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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - ProPPEC
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A INTERVENÇÃO JUDICIAL EM POLÍTICAS PÚBLICAS
RELACIONADAS AO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
GEOVANI WERNER TRAMONTIN
Itajaí (SC), dezembro de 2009.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA -
ProPPEC
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA –
CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
A INTERVENÇÃO JUDICIAL EM POLÍTICAS PÚBLICAS
RELACIONADAS AO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
GEOVANI WERNER TRAMONTIN
Dissertação submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito final
à obtenção do título de Mestre Acadêmico em
Ciência Jurídica
Orientador: Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa
Itajaí (SC), dezembro de 2009.
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AGRADECIMENTOS
O homem é um produto. Produto do meio social onde viveu seus primeiros dias;
produto dos ensinamentos escolares; produto também da influência das amizades
firmadas ao longo de sua existência, do seu casamento, da relação com os seus
filhos, do seu meio de trabalho; enfim, inúmeras são as pessoas responsáveis pela
estabilidade profissional e pessoal do autor da presente dissertação. A todos elas eu
agradeço. Agradeço especialmente aos meus pais, à minha esposa, aos meus
filhos, aos meus sogros, aos meus irmãos, cunhados e também aos amigos,
especialmente ao meu orientador, pelo estímulo, paciência e compreensão em cada
uma das etapas de minha trajetória. Espero que o presente trabalho, que representa
parte deste produto, possa contribuir de alguma forma para o bem da sociedade e
para plantar no coração daqueles que me são caros, especialmente meus filhos
Caio César e Otávio - que em razão da estreita e constante convivência carregarão
consigo partes do produto que me tornei, valores frutos de muito trabalho, estudo e
sofrimento - almejando que as lições de perseverança, determinação, compreensão
e solidariedade, possam contribuir para que sejam felizes e para a felicidade
daqueles que os cercam.
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu
em Ciência Jurídica – CPCJ/UNIVALI, a Banca Examinadora, o Orientador e o Co-
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 15 de dezembro de 2009.
Geovani Werner Tramontin
Mestrando
vii
ROL DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Criança e adolescente
Seres humanos em fase de desenvolvimento físico e psicológico, e, por isso,
sujeitos de direitos que necessitam de especial atenção do Estado que, através de
políticas públicas, tem a obrigação de assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade
e ao respeito, evitando todas as formas de negligência, exploração e violência.
Direitos Fundamentais
São os direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico através de um
processo de “fundamentalização” (precisamente pela sua incorporação às
Constituições), quando os direitos naturais e inalienáveis da pessoa adquirem a
hierarquia jurídica e seu caráter vinculante em relação a todos os poderes
constituídos no âmbito do Estado Constitucional
1
.
Discricionariedade
Margem de liberdade, estabelecida em lei, atribuída ao gestor público, quando
considerado o especialista para tomar a decisão mais adequada à população.
Contemporaneamente, deve a discricionariedade estar voltada a alcançar a
finalidade legal, o bem público, o interesse comum
.
Estado Social e Democrático de Direito
Modelo de Estado adotado no Brasil, em razão da previsão de uma grande
quantidade de direitos fundamentais sociais. Sob a ótica do Estado Democrático de
1
Conceito operacional elaborado a partir das ideias de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos
direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 32.
viii
Direito, o Direito é visto como um instrumento de transformação social e a lei passa
a ser um instrumento da ação concreta do Estado
2
.
Garantismo
O Garantismo é um modelo normativo de direito baseado no respeito à dignidade da
pessoa humana e seus Direitos Fundamentais, com sujeição formal e material das
práticas jurídicas aos conteúdos constitucionais, sob pena de deslegitimação
paulatina das instituições estatais
3
.
Intervenção Judicial
Ato de competência exclusiva do Poder Judiciário destinado a interferir na
sociedade, como resultado do seu poder jurisdicional. A intervenção judicial se
revela necessária diante dos conflitos resultantes de excessos ou omissões legais,
que é feita por meio do controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder
Público, que são postos à analise do Poder Judiciário através dos vários
instrumentos previstos na própria Constituição da República.
Mínimo existencial
Conceito vinculado simbioticamente ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
princípio este, que é referência para o limite mínimo de atenção do Estado.
Ministério Público
Instituição constitucionalmente criada para a defesa da aplicação da lei e
manutenção do sistema democrático, tendo sido legitimado também para defender
os direitos sociais e individuais indisponíveis.
Razoabilidade
2
Conceito operacional baseado nas idéias de SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. p. 62 e
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 31.
3
Conceito operacional construído a partir da ideia de ROSA, Alexandre Morais da. O que é
garantismo jurídico? Florianópolis: Habitus, 2003, p. 20.
ix
Postulado jurídico, utilizado como instrumento de interpretação/aplicação do direito,
através de um exame concreto-individual dos bens jurídicos envolvidos
4
.
Orçamento Público
Ato através do qual o Poder Legislativo prevê e autoriza o Poder Executivo, por certo
período e em detalhes, a realização das despesas destinadas a prestação dos
serviços e ao atendimento de seus fins, bem como a obtenção de receitas para tanto
necessárias
5
.
Políticas Públicas
São instrumentos de execução de programas políticos fundados na intervenção do
Estado na sociedade com o fito de assegurar igualdade de oportunidades aos
cidadãos, tendo por escopo assegurar as condições materiais de uma existência
digna a todos os cidadãos. Consistem em instrumentos estatais de intervenção na
economia e na vida privada, consoante a limitações e imposições previstas na
Constituição; visa assegurar as condições necessárias para a consecução de seus
objetivos e demanda uma combinação de vontade política e conhecimento técnico
6
.
Pré-compreensão
É pré-juízo e pré-conceito que o intérprete tem do Ser. A pré-compreensão auxilia o
sujeito na construção do sentido do objeto, pois os valores são concretizados
através da vivência do ser-no-mundo. Se há a compreensão de algo como algo, é
porque há uma pré-compreensão que permite fazer isso, e ela é um produto da
sociedade. As ideias não surgem do nada, como pensaram algumas tradições
metafísicas; elas são rastreadas pela pré-compreensão
7
.
4
Conceito operacional formulado a partir da ideia de ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 112-113.
5
Conceito operacional elaborado com base na ideia de SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito
tributário e financeiro. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 10.
6
Conceito operacional elaborado a partir do pensamento de APPIO, Eduardo. Controle Judicial das
Políticas Públicas. Curitiba: Juruá, 2009, p. 136/144.
7
Conceito operacional alicerçado nas ideias de HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. de Márcia
de Sá Cavalcante. Vol. I. Rio de Janeiro: Vozes, 1993.
x
Princípios
São normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro
das possibilidades jurídicas e reais existentes. Configuram-se em “mandatos de
otimização”, podendo ser cumpridos em diferentes graus
8
.
Prioridade absoluta
Princípio previsto no art. 227 da CR/88, que estabelece a forma com que a criança e
o adolescente devem ser tratados pela família, sociedade e Estado: “é dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
Procedimentalismo
Teoria que privilegia o respeito à forma de acesso, as quais foram discutidas
politicamente, representando a vontade do povo sufragada por seus representantes
eleitos. Afirma que cabe ao Poder Judiciário assegurar que os instrumentos de
acesso sejam respeitados, sendo a “forma” um fator determinante para que o
resultado seja alcançado legitimamente. Para LUHMANN a legitimidade do Direito
somente é alcançada através da observância rigorosa das formas
9
.
Proporcionalidade
Postulado jurídico utilizado para no exame abstrato dos bens jurídicos envolvidos na
solução de um conflito (segurança, liberdade, vida, etc) especificamente em função
da medida adotada. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de
causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim
10
.
Proteção integral
8
Conceito operacional elaborado a partir das ideias de ALEXY, Robert. Teoría de los derechos
fundamentales, Madrid: Centro de Estudos constitucionales, 1997, p. 86.
9
LUHMANN, Niklas. Legitimidade pelo Procedimento. Trad. Maria da Conceição Corte-Real. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 1980.
10
Conceito operacional baseado no pensamento de ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 112-113.
xi
Princípio sobre o qual foi edificado o Estatuto da Criança e do Adolescente, previsto
já em seu art. 1º, o qual trata criança e adolescente como sujeitos de direitos,
reformulando as determinações do Código de Menores, que pressupunha que
crianças e adolescentes em desconformidade com a lei se encontravam e situação
irregular, quando na verdade a falha estava na família e no Estado, que se omitiam
de suas obrigações. Assim, com base em tratados e convenções internacionais
inseriu-se no atual ordenamento jurídico tal teoria, que objetiva dar proteção integral
à criança e ao adolescente, fornecendo-lhes todos os instrumentos para que tenham
o pleno desenvolvimento físico e intelectual e sejam colocados a salvo de todas as
formas de abusos.
Substancialismo
Teoria que configura o conjunto de fins a serem perseguidos pelo Estado, sendo a
efetivação de direitos subjacente ao instrumento utilizado para alcançá-lo. O modelo
substancialista adota a perspectiva de que a Constituição estabelece as condições
do agir político – estatal, a partir do entendimento de que a Constituição é a
explicitação do contrato social. Na perspectiva substancialista, concebe-se o Poder
Judiciário numa nova inserção no âmbito das relações dos poderes do Estado,
levando-o a transcender as funções de checks and balances
11
.
Reserva do possível
Argumento utilizado pelo Poder Público para justificar os limitados recursos do
Estado em relação às necessidades ilimitadas da população para a sua existência
com dignidade.
11
Conceito operacional formulado a partir da idéia de STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica
e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do direito. p.42-43.
