
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, São Paulo,
Atlas, 2004, p. 379.
7
Originariamente, entre os romanos, a stipulatio designava a operação que tinha a finalidade de estabelecer a
obrigação que se contraía verbalmente.
8
Tradição documentada.
15
fundamental da entrega de um documento para a completa validade da relação estabelecida
entre as partes.
A influência da Igreja, e o renascimento dos estudos do direito romano, ainda na Idade
Média, reafirmam a obrigatoriedade dos contratos, assegurando à vontade humana a
possibilidade de criar direitos e obrigações. Sobre as influências do direito canônico, afirma
Pereira
9
:
Os canonistas, imbuídos do espiritualismo cristão, interpretavam as normas
de direito romano animados de uma inspiração mais elevada. No tocante ao
contrato, raciocinaram que o seu descumprimento era uma quebra de
compromisso, equivalente à mentira; e como esta constituía peccatum, faltar
ao obrigado atraía as penas eternas. Não podia ser, para os jurisconsultos
canonistas, predominante a sacramentalidade clássica, mas sobretudo
prevalecia o valor da palavra, o próprio consentimento.
Posteriormente, precedendo-se a Revolução Francesa, os enciclopedistas lapidaram a
Teoria da Autonomia da Vontade Humana, equiparando as convenções celebradas entre as
partes, à própria lei para as partes contratantes.
Com a ocorrência da Revolução Francesa no ano de 1789, e a histórica vitória obtida
pela classe burguesa, acabou-se por criar o Código Francês, que influenciou todas as
codificações que se seguiram no século XIX. Sobre as previsões contratuais constantes no
Código Francês, dispõe Venosa
10
:
O Código napoleônico foi a primeira grande codificação moderna. Espelha a
vitória obtida pela burguesia, na Revolução de 1789, com suas conquistas
políticas, ideológicas e econômicas. Neste estatuto, o contrato vem
disciplinado no livro terceiro, dedicado aos ‘diversos modos de aquisição da
propriedade.’ Como uma repulsa aos privilégios da antiga classe dominante,
esse Código eleva a aquisição da propriedade privada ao ponto culminante
do direito de pessoa. O contrato é servil à aquisição da propriedade e, por si
só, é suficiente para essa aquisição. No sistema francês, historicamente
justificado, o contrato é mero instrumento para se chegar à propriedade. O
indivíduo, ao contrário do antigo regime, podia então ter plena autonomia de
contratar e plena possibilidade de ser proprietário. O contrato é colocado
como um meio de circulação de riquezas, antes à mão apenas de uma classe
privilegiada.
Quase um século, depois da edição do Código Francês, a criação do Código Alemão,
também importa em um fato de extrema relevância na evolução dos contratos em geral, pois
neste diploma, começou-se a tratar o contrato como subespécie da espécie maior, que é o
negócio jurídico. Além de regras para os contratos em geral, e regras aplicáveis para os
9
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 18.
10
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, São Paulo,
Atlas, 2004, p. 376.
16
contratos específicos descritos na lei (compra e venda, locação etc.), o Código alemão traz em
seu bojo, regras aplicáveis aos negócios jurídicos em geral, o que acaba mudando a
abrangência do contrato, que por si só passa a ser veículo de consumação do negócio jurídico.
Ainda nos tempos da edição do Código Alemão, o elemento preponderante no sistema
contratual é a vontade. Tal premissa passou a ter algum enfraquecimento a partir dos fins do
séc. XIX, por força da necessidade da intervenção estatal no mundo da economia. Sobre este
tema, seguem os ensinamentos de Theodoro Júnior
11
:
O Estado social impôs-se, progressivamente, a partir de fins do século XIX e
princípios do século XX, provocando o enfraquecimento das concepções
liberais sobre a autonomia da vontade no intercâmbio negocial, e afastando o
neutralismo jurídico diante do mundo da economia. A conseqüência foi o
desenvolvimento dos mecanismos de intervenção estatal no processo
econômico, em graus que têm variado, com o tempo e com as regiões
geográficas, relevando extremos de uma planificação global da economia em
moldes das idéias marxistas; ou atuando com moderação segundo um
dirigismo, apoiado em modelo em que o controle econômico compreende
uma atuação mais sistemática e com objetivos determinados; ou, ainda,
elegendo uma terceira atitude de intervencionismo assistemático,
caracterizado pela adoção de medidas esporádicas de controle econômico,
para fins específicos.
Desde a superação do modelo do Estado Liberal, até os tempos de hoje, não existem
Estados que abdiquem da atuação reguladora da economia, sendo que, o que varia entre eles,
são os níveis internos e externos dessa atividade controladora.
Portanto, a necessidade desta nova postura institucional, acabou se refletindo sobre a
teoria do contrato, visto que é por este meio, que o mercado implementa suas operações de
circulação de riqueza. Além dos princípios clássicos, que vinham informando a teoria do
contrato sob o domínio das idéias liberais, e que se mantiveram na formação desta nova
concepção, foram acrescentados outros princípios, que vieram diminuir a rigidez dos antigos e
a enriquecer o direito contratual com apelos e fundamentos éticos e funcionais
12
.
Segundo Diniz
13
, “o contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza
bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes”.
Assim, o contrato, com predominância da autonomia da vontade, torna-se quase que
impraticável nos tempos de hoje, já que neste, as partes discutem livremente as suas
condições em situação de igualdade o que não ocorre na grande maioria dos casos, pois, os
11
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 02.
12
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p, 03.
13
DINIZ, MARIA HELENA. TRATADO TEORICO E PRATICO DOS CONTRATOS. Vol. 1º, 1ª ed.,
Saraiva, SP, 1993, p.08
17
contratos em geral, são celebrados hodiernamente com pessoas jurídicas, diluindo-se assim,
sua essência privada e paritária.
Nesse sentido Gonçalves
14
explica:
A economia de massa exige contratos impessoais e padronizados (contratos-
tipo ou de massa), que não mais se coadunam com o princípio da autonomia
da vontade. O Estado intervém, constantemente, na relação contratual
privada, apara assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o
individualismo a um plano secundário. Essa situação tem sugerido a
existência de um dirigismo contratual, em certos setores que interessam a
coletividade. Pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos não se
afere mais sob a ótica do dever moral de manutenção da palavra empenhada,
mas da realização do bem comum.
Face às necessidades, instituídas pela economia de massa, surgindo a necessidade de
contratos impessoais e padronizados, foram necessárias modificações nos ordenamentos
jurídicos, para que assim, fosse dada a devida proteção ao destinatário final do produto
comercializado (consumidor
15
).
No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 (CRFB/88), contemplou pela primeira vez os direitos do consumidor, em seu art. 5°,
inc. XXXII, que segue: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. E
ainda, também na CRFB de 1988, entre outras disposições, foi determinado no art. 48 das
Disposições Transitórias que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgação da Constituição, elaborasse o Código de Defesa do Consumidor.
Assim, foi promulgada a Lei n° 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, que veio
a atender as necessidades de proteção da contratação em massa.
Sobre o Código de Defesa do Consumidor, segue Barletta
16
:
O Código de Defesa do Consumidor brasileiro entrou em vigor para tutelar
interesses daqueles que há muito demandavam protecionismo estatal. Trata-
se de uma lei que possui princípios próprios, diversos dos constantes no
Código Civil de 1916 e também no Código Civil de 2002. Toda a legislação
consumerista parte do intuito tutelar do consumidor.
Dentre as normas mais importantes do Código de Defesa do Consumidor, no que tange
as relações contratuais, podem ser observados o princípio geral da boa-fé, da obrigatoriedade
da proposta, da intangibilidade das convenções, e por derradeiro, ao coibir a vantagem
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. vol. III, São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 04.
15
Segundo o art. 2° da Lei 8.078/1990: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final”.
16
BARLETTA, Fabiana Rodrigues. A revisão contratual no Código Civil e no Código de Defesa do
Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 110-111.
18
exagerada do fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor, seguindo também o
preceituado pelo Código Civil, reaviventa os princípios tradicionais da lesão nos contratos e
da excessiva onerosidade.
Após a positivação das normas acima expostas, ocorreram importantes mudanças na
interpretação dos contratos, que deve ser feita sempre de acordo com os novos princípios,
expressos em lei e já afirmados anteriormente pela doutrina. Diante da edição das normas de
protecionismo ao consumidor, todas as relações contratuais consumeristas devem ser
analisadas sob a ótica deste diploma, que em sua estrutura traz importantes alternativas
processuais no deslinde das demandas interpostas perante o Poder Judiciário, como inclusive
afirma Venosa
17
:
Ao contrário do que o microssistema sugere, à primeira vista, os princípios
tornados lei positiva pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que
oportunos e convenientes, em todo contrato e não unicamente nas relações
de consumo. Desse modo, o juiz, na aferição do caso concreto, terá sempre
em mente a boa-fé dos contratantes, a abusividade de uma parte em relação a
outra, a excessiva onerosidade etc., como ao regras iguais e cláusulas abertas
de todos os contratos, pois os princípios são genéricos, mormente levando-se
em conta o sentido dado pelo presente Código Civil. As grandes inovações
trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor residem verdadeiramente no
campo processual, na criação de novos mecanismos de defesa do
hipossuficiente e no tocante à responsabilidade objetiva do fornecedor de
produtos ou serviços.
Em virtude das mudanças ocorridas no sistema legal contratual, aliando-se ao fato de
que cada vez mais o Estado vem entrando na relação privada, proibindo ou impondo
cláusulas, é possível se observar que o liberalismo contratual tende a desaparecer, devendo a
interpretação dos contratos atuais ser procedida tanto à luz de um dever moral, quanto sob o
prisma da realização do bem comum e de sua finalidade social.
O contrato, nada mais é do que um negócio jurídico bilateral, que visa criar, modificar
ou extinguir direitos, caracterizando-se pela intervenção de duas ou mais pessoas, que
acordam algo sobre determinada coisa, mesmo tendo interesses distintos sobre referido objeto.
Neste mesmo sentido, segue a definição de Pereira
18
“com a pacificidade da doutrina, dizemos
então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de
adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”.
17
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, São Paulo:
Atlas 2004, p. 385-386.
18
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.07.
19
A atual conceituação de contrato, não diverge muito da definição romana citada por
Monteiro
19
:
A definição romana, formulada por Ulpiano, apesar de concisa, era
extremamente correta: es pactio duorum pluriumve in idem placitum
consensus, ou, em vernáculo, o mútuo consenso de duas ou mais pessoas
sobre o mesmo objeto.
Destarte, nos termos dos conceitos acima apresentados, bem como em consonância
com a atual legislação civil brasileira, o contrato exige, necessariamente, a intervenção de
duas ou mais pessoas, que chegam a um acordo de vontades sobre determinada coisa. Nesta
seara, segue Monteiro
20
:
O contrato pressupõe, destarte, necessariamente, intervenção de duas ou
mais pessoas, que se põem de acordo a respeito de determinada coisa.
Teoricamente, não se pode admitir a figura do contrato consigo mesmo,
concebida pelo gênio especulativo (Römer, Rümelin, Kohler, Arno), mas
sem apoio legal. Sem o concurso de duas pessoas, pelo menos, impossível
surgir o contrato, não se podendo admitir que alguém seja, ao mesmo tempo,
credor e devedor de si mesmo, o que viria a constituir verdadeira
contradictio in adjectis.
Apenas na hipótese de o contratante intervir por si mesmo, em seu próprio nome, e
como representante da outra parte contratante, será admitido o autocontrato, sem que este seja
repugnado por nossa legislação.
Saliente-se, que nos termos da atual definição de contrato, este é elencado como uma
espécie de negócio jurídico, conforme inclusive assevera Gomes
21
:
A genealogia do conceito de contrato sobe ao negócio jurídico, denominado
entre nós ato jurídico, e daí para o fato jurídico. Nessa perspectiva, o
contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação,
por exigir a presença pelo menos de duas pessoas. Contrato é, portanto,
negócio jurídico bilateral, ou plurilateral.
Sendo assim, para que seja reputado válido o contrato, devem estar dispostos também
os requisitos necessários para a existência de qualquer negócio jurídico. Para os contratos,
consideram-se como elementos gerais aqueles evidenciados pelo prisma genérico dos
negócios jurídicos, sendo assim obrigatória a presença dos mesmos, pois estes se tratam de
elementos legais fundamentais para a validade de qualquer negócio jurídico, inclusive os
contratos.
19
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 34. ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 04.
20
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, São Paulo: Saraiva, 2003,
p. 04-05.
20
Observe-se, que cada espécie de contrato poderá conter peculiaridades para outorga de
sua validade, dividindo-se estas em elementos naturais que decorrem da própria razão de ser
do negócio jurídico, e ainda, elementos acidentais que são os que se acrescem aos negócios
jurídicos para modificar alguma de suas características naturais
22
. Os elementos gerais, que
como já dito são fundamentais para a validade de qualquer negócio jurídico, entre eles como
principal os contratos, são: a capacidade do agente; objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.
Em linhas gerais, a legislação pátria não permite que participem de qualquer relação
contratual os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem discernimento para a prática desses atos; e os que, mesmo por causa transitória, não
puderem exprimir sua vontade. Portanto, a capacidade das partes consiste na possibilidade de
contrair em nome próprio obrigação, como inclusive disciplina Sampaio
23
: “Capacidade das
partes consiste na aptidão para, em nome próprio, contrair obrigações e adquirir direitos
(trata-se aqui da capacidade de fato ou de exercício e não de direito ou gozo que decorre da
personalidade jurídica)”.
Cumpre ressaltar, que a incapacidade do agente deve ser sempre expressa por lei, nos
termos do disposto por Ruggiero
24
:
Tal como sucede para a capacidade geral de agir, da mesma forma para a de
contratar o princípio fundamental é o de que a capacidade constitui a regra e
a incapacidade a exceção. Isto significa não já que raros ou poucos sejam os
casos de incapacidade (porque são muitas e numerosas as categorias de
pessoas que se englobam entre os incapazes), mas sim e apenas que a
incapacidade deve, como exceção declarada por lei.
Assim, a capacidade do agente é elemento necessário para a validação de qualquer
relação contratual, devendo qualquer caso de incapacidade estar previsto legalmente, para que
seja considerado no mundo jurídico.
Este elemento geral, que tem também caráter essencial para a validade do contrato
estabelecido, deve ser avaliado sempre como a exata prestação que o devedor deve cumprir
em face do credor.
Sobre as características de licitude e possibilidade inerentes ao objeto, assevera
Diniz
25
:
21
GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 04.
22
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, São Paulo:
Atlas 2004, p. 448.
23
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 25.
24
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil; tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitanio,
atualização por Paulo Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999, p. 320-321.
21
O negócio jurídico válido deverá ter, como diz Crome, em todas as partes
que o constituírem, um conteúdo legalmente permitido. Deverá ser lícito, ou
seja, conforme a lei, não sendo contrário aos bons costumes, à ordem pública
e à moral. Se tiver objeto ilícito será nulo (CC, art. 166; RT, 395:165). É o
que ocorrerá, p. ex., com a compra e venda de coisa roubada. Deverá ter
ainda objeto possível, física ou juridicamente. Se o ato negocial contiver
prestação impossível, como a de dar volta ao mundo em uma hora ou de
vender herança de pessoa viva (CC, art. 426), deverá ser declarado nulo (CC,
arts. 104, II, 243 e 252).
Esse mesmo objeto, que deve estar investido de licitude e possibilidade, deve
obrigatoriamente ser determinado, ou ao menos determinável, visto que este deve ser
apreciável economicamente, pois não há previsão legal para contrato de transmissão
provisório ou definitiva do bem de valor vil ou desprovido de economicidade
26
.
Sobre a determinação do objeto da relação contratual, afirma Pereira
27
:
A determinação dá-se pelo gênero, pela espécie, pela quantidade, pelas
características individuais da res debita. Quando não está o objeto desde logo
determinado, é mister venha a sê-lo, quer por ato dos contratantes ou de um
deles, quer pela ação de terceiro, quer por fato impessoal. A determinação
pode constar do contrato ou de instrumento à parte. Mas se o objeto for
definitivamente indeterminável, o contrato é inválido, como o seria pela
ausência completa de objeto.
Portanto, à luz da legislação aplicável para as relações contratuais celebradas no
Brasil, é imprescindível para a validade deste negócio jurídico, que o mesmo verse sobre
objeto lícito, possível, determinado ou determinável.
Forma é a maneira como a vontade interna se exterioriza, posto que a mesma,
enquanto não é exteriorizada, nada significa no mundo jurídico. Sobre a necessidade da forma
para que seja exteriorizada a vontade das partes contratantes, bem como sobre a ausência de
rigorismo formal nas relações contratuais celebradas hodiernamente, segue o disposto por
Venosa
28
:
O contrato, como negócio jurídico, traz a manifestação de duas vontades que
se encontram. Para isso, é necessário que essa vontade contratual se
exteriorize de alguma forma. No direito antigo, impunha-se uma série de
formalidades, presenciadas por testemunhas. Estas, presentes aos atos,
atestariam sua existência e validade. As formalidades tornavam os atos
solenes e, como tal, impunham-se à sociedade. No velho Direito Romano, a
forma era a regra, em que a menor desobediência implicava nulidade do ato.
25
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.128-129.
26
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
82.
27
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 34.
28
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, São Paulo:
Atlas, 2004, p. 456.
22
Os rituais substituíram a escritura. À medida que se expandem as relações
mercantis, seu dinamismo não mais permite prisão à forma.
Em regra geral, a forma do contrato, bem como a de qualquer negócio jurídico, não
exige peculiaridades, sendo que, nos que as solenidades específicas existirem, estas devem ser
respeitadas para que se atinja a validade do contrato, conforme segue Diniz
29
:
Às vezes será imprescindível seguir determinada forma de manifestação de
vontade ao se praticar ato negocial dirigido à aquisição, ao resguardo, à
modificação ou extinção de relações jurídicas. O princípio geral é que a
declaração de vontade independe de forma especial (CC, art. 107), sendo
suficiente que se manifeste de modo a tornar conhecida a intentio do
declarante, dentro dos limites em que seus direitos podem ser exercidos.
Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir determinada forma, cuja
inobservância invalidará o negócio.
Isto posto, sempre que a lei não proibir, as partes poderão adotar a forma que
preferirem para contratar. Porém, quando a lei impuser determinada forma, esta deverá ser
observada, sob pena de nulidade.
Além dos elementos gerais utilizados em todos os atos jurídicos, os negócios jurídicos
em geral, e principalmente os contratos, possuem como característica necessária o
consentimento ou acordo de vontade entre as partes. Isto é, para o aperfeiçoamento da relação
sinalagmática estabelecida entre as partes, é mister que ocorra a convergência de vontade dos
declarantes.
É obrigatória a presença da espontaneidade para a validade do consentimento, sob
pena de se assim não ocorrer, eivar-se de ilegalidade o contrato celebrado. Sobre a
necessidade de o consentimento ser livre, segue Gonçalves
30
:
O consentimento deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter a sua validade
afetada pelos vícios ou defeitos do negócio jurídico: erro, dolo, coação,
estado de perigo, lesão e fraude. A manifestação da vontade, nos contratos,
pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa e o empréstimo do
prédio locado dependem de consentimento, por escrito, do locador.
É mister ressaltar, que o elemento geral do consentimento não se encontra capitulado
explicitamente em nossa legislação como necessário para a validade do contrato, porém, a
necessidade deste elemento é inerente a vários dispositivos legais, que acabam por acrescentar
o consentimento como mais um requisito primordial dos contratos.
29
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 129.
30
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais, São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 14.
23
O consentimento pode ser dividido em expresso ou tácito. Quanto a primeira espécie
de consentimento, esta se externa verbalmente, por escrito, e através de gestos e sinais, que
indiquem o consentimento da parte em um determinado sentido. Quanto ao consentimento
tácito, este decorre de certos fatos que autorizam o seu reconhecimento, sempre através de
uma circunstância que seja indicativa da vontade do agente. Existe ainda em nossa legislação,
a possibilidade do silencio importar em consentimento da parte, importando assim em uma
declaração ficta ou presumida, sendo, todavia, a exceção a regra de validade do
consentimento em nosso sistema contratual, como afirma Daibert
31
:
Há raríssimos casos em que o silêncio importa, legalmente, em
consentimento. Exemplos: a lei que dá preferência ao inquilino, se dentro de
trinta dias não se manifestar, o seu silêncio importará no desinteresse; na
doação pura, findo o prazo para o donatário dizer se aceita ou não, o silêncio
importa no consentimento; já na doação com encargo, o silêncio no prazo
para a aceitação implica renúncia do donatário. O silêncio como forma de
manifestação de vontade, com validade jurídica, não será invocado quando
estipulado, expressamente, pelos contratantes ou quando imposto pela lei.
Nestas condições e pelos exemplos citados, vimos que o silêncio pode
importar em aquisição ou renúncia de direitos.
Por derradeiro, anote-se que em virtude de que qualquer relação contratual importa em
interesses de duas ou mais partes, é clarividente a necessidade do consentimento para a
validade de tal negócio jurídico, visto que este será a anuência da parte para a celebração do
contrato, que de alguma forma deve ser o centro dos interesses das partes contratantes.
Seria ainda importante mencionar algo acerca dos contratos de adesão e as cláusulas
abusivas, para que se possa melhor entender suas funções e os fundamentos. Na ótica do autor
Saleilles, citado por Rosa
32
em sua obra, o contrato de adesão, o assunto é visto desta seguinte
forma:
[...] cedo ou tarde o direito se inclina frente ás nuances e às divergências que
as relações sociais fazem surgir. Há pretensos contratos que não têm de
contrato senão o nome, e do qual falta elaborar a construção jurídica. Não
seria a isto que se pode chamar contratos de adesão.
Faltam os meios nos quais há a predisposição exclusiva de uma só vontade, agindo
como que unilateralmente, que dita sua lei não mais a um indivíduo, mas a uma coletividade
indeterminada e que se obriga agora a avançar unilateralmente, salvo a adesão daqueles que
queiram aceitar a lei do contrato e se ampara nesta obrigação já criada sobre eles próprios.
31
DAIBERT, Jefferson. Dos Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 28.
32.
ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 1994, P.32
24
Já, o entendimento do doutrinador Pereira
33
é no sentido de que “chamam-se contratos
de adesão àqueles que não resultam do livre debate entre as partes, mas provem do fato de
uma delas aceitar tacitamente cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra”.
Contrato de adesão é originado através de uma relação de consumo, ou seja, uma relação
formada por consumidores.
Para que se possa dar continuidade nos assuntos posteriormente abordados no estudo,
deve-se explicar o que vem a ser uma cláusula abusiva. Para a doutrinadora, Marques
34
, a
cláusula abusiva pode se caracterizar da seguinte forma:
A concepção e a redação unilateral pelo fornecedor do conteúdo do contrato,
como convida à elaboração de cláusulas que primem pela unilateralidade dos
direitos que assegura, garantindo vantagens somente para o fornecedor de
bens e serviços, quebrando o equilíbrio do contrato e enfraquecendo ainda
mais a posição contratual do consumidor.
São as chamadas cláusulas abusivas, as quais incluídas em contratos de adesão ou em
condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores.
E para finalizar, não se pode deixar de explanar sobre o que vem a ser o Código de
Defesa do Consumidor. Nesse norte, a autora Marques
35
:
O Código de Defesa do Consumidor representa o mais novo e mais amplo
grupo de normas cogentes, editado com o fim de disciplinar as relações
contratuais entre fornecedor e consumidor, segundo os postulados da nova
teoria contratual.
O Código de Defesa do Consumidor é uma lei de ordem pública, que começou a
vigorar em 11 de setembro de 1990, através de disposição constitucional, com a finalidade de
dar proteção e assegurar os direitos dos consumidores, e por se tratar de lei, nem mesmo o
acordo entre as partes pode contrariá-la. A lei estabelece direitos e obrigações dos
consumidores e fornecedores com a finalidade de dar maior equilíbrio nas relações contratuais
de consumo, evitando assim, que os consumidores considerados, a parte mais frágil, sofram
qualquer tipo de dano ou prejuízo, e que fiquem a mercê, sem direito a defesa.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO CONSUMERISTA
33
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V. III. Rio de Janeiro: Forense, 1996, P.43
34
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p.147
25
Analisando anteriormente a evolução dos contratos, se percebe que duas correntes
filosóficas não se podem ignorar: a Escola Contratualista e a Escola do Direito Natural. A
Escola Contratualista, assim como o próprio nome já diz, defende os contratos como objeto
do acordo e da fé pactuada, dando margem para que se manifestem os princípios do
consensualismo e da autonomia da vontade. Já a Escola do Direito Natural, individualista e
racionalista, tem como princípio, defender os contratos como um consenso dependente da
vontade das partes, que conseqüentemente, acaba por se tornar lei entre elas.
Conforme a doutrinadora Mandelbaum
36
: “na contratação tradicional, clássica, à
vontade dos contraentes, formalizando um acordo, passava a gerar obrigações,
correspondendo à oferta uma aceitação; oferta e aceitação eram atitudes direcionadas pelas
partes”. A referida doutrinadora ressalta que a partir do acordo das partes, ou seja, da
formalização contratual, tal contrato passa a gerar obrigações, as quais, as partes deverão
respeitar.
Existe ainda, na evolução histórica, o conceito moderno, também considerado acordo
de vontades, mas fica presa na Ideologia Individualista dominante; enfim um binômio entre a
obrigatoriedade aliada a vontade das partes. Descreve Rosa
37
que “uma verdadeira revolução
interna fora promovida; face ao advento de novas formas de contratação, os interesses
considerados na harmonia da vontade das partes deram lugar a um princípio preconcebido”.
O que era a liberdade das transações fora substituído pelo dirigismo contratual, apesar
dos casos isolados que existem; onde demonstram o que desejam as partes, bem como
algumas particularidades dos contratantes. É uma realidade incontroversa que as relações de
consumo aumentaram de maneira grandiosa e interessantíssima no transcorrer dos tempos. O
que no início não passava de simples permuta de mercadorias para satisfazer as necessidades
de sobrevivência das pessoas, atualmente passa a ser reconhecida como operação de compra e
venda, em meio a outras diversas formas de contratos.
Neste sentido, a respeito do assunto em questionamento importante o que destaca
Rosa
38
:
A evolução do meio comercial, por seu turno, permitiu uma nova adequação
do sistema contratual ao critério básico estabelecido pelo consumismo que,
em decorrência da ampliação de suas bases, passa a depender de métodos
mais eficientes e com reconhecida capacidade de manipulação dos interesses
dos contraentes.
35
Idem, 2002, p.222
36
MALDELBAUM, Renata. Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, São Paulo: RT, 1996, p.107
37
ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 1994, p.31
26
Todas essas alterações, como conseqüência, transformam o pensamento do
consumidor, que lutou e continua lutando cada vez mais para mudar a situação onde era
meramente desprotegido, para exigir respostas da Lei a seu favor para maior proteção em suas
transações contratuais.
Para facilitar o entendimento sobre as mudanças ocorridas na evolução contratual,
tem-se a afirmação de Bonatto
39
:
Esta situação de desequilíbrio, todavia, é prejudicial para o convívio
harmônico como um todo, pois fere o fundamento maior da dignidade da
pessoa humana, motivo pelo qual surgiu o Código de Defesa do
Consumidor, como forma de igualar integrantes da relação de consumo,
munindo o consumidor de arma eficaz para a obtenção de respeito e,
conseqüentemente, de forma para impor sua vontade.
Conforme se pode observar na citação acima, a criação do CDC foi de extrema
importância para as relações contratuais e de suma importância para a parte mais fraca desta
relação que é o consumidor, visto que anteriormente ao surgimento do Codex do Consumidor,
o mesmo não tinha onde se apegar para buscar a tão esperada igualdade e dignidade.
Para se analisar o direito consumerista brasileiro, deve-se reportar ao século XVIII,
quando acontece a Revolução Industrial, pois a partir dela, houve grande mudança na forma
de pensar e agir das sociedades. Assim explica Saad
40
, nesta época, antigas idéias de
organização social e poder, cedem lugar ao liberalismo, e com ela a crença de que o
desenvolvimento social está diretamente relacionado à liberdade do indivíduo diante de suas
ações.
Conforme assevera Nunes
41
o liberalismo econômico influenciou e transformou
política e economicamente muitos países do mundo, trazendo ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade. Foi a burguesia francesa que trouxe essas idéias à “sua” sociedade, entretanto
esses ideais também serviram para iludir o povo, de maneira a fazê-los acreditar, de que todos
eram iguais. Fase do surgimento das grandes codificações que se iniciaram com o Código
Civil de Napoleônico de 1804.
A respeito dessa época Holthausen
42
tem a seguinte opinião:
38
ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 1994, P.31
39.
BONATTO, Claudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. Principiologia,
Conceitos, Contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.30/31
40
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11.9.90. 3 ed.
São Paulo: LTr. 1998. p. 28
41
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 70.
42
HOLTHAUSEN, Fabio Labot. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Operações Bancárias.
Ajuris. mar 1998. 2v. p. 705.
27
Com as grandes mudanças nas relações comerciais e com a formação de uma
sociedade de consumo, principalmente após a revolução industrial, que se
caracterizou pela produção em massa e modernização dos setores comerciais
e industriais (...), houve a necessidade da intervenção estatal com seu poder
cogente nas relações consumeristas, para tutelar os consumidores.
Como bem explana Nunes
43
o Código Civil de 1916 já tinha sofrido influência desse
liberalismo, como, por exemplo, na autonomia da vontade, na liberdade de contratar e fixar
cláusulas, como o pacta sunt servanda. Nessa época, ou seja, início do século XX instaurou-
se o modelo de produção que está alcançando seu ápice nos dias de hoje. Esse modelo é o da
massificação, ou seja, fabricação de produtos e oferta de serviços em série, de forma
padronizada e uniforme, fazendo com que os custos diminuam e que se atinjam maior número
de pessoas com o aumento da oferta, etc.
Percebe-se claramente esse modelo de produção nos dias atuais, onde se busca
produzir o maior número de produtos, em menor tempo e por um custo cada vez mais baixo,
atingindo assim maior número de consumidores. Em relação à este sistema de produção em
massa e a necessidade da intervenção do Estado nas relações de consumo Marques
44
leciona:
Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produção e de distribuição
em massa, as relações contratuais se despersonalizaram, aparecendo os
métodos de contratação estandardizados, como os contratos de adesão e as
condições gerais dos contratos. Hoje estes métodos predominam em quase
todas as relações entre empresas e consumidores, deixando claro o desnível
entre os contratantes – um, autor efetivo das cláusulas, e outro, simples
aderente (...). Ao Estado coube, portanto, intervir nas relações de consumo,
reduzindo o espaço para a autonomia de vontade, impondo normas
imperativas de maneira a restabelecer o equilíbrio e a igualdade de forças
nas relações entre consumidores e fornecedores.
Nunes
45
esclarece, ainda que, após o fim da Segunda Guerra Mundial, o mundo sofreu
uma grande evolução em relação à tecnologia, com isso a produção de produtos, ou seja, o
mercado capitalista cresceu muito e rapidamente, e com ela a velocidade na produção também
aumentou consideravelmente. No fim do século XX, por volta de 1989, quando caíram os
últimos regimes não capitalistas, a globalização alcançou praticamente todos os países do
mundo. Esse contexto, de produção em série, fez com que, primeiramente, os fornecedores
começassem a se preocupar com um maior número de pessoas, criando contratos-padrão e
43
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 70.
44
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 27.
45
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 70.
28
formulários, que vieram após algum tempo a serem conhecidos como contratos de adesão, de
forma unilateral, ou seja, sem a interferência dos consumidores, deixando o mesmo sem
escolha, principalmente quando trata-se de produtos ou serviços necessários à vida cotidiana.
Com a globalização e o surgimento da produção em série, fez-se necessário uma nova
maneira de encarar o direito consumerista, e foi dentro dessa concepção de sociedade que
nasceu o Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O mesmo autor, Nunes
46
, acrescenta que, o CDC surgiu no auge de uma evolução da
sociedade capitalista, que teve inicio muito antes. No século XIX as bases jurídicas estavam
diretamente ligadas ao liberalismo econômico e às grandes codificações, que começaram com
o Código Napoleônico de 1804. Com as Grandes Guerras, a rapidez da industrialização e o
surgimento da sociedade de massas houve a necessidade de se elaborar normas que
protegessem o consumidor.
Como explica Benjamin
47
:
O grande desenvolvimento econômico que caracterizou o período pós-
segunda guerra mundial – com a massificação da produção e o comércio –
propiciou, além da melhoria do padrão de vida do cidadão, o surgimento do
Direito do Consumidor.
Tornou-se necessário então, um Código que regulasse questões pertinentes às relações
de consumo, pois o Código Civil, não abarcava tais questões.
Comenta a esse respeito Marques
48
:
A lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Código de Defesa
do Consumidor ou CDC, entrou em vigor em 11 de março de 1991,
representando uma considerável inovação no ordenamento jurídico
brasileiro, uma verdadeira mudança na ação protetora do direito. De uma
visão liberal e individualista do Direito Civil, passamos a uma visão social,
que valoriza a função do direito como ativo garante do equilíbrio, como
protetor da confiança e das legítimas expectativas nas relações de consumo
no mercado.
Com o advento do CDC, a proteção ao consumidor tornou-se bem visível e
substancial, o código buscou o bem social e o equilíbrio entre as partes da relação de
consumo. Grinover
49
lembra ainda que na Resolução nº 39/248, de 9 de abril de 1985, da
Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, está a origem dos direitos básicos do
46
Idem, 2000. p. 69 e 70.
47
BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcellos. O direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. 660v. p. 54.
48
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 26 e 27.
49
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2000. p. 10.
29
consumidor. A gênese dos direitos do consumidor foi proferida pela ONU em 1985, e 05
(cinco) anos após, o Brasil já tinha seu direito consumerista compilado em lei.
A mesma autora, Grinover
50
, ainda sustenta a respeito da influência de outros Códigos:
A maior influência sofrida pelo Código veio, sem dúvida, do Projet de Code
de la Consommation, redigindo sob a presidência do professor Jean Calais-
Auloy. Também importantes no processo de elaboração foram as leis gerais
da Espanha (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Lei nº 26/1984), de Portugual (Lei nº 29/81, de 22 de agosto), do México
(Lei Federal de Protección al Consumidor, de 5 de fevereiro de 1976) e de
Quebec (Loi sur la Protection du Consommateur, promulgada em 1979).
E foi a partir de todas essas influências que surgiu o Código, que é considerado um
dos mais completos e bem feitos do mundo. Assim, a necessidade de um código que
protegesse o consumidor foi prevista na CRFB, em seu artigo 5º, inciso XXXII, no artigo 170,
V e nos Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 48, como se vê a seguir.
Grinover
51
expõe o fundamento legal para a criação do CDC. Foi a Assembléia
Nacional Constituinte, que optou por codificar as normas de consumo no Brasil, ela está
prevista no corpo da CRFB, quando tratou dos Direitos e Garantias Fundamentais,
estabelecendo no inciso XXXII do artigo 5º, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a
defesa do consumidor”. O legislador ainda reforçou no artigo 48 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias determinando que o “Congresso Nacional, dentro de cento e
vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor”.
No mesmo sentido Sharp Junior
52
lembra que encontramos também, este desejo do
legislador no artigo 170, inciso V da CRFB, quando estatuiu que a ordem econômica devesse
observar determinados princípios fundamentais, dentre eles a defesa do consumidor.
Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios:
V – defesa do consumidor.
Foi desse preceito previsto na lei magna brasileira que nasceu o CDC em 1990, porém
deve-se destacar sua intempestividade, já que o texto legal previu que o CDC fosse elaborado
em 120 dias, e o mesmo só veio a existir no mundo jurídico quase dois anos depois, sabendo-
se ser a carta de 1988.
50
Idem, 2000. p. 10.
51
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 08.
52
SHARP JUNIOR, Ronald A.. Código de Defesa do Consumidor Anotado. Rio de Janeiro: Forense
Universitária. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2002. p. 01.
30
Grinover
53
comenta sobre a necessidade da codificação da matéria. É de grande
importância que o assunto seja regulado por um Código, pois assim o mesmo se torna mais
homogêneo e coerente, o que possibilita a autonomia de tal ramo do Direito, além de clarificar
e simplificar o regramento legal da matéria.
Leis esparsas já não estavam mais resolvendo as questões pertinentes ao direito
consumerista, além de que, por ter autonomia esse segmento do direito, se fez necessário um
código próprio.
É do Estado a responsabilidade de proteger e representar o grupo social mais fraco,
para que se almeje o equilíbrio da sociedade.
Como bem pondera Reale
54
:
O Estado deve sempre ter em vista o interesse geral dos súditos, deve ser
sempre uma síntese dos interesses tanto dos indivíduos como dos grupos
particulares. Se considerarmos, por exemplo, os vários grupos organizados
para a produção e circulação das riquezas, necessário é reconhecer que o
Estado não se confunde, nem pode se confundir, com nenhum deles, em
particular, porquanto cabe ao governo decidir segundo o bem comum o qual,
nessa hipótese se identifica como o “interesse geral dos consumidores”. A
autoridade do Estado deve manifestar-se no sentido da generalidade daqueles
interesses, representando a totalidade do povo.
Deve-se sempre no direito pátrio o respeito a CRFB pois esta, tem a hierarquia
suprema no sistema de leis brasileiro. Como elucida Nunes
55
averbando a respeito da
hierarquia constitucional: “A hierarquia vai permitir que a norma jurídica fundamental (a
Constituição Federal) determine a validade de todas as demais normas jurídicas de hierarquia
inferior”.
Nunes
56
comenta, ainda, acerca da autonomia do CDC, o mesmo foi criado como um
subsistema, próprio, e é autônomo em relação às demais normas, a partir dele, as relações de
consumo devem ser embasadas e resolvidas, é um subsistema independente dentro do sistema
maior da CRFB. Portanto, apenas não o utilizamos, em se tratando de relações cosumeristas,
quando houver no CDC algum tipo de lacuna que os obrigue a agir de forma diversa, caso
contrário não há razão para não lançarmos mão do mesmo.
Ele foi criado com o intuito de abarcar e resolver os litígios que ocorrem entre
consumidores e fornecedores de produtos e serviços, sob a égide da vulnerabilidade do
53
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 09.
54
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. rev. São Paulo: Saraiva. 2000. p. 327.
55
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 07
56
Idem, 2000. p 71.
31
primeiro. O consumidor é considerado vulnerável frente à capacidade técnica do fornecedor.
Esta vulnerabilidade é que faz com que o legislador se preocupe em protegê-lo. O CDC é
ramo do direito constitucional, independente, autônomo, ou seja, deve-se utilizar de outro
ramo do direito somente quando o CDC for omisso, de forma subsidiária.
Nunes
57
sustenta a importância do subsistema consumerista da seguinte forma:
Não será possível interpretar adequadamente a legislação consumerista se
não se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no
ordenamento jurídico, que prevalece sobre os demais – exceto claro, o
próprio sistema da Constituição, como de resto qualquer norma jurídica de
hierarquia inferior – sendo aplicável às outras normas apenas de forma
supletiva e complementar.
Ou seja, o CDC, não é dependente do direito civil ou mesmo do penal, ele “vive” de
forma autônoma em relação a eles e aos demais ramos do direito. Submetendo-se
obrigatoriamente apenas as regras da CRFB, às demais somente podem auxiliá-lo de forma
suplementar e complementar. A respeito desta autonomia do CDC Nunes
58
esclarece: “É
preciso que se estabeleça claramente o fato de o CDC ter vida própria, tendo sido criado como
subsistema autônomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro”.
Ainda, a respeito da autonomia do CDC, Grinover
59
discorre que se pode considerar a
preocupação com a proteção e defesa do consumidor, como um dos temas mais atuais do
direito em todo mundo. É um instituto novo, já que pouco falado e difundido no século XIX e
em grande parte do século XX.
E completa, ensinando que com o surgimento de um novo modelo de associativismo,
onde na sociedade de consumo há um crescente número de produtos e serviços a disposição
dos consumidores e tendo tantos empecilhos e dificuldades de acesso à justiça, surgiu e
desenvolveu-se o Direito consumerista, como uma disciplina jurídica autônoma. O tema por
ser atual, ainda concebe inúmeras discussões, mas é certo que o direito consumerista, é uma
grande conquista das nações, importa a todos e cada vez está mais presente entre nós.
Acerca das relações consumeristas Grinover
60
comenta que, relações de consumo são
relações jurídicas por excelência, já que são regidas por normas legais, que devem ser
respeitadas. Entretanto, pode-se diferenciar das relações jurídicas que estão sob a égide do
Código Civil Brasileiro (CCB), pois o CDC procura tratar desigualmente os desiguais,
57
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000, p.69
58
Idem, 2000. p. 69.
59
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 06.
60
Idem, 2000. p. 28.
32
levando-se em conta que o consumidor é parte vulnerável na relação de consumo e encontra-
se em situação manifestamente inferior em relação ao fornecedor de produtos e serviços.
Para Sharp Junior
61
, a relação de consumo é formada pelo vínculo entre fornecedor,
consumidor e o objeto, a este respeito o autor preceitua que:
O CDC está delimitado, em seu campo de incidência, pela noção de relação
de consumo, isto é, o vínculo formado entre o fornecedor e o consumidor,
sendo seu objeto a circulação de produtos e serviços, para a destinação final.
Grinover
62
classifica os requisitos, sem os quais não se forma uma relação de
consumo, esta relação:
Envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de
um produto ou serviço(“consumidor’), e, de outro, o fornecedor ou vendedor
de um produto ou serviço (“produtor/fornecedor”); tal relação destina-se à
satisfação de uma necessidade privada do consumidor; o consumidor não
dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou
prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a submeter-se ao
poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e serviços.
Considerando, ainda, os requisitos da relação de consumo Lisboa
63
assevera que:
Somente haverá relação de consumo, se de forma cumulativa: a) em um dos
pólos da relação se encontrar sujeito de direito ou ente despersonalizado que
venha a se enquadrar na situação jurídica de fornecedor; b) no outro pólo da
relação se encontrar sujeito de direito que venha a se enquadrar na situação
jurídica de consumidor; c) o objeto mediato da relação jurídica for um
produto ou um serviço.
Lisboa
64
conclui o pensamento da seguinte forma: “Ausente algum desses requisitos, a
relação jurídica em questão não será de consumo, porém de outra espécie (civil, comercial,
administrativa, tributária, trabalhista)”. Para De Lucca
65
, relação jurídica de consumo “é
aquela que se estabelece necessariamente entre fornecedores e consumidores, tendo por objeto
a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo”
A respeito da atividade empresarial, e atividade de compra venda entre particulares,
Amaral Junior
66
ensina em seu livro que “(...) os bens ou serviços devem ser colocados no
mercado por alguém que se encontre no exercício de sua atividade empresarial”, de modo que
61
SHARP JUNIOR, Ronald A.. Código de Defesa do Consumidor Anotado. Rio de Janeiro: Forense
Universitária. 2002. p. 11.
62
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 28.
63
LISBOA. Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos: consumidor, meio ambiente, trabalho agrário,
locação, autor. 2. Ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2000. p. 296 e 297.
64
Idem, 2000. p. 297.
65
DE LUCCA, Newton. Direito do Consumidor. São Paulo: Quartier Latin. 2003. p. 106.
33
“a relação de consumo não ocorre entre comerciantes ou particulares apenas”. De tudo isto,
pode-se perceber que, para a existência de uma relação jurídica, não se faz necessário apenas
de um lado o fornecedor e de outro o consumidor, é imprescindível também a existência do
bem (produto ou serviço).
O legislador já trouxe no próprio texto legal a definição de consumidor, que se
encontra no artigo 2º do CDC, a seguir:
Art. 2º: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.
Para Grinover
67
, consumidor é: “qualquer pessoa física ou jurídica que, isolada ou
coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição
ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço”. Ainda Grinover
68
, acerca da
inclusão ou não das pessoas jurídicas no conceito de consumidor, disserta que estas têm:
“força suficiente para sua defesa (...). Prevaleceu, entretanto, a inclusão das
pessoas jurídicas igualmente como “consumidores” de produtos e serviços,
embora com a ressalva de que assim são entendidas aquelas como
destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como
insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa”.
Acredita, entretanto Grinover
69
que “as pessoas jurídicas não deveriam entrar no
conceito de consumidor, a não ser aquelas que não tiverem fins lucrativos, pois para ela
consumidor é a parte fraca economicamente da relação de consumo”. Nunes
70
discorda dessa
conceituação, quanto à exclusão da pessoa jurídica no conceito de consumidor, pois para ele:
Consumidor é a pessoa física, a pessoa natural e também a pessoa jurídica.
Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e
qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa quer seja uma
multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc.
O mesmo autor lembra que, a lei fala em “adquirir” e que esta expressão deve ser
interpretada de forma ampla, seja onerosa ou gratuitamente. E ainda, o texto legal se refere a
“utilizar”, ou seja, é também consumidor, aquele que apesar de não ter adquirido o produto ou
o serviço, utiliza-o ou o consome.
66
AMARAL JUNIOR, Alberto do. Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 3v. 1993. p. 107.
67
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 27.
68
Idem, 2000. p. 28.
69
Idem, Ibidem, 2000. p. 28.
70
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 78.
34
Em se tratando de destinatário final, Nunes
71
concebe a seguinte idéia:
O CDC regula situações em que haja “destinatário final” que adquire
produto ou serviço para uso próprio sem finalidade de produção de outros
produtos ou serviços; regula também situações em que haja “destinatário
final” que adquire produto ou serviço com finalidade de produção de outros
produtos ou serviços, desde que o produto ou serviço, uma vez adquiridos,
sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente
do uso e destino que o adquirente lhes vai dar; o CDC não regula situações
nas quais, apesar de se poder identificar um “destinatário final”, o produto
ou serviço é entregue com a finalidade específica de servir de “bem de
produção” para outro produto ou serviço e via de regra, não está colocado no
mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produção, o
consumidor comum não o adquire.
Percebe-se disso, que existem várias maneiras de identificar o consumidor, influencia
nesta identificação, como o mesmo adquiriu o produto ou serviço, depende também de que
maneira esse produto foi colocado no mercado. Segundo Nunes
72
tem-se também a extensão
da definição de consumidor, que se encontra no parágrafo único do artigo 2º e nos artigos 17 e
29 do CDC.
Art. 2º: (...). Parágrafo Único: Equipara-se à consumidor a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo.
Segundo esta norma legal, o conceito de consumidor é ampliado à coletividade de
pessoas, mesmo que estes não possam ser identificados individualmente, porém é necessário
que tenham participado de alguma maneira da relação de consumo.
71
Idem, 2000. p. 87 e 88.
35
2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Por longo tempo, a teoria do Direito considerou o ordenamento jurídico como sendo
constituído, apenas, por normas. A evolução da teoria geral do direito, contudo, tem revelado
que os sistemas jurídicos não são compostos apenas por normas. As definições e os
preâmbulos normativos integram o ordenamento jurídico, exercendo profunda influência
sobre a atividade interpretativa.
Para Cretella Júnior “princípios de uma ciência são as proposições básicas,
fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturas subseqüentes. Princípios, neste
sentido, são os alicerces da ciência.”
73
No ordenamento jurídico brasileiro, os princípios são
sua principal base, e por isso, antes mesmo das normas, deve-se preocupar-se em respeitá-los.
Se houver uma norma que vá de encontro a algum princípio jurídico, este prevalece sobre
aquela. Disso, percebem-se os motivos de estudá-los.
Mello
74
a respeito da importância dos princípios tem o seguinte pensamento:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão
e inteligência (...). Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir
uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalão o princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais.
Ainda, acerca da importância dos princípios na regulação das relações abarcadas pelo
código consumerista, Grinover
75
esclarece que o CDC “é lei principiológica. (...). Optou-se
por aprovar lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os princípios fundamentais das
relações de consumo. É isto que significa ser uma lei principiológica”.
72
Idem, Ibidem, 2000. p. 88.
73
CRETELLA Júnior, José. Revista de Informação Legislativa. Senado Federal, Brasília - ano 25 -nº 97, janeiro
a março de 1988. p.07.
74
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos do Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Malheiros. 1992.
p. 230.
75
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 432.
36
Os princípios constituem “linhas diretivas que infirmam e iluminam a compreensão de
segmentos, imprimindo-lhes um caráter de unidade relativa e servindo de fato agregador num
dado feixe de normas”.
76
O direito, conforme Berman
77
, por comportar variadas
interpretações, “não prescinde da aplicação dos princípios como normas direcionadoras na
busca do melhor sentido” e “atuam como verdadeiros vetores que exercem papel de
orientação na interpretação do ordenamento jurídico”.
Acrescenta Canotilho, que “os princípios são normas de natureza estruturante ou com
papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica,
complementando que são verdadeiros standards nas exigências de justiça”.
78
Ressalte-se que a
função interpretativa do princípio no ordenamento jurídico como “enunciado lógico, implícito
ou explicito, que por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos
quadrantes do Direito, e por isso mesmo, segundo Berman, vincula, de modo inexorável, o
entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”. Conclui-se,
portanto, que as demais normas devem estar em consonância com os princípios expressos e
implícitos no sistema por serem esses verdadeiros guias.
79
Portanto, sempre se utiliza dos
princípios para a solução de quaisquer questões surgidas na interpretação do Direito. Neste
sentido, tanto na Constituição Federal como na Lei nº 9.784/99, podem se encontrar os
princípios aplicáveis à administração pública e conseqüentemente ao processo administrativo
previdenciário fiscal. Tais princípios ainda se prevêem em importantes normas elencadas nas
Leis nº 8.212 e 8.213, de 1991 e nos Decretos nº 3.048, 1999 – Regulamento da Previdência
Social e nº 70.235, de 1972. A Lei de Introdução ao Código Civil, aplicável a todo
ordenamento jurídico, também prescreve em seu artigo 4.º que “quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”. Já
referente aos procedimentos fiscais e aos processos administrativos fiscais, encontra-se guia
no Decreto nº 70.235/72, que em virtude da Lei 11.457/07, passa a regulamentá-los.
Para diferenciação das regras e princípios, Canotilho
80
, após destacar a complexidade
da tarefa, sugere os critérios:
76
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 90.
77
BERMAN, Vanessa Carla Vidutto. Processo administrativo fiscal previdenciário. 2008. Dissertação
apresentada como exigência para obtenção do título de MESTRE em Direito Previdenciário, pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
78
CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ª, Coimbra: Almedina, ed 2003,
p.1160
79
BERMAN, Vanessa Carla Vidutto. Processo administrativo fiscal previdenciário. 2008. Dissertação
apresentada como exigência para obtenção do título de MESTRE em Direito Previdenciário, pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
80
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra: Coimbra
Editora, 1982.
37
- Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente
elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida;
- Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem
vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz),
enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta;
- Caráter de fundamentabilidade no sistema de fontes de direito: os princípios são
normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua
posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância
estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípios do Estado de Direito);
- Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente
vinculantes radicados nas exigências de justiça (DWORKIN) ou na idéia de direito
(LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal;
- Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas
que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma
função normogenética fundamentante.
Complementa Berman
81
, afirmando que a distinção entre regras e princípios indica ser
a mais adequada na medida em que os princípios são aplicados não por subsunção, no sistema
do tudo ou nada das regras, mas sim aferindo a dimensão de peso no caso concreto, mediante
critérios de proporcionalidade. Para ela, somente esta teoria consegue expor a razão de uma
norma ser balanceada com outra contrária, sem ser violada ou declarada inválida.
82
Ainda
Medauar, aborda que em Direito, os princípios são vistos como fórmulas, onde estão contidos
os pensamentos diretores de um ordenamento, de uma disciplina legal ou de um instituto
jurídico.
83
Sendo a Lei 8.078/90, uma norma de ordem pública e voltada ao interesse social, geral
e principiológica a mesma prevalece sobre as demais normas especiais anteriores que com ela
conflitarem. Pode-se desta maneira interpretar, pois existe no ordenamento jurídico do Brasil
a preponderância dos princípios, além do que está previsto no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei
de Introdução ao Código Civil (LICC), que prevê:
Art. 2°: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue. § 1° - A lei posterior revoga a anterior quando
81
BERMAN, Vanessa Carla Vidutto. Processo administrativo fiscal previdenciário. 2008. Dissertação
apresentada como exigência para obtenção do título de MESTRE em Direito Previdenciário, pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.
82
Idem
83
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p.131
38
expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando
regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
É o que lembra, acerca da revogação de uma lei, Marques
84
“A lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. Ou seja, a autora faz referência àquele
artigo da LICC acima citado. E, ainda, Grinover
85
, ensina em relação as leis específicas e o
CDC que, “todas as demais leis que se destinarem, de forma específica, a regular determinado
setor das relações de consumo deverão submeter-se aos preceitos gerais da lei principiológica,
que é o CDC”.
O CDC, veio à tona no ordenamento jurídico, atendendo aos ditames constitucionais e
como não podia deixar de faltar, traz, em seu bojo, uma significativa quantidade de princípios
próprios e introduzidos no direito através dele (CDC) e tantos outros que mesmo pertencentes
a outros ramos do direito, aplicam-se e bem, ao corpo do código. Portanto, tem-se o objetivo
aqui, de estudar alguns dos principais princípios do direito consumerista, esclarecendo que
não se pretende esgotá-los. Deixando ainda o princípio da vulnerabilidade, transparência,
dignidade e hipossuficiência para a análise do capítulo seguinte.
2.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio de igualdade, onde dispõe que todos são iguais perante a lei, baseia-se em
um dos principais fundamentos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
que é a dignidade da pessoa humana. Conforme explana Bonatto
86
: “[...] o princípio da
igualdade, pois surgiu para cumprir o objetivo maior de igualar os naturalmente desiguais,
jamais podendo acontecer o inverso, isto é, desigualar os iguais".
Perante a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, todos são iguais
perante lei, e por isso todos devem ser igualmente tratados, independente de qualquer outro
fator; isso significa dizer que não se pode dar tratamento desigual a qualquer pessoa por sua
84 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. São Paulo: RT. 2002. p. 09.
85
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 432.
86
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.30.
39
condição ou posição social, se pertencente ou não a determinada classe, ou seja, de qualquer
fator tanto moral, físico, econômico ou religioso.
Para que houvesse um maior equilíbrio entre as partes de um contrato, o Estado teve
que intervir junto às formas contratuais, editando diversas leis que passaram a dar tratamento
especial a determinadas categorias, compensando juridicamente a fragilidade contratual,
vetando a inserção de algumas cláusulas nos contratos, que acabam por coagir os
consumidores e a fazer com que muitas vezes por uma questão de necessidade, se submete ao
poderio dos fornecedores.
Bonatto
87
, a respeito da fraqueza dos consumidores perante os fornecedores, esclarece
o que segue:
O consumidor, no mundo moderno, foi obrigado a estar submisso aos
fornecedores de produtos ou de serviços, como única forma de satisfazer
suas necessidades básicas, ingressando, assim, em uma posição de
dominante frente 'as imposições de falta de qualidade, de carência de
informação, de inexistência de conhecimento específicos e outras, impostas
pelo dominador- fornecedor, o qual tem compromisso, na maioria das vezes,
com o lucro e continuidade da sua atividade.
Com o passar dos tempos, os contratos acabaram por se tornarem “standard” e o
Estado novamente voltou a se preocupar e a defender os que aderem a este tipo de pacto,
proibindo cláusulas abusivas, que cada vez mais acabavam por sacrificar e escravizar os
consumidores, os quais ficavam incapazes perante as vontades e imposições dos fornecedores.
2.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE EXECUTÓRIA
Quanto ao Princípio da Liberdade Executória e levando-se em conta que o Código de
Defesa do Consumidor
88
, no seu art. 39, inciso I, dispõe:
Art.39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
De maneira alguma, o consumidor poderá ser coagido a consumir ou a adquirir
produtos que não lhe interesse ou precise. Como exemplo pode ser citada a “venda casada”,
que é ilegal, pois, isto fere a liberdade dos contratantes, já que para adquirir o que deseja, terá
87
Idem, 2001, p.30.
40
de levar automaticamente o que não deseja e não precisa, como é o caso de poder consumir
alimentos e bebidas gratuitamente ao adquirir um determinado ingresso, seja para um show,
um evento, etc.
Este princípio está ligado diretamente ao princípio da igualdade, visto que não tem
condições de haver liberdade sem haver igualdade. No entendimento de Bonatto
89
:
“Liberdade significa, portanto, plena possibilidade de ação no meio social, desde que tal
atitude não atinja o mesmo direito de liberdade que é reconhecido aos demais integrantes da
sociedade”.
A dominação gera a desigualdade, que conseqüentemente acaba gerando a submissão
dos mais fracos para com os mais fortes. Os mais frágeis ficam presos ao arbítrio de quem
detém o maior poder em determinada relação social, ou seja, em muitos casos, pela
necessidade de tal serviço ou produto, o consumidor necessitou ficar subordinado aos mais
variados exageros dos fornecedores. Marques
90
descreve:
A idéia de autonomia de vontade está estreitamente ligada à idéia de uma
vontade livre, dirigida pelo próprio indivíduo sem influencias externas
imperativas. A liberdade contratual significa, então, a liberdade de contratar
ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual,
de fixar o conteúdo e os limites das obrigações que quer assumir, liberdade
de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar contando sempre com
a proteção do direito.
O consumidor não pode perder sua liberdade de pactuar. Neste norte, bastante se
discute o dirigismo contratual e essa liberdade, já que o direito de manifestar livremente um
contrato corre o risco de ser atacado pela intervenção do Estado, de maneira em que possa
ajudar a acabar com os conflitos.
Marques
91
tem o seguinte entendimento a respeito da matéria acima abordada:
Na concepção tradicional de contrato, a relação contratual seria obra de dois
parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais
discutiriam individual e livremente as cláusulas de seu acordo de vontades.
Seria o que hoje denominaríamos de contratos paritários ou individuais.
Contratos paritários, discutidos individualmente, cláusula a cláusula, em
condições de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares, ainda
hoje existem, mas em número muito limitado e geralmente nas relações entre
dois particulares (consumidores), mais raramente, entre dois profissionais e
somente quando de um nível econômico.
88
Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078/90.
89
BONATTO. Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principiologia,
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 35.
90
MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT. 2002, p. 48.
91
MARQUES, Cláudla Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002. p. 39/40.