ROL DE ABREVIATURAS
AC – Apelação Civil
ACP – Ação Civil Pública
ADCT/88 – Atos das Disposições Constitucionais e Transitórias da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988
ADPF – Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
AgR – Agravo Regimental
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CPC – Código de Processo Civil
CR/88 – Constituição da República Federativa do Brasil
DJ – Diário de Justiça
DJU – Diário de Justiça da União
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
J – Julgamento
LACP – Lei da Ação Civil Pública
LDO – Lei de Diretrizes Orçamentárias
LOA – Lei Orçamentária Anual
MP – Ministério Público
PPA – Plano Plurianual de Ações
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ/SC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TR/RS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
RE – Recurso Extraordinário
REsp – Recurso Especial
SUMÁRIO
RESUMO xiv
ABSTRACT xv
INTRODUÇÃO 1
Capítulo 1
DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 Perspectiva histórica e evolução dos Direitos Fundamentais 05
1.1.1 Primeiras manifestações na história 05
1.1.2 Conceituação de Direitos Fundamentais 08
1.1.3 Evolução dos Direitos Fundamentais e a construção do Estado Social e
Democrático de Direito 11
1.1.4 Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Federativa do
Brasil 14
1.2 Sistema jurídico e princípios constitucionais 17
1.2.1 Noção de sistema jurídico 17
1.2.2 Distinção entre regras e princípios 19
1.2.3 Classificação dos princípios constitucionais 21
1.3 Direitos Fundamentais e a Teoria Garantista 24
1.4 O papel do Poder Judiciário e a efetividade dos Direitos Fundamentais:
Procedimentalismo e Substancialismo 32
Capítulo 2
POLÍTICAS PÚBLICAS E ORÇAMENTO
2.1 Políticas Públicas 40
2.2 Orçamento Público e instrumentos legais: PPA, LDO e LOA 51
2.3 Reserva do Possível e o Mínimo Existencial 59
2.4 Enfoque do princípio da Prioridade absoluta 66
Capítulo 3
SUBSTANCIALISMO E POLÍTICAS PÚBLICAS
3.1 Adoção de uma postura Substancialista: Efetivação dos Direitos
Fundamentais 71
3.2 O Ministério Público como defensor dos Direitos Fundamentais 85
3.3 A efetivação dos Direitos Fundamentais no Direito da Criança e do
Adolescente 97
CONSIDERAÇÕES FINAIS 108
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS 111
ABSTRACT
This study focuses on the phenomenon of judiciary control of public policies related
to the rights of children and adolescents, through a search on the legislative,
theoretical and jurisprudential vision of the theme. It seeks to examine, from these
three perspectives, the contemporary view of fundamental rights and the need for
those responsible for protecting the rights of children and adolescents to adopt a
position on the issue based on substantialism theory, as a means of rejecting the
extreme procedural posture that leads to ineffective rights. It also links the
achievement of Fundamental Rights to the consolidation of the Social and
Democratic State, particularly from a perspective of the guarantee of fundamental
rights (based on Luigi Ferrajoli’s theory). It analyzes the legal instruments available to
the State for elaborating its budget in the most democratic way possible, which
includes participatory democracy. It emphasises the legal hermeneutics and the
interpretation of the constitutional principles that support children and adolescents,
and the way in which the adoption of a substantialist/guarantist stance enables them
to be made effective, particularly in view of the alleged budget constraints of the
Government. In this context, it presents the institutions responsible for implementing
the Fundamental Rights related to children and adolescents, focusing primarily on
the role of the Public Prosecution Service
1
and its legal and constitutional attributions
in this area, and how the influence of substantialist/guarantist theory can eliminate
the figure of the “Promotor de gabinete”, building a pro-active institution that is
committed to its social function and the effectiveness of the constitutional principles.
Key words: Judicial Control of Public Policies; Social and Democratic State of Law;
Fundamental Rights; Children and Adolescents; Substancialism; Public Prosecution
Service
1
Institution that has the responsibility to protect the law, democracy, social interests and
indispensable individual rights. Although this is not an ideal comparison, it can be taken as a kind of
District Attorney or Commonwealth Attorney.
RESUMO
A presente pesquisa objetivou estudar o fenômeno da intervenção do Poder
Judiciário em Políticas Públicas relacionadas ao direito da criança e do adolescente,
mediante verificação da visão normativa, teórica e jurisprudencial sobre a matéria.
Objetivou-se examinar, sob estes três campos de visão, a perspectiva
contemporânea de Direitos Fundamentais e a necessidade da adoção de uma
postura substancialista sobre o tema, por aqueles responsáveis pela tutela dos
direitos da criança e do adolescente, como forma de rechaçar postura
procedimentalista extremada. Também se relacionou a conquista dos Direitos
Fundamentais à consolidação do Estado Social e Democrático de Direito. Toda essa
abordagem se deu sob o prisma da Teoria Garantista. Estudou-se os instrumentos
legais para que o Estado elabore seu orçamento e a forma com que se dá a atuação
das entidades de democracia participativa, nesta seara. Deu-se ênfase à
hermenêutica jurídica e à interpretação dos princípios constitucionais, que amparam
a criança e o adolescente, e à forma com que a adoção de uma postura
substancialista/garantista permite com que eles sejam efetivados, inclusive diante da
alegada limitação orçamentária do Poder Público. Neste contexto, apresentou-se as
instituições responsáveis pela efetivação dos Direitos Fundamentais relacionados à
criança e ao adolescente, com o enfoque principal ao Ministério Público, tendo sido
abordadas as suas competências legais e constitucionais para atuação nesta área, e
como a influência da teoria substancialista/garantista pode eliminar a figura do
“Promotor de gabinete”, consolidando-se uma instituição pró-ativa e comprometida
com sua função social e com a efetividade dos princípios constitucionais.
Palavras-chave: Intervenção Judicial; Políticas Publicas; Estado Social e
Democrático de Direito; Direitos Fundamentais; Criança e Adolescente;
Substancialismo; Ministério Público.
INTRODUÇÃO
O tema que será abordado no decorrer da presente dissertação diz
respeito a intervenção judicial em Políticas Públicas relacionadas ao direito da
criança e do adolescente, que se revela de especial importância diante da premente
necessidade do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como instrumento
de liberdade, pois sem dignidade o ser humano jamais poderá alcançar a liberdade
capaz de o impulsionar à busca de melhores condições de vida, situação agravada
quando se trata de pessoas em processo de desenvolvimento. Isso implica em
afirmar que a grande desigualdade social faz com que milhões de pessoas não
sejam contempladas por valores mínimos de dignidade e respeito e, como tal,
desconheçam as verdadeiras razões pelas quais, geração após geração, continuam
vivendo à margem da sociedade, perpetuando a miséria inerente à classe social a
que são submetidos.
Sobre o tema, perfeita é a ilustração de TOCQUEVILLE: “Voltemos
aos primeiros anos; examinemos a criança, mesmo nos braços da mãe; vejamos o
mundo exterior refletir-se, pela primeira vez, em seu olhar, obscuro espelho da
inteligência; contemplemos os primeiros exemplos que marcam esse olhar;
escutemos as primeiras palavras que despertam nele as potencialidades
adormecidas do pensamento; assistamos, enfim, as primeiras lutas que há de travar;
somente então compreenderemos de onde vêm os preceitos, os hábitos e as
paixões que dominarão sua vida. O homem está, de certa forma, todo contido nos
cueiros que o envolvem no berço”
1
.
Isto evidencia que o ser humano cresce e se desenvolve no meio
social em que é inserido, sendo a família a primeira célula de evolução e, quando
não recebe da sociedade em geral e principalmente do Estado os instrumentos
1
TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América. 3ª Ed. Tradução Leônidas Gontijo de
Carneiro. São Paulo: Abril Cultural, 1985, p. 191
necessários à transformação, tem-se como resultado o comprometimento da atual
geração, bem como futuras.
O meio social em que a criança e o adolescente se encontram deve
lhes fornecer o mínimo de dignidade e, para tanto, são formuladas e executadas
pelo Poder Público determinadas Políticas Públicas, que são instrumentos que o
Estado utiliza para intervir na economia e na vida da população, destinadas a
atender os reclamos sociais com o objetivo de efetivar os Direitos Fundamentais
conquistados pelo homem durante a sua história.
Nesse contexto, urge a necessidade de uma tomada de posição por
parte das instituições públicas, fazendo com que se consiga reverter o atual quadro
de descaso, especialmente no que diz respeito aos Direitos Fundamentais,
notadamente com aqueles que recebem especial atenção por parte da legislação
estatal, que são as crianças e os adolescentes, que não raras vezes se encontram e
situação de risco social causado por omissões estatais e familiares, que implicam
em abusos de variadas espécies, resultando em um desenvolvimento
completamente comprometido.
Assim, mostra-se imprescindível verificar a forma com que o Poder
Público trata as Políticas Públicas relacionadas ao direito das crianças e
adolescentes sob pena de não se conseguir lhes assegurar condições aceitáveis
para desenvolvimento físico, psíquico e espiritual; isso justifica a escolha do tema
tratado na presente dissertação, que tem como objetivo institucional a qualificação
para obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica pelo Programa de Mestrado
Acadêmico em Ciência Jurídica, proporcionado pela Pró-reitoria de Pesquisa, Pós-
Graduação Extensão e Cultura da Univali.
Há a adequação do tema na linha de pesquisa proposta pelo
Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, “Hermenêutica e Principiologia
Constitucional” em razão da abordagem do trabalho se dar com base nos princípios
constitucionais fundamentais, mormente aquele sufragado no art. 227 da
Constituição da República de 1988, que estabeleceu o princípio da prioridade
absoluta no atendimento dos direitos da criança e do adolescente.
2
Também, na tangente hermenêutica, o presente trabalho busca
abordar a importância da pré-compreensão dos conceitos de Estado Social
Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pelo Poder Público e
pelas instituições competentes pela tutela dos Direitos Fundamentais da criança e
do adolescente, tratando-se especialmente da necessidade da adoção de uma teoria
substancialista para ser aplicada aos instrumentos de defesa destes direitos, com a
destacada importância do Ministério Público como mecanismo de acesso. Serão
enfatizadas as principais diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente e a
necessidade uma maior intervenção judicial nas Políticas Públicas propostas pela
Lei e pela Constituição, através da hermenêutica principiológica, com o fito de se ver
maior efetividade dos Direitos Fundamentais previstos na Constituição da República.
Verifica-se a necessidade de uma maior intervenção judicial nas
Políticas Públicas, de competência dos Poderes Legislativo e Executivos revelam o
objetivo geral do trabalho, tendo em vista que esta deve se regrar pelos princípios
constitucionais, levando-se em consideração a necessária análise do princípio da
independência dos poderes e da discricionariedade administrativa. Especificamente,
pretende-se demonstrar que o poder discricionário se revela inadequado quando o
objeto das Políticas Públicas se destinarem aos direitos das crianças e
adolescentes, as quais devem receber tratamento público com prioridade absoluta.
É cediço que, sobre o tema da intervenção judicial em Políticas
Públicas, vários são os entendimentos e correntes que tratam da matéria:
Uma entende que o Poder Judiciário possui competência para
intervir em Políticas Públicas sempre que estiver em xeque a efetividade dos Direitos
Fundamentais, supondo que não se pode transigir com tais interesses, na medida
que o Estado foi criado para prestar serviços de qualidade e sempre que tais
interesses forem aviltados mostra-se necessária à intervenção jurisdicional;
Outra, ao contrário, afirma que em razão de as Políticas Públicas
serem assuntos pertinentes aos Poderes Legislativo e Executivo, cujos agentes
estariam legitimados pelo voto a realizar o juízo sobre a necessidade e possibilidade
de sua implementação, acreditando que posição discordante abalroaria por completo
o princípio da independência dos poderes da República;
3
Por último, tem-se uma terceira corrente que entende que a
intervenção poderia ser possível desde que visasse assegurar um conjunto
irredutível de condições mínimas a uma existência digna e essenciais à própria
sobrevivência do indivíduo, em obediência ao núcleo essencial dos Direitos
Fundamentais, estando condicionada, no entanto, à reserva do possível e à
razoabilidade, supondo ser indissociável a utilização dos princípios Constitucionais
na análise da discricionariedade administrativa.