41
Atualmente, muitos dos contratos que estão no mundo da comercialização, são
gerenciados, pelo poder do Estado, que passa também a regular o contrato previamente
redigido, de uso comum das empresas, que trocam o negócio jurídico bilateral, desta forma,
abandonando a complexa fase de negociações e discussões que previamente se realizava, ao
consumidor só resta aceitar o contrato com todas as suas cláusulas inseridas, ou ir pelo sentido
contrário, negando o contrato por inteiro, neste caso não irá existir contratação e o
consumidor, se assim desejar, terá que ir a procura de outro fornecedor que se encaixe tanto
nas suas necessidades, quanto nas suas condições.
Marques
92
ainda declina o seguinte entendimento que tem sobre a queda da liberdade
nas relações contratuais:
O declínio da liberdade contratual é, portanto, um fato na moderna sociedade
de consumo. O direito embutido da nova concepção de contrato ao invés de
combater este declínio, tentando, por exemplo, assegurara a plena liberdade
defendida pelos clássicos, aceitam estes novos limites impostos. Passa,
porém a verificar: a) se os limites provem do poder estatal, se foram
legitimamente impostos, respeitando os direitos constitucionais e tendo
amparo em alguma lei; b) se provem de particulares, se estas limitações,
como, por exemplo, a imposição do conteúdo do contrato, foi abusiva ou se
respeitaram os novos postulados sociais da boa-fé, da segurança, do
equilíbrio e da eqüidade contratual.
Com isso, pode-se chegar à conclusão de que a limitação da liberdade contratual
viabiliza novas obrigações, que não são constituídas de vontade declarada, mas, estão
inseridos no pacto em por intermédio da Lei ou ainda como um entendimento construtivo dos
magistrados, estando clara a supremacia da Lei no que diz respeito a vontade de ambas as
partes na concepção de contrato.
2.3 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Já o Princípio da boa-fé se aprimorou paralelamente aos contratos, conforme o
doutrinador Theodoro Jr.
93
é possível constatar:
Historicamente, o direito contratual romano se caracteriza pela dicotomia
entre contratos de direito estrito e contratos de "boa fé". Os primeiros eram
os "formais" (do direito civil, ou quiritário), e os de "boa fé" os que
dependiam de forma ou solenidade para produzir sua eficácia.
92
Idem, 2002, p. 224.
93
THEDORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus Princípios, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 33.
42
No entendimento de alguns doutrinadores como Wald
94
, sobre o princípio da Boa-fé,
tem-se:
Há um conceito psicológico e um conceito ético de boa-fé. O primeiro se
contenta com a ignorância, não se ocupando da culpa ou negligência de
quem pratica o ato. [...] O conceito ético não se contenta com a ignorância,
de modo que, agindo com culpa ou falta de cuidado grave, a pessoa age ma/,
não podendo alegar boa-fé.
Atualmente, é utilizado o princípio de que "todos os contratos são dotados de boa-fé",
até mesmo nos casos em que a Lei considera um contrato como solene. No entendimento do
autor Theodoro Jr.
95
:
Além de prevalecer à intenção sobre a literalidade, compreende-se no
princípio da boa fé a necessidade de compreender ou interpretar o contrato
segundo os ditames da "lealdade e confiança" entre os contratantes, já que
não se pode aceitar que um contratante tenha firmado o pacto de má fé
visando locupletar-se injustamente à custa do prejuízo do outro.
Outros doutrinadores vêem a boa-fé algo que está além do que um simples conceito
jurídico, dando à mesma, a classificação de um critério, um princípio que deve estar presente
no exercício de uma contratação.
De maneira objetiva, o autor Bonatto
96
, explana sobre o princípio da boa-fé:
A boa-fé objetiva traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam
adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não induza a qualquer
resultado danoso para o indivíduo, não sendo perquirido da existência de
culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta
ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a
justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio
jurídico ou dos que sofram reflexos advindos de uma relação de consumo.
Assim como se pode notar na citação acima, a boa-fé determina às partes contratantes
a obrigação de atuar conforme as regras e padrões socialmente recomendados de honestidade,
lealdade, correção e lisura, como assim prevê a legislação moderna, para que seja o contrato
perfeitamente cumprido da maneira mais justa possível, e para que não haja futuros litígios
entre fornecedores e consumidores.
Segundo o inciso III do artigo 4º do CDC o Estado deve regular os contratos de
consumo visando à harmonização de interesse sempre com base na boa-fé. Poder-se-ia dizer
94
WALD Amoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro - voI. 11. Obrigações e Contratos, São Paulo: RT, 1998, p.
187.
95
THEODORO JÚNIOR, Humberto. o Contrato e seus Princípios, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 34.
96
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
43
que o princípio da boa-fé é, sem sombra de dúvida, o princípio máximo orientador do CDC,
tanto o é que o legislador tem uma preocupação extra com os aspectos pré-contratuais, bem
assim como os reflexos deste princípio que estão ligados, intimamente, com a Seção III do
Capítulo V do CDC. Acompanhe-se uma decisão a seguir:
AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS DO DEVEDOR – ALEGAÇÃO
DE COBRANÇA DE JUROS EXTORSIVOS – IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO – INCONFORMISMO DOS EMBARGANTES – PROVIMENTO
DO RECURSO – O direito do consumidor, previsto no inc. XXXII do art. 5º
da Constituição Federal, que se encontra regulamentado pela Lei nº
8.078/90, e que constitui garantia constitucional, não pode ser desprezado,
por não ter sido regulado, ainda, o Sistema Financeiro Nacional, apesar de já
estar o Congresso Nacional em mora, por inúmeros Mandados de Injunção,
que foram deferidos pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, mormente, na
espécie, em que evidente se afigura a nulidade de cláusulas contratuais, por
abusivas, que colocam o devedor em desvantagem exagerada, sendo elas
incompatíveis com a boa-fé ou com a equidade. (TJRJ – AC 14.118/98 – 11ª
C.Cív. – Rel. Des. Nílton Mondego de Carvalho – J. 17.12.1998)
O Capítulo II, que trata Da Política Nacional de Relações de Consumo, prevê no caput
do artigo 4º do CDC, mesmo que implicitamente, o princípio da boa-fé.
É o que assevera Almeida
97
:
Esse princípio, inscrito no caput do art. 4º, exige que as partes da relação de
consumo atuem com estrita boa-fé, é dizer, com sinceridade, seriedade,
veracidade, lealdade, e transparência, sem objetivos mal disfarçados de
esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo ao outro.
O caput do artigo 4º do CDC prevê:
Art. 4°: A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios.
Já, segundo Nunes
98
, o princípio está previsto no inciso III, o autor a esse respeito diz:
“O inciso III aponta a harmonização dos interesses dos partícipes das relações de consumo,
que (...) tem fundamento nos princípios maiores da isonomia e solidariedade” e ainda, diz que
“essa harmonização nasce, então, fundada na boa-fé e no equilíbrio”.
É o inciso III do artigo 4º do CDC:
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 38.
97
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. 4.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva.
2003. p. 46.
98
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). 2000. p. 107.
44
Art. 4º: (...): III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de
consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se
funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
Em relação ao princípio da boa-fé na relação contratual, Almeida
99
, sustenta que:
O CDC exige que os agentes da relação de consumo, fornecedor e
consumidor, estejam predispostos a atuar com honestidade e firmeza de
propósito, sem espertezas ou expedientes para impingir prejuízos ao outro. A
boa-fé, ao lado da equidade, conduz à paz social e à harmonia entre as
partes, permitindo que o mercado flua com regularidade e sem percalços,
tanto na fase pré-contratual como no momento de sua execução.
O princípio da boa-fé objetiva, que é o presente no CDC, é definido, pelo autor
Nunes
100
, como sendo:
Uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos
parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio
das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e
deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio
de forças.
Em se tratando de tutela civil, há influência desse princípio, conforme o entendimento
de Almeida
101
:
O princípio da boa-fé em matéria contratual reflete na tutela civil do
consumidor, protegendo-o da publicidade enganosa e das práticas
comerciais, quando ainda não contratual, além de permitir o arrependimento,
mesmo depois da contratação.
Em relação às cláusulas de contratos, feitas sob a égide do CDC, aquelas que não
respeitarem o princípio da boa-fé, são consideradas nulas.
Depois de concluído, o pacto contratual, começa a gerar efeitos para ambas as partes,
conforme o estabelecido nas suas cláusulas. Deste momento em diante aparece o princípio da
eqüidade, ou seja, da igualdade, do equilíbrio no que tange aos direitos e obrigações dos
contratados.
2.4 PRINCÍPIO DA EQUIDADE
99
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 139 e 140
100
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 108.
45
Partindo do princípio da eqüidade, o Código de Defesa do Consumidor
102
, prevê que são
nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade.
Como se vê no disposto acima é nula qualquer modalidade de cláusula abusiva, seja
aquela que sugere vantagens exageradas ou unilaterais ou ainda que sejam contrarias a
eqüidade e a boa-fé, e que produza benefícios unicamente aos fornecedores
conseqüentemente, explorando por muitas vezes os consumidores, parte mais frágil do
negócio. De acordo com o entendimento do doutrinador Saad
103
: “Decidir por eqüidade é
suprir imperfeição da lei ou tornaria mais branda e amoldaria à realidade polimorfa. É a
eqüidade útil à hermenêutica e á aplicação do direito. Supre lacunas da lei e concorre para a
interpretação do texto legal”.
Este novo princípio norteador dos contratos derivados das relações de consumo surgiu
com o advento da nova legislação que numa série de artigos instituiu normas imperativas que
devem ser obedecidas no sentido de proporcionar um equilíbrio dos direitos e deveres nos
contratos de consumos, visando alcançar uma justiça contratual.
Tal princípio se manifesta quando da proibição expressa da utilização de cláusulas
abusivas, definidas na lei no rol estabelecido pelo artigo 51. De acordo com o caput deste
artigo o Poder Judiciário declara nulas de pleno direito todas aquelas cláusulas contratuais que
se assemelhem àquelas estampadas no rol do artigo supra.
O princípio, ora sob comento, tem natureza cogente. E a lei brasileira utiliza vários
instrumentos para promover a justiça contratual, entre eles estão: a interpretação pró-
consumidor, a proibição de cláusulas abusivas e o controle judicial dos contratos de consumo.
A interpretação pró-consumidor está estampada de forma clara e inequívoca no art. 47:
”As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”
Neste sentido a jurisprudência pátria vem evoluindo, principalmente no tocante a contratos de
seguros, e muito com o objetivo de procurar a vontade real, baseada no art. 85 do Código
101
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 140.
102
Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078/90.
103
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código do Consumidor: Lei n° 8.078/90, São Paulo: LTr. 1998,
p.183/184.
46
Civil. O CDC é, pois uma evolução desta norma e opta por proteger o consumidor, parte mais
fraca da relação de consumo.
Acompanhem-se as seguintes decisões:
EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL –
SEGURO DE VIDA EM GRUPO – PRÊMIO DE SEGURO – ATRASO
NO PAGAMENTO – DÉBITO AUTOMÁTICO – ART. 47 – CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR – Apelação. Embargos do devedor. Execução
de título extrajudicial. Seguro de vida em grupo. Atraso no pagamento de
parcela mensal referente ao “prêmio do seguro”. Débito automático em conta
corrente. Aplicação subsidiária do CDC – art. 47. Recurso. Desprovimento.
Os contratos de seguro de vida em grupo, com cláusula de débito em conta
corrente do prêmio mensal, desde que, autorizado esse débito,
automaticamente, em conta garantida por cobertura de cheque especial, não
comportam rescisão unilateral, por parte da seguradora estipulante se,
ocorrendo atraso no débito automático, este se realiza, sem que, contudo, a
cobertura seja reabilitada pela seguradora estipulante, ocorrendo no
interregno o sinistro indenizável. Hipótese em que se aplica o disposto no
art. 47 do CDC, com a interpretação mais favorável ao consumidor. (CEL)
(TJRJ – AC 855/98 – Reg. 270598 – Cód. 98.001.00855 – 13ª C.Cív. – Rel.
Des. Azevedo Pinto – J. 02.04.1998)
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – O veículo constante do contrato, onde foi
constituída a alienação fiduciária, não e o mesmo objeto da presente
demanda, levando a extinção do feito, sem julgamento do mérito, com base
no art. 267, inc. IV, do CPC – Contrato de adesão. Interpretação mais
favorável ao consumidor. Apelo improvido. (TJRS – AC 198078982 – RS –
14ª C.Cív. – Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick – J. 20.08.1998)
Quanto à proibição de cláusulas abusivas o CDC traz normas de ordem públicas,
imperativas, ou seja, que não podem ser afastadas pela vontade das partes, e existem para
proteger o equilíbrio do contrato. O Código de Defesa do Consumidor trouxe uma série de
artigos que se referem a estas cláusulas abusivas, dando algumas definições e principalmente
declarando-as nulas de pleno direito (art. 51 caput).
Acompanhe-se, ainda, outra decisão:
PROCESSO DE EXECUÇÃO – EMBARGOS DE DEVEDOR –
DISCIPLINA JURÍDICA DAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR "IN
PECÚNIA" E O PREÇO DO DINHEIRO – Nulidade da sentença. Falta de
representação processual. Não e nula a sentença que, operando os princípios
da efetividade da jurisdição e da instrumentalidade do processo, adota
solução placitada por regra de contenção impositiva em caso de
solidariedade passiva. Perícia. Nem ao de longe e nula a sentença que remete
o julgado a liquidação mediante perícia técnica, a fim de apurar o quantum
debeatur segundo os critérios nela definidos. Aval em contrato. Sendo o aval
uma garantia própria e exclusiva dos títulos de crédito cambiários, a sua pura
e simples nominação no corpo de contrato não pode ser convalidada como
fiança. Aval aposto em nota promissória vinculada a contrato não firmado
pelo avalista. É cambiariamente valido o aval prestado em nota promissória
vinculada a contrato, ainda que este não tenha sido firmado pelo prestador do
47
aval. No entanto, o avalista só responde pelas obrigações cambiárias –
Válidas e exigíveis – Consignadas na cártula, de modo algum ficando
vinculado, por interpretação extensiva, as obrigações derivadas do contrato,
pois esse efeito e inadmitido pelo princípio da autonomia das obrigações
cambiárias, mesmo na hipótese extracambial de título "pro solvendo" e com
maior razão, no caso de título cambiário "pro soluto", mesmo quando ele não
tenha circulado. Código de defesa do consumidor. Fundamentos, princípios e
aplicação. Cláusulas abusivas: nulidade. Ônus da prova. Princípio da
preservação dos negócios, suprimento da vontade atrofiada e integração
jurisdicional. As regras do código de proteção ao consumidor são aplicáveis
aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus
serviços (art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90), importando a declaração de
nulidade ipso jure das cláusulas abusivas pactuadas (art. 51, § 1º), por
excesso de onerosidade ao consumidor. Presente nulidade, a matéria e
cognoscível ex offício e em qualquer grau de jurisdição. Dentre outros, o
CDC sufraga o princípio da inversão do ônus da prova em benefício do
consumidor (art. 6º, inc. VIII, e art. 51, inc. VI). Revisão judicial de
contratos. Continuidade negocial: revisão de contratos sucessivos. As
políticas públicas mandatórias de proteção do consumidor, a funcionalidade
contratual da autonomia da vontade e a relativização do princípio do pacta
sunt servanda. Se a prova demonstra que entre a instituição financeira e o
devedor estabeleceu-se situação de continuidade nos negócios, ficando
caracterizado um relacionamento jurídico unitário complexo, de vocação
permanente e trato sucessivo, viabiliza-se a revisão contratual em sua
globalidade, âmbito em que a aplicação dos princípios jurídicos que regem
as políticas públicas mandatórias de proteção ao consumidor relativizam o
princípio do pacta sunt servanda e autorizam a revisão judicial dos contratos
como meio de aplicação do direito. Limitação de juros. As instituições
financeiras estão limitadas ao teto de 12% ao ano na fixação e cobrança de
juros, a teor de dispositivos do Decreto nº 22.626/33 (arts. 1º, caput, e § 3º,
4º, 5º, e 11) e do Código Civil (arts. 1062, 1063 e 1262). O art. 192, § 3º, da
carta política, no contexto da matéria examinada. Capitalização de juros.
Vedação de anatocismo. A prática do anatocismo e vedada pelo art. 4º, da lei
de usura, sendo nula a cláusula que, sem expressa previsão legal em sentido
diverso, prevê a capitalização de juros em períodos inferiores há um ano.
Correção monetária pura. A correção monetária pura e um minus que evita a
perda do poder aquisitivo da capital, tendo natureza jurídica e econômica
distinta e inconfundível com os juros de capital, sendo vedada a sua
indexação pela TR – Correção monetária e comissão de permanência. A
Súmula nº 30 do STJ veda a acumulação de correção monetária com
comissão de permanência. Por outro lado, por conter componente
remuneratório-Financeiro interno, e nula a adoção da TR como indexador de
correção monetária pura, pois configura espécie de anatocismo interno no
cálculo estrutural das obrigações pecuniárias. Juros moratórios e cláusulas
penais contratuais. Mora accipiendi. O ônus da prova da não-abusividade do
crédito compete ao credor. O excesso de cobrança caracteriza a iliquidez e
incerteza do quantum debeatur e legítima a recusa de pagamento pelo
devedor, elidindo a mora debendi e tornando inexigível a cobrança de juros
moratórios e de cláusulas penais contratuais. Caracteriza nulidade derivada
de ilicitude civil e abusividade negocial a estipulação de juros moratórios
superiores a 1% ao ano e de multa contratual superior a 2% sobre o total do
débito, vedada a sua capitalização. Compensação judicializada.
Independentemente da natureza e escopo da demanda de cognição ajuizada,
nela configurando-se a possibilidade de liquidação, presente ou futura, de
débitos recíprocos entre os litigantes, a compensação judicializada e
48
imperativo decorrente do princípio de economia processual. Imputação do
pagamento. Ocorrente por determinação judicial, inclusive em liquidação de
sentença, aplica-se o disposto nos artigos 993 e 994 do CCB – Nulidade da
execução decretada, prejudicado os recursos. (TJRS – AC 198008625 – RS –
5ª C.Cív. – Rel. Des. Aymore Roque Pottes de Mello – J. 07.05.1998)
O CDC inovou ao instituir no § 4º do art. 51, um controle judicial em abstrato, pelo
qual o MP é o legitimado para propor ação de controle abstrato dos contratos oferecidos no
mercado a pedido do consumidor ou de alguma entidade que o represente.
Aristóteles, com suas palavras que continuam atuais, definiu a eqüidade da seguinte
maneira: “A mitigação da lei escrita por circunstâncias que ocorram em relação às pessoas, às
cousas, ao lugar ou aos tempos". Ao Decidir de maneira eqüitativa, o juiz pretende dar, ao
texto legal, uma determinada carga de calor humano. A lei que atualmente está em vigor,
concede ao julgador, o poder de decidir se as cláusulas contratuais reclamadas pelo
consumidor foram de forma abusiva impostas pelo fornecedor, e nesta condição tornando-se
nula, ou não. Conforme considera Marques
104
:
O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido
do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e
mesmo, incidentalmente, ex officio. À vontade das partes manifestada
livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o Direito, pois as
normas do CDC instituem novos valores superiores como o equilíbrio e a
boa-fé nas relações de consumo. Formando o vínculo contratual de consumo,
novo direito dos contratos opta por proteger não só à vontade das partes, mas
também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores.
O Diploma Legal do Consumidor afasta somente o desequilíbrio motivado pelas
cláusulas que prejudiquem o consumidor, não exige uma medida contra o fornecedor, mesmo
que a cláusula seja aceita com a aprovação do consumidor, por outro lado, se for detectada
vantagem excessiva ao fornecedor, o resultado será considerado contrário e em
descumprimento à ordem pública, será considerado contrário às novas normas de ordem
pública de proteção do CDC e não irá predominar a autonomia de vontades.
2.5 PRINCÍPIO DA IMPREVISIBILIDADE
104
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p. 742.
49
E ainda, analisa-se que a imprevisibilidade é vista aos olhos do autor Bonatto
105
, como
sendo:
Princípio segundo o qual deve ser relida a relação contratual existente
quando sobrevém acontecimento imprevisto, imprevisível e inevitável que
modifica sensivelmente a situação de fato apresentada ao tempo da sua
formação, ameaçando assim de prejuízo o patrimônio do sujeito passivo da
obrigação, caso subsistam os direitos e interesses do credor.
Existem muitas designações para este princípio, porém, o que paira seja na noção
moral, seja no mundo jurídico, levando-se em conta que ambas afastam o rigor excessivo para
haja o cumprimento de uma obrigação, na hipótese de acontecer algum tipo de imprevisto que
traga um grande prejuízo para uma das partes, e por conseqüência, uma relação injusta e
desigual. Theodoro Jr.
106
declina seus conhecimentos a respeito:
Acontece que grande parte dos contratos não se destina a um só e imediato efeito, pois
é freqüente a previsão de prestações e contraprestações a serem realizadas no futuro as vezes
longínquo. Surge, então, a influência do tempo e dos adventos posteriores não previstos pelas
partes sobre a relação jurídica, às vezes em volume capaz de afetar c "comutatividade" e, por
via de conseqüência, a "justiça' contida na adequação econômica inicialmente programada
entre os contratantes, antes que c cumprimento das obrigações se torne realidade.
O problema tratado reflete significativamente o princípio da força obrigatória dos
contratos, tornando sua aplicação flexível e de maneira mais harmônica, com outro grande
princípio, o da comutatividade, já que sem este, não se atingiria o ponto de equilíbrio exigido
pela justiça em nossa legislação. O autor Gomes, ao ser citado por Theodoro Jr.
107
relata o
seguinte:
A onerosidade excessiva (que autoriza o recurso à teoria da imprevisão) não
implica, com efeito, impossibilidade superveniente de cumprir a obrigação,
mas apenas dificulta, embora extremamente, o adimplemento. Porque se
trata de dificuldade, e não de impossibilidade, decorre importante
conseqüência, qual seja, a da necessidade de verificação prévia, que se
dispensa nos casos de força maior.
O doutrinador traça ainda o caminho da teoria da imprevisão de maneira bem
cuidadosa:
Portanto, quando acontecimentos extraordinários determinam radical
alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato,
acarretando conseqüências imprevisíveis, das quais decorre excessiva
105
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principiologia,
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 288.
106
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus Princípios, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 151.
107
Idem, 2001, p. 155/156.
50
onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser
'resolvido' ou, a requerimento do prejudicado, 'o juiz altera o conteúdo do
contrato', restaurando o equilíbrio desfeito. Em síntese apertada: ocorrendo
anormalidade da 'álea' que todo contrato depende de futuro encerra, pode-se
operar sua 'resolução' ou a redução das prestações.
Neste sentido, restará ao julgador, quando da rescisão ou revisão de um contrato,
alcançar através dos princípios da boa-fé, do equilíbrio e da eqüidade, embasamentos que
determinem a inclusão de uma nova cláusula, no caso de revisão, ou para declarar rescindido
o contrato. Assim Theodoro Jr.
108
revela, importantes considerações:
[...] no Código de Defesa do Consumidor, onde entre os direitos do
consumidor se arrolou o de obter “a modificação das cláusulas contratuais
que estabeleçam ‘prestações desproporcionais’ ou sua ‘revisão’ em razão de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (art. 6º, nº V).
É interessante notar que aqui a lei nem sequer cogitou da imprevisibilidade
do fato superveniente ou da imprevisão das partes a seu respeito. Basta o
desequilíbrio das condições de cumprimento do contrato, para que a revisão
se imponha.
Importante é a intervenção do estado que ao notar a desigualdade entre as partes,
intervêm na relação tornando-a mais justa e equilibrada para ambos os aderentes do contrato.
2.6 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
Este princípio está ligado umbilicalmente ao princípio da vulnerabilidade do
consumidor, pois é em vista de tal posição desfavorável que o Estado deve fornecer meios
para que seja feita de forma efetiva a proteção do consumidor.
Acompanhe-se uma decisão:
PROCESSUAL CIVIL – CAUTELAR INOMINADA – LIMINAR –
Nulidade e carência de ação afastadas. Plano de saúde. Internação. Limitação
contratual. Nos contratos reguladores de relação de consumo, o princípio
basilar da supremacia da vontade, consubstanciado na autonomia e na
liberdade de contratar, regulador dos contratos, sofre limitação frente às
normas dispostas no código de defesa e proteção do consumidor. Decisão
mantida. Agravo improvido. (TJRS – AI 598016178 – RS – 3ª C.Cív. – Rel.
Des. Luiz Ari Azambuja Ramos – J. 16.04.1998)
Muito antes da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de
Defesa do Consumidor, existem debates que exploram o consumidor como sujeito vulnerável
51
e hipossuficiente na relação de consumo. Isso porque o consumidor não dispõe de controle
sobre os bens de produção e em conseqüência disto submete-se ao poder de quem os possui.
Deste modo o legislador criou uma série de mecanismos para que sejam atendidos outros
princípios, tais como: o princípio da proteção do consumidor que se desdobra nos princípios
da responsabilidade objetiva e no princípio da inversão do ônus da prova.
2.7 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Este princípio, de natureza tipicamente administrativa, está estampado no caput do art.
12 do CDC, quando dispõe que o fabricante, produtor, construtor e o importador respondem
pela reparação dos danos causados aos consumidores independentemente de culpa. Aqui o
código acolheu de forma explícita os fundamentos da responsabilidade objetiva. A
responsabilidade objetiva tem como pressupostos o dano injusto e o nexo de causalidade,
assim os elementos subjetivos, culpa ou dolo, não são levados à apreciação.
Analisem-se as decisões a seguir:
INDENIZATÓRIA – Explosão de foguete ou rojão, antes de ser lançado –
Lesões gravíssimas, na mão direita da vítima – Necessidade de amputação –
Lesão corporal parcial e permanente – Vítima especialista em operações
especiais da Polícia Militar – Marca de foguete e falha do objeto
comprovadas – Culpa do fabricante, pela falta de segurança no foguete, que
poderia causar acidentes, mesmo com pessoas experientes – Existência de
seqüela a justificar o ressarcimento dos danos morais e o pagamento das
próteses e do tratamento psicológico – responsabilidade objetiva do
fabricante, pela indenização reconhecida – Inteligência do artigo 12 do
Código de Defesa do Consumidor – Inadmissibilidade de fixação de pensão,
por caracterizada duplicidade de vencimentos – Verba honorária fixada em
quantia condizente com a complexidade da causa – Ação julgada procedente,
em parte – Agravo retido, contra o despacho saneador, não conhecido –
Agravo retido, contra a determinação de desentranhamento de prova,
apresentada com a apelação não provida – Recursos não providos. (TJSP –
AC 80.991-4 – São Paulo – 8ª CDPriv – Rel. Juiz Zélia Maria Antunes
Alves – 25.10.1999 – v.u.)
RESPONSABILIDADE CIVIL – CONTRATO DE TRANSPORTE –
INDENIZAÇÃO – CUMULAÇÃO – RESSARCIMENTO DOS DANOS –
Responsabilidade Civil. Contrato de Transportes com finalidade específica
de participação em concurso público realizado na Capital.
Comprometimento finalístico por parte do Curso organizador.
Inadimplemento. Perda do horário para as provas. Responsabilidade objetiva
do transportador. Código de Defesa do Consumidor. Dano Moral.
Verificação. Indenização. Cabimento. Fixação módica. Desprovimento do
108
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus Princípios, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p. 160.
52
apelo. (RIT) (TJRJ – AC 14106/98 – (Reg. 270499) – 12ª C.Cív. – Relª Desª
Leila Mariano – J. 02.03.1999)
Fez muito bem o legislador em optar por tal modalidade de responsabilização do
fornecedor, e o fez coadunando com outro princípio, o da vulnerabilidade do consumidor.
Deste modo os fornecedores não colocarão no mercado produtos que sabem estar viciados ou
defeituosos, ou que não foram testados efetivamente, pois se o fizerem causarão dano e
responderão evidentemente.
2.8 PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Trata-se de um caso típico de princípio do Direito Processual Civil que se aplica ao
Direito do Consumidor. O ônus da prova, segundo dispõe o art. 333 inciso I do CPC, cabe ao
autor, porém como o CDC resolveu adotar os postulados da responsabilidade objetiva há uma
inversão do ônus da prova, cabendo ao réu, no caso os fornecedores a alegativa de que o autor
não possui direito sobre a indenização pleiteada.
Acompanhem-se as seguintes decisões:
RESPONSABILIDADE CIVIL – MÉDICO E HOSPITAL – INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA – RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS
LIBERAIS – MATÉRIA DE FATO E JURISPRUDÊNCIA DO STJ (REsp
– Nº 122.505 – SP) – 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a
"responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação de culpa" (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da
prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação
da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do
juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer
que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de
circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da
facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias
concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias
ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 171988 – RS –
3ª T. – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 28.06.1999 – p. 104)
INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – MAGISTRADO QUE
INDEFERIU PEDIDO DOS AGRAVANTES DE INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO SE FAZ
DE FORMA AUTOMÁTICA E SIM MEDIANTE CRITÉRIO DO JUIZ,
DESDE QUE VEROSSÍMIL A ALEGAÇÃO DO CONSUMIDOR OU
QUANDO FOR ELE HIPOSSUFICIENTE, “EX VI” DO DISPOSTO NO
ARTIGO 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –
Recurso improvido. (TJSP – AI 113.590-4 – Osasco – 3ª C.D.Priv. – Rel.
Juiz Des. Flávio Pinheiro – J. 25.05.1999 – v.u.)
53
INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL – REPARAÇÃO DE
DANOS – LESÃO CORPORAL GRAVE SOFRIDA NO INTERIOR DE
SHOPPING CENTER – ATO DE TERCEIRO – NÃO DEMONSTRAÇÃO
DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (ARTIGO 159 DO CÓDIGO
CIVIL) E INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PRESUMIDA
POR CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO (ARTIGOS 1.521, DO
CÓDIGO CIVIL) – RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONTRATUAL
POR EVENTUAL DEFEITO DO SERVIÇO EXCLUÍDO POR ATO
EXCLUSIVO DE TERCEIRO – ATO, DE TODO MODO,
EQUIPARÁVEL A FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO –
INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL – RECURSO NÃO PROVIDO –
Conquanto invocado o artigo 159, do Código Civil, nenhum ato comissivo
ou omissivo a inicial aponta que praticado pelo réu tenha causado ou
contribuído para que o evento danoso viesse a ocorrer para fundamentar a
responsabilidade subjetiva afirmada. Na verdade, a inicial dá enfoque sob
órbita da responsabilidade presumida por culpa in eligendo e in vigilando em
função da contratação de uma equipe de segurança sem capacidade de
distinguir pessoa suspeita pelas suas características físicas e de modo de se
vestir. Essa culpa não pode ser aceita, pois se trata de critério sem qualquer
razoabilidade jurídica, pois uma pessoa não pode ser tida por suspeita em
razão de seu aspecto físico ou maneira extravagante de se trajar, nem pela
raça, cor ou posição social. Igualmente uma responsabilidade objetiva por
defeito do serviço, mesmo em se admitindo uma relação de consumo, por
decorrer de ato exclusivo de terceiro, que exclui essa responsabilidade
(artigo 12, § 3º, III e 14, § 3º, II do Código de Proteção ao Consumidor). Não
se pode pretender que o serviço de segurança prestado pelo Shopping seja
invulnerável, nem se exigir uma garantia absoluta acerca da integridade
física dos freqüentadores em vista de atos inesperados e imprevisíveis de
terceiros, equiparáveis, por isso à força maior ou caso fortuito, causas que
também excluem a responsabilidade civil. Em suma, não há nexo de
causalidade entre um ato de terceiro que dissimuladamente, seguindo os
passos de pessoa determinada, ingressa no interior do Shopping para matá-
la, alvejando outras pessoas em ação rápida, repentina e fulminante, sem
possibilidade de ser evitada, e a atividade desenvolvida pela ré. (TJSP – AC
82.292-4 – SP – 9ª CDPriv. – Rel. Ruiter Oliva – J. 05.10.1999 – v.u.)
A inversão do ônus da prova está clara no § 3º do art. 14 º do CDC, que dispõe que o
fornecedor só não será responsabilizado se provar que o defeito inexiste, a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro. Nos outros casos será o fornecedor responsável por qualquer dano
causado ao consumidor. Vale salientar que a inversão do ônus da prova não é automática
depende de entendimento do magistrado, que deve fazer tal inversão desde que beneficie o
consumidor.
2.9 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO
54
A vinculação é um princípio informador do marketing e está atado ao poder de
persuasão de suas técnicas. Este princípio está estampado no art. 30 do CDC e aplica-se a
todas as formas de manifestação de marketing.
Na questão do Marketing, importa recordar interessante lição de Filomeno, para quem:
A defesa do consumidor pelas próprias empresas tem sido uma preocupação
– bastante salutar, saliente-se – cada vez mais marcante, sobretudo como
técnica de marketing das mais eficazes... Adverte-se, entretanto, que essa
alternativa acessível ao consumidor complementa, e jamais dispensa, todos
os outros mecanismos que asseguram a implementação dos direitos do
consumidor: informação e educação, a ação do Estado, legislações
específicas, sistema judiciário atuante, entre outros.
109
Para que tal princípio atue se faz necessária a presença de dois requisitos: o primeiro é
que não existirá vinculação se não houver exposição, ou seja, se o consumidor não tomar
conhecimento; segundo, a oferta deve ser suficientemente precisa, entendendo-se que se
houver potencial persuasivo existe vinculação.
A vinculação age obrigando o fornecedor mesmo que ele se negue a contratar ou
incidentalmente quando o contrato já estiver assinado.
2.10 PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA PUBLICIDADE
A publicidade deve ser identificada pelo consumidor (art.36 caput). O legislador não
aceitou a publicidade clandestina nem a subliminar. Isto quer significar que a publicidade só
será lícita quando o consumidor puder identificá-la, porém a identificação deverá ser imediata
e fácil. A disposição legal tenta coibir que a publicidade, mesmo atingindo o consumidor não
seja entendida por ele como tal.
2.11 PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE
O Código consagrou o princípio da veracidade da publicidade ao proibir e definir a
publicidade enganosa (art. 37 §1º). É um dos mais importantes princípios da publicidade “e
109
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 10 ed. São Paulo: Atlas. 2010. p. 169
55
também aquele que tem uma expressão legal mais antiga, mesmo quando o tratamento
jurídico da publicidade não ultrapassava os limites da defesa da concorrência desleal”.
110
2.12 PRINCÍPIO DA NÃO-ABUSIVIDADE DA PUBLICIDADE
O art. 37 § 2º tem por objetivo reprimir os desvios que possam vir a prejudicar os
consumidores. Este princípio está relacionado com o da veracidade. Assim a publicidade deve
ser verdadeira e não-abusiva. A proibição da publicidade enganosa ou abusiva é ampla e
flexível, isto não significa que a publicidade é proibida, somente existe para evitar dois tipos
de propaganda perniciosa.
2.13 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE
Em conexão como princípio da inversão do ônus da prova reconhece-se o princípio da
transparência da fundamentação da publicidade, expresso no art. 36, parágrafo único. É um
aperfeiçoamento da teoria do ad substantiation dos norte-americanos.
111
Assim o fornecedor deve anunciar seus produtos com base em elementos fáticos e
científicos, mostrando para os consumidores que seu produto ou serviço é realmente capaz de
realizar tudo aquilo que está dito através de campanha publicitária.
O descumprimento deste princípio pode gerar além de uma reparação civil, um ilícito
penal, tipificado no art. 69 do CDC.
2.14 PRINCÍPIO DA CORREÇÃO DO DESVIO PUBLICITÁRIO
110
ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Ed. Almedina, 1982, p.81.
111
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Comentários ao código de proteção do consumidor –
coordenador: Juarez de Oliveira. São Paulo: Saraiva, 1991, p.276
56
Quando ocorrer um desvio publicitário além da competente reparação do dano, se esse
tiver ocorrido, cabe ao fornecedor a correção do desvio publicitário através da
contrapropaganda (art. 56, XII CDC).
2.15 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Segundo Marques:
É o princípio da confiança, instituído pelo CDC, para garantir ao consumidor
a adequação do produto e do serviço, para evitar riscos e prejuízos oriundos
dos produtos e serviços, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em
caso de insolvência, de abuso, desvio da pessoa jurídica-fornecedora, para
regular também alguns aspectos da inexecução contratual do próprio
consumidor.
112
O CDC introduziu um novo sistema legal de vícios no ordenamento, divididos em dois
grupos, intitulados de: vícios por insegurança, estatuídos entre os artigos 12 até 17 do código;
e vícios por inadequação, compreendidos dos artigos 18 até 25. Deste modo o regime de
“vícios” possui aspectos tantos contratuais e extracontratuais. O que tal princípio quer
significar é que o consumidor deve confiar no fornecedor de produtos ou serviços, porém este
mesmo fornecedor deve prover ao consumidor elementos para este confie em seus
produtos/serviços.
É, em vista disso, que o CDC regula através deste e de outros princípios já
comentados, a maneira pelo qual os produtos devem apresentados ao consumidor, ou como
tais produtos devem ser consumidos através de informações precisas, ou vedando que tais
produtos contenham vícios e que quando contiverem sejam seus fornecedores
responsabilizados por tais falhas. Tem muita importância o princípio da confiança dentro do
regime do CDC, pois é através de seus mecanismos que o consumidor poderá valer-se para
responsabilizar um fornecedor negligente que colocou no mercado um produto nocivo à
sociedade.
Acompanhe-se a seguinte decisão:
CONTRATOS BANCÁRIOS – Código de defesa do consumidor. Aplicam-
se as relações bancárias o código de defesa do consumidor. A inspiração e a
112
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo: 1998, p.981
57
técnica que o direito deve por a serviço das práticas negociais deve ser
direcionada pelos princípios de transparência, boa fé, equidade e confiança, a
fim de que mantenha o equilíbrio dos contratos. Revisão dos contratos
findos. Ocorrendo a novação, os contratos por ela extintos não são passíveis
de revisão. Multa. Não se conhece do apelo porquanto ausente interesse
recursal. Juros. Estão limitados em 12% ao ano, desimportando perquirir
acerca da auto-aplicabilidade do texto constitucional, pois em vigor a lei de
usura e disposições contidas no Código Civil. Capitalização. Tendo em vista
a natureza do título (contrato de renegociação de operações de crédito), a
capitalização só e possível na periodicidade anual. TR. É de ser
desconsiderado este ponto da peça recursal, por ausência de legitimidade.
Juros moratórios. Também não se conhece do apelo porquanto desprovido o
pedido de reforma de fundamentação e razões jurídicas. Apelo conhecido
parcialmente e provido parcialmente, por maioria. (TJRS – AC 197246333 –
RS – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Francisco José Mõesch – J. 23.04.1998)
Portanto, pode-se compreender uma ampla e variada gama de princípios que permeiam
o corpo do Código de Brasileiro de Defesa do Consumidor, uma legislação avançada e que
contém normas que deveriam ser de conhecimento de toda a população.
58
3 PRINCÍPIOS DA VULNERABILIDADE
3.1 O PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR
A tutela do consumidor fica a mercê da vulnerabilidade do próprio consumidor, que
nas relações de consumo, por se tratar de parte hipossuficiente, ou mais fraca, acaba tendo que
se submeter às condições que lhe são impostas pelos fornecedores, parte mais forte.
Almeida
113
expõe sobre o princípio da vulnerabilidade com a seguinte afirmação:
Os que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte,
devem se submeter ao poder dos titulares destes. Isto quer dizer, que a
definição de consumidor já descreve essa vulnerabilidade, essa relação de
hipossuficiência que pode ocorrer por desinformação, por fraude ou quando
o produtor não dê ou não honre a garantia ao bem produzido.
Cada vez mais se tem o consumidor como alvo de uma pressão psicológica que lhe é
exercida através do convencimento e da manipulação por meio de publicidades maciças que
estimulam o consumo, por intermédio dos meios de comunicação. Aliado a esta estratégia de
convencimento está a fragilidade, de boa parte dos consumidores que acabam caindo nas
armadilhas dos fornecedores.
Segundo Moraes:
Vulnerabilidade, sob o enfoque jurídico, é, então, o princípio pelo qual o
sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade ou condição
daqueles sujeitos mais fracos na relação de consumo, tendo em vista a
possibilidade de que venham a ser ofendidos ou feridos na sua incolumidade
física ou psíquica, bem como no âmbito econômico, por parte dos sujeitos
mais potentes da mesma relação.
114
113
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica ao Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1993, p.15
114
MORAES, Paulo Valério dal Pai Moraes. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade
no contrato, na publicidade e nas demais práticas comerciais: interpretação sistemática do direito Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p.125
59
Portanto, ainda para Moraes
115
, o principio “decorre diretamente do princípio da
igualdade, com vistas ao estabelecimento da liberdade”, considerando que “somente pode ser
reconhecido igual alguém que não está subjugado por outrem”. Cita, ainda, o autor, que “a
vulnerabilidade do consumidor, é, nas palavras de Almeida, a espinha dorsal da proteção ao
consumidor, sobre que se assenta toda a linha filosófica do movimento”.
116
Já Ragazzi
117
, entende claramente que “o princípio da vulnerabilidade do consumidor
é o grande alicerce do microssistema, pois suas regras foram construídas com a finalidade de
harmonizar as relações de consumo entre fornecedores e consumidores”. Assim, observa-se
que “o consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte
do que seu elo mais fraco”.
118
O consumidor não dispõe de controle sobre os bens de
produção e em conseqüência disto submete-se ao poder de quem os possui. Deste modo o
legislador criou uma série de mecanismos para que sejam atendidos outros princípios, tais
como: o princípio da proteção do consumidor que se desdobra nos princípios da
responsabilidade objetiva e no princípio da inversão do ônus da prova.
Acompanhem-se as seguintes decisões:
EMBARGOS INFRINGENTES – DIREITO DO CONSUMIDOR –
CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ABUSIVIDADE – CLÁUSULA QUE,
EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO, AO EXIGIR A
SUBSTITUIÇÃO DO FIADOR PELO MUTUÁRIO, FAZ DEPENDER O
EXERCÍCIO DA OBRIGAÇÃO DE EXCLUSIVOS CRITÉRIOS DO
MUTUANTE, INCLUSIVE QUANTO A DETERMINAÇÃO DO PRAZO
PARA SE EFETIVAR A SUBSTITUIÇÃO, E CLÁUSULA ABUSIVA
POR VIOLAR A RECONHECIDA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR, TORNANDO – SE EXAGERADA – Embargos
parcialmente acolhidos. (TJRS – EI 597210483 – RS – 1º G.C.Cív. – Rel.
Des. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento – J. 04.09.1998)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONTRA--RAZÕES JUNTADA POR
"FAC-SÍMILE"- ORIGINAL INTERPOSTO FORA DO PRAZO DE
CINCO DIAS ESTABELECIDO PELO PROVIMENTO 09/95 DA
CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA – ATO INEFICAZ –
APRECIAÇÃO DESTE EM VISTA DA TEMPESTIVIDADE DO
ORIGINAL ATESTADA PELA CERTIDÃO DA JUNTADA, NOS
AUTOS, DO A.R. QUE INTIMOU O AGRAVADO – DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA QUE DETERMINOU AO RÉU A
APRESENTAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL – INVERSÃO DO
115
Idem, 2009, p, 125
116
MORAES, Paulo Valério dal Pai Moraes. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade
no contrato, na publicidade e nas demais práticas comerciais: interpretação sistemática do direito Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p.126-127
117
RAGAZZI, José Luiz. Intervenção de terceiros e o Código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo. Editora
Verbatim, 2010, p.151
118
Henry Ford, apud RÓNAI, Paulo. Dicionário Universal Nova Fronteira de Citações. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1985.
60
ONUS PROBANDI – PRERROGATIVA DO JUIZ DE DETERMINAR AS
PROVAS QUE ACHAR NECESSÁRIAS – CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR – LIVRE ARBÍTRIO DO JUIZ PARA EQUILIBRAR AS
POSIÇÕES DAS PARTES – RECURSO IMPROVIDO. A interposição de
resposta a agravo de instrumento via fax é possível, desde que o seu original
seja juntado no prazo de cinco dias após o recebimento da cópia, sob pena
desta peça ser considerada ato ineficaz. O juiz tem a prerrogativa de pedir as
provas que achar necessárias. Sendo o réu o único a poder produzir tal prova,
necessária a inversão desse ônus, mormente ante o princípio da
vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, CDC) que permite ao magistrado
determinações que assegurem o equilíbrio das partes. (TJMT – AI 6.499 –
Classe II – 15 – Sinop – 3ª C.Cív. – Rel. Des. José Munir Feguri – J.
12.03.1997)
Não se pode confundir a vulnerabilidade com a hipossuficiência. Uma vez que a
primeira trata-se de um conceito de direito geral e material, enquanto a segunda é um conceito
particularizado e processual, conforme explicação de: Bonatto
119
citando Arruda Alvim,
Eduardo Arruda Alvim e James Marins:
A vulnerabilidade do consumidor não se confunde com a hipossuficiência
que é característica restrita aos consumidores que além de presumivelmente
vulneráreis, vêem-se agravados nessa situação por sua individual condição
de carência cultural, material ou como ocorre com freqüência, ambas.
Citando Antônio Herman Benjamim a vulnerabilidade é um traço universal
de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes,
crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns
- até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores.
Apropria ONU
120
, tratou do assunto da vulnerabilidade do consumidor, quando se
manifestou na Resolução n. 29/248, de 10 de abril de 1985, reconhecendo que: os
consumidores se deparam com desequilíbrios em termos econômicos, nível educacional e
poder aquisitivo.
Diante deste pronunciamento da ONU, o tema foi tratado no Brasil pela primeira vez a
nível constitucional, no capítulo que trata dos direitos e garantias fundamentais, o inciso
XXXII do artigo 5 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi assegurado
então, que o Estado coloca-se na defesa do consumidor por tratar-se de dever seu bem como
direito do cidadão.
A vulnerabilidade do consumidor vem disposta no Código de Defesa do Consumidor,
Lei n. 8.078/90, no seu artigo 4, I, como um dos Princípios da Política Nacional de Relações
de Consumo.
119
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
conceitos, contratos. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.46
.
120
Organização das Nações Unidas
61
Bonatto
121
, no que se refere a vulnerabilidade finaliza destacando:
Por último, deve ser dito que o princípio da vulnerabilidade representa a
defesa dos princípios constitucionais da função social da propriedade, da
defesa do consumidor, da redução das desigualdades regionais e sociais e da
busca do pleno emprego, esculpidos no artigo 170 da C.R.F.B.
122
, cabendo
ressaltar que os empregos somente surgem caso existam consumidores para
investir nas empresas, as quais repassarão estas riquezas novamente para os
consumidores, que são os seus empregados.
Como muito bem destaca Bonatto, a vulnerabilidade está nos princípios
constitucionais, e que acima de tudo deve ser respeitada a dignidade do consumidor enquanto
cidadão que tem direitos que devem ser cumpridos. Com isso se salva o giro da riqueza onde
o cidadão respeitado adquire créditos e os coloca na relação de consumo, formando uma
corrente construtiva e justa para ambas as partes.
Portanto, a vulnerabilidade do consumidor está prevista no inciso I do artigo 4º do
Capítulo II, que trata Da Política Nacional das Relações de Consumo, do CDC que assim
reza:
Art. 4: (...): I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
Acerca do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor,
Nunes
123
sustenta que: “tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia
na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de
consumo”. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta (...).
Lembra, ainda, Nunes
124
que a mesma é de ordem técnica principalmente, mas que
também pode ser de ordem econômica, o primeiro aspecto está ligado aos: “meios de
produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor (...) é o fornecedor que escolhe o
que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é
produzido”.
O segundo aspecto, que se trata do econômico diz respeito à:
Maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação
ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa
capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores.
Mas essa é a exceção da regra geral.
121
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
conceitos, contratos. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.46
122
Constituição da República Federativa do Brasil.
123
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 106.
62
Conforme pensamento de Almeida
125
acerca dessa vulnerabilidade da parte mais fraca
da relação de consumo: “é induvidoso que o consumidor é a parte mais fraca das relações de
consumo; apresenta ele sinais de fragilidade e impotência diante do poder econômico”.
Ainda, Almeida
126
, ensina o porquê de o legislador ter protegido o consumidor:
Há que ser dito que os danos enfrentados isoladamente pelos consumidores
quase sempre ficaram sem preparação, quer porque pequenos se
individualmente considerados, quer por motivos econômicos, já que o
consumidor geralmente não possui recursos para a contratação de advogados
e para pagar as despesas processuais. Aliás, neste último item salta aos olhos
a franca superioridade dos fornecedores, que possuem, em seus
estabelecimentos, departamentos jurídicos organizados e de bom nível
técnico, o que faz aumentar ainda mais a situação de inferioridade do
consumidor, a justificar-lhe a tutela.
No entender de Saad
127
, as relações de consumo dão-se de forma mais favorável ao
fornecedor, por essa razão há que se proteger o consumidor:
As relações de consumo processam-se de modo mais favorável aos
interesses do fornecedor que os do comprador ou usuário de serviços de
terceiros. Por outras palavras, nessas relações é mais fácil o consumidor ser
lesado em seus direitos que o fornecedor, o que importa dizer que ele é mais
vulnerável ao dano que o fornecedor.
A respeito da desigualdade entre fornecedor e consumidor, como ela é tratada no
CDC, e a relação com ao princípio da vulnerabilidade, Almeida
128
tem a seguinte opinião:
Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela
legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos
termos do art. 5º da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei,
entendendo-se daí que devem os desiguais der tratados desigualmente na
exata medida de suas desigualdades.
Grinover
129
a respeito da tutela do consumidor, por ser esta, parte vulnerável da
relação consumerista tece o seguinte comentário:
No âmbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida
a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos
meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o
que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação
das margens de lucro.
124
Idem, 2000. p. 106.
125
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 17.
126
Idem, 2003. p. 24.
127
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n 8.078, de 11.9.90. São
Paulo: LTr. 1998. p. 126.
128
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 45.
129
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 55
63
Ragazzi
130
observa que “esse princípio é tido como um dos principais, senão o
principal, no estudo dos direitos do consumidor, o que explica a importância e extensão que
ora toma corpo”. De tudo isso, percebe-se a necessidade, disposta pelo legislador no CDC, de
proteger o consumidor, que por ser parte mais fraca, vulnerável, da relação necessita dessa
proteção.
Já o princípio da hipossuficiência decorre desta desvantagem que o consumidor tem
frente ao fornecedor, prevista no princípio da vulnerabilidade. O que diferencia é que o
hipossuficiente além de ser vulnerável por ser mais fraco, principalmente, tecnicamente em
relação ao fornecedor, está mais propenso à má-fé de certos fornecedores por sua falta de
informação, instrução e cultura.
Saad
131
ensina em relação à que, são os consumidores considerados hipossuficientes,
portanto, segundo este autor, os consumidores são hipossuficientes “no tocante às
informações sobre a qualidade e composição do que adquire”. Conforme pensamento de
Gérard Cas (apud Grinover)
132
: “o legislador procura proteger os mais fracos contra os mais
poderosos, o leigo contra o melhor informado (...)”.
Em consideração à hipossuficiência de determinada parte da população e como pode
ela ser reconhecida, Grinover et al
133
tem a seguinte opinião:
(...) entre todos os que são vulneráveis, há outros cuja vulnerabilidade é
superior à média. São os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento,
de idade pequena ou avançada, de saúde frágil, bem como aqueles cuja
posição social não lhes permite avaliar com adequação o produto ou serviço
que estão adquirindo. Em resumo: são os consumidores hipossuficientes.
Grinover
134
discorre ainda, acerca da diferença entre o consumidor vulnerável e o
hipossuficiente e sobre os fornecedores que desta hipossuficiência se aproveitam:
A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou
pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é
marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas
nunca a todos os consumidores. A utilização, pelo fornecedor, de técnicas
mercadológicas que se aproveitem da hipossuficiência do consumidor
caracteriza a abusividade da prática.
130
RAGAZZI, José Luiz. Intervenção de terceiros e o Código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo. Editora
Verbatim, 2010, p.70
131
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n 8.078, de 11.9.90. São
Paulo: LTr. 1998. p. 126.
132
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 117.
133
Idem, 2000. p. 313.
134
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 313 e 314.
64
Portanto, a vulnerabilidade alcança a todos os consumidores enquanto que, a
hipossuficiência atinge apenas certa parte da população. E os fornecedores que desta
hipossuficiência se prevalecem, estarão agindo de forma abusiva.
De acordo com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, antes de estar entre os
princípios consumeristas, tem fundamento legal constitucional, ele está previsto no artigo 1º,
inciso III da CRFB, abaixo:
Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
democrático de direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa
humana.
A este respeito, Nunes
135
assevera que “a dignidade da pessoa humana – e do
consumidor – é garantia fundamental que ilumina todos os demais princípios e normas (...)”.
E completa: “A dignidade garantida no caput do art. 4º está, assim, ligada diretamente àquela
maior, estampada no texto constitucional (...)”.
Estatui o artigo 4º do CDC:
Art. 4°: A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade
(...).
Em se tratando do princípio da dignidade humana, na CRFB e normas inferiores como
o CDC, Domingues
136
faz o seguinte comentário:
Assim, é que basta uma leitura da nossa Constituição atual, por exemplo, no
artigo 5º, caput e seus incisos, dentre outros artigos da Carta Magna, para
concluir-se que há direitos e princípios constitucionais de dignidade da
pessoa humana reconhecidos pela lei maior, mesmo que em termos
declaratórios e genéricos determinando-se que normas infraconstitucionais
regulamentem as matérias e tais direitos à dignidade conforme a
modernidade e complexidade de novos tipos de relações sociais, tal como
direitos difusos do consumidor (...).
Ainda, conforme Domingues
137
, acerca do que pode ser considerada dignidade da
pessoa humana tem-se que: “(...) dignidade da pessoa humana é uma eterna busca do respeito
135
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 104.
136
DOMINGUES, Renato Massoni. Algumas Reflexões Sobre o Princípio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana em Face de Alguns Tipos de Problemas do Poder Judiciário Brasileiro na Atualidade que
Estimulam o Aumento do Uso da Cautelaridade do Processo. Mestrado em Direito. Universidade Metropolitana
de Santos – UNIMES. 2002. p. 30.
137
DOMINGUES, Renato Massoni. Algumas Reflexões Sobre o Princípio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana em Face de Alguns Tipos de Problemas do Poder Judiciário Brasileiro na Atualidade que
Estimulam o Aumento do Uso da Cautelaridade do Processo. Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES.
2002. p. 19.
65
a si mesmo em sociedade, respeito do Estado para com o cidadão e das pessoas em geral para
com as outras, a fim de um bom convívio social (...)”.
3.2 ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
Passados os períodos das grandes guerras mundiais, deu-se um novo enfoque à pessoa,
em consonância com suas relações jurídicas. Lisboa
138
explica:
Após o período de guerras mundiais e a elaboração de normas internacionais
que culminaram com a Declaração da Organização das Nações Unidas -
ONU, de 1948, o pensamento jurídico se perfilou no sentido de se conceder
uma maior relevância à pessoa na relação jurídica.
No Brasil, adotou-se a constitucionalização do direito civil, como norma de
orientação, determinaram-se princípios gerais, aplicáveis às relações jurídicas privadas. Desta
forma, as relações negociais de forma geral, estão sujeitas aos princípios civis estabelecidos
pela CRFB. Observa-se como objetivo maior, a dignidade humana com a garantia de seus
vínculos jurídicos, englobando os considerados exclusivamente patrimoniais, como se observa
no direito contratual.
No que tange a proteção do vulnerável, Lisboa
139
entende que a “dignidade humana, a
solidariedade social e a função social dos institutos jurídicos, o individualismo cedeu seu
lugar ao pensamento da proteção ao vulnerável e ao hipossuficiente”.
O mesmo autor
140
comenta que
Parte-se de uma premissa verdadeira sobre a igualdade. Todos deveriam ser
iguais, mas não o são, seja por falta de oportunidade ou de condições para se
desenvolver na sociedade. Nas relações jurídicas contratuais, devem-se
privilegiar o economicamente mais débil e aqueles a quem a lei presume
maior fragilidade. É o que sucede, por exemplo, com a proteção do
empregado e do consumidor.
O Princípio da Dignidade Humana traduz-se na elaboração de seu significado, da
situação do homem em sua relação com os demais, num contexto social de inter-relação, sem
138
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 68.
139
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 70.
140
Idem, 2002, p. 71.
66
isolar-se. Desta forma, vem contribuir para que se oportunize estabelecer o alcance e os
limites dos direitos fundamentais.
No dizer de Lisboa
141
Todas as relações negociais submetem-se, assim como os demais vínculos de
direito privado, aos princípios civis estabelecidos pela Constituição Federal.
O objetivo é a dignidade humana e o seu asseguramento em todos os
vínculos jurídicos, inclusive aqueles tradicionalmente considerados
meramente patrimoniais, como é o caso do direito contratual.
O Princípio da Dignidade Humana está expresso no art. 1º, III e no art. 5º, III da
CRFB/88
142
, que diz:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos estados e municípios e do distrito Federal, constitui-se em estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - (...);
II – (...);
III – a dignidade da pessoa humana.
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se (...) a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
I – (...);
II – (...);
III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante.
E ainda no art. 170 da CRFB
143
encontra-se que “A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, [...]”. Lisboa
144
explica que a “repersonalização
da relação jurídica novamente colocou a pessoa no centro dos interesses, surgindo à
solidariedade social como instrumento propulsor da satisfação das necessidades humanas. O
caráter egoísta do individualismo cede à idéia de amparo e assistência”.
A Solidariedade passou a ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,
previsto no art. 3º, I da CRFB.
Referente ao Princípio da Função Social do Contrato constata-se que este foi inserido
na legislação civil brasileira como uma cláusula geral. Assim, pode-se compreender que
através da função social, o contrato está inserido em um contexto social que pode até
141
Idem, Ibidem, 2002, p. 76.
142
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil
143
Idem
144
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 70.
67
modificar este pacto, que não é mais entendido como uma relação jurídica que serve
restritamente para satisfazer interesse relativo às partes.