O método utilizado na investigação, efetuada por meio de pesquisa
bibliográfica e jurisprudencial, foi o indutivo, para o tratamento dos dados, optou-se
pelo método cartesiano e, no relatório da pesquisa, a base empregada foi a indutiva.
Para melhor desenvolvimento dos estudos e relatório da pesquisa, a
abordagem temática será estruturada em três capítulos e estes em subcapítulos, de
modo a permitir a sequência lógica da exposição.
No primeiro capítulo, abordar-se-á a ideia dos Direitos Fundamentais
sob a perspectiva de sua evolução histórica e a contribuição para a consolidação do
Estado Social e Democrático de Direito, tal qual o brasileiro. Também se
apresentará uma síntese da noção de sistema jurídico e princípios constitucionais,
bem como a distinção entre regras e princípios constitucionais e sua classificação
doutrinária. No mesmo capítulo, serão tratados os Direitos Fundamentais à luz da
Teoria Garantista e sobre debate entre as teorias procedimentalistas e
substancialistas sobre o papel do Poder Judiciário na efetividade dos Direitos
Fundamentais.
O segundo capítulo será dedicado à temática “Políticas Públicas e
Orçamento”, abordando-se inicialmente a noção de Políticas Públicas, após, os
instrumentos legais para a programação orçamentária das Políticas Públicas e as
teorias da “reserva do possível” e do “mínimo existencial”, pertinentes à matéria. Por
fim, abordar-se-á o enfoque dado no ordenamento jurídico brasileiro ao princípio da
prioridade absoluta.
No terceiro e último capítulo, tratar-se-á da adoção de uma postura
substancialista em relação à existência de um “decisionismo judicial”, dedicando-se
especial atenção ao Ministério Público como defensor dos Direitos Fundamentais. O
4
desenvolvimento do relatório de pesquisa é encerrado com a demonstração da
necessidade de se dar maior efetividade os Direitos Fundamentais da criança e do
adolescente, ressaltando-se o entendimento da matéria por parte de alguns tribunais
brasileiros.
As Considerações Finais encerram o conteúdo investigatório, em
apertada síntese, com as conclusões obtidas pelo pesquisador.
5
CAPÍTULO 1
DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 Perspectiva histórica e evolução dos Direitos Fundamentais
1.1.1 Primeiras manifestações na história
Os Direitos Fundamentais - essenciais para a solidificação do
Estado Democrático e Social de Direito - tratados na presente dissertação, têm sua
importância revelada ao longo de toda a história da humanidade. Segundo Gregório
PECES-BARBA MARTÍNEZ, um estudo da história permite compreender a gênese
do poder político democrático e a sua conexão aos Direitos Fundamentais
1.
Assim,
torna-se indispensável a apresentação de uma síntese da sua conquista e evolução
no decorrer do tempo.
A luta pelo estabelecimento de limites ao exercício de poder de um
homem sobre o outro remonta à criação da própria sociedade, sendo também
encontrados tais registros na Grécia, como manifestado na “Antígona”
2
, de Sófocles
(496 a.C – 406 a.C). Num momento seguinte, a religião – especialmente o
cristianismo - arrogou-se no direito de conceber os direitos humanos como
prerrogativa apenas de seus súditos e daqueles que professavam seus dogmas,
através do reconhecimento do homem com a imagem e semelhança de Deus, tendo
como principal expoente a obra de São Tomás de Aquino (1225-1274).
1
MARTíNEZ, Gregório Peces-Barba. Curso de Derechos Fundamentales. Colección Cursos 3.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial Del Estado, 1995.
2
Creonte (A Antígona) - Fala, agora, por tua vez; mas fala sem demora! Sabias que, por uma
proclamação, eu havia proibido o que fizeste?
Antígona - Sim, eu sabia! Por acaso poderia ignorar, se era uma coisa pública?
Creonte - E apesar disso, tiveste a audácia de desobedecer a essa determinação?
Antígona - Sim, porque não foi Júpiter que a promulgou; e a Justiça, a deusa que habita com as
divindades subterrâneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; nem eu creio que teu
édito tenha força bastante para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, que nunca
foram escritas, mas são irrevogáveis; não existem a partir de ontem, ou de hoje; são eternas, sim! E
ninguém sabe desde quando vigoram! In: SOFOCLES, Antígona. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 1970.
É a evolução dos chamados Direitos Fundamentais que servem de
norte para a consolidação do moderno Estado Constitucional, cuja essência e razão
de ser residem no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e
dos Direitos Fundamentais do homem
3
. Os direitos do homem, reconhecidos na Lex
Fundamentalis, atribuem um sentido normativo às pretensões que, segundo
BOBBIO, “emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria
emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas
produzem”
4
.
Tendo em vista que o objeto do presente estudo é a análise dos
Direitos Fundamentais manifestados na norma positivada - integrantes da
construção Estado Social e Democrático de Direito – será a evolução na história do
Direito Positivo a receber maior ênfase, registrando-se a manifestação dos Direitos
Fundamentais também na corrente jusnaturalista, cuja conceituação será abordada
adiante.
Na história do direito positivo, os primeiros importantes documentos
que versaram sobre o tema são datados dos séculos XII e XIII, apontando-se como
principal manifestação dos Direitos Fundamentais do homem a Magna Charta
Libertatum, de 1215, que consistiu em um pacto firmado pelo Rei João Sem-Terra
5
e
pelos bispos e barões, objetivando garantir aos nobres alguns privilégios feudais,
servindo como referência para alguns direitos e liberdades civis clássicos, tais como
o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia de propriedade.
Cronologicamente, citam-se as importantes declarações de direito inglesas do
século XVII: a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of
Rights, de 1689, e o Establishment Act, de 1701. Nos referidos documentos
ingleses, os direitos e liberdades reconhecidos aos cidadãos (direito de petição,
proibição das prisões arbitrárias e o habeas corpus, bem como a lei como uma
3
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 36.
4
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992,
p. 32.
5
João I (1166-1216), também conhecido como “João Sem-Terra”, foi Rei da Inglaterra, Duque da
Normandia e Duque da Aquitânia. Quinto filho de Henrique II, não herdou nenhuma terra quando da
morte de seu pai, fato que lhe outorgou o cognome. Ao assinar a Magna Charta Libertatum, em 1215,
deu início à monarquia constitucional na Inglaterra.
6
garantia fundamental e uma certa liberdade de expressão) limitam o poder
monárquico, afirmando o Parlamento perante a coroa inglesa
6
.
O movimento iluminista do século XVIII, especialmente através das
suas revoluções Americana e Francesa, também legou importantes documentos que
versaram sobre os Direitos Fundamentais. A Declaração de Direitos do Povo da
Virgínia, de 1776, revela-se um marco, pois significa a transição dos direitos de
liberdades legais ingleses para os Direitos Fundamentais constitucionais
7
. Pela
primeira vez os direitos naturais do homem são acolhidos e positivados como
Direitos Fundamentais constitucionais. Outra declaração, de idêntica importância, é
a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, surgida na Revolução Francesa, sob
a bandeira dos auspiciosos postulados da liberdade, igualdade e fraternidade. Tal
documento sustenta maior conteúdo democrático e social, servindo de arrimo para
as Constituições francesas de 1791 e 1793, sendo reconhecidos os direitos ao
trabalho, à instrução e à assistência aos desamparados.
Destaca-se que tanto a Declaração do Povo da Virgínia, de 1776,
quanto a Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, se inspiraram em fontes
jusnaturalistas, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis,
invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homem e não de uma casta ou
estamento. A Declaração de 1776 tinha apenas Direitos Fundamentais enquanto a
Declaração de 1789 legou ao mundo os direitos humanos
8
.
Nota-se, desde logo, a existência de uma distinção terminológica
(senão ontológica) entre “Direitos Fundamentais” e “Direitos Humanos” para abarcar,
aparentemente, um mesmo tema, os direitos (humanos) fundamentais. Assim, faz-se
necessário esclarecer o emprego da referida terminologia, por meio de uma análise
conceitual, que será perfilada a seguir.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 41-43.
7
A Declaração do Povo da Virgínia (12. jun. 1776) surgiu durante a Revolução Americana e precede
a importante Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (04. jul. 1776).
8
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 43-45.
7
1.1.2 Conceituação de Direitos Fundamentais
A terminologia adotada para se tratar dos Direitos Fundamentais, por
vezes, revela o uso indiferente das expressões Direitos Humanos, Direitos do
Homem e Direitos Fundamentais
9
. Entretanto, segundo a doutrina de SARLET, as
expressões possuem significados diferentes:
os direitos humanos guardam relação com uma concepção
jusnaturalista (jusracionalista) dos direitos, ao passo que os direitos
fundamentais dizem respeito a uma perspectiva positivista. Neste
sentido, os direitos humanos (como direitos inerentes à própria
condição e dignidade humana) acabam sendo transformados em
direitos fundamentais pelo modelo positivista, incorporando-os ao
sistema de direito positivo como elementos essenciais, visto que
apenas mediante um processo de “fundamentalização” (precisamente
pela incorporação às constituições), os direitos naturais e inalienáveis
da pessoa adquirem a hierarquia jurídica e seu caráter vinculante em
relação a todos os poderes constituídos no âmbito do Estado
Constitucional
10.
PARDO afirma que a positivação dos Direitos Fundamentais é a sua
manifestação formal e, os relacionados à filosofia prática, não-positivados, é a sua
manifestação material, não havendo como o aspecto formal abarcar todos aqueles
adstritos ao aspecto material, pois os Direitos Fundamentais são um invento
independente das determinações do poder juridicamente estabelecido. Entretanto,
salienta o autor que, quando se atribui um conceito ao termo, já se está
fundamentando-o, pois o conceito de Direitos Fundamentais varia de acordo com
determinada concepção filosófica, política, ideológica e, também, religiosa, não
sendo o problema hodierno a sua conceituação, mas a sua efetivação
11
, conforme
também observou BOBBIO:
quando digo que o problema mais urgente que temos que enfrentar
não é problema do fundamento, mas o das garantias, quero dizer que
consideramos o problema do fundamento não como inexistente, mas
como – em certo sentido – resolvido, ou seja, como um problema com
cuja solução já não devemos mais nos preocupar
12.
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004,
p. 514.
10
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 32.
11
PARDO, David Wilson de Abreu. Os Direitos Fundamentais e a Aplicação Judicial do Direito. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 08, 10-13.
12
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 26.
8
Encontra-se o exemplo da conceituação jusnaturalista na obra de
LOCKE, quando afirma racionalmente que o homem, por natureza, tem direitos que
não podem ser subtraídos ou alienados, pois o estado de natureza é aquele de
perfeita liberdade e igualdade, no qual o homem dispõe plenamente da própria
pessoa e posses sem limites
13
.