Prescreve o artigo 421 do CC/2002
145
que “A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato”. Busca-se, portanto, no contrato, o bem
comum no interesse da sociedade.
A promulgação de cláusulas gerais de contratação é talvez o mais forte exemplo de
reconstrução do direito privado, adotando-se normas principiológicas de aplicação aos
negócios jurídicos em geral.
Lisboa
146
explica o que são as cláusulas contratuais gerais: “Cláusulas contratuais
gerais são dispositivos normativos que constam de lei de ordem pública ou de interesse social
destinados a limitar a atuação da vontade de predisponentes e de destinatários
indeterminados”.
As cláusulas contratuais gerais possuem características marcantes por serem pré-
elaboradas na idealização do negócio jurídico pretendido.
Expõe ainda, Lisboa
147
quanto a sua rigidez e alcance que
[...] são cláusulas rígidas que não necessitam da adesão ou incorporação no
instrumento negocial, pois sobre ele se aplicam independentemente do
consentimento das partes e sem qualquer possibilidade de modificação do
seu alcance; [...] são suscetíveis de utilização por pessoas indeterminadas.
Estas cláusulas gerais podem ser encontradas na legislação infraconstitucional. No que
se refere aos Contratos de Adesão, estão especialmente no CDC e, mais recentemente,
também no CC/2002.
Observa-se que desde o surgimento, os contratos trazem em seu bojo, princípios
norteadores que servem como diretrizes interpretativas.
Rodrigues
148
ensina que são três os princípios básicos que constituíram a base da
teoria contratual: “I - o princípio da autonomia da vontade, apenas limitado pela supremacia
da ordem pública; II - o princípio da relatividade das convenções e III - o princípio da força
vinculante do contrato, ou da obrigatoriedade das convenções”.
145
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 12 jan.
2002.
146
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 47.
147
Idem, 2002, p. 46-47.
148
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo.
Saraiva. 1999, p. 15.
68
Não obstante terem sido estes três princípios as grandes diretrizes no processo
interpretativo dos contratos ao longo da história, Bierwagen
149
observa que, atualmente,
[...] considerando que a massificação das relações contratuais é inegável
fator de restrição à possibilidade de escolha, quer quanto aos sujeitos, quer
com relação ao conteúdo do negócio atingindo não só consumidores, mas
também micro empresas, empresas de pequeno e médio porte - que para sua
sobrevivência necessitam submeter-se ao poderio econômico de grandes
corporações ou conglomerados -, é evidente que não se pode falar em
paridade no momento da contratação e, conseqüentemente, em liberdade
contratual.
Sendo assim, a par do estudo sobre estes princípios tal qual a doutrina clássica os
entendia, deve-se trazer o atual entendimento dos doutrinadores brasileiros sobre as
transformações ocorridas no conceito desses princípios e como a legislação brasileira vem
acompanhando essas mudanças.
Pode-se traduzir o princípio da autonomia da vontade como o poder do indivíduo de
contratar livremente, criando suas relações jurídicas através de sua manifestação de vontade,
desde que esta esteja de acordo com as orientações impostas em lei.
Assim, expõe Rodrigues
150
O princípio da autonomia da vontade consistiria na prerrogativa conferida
aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se
submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o
interesse geral, ou não o contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz
pode, pela manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a
que a lei empresta validade.
Concernente a este princípio pode-se dizer que o mesmo se ramifica em dois outros; o
princípio da liberdade de contratar ou não contratar e o princípio da liberdade de contratar
aquilo que bem entender. Por conseguinte, como esclarece Rodrigues
151
, “[...] ninguém ficará
preso a uma convenção, a menos que a lei o determine, ou a própria pessoa o delibere”.
Porém, não se pode ignorar a ordem pública frente ao princípio da autonomia da
autonomia da vontade, desta forma observa Rodrigues
152
:
[...], o princípio da autonomia da vontade esbarra sempre na limitação criada
por lei de ordem pública. Esbarra, igualmente, na noção de bons costumes,
ou seja, naquelas regras morais não reduzidas a escrito, mas aceitas pelo
149
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil.
2.ed.São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31-32.
150
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 15.
151
Idem, 2003, p. 17.
152
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 17.
69
grupo social e que constituem o substrato ideológico inspirador do sistema
jurídico.
De fato, a noção de ordem pública e o respeito aos bons costumes constituem barreiras
limitadoras da liberdade individual em matéria de contrato. As normas do CDC e do
CC/2002, que tratam sobre Contratos de Adesão são normas de ordem pública e, como tal,
impõe limites à vontade das partes.
O CDC protege o consumidor contra a publicidade enganosa e abusiva, contra
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas
impostas no fornecimento de produtos e serviços (art. 6º, inciso IV). No art. 51 do CDC, há
um rol de cláusulas abusivas que serão consideradas nulas de pleno direito, onde se demonstra
que, perante a legislação consumerista, a vontade das partes deve ser limitada. Oliveira
observa que “a nulidade de pleno direito fulmina a cláusula contratual e por isso pode até ser
reconhecida de ofício pelo juiz”
153
.
Além destes, a revisão judicial dos contratos está prevista no art. 6º, inciso V, do
mesmo diploma, que coloca como direito básico do consumidor a modificação das cláusulas
contratuais que estabeleçam prestações desproporcionai ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O CC/2002
154
também reflete tal
princípio, de forma expressa, no art. 421, segundo o qual “a liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
A própria padronização das relações contratuais, característica dos Contratos de
Adesão, teria levado à limitação do Princípio da Autonomia da Vontade, pois, como explica
Santos
155
:
[...] diminui-se a autonomia de todos, principalmente dos grandes
contratantes, no intuito de aumentar a igualdade ou, pelo menos, minimizar a
diferença. [...] o princípio é mitigado para viabilizar a proteção ao
hipossuficiente, aí incluídos os interesses difusos e coletivos. Em virtude
dessa proliferação dos contratos de adesão, remanesce a autonomia privada
com maior ênfase apenas em relação à liberdade de contratar, entendida
como a liberdade de aderir ao contrato.
Percebe-se que tanto o CDC quanto o CC/2002, superaram a antiga teoria que
enunciara o pacta sunt servanda, que pregara o liberalismo. A vontade das partes foi reduzida
na busca da atual função social do contrato. A autonomia da vontade cede lugar a uma maior
153
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor. 3ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007, p.352
154
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 12 jan.
2002.
155
SANTOS, Eduardo Sens dos. A função social do contrato. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 76-77.
70
tutela da parte que somente participou do negócio com sua iniciativa e a quem não foi dada à
possibilidade de se obrigar conscientemente, o que é próprio dos Contratos de Adesão.
Quanto ao princípio da relatividade das convenções, entende-se este, como tendo seu
alcance restrito as partes contratantes, não estendendo seus efeitos a terceiros. No que tange a
este princípio expõe Rodrigues
156
:
[...] contém a idéia de que os efeitos do contrato só se manifestam entre as
partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros. [...]. Como o vínculo
contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros não possam
ficar atados a uma relação jurídica que não foi imposta pela lei nem derivou
de seu querer.
Porém, Bierwagem
157
, que chama este princípio de princípio da relatividade dos
efeitos, diz que aquela conceituação foi:
[...] coerente com o modelo clássico de contrato, cujo escopo era a satisfação
de necessidades exclusivamente individuais das partes; daí tanto ser
inadmissível que o contrato venha a operar efeitos sobre terceiros, como
também que terceiros possam intervir nessa relação.
Contudo, atualmente, com a despersonalização dos contratantes, não se pode mais
afirmar que o contrato só opera seus efeitos entre as partes, pois o contrato agora afeta toda
uma sociedade. Como exemplo, tem-se hipoteticamente, a aplicação de cláusulas abusivas em
um contrato de financiamento rural, que diretamente afetam o agricultor, mas indiretamente,
toda a comunidade na qual faz parte. Em contrapartida, um contrato justo irradia benefícios
para todos. A sociedade se desenvolve no todo e a qualidade de vida aumenta.
Santos
158
explica que:
O contrato, como fato social e econômico que é, tem efeito “cascata”. À
proporção que o contratante imediato é lesado, toda a comunidade sente os
prejuízos; da mesma forma, quando ambas as partes são beneficiadas pelo
pacto, a vantagem é comum. Por esses motivos, não se pode observar o
fenômeno apenas sob o prisma de contratante e contratado, pois o contrato
passou a ser uma “instituição social” – os bons contratos, que promovam
desenvolvimento econômico e social, são de interesse de toda a sociedade.
Desta forma, este princípio característico da doutrina contratual clássica, parece não
ter mais lugar no atual estágio da teoria dos contratos. É o que diz Santos
159
, citando Fábio
Ulhôa Coelho, que observa que “o princípio da relatividade simplesmente não existe no
156
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 17.
157
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 33.
158
SANTOS, Eduardo Sens dos. A função social do contrato. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 56.
159
Idem, 2004, p. 56.
71
tratamento das relações de consumo feito pelo direito brasileiro”. Também, parece não haver
no CC/2002 norma que ainda reflita este princípio.
Referente ao princípio da força vinculante das convenções tem-se o sentido de que
depois de celebrado o contrato entre as partes, este se torna obrigatório, pois se cria um tipo
de lei entre elas, vinculando suas obrigações.
Explica Rodrigues
160
que:
[...] - O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de que
o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-se obrigatório
entre as partes. O contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as
partes, adquirindo força vinculante igual a do preceito legislativo, pois vem
munido de uma sanção decorrente da norma legal, representada pela
possibilidade de execução patrimonial do devedor. Pacta sunt servanda.
Pereira
161
explica que:
[...] o princípio da força obrigatória do contrato significa, a irreversibilidade
da palavra empenhada. O princípio da força obrigatória do contrato contém
ínsita uma idéia que reflete o máximo de subjetivismo que a ordem legal
oferece: a palavra individual, enunciada na conformidade da lei, encerra uma
centelha de criação, tão forte e tão profunda, que não comporta retratação, e
tão imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a não ser
excepcionalmente, pode intervir, com o propósito de mudar o curso de seus
efeitos.
Entretanto, Bierwagem
162
observa que: “[...] a realidade após a metade do século XIX
foi mostrando aos poucos que [...] não se podia mais falar em absoluta obrigatoriedade se não
havia, em contrapartida, idêntica liberdade contratual entre as partes”.
O CC/2002, frente a essa tendência de amenização do rigor do princípio, incorporou
expressamente em seu texto, a cláusula rebus sic stantibus aos contratos de execução
continuada e diferida (arts. 478 a 480), assim como os institutos da lesão (art.157) e do estado
de perigo (art. 156), que permitem a interferência estatal. No CDC
163
também se vislumbra tal
possibilidade em seu art. 6º, V, que diz ser direito básico do consumidor “a modificação das
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.
Assim é que, observando-se imperativos surgidos da necessidade de se preservar
igualdade e liberdade aos contratantes, não foi mais concebível a idéia de que o contrato
160
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 17-18.
161
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 10-11.
162
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 30.
72
pudesse obrigar incondicionalmente as partes quando esses dois direitos não estivessem
devidamente assegurados.
Deste modo, se atualmente não se pode mais compreender que o contrato seja
absolutamente obrigatório, por conseqüência, faz-se necessário que se admita a intervenção
do Estado sobre suas condições, e até mesmo, quando imprescindível, a sua resolução.
Embora no CC/1916 não houvesse expressado previsão a autorizar a aplicação da
cláusula rebus sic stantibus, nossos tribunais a vinham aplicando com fundamento no
princípio da eqüidade e da boa-fé, mas somente para casos específicos. No entanto, diante do
CC/2002, sua aplicação deverá generalizar-se para todas as hipóteses que se enquadrarem no
modelo instituído nos arts. 478 e 480.
Lisboa
164
acrescenta que:
O princípio da conservação do negócio jurídico, contudo, não é absoluto.
Admite-se a mutabilidade parcial da avença, ou mesmo integral, com a sua
extinção. A alteração das cláusulas negociais somente se verificará no caso
de o contrato ser iníquo ou injusto, em patente prejuízo de uma das partes.
O contratante que se considerar prejudicado terá o legítimo interesse econômico para
obter o provimento jurisdicional que determina a revisão do contrato. A doutrina vem
apontando uma série de fundamentos que justificam a revisão judicial dos contratos: o
enriquecimento sem causa, o abuso de direito, a onerosidade excessiva e o reequilíbrio da
relação contratual.
Na revisão contratual pelo Poder Judiciário, têm-se mais uma exceção ao princípio de
imutabilidade e de inalterabilidade dos contratos, onde o juiz busca a manutenção da relação
jurídica contratual, através de sua equação financeira e equilíbrio jurídico, fundado em uma
das três teorias expostas a seguir: a cláusula rebus sic stantibus; a teoria da imprevisão; e a
teoria da onerosidade excessiva.
Observa-se que nos contratos que as circunstâncias das partes contratantes, sofrerem
significativas alterações, tornando impossível seu cumprimento, ou que este signifique
enorme sacrifício às partes, sujeitar-se-ão à revisão judicial.
Segundo Lisboa
165
:
Coube ao direito canônico desenvolver a teoria da cláusula rebus sic
stantibus, segundo a qual entende-se implícita a todos os contratos a
163
BRASIL. Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Diário Oficial da União, 12 set. 1990.
164
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 54.
165
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 74.
73
existência de um dispositivo que estabelece que as obrigações contratuais
somente podem ser integralmente cumpridas se subsistirem as condições
econômicas existentes no momento da conclusão do negócio jurídico.
O fundamento da cláusula rebus sic stantibus se dá no sentido de retornar á relação
jurídica, a situação anterior, através de uma decisão judicial modificativa do conteúdo do
contrato.
Contempla-se ainda a teoria da imprevisão como uma exceção aos princípios da
inalterabilidade e da intangibilidade do negócio jurídico, por trazerem em seu bojo, um fato
imprevisível na relação inicialmente firmada.
Afirma Lisboa
166
que: “Os contratos de trato sucessivo ou de execução deferida no
tempo (contratos de execução continuada), podem sofrer modificações decorrentes da
ocorrência de evento superveniente”. Este fato superveniente que acaba por alterar e
desequilibrar a relação contratual deve ser estranho ao pacto inicialmente celebrado, por se
tratar de uma dessas hipóteses: caso fortuito, força maior ou fato de terceiro.
Segundo Lisboa
167
, “a teoria da imprevisão se distingue da cláusula rebus sic stantibus
porque exige a presença de um fator exógeno imprevisível que modifica a relação contratual”.
Entende-se como fator estranho ao contrato, à intervenção do Estado nas relações jurídicas,
principalmente, através de medida política econômica.
Pode-se entender ainda como onerosidade excessiva, a relação que se tornou muito
onerosa aos contratantes, de forma inesperada, pela interferência de fatores externos, no
momento de seu cumprimento. Assim, verifica-se grande desigualdade no momento da
celebração, frente ao momento de cumprimento da relação contratual, de forma inesperada e
extremamente gravosa as partes.
Assim, Lisboa
168
esclarece
Onerosidade excessiva é o fenômeno pelo qual a obrigação se torna mais
gravosa no momento de seu cumprimento do que se poderia esperar, quando
da celebração do contrato, em face de acontecimentos externos ou exógenos
extraordinários e imprevisíveis, caso em que a resolução contratual somente
pode se verificar através de sentença judicial.
Ressalta-se que basta a verificação do flagrante desequilíbrio jurídico e econômico na
relação contratual, é razão suficiente para a aplicação da teoria da onerosidade excessiva.
166
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 75.
167
Idem, p. 76.
168
Idem, Ibidem.
74
Afirma Lisboa
169
que “A ação externa ou sua imprevisibilidade, no momento, não
precisam ser demonstradas nem presumidas na aplicação da teoria da onerosidade excessiva.
É suficiente a constatação do desequilíbrio econômico e jurídico”.
Como explica Lisboa
170
,
[...] o puro e simples desequilíbrio entre as prestações autoriza o prejudicado
a obter a revisão judicial do contrato, como garantia da sua execução
eqüitativa. Tornando-se inviável a manutenção da relação contratual, o caso
será de resolução do negócio jurídico.
Com isso, garante-se ao vulnerável ou ao hipossuficiente a continuidade da relação
contratual, que não se torna inválida ou ineficaz pela existência de alguma cláusula nula ou
anulável, desde que se torne possível a subsistência do equilíbrio contratual, mesmo com a
eventual declaração judicial de nulidade ou de anulabilidade do dispositivo questionado.
3.3 CONTROLE DE PRÁTICAS CONTRATUAIS ABUSIVAS
O Código de Defesa do Consumidor vem representar uma notável mudança no que se
refere às relações de consumo. As regras nele contidas obrigam os fornecedores a adaptarem
seus contratos, tornando-os cristalinos, de boa-fé e equilibrados.
Segundo a doutrinadora Marques
171
:
As práticas comerciais dos fornecedores de produtos e serviços encontravam
disciplina somente nas normas de direito comercial e nos princípios éticos de
cada profissão e de cada comerciante. A formação de poderosos
conglomerados econômicos deu origem às regras sobre concorrência desleal.
Todas as normas, porém, tinham como ponto de partida, a preservação da
liberdade de mercado ou a manutenção de um nível mínimo de ética nas
atividades da profissão; nenhuma delas se preocupava com o destinatário
destas práticas, o consumidor.
No CDC
172
, em seus arts. 39, 40, e 41, já é possível encontrar de maneira objetiva,
várias práticas que são taxadas como abusivas Logo, estas atitudes são vedadas.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de
outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
169
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de Direito Civil - contratos e declarações Unilaterais: teoria
geral e Espécies. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p. 76.
170
Idem, 2002, p. 77.
171
MARQUES, Clóudla Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p. 684.
172
Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078/90.
75
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de
suas disponibilidades de estoque, e, ainda de conformidade com os usos e
costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor sem solicitação prévia qualquer
produto ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor tendo em vista
sua idade saúde conhecimento ou condição social para impingir-Ihe seus
produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores
entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo
consumidor no exercício de seus direitos;
VIII - colocar no mercado de consumo qualquer produto ou serviço em
desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou se
normas específicas não existirem pela Associação Brasileira de Normas
Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de
Metrologia Normalização e Qualidade Industrial Conmetro;
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços diretamente a quem
se disponham a adquirí-Ios mediante pronto pagamento ressalvados os casos
de intermediação regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;
XI - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou
contratualmente estabelecido;
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou
deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério:
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues
ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras
grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
Este dispositivo que foi destacado apresenta 12 hipóteses de práticas comerciais
abusivas. A relação das hipóteses é impositiva no que se refere aos seus propósitos e
proibições. Ao tratar deste artigo, Marques
173
, destaca que: “Resumidamente, o fornecedor de
serviços não pode executá-lo antes da expressa autorização do consumidor, sendo obrigado
também a, entregar um orçamento prévio bastante discriminado".
E sobre o artigo 41 do CDC, supra transcrito, Marques
174
ainda expõe o seguinte: “A
norma advém, sem dúvidas, das recentes experiências brasileiras com planos de estabilização
econômica, congelamento e a cobrança de ágio nas relações de consumo, como danos para o
consumidor". Nota-se que as conseqüências civis da prática comercial abusiva não geram
inibições a aplicação de outras medidas previstas no próprio Código de Defesa do
Consumidor, que tratam da especificamente da matéria.
O CDC, também da proteção a declaração de vontade do consumidor, visando ser esta
refletida e decidida com tranqüilidade, protegendo assim, das técnicas agressivas utilizadas
173
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p.702.
174
Idem, 2002, p.703.
76
nas vendas a domicílio, o artigo 49, estabelece o direito de o consumidor ter um prazo
obrigatório de reflexão bem como um direito de arrependimento. Assim dispõe o texto legal
do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a
contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço,
sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a
domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento
previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título,
durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente
atualizados.
Lopes
175
, sobre o tema de arrependimento em contratos já celebrados conclui:
O consumidor pode se arrepender do contrato de consumo celebrado, sem
que haja a necessidade de justificar o porquê da atitude, pode-se dizer que a
denúncia vazia do contrato de consumo é direito do consumidor. Contudo é
necessário que o contrato tenha sido celebrado fora do estabelecimento
comercial para que incida, plenamente, este direito.
O doutrinador Lopes
176
ainda tece explicação sobre o direito do prazo para
arrependimento nos contratos celebrados, veja-se:
O CDC dispõe de forma definitiva no seu Art. 49, a existência da relação
jurídica de consumo durante o período de reflexão. Assim discorre o artigo;
"O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias...", portanto,
pode-se concluir que o sistema brasileiro pressupõe a existe do contrato,
restando apenas o questionamento sobre sua eficácia.
Da forma como é disposto o direito de arrependimento, chegamos à conclusão de que
contrato firmado nas vendas a domicílio seria um contrato, por lei, resolúvel de pleno direito,
uma vez que é facultada ao consumidor no prazo legal de reflexão através de simples
manifestação unilateral de vontade desistir do contrato, sem sequer arcar com os ônus
contratuais normais da resolução por inadimplemento. Portanto, o contrato se resolve por
atuação desta "cláusula resolutiva tácita", liberando os contratantes, todavia sem apagar todos
os efeitos nascidos do contrato, mas operando retroativamente para restabelecer o status quo
ante (deseja além de tudo evitar o legislador o enriquecimento de qualquer dos contratantes).
175
LOPES, Osmar. Trabalhos sobre Direito do Consumidor. Direito de Arrependimento.
www.geocities.com/osmarlopes. Acesso em 22/04/2010.
176
Idem
77
O dispositivo legal número 49 do Código de Defesa do Consumidor, foi concebido
para dar proteção à declaração de vontade do consumidor, para que essa possa ser refletida e
decidida com tranqüilidade, protegida das técnicas agressivas, como a de venda a domicílio.
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a
contar da sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou serviço,
sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a
domicílio.
Procura-se, assim, evitar as abusividades ocorridas no contrato, e ao mesmo tempo,
disciplinar a venda, dando direitos ao consumidor, como por exemplo, o da reflexão e um
possível arrependimento, como forma de coibir a prática abusiva, bem como, proteger o
consumido.
3.4 BENEFÍCIOS ALCANÇADOS PELA LEI 8078/90
O legislador, no CDC em seu Capítulo II - Da Política Nacional de Relações de
Consumo, procurou tutelar o consumidor, por reconhecer sua vulnerabilidade (artigo 4º,
inciso I
177
) nas relações de consumo, oferecendo-o respaldo com a possibilidade de
intervenção estatal (artigo 4º, inciso II, alínea “c”
178
) a fim de protegê-lo.
Sustenta Almeida
179
acerca dos motivos pelos os quais, segundo ele, o legislador
protege o consumidor:
O objetivo da defesa do consumidor não é nem deve ser o confronto entre as
classes produtora e consumidora, senão o de garantir o cumprimento do
objetivo da relação de consumo, ou seja, o fornecimento de bens e serviços
pelos produtores e prestadores de serviço e o atendimento das necessidades
do consumidor, este, porém, juridicamente protegido pela lei e pelo Estado.
O que se procura, é que exista o equilíbrio entre fornecedor e consumidor, já que se
sabe que há grande desequilíbrio nas relações de consumo, este objetivo, é buscado pelo
CDC.
177
Art. 4° A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os
seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
178
Art. 4º (...) II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: c) pela presença do
Estado no mercado de consumo.
179
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 33
78
A esse respeito cita-se Almeida
180
que leciona dizendo “(...) nada mais justo e correto
do que buscar restabelecer o equilíbrio desejado quer protegendo o consumidor, quer
educando-o, quer fornecendo-lhe instrumentos de superação destes desequilíbrios”.
A fim de alcançar este almejado equilíbrio o legislador trouxe no texto do CDC a
figura da responsabilidade objetiva e a inversão do ônus da prova, por ter reconhecido,
também, a vulnerabilidade do consumidor.
Neste sentido, é o ensinamento de Filomeno
181
:
Isto tudo mais que justifica o princípio da “inversão do ônus da prova” aliada
à “responsabilidade objetiva” pelo fato do produto, já consagrados nas
legislações de diversos países e agora do Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor que consagrou, dentre os princípios da “política nacional de
relações de consumo” o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo”.
Passa-se a estudar, agora, estes dois institutos, quais sejam inversão do ônus da prova
e responsabilidade objetiva de forma mais específica, para melhor compreensão da questão.
Inicialmente deve-se lembrar que por ser, o CDC, um código autônomo e próprio, ele
somente utiliza-se do CPC subsidiariamente, ou seja, o art. 333
182
do CPC, que versa acerca
do ônus da prova, não é utilizado no direito consumerista, por ter o CDC previsão em seu
próprio texto.
Nunes
183
averba acerca da base principiológica, em relação às provas do CDC dizendo
que:
Entender a produção de provas em casos que envolvam as relações de
consumo é compreender toda a principiologia da Lei 8.078, que pressupõe,
entre outros princípios e normas, a vulnerabilidade do consumidor, sua
hipossuficiência (especialmente em técnica de informação, mas também
econômica), o plano geral da responsabilização do fornecedor, que é de
natureza objetiva etc.
Portanto, percebe-se que, em se tratando de direito consumerista, deve-se levar em
consideração que a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, fazem com que a
produção de provas fique a cargo do fornecedor. Estes são fatores que influenciam no ônus do
fornecedor em produzir as provas.
180
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 33
181
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 7ed. São Paulo: Atlas. 2004. p. 321
182
Art. 333 CPC: O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu,
quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; Parágrafo Único: É nula a
convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da
parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
183
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 121.
79
Cabe ao juiz decidir, se haverá a inversão do ônus da prova, ele fará se houver
verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. É o que preceitua o artigo 6º, inciso VIII
do CDC, abaixo:
Art. 6º: São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência.
Segundo Bandeira
184
, em relação à verossimilhança e hipossuficiência do consumidor:
Se o consumidor fizer uma prova que leve o juízo a ter fortes indícios de que
a verdade está de seu lado (verossimilhança) ou de que não tem condição de
provar o alegado em razão de sua situação social, econômica ou cultural
(hipossuficiência), o juiz pode inverter o ônus da prova.
Em se tratando de verossimilhança, em relação à inversão do ônus da prova Nunes
185
elucida:
É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele
momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E,
já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para
verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos
pela contestação.
A respeito da hipossuficiência do consumidor frente ao fornecedor com a finalidade da
inversão do ônus da prova Nunes
186
tece o seguinte comentário:
O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC
não é econômico. É técnico. (...) hipossuficiência, para fins da possibilidade
de inversão de ônus da prova, tem sentindo de desconhecimento técnico e
informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu
funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos
aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das
características do vício etc.
Bem interpreta Nunes
187
, este instituto da hipossuficiência, o autor tem o intuito de
explicar que o legislador não procurou proteger o mais pobre, ou seja, não é o mais pobre que
é beneficiado com a inversão do ônus da prova. Pois se assim quisesse, não se faria necessário
184
BANDEIRA, Alexandre Domingues Martins. O instituto da inversão do ônus da prova no CDC. Artigo
transcrito do site Revista Autor. Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2003.
185
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 123.
186
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 123 e 124.
187
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 124.
80
a inversão do ônus da prova e sim que determinasse ao fornecedor pagar as custas do processo
e da produção de provas.
Explica Nunes
188
, em outra obra, que:
O consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao
sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento,
nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços
oferecidos. Significa que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de
consumo. É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já
nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi
oferecido no mercado.
E ainda, bem lembra Nunes
189
, que não deixam de ser hipossuficientes os
consumidores com grande capacidade econômica, já que se trata de hipossuficiência técnica e
de informação. Portanto, pessoas com alto grau de riqueza financeira, também podem ser
considerados hipossuficientes, pois mesmo sendo mais ricas que o próprio fornecedor do
produto ou serviço, tem deficiência técnica em relação ao mesmo e pode ter sido alvo de falta
ou insuficiência de informação.
Grinover
190
conclui, ainda a respeito da prova, em se tratando de inversão do ônus da
prova asseverando que: “Com a inversão do ônus da prova, aliada à chamada “culpa
objetiva”, não há necessidade de provar-se dolo ou culpa (...)”.
Nestes casos o consumidor não precisa provar a culpa, pois com a responsabilidade
objetiva é ao fornecedor que cabe provar, pois se leva em consideração o risco que o
fornecedor assume ao expor um produto ou serviço no mercado.
Completa Nunes
191
, acerca da indenização ao consumidor discorrendo que, entretanto,
haverá “necessidade de o consumidor provar o nexo de causalidade entre o produto, o evento
danoso e o dano, para pleitear a indenização por acidente de consumo”.
Ou seja, cabe ao consumidor mesmo que com a inversão do ônus da prova, demonstrar
o nexo causal entre o dano, o evento danoso e o produto ou serviço.
Em se tratando de CDC a responsabilidade civil é objetiva e está prevista em seus
artigos 12 e 14, sendo que o 12 traz a seguinte redação:
188
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios. 4ª edição. São Paulo:
Saraiva. 2009, p.610
189
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 124
190
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 128.
191
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 121.
81
Art. 12: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem independente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, apresentação ou acondicionamento de seus produtos,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização
e riscos.
Portanto, para que o consumidor não se veja obrigado a mostrar a culpa do produtor,
fabricante ou construtor já que muitas vezes difícil, o CDC preocupou-se em responsabilizar
de forma objetiva o mesmo.