Outro exemplo da conceituação jusnaturalista de direitos humanos
se encontra abarcado no pensamento de KANT, que, atendendo aos ditames de seu
imperativo categórico
14
, afirma que os valores de dignidade, liberdade e igualdade
são valores que se referem a Direitos Fundamentais, pois, na pureza da razão,
exige-se que se veja em cada homem a imagem da humanidade
15
. São postulados a
priori, que adquirem realidade jurídica no modelo de Estado Liberal, que na lição de
PARDO, é “onde se garante a cada indivíduo uma esfera de imunidade pela qual
pode perseguir seus fins próprios”
16
.
RAWLS, em sua obra “Uma Teoria da Justiça”, atribui o status de
Direitos Fundamentais tão somente àqueles derivados do princípio da liberdade e,
mesmo não negando a possibilidade de formulação de novos direitos nas etapas
constitucional, legislativa e judicial, não lhes atribui o status de fundamentais,
deixando de dar conta dos direitos sociais, econômicos e culturais, colocando-os em
posição secundárias
17
. Mais um exemplo de que a conceituação dos Direitos
Fundamentais é variável de acordo com as convicções filosóficas, históricas, etc, é a
apresentada por DWORKIN em “El imperio de la justicia”, quando afirma que
fundamental é o direito de ser tratado como igual, em consideração e respeito,
representando uma reformulação do princípio de igualdade formal. Também os
13
LOCKE, John, Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: IBRASA, 1963, p. 41 (§ 19).
(Clássicos da democracia).
14
“Imperativo categórico”, sinteticamente, é tratado por KANT da seguinte forma: “Age apenas
segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal” In:
KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, São Paulo: Martin Claret, 2002, p.
51.
15
KANT, Immanuel. À paz perpétua. Trad. De Marco Antônio de A. Zingano. Porto Alegre: L&PM,
1989, p. 52-53.
16
PARDO, David Wilson de Abreu. Os Direitos Fundamentais e a Aplicação Judicial do Direito. p. 23.
17
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Brasília: UNB / Departamento de Teoria Literária e Literaturas,
1971 (Pensamento politico), p. 192.
9
direitos econômicos, sociais e culturais não recebem o mesmo status dos direitos
civis, de liberdade
18
.
Gregório PECES-BARBA MARTÍNEZ, ao tratar sobre o tema afirma:
Los derechos humanos son una forma de integrar justicia y fuerza
desde la perspectiva del individuo propio de la cultura antropocéntrica
del mundo moderno. En el horizonte de la comprensión de los
derechos humanos, moral y Derecho aparecen conectados por el
Poder. Los derechos fundamentales que se originan y se fundan en la
moralidad y que desembocan en el Derecho lo hacen a través del
Estado, que es punto de referencia de la realidad jurídica a partir del
tránsito a la modernidad. Sin el apoyo del Estado, esos valores
morales no se convierten em Derecho positivo, y por conseguiente,
carecen de fuerza para orientar la vida social en un sentido que
favorezca su finalidad moral. En el mundo moderno una determinada
concepción de la moralidad, una moral humanista de la libertad y de
la dignidad, y uma concepción política convierte en valores políticos,
los propios de una democracia pluralista, de un Estado social y
democrático de Derecho - , coinciden en un Ordenamiento cuyos
valores juridicos son los derechos fundamentales y políticos que los
justifican. Son moralidad legalizada
19
.
Assim, focada na análise dos direitos humanos à luz do direito
constitucional positivo, o termo mais adequado a ser utilizado é “Direitos
Fundamentais”, pois remete à ideia de direitos do homem na legitimação da ordem
jurídico-política estabelecida, coadunando com o status da norma que o agasalha,
que é a norma fundamental
20
.
Objetivando-se facilitar a compreensão da conceituação dos Direitos
Fundamentais, são eles apresentados pela doutrina, na história do direito positivo,
em quatro gerações
21/22
, cada qual relacionada à proteção de determinados
18
DWORKIN, Ronald. El império de la justicia: de la teoría general del derecho, de las decisiones e
interpretaciones de los jueces y la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica. Trad.
De Claudia Ferrari. Barcelona, Gedisa, 1988, p. 124-125. Apud PARDO David Wilson de Abreu. Os
Direitos Fundamentais e a Aplicação Judicial do Direito. p. 30-32.
19
MARTíNEZ, Gregório Peces-Barba. Curso de Derechos Fundamentales. p. 105.
20
De acordo com PARDO, o êxito definitivo alcançado pelo termo se deu a partir de sua utilização na
Lei Fundamental de Bonn, portanto, em uma Constituição escrita. In: PARDO, David Wilson de Abreu.
Os Direitos Fundamentais e a Aplicação Judicial do Direito. p. 09-10. A Lei Fundamental de Bonn foi
promulgada em 23 de maio de 1949 pela Assembleia Constituinte da Alemanha.
21
Sendo sinônimas as expressões “gerações” e “dimensões” de Direitos Fundamentais.
22
De acordo com SARLET existem autores que não se limitam à convencional classificação das três
gerações, tratando de direitos de quinta e sexta gerações. In.: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia
dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.
p. 45.
10
interesses da humanidade em determinados períodos históricos
23
, conforme se verá
numa melhor análise no tópico subsequente.
1.1.3 Evolução dos Direitos Fundamentais e a construção do Estado Social e
Democrático de Direito
A evolução da conquista dos Direitos Fundamentais reflete na
transformação e aperfeiçoamento do Estado até se chegar ao modelo do Estado
Social Democrático de Direito, isto porque, como afirma BOBBIO: “Os direitos não
nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem
quando o aumento do poder do homem sobre o homem [...] ou cria novas ameaças
à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para as suas indigências [...]”
24.
Observa-se, no entanto, que a classificação fragmentada da
evolução dos Direitos Fundamentais, embora traga facilidades para o efeito didático,
não pode ser transportada integralmente para a realidade, que exige uma visão mais
ampla de indivisibilidade e de inter-relação. Neste sentido, afirma SARLET que “não
há como negar que o reconhecimento progressivo de novos Direitos Fundamentais
tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade e não de
alternância” isto porque, segundo o autor, a “fantasia das chamadas gerações dos
direitos”, conduz à compreensão equivocada de que os direitos se substituem ao
longo do tempo
25
. É sob a ótica da complementaridade que se passa a analisar as
gerações dos Direitos Fundamentais e o delineamento da formação do Estado
Social e Democrático de Direito.
Pode-se afirmar que os Direitos Fundamentais de primeira geração
têm como base o pensamento liberal-burguês, surgiram no século XVIII, e
correspondem a uma incorporação dos direitos subjetivos naturais, relacionados às
liberdades públicas como a vida e a liberdade, caracterizados pelo limite à atuação
23
Verifica-se que o desencadeamento das conquistas dos direitos fundamentais, atendem aos
postulados da importante Declaração dos Direitos do Homem de 1789, materializando-se
primeiramente a afirmação dos direitos de liberdade, após os de igualdade e fraternidade.
24
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 25.
25
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 45.
11
do Estado frente ao indivíduo, determinando-se um non facere por parte desse e,
reconhecendo-se, também, alguns direitos civis e políticos
26
. É no período da
primeira geração dos Direitos Fundamentais que foi lançada a diretriz material das
primeiras Constituições, exemplificada por meio da máxima trazida pela Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, segundo a qual “toda
sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos
poderes determinada não possui Constituição”
27
. Com a superação da monarquia
absolutista, há a edificação do “Estado de Direito”, “Estado Liberal” ou ainda o
chamado “Estado Constitucional”.
No início do século XX, surgem os Direitos Fundamentais de
segunda geração que são os chamados direitos de proteção sociais, caracterizados
pelo direito dos cidadãos de exigir uma prestação positiva, um facere, por parte do
Estado para sua proteção, como o direito a educação, saúde e o fomento do
trabalho
28
, tendo em vista a necessidade de correção das desigualdades
econômicas e sociais advindas da Revolução Industrial. A segunda geração dos
Direitos Fundamentais também impulsiona o surgimento do “Estado Social de
Direito”, pois somente a liberdade do Estado de Direito não era suficiente para
assegurar a dignidade aos homens, necessitando-se agregar valores sociais, na
busca pela consolidação do Estado material de Direito, pretendendo-se a realização
de uma justiça social
29
. Ressalta-se que, no período da segunda geração de Direitos
26
Segundo José Afonso da SILVA, são características desse período: “(a) submissão ao império da
lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente
pelo poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidadão; (b) divisão de
poderes, que separe de forma independente e harmônica os poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário, como técnica que assegure a produção das leis ao primeiro e a independência e
imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos poderosos particulares; (c)
enunciado e garantia dos direitos individuais”. In: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 112-113.
27
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 58.
28
No sentido de se permitir ao cidadão a obtenção de um posto de trabalho, conforme explica
PECES-BARBA MARTÍNEZ: “se contruye la idea de un derecho al trabajo como derecho a obtener
un puesto de trabajo, partiendo de que el trabajo es una condición de la dignidad humana”. In:
MARTíNEZ, Gregório Preces-Barba. Curso de Derechos Fundamentales. p. 170.
29
José Afonso da SILVA, ao lecionar sobre a matéria afirma que o Estado de Direito, que já não
poderia justificar-se como liberal, precisou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua
neutralidade e integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de
Direito, hodiernamente, deixou de ser formal, neutro e individualista, para se transformar em Estado
12
Fundamentais, surgem os principais documentos internacionais específicos de
proteção à criança e ao adolescente, citando-se a “Declaração de Genebra”,
elaborada pela Organização Não Governamental Save the Children e aprovada pela
Liga das Nações em 1924
30
e a “Declaração dos Direitos da Criança”, proclamada
pela Assembleia Geral da ONU em 1959.
Os Direitos Fundamentais de terceira geração, por sua vez, estão
relacionados com o direito de fraternidade ou solidariedade, ou seja, há um
desprendimento da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à
proteção de grupos (povo, família, nação, humanidade), com as necessidades
sociais de massa, proveniente da urbanização das sociedades humanas. Segundo
SARLET, há a caracterização dos “direitos de titularidade difusa ou coletiva”,
possuindo como destinatários “o gênero humano”, sendo elencados os direitos à
paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e
qualidade de vida, bem como as garantias contra a manipulação genética, morte
com dignidade, sendo esses últimos já tratados por alguns autores como direitos de
quarta geração
31
.
Por fim, mais recentemente, discute-se a existência de uma quarta
geração de direitos relacionados, como já citado, à manipulação genética,
biotecnologia e Bioengenharia, que tratam de questões relacionadas a vida e a
morte e requerem uma discussão ética prévia, bem como os direitos à democracia
(direta), informação e pluralismo. Nota-se que o Estado Social e Democrático de
Direito surge com a incorporação do princípio da democracia ao Estado Social,
objetivando albergar os Direitos Fundamentais que surjam no decorrer do tempo.
SARLET destaca que os Direitos Fundamentais podem ser considerados
simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático, da
autodeterminação do povo por intermédio de cada indivíduo, com o reconhecimento
da igualdade, um espaço de liberdade real, bem como a outorga do direito a
material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social. In: SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 115.
30
Não se pode deixar de registrar que na legislação brasileira, há indícios de proteção ao direito da
criança no Decreto nº. 1.313 de 1891 que determinava a idade mínima de 12 (doze) anos para o
trabalho.
31
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 48.
13
participação no processo político. Há o reconhecimento de uma relação de
interdependência e reciprocidade entre democracia e Direitos Fundamentais
32
,
conforme o autor:
além da íntima vinculação entre as noções de Estado de Direito,
Constituição e direitos fundamentais, estes, sob o aspecto de
concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana, bem
como dos valores da igualdade, liberdade e justiça, constituem
condição de existência e medida da legitimidade de um autêntico
Estado Democrático e Social de Direito, tal qual como consagrado em
nosso direito positivo vigente
33
.
Neste passo, sendo o Brasil um Estado Social e Democrático de
Direito, faz-se necessário aprofundar o estudo do tratamento dado por sua vigente
Constituição aos Direitos Fundamentais, que se passa a expor no próximo item.
1.1.4 Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Federativa do Brasil
O Brasil, já em sua primeira Constituição, outorgada em 1824, pelo
então imperador D. Pedro II, previu a garantia dos Direitos Fundamentais para se
coadunar com a Garantia dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, porém não
havia uma política que efetivasse a proteção desses direitos.
Após mais de vinte anos de regime de exceção, originado no golpe
militar de 1964, o Brasil inicia um processo de redemocratização de suas
instituições, que culminou com a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil no ano de 1988.
Nota-se o compromisso ideológico dos Direitos Fundamentais como
pilar básico do Estado Democrático de Direito brasileiro logo no preâmbulo da
Constituição:
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
32
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 61.
33
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 62.
14
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias
34
Considerada a Constituição mais democrática do Estado brasileiro, a
CR/88 ampliou consideravelmente o rol das garantias dos Direitos Fundamentais,
elevando-os ao status cláusulas pétreas
35
, cuja alteração não poderá se efetivar nem
mediante Emenda Constitucional, possuindo aplicação direta/imediata
36
.
Como fundamentos da República, entre outros, destaca-se que o
Constituinte adotou a cidadania e a dignidade da pessoa humana
37
. Como objetivo
da República elencou a erradicação da pobreza, da marginalização e das
desigualdades sociais, bem como a proteção de todos sem preconceitos de origem,
raça, sexo, idade, cor
38
.
Entre os direitos e garantias fundamentais, à guisa de exemplo,
reforçou o princípio da igualdade, ampliou as liberdades, modificou o conceito da
propriedade, impondo-lhe funções sociais, projetou instrumentos para defesa de
Direitos Fundamentais (Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas
Corpus, Habeas Data), impôs a proteção do consumidor, estabeleceu novas
garantias processuais penais e civis, realizou acréscimos a direitos sociais e
positivou alguns direitos difusos, uma categoria de direitos que pertence a
coletividade, destacando-se o direito ao meio ambiente saudável
39
.
Assim, na Constituição de 1988, foram positivados os direitos
humanos tanto os individuais como os sociais, difusos e coletivos, contemplando as
diversas gerações, também estando em sintonia com a Declaração Universal de
1948
40
.
34
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constiti%C3%A7ao.htm>.
35
Art. 60, § 4º, da CR/88.
36
Art, 5º, § 1º, da CR/88.
37
Art. 1º, II, III, da CR/88.
38
Art. 3º, II, IV, da CR/88.
39
Art. 225, da CR/88.
40
A “Declaração Universal dos Direitos Humanos” foi adotada e proclamada pela resolução 217 A (III)
da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
15
O rol de Direitos Fundamentais foi ampliado pelas emendas
constitucionais, destacando-se a inclusão do § 3º ao art. 5º que prevê a
possibilidade de aprovação, com status de Emenda Constitucional, de tratados
internacionais em matéria de direitos humanos. Chama-se a atenção para o fato dos
Direitos Fundamentais da criança e do adolescente serem tratados como “prioridade
absoluta”
41
, tema que receberá melhor atenção no curso deste estudo.
Assim, os Direitos Fundamentais são encontrados na CR/88 em sua
acepção formal e material. No que tange à fundamentalidade formal, ligada ao
direito positivo, verifica-se que os Direitos Fundamentais, integrantes de uma
Constituição escrita, estão no ápice de todo ordenamento jurídico. No que diz
respeito à qualidade, encontram-se submetidos aos limites formais e materiais da
reforma constitucional (cláusulas pétreas), são normas diretamente aplicáveis e
vinculam entidades públicas e privadas. Já no que tange à fundamentalidade
material, ela decorre de serem os Direitos Fundamentais elementos constitutivos da
Constituição, contém decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e
da sociedade, todavia, é por meio do direito positivo que a noção de
fundamentalidade material enseja a abertura da Constituição a outros Direitos
Fundamentais não incluídos expressamente no texto Maior
42
.
SARLET afirma que existe um verdadeiro sistema formado pelos
Direitos Fundamentais da CR/88, que objetivam a concretização do princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana
43
:
este necessariamente será, não propriamente um sistema lógico-
dedutivo (autônomo e auto-suficiente), mas, sim, um sistema aberto e
flexível, receptivo a novos conteúdos e desenvolvimentos integrado
ao restante da ordem constitucional, além de sujeito aos influxos do
mundo circundante
44
.
Segundo o autor, o referido sistema se sustenta uma vez que a
própria Constituição constitui, na condição de estatuto jurídico fundamental da
41
Art. 227, da CR/88.
42
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 74-75.
43
Art. 1º, III, da CR/88.
44
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 70.
16
comunidade (não se dissociando Estado e sociedade) um sistema normativo aberto
de regras e princípios, que será aprofundada a seguir.
1.2 – Sistema jurídico e princípios constitucionais
1.2.1 – Noção de sistema jurídico
A evolução histórica dos Direitos Fundamentais e a conquista de
uma ordem constitucional, revela os traços do fortalecimento do próprio Direito, da
consolidação de um sistema jurídico. Segundo ROSS, “A ciência do direito no
sentido mais estrito ocupa-se de um sistema de direito definido numa sociedade
definida”
45.
De acordo com CANARIS, um sistema supõe a ideia de ordem e
unidade, sendo o sistema jurídico definido como uma “ordem teleológica de
princípios gerais de direito”
46.
O sistema jurídico também pode ser visto como um sistema aberto
ou fechado. Sistema jurídico, como objeto da ciência do direito, segundo o
pensamento positivista de KELSEN, pode ser visto como um sistema fechado,
metodologicamente impermeável, isto porque a ciência jurídica possui objeto e
características próprias, diferenciados de outras ciências (e elementos externos do
direito), logo, o sistema jurídico exclui tudo quanto não pertença ao seu objeto,
sendo independente da realidade social. Também, a teoria pura do direito
consubstancia uma teoria jurídica formal e não reconhece, em regra, nos princípios
o caráter de norma jurídica
47
.
Já, segundo Eros GRAU, o sistema jurídico é visto como um sistema
aberto, no sentido que é incompleto, se modifica e evolui, isto porque, a abertura do
45
ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 45.
46
CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2.
ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1996, p. 18/77.
47
GRAU afirma que os positivistas, em regra, não reconhecem nos princípios o caráter de norma
jurídica. In: GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2008, p. 31.
17
sistema científico decorre da incompletude e da provisoriedade do conhecimento
científico
48/49
.
Na visão de Niklas LUHMANN, o direito pode ser visto como um
sistema autopoiético, ou seja, um sistema que reproduz suas operações recorrendo
a a si próprio, sendo um sistema normativamente fechado, cognitivamente aberto
50
.
TEUBNER refere-se à teoria autopoiética de LUHMANN afirmando que, segundo
ela:
O Direito retira a sua própria validade dessa auto-referência pura,
pela qual qualquer operação jurídica reenvia para o resultado de
operações jurídicas. Significa isto que a validade do Direito não pode
ser importada do exterior do sistema jurídico, mas apenas obtida a
partir do seu interior. Nas palavras de LUHMANN, “não existe direito
fora do direito, pelo que sua relação com o sistema social, o sistema
jurídico, não gera nem inputs nem outputs
51.
Para a teoria sistêmica desenvolvida por LUHMANN, o sistema
político e o sistema jurídico apresentam códigos e programas específicos que lhes
dão fechamento e operacionalidade próprios. Assim, a forma adotada de
processamento desses sistemas proporciona resultados e interações sociais
particulares - autonomia sistêmica - o que impede uma interação entre eles
52
.
48
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 22.
49
Ao seguir o pensamento de GRAU, STRECK afirma: “faço a distinção entre texto (jurídico) e norma
(jurídica). Isto porque o texto, preceito ou enunciado normativo é alográfico. Não se completa com o
sentido que lhe imprime o legislador. Somente estará completo quando o sentido que ele expressa é
produzido pelo intérprete, como nova forma de expressão. Assim, o sentido expressado pelo texto já
é algo novo, diferente do texto. É a norma. A interpretação do Direito faz a conexão entre o aspecto
geral do texto normativo e a sua aplicação particular: ou seja, opera sua inserção no mundo da vida.
As normas resultam sempre da interpretação. E a ordem jurídica, em seu valor histórico concreto, é
um conjunto de interpretações, ou seja, um conjunto de normas. O conjunto das disposições (texto,
enunciados) é uma ordem jurídica apenas potencialmente, é um conjunto de possibilidades, um
conjunto de normas potenciais. O significado (ou seja, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa.
In: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 18.
50
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 25.
51
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoietico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1989, p. 02.
52
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo
Brasileiro, 1983.
18
Adotando-se a teoria da ordem jurídica como um sistema normativo
aberto, GRAU
53
esclarece que ele é composto essencialmente de regras e
princípios, cuja distinção será melhor abordada a seguir.
1.2.2 – Distinção entre regras e princípios
Os princípios, ao contrário das regras, nem sempre receberam o
status de norma jurídica, visto que a dogmática positivista tradicional afirmava que
eles teriam um caráter puramente axiológico, ético, sem eficácia jurídica ou
aplicabilidade direta e imediata. Entretanto, conforme exposto anteriormente, a
doutrina moderna afirma que as normas jurídicas (em geral e constitucional) se
enquadram em duas categorias diversas: as regras e os princípios
54
.
De acordo com BARROSO, a distinção qualitativa ou estrutural entre
regra e princípio se tornou um fator determinante para a superação do positivismo
legalista, onde as normas se limitavam às regras jurídicas. Sobre o tema, são
expoentes doutrinários o norte-americano Ronald Dworkin e o alemão Robert Alexy,
cujas ideias, respeitadas as diferenças peculiares, dominam a teoria jurídica
contemporânea
55
.