É também conhecida como teoria do risco, que como bem disserta Nunes
192
em
relação risco x valor: “A redução da margem de risco a baixos níveis eleva o custo a valores
astronômicos”.
Com isso o autor quer dizer que, com a produção em massa, ou em série, o produtor,
fabricante, construtor, não consegue de maneira viável colocar no mercado 100% de produtos
sem defeitos ou vícios, apesar de toda a tecnologia utilizada pela indústria de série que não
quer problemas por fatos de seus produtos.
O direito civil na condição de microssistema autônomo em separado ao direito
consumerista, abarcado pelo CCB, especialmente o de 1916, tem como regra disposta pelo
legislador a responsabilidade subjetiva, onde se faz necessário que se prove o dolo a culpa do
agente, através de imprudência, imperícia ou negligência.
Já no direito consumerista, a regra geral é a da responsabilidade objetiva como bem
esclarece Acquaviva
193
:
O código prescreve, ainda para o fabricante, o produtor, o construtor
nacional ou estrangeiro, importador e o comerciante, a responsabilidade
objetiva, qual seja, a que independente da demonstração de culpa do lesante.
Tal regra se aplica, também, ao fornecedor de serviços (...).
Acquaviva
194
lembra ainda, que há exceção expressa no CDC no qual a
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais quanto a prestação de serviços, depende da
demonstração de culpa, ou seja, é responsabilidade subjetiva, onde cabe ao lesado demonstrar
a culpa do lesante. É o previsto no parágrafo 4º do artigo 14 do CDC, que assim prevê: Art.
14: (...). Parágrafo 4º: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa.
192
Idem, 2000, p. 146.
193
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica
Brasileira. 2004. p. 1199.
194
Idem, 2004. p. 1199.
82
Filomeno
195
, acerca dessa responsabilidade objetiva prevista no código conclui:
(...) o interesse público exige a máxima proteção à saúde e segurança
pessoais, já que o fato de se colocar um produto ou serviço no mercado já
acarreta a responsabilidade exatamente porque seu responsável assegura sua
fruição normal, ficando o consumidor sempre em situação de
vulnerabilidade por não exercer nenhum tipo de controle sobre os produtos e
serviços que são colocados à sua disposição. Há, por conseguinte, uma
expectativa de fruição normal donde a responsabilização objetiva, e que se
constitui em uma “garantia implícita” quanto a tal fruição.
Portanto, por ser o consumidor parte vulnerável na relação jurídica, o fornecedor passa
a responder objetivamente, quando se tratar de direito consumerista.
3.5 ASPECTOS DO ENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR
Segundo Ragazzi
196
, o desenvolvimento econômico, em seu alto grau de
industrialização e sofisticação tecnológica, aliado à grande e concentração da atividade
empresarial e de capitais, constitui fator decisivo na formação da sociedade de consumo de
massa. Todavia, ainda para o mestre, “a lógica de funcionamento dessa sociedade produz
reflexos e disfunções no mercado, além de lesões em alta escala aos consumidores, desafiando
a necessidade imediata de sua defesa”. O novo Código Civil brasileiro, aprovado em
10.01.2002, reforça a tese da necessidade de se pensar seriamente no Brasil sobre
superendividamento, pois ao unificar as obrigações civis e comerciais e ao criar a figura do
empresário, deixa ao direito do consumidor, a proteção do contratante mais fraco nestas
relações mistas (civil-consumidor e comerciante-fornecedor).
Segundo Costa, a questão do superendividamento do consumidor brasileiro vem
ganhando um espaço enorme para discussão no panorama nacional num momento em que a
facilidade do acesso ao crédito está em plena eclosão no país
197
. Já para Rafaela Consalter
(Apud Costa, 2002):
Atualmente, o excesso de oferta de crédito fácil e rápido é muito intenso e
ostensivo que o consumidor precisa travar três diferentes batalhas: a
primeira, contra si mesmo e seu desejo de “ter”; a segunda, contra a
avalanche virtual da publicidade via televisão, Internet, telefone, etc.; e, uma
195
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas. 2004. p. 330.
196
RAGAZZI, José Luiz. Intervenção de terceiros e o Código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo. Editora
Verbatim, 2010, p.11
197
COSTA, Geraldo de Faria Martins. O direito do consumidor e a técnica do prazo de reflexão, São Paulo:
Revista de Direito do Consumidor, 2002, p. 258.
83
terceira, contra o ataque físico, quando, caminhando pelo centro da cidade, é
incessantemente abordado por homens e mulheres de panfleto em punho.
O endividamento é considerado um fenômeno intrínseco à sociedade atual, na qual o
cidadão adquire status na sua comunidade na proporção dos bens que consome: quem tem
mais, é mais. Nesse sentido, Márcio Mello Casado
198
, atribui o superendividamento às
sociedades de massas, “onde o consumo é cada vez mais incentivado, através de publicidades
agressivas, geradoras de falsas necessidades”. Todavia, lembra o autor, que tal o
superendividamento pode também:
Ser fruto de atos de credores que, rompendo com as justas expectativas dos
devedores, cometem ilícitos no afã de obterem margens de lucro cada vez
maiores. Até sob o prisma, revela-se claro que este fenômeno é característico
da sociedade onde o consumo é constantemente valorizado, passando a
pessoa humana a ser vista como algo com potencial de compra.
Observa Ragazzi
199
que “na realidade, até há pouco tempo, o direito preocupava-se tão
somente com as relações singularmente consideradas, surgindo apenas recentemente a
preocupação com as relações de massa”, conforme sua explanação inteligente
“exorbitantemente multiplicadas entre consumidores e fornecedores, ao lado do aparecimento
dessa tão conhecida sociedade de massa”. Não se olvida que a ausência clara e objetiva de
políticas públicas voltadas, principalmente, para a geração de novos postos de emprego e para
o acesso à educação são fatores que geram o agravamento da pobreza e, conseqüentemente,
desencadeiam o fenômeno do superendividamento.
Marques
200
define o superendividamento como:
A impossibilidade global do consumidor devedor, leigo e considerado de
boa-fé, de quitar todos os seus débitos atuais e futuros de consumo. Este
“estado” é considerado como um fenômeno social/jurídico, a necessitar
algum tipo de solução a ser tomada pelo Direito do Consumidor.
No direito brasileiro, em face do CDC, parece ser possível considerar-se a existência
do dever de renegociação a favor do consumidor, pois tanto o art. 6º, V, menciona o direito do
consumidor de pedir a modificação do contrato em caso de onerosidade excessiva, quanto nos
198
CASADO, Márcio Mello. Os princípios fundamentais como ponto de partida para uma primeira análise do
sobreendividamento no Brasil. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, 2005, p. 131.
199
RAGAZZI, José Luiz. Intervenção de terceiros e o Código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo. Editora
Verbatim, 2010, p.16
200
MARQUES, Cláudia Lima. Sugestões para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas
físicas em contratos de consumo: proposições com base em pesquisa empírica de 100 casos no Rio Grande do
Sul, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, 2005, p. 12.
84
arts. 52 e 53 mencionam o direito à informação, ao pagamento antecipado e devolução das
quantias pagas.
Parece possível também no Brasil, o requerimento da antecipação desta modificação e,
conseqüentemente, a cooperação do parceiro-fornecedor (dever de renegociação) para a
readaptação do contrato (princípio de boa-fé do art. 4º, III) e sua manutenção.
Se o consumidor, no sistema do CDC, tem o direito (material) de devolução razoável
das parcelas pagas (art. 53), tem o direito de escolher continuar a relação ou rescindir (arts.
54, § 2º, e 51, XI), tem o direito de requerer ao juiz que modifique as cláusulas
excessivamente onerosas por fatos supervenientes (art. 6º, V), e o sistema determina a
continuação dos contratos (art. 51, § 2º).
Parece que o consumidor tem o direito de propor a ação de rescisão e restituição das
importâncias pagas (art. 75), mesmo que inadimplente). A jurisprudência do STJ tem sido
sensível a esta necessidade subjetiva do consumidor, mesmo que já em estado de
inadimplência, de conseguir rescindir os contratos cativos de longa duração, de forma a evitar
sua ruína ou o superendividamento definitivo.
Segundo o STJ
201
, tal direito é apenas do consumidor, em face do mandamento geral
de manutenção dos contratos cativos de longa duração (art. 52, § 2º), e aos mandamentos
especiais tutelares apenas dos consumidores de devolução razoável das parcelas pagas (art.
53), de cooperação e lealdade (art. 6º, VI) e de modificação das cláusulas tornadas
excessivamente onerosas por fatos supervenientes (art. 6º, V).
Se a rescisão é o remédio tradicional para a frustração dos contratos cativos de longa
duração, o novo aqui é a aceitação de circunstâncias subjetivas passivas, como a perda do
emprego, acidentes, divórcios etc.; como causas possíveis de inadimplemento sem culpa. O
novo aqui é o dever de cooperar e renegociar; a aceitação da teoria do adimplemento
substancial a favor dos consumidores, como tem feito a jurisprudência.
Os princípios que regulamentam as fases da formação e da execução do contrato de
crédito e aquelas que disciplinam os bancos de dados contendo informações pessoais dos
consumidores e a atividade de cobrança de dívidas é essencial, onde a busca da transparência
e da boa-fé e do equilíbrio contratual deve sempre estar presente.
Nas sociedades de consumo em que se vive, o tema “superendividamento do
consumidor” é analisado como problema jurídico que o é, onde legislações especiais estão
sendo criadas para dirimir este problema, que faz parte de uma sociedade de consumo. Há
201
Resp 115.671/RS, Min. Waldemar Zveiter, DJ 02.10.2000.
85
constantemente um tipo de falência civil do consumidor, mas procura-se evitar a ‘morte’ total
do homo economicus, pois os contratos de consumo são considerados momentos de
cooperação e lealdade entre fornecedor e consumidor, e não de destruição ou falta de opções
do parceiro contratual mais fraco, ou seja, o consumidor.
Bem observa, de forma muito inteligente e magistral Ragazzi
202
, para quem:
Tal demanda trouxe ao mercado consumerista a ampliação dos sistemas de
marketing vastamente persuasivo, indutor e controlador das pessoas, capaz
até mesmo de condicionar suas condutas consumistas. O que deveria vir em
prol do consumidor, antes de beneficiá-lo, deixou-o numa situação de
extrema fragilidade e vulnerabilidade em relação ao fornecedor, de modo
que houve uma premente necessidade de intervenção hierárquica para o fim
de salvaguardar o equilíbrio social, buscando condições mínimas ou mesmo
máximas para esse fim.
O superendividamento chega a levar o consumidor a ter seu patrimônio imobilizado
para solver dívidas. Não é necessário que o Estado pague as dívidas contraídas pelo cidadão, o
que se nota é a hipossuficiência marcante do consumidor brasileiro no controle e quitação de
suas dívidas, tanto no aspecto jurídico como psicológico, pelo mercado feroz e impensado que
o atinge.
O consumidor não é o único a ser marcado pelo superendividamento, mas toda
coletividade envolvida, desequilibrando a balança econômica do país. Não é necessário haver
apenas transparência e boa-fé contratuais, mas, sim, existe uma necessidade política imediata
para a conscientização da massa populacional sobre sua capacidade financeira, bem como
lembretes de que a cada ano valores utilizados em bens podem carecer nas responsabilidades
corriqueiras.
O Estado tem os instrumentos legais para o controle do superendividamento, mas
permanece omisso, devendo ser responsabilizado e procurar levar uma consciência de
controle no consumo. Não é necessário haver um enxugamento do consumo que poderá gerar
uma contrapartida como fechamento de empresas de produtos e serviços, mas, sim, inserir
neste contexto o princípio do razoável e da verdadeira livre vontade consumerista.
Não existe um estudo específico sobre o impacto dos juros, multas, correção monetária
e sentenças judiciais no mercado financeiro no Brasil. Percebe-se que nenhum índice segue o
princípio da legalidade e as instituições financeiras abarrotadas de resultados positivos
realizam um acúmulo de moeda e bens pelas errôneas informações inflacionárias dadas pelo
202
RAGAZZI, José Luiz. Intervenção de terceiros e o Código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo. Editora
Verbatim, 2010, p.19
86
Executivo e chanceladas pelo Judiciário, destoando da realidade e causando atrito, com
presentes e futuras conseqüências nefastas.
As miragens da publicidade, as facilidades do crédito, o discurso sedutor dos
vendedores estimulam as compras inconsideradas, provocam o superendividamento. Os
consumidores brasileiros têm a necessidade de um Direito que possa ainda mais prevenir o
superendividamento. Ao mesmo tempo, é preciso socorrer os cidadãos que se encontram em
estado de endividamento excessivo, instituindo um procedimento especial a este fim.
Portanto, conforme lição de Ragazzi
203
“a defesa do consumidor não é incompatível com a
livre iniciativa e o crescimento econômico”. Na verdade “o que o código de Defesa do
Consumidor busca é promover o equilíbrio econômico e jurídico entre as partes envolvidas na
relação de consumo”
204
.
203
RAGAZZI, José Luiz. Intervenção de terceiros e o Código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo. Editora
Verbatim, 2010, p.70
204
RAGAZZI, José Luiz. Intervenção de terceiros, São Paulo. Editora Verbatim, 2010, p.71
87
4 CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
4.1 PRINCÍPIOS E FORMAÇÃO CONTRATUAL
Para que se possa estudar os contratos em si, faz-se necessário estudar os princípios,
pois são eles os alicerces do ordenamento jurídico, moldando todas as normas, de conduta ou
de organização, retirando suas arestas e imprimindo-lhe o alcance e a direção.
Para Humberto Theodoro Júnior
205
:
A idéia tradicional de contrato vê na vontade dos contratantes a força
criadora da relação jurídica obrigacional, de sorte que nesse terreno
prevalece como sistema geral à “liberdade de contratar”, como expressão
daquilo que se convencionou chamar de “autonomia da vontade”.
Compreende-se por autonomia da vontade o poder reconhecido as partes para
regularem as condições e modalidades de seus vínculos, decidindo a matéria e a extensão.
Assim ensina Gomes
206
sobre o princípio da autonomia da vontade:
O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no direito contratual na
liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante
declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica.
E prossegue Gomes
207
, no que tange a liberdade de contratar manifestando-se em três
pontos:
- liberdade de contratar propriamente dita (...) é o poder conferido às partes
contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem que a lei imponha seus preceitos
indeclinavelmente.
- liberdade de estipular o contrato;
- liberdade de determinar o conteúdo do contrato.
Sendo justo o contrato, devem as partes convencionar aquilo que lhes prouver,
205
THEODORO JUNIOR, Humberto. Contratos – Princípios gerais – Tendências do direito contratual
contemporâneo – Abrandamento dos princípios tradicionais – Intervenção estatal crescente – Impacto do Código
de Defesa do Consumidor. RT 765/11-33, jul./99. p. 13
206
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.25.
88
constituindo um aspecto da liberdade individual, consubstanciada no princípio de que é
permitido tudo o que não é proibido em lei. Podem, portanto, discutir todas as condições
contratuais, celebrar contratos regulados por lei, ou quaisquer outros inéditos que imagine,
escolher a melhor forma de declaração de vontade e fixar os seus efeitos.
Porém, tal liberdade não é absoluta, sofrendo algumas limitações, quanto ao assunto,
doutrina Gomes
208
:
A liberdade de contratar, propriamente dita, jamais foi ilimitada. Duas
limitações de caráter geral sempre confinaram-se: a ordem pública (...)
aquela que entende com os interesses essenciais do Estado ou da
coletividade, ou que fixa, no Direito Privado, as bases jurídicas fundamentais
sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral de determinada
sociedade, e os bons costumes (...) dentre outros os seguintes contratos: 1º)
os relativos á exploração de casas de tolerância; 2º) os concernentes as
relações entre concubinários; 3º) os que tem por objeto a corretagem
matrimonial; 4º) os que dizem respeito ao jogo; 5º) os que objetivam a venda
ou o comércio de influência; 6º) os que consagram, sob qualquer forma, a
usura no mútuo.
Os contratos que têm causa contrária a leis de ordem e aos bons costumes são nulos,
estabelecendo-se desta forma, limitações à liberdade de contratar.
Para o princípio do consensualismo o acordo de vontades é suficiente para a perfeição
do contrato, sendo conquista recente do pensamento jurídico. Nas civilizações anteriores,
dominavam o formalismo e o simbolismo. A formação do contrato subordinava-se à
observância de determinada forma ritual.
Sampaio
209
ensina que “Adotado modernamente, o princípio do consensualismo é
aquele segundo o qual os contratos se aperfeiçoam, como regra, com o simples acordo de
vontades.”
Gomes
210
revela:
(...) O consentimento – solo consensu – forma os contratos, o que não
significa sejam simplesmente consensuais, alguns tendo sua validade
condicionada à realização de solenidades estabelecidas na lei e outros só se
perfazendo se determinada exigência for cumprida. Tais são,
respectivamente, os contratos solenes e os contratos reais. As exceções não
infirmam, porém, a regra, segundo a qual simples operação intelectual do
concurso de vontades pode gerar o contrato.
O acordo de vontades é suficiente para a perfeição do contrato, não se exigindo forma
207
Idem, 1999, p.26.
208
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.27.
209
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil - Contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 20.
210
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.37.
89
especial, porém, alguns contratos necessitam que certa condição seja cumprida, como os
contratos formais em que a lei estabelece certas solenidades especiais e os contratos reais que
dependem para seu aperfeiçoamento da entrega da coisa de um contratante ao outro, assim,
evidentemente nem sempre prevalece tal princípio.
O princípio da força obrigatória e teoria da imprevisão estabelece que o contrato é lei
entre as partes. Os contraentes devem cumprir as obrigações pactuadas como se fossem
cláusulas pétreas. Quem contrata livremente, passa a ser escravo no contrato que celebrou
(pacta sunt servanda).
GOMES
211
, neste contexto, afirma que:
Celebrado o contrato, com observância de todos os pressupostos e requisitos
necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas
cláusulas fossem preceitos legais imperativos.
Assim, a regra geral, é o da intangibilidade do contrato, nem mesmo o juiz pode
intervir no seu conteúdo, nem as partes alterá-lo unilateralmente.
Neste ínterim Sampaio
212
, dispõe:
Esse é o princípio que dá segurança às relações contratuais e que, portanto,
proíbe a retratabilidade pura e simples de uma das partes e mesmo a
revogação unilateral das obrigações contraídas ou de algumas cláusulas
estipuladas.
Em determinadas situações, esse princípio sofre certas atenuações. Passou-se a aceitar
a possibilidade de intervenção judicial, como exceção ao princípio da intangibilidade dos
contratos, sempre que a ocorrência de um acontecimento extraordinário, não previstos pelas
partes no momento da formação do contrato, acarretasse a onerosidade excessiva para um dos
contraentes, levando-o à ruína. Aludida intervenção é titulada como Revisão Judicial do
Contrato e é proveniente da chamada Teoria da Imprevisão.
Sampaio
213
, assim leciona tal teoria:
A teoria da imprevisão, consistente na possibilidade de revisão dos contratos
já aperfeiçoados, chega a admitir, em seu grau máximo, a própria inexecução
das obrigações sem responsabilidade do contratante, ou seja, verificada sua
hipótese de incidência, pode, inclusive, gerar efeito liberatório, extinguindo,
portanto, o vínculo contratual.
Essa revisão tem lugar quando, verificada circunstâncias imprevisíveis e anormais,
venha a tornar o contrato para uma das partes extremamente oneroso, de modo a beneficiar,
212
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil - Contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p.21
90
indevidamente, a outra. Verificado tal desequilíbrio, dá-se ensejo, então, a que o Poder
Judiciário venha readequar o vínculo contratual, restabelecendo o equilíbrio inicial, ou mesmo
extingui-lo.
Muito se discutiu antes da entrada em vigor do novo Código Civil, pois não havia, de
modo expresso, a teoria da imprevisão, Entretanto a Doutrina e a Jurisprudência consagraram
tal teoria, passando a ser adotada expressamente no novo Código Civil em seu artigo 478.
O princípio da boa-fé não é exclusivo do direito contratual, atua como um princípio
geral de direito. Todavia, nos contratos, assume grandes proporções dadas o vínculo
obrigacional criado pelo acordo de vontades.
Assim explica Sampaio
214
, sobre este princípio:
Segundo esse princípio, deve-se entender que entre as partes contratantes,
embora defendam interesses economicamente opostos, prevalece o espírito
de confiança e lealdade. Isto é, cada uma das partes age a fim de buscar,
efetivamente, os fins que levaram a convergir suas vontades. Assim, entre
credor e devedor deve existir colaboração recíproca que possibilite o
cumprimento das obrigações assumidas, sendo-lhes defeso, portanto, praticar
atos desleais que obstem a extinção normal das obrigações contraídas.
Este princípio preconiza que o que está escrito não deve prevalecer sobre o que
manifestamente as partes desejavam. Assim, os contratantes, ao se obrigarem, verificam o que
podem ganhar e o que podem perder pela contratação diante das informações fornecidas, seja
em relação ao conteúdo ou ao objeto contratual. A omissão dolosa em relação às qualidades
essenciais do objeto, ou da extensão das obrigações assumidas, vicia o contrato, resultando na
má fé de uma das partes.
Os contratantes devem, na verdade, ajudar um ao outro no cumprimento do contrato,
desta forma, não deverá o credor realizar atos que venham a agravar a situação do devedor.
Já o princípio da relatividade dos efeitos do contrato preconiza que o contrato vale
entre as partes contratantes, não trazendo benefícios, nem prejudicando terceiros.
O ponto principal para a construção do princípio é quanto aos efeitos internos do
contrato.
A respeito da matéria doutrina Gomes
215
:
Os efeitos internos, isto é, os direitos e obrigações dos contratantes, a eles se
limitam, reduzem-se, circunscrevem-se. Em regra não é possível criar
mediante contrato, direitos e obrigações para outrem. Sua eficácia interna é
relativa; seu campo de aplicação comporta, somente, as partes. Em síntese,
213
Idem
214
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil - Contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p.21
215
GOMES, Orlando. Contratos. São Paulo: Atlas, 1999, p.43.
91
ninguém pode tornar-se credor ou devedor contra a vontade se dele depende
o nascimento do crédito ou da dívida.
Conclui-se, desta forma, que para adquirir, modificar, ou extinguir direitos, se faz
necessário impreterivelmente a declaração de vontade das partes, portanto, não pode terceiros,
que não manifestaram sua vontade, contrair obrigações nem se sujeitar aquelas contraídas por
outros.
A declaração inicial da vontade dirigida a uma pessoa, com a intenção de formar o
contrato, é chamada de proposta ou oferta. À parte que a faz a emissão, desta declaração
inicial é chamada de proponente ou policitante. A declaração de vontade da outra parte, que
concorda com a formação do contrato é chamada de aceitação. À parte que o exprime é
chamada de aceitante ou oblato.
Gomes
216
, confirma o acima exposto desta forma:
A declaração inicial, que visa suscitar o contrato, chama-se proposta ou
oferta. Quem emite é denominado proponente ou policitante. A declaração
que lhe segue, indo ao encontro ao seu encontro, chama-se aceitação,
designando-se aceitante ou oblato o declarante.
O vínculo contratual nasce quando a proposta e a aceitação são confirmadas, sendo
que o contrato só é perfeito, quando a acordo entre os negociantes, se faz, quanto a todas as
cláusulas.
Antes que seja concluído o contrato as partes praticam atos preparatórios, que visão o
estabelecimento do vínculo contratual, começando pelas negociações preliminares, que tem
por finalidade debater as condições e a conveniência da contratação, onde tomam
conhecimento do conteúdo e extensão do vínculo, através de breves apontamentos ou de
minutas que conterão uma prévia do futuro contrato, que não tem força vinculante, embora
haja relevância jurídica.
Gomes
217
, assim discorre:
Os atos preparatórios tendentes direta e imediatamente á constituição do
vínculo contratual apetecido começam pelas negociações preliminares, ou
tratativas freqüentemente reduzidas a escrito em um instrumento particular
chamado minuta, que pode ou não ser assinada pelos negociadores. A minuta
não passa de simples projeto de contrato, sem eficácia vinculante, como é
sabido. A luz dessas noções elementares, não existe ainda contrato se, nas
tratativas, limita-se o ajuste a ser documentado, para facilitar, numa simples
minuta. Contrato por enquanto não existe.
216
Idem, 1999.p.59.
217
GOMES, Orlando. Contratos. São Paulo: Atlas, 1999, p.60.
92
Porém, Gomes
218
, ensina que as negociações preliminares podem terminar em
indenização a uma das partes, conforme segue:
Mas, se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a expectativa
de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a
realização a realização do contrato, e, depois, sem qualquer motivo, põe
termo as negociações, o outro terá o direito de ser ressarcido dos danos que
sofreu. Eis por que tais negociações nem sempre são irrelevantes. Há em
verdade, uma responsabilidade pré-contratual.
Gomes
219
conceitua proposta como sendo “a firme declaração receptícia de vontade
dirigida à pessoa com qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público”. A proposta
deve ser séria e objetiva e deve conter todos os aspectos principais, para que o negócio, possa
se realizar na sua totalidade, demonstrando exatamente o que a outra parte está por adquirir.
Walt
220
, sobre a proposta e seus efeitos doutrina que:
A proposta de contrato obriga o proponente, como toda a declaração de
vontade, se o contrário não resultar dos seus termos, da natureza do negócio
ou das circunstâncias do caso, deixando, todavia a policitação de ser
vinculatória se feita, a pessoa ausente, esta não responder dentro do prazo
estipulado ou do prazo razoável. Deixa também de obrigar o proponente a
policitação quando, antes ou simultaneamente com ela, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Denota-se, portanto, que aquele que fez a proposto pode retratar-se enquanto a outra
parte não dar o aceite, pois não há obrigação sem que haja direito adquirido, Porém ao realizar
uma proposta com prazo estipulado, o proponente cria na mente do destinatário uma
expectativa que pode fazer com que o destinatário obtenha despesas, recuse outros negócios
até mesmo realize outras contratações, imaginando o negócio futuro pela proposta que lhe foi
passada pelo proponente, assim á de imputar-se responsabilidade pela revogação da proposta.
Gomes
221
ensina que aceitação “é a aquiescência a uma proposta, ou seja, a aceitação
é a concordância a uma proposta e confirma-se através de um simples ‘sim’ ou ‘de acordo’.”
Bessone
222
trata o assunto nestes termos:
(...) a aceitação deve corresponder integralmente à proposta (...) é corrente a
opinião de que a falta de conformidade da aceitação com a proposta
impedirá a formação do contrato e valerá como contraproposta, ou como
recusa da proposta primitiva seguida de nova proposta, esta partida do
destinatário daquela.
218
Idem, 1999, p.64
219
Idem, Ibidem, p.65.
220
WALT, Arnoldo. Obrigações e Contratos. São Paulo: RT, 1995, p. 199.
221
GOMES, Orlando. Contratos. São Paulo: Atlas, 1999, p .67.
222
BESSONE, Darcy. Do contrato teoria geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997,p. 147.
93
Portanto, concluí-se que deve haver total concordância do aceitante com a proposta
feita pelo proponente para formar o contrato, a aceitação tem que ser plena. Adições,
restrições e modificações, importam em uma contraproposta, se aceitar a contraproposta
passará da condição de proponente para aceitante e o aceitante para a condição de proponente.
4.2 DOS CONTRATOS DE ADESÃO
Rodrigues
223
citando Beviláqua, a respeito de contrato diz que:
[...] é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou
extinguir direitos. Sendo assim, toda vez que um negócio jurídico depender
de vontade dos contra entes, encontramo-nos na presença de um contrato,
pois é isto que Beviláqua quer dizer, que contrato nada mais é do que um
acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos.
É certo que os contratos se classificam em várias formas. Sendo estas: contratos
bilaterais (ou sinalagmáticos) e unilaterais, onerosos e gratuitos, comutativos e aleatórios,
consensuais ou reais, contratos nominados e inominados, solenes e não solenes, principais e
acessórios, paritários e por adesão. Cada qual com suas distinções e características
particulares, todavia o foco principal de abordagem deste estudo é o contrato de adesão.
Para que se tenha um maior entendimento com relação a diferença entre a classificação
dos contratos acima, destaca-se de maneira sucinta cada um deles.
Partindo de Rodrigues
224
, se tem o seguinte:
A distinção entre estas duas espécies de contrato é de enorme relevância,
porque variam os efeitos do ato conforme o ajuste seja unilateral ou bilateral.
Assim, a ‘expectio non adimpleti contratus’, ou seja, a ‘exceção do contrato
não-cumprido’, é peculiar às convenções sinalagmáticas; também, a cláusula
resolutiva tácita é inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral, pois,
como naquele, as prestações são recíprocas; [...]
Por tanto, os bilaterais nascem de deveres de ambas as partes do contrato que são ao
mesmo tempo, credores e devedores um do outro, pelo fato de que existem direitos e deveres,
para ambos, sendo, no entanto sinalagmáticos.