53
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 22.
54
De acordo com CANOTILHO: “Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre
regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos.
a) Grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção
relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção
relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem
vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do
juiz), enquanto as regras são suceptíveis de aplicação directa.
c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são
normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento
jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios
constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.:
princípio do Estado de Direito).
d) ◄Proximidade► da ideia de direito: os princípios são ◄standarts► juridicamente
vinculantes radicados nas exigências de ◄justiça► (Dworkin) ou na ◄ideia de
direito► (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo
meramente funcional.
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas
que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso,
uma função normogenética fudamentante.”
In: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra, Portugal: Ed. Almedina: 2003, p. 1160-1161.
19
Em síntese, afirma a teoria de DWORKIN que as regras são,
normalmente, relatos objetivos que descrevem determinadas condutas e são
aplicáveis a um determinado conjunto delimitado de situações. Se ocorre a hipótese
prevista, a regra deve incidir pelo mecanismo da subsunção. As regras são
aplicáveis por completos ou não são, de modo absoluto, aplicáveis. Neste sentido a
aplicação de uma regra se dá na modalidade, denominada pelo autor de “tudo-ou-
nada”, ou seja, se existe o conflito entre regras, somente uma será válida. Nas
palavras de DWORKIN:
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza
lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões
particulares a cerca da obrigação jurídica em circunstâncias
específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que
oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada.
Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e
neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é
válida, e neste caso em nada contribui para a decisão
56
.
Os princípios possuem abstração maior que as regras, não
especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes,
indeterminado, de situações. A aplicação dos princípios não se submete ao método
“tudo-ou-nada”, pois, em razão de entrarem em tensão dialética entre si, os
princípios são aplicados mediante ponderação: diante do caso concreto o intérprete
irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, diante de
concessões recíprocas, preservando-se o máximo de cada um
57
. Neste sentido,
afirma ALEXY:
los principios son normas que ordenan que algo se realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización,
que están caracterizados por el hecho de que puedem ser cumpridos
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las possibilidades reales sino también de las jurídicas. El
ámbito de las possibilidades jurídicas es determinados por los
principios e reglas opuestos
58
.
DWORKIN, ao tratar dos princípios jurídicos afirma:
55
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 350-351.
56
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
57
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 352.
58
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudos
constitucionales, 1997, p. 86.
20
Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a
dimensão do peso ou da importância. Quando os princípios se
intercruzam [...], aquele que vai resolver o conflito tem de levar em
conta a força relativada de cada um. Esta não pode ser, por certo,
uma mensuração exata e o julgamento que determina que um
princípio ou uma política particular é mais importante que outra
frequentemente será objeto de controvérsia
59
.
Em síntese, acerca da distinção e afirmação das regras e dos
princípios, afirma BARROSO que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma
equilibrada distribuição de regras e princípios, onde as regras possuem função
referente à segurança jurídica e os princípios, pela sua flexibilidade inerente, dão
margem à realização da justiça no caso concreto
60
.
1.2.3 – Classificação dos princípios constitucionais
A evolução dos Direitos Fundamentais, especificamente na história
da cultura jurídica ocidental e da brasileira, conforme sucintamente exposto no sub-
capítulo anterior são, positivamente, componentes da edificação do Estado
(Constitucional) Social e Democrático de Direito, onde se contempla o
estabelecimento de uma “ordem jurídica”, especialmente, pela conquista de uma
Carta Constituinte.
A ordem jurídica constitucional tem como fundamento ou
qualificação essencial, normas eleitas pelo constituinte
61
. Segundo GRAU, as
normas jurídicas compreendem um gênero do qual são espécies as regras e os
princípios
62
. BARROSO afirma que as normas, especialmente as constitucionais,
podem ser enquadradas em duas categorias: normas-princípio e normas-
disposição
63
.
BOBBIO vincula os conceitos operacionais de norma ao de
ordenamento jurídico, integrando-os. Esta integração se mostrou necessária à
formulação do conceito de Direito, posto que não é possível a definição do Direito do
59
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 42.
60
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 352.
61
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 151.
62
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 22.
63
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 151.
21
ponto de vista da norma jurídica, isoladamente. Por isso, sua construção teórica teve
que se ampliar para poder afirmar que uma “norma se torna eficaz a partir de uma
complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as
pessoas que podem exercê-las e a sua execução”
64
.
Por possuírem uma finalidade destacada dentro da ordem jurídica,
representando uma síntese dos seus valores mais relevantes, com a finalidade de
melhor instruir o deslinde do presente estudo, será dedicada maior atenção aos
princípios constitucionais (ou normas-princípio).
Isto porque, segundo a cátedra de BONAVIDES, as Constituições
“acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal
normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas
constitucionais”
65
. Assim, de acordo com BANDEIRA DE MELLO:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios
que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo
unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
66
Os princípios se irradiam no sistema normativo e repercutem sobre
outras normas constitucionais e infraconstitucionais. De acordo com o seu grau de
atuação no sistema, eles variam em amplitude de sua aplicação e influência,
podendo ser divididos em princípios fundamentais ou estruturantes, princípios gerais
e princípios setoriais ou especiais.
Os princípios fundamentais contêm as decisões políticas estruturais
do Estado, são tipicamente os fundamentos da organização política do estado,
neles, por exemplo, se consubstancia a opção política do Estado: unitário ou
64
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
Brasília: Universidade de Brasília, 10. ed. 1999, p. 22. E complementa o autor, afirmando que o
conceito de norma leva necessariamente à concepção do direito como ordenamento, pois ao “definir
o direito através da noção de sanção organizada e institucionalizada, pressupõe um complexo
orgânico de normas”. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. p. 27.
65
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 264.
66
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros:
2006, p. 841-842.
22
federação, república ou monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo, regime
democrático, etc. Por representarem a ideologia política irradiada em todo o
ordenamento jurídico, servem de limites às mutações constitucionais e somente
podem ser superados através de um novo momento constituinte originário
67
. Acerca
dos princípios estruturantes, destaca-se a lição de CANOTILHO:
Estes princípios ganham concretização através de outros princípios
(ou subprincípios) que densificam os princípios estruturantes,
iluminando o seu sentido jurídico-constitucional e político-
constitucional, formando, ao mesmo tempo, com eles, um sistema
interno (a uma união perfeita alude Larenz). Assim, por exemplo, o
princípio do Estado de Direito é densificado através de uma série de
subprincípios [...]. Estes princípios gerais fundamentais podem, por
sua vez, densificar-se ou concretizar-se ainda mais através de outros
princípios constitucionais especiais
68
.
BARROSO, ao tratar sobre os princípios fundamentais, chama
atenção para o princípio da dignidade da pessoa humana
69
, como “centro axiológico
da concepção de Estado democrático de direito e de uma ordem mundial idealmente
pautada pelos Direitos Fundamentais”
70
.
Neste sentido, demonstra-se que os princípios gerais, possuem
menor grau de abstração, compondo importantes especificações dos princípios
fundamentais. Detêm, em muitos casos, a tutela imediata das situações jurídicas
que contemplam, citando-se os exemplos, na Constituição brasileira vigente, dos
princípios consagrados no seu art. 5º
71
/
72
.
Por fim, importa esclarecer que os princípios setoriais ou especiais
presidem um conjunto de normas específicas, relacionadas a um determinado tema,
capítulo ou título da Constituição. Sua irradiação é limitada, mas o âmbito de
atuação é supremo. Por vezes significam mero detalhamento dos princípios gerais
como o da legalidade tributária ou da legalidade penal, por vezes são autônomos
como o do concurso público em matéria de administração pública
73
.
67
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 155.
68
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição., p. 1174.
69
Art. 1º, III, da CR/88.
70
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 375.
71
Situado no Capítulo I do Título II da CR/88: “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”.
72
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 155-156/375.
73
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 156.
23
1.3 Direitos Fundamentais e a Teoria Garantista
O Garantismo Jurídico, cujo maior expoente teórico é o jurista
italiano Luigi FERRAJOLI
74
, é uma teoria que objetiva, essencialmente, dar
efetividade ao direito, especialmente os Direitos Fundamentais, sem descuidar das
garantias legais, assegurando a aplicação dos princípios fundamentais sem deixar
de observar formalidades básicas inerentes a qualquer procedimento.
Esclarece MORAIS DA ROSA que:
a Teoria Geral do Garantismo, entendida como modelo de Direito,
está baseada no respeito a dignidade da pessoa humana e seus
Direitos Fundamentais, com sujeição formal e material das práticas
jurídicas aos conteúdos constitucionais. Isto porque, diante da
complexidade contemporânea, a legitimação do Estado Democrático
de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcançar a
democracia material na qual os Direitos Fundamentais devem ser
respeitados, efetivados e garantidos, sob pena de deslegitimação
paulatina das instituições estatais
75
.
Afirma FERRAJOLI, que o termo garantismo pode ser entendido
como modelo normativo de direito, que se estrutura a partir do princípio da
legalidade, que seria a base do Estado de Direto, o qual, sob a ótica epistemológica,
pressupõe um sistema de poder que assegure, já no viés político, reduzir o grau de
violência e enaltecer a liberdade e, no campo jurídico, criar um sistema de proteção
do cidadão para conter os abusos do Estado, que sofre uma limitação garantista ao
seu poder.
Acrescenta ainda que o garantismo pode ser medido por graus
quando se relaciona o sistema normativo (constitucional) e a efetividade do
funcionamento do sistema. Por exemplo: A CR/88 possui um grau de garantismo
74
Luigi Ferrajoli (1940) é nascido na Itália, foi Juiz entre os anos de 1967 e 1975. Professor de
Filosofia do Direito e de Teoria Geral do Direito, dedicou-se à docência, primeiro na Universidade de
Camerino e, atualmente, na Università degli Studi Roma Tre. É autor das seguintes obras: Teoria
assiomatizzata do diritto, Democrazia autoritaria e capitalismo maturo, A cultura giuridica nell'Itália do
Novecento, Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale e numerosos ensaios sobre teoria do
direito, lógica jurídica, metodologia da ciência jurídica e crítica do direito.
75
ROSA, Alexandre Morais da. O que é garantismo jurídico? Florianópolis: Habitus, 2003, p. 20.
24
elevado quando são considerados os princípios constitucionais, entretanto, é posto
em níveis baixos quando se considere a sua prática efetiva
76
.
O objetivo de FERRAJOLI com tais assertivas foi afirmar a
possibilidade do questionamento da efetividade das Leis em contraste com sua
validade e aplicação ao mundo empírico, desconsiderando-se a norma que não
garanta a pretendida efetividade dos Direitos Fundamentais, devendo este ser o seu
instrumento de legitimidade
77
.