Segundo Bacciotti
225
os contratos podem ser apresentados como:
223
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil volume 3, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 27
224
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil volume 3, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 28
94
a) Onerosos e gratuitos;
b) Contratos Comutativos e Aleatórios;
c) Contratos Consensuais ou Reais;
d) Contratos Nominados e Inominados;
e) Contratos Solenes e não solenes;
g) Contratos Paritários e Por Adesão;
f) Contratos Principais e Acessórios;
Acompanhe-se a seguir suas características:
a) Contratos Onerosos e gratuitos:
Os autores diversificam suas opiniões no tocante à discriminação: quais são
os contratos a título gratuito e quais os contratos a título oneroso?
Objetivando a identificação, norteia-se pela utilidade proporcionada pelos
contratos, enquanto outros fundam no ônus a respectiva diferenciação. São
aspectos da doutrina, que não trarei aqui à colação. Os onerosos são aqueles
que por serem bilaterais trazem vantagens para ambos os contraentes, pois
estes sofrem um sacrifício patrimonial correspondente a um proveito
almejado, como por exemplo, na locação em que o locatário paga o aluguel
para usar e gozar do bem e o locador entrega o que lhe pertence para receber
o pagamento. Os gratuitos ou benéficos são aqueles em que só uma das
partes obtém um proveito, podendo este, por vezes, ser obtido por terceira
pessoa, quando há estipulação neste sentido, como na doação pura e
simples.
226
Neste caso, é possível considerar também que os contratos onerosos são como um tipo
de contrato bilateral, uma vez que as duas partes do contrato tem vantagens. O mesmo não
acontece nos contratos gratuitos ou benéficos, apenas um dos contraentes transfere ou
promete direito a outra, que por sua vez não assumi qualquer obrigação em contrapartida,
como compensação ou algo similar.
b) Contratos Comutativos e Aleatórios:
O comutativo é o tipo em que uma das partes, além de receber da outra
prestação equivalente a sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência.
No momento da formação, ambas as prestações geradas pelo contrato estão
definidas, como na compra e venda. Aleatório é o contrato em que as partes
se arriscam a uma contraprestação inexistente ou desproporcional, como no
contrato de seguro: contrato de aquisição de coisas futuras, cujo risco de elas
não virem assume o adquirente.
227
225
BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Contratos – Conceitos e Espécies. Disponível em:
http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/contratos1.htm. Acesso em 02/05/2010.
226
BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Contratos – Conceitos e Espécies. Disponível em:
http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/contratos1.htm. Acesso em 02/05/2010.
227
BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Contratos – Conceitos e Espécies. Disponível em:
http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/contratos1.htm. Acesso em 02/05/2010.
95
Portanto, os contratos comutativos, são também de natureza bilateral e onerosa, e cujas
obrigações são perfeitamente equivalentes. Já nos aleatórios, o cumprimento da obrigação é
incerto por ficar na dependência de evento futuro.
c) Contratos Consensuais ou Reais:
Consensuais são os que se consideram formados pela simples proposta e
aceitação. Reais são os que só se formam com a entrega efetiva da coisa,
como no mútuo, no depósito ou no penhor. A entrega, aí, não é cumprimento
do contrato, mas detalhe anterior, da própria celebração do contrato.
Observe-se que a doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas a
espécie ainda é inafastável diante do nosso direito positivo vigente. Os
contratos reais são comumente unilaterais posto que se limitam à obrigação
de restituir a coisa entregue. Excepcionalmente, podem ser bilaterais, como
acontece no contrato de depósito remunerado: a importância prática está em
que, enquanto não entregue a coisa, não há obrigação gerada.
228
O Lançamento da proposta e a concordância das partes em relação a tais propostas, já
são elementos suficientes para que se possa considerar como contrato consensual. E, os
contratos reais, se realizam com a entrega da coisa acordada entre as partes.
d) Contratos Nominados e Inominados:
Os nominados, também chamados típicos, são espécies contratuais que
possuem denominação (nomem iuris) e são regulamentados pela legislação.
Segundo Maria Helena Diniz "o nosso Código Civil rege e esquematiza
dezesseis tipos dessa espécie de contrato: compra e venda, troca, doação,
locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão, edição, representação
dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e
aposta, e fiança" Os inominados ou atípicos são os que resultam da
consensualidade, não havendo requisitos definidos na lei, bastando para sua
validade que as partes sejam capazes (livres), o objeto contrato seja lícito,
possível e suscetível de apreciação econômica.
229
Os contratos nominados por bem devem seguir as previsões contidas na legislação. Os
contratos inominados, por sua vez, ao contrário dos nominados, não estão formalmente,
expressamente previstos na legislação, mas nem por isso deixam de ser lícitos.
e) Contratos Solenes e não solenes:
Anote-se aqui que a classificação doutrinária se preocupou com a forma pela
qual se dá o consentimento das partes. Os solenes, também chamados
formais, são contratos que só se aperfeiçoam quando o consentimento das
228
Idem
229
BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Contratos – Conceitos e Espécies. Disponível em:
http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/contratos1.htm. Acesso em 02/05/2010.
96
partes está perfeitamente adequado pela forma prescrita na lei, objetivando
conceder segurança a algumas relações jurídicas. De regra, a solenidade se
exige na lavratura de documentos ou instrumentos (contrato)
público,.lavrado nos serviços notariais (cartório de notas), como na escritura
de venda e compra de imóvel que é, inclusive pressuposto para que o ato seja
considerado válido Os não-solenes, ou consensuais, são os que se perfazem
pela simples anuência das partes. O ordenamento legal não exige forma
especial para que seja celebrado, como no contrato de transporte aéreo.
230
Os contratos solenes não abrem mão de alguns requisitos, solenidades essenciais; caso
as mesmas não estejam presentes, o contrato fica sujeito a nulidade. Já os não solenes
transitam no mesmo caminho dos consensuais, ou seja, O lançamento da proposta e a
aceitação desta por parte dos contraentes, já são o bastante para que se caracterize esta
modalidade de pacto contratual.
f) Contratos Principais e Acessórios:
Os principais são os que existem por si, exercendo sua função e finalidade
independentemente da existência de outro. Os acessórios (ou dependentes)
são aqueles que só existem porque subordinados ou dependentes de outro, ou
para garantir o cumprimento de determinada obrigação dos contratos
principais, como a caução e a fiança.
231
Dentre as características dos contratos principais, certamente esta a que os mesmos
não são dependentes da existência de qualquer outro contato, o que significa dizer que a sua
existência, não esta ligada a nada, existe por si só e ponto final. Em outro sentido seguem os
contratos acessórios, também conhecidos como contratos adjetos, que não passam de
complemento simples do contrato principal, Logo, pode-se observar que sua existência está
condicionada a outro contrato que seria o principal.
g) Contratos Paritários e Por Adesão:
Os paritários são contratos em que as partes estão em situação de igualdade
no que pertine ao princípio da autonomia de vontade: discutem os termos do
ato do negócio e livremente se vinculam fixando cláusulas e condições que
regulam as relações contratuais. Os contratos por adesão se caracterizam
pela inexistência da liberdade de convenção, porque excluem a possibilidade
de debate ou discussão sobre os seus termos; um dos contratantes se limita a
aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas pelo outro, aderindo a
uma situação contratual que já está previamente definida. Ressalte-se se
tratar de um clichê contratual, segundo normas de rigorosas, que alguém
adere, aceitando os termos como postos, não podendo fugir, posteriormente
do respectivo cumprimento. Nos contratos de adesão, eventuais dúvidas
230
idem
231
Idem, Ibidem
97
oriundas das cláusulas se interpretam em favor de quem adere ao contrato
(aderente). O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, oferece. o
conceito e dispõe sobre a admissão de cláusula resolutória. São espécies
deste tipo de contrato, o seguro, o contrato de consórcio e o de transporte.
232
Nos contratos paritários, se faz presente obrigatoriamente a fase onde se realizam as
pré-negociações e modificações de cláusulas, se necessário, por vontade das partes do
contrato. Já, o contrato de adesão tem como característica a unilateral criação das cláusulas,
ou seja, uma das partes, geralmente o fornecedor, constrói arbitrariamente o contrato, cabendo
à outra parte simplesmente aceitá-lo em todo o seu conteúdo, sem realizar qualquer
modificação ou negá-lo na íntegra.
Rodrigues
233
ao declinar seu conhecimento sobre o contrato de adesão, assim destaca:
A idéia de contato de adesão surge em oposição à de contrato paritário. No
conceito clássico de contrato, admite-se uma fase em que se procede ao
debate das cláusulas da avença e na qual as partes, colocadas em pé de
igualdade, discutem os termos do negócio dá-se o nome de contrato
paritário, pois se supõe a igualdade entre os interessados. No contrato de
adesão, a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois uma das
partes impõe à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que
esta, em geral, não pode recusar.
De maneira mais objetiva Marques
234
, que em relação aos contratos de adesão
descreve:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas
unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte
(fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor)
possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.
O doutrinador Gomes
235
assim dispões:
O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme,
geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à
identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço. Assim,
aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com, a empresa para
adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a
relação contratual, não poderão efetivamente discutir, nem negociar
singularmente os termos e condições mais importantes do contrato.
232
BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Contratos – Conceitos e Espécies. Disponível em:
http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/contratos1.htm. Acesso em 02/05/2010.
233
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, p.45
234
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p.58/59.
235
GOMES,
Orlando, Contrato de Adesão, n.º 2, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 4 e 5
98
Levando-se em consideração as afirmações que foram apresentadas, pode-se chegar a
conclusão de que o consumidor tem o poder limitado a rejeição total ou ao aceite total das
cláusulas do contrato, de maneira unilateralmente e arbitrariamente pré-elaboradas, restando
para si, o papel de simples aderente ao interesse manifestado pelo fornecedor.
Os contratos de adesão detêm certas características que lhe são próprias e necessárias,
e a falta destas características fariam como que a subsistência do contrato de adesão se
tornasse altamente comprometida.
Conforme exegese da doutrinadora Rosa
236
, ao citar as palavras de Genovese: “O
contrato de adesão encontra-se marcado por traços com caracterização própria, sendo o
primeiro a uniformidade, o segundo a predeterminação e o terceiro a rigidez.” Ponderando
sobre os estudos de Genovese, Rosa explica que a uniformidade assegura a prática e o
desenvolvimento do processo de racionalização da atividade econômica, com a qual se
identifica e por meio da qual se desenvolve. A predeterminação assegura a possibilidade da
concepção prévia das cláusulas contratuais, com as quais se projetará o negócio jurídico em
questão, convertendo-se em um meio idôneo para o alcance de sua primordial finalidade. Por
meio de um entendimento, condicionado pela lógica jurídica, a rigidez procede do
desdobramento dos outros traços, também considerados distintos, sendo as cláusulas rígidas
pela uniformidade imposta às mesmas.
Rosa
237
, citando o doutrinador Gomes, destaca: “como quer que seja, a uniformidade,
a predeterminação e a rigidez são traços fisionômicos que facilitam a identificação do contrato
de adesão, posto que insuficientes para explicá-Io dogmaticamente”.
A doutrinadora Diniz
238
expõe suas considerações, mais favoráveis à modernização,
realizando a seguinte afirmação:
Contrato de adesão tem diante de sua existencialidade a intervenção de cinco
fatores, a saber: 1. a uniformidade, predeterminação e rigidez da oferta; 2. a
proposta permanente e geral; 3. a aceitação pura e simples do oblato; 4. a
superioridade econômica de um dos contratantes; 5. as cláusulas do contrato
fixadas unilateralmente e em bloco.
Levando-se em consideração todas as afirmações feitas em relação às características
do contrato de adesão, nota-se um aspecto fundamental que se destaca: o fato de o aderente
ser imprevisível, uma vez que sempre existe a possibilidade do mesmo não acatar as
disposições impostas no contrato, deixando assim, de concretizar o mesmo.
236
ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão, São Paulo: Atlas, 1994, p. 45.
237
ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão, São Paulo: Atlas, 1994, p. 45.
238
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 72.
99
Conforme Marques
239
, no que diz respeito ao elemento essencial do contrato de
adesão:
O elemento essencial do contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma
fase pré-negocial decisiva, a falta de um debate prévio das cláusulas
contratuais e sim, a sua predisposição unilateral, restando ou outro parceiro a
mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo
de maneira relevante. O consentimento do consumidor manifesta-se por
simples adesão ao conteúdo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou
serviços.
Indiscutivelmente, a maior característica do contrato de adesão é a ausência de
liberdade contratual nos momentos de definir conjuntamente os termos do pacto contratual,
restando ao consumidor apenas aceitá-lo ou recusá-lo na sua totalidade.
Contudo, é sabido também que existem desvantagens para com os contratos de adesão,
entre elas, estão as inúmeras cláusulas abusivas. Certamente este é o problema maior do
contrato de adesão, a razão pela qual o mesmo é mais lembrado e criticado, é que pela sua
maneira unilateral de concepção, acaba por dar margens às cláusulas abusivas, que remetem o
consumidor a uma situação desvantajosa, incompatível com o princípio da boa fé. Esse é o
momento propício para a intervenção do Estado, que se vestindo da armadura legislativa,
administrativa ou jurisprudencial, passa a dar proteção aos consumidores, tornando nulas as
cláusulas com teor abusivo.
O Código de Defesa do Consumidor veio para ajudar os direitos do consumidor, para
que estes direitos fossem reservados de maneira que no momento em que fosse preciso, teria
uma legislação especifica para se apegar, como nos casos de desigualdade nas relações de
consumo. Tem-se aí, o fundamento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor: a busca
do equilíbrio entre as partes contraentes de obrigações para que estas cheguem a uma
satisfação plena.
Com o intuito de deixar claro à sociedade quais as suas principais funções, assim se
apresenta o Código de Defesa do Consumidor
240
:
O Código de Defesa do Consumidor define uma nova ordem de proteção dos direitos
sociais, ao reforçar a questão da cidadania e reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo.
Nos dias atuais, a garantia dos direitos do consumidor se tornou uma necessidade para
que se tenha o avanço do processo democrático, bem como, para que ocorra um justo
desenvolvimento econômico e social do País. Uma economia que se torne cada vez mais
239
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT. 2002, p. 59.
100
globalizada, requer consumidores participativos, que sejam capazes de exigirem produtos e
serviços com preço justo e qualidade adequada, tornando possível a satisfação nas relações de
consumo e melhorias na qualidade de vida do consumidor.
Moderno, o CPC adota uma linguagem de fácil compreensão, e aborda os conceitos
legais de forma objetiva e cristalina.
O desequilíbrio natural entre as parte existe. O poder se concentra mais no fornecedor
do que o consumidor, porém se fazia necessário buscar uma maneira de equilibrar os dois
lados da relação de consumo e o jeito adotado pelo Código de Defesa do Consumidor foi a
imposição de determinadas obrigações que não estão previstas pelas partes, objetivando
garantir justiça na avença.
A Lei 8.078/90, ou Código de Defesa do Consumidor, foi criada para dar amparo aos
indivíduos envolvidos nas relações de consumo, não permitindo o domínio dos mais fortes.
Segundo Bonatto
241
:
Esta situação de desequilíbrio, todavia, é prejudicial para o convívio
harmônico como um todo, pois fere o fundamento maior da dignidade da
pessoa humana, motivo pelo qual surgiu o CDC
242
, como forma de igualar
integrantes da relação de consumo, munindo o consumidor de arma eficaz
para a obtenção de respeito e, conseqüentemente, de força para impor sua
vontade.
Pretende, o Código de Defesa do Consumidor, equilibrar para as relações de consumo,
dando maior harmonia e maior transparência às relações contratuais. Conforme Marques
243
Para alcançar o equilíbrio de forças nas relações contratuais atuais, o CDC
opta por regular também alguns aspectos da formação do contrato, impondo
novos deveres para o elaborador do texto (fornecedor) e assegurando novos
direito para o consumidor (aderente) quando da formação das relações
contratuais de consumo.
Mesmos com todos os empecilhos existentes, o direito contratual tem como objetivo
concretizar a função social dos contratos, determinando para isso clareza e a boa-fé.
Conforme o doutrinador, Coelho
244
:
A entrada em vigor do Código, em março de 1991, foi cercada de grande
expectativa nos meios de comunicação em massa. Criou-se, na sociedade,
um tal clima de confiança na inovação legislativa que adequar, o quanto
pôde ou mesmo totalmente, a oferta de seus produtos e o empresariado, em
geral, identificou na observância, dos preceitos do novo diploma a
240
Código de Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078/90.
241
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.30.
242
51 Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Lei n° 8.078/90, 1990.
243
52 MARQUES. Cláudia lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p. 590.
244
COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 29.
101
oportunidade ímpar para reforçar sua imagem junto ao mercado e, assim,
procurou serviços aos padrões da lei.
Nesse sentido, pode-se afirmar que o Código de Defesa do Consumidor se mostrou um
texto bastante competente; e essa competência do diploma legal gera uma inegável melhoria
no que diz respeito a qualidade do mercado de consumo, que tem como suporte dessas
repercussões econômicas o próprio consumidor.
A respeito da interpretação do Código de Defesa do Consumidor, em relação aos
contratos de consumo, Lôbo
245
, aflora as seguintes considerações:
A interpretação dos contratos apresenta peculiaridades distintas da
interpretação da lei. A lei é predisposta pela autoridade legislativa; o
contrato é fruto do acordo das partes. A lei é abstrata e geral; o contrato é
concreto e relativo às partes. A lei não depende de consentimento u
aprovação dos destinatários para valer e ser eficaz; O contrato vale e é eficaz
a partir do consentimento tido como suficiente. A finalidade da lei é regular
interesses coletivos ou públicos; a do contrato a de regular interesses
particulares e determinados. A aplicação da lei não leva em conta a intenção
de quem a edita; a do contrato tem como fundamental a intenção comum das
partes. A lei é uma regulamentação heterônoma; o contrato é uma
regulamentação autônoma.
Isso significa dizer, que apesar do contrato depender da vontade das partes
contraentes, há por traz disso, toda uma legislação pré disposta a ser respeitada e seguida para
que se possa ter validade a relação contratual.
4.3 DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Abusividade é com certamente um tema alvo de permanente discussão, levando-se em
conta que sua ligação com a ilicitude, recaindo sobre o ato praticado que, por sua vez, se
transforma em ato abusivo.
No entendimento do doutrinador Bonatto
246
: “práticas abusivas, para nós, são
condutas, comissivas ou omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam de
seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem de alguma forma a lei”.
E Bonatto
247
, quando cita os comentários de Sayeg, no mesmo norte, tem-se:
245
LÓBO, Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, São Paulo: Saraiva, 1991, p.
128.
102
[...] os atos de fornecimento ou aqueles ocorridos em razão deles realizados
irregularmente por empresas com abuso de direito do fornecedor, violação
ao direito do consumidor ou infração à Lei, desde que dentro dos limites da
relação de consumo.
Destas práticas abusivas, muitas ocorrem pela falta de conhecimento do consumidor,
seja no que está adquirindo, seja no que está pactuando, pois o consumidor não tem a chance
de discutir suas cláusulas ou regras, que muitas vezes são regidas pelos fornecedores.
Rosa
248
, a respeito deste tema, expõe as suas seguintes considerações:
Inúmeras são as ocorrências que se tornaram funestas, com prejuízos de
considerável monta pela falta de uma orientação precisa e, ás vezes, a prática
de cláusulas repassadas pela abusividade, tornando a relação contratual
portadora de evidente nocividade.
Vale destacar que nem sempre o melhor plano para a aquisição de bens e serviços
denota ser aquele que oferece um maior prazo para a correspondência das obrigações
pecuniárias por parte do consumidor.
O contrato de adesão serve como exemplo, pois é propicio para a incidência de
cláusulas abusivas levando-se em conta que o fornecedor tem a tendência de sempre assegurar
a sua posição no contrato, e em função disso, arbitra condições contratuais que irão ao
encontro com o princípio da boa-fé ou simplesmente acabarão com o equilíbrio entre os
direitos e obrigações de cada parte.
Diante deste cenário, tem-se, normalmente o contrato de adesão como detentor de
diversas cláusulas contratuais abusivas, sob o falso pressuposto de que o pacto fora assinado
mediante total acordo de vontades entre as partes, sob a garantia da igualdade.
Será que deveria-se entender que as cláusulas abusivas são apenas novos tipos de
cláusulas ilícitas?
Ao pesquisar Marques
249
vê-se que: “o ato ilícito é aquele desconforme ao direito, que
provoca uma reação negativa do ordenamento jurídico, que viola direito ou causa prejuízo à
terceiro (dano), fazendo nascer a correspondente obrigação de reparar”.
E, remete conclusão a respeito deste tema de maneira mais especificada:
O abuso do direito seria a falta praticada pelo titular de um direito, que
ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi
concedido. Assim, apesar de presentes o prejuízo (dano) causado a outrem
246
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.145.
247
BONATTO, Cláudio. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.146.
248
ROSA. Josimar Santos. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas, 1994, p. 92
249
MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p. 769.
103
pela atividade (ato antijurídico) do titular do direito (nexo causal); a sua
hipótese de incidência é diferenciada. O que ofende o ordenamento é o modo
(excessivo, irregular, lesionante) com que foi exercido um direito,
acarretando um resultado, este sim, ilícito.
Pelos motivos apresentados e evidenciados, é que se parte do princípio de que o
consumidor é o lado mais fraco no mercado de consumo, principalmente no que se refere às
cláusulas abusivas, restando ao bem querer do dos fornecedores, tanto pela necessidade, como
pela ignorância.
O Código de Defesa do Consumidor deixa estabelecida uma disciplina, antes de
efetuar o cerceamento da prática do contrato de adesão. Busca auxiliar e orientar o
desenvolvimento do mesmo, para evitar qualquer espécie de abusividade que se queira
praticar, já que não é muito difícil de deparar com contratos de adesão, contendo cláusulas
abusivas que tem a finalidade de garantir vantagens para o fornecedor, minorando assim, as
suas obrigações em relação ao consumidor.
A respeito do assunto supra explanado, que é de grande valia ao desenvolvimento do
presente estudo, Bonatto
250
, afirma o seguinte: "O contrato de adesão, como tal, não é
considerado abusivo".
E ainda continua a complementar sua afirmação com o seguinte estudo sobre o abuso
que se comete em relação aos consumidores, que ora se transcreve:
O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou
àquele texto pré-impresso, mas, efetivamente, do conteúdo eventual de uma
convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá
modificar visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas e
que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo.
Mandelbaum
251
usa dos seus conhecimentos para também tecer suas considerações
sobre o assunto apresentado, ela afirma que:
[...] cláusulas abusivas são aquelas, especialmente em contratos de consumo,
em que uma parte se aproveita da sua posição de superioridade para impor
em seu benefício vantagens excessivas, que ou defraudem os deveres de
lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé, ou, sobretudo, destroem a
relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio de grave
desequilíbrio entre os direitos e as obrigações de uma e outra parte.
Por este mesmo norte, quando Mandelbaum
252
, ao citar Noronha, em sua tese de
doutorando, este descreve de maneira que complementa o pensamento da autora, deixando
250
BONATTO. Cláudio, Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principio/agia,
conceitos, contratos, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 149.
251
MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo, São Paulo: RT, 1996, p. 207.
104
claro ainda a respeito das cláusulas abusivas, como sendo: “[...] aquelas que em contratos
entre as partes de desigual força reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais
forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas”.
Pelo conhecimento do doutrinador Lôbo
253
, também sobre cláusulas abusivas, este
afirma: “consideram-se abusivas as condições gerais que atribuem vantagens excessivas ao
predisponente, acarretando em contra partida demasiada onerosidade ao aderente e um injusto
desequilíbrio contratual”. Através delas, o predisponente, abusando da atividade que exerce e
da debilidade jurídica do aderente, estabelece conteúdo contratual iníquo, com sacrifício de
razoável equilíbrio das prestações.
Considerando o que foi apresentado até aqui, é possível concluir que é abusiva aquela
cláusula confeccionada e imposta unilateralmente no contrato de adesão, realizado ente
consumidor e fornecedor, que gera vantagem exclusiva para o fornecedor, proporcionando
desequilíbrio entre direitos e obrigações para com o consumidor, tornando-se uma relação
altamente desproporcional e onerosa.
No que se refere às cláusulas abusivas, a autora Marques
254
, expõe as seguintes
considerações: “São as chamadas cláusulas abusivas, as quais incluídas em contratos de
adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos
consumidores".
Com o advento da Lei nº 8.078/90, foram introduzidas normas que vedam
expressamente as cláusulas abusivas nos contratos, dando assim, maior garantia de proteção
ao lado mais fraco da relação de consumo, consumidor, bem como foi dada a possibilidade de
serem as cláusulas contratuais controladas judicialmente, pois esta Lei, veio regulamentar
todos os pontos da relação de consumo, tornando mais equilibrada a posição do consumidor,
seja vedando ou simplesmente limitando determinadas práticas de mercado.
A Codificação de Defesa do Consumidor é de ordem pública, que se destina a dar
proteção aos consumidores. Contém normas que regram os direitos e as obrigações tanto dos
consumidores, quanto dos fornecedores, a fim de disciplinar as relações de consumo, evitando
qualquer espécie de dano ou prejuízo para ambas as partes.
O CDC, em seu artigo 51, relaciona as chamadas cláusulas abusivas, ou seja, aquelas
que impulsionam desvantagens ou prejuízos para o consumidor em relação aos fornecedores,
252
Idem
253
LÓBO. Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas, São Paulo: Saraiva, p. 155.
254
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT. 2002, p. 147.
105
gerando desequilíbrio entre os direitos e obrigações das partes envolvidas na negociação de
consumo.
No artigo 6° da mesma Lei, encontra-se como direito do consumidor, a possibilidade
de modificar as cláusulas contratuais, para sempre que se fizer necessário, restabelecer o
equilíbrio das relações entre os consumidores e os fornecedores. Assim, fundamentado na Lei
n° 8.078 de 1990, o consumidor poderá entrar com requerimento em Juízo, a fim de alterar ou
excluir a cláusula considerada abusiva, já que estas cláusulas quando impostas nos contratos
são consideradas nulas.
A respeito dos artigos abordados acima, a autora Mandelbaum
255
, expõe suas
considerações com afirmações que facilitam o entendimento:
[...] a legislação pátria exemplificou casos em que as cláusulas deverão ser
consideradas abusivas, sendo claro que podem outras situações, através da
Interpretação de seu conteúdo e conseqüências deixar de ser consideradas
como tal, principalmente em função das características específicas do
negócio, e mais, em face de que o contrato deve ser perpetuado, mas
eliminada a condição excessiva, para que não se operem situações
prejudiciais ao tráfico mercantil como um todo, mas caso isso não possa
ocorrer deverá o contrato ser anulado.
Portanto, tendo em vista o acima exposto, pode-se afirmar que para uma cláusula ser
considerada abusiva a mesma deve proporcionar desigualdade de direitos e deveres entre
contraentes, ocasionando desvantagem exagerada para o consumidor.
Podem-se relacionar algumas objeções feitas pela doutrinadora Mandelbaum
256
, para
serem usadas no questionamento da presença das cláusulas abusivas no corpo dos contratos,
são condições intrínsecas e extrínsecas que geram a ineficácia, a saber:
a) A primeira reserva que suscitam as cláusulas onerosas se funda na falta de
legibilidade e na complexidade de funcionamento do seu mecanismo interno e por vezes a
incoerência entre uma condição negocial e outra, inseridos em um mesmo texto contratual.
b) Por falta de preparo e informações adequadas, o aderente em inúmeros casos não da
conta do alcance do conteúdo do documento que está assinando, limitando-se a afirmar o
contrato por ser levado até mesmo a erro por parte de representantes do predisponente.
c) A redação dada às condições gerais de negociação aparece "maquiada" não dando
claramente a entender o verdadeiro alcance e conteúdo contratual.
255
MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo, São Paulo: RT, 1996, p. 211
256
MANDELBAUM, Renata. Contratos de adesão e contratos de consumo. São Paulo: RT, 1996, p.211
106
d) Freqüentemente os textos dos contratos de adesão fazem remissão a cláusulas que
compõe as condições gerais de negociação, mas que não são colocadas à disposição do
aderente para conhecimento.
e) Outra situação é a de não compensação entre os deveres a cumprir por parte do
aderente que são redigidos de maneira obscura, não claramente.
f) São também consideradas abusivas as cláusulas chamadas inaceitáveis que fixam
condições desproporcionais para aderente e estipulante.
Estas objeções relacionadas acima demonstram que a presença de uma cláusula
limitativa nas relações contratuais, pode significar que se está diante de uma antecipada
renuncia, ocorrida, antes mesmo de verificar se o dano está embutido no contrato.
Fica evidente, portanto, que o ponto que mais interessa, é o equilíbrio contratual, para
que através deste, os consumidores em geral sofram menos prejuízos, ou seja, desde que
exista lesão ou ameaça de lesão aos direitos básicos do consumidor, poderá ser aplicado o
Código de defesa do Consumidor.
Nenhum outro capítulo do Código de Defesa do Consumidor foi tão bem aceito pelos
Magistrados, quanto o Capítulo VI - Da proteção contratual, principalmente a seção II, que
tem o propósito de proteger os contratos de consumo, principalmente no que tange a proteção
dos consumidores contra as cláusulas abusivas.
4.4 DAS FALHAS EM PRODUTOS E SERVIÇOS
Quando um consumidor adquiriu algum produto ou serviço, ele espera que o mesmo
funcione adequadamente, ou se preste a finalidade que deles espera-se.