Assim sendo, em sua obra “Direito e Razão: Teoria do Garantismo
Penal”
78
, FERRAJOLI apresenta com várias acepções de garantismo objetivando
evidenciar que seus preceitos extrapolam a esfera penal, servindo de subsídio para
uma teoria geral do garantismo – baseada no respeito à dignidade humana -
aplicável, portanto, a todos os ramos do direito, consubstanciando-se uma teoria
geral.
Seguindo este norte, o jurista italiano indica quatro frentes
garantistas: A primeira é vinculada à revisão da teoria da validade, diferenciando
validade/material e validade/formal das normas jurídicas. A segunda busca
reconhecer uma dimensão substancial da democracia, suplantando seu aspecto
meramente procedimental desta. A terceira propõe uma maneira de ver a sujeição
do Estado (incluindo-se a figura do Juiz) à lei somente por ser lei, em seu aspecto
formal, pretendendo-se que a sujeição se dê somente quando estão em sintonia a
forma com o conteúdo das normas. Finalmente, a quarta frente garantista analisa a
76
Esclarece FERRAJOLI: “uma Constituição pode ser muito avançada em vista dos princípios e
direitos sancionados e não passar de um pedaço de papel, caso haja defeitos de técnicas coercitivas
– ou seja, de garantias – que propiciem o controle e a neutralização do poder e do direito legítimo”.
FERRAJOLI, Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 684.
77
O Garantismo entendido como uma “teoria jurídica da “validade e da “efetividade” como categorias
distintas não só entre si mas, também, pela “existência” ou “vigor” das normas. Neste sentido, a
palavra garantismo exprime uma aproximação teórica que mantem separados o “ser” do “dever ser”
no direito; e, aliás, põe como questão teórica central, a divergência existente nos ordenamentos
complexos entre modelos normativos (tendentemente garantistas) e práticas operacionais
(tendentemente antigarantistas) interpretando-a como antinomia – dentro de certos limites fisiológica
e for a destes patológica – que subsiste entre validade (e não efetividade) dos primeiros e efetividade
(e invalidade) das segundas. In: FERRAJOLI, Direito e Razão: teoria do garantismo penal. p. 684.
78
FERRAJOLI, Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 766 p.
25
relevância da ciência jurídica, cujo papel deixa de ser meramente descritivo,
recebendo contornos críticos e projeção do futuro.
Destaca-se que o nascimento do Garantismo coincide com uma
“crise” do direito, onde a sua interpretação e aplicação têm variado de forma tão
extremada pelos operadores jurídicos que parece que a legislação usada, em um e
em outro caso, não faz parte do mesmo arcabouço constitucional/legal
79
. Diante da
referida crise, e considerando-se a necessidade da consolidação do Estado Social e
Democrático de Direito, o Garantismo Jurídico revela-se como uma razoável
alternativa para assegurar e garantir os Direitos Fundamentais conquistados pelo
homem ao longo de sua história.
A dicotomia que se faz referência pode ser facilmente verificada
através do pensamento dos positivistas ortodoxos em confronto com sociologismo
extremado, rasgando-se a legislação em favor de favorecimentos pessoais e
concessões assistenciais desmedidas, como se não houvesse a necessidade de
sopesar as dificuldades dos meios de produção e a capacidade financeira do Estado
em atender aos reclamos sociais. É este “vazio” que o garantismo objetiva suprir, ou
seja, atender a essência do social não abdicando do caráter procedimental, ou
melhor dizendo, diminuindo as diferenças da normatividade do ser para com a
efetividade do dever-ser jurídico e legal.
A alteração proposta pelo garantismo se justifica em razão de que
nos dias atuais, infelizmente, com o entendimento que se encontra arraigado entre
os poderes constituídos – que desconsideram Direitos Fundamentais mínimos, a
exemplo da dignidade humana
80
– de que qualquer decisão que se fundamente na
Constituição da República e em seus princípios norteadores, é considerada uma
79
De acordo com STRECK existe uma crise de dupla face no Direito e especificamente na dogmática
jurídica, informada pelo paradigma liberal-individualista-positivista e pela Filosofia da Consciência. Ver
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
80
KANT concebe “dignidade” partindo da autonomia ética do ser humano, considerando esta
autonomia como fundamento da dignidade do homem, além de sustentar que o ser humano (o
indivíduo) não pode ser tratado – nem por ele próprio – como objeto. Também entende a autonomia
da vontade como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a
representação de certas leis, é um atributo apenas encontrados nos seres racionais, constituindo
fundamento da dignidade da natureza humana. In: KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica
dos Costumes, São Paulo: Martin Claret, 2002.
26
decisão crítica, ou seja, o juiz que aplica a Constituição em suas decisões recebe
adjetivações pejorativas. Chega-se, inclusive, ao absurdo de afirmar que a
discricionariedade administrativa deve prevalecer em detrimento de investimentos na
educação, saúde e segurança pública.
A resistência à teoria exposta ocorre devido ao entendimento de que
o garantismo é utilizado como um obstáculo à efetividade do processo, isto é,
acredita-se que o excesso de proteção das “formas” dificulta à efetividade da
substância, havendo colisão de interesses. Tal pensamento não se justifica, pois, em
verdade, o que existe são interesses convergentes na medida em que a defesa da
teoria é pela ética na busca da efetividade, pois de nada adianta, por exemplo,
conseguir-se uma condenação exemplar de um criminoso se as provas foram
obtidas por meios ilícitos, ou mesmo através de uma confissão obtida utilizando a
tortura. É importante enfatizar que imparcialidade, e presunção de inocência, por
exemplo, não significam indiferença judicial à efetividade da Lei e dos Direitos
Fundamentais.
Nesta seara, nota-se que uma das grandes questões levantadas
pela Teoria Garantista é a conceituação de Direito Fundamental, ou seja, sobre qual
direito poderia assim ser considerado, pois sendo ele componente da estrutura
legislativa de um país, sua criação e aplicação são submetidas ao poder vigente,
podendo tal norma jurídica ser criada em um sistema despótico, cujas disposições
legais atenderiam ao “soberano” em atividade em determinado momento da
evolução humana, a exemplo da estrutura de poder em países submetidos a
regimes ditatoriais.
Segundo ROSS, o direito possui como objetivo o aperfeiçoamento da ideia
de justiça a ele inerente, mencionando, ainda, que
a ideia formal de igualdade ou justiça como estrela polar para
orientação político-social carece de todo o significado, é possível
advogar a favor de qualquer postulado material em nome da justiça.
Isto explica porque todas as guerras e conflitos sociais [...] foram
travados em nome da exaltada ideia de justiça
81
.
81
ROSS, Alf. Direito e Justiça. p. 320.
27
Apenas para ilustrar o que se diz, basta analisar os escritos de
Thomas HOBBES, em sua obra “O Leviatã”
82
, onde se trata de uma sociedade onde
prepondera a força e a luta de todos contra todos, confrontando-a com a sociedade
de direito dos dias atuais, onde as instituições foram fortalecidas justamente para
que a personalização da autoridade não mais persista.
Observa-se, como já perfilado na introdução deste capítulo, que o
entendimento do que venha a ser Direito Fundamental adquire um papel
determinante, inclusive com a inviabilidade de haver um conceito universal, pois é
notório que alguns países possuem uma concepção altamente avançada enquanto
outros ainda submetem seus povos a verdadeiras atrocidades
83
, e o que é pior, em
ambos os casos respeitando os Direitos Fundamentais vigentes em seus países,
supostamente, não se negligenciando os princípios da liberdade e da dignidade da
pessoa humana.
Todavia, a liberdade e a dignidade, igualmente, devem passar pelo
crivo da razoabilidade e da proporcionalidade, que serão melhor estudados no
próximo capítulo, pois evoluíram juntamente com as civilizações não devem ser
desconsiderados, de modo especial em Estados Sociais e Democráticos de Direito,
como o brasileiro, onde vigora a proibição do retrocesso social
84.
Acerca dos Direitos Fundamentais, FERRAJOLI afirma que são
82
HOBBES, Thomas, Leviatã ou a matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. Trad.
Rosina D'Angina. São Paulo: Ícone, 2000.
83
Neste sentido, cita-se o que ocorre na África, onde as mulheres do grupo étnico e seminômade dos
Massai sofrem clitoridectomia, que é a mutilação genital feminina efetuada nas adolescentes que
atingem a puberdade pelas mais velhas do grupo.
84
São as chamadas “cláusulas de proibição de evolução reacionária ou de proibição de retrocesso
social”, é dizer, consagradas legalmente prestações sociais, o legislador não pode mais eliminá-las
“retornando sobre seus passos”. A tese em questão foi acolhida pelo Tribunal Constitucional de
Portugal, no Acórdão nº 39/84, que declarou inconstitucional o DL nº 254/82 que revogara parte da
Lei nº 56/79, criadora do Serviço Nacional de Saúde. Nesse acórdão ficou assentado que “a partir do
momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas
para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir
apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação
negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar
obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.
28
aqueles cuja garantia é necessária para satisfazer o valor das
pessoas e realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos
patrimoniais – do direito de propriedade aos direitos de crédito-, os
direitos fundamentais não são negociáveis e dizem respeitos a
“todos” em igual medida, como condições da identidade de cada um
como pessoa e/ou como cidadão. É esta igualdade e, ao mesmo
tempo, este seu nexo com os valores da pessoa humana que
consente identificar-lhes a soma com a esfera da tolerância e as suas
violações com a esfera do intolerável
85
.
No Brasil, os Direitos Fundamentais individuais e sociais estão
basicamente disciplinados no art. 5º ao 11, da Constituição da República,
reconhecendo-se, por exceção, o princípio da extraterritorialidade, com a
possibilidade de as normas de direito internacional também serem consideradas
aplicáveis no ordenamento jurídico pátrio, justamente para que um padrão mínimo
internacional seja seguido
86
.
Não é por acaso que os Direitos Fundamentais estão inseridos na
Constituição da República, considerada uma norma rígida que para ser modificada
exige um quorum diferenciado
87
, podendo ainda ser conceituados como cláusulas
pétreas, instrumento que impossibilita qualquer alteração em suas disposições
88
.
Isso, justamente em razão de serem os Direitos Fundamentais uma norma
estruturante, ou seja, um núcleo irredutível aos anseios do Estado, limitador de sua
força.
Neste viés, impende observar que os Diretos Fundamentais não só
limitam a atuação do poder Executivo, eles também estabelecem o que pode ser
deliberado pelo Legislativo e o que deve ser assegurado pela intervenção do
Judiciário.
Ao analisar as disposições legais constantes nos dispositivos acima,
especialmente a sua inaplicabilidade atual, verifica-se, no pensamento Luis Alberto
WARAT, citado por MORAIS DA ROSA, que
85
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. teoria do garantismo penal. p. 727.
86
Art. 5º, § 2º, da CR/88.
87
Conhecido como “quorum qualificado” está previsto no art. 60,§ 2º da CR/88 que a proposta de
Emenda Constitucional será apresentada e votada, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.