Por outro lado, os fornecedores procuram disponibilizar produtos e serviços,
adequados ao consumo, sem defeitos, seguros, valendo-se de testes e controles de qualidade,
com o intuito de oferecer ao mercado o número mínimo de produtos defeituosos.
Sabe-se, porém, que sempre acabam vindo ao mercado produtos com defeitos, que
acabam por ocasionar lesões aos que deles se utilizarem.
A respeito desses problemas na produção de produtos e serviços, Almeida
257
assim
explica:
257
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 81 e 82.
107
“A inevitabilidade dessas falhas no sistema de produção seriada e a
impossibilidade prática de sua completa eliminação conduziram à idéia de
criação de mecanismos legais de ressarcimento de danos pelo simples fato da
colocação no mercado de produtos e serviços potencialmente danosos,
atribuindo ao fornecedor a responsabilidade pelos danos nessa condição
causados à vítima e a terceiros, dentro do princípio de que aquele que lucra
com uma atividade deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela
decorrentes (...)”.
É a esse respeito que trata a Seção II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do
Serviço, do Capítulo IV – Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação
dos Danos do CDC. Onde os artigos 12 e 14, em seus caput’s, estão enquadrados, versando
aquele acerca dos produtos e este dos serviços e prevêem respectivamente:
Art. 12: O fabricante, o produtor, o consumidor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre a utilização e riscos.
Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco.
Nesses casos a responsabilização torna-se clara e evidente, tendo em vista a ligação
entre o fornecedor e o produto ou serviço.
O legislador tratou dos vícios na Seção III – Da Responsabilidade por Vício do
Produto e do Serviço, do Capítulo IV – Da Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e
da Reparação dos Danos do CDC.
De forma geral, ou seja, atendo-se à produtos e serviços, Nunes
258
tece o seguinte
comentário, a respeito de vícios:
São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que
tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a
que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são
considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às
indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou
mensagem publicitária.
Nos artigos 18, 19, o CDC previu os vícios de produtos, que preceituam
respectivamente:
258
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 213.
108
Art. 18: Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis
respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os
tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com
as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza,
podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
Art. 19: Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de
quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de
sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do
recipiente, da embalagem, da rotulagem ou de mensagem publicitária (...).
Nunes
259
traz alguns exemplos de vícios de produtos que cito aqui para melhor
compreensão:
Os vícios são problemas que: fazem com que o produto não funcione
adequadamente, como um liquidificador que não gire; fazem com que o
produto funcione mal, como a televisão sem som, o automóvel que “morre”
a toda hora; diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do
automóvel, mancha no terno; não estejam de acordo com informações, como
o vidro de mel de 500ml que só tem 400ml; o saco de 5 kg açúcar que só tem
4,8 kg (...).
Enquanto que, no artigo 20 do CDC, o legislador trata vícios de serviços, que dispõe:
Art. 20: O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os
tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou
mensagem publicitária (...).
Sustenta Bittar
260
, em se tratando de responsabilidade do fornecedor acerca de vícios
de serviços que:
Responde o fornecedor de serviços pelos vícios de qualidade, que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo, ou lhes diminua o valor, assim
como aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da
oferta ou da mensagem publicitária. Consideram-se impróprios os que não
atendam as normas regulamentares, ou se mostrem inadequados para os fins
que deles razoavelmente se esperam.
É o previsto no parágrafo 2º do artigo 20 do CDC, abaixo:
Art. 20: (...). Parágrafo 2° São impróprios os serviços que se mostrem
inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como
aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade.
259
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 213 e 214.
260
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor: código de defesa do consumidor (Lei 8.078 de 11 de
setembro de 1990. 4 ed. rev. e atual. Rio de janeiro: Forense Universitária. 1991. p. 39 e 40.
109
Nunes
261
traz também, exemplos de vícios de serviços, quais sejam: “os serviços que
apresentem características como funcionamento insuficiente ou inadequado, como o serviço
de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola
rapidamente; etc”.
Serviço insuficiente ou inadequado é aquele que não atinge o fim a que se propõe que
é mal realizado deixando o consumidor prejudicado. Outro exemplo é o caso das
universidades e faculdades que ministram cursos de ensino superior sem a devida legalização,
fazendo com que seus alunos depois de formados não recebam diplomas válidos.
Grinover
262
lembra ainda, que o artigo 20 do CDC, também refere-se mesmo que
intrinsecamente aos vícios de quantidade e descreve:
Ainda que sem nominá-los, o dispositivo alude aos vícios de quantidade dos
serviços prestados. Assim, se uma escola oferece um curso com determinado
conteúdo programático, o descumprimento do programa autoriza o aluno a
pleitear a completude da matéria, o que significa a reexecução dos serviços
educativos prestados (inciso I), sem prejuízo das sanções das sanções
previstas nos incisos II e III (...)
Faz-se necessário para que o conteúdo fique bem explicado, apontar também aos
artigos 24 e 25 que estão previstos na mesma seção III do Capítulo IV do CDC, abaixo:
Art. 24: A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de
termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Art. 25: É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite,
exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções
anteriores.
Em relação a esses artigos fundamenta o jurista Bittar
263
:
(...) em complementação ao sistema codificado, a garantia legal de
adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a
exoneração contratual do fornecedor (art.24). Decorre, assim, da lei a
garantia, obrigando-se por conseqüência o fornecedor. Veda-se, ainda, a
cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar
prevista no código (art.25), tornando-se sem eficácia eventual estipulação
contrária, que pode ser declarada judicialmente, se do interesse do
consumidor.
261
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 214.
262
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 188.
263
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor: código de defesa do consumidor (Lei 8.078 de 11 de
setembro de 1990. Rio de janeiro: Forense Universitária. 1991. p. 40 e 41.
110
Portanto, o fornecedor é responsável legalmente pela adequação dos produtos e
serviços que dispõe à venda, independente de termo expresso. O mesmo não pode através de
cláusulas contratuais tentar esquivar-se da obrigação de indenizar conforme previsão legal.
Em se tratando de vícios, Amaral Junior
264
faz, ainda, algumas considerações, que se
passa a expor: “o vício, ao contrário (do defeito), é inerente à própria coisa (in re ipsa),
afetando a sua prestabilidade ou diminuindo-lhe o valor”. Assim, “trata-se de
desconformidade que afeta a sua qualidade ou lhe diminui a quantidade”. E ainda: “(...) os
vícios de qualidade e quantidade, regulados na Seção III, têm como objetivo proteger a esfera
econômica do consumidor (...) a responsabilidade pelos vícios se refere aos prejuízos
verificados no produto ou serviço”.
Ou seja, os vícios são problemas que não extravasam o objeto do produto ou o serviço,
estão intrínsecos a eles afetando a qualidade ou quantidade.
A lei versa acerca dos defeitos dos serviços e produtos no artigo 12, parágrafo 1º,
incisos I, II e III e parágrafo 2º; e artigo 14, parágrafo 1º, incisos I, II e III e parágrafo 2º do
CDC, na Seção II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço, Capítulo IV – Da
Qualidade de Produtos e Serviços, da Prevenção e da Reparação dos Danos.
Apesar dos defeitos estarem previstos em artigos anteriores aos do vício, estuda-se
aquele após este, pois é necessário para sua compreensão, já que os defeitos são vícios
acrescidos de outra característica.
Como leciona Nunes
265
, “defeito pressupõe vício, há vício sem defeito, mas não há
defeito sem vício”. Assim, ainda para o autor, “o vício é uma característica inerente,
intrínseca do produto ou serviço em si.” O mesmo autor nos ensina ser o defeito um vício
acrescido de um problema extra, para ser reconhecido um defeito é necessário que o mesmo
se exteriorize, que cause danos materiais e morais ao consumidor, ou seja, que cause um dano
maior que a perda do valor, o quantidade errada, o mal-funcionamento, ou mesmo o não-
funcionamento como ocorre nos casos de vícios.
O artigo 12 do CDC, seus parágrafos e incisos tratam dos produtos defeituosos:
Art. 12: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação,
apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
264
AMARAL JUNIOR, Alberto do. Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 1993. 3v. p. 272
265
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 181.
111
Parágrafo 1°: O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que
dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que
razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em
circulação.
Parágrafo 2:º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de
melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
Grinover
266
classifica os defeitos dos produtos em três modalidades:
- defeito de concepção, também designado de criação, envolvendo os vícios de
projeto, formulação, inclusive design dos produtos;
- defeito de produção, também nominado de fabricação, envolvendo os vícios de
fabricação, construção montagem, manipulação e acondicionamento dos produtos;
- defeito de informação ou de comercialização, que envolve a apresentação,
informação insuficiente ou inadequada, inclusive a publicidade.
Almeida
267
concorda com as modalidades de defeitos e acrescenta:
Defeito é, portanto, toda anomalia que, comprometendo a segurança que
legitimamente se espera da fruição dos produtos e serviços, termina por
causar danos físicos ou patrimoniais aos consumidores. Se essa anomalia
apenas compromete o funcionamento do produto ou serviço, mas não
apresenta risco à saúde e segurança do consumidor, não se fala em defeito,
mas em vício.
Disso nota-se, que defeito é um vício que se exteriorizou, que prejudicou atingindo
aquele que do produto ou serviço utilizava-se.
Em se tratando de serviços Almeida
268
leciona que:
(...) o fornecedor está obrigado à reparação de danos causados aos
consumidores, por defeitos relativos à respectiva prestação, sob qualquer
modalidade, exceto a de caráter trabalhista (art. 3º, parágrafo 2º), bem como
por insuficiência ou inadequação de informações sobre sua fruição e riscos
(art. 14)
É de responsabilidade do fornecedor, os defeitos ocasionados por produtos ou
serviços, devendo reparar o dano ao consumidor exceto aquele de caráter trabalhista.
Já o artigo 14 do CDC, seus parágrafos e incisos abarcam o conceito e conseqüências
dos serviços defeituosos:
Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
266
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 162.
267
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 90.
268
Idem, 2003. p. 91.
112
por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Parágrafo 1°: O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias
relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e
os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi
fornecido.
Parágrafo 2º: O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas
técnicas.
Em relação aos danos ocasionados por serviços defeituosos Grinover
269
traça os
seguintes pressupostos, para que o consumidor possa pleitear seus direitos: “defeito de
serviço; evento danoso; relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano”.
Ou seja, a autora explica que existe a necessidade dos três requisitos para que se
configure a responsabilização.
Grinover
270
esclarece ainda que:
(...) além dos defeitos intrínsecos, o dispositivo responsabiliza os prestadores
de serviços pelos defeitos extrínsecos quando os respectivos contratos de
prestação de serviços ou meios publicitários não prestam informações claras
e precisas a respeito da fruição.
Para concluir-se o assunto, Amaral Junior
271
assevera algumas considerações
importantes a respeito de defeitos:
Em primeiro lugar, a noção de defeito não tem qualquer conotação
contratual, pois a vítima pode ser um simples terceiro. Além disso, não se
trata de saber se o produto é apto ao uso para o qual foi colocado em
circulação, mas de verificar o grau de segurança que apresenta (...) o que
conta são os danos que pode causar.
E ainda:
Ao cuidar da noção de defeito na Seção II (...) o código visou,
fundamentalmente, à tutela da integridade fisico-psíquica dos consumidores.
(...) as normas relativas aos defeitos dos produtos aplicam-se à reparação dos
danos à integridade física e a outros bens que não o produto defeituoso (...).
Para ser considerado defeito, é necessário que o problema extrapole o produto ou
serviço, ou seja, atinja a integridade da pessoa que dele utiliza-se ou de seu patrimônio,
portanto, a reparação também deve atingir estes danos físicos e patrimoniais, além produto ou
serviço.
269
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 170.
270
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 171.
113
Apesar de, como já se viu, o ônus da prova recair sobre o fornecedor, é necessário que
o consumidor prove o dano decorrente do fato do vício ou defeito do produto ou da prestação
de serviço.
Neste sentido Nunes
272
concebe a idéia de que: “(...) é o consumidor, naturalmente, a
quem incumbe a prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o produto, com a
indicação do responsável pela fabricação do produto”.
No mesmo sentido Almeida
273
preceitua a respeito da relação de causalidade, dizendo
que:
para que emerja a obrigação de reparar danos é necessário que exista uma
relação de causa e efeito entre a ação do fornecedor de colocação no
mercado de produto potencialmente danoso e o dano verificado, ou seja,
entre este e um defeito que possa ser atribuído ao fabricante.
Portanto, cabe ao consumidor, a prova da ocorrência do dano e o nexo causal entre
produto e do dano, mesmo que não caiba ao mesmo o ônus da prova.
Como já se teve a oportunidade de esclarecer, a regra, é a responsabilidade do
fornecedor (fabricante, produtor, construtor ou importador) pelos danos causados ao
consumidor por vícios ou defeitos de produtos ou serviços, desde que o consumidor
demonstre a relação de causalidade entre eles. Entretanto, o CDC, prevê algumas
possibilidades de exclusão da responsabilidade do fornecedor, tanto em relação aos produtos
quanto em relação aos serviços.
Estas possibilidades de exclusão de responsabilidades estão previstas no parágrafo 3º
do artigo 12, quando se trata de produtos e no parágrafo 3º do artigo 14, quando relacionadas
aos serviços.
Quando o fornecedor (fabricante, produtor, construtor ou importador) comprovar
alguma dessas situações previstas nos artigos acima mencionados do CDC, fica totalmente
isento da responsabilidade pelo vício ou defeito do produto ou serviço, colocado no mercado.
Em se tratando de produtos, prevê-se a exclusão da responsabilidade do fornecedor no
parágrafo 3º do artigo 12 do CDC, que reza:
271
AMARAL JUNIOR, Alberto do. Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 1993. p. 271 e 272.
272
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 168.
273
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 86.
114
Art. 12: (...). Parágrafo 3º: O fabricante, o construtor, o produtor ou
importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou
o produto no mercado;
II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III
– a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Concernente ao inciso I, Almeida
274
expõe a seguinte opinião: “A responsabilização
deverá incidir, nessa hipótese, sobre o real fornecedor ou sobre quem verdadeiramente tenha
colocado o produto ou serviço no mercado”.
Caberá a responsabilidade àquele que colocou o produto no mercado, ou seja, estará
isento de culpa aquele que provar não ser quem dispôs o produto ou serviço no mercado.
Grinover
275
lembra que mesmo sendo o produto introduzido no mercado de forma
gratuita, como donativos para instituições filantrópicas, ou com objetivo publicitário, não se
eximem da responsabilidade o fornecedor.
Não só os produtos que dispendam para o consumidor de valores pecuniários, que
estão sujeitos à reparação, cabe ao fornecedor a responsabilidade sobre os produtos gratuitos e
donativos também.
Em relação ao inciso II, Almeida
276
averba que:
Aqui o fornecedor é o responsável pela colocação do produto ou serviço no
mercado; o dano também existe, mas não existe o defeito apontado. Logo, se
os danos não decorrem do defeito, não há obrigação de indenizar, pois
podem ter origem em causas diversas, mas não em defeito que lhes atribuiu.
Neste caso Grinover et al
277
explica que: “Milita em prol do consumidor essa
presunção de defeito do produto e incumbe ao fabricante desfazê-la, produzindo inequívoca
prova liberatória”.
Neste caso, o fornecedor colocou o produto ou serviço no mercado, mas prova que o
defeito não existe e exime-se da responsabilidade.
Por fim o inciso III, que segundo Leães apud Almeida
278
, exprimi o entendimento do
que seja “culpa da vítima”:
Na espécie, cuida-se do uso negligente ou anormal do produto, que causou
ou concorreu para causar o evento danoso. Ocorre uso negligente do produto
nas seguintes hipóteses: a) inobstante as instruções ou advertências, o
consumidor ou usuário emprega o produto de maneira inadequada, ou dele
faz uso pessoa a quem a mercadoria é contra-indicada; b) à revelia do prazo
274
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 87.
275
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 165.
276
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 87 e 88
277
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 166.
278
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 88.
115
de validade, o produto é utilizado ou consumido; c) quando não se atenda a
um vício ou defeito manifesto. Ocorre o uso anormal quando o produto é
utilizado ou consumido de modo diverso do objetivamente previsto.
Tendo o fornecedor provado algumas dessas situações relacionadas acima, fica ele
isento da reparação, já que assim sendo, restará provado a culpa exclusiva da vítima. Em se
tratando de caso fortuito ou força maior, existe divergência na doutrina sobre a
responsabilização do fornecedor nestes casos.
Para Nunes
279
, por não estar previsto tal caso como excludente de responsabilização
no artigo 12 do CDC, e por ser esse artigo taxativo, o fornecedor responde e deve indenizar.
Nunes
280
diz que:
A utilização do advérbio “só” não deixa margem à dúvidas. Somente valem
as excludentes expressamente previstas no parágrafo 3º, e que são taxativas.
Nenhuma outra que não esteja ali tratada desobriga o responsável pelo
produto defeituoso.
Já para Almeida
281
e Grinover
282
, apesar de não estar previsto no CDC, o fornecedor
não pode responder por que essas hipóteses quebram a relação de causalidade entre o defeito
do produto e o dano causado ao consumidor.
Quando o CDC trata de responsabilidade sobre serviço prestado, ele prevê em seu
parágrafo 3º do artigo 14, as possibilidades de exclusão da responsabilidade do fornecedor,
esse parágrafo dispõe que:
Art. 14: (...). Parágrafo 3º: O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito
inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A este respeito Saad
283
diz que, “o fornecedor de serviços só não será obrigado a
indenizar quando o defeito inexiste e quando a culpa cabe exclusivamente ao consumidor ou a
terceiros”.
Saad
284
, ainda, completa:
Cumpre-nos, ainda, ressaltar que a inversão do ônus da prova é um benefício
que o código concede apenas ao consumidor e não ao fornecedor. Daí cabe a
279
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 169.
280
Idem
281
ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 88 e 89.
282
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 167 e 168.
283
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11.9.90. São
Paulo: LTr. 1998. p. 241.
284
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11.9.90. São
Paulo: LTr. 1998. p. 241.
116
este provar que o defeito não existe no serviço prestado ou que a culpa é do
consumidor ou de terceiro.
Aqui, alguns autores fazem associação semelhante ao do parágrafo 3º do artigo 12
(que diz respeito ao produto) adaptando-a ao serviço, como Nunes
285
que lembra, ainda, outra
questão: “A questão (...) é a de saber se o consumidor é que tem a obrigação de provar o dano,
o nexo de causalidade existente entre o dano e o serviço e apontar o responsável pela
prestação do serviço”.
Acerca desse assunto, também existe a divergência quanto aos institutos de força
maior e caso fortuito, ou seja, alguns autores defendem a possibilidade de responsabilização
do fornecedor enquanto outros acreditam que o fornecedor de serviço não deve ser
responsabilizado em tais casos.
4.5 A TEORIA DA IMPREVISÃO
A consolidação do Direito do Consumidor no Brasil deu-se com a Constituição da
República Federativa de 1988, que trata da matéria nos arts. 5° XXXII; 150 parágrafos 5°;
170, inciso V e 48, do ato das disposições Constitucionais transitórias.
Após o advento da CRFB/88, a defesa do consumidor foi inserida na ordem
econômica e financeira nacional, passando a ser respeitada obrigatoriamente nos ditames dos
artigos supracitados.
Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), constituído pela Lei
n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, criou-se um novo sistema contratual para as relações
contratuais celebradas no país, inserindo-se novos princípios norteadores dos contratos
consumeristas, como inclusive afirma Rodrigues Junior
286
:
Após a vigência da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, criou-se um
novo sistema contratual no âmbito das relações de consumo, fundado nos
seguintes princípios: (a) socialização da teoria contratual; (b) imposição do
princípio da boa-fé; (c) intervencionismo estatal na edição de leis limitadoras
do poder de auto-regulamentação de cláusulas contratuais e a determinação
do conteúdo de alguns contratos em atividades essenciais, além de permitir
285
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (arts. 1º a
54). São Paulo: Saraiva. 2000. p. 194.
286
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da
imprevisão. São Paulo: Atlas, 2002, p. 159.
117
ao Poder Judiciário controlar a economia contratual, através da coibição do
cumprimento de cláusulas abusivas.
No que tange a intervenção judicial nos contratos, em favor do consumidor, o Código
de Defesa do Consumidor tem como principal norma o artigo 6°, V, que instituiu como direito
básico deste, a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais, ou as suas revisões em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas. Em comentário sobre o art. 6°, V, do Código de Defesa do
Consumidor, assim se manifesta Donnini
287
:
São duas as hipóteses previstas no art. 6º, n. V. do CDC: a modificação ou
revisão da cláusula. Na primeira, o Poder Judiciário poderá alterar cláusula
que preveja uma prestação desproporcional, seja no preço ou qualquer outra
prestação, o que causaria uma lesão ao consumidor.(...) A segunda hipótese
que trata o artigo em espécie é a possibilidade de revisão judicial da cláusula
de preço, que era eqüitativa por ocasião da celebração do contrato e se
tornou excessivamente onerosa para o consumidor. Ao contrário da clássica
teoria da imprevisão aplicada na relação entre particulares, a norma sub
studio não exige que o acontecimento superveniente seja imprevisível e
excepcional. Basta, para tanto, que haja a quebra do equilíbrio contratual, a
ausência de equivalência nas prestações, gerando, dessa forma, onerosidade
excessiva para o consumidor.
Sendo assim, para que o consumidor possa pleitear em juízo a revisão de cláusula, que
provoque desequilíbrio no contrato, não será necessária a comprovação de que o fato seja
imprevisível, imprevisto, extraordinário ou mesmo irresistível, mas apenas a ocorrência de um
fato superveniente, que poderia ter sido previsto e não foi, e que cause onerosidade excessiva
para o consumidor.
Analisando-se os requisitos necessários para a intervenção judicial nos contratos
consumeristas, por força de onerosidade excessiva em desfavor do consumidor, se observa
que o Código de Defesa do Consumidor acolheu a teoria da imprevisão, porém com
modificações, haja vista que se dispensa a incidência de fato extraordinária e imprevisível
para estas hipóteses. Sobre o assunto, afirma Donnini
288
:
Assim, a afirmação de que o CDC acolheu a teoria da imprevisão pode dar
margem a interpretação até mesmo desfavorável ao consumidor. Em
verdade, a antiga cláusula rebus sic standibus, que deu origem a esta teoria,
foi recepcionada pelo Código. Entretanto, não foi seguido integralmente o
modelo clássico edificado pela doutrina e pela jurisprudência do nosso país,
na medida em que o CDC não impõe como requisito para a modificação ou
revisão do contrato acontecimento extraordinário, imprevisível ou irresistível
287
DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor,
São Paulo: Saraiva, 2001, p. 192-193.
288
DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor,
São Paulo: Saraiva, 2001, p. 193.
118
para a incidência do art. 6°, n. V. Basta, como vimos, a comprovação da
existência de fatos supervenientes que alterem o equilíbrio contratual,
tornando a avença excessivamente onerosa para o consumidor.
Observe-se, que o artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor trata dos direitos
básicos do consumidor, sendo que, face tal premissa, o referido diploma não pode ser aplicado
em favor do fornecedor, caso ocorra prestação desproporcional para este.
No entanto, pelo disposto no § 2°, do art. 51, do CDC, se observa que não somente o
consumidor pode valer-se da intervenção judicial nos contratos, mas também o fornecedor,
pois não teria qualquer sentido conservar um contrato que traga um ônus excessivo a qualquer
dos contratantes.
Saliente-se, que no tocante a intervenção judicial dos contratos, com base em
prestação jurisdicional para o fornecedor, esta ficará limitada a discussão material no âmbito
da revisão, o que ocorre em razão da incidência direta do princípio da vulnerabilidade. Face o
tema, seguem os ensinamentos de Rodrigues Junior
289
:
Por derradeiro, a teoria da imprevisão no Direito do Consumidor tenderá
sempre a preservação do contrato, através de sua revisão judicial, no que está
em simetria com o art. 51, parágrafo segundo, CDC, que expressa o
princípio da continuidade dos vínculos. Entretanto, não se pode limitar
apenas a este meio técnico os efeitos da teoria. De fato, o consumidor poderá
optar entre resolver ou rever o contrato. O fornecedor, porém, estará limitado
a discutir o direito material no âmbito da revisão, ficando a escolha
exclusivamente limitada ao consumidor, por incidência direta do princípio
da vulnerabilidade: caso assim não ocorresse, na maioria das situações, os
fornecedores optariam pela resolução e não pela revisão.
Isto posto, pode ser observada a aplicabilidade da teoria da imprevisão no Código de
Defesa do Consumidor, mantendo-se para tal ocorrência a necessidade de alteração de
circunstâncias fáticas, apenas com a peculiaridade de que, para fins de aplicação da
imprevisão nos termos deste diploma legal, dispensa-se que o fato de desequilíbrio do
contrato seja imprevisível, imprevisto, extraordinário ou irresistível, conforme se observa
pelos substratos doutrinários já citados.
289
RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da
imprevisão, São Paulo: Atlas, 2002, p. 171.
119
CONSIDERAÇOES FINAIS
Objetivou-se, pois, precipuamente com o presente estudo, aprofundar os
conhecimentos em relação ao tema abordado, por meio de investigação à luz da legislação e
da doutrina, com o intuito de esclarecer profundas dúvidas a respeito do assunto questionado.
Conforme foi analisado ao longo do presente estudo, o Direito é altamente influenciado pela
economia e pela realidade social. O protecionismo em relação ao consumidor nasce através da
pretensão de se cumprir a igualdade contratual, independentemente da posição ou condição
em que cada parte envolvida se encontre. As necessidades de um mundo globalizado não
suportavam mais as relações de consumo, em especial os contratos, sem que houvesse amparo
em uma legislação específica para que se pudessem discutir as relações de consumo em um
mesmo nível de igualdade.
O CDC passou a regulamentar os aspectos pertinentes da relação de consumo,
equilibrando as posições, tanto dos consumidores, quanto dos fornecedores. No decorrer do
estudo foi possível verificar que os contratos de adesão refletem na realidade dos dias atuais
como forma de simplificar e melhorar as relações contratuais, especialmente as de consumo,
todavia o seu surgimento trouxe também a criação das cláusulas abusivas, que são
merecedoras de um tratamento metodológico como tentativa de conter tais procedimentos,
diante da configuração contratual. Por outro lado, os contratos de adesão, não devem ser
lembrados tão somente pelas desvantagens, como é o caso da possível existência de cláusulas
abusivas, mas sim, deve-se buscar a cada dia, o aperfeiçoamento desses contratos, no sentido
de manter íntegros os princípios da boa-fé e da igualdade contratual.
Pode-se analisar ainda a evolução histórica dos contratos, conceituando, e
diferenciando os princípios essenciais como o da vulnerabilidade, igualdade, liberdade, boa-
fé, imprevisibilidade, dentre outros; chegando a conclusão de que se fazia necessária a criação
do CDC, que foi fruto do crescimento da sociedade de consumo ao longo dos tempos, e bem
como o seu desenvolvimento acelerado. Assim, a abusividade é resultante de grandes
transformações ocorridas com a formação de uma sociedade massificada e globalizada, a qual
sofreu a necessidade de uma nova tutela jurídica destinada a uma classe específica: a do
consumidor.
120
Em suma, o estudo demonstrou que na relação de consumo, a tutela do consumidor
fica a mercê da vulnerabilidade do próprio consumidor, que nas relações de consumo, por se
tratar de parte hipossuficiente, ou mais fraca, acaba tendo que se submeter às condições que
lhe são impostas pelos fornecedores, parte mais forte. Foi, pois, necessário o estudo amplo
referente ao sistema principiológico consumerista, bem como analisar questões essenciais
referentes aos contratos. Verificando as práticas contratuais abusivas e controladas, observou-
se que a ausência de informação e falta de conhecimento por parte dos consumidores, que
acabam por se tornarem alvos fáceis para a aplicação de cláusulas abusivas. Por isso a
importância de se estudar as cláusulas abusivas, e a legislação protetiva criada para beneficiar
o consumidor, reconhecendo que este é a parte mais fraca, no mercado de consumo, porém,
sem esquecer que é o interesse coletivo que se busca a proteção e não o individual.
Portanto, se verificou ainda que exista sustentação em lei no sentido de que foi para
tutelar os direitos do consumidor que o Código de Defesa do Consumidor foi criado, visando
garantir e assegurar a integridade das relações contratuais. Mas é importante adiantar que nem
todos os contratos carregam a abusividade nas suas cláusulas, pois, alguns apenas vêm de
encontro com a modernização. É verdade que desenvolve pactos contratuais massificados,
mas apenas com o intuito de viabilizar o procedimento de contratação, sem causar qualquer
prejuízo para os consumidores.
Assim, é possível concluir que o Código de Defesa do Consumidor foi uma das
maiores e mais importantes conquistas do final do século XX, no sentido de manter as
relações contratuais equilibradas, e de tentar igualar os desiguais, sem que haja prejuízo ou
beneficio a nenhuma das partes em detrimento da outra. Assim, o Código de Defesa do
Consumidor, é uma lei forte e o consumidor deve exigir que ela seja cumprida, respeitada e
aplicada, de forma que, por ser uma lei de ordem pública e de interesse social, não deve ser
jamais contrariada, principalmente quando em defesa do consumidor, a parte vulnerável da
relação de consumo.
121
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