88
Art. 60, § 4º, IV, da CR/88
29
o normativismo como ideologia da exegese, como garantia efetiva
dos direitos fundamentais, são ineficazes e funcionam como se
fossem promessas de amor. Aquelas que se formulam os amantes
quando sabem que não poderão ser cumpridas. O mesmo acontece
com as constituições que incorporam, qual se fossem promessas de
amor, a garantia de certos direitos de cumprimento impossível. As
garantias, além de sua expressão normativa, precisam de orçamento,
vontade política para cumpri-las e participação social, que produza o
sentido dessas garantias, realizando a sua cidadania. Faltando os
requisitos aqui enumerados, limitando-nos às palavras dos textos
legais, teremos garantias que funcionam como simples e impossíveis
promessas de amor
89.
Nesse contexto, ressalta-se a necessidade de se utilizar o
garantismo jurídico como mecanismo de efetividade de direitos, especialmente dos
Direitos Fundamentais, valendo-se, para tanto, da intervenção judicial e das teorias
substancialistas. Isto porque, inobstante ser uma determinada norma formalmente
perfeita deve ela ser considerada inválida em razão de não atender,
substancialmente, os princípios, os fundamentos, os objetivos e, por fim, os Direitos
Fundamentais previstos na Constituição da República. Sobre efetividade, aplicável à
teoria garantista, BARROSO diz que
efetividade significa [...] a realização do Direito, o desempenho
concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão
íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social
90.
Nascem, portanto, os vários instrumentos judiciais para se controlar
os atos dos Poderes Executivo e Legislativo que exercem a parcela de poder estatal
a eles incumbida sem a observância plena do direito vigente. E nem poderia ser
diferente, pois, aparentemente, estes dois poderes não aplicam o conhecimento
necessário para aferir a legalidade/constitucionalidade de seus atos, principalmente
quando confrontados com a teoria substancialista do direito, que será abordada no
próximo tópico no presente trabalho.
Mas, para que se tenha uma noção mais precisa acerca dos direitos
e garantias em comento, especialmente à diferença existente entre um e outro
termo, desde já se deixa consignado que o direito, seja de liberdade ou mesmo
sociais são elementos limitadores do poder estatal, aquele funcionando como limite
89
Apud ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 2-5.
90
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 248.
30
à atuação do Estado, privilegiando a liberdade, este lhe impõe obrigações positivas
de atenção justamente para dar concretude às disposições constitucionais que têm a
dignidade da pessoa humana como um núcleo irredutível mínimo de atendimento.
Ao abordar a questão, FERRAJOLI diz que:
Los derechos fundamentales se configuran como otros tantos
vínculos substanciales impuestos a la democracia política: vínculos
negativos, generados por los derechos de liberdad que ninguma
mayoria puode violar; vínculos positivos, generados por los derechos
sociales que ninguna mayoría puode dejar de satisfacer
91.
E também afirma que configuran los derechos fundamentales
todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente
a ‘todos’ los seres humanos em cuanto dotado Del status de
personas. Entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa
positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a
um sujeto por uma norma jurídica
92
.
Neste sentido, o garantismo, entendido como técnica de limitação e
disciplina dos poderes públicos, voltado a determinar o que estes não devem e o
que devem decidir, pode ser visto com uma conotação (não formal, mas) estrutural e
substancial da democracia. As garantias, liberais ou sociais, exprimem de fato os
Direitos Fundamentais do cidadão contra os poderes do Estado, os interesses dos
fracos aos dos fortes, a tutela das minorias marginalizadas ou dissociadas em
relação às maiorias integradas
93
.
Vê-se, portanto, que os direitos e garantias constantes em uma
Constituição são, na verdade, o parâmetro de medição de legitimidade e qualidade
de sua democracia, funcionando como efetivas técnicas de tutelas de direitos. Nesta
toada, afirma CADEMARTORI sobre o tema:
No Léxico político, quando se fala em garantia, e em garantismo,
pretende-se indicar as tutelas e defesas que protegem um bem
específico, e este bem específico é constituído pelas posições dos
indivíduos na sociedade política, isto é, pelas liberdades individuais e
direitos sociais e coletivos. Quando se fala em garantismo, fala-se na
defesa e suporte dessas liberdades e direitos. Uma ulterior restrição
do significado do termo provém da tradição jurídica: as garantias das
liberdades e direitos que surgem sob o rótulo do ‘garantismo’ são
defesas e tutelas de caráter jurídico; são pois os instrumentos com os
91
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias – la ley del mas debil. 5. ed. Madrid: Trotta, 2006, p. 23
92
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias - la ley del mas debil. p. 37-38.
93
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. teoria do garantismo penal. p. 693.
31
quais o direito assegura um certo número de liberdades e direitos,
que são precisados , definidos e instituídos pelo próprio direito
94
.
Uma vez exposta a relação visceral entre a teoria garantista e os
Direitos Fundamentais, recebendo o garantismo uma conotação substancial de
democracia, faz-se necessário aprofundar o estudo das teorias substancialistas e
procedimentalistas e o papel do Poder Judiciário em relação à efetividade dos
Direitos Fundamentais.
1.4 O papel do Poder Judiciário e a efetividade dos Direitos Fundamentais:
Procedimentalismo e Substancialismo
O Estado Social e Democrático de Direito, surgido com a
incorporação do princípio da democracia ao Estado Social, alberga em sua
constituição os Direitos Fundamentais conquistados no decorrer da história. Neste
sentido, afirma STRECK que o Estado Democrático de Direito representa a “vontade
constitucional do Estado Social”. Todavia, segundo o referido autor, no Brasil, cuja
modernidade é considerada “tardia e arcaica”, tal Estado Social sequer existiu,
devendo, então, ser o próprio Estado o agente principal de toda a política social
95/ 96
.
Assim, a noção de Estado Democrático de Direito está
intrinsecamente vinculado à efetivação dos Direitos Fundamentais, que compõe,
como já visto no subcapítulo anterior, pressuposto, instrumento e garantia do
princípio democrático.
94
CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2. ed.
Campinas: Millennium, 2007, p 85-87.
95
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 35, 24-25.
96
O Estado Democrático de Direito brasileiro adota o modelo de tripartição dos Poderes proposta por
Montesquieu (MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Espírito das Leis. São Paulo: Martins
Fontes, 1993, Cap. VI do Livro XI), dividindo-se em Legislativo, Executivo e Judiciário, sendo que os
três poderes, além de um sistema de freios e contrapesos para controle do abuso do poder, são
considerados conjunta e isoladamente agentes de toda a política social.
32
A propósito, acerca do princípio democrático
97
, onde o governo deve
ser exercido pelo povo e para o povo, apesar de ele estar consignado na
Constituição da República, verifica-se que, efetivamente, não é aplicado, havendo a
discussão sobre a concepção “formal” e “substancial” do termo. Neste sentido,
preleciona BOBBIO:
Os direitos e garantias fundamentais estão diretamente ligados à
democracia, sendo que esta possui dois significados distintos,
representados pelas expressões ‘democracia formal’ e ‘democracia
substancial’. A primeira diz respeito aos meios, que são precisamente
as regras de comportamentos universais, mediante o emprego dos
quais podem ser tomadas decisões de conteúdo diverso, ou seja,
independentes da consideração dos fins. A segunda indica um certo
conjunto de fins, entre os quais se sobressai o fim da igualdade
jurídica, social e econômica, independente dos meios adotados para
alcançá-los
98
.
Como uma síntese das etapas anteriores, objetiva o Estado
Democrático de Direito a construção de condições de possibilidade para suprir as
lacunas representadas pelo resgate das promessas da modernidade, como a
igualdade, justiça e a garantia dos Direitos Fundamentais, com princípios que
apontam a mudança do status quo da sociedade
99
. Na Constituição da República de
1988, o resgate das mencionadas promessas da modernidade estão explícitas no
art. 3º, que tratam dos objetivos fundamentais da República
100
.
Sob a ótica do Estado Democrático de Direito, o Direito é visto como
um instrumento de transformação social e a “lei passa a ser, privilegiadamente, um
instrumento da ação concreta do Estado”
101
. Com a positivação dos Direitos
97
Segundo Paulo Márcio CRUZ “[...] entendido como aquele Estado que intervém no domínio
econômico, social e cultural, obedecidos os parâmetros mínimos de cidadania política, justiça,
representatividade, legalidade e legitimidade”. In.: CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia e
Estado Contemporâneo. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 153.
98
BOBBIO, Norberto. et al. Dicionário de política. 12. ed. Brasília: UnB; São Paulo: Imprensa Oficial
do Estado de São Paulo, 2004. 2 v, p.328.
99
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 37.
100
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 19.
101
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 31.
33
Fundamentais (individuais e sociais) surgida no processo de redemocratização de
países que saíram de regimes ditatoriais
102
há a redefinição da relação entre os
Poderes do Estado, tendo o Judiciário (ou os tribunais constitucionais) passado a
integrar a esfera política
103
.
Neste sentido, há a necessidade de analisar o papel do Poder
Judiciário na tensão provocada entre o resgate das promessas de modernidade e a
realidade social que se mostra contrária
104
. A assertiva em questão leva em conta
que a realidade brasileira muito distante do Estado de bem-estar social (welfare
state), pois milhões de pessoas vivem abaixo da linha da pobreza, explorados e
excluídos socialmente. A Constituição da República parece viver um paradoxo entre
os direitos que nela são assegurados e a realidade da vida de sua população, ou
seja, o pressuposto do contrato social e os princípios assecuratórios prescritos na
Carta Magna aparentam não passar de uma “simples folha de papel”
105
.
No sentido de minimizar as discussões subjacentes à aplicação dos
princípios constitucionais e efetivação dos Direitos Fundamentais no Estado
Democrático de Direito em contraposição à realidade social, é que surge o fomento
da discussão das teorias do “procedimentalismo” e do “substancialismo”.
A partir do pensamento de BOBBIO, acerca da distinção entre
“democracia formal” e “democracia substancial”, evidencia-se que conforme a teoria
adotada a democracia adquire um valor diverso, ou seja, àqueles que adotam a
teoria do “substancialismo”, a democracia objetiva a efetivação dos ideais e direitos
previstos na Constituição da República; Aos que simpatizam com o aspecto formal
ou ao “procedimentalismo”, o mais importante é o respeito à forma de acesso, as
102
Como o acontecido no Brasil de 1964 a 1985.
103
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p. 35-38.
104
A citada realidade é ilustrada por Eric HOBSBAWN, em seu livro “A Era dos Extremos”: O Brasil,
um monumento à negligência social, tinha um PNB [“Produto Nacional Bruto”, indicador econômico
equivalente ao PIB] per capita quase duas vezes maior que o Sri Lanka em 1939 e mais de seis
vezes maior no fim da década de 1980, entretanto atrás daquele país em taxas de mortalidade infantil
e analfabetismo. In: HOBSBAWN, Eric. A era dos Extremos: O Breve Século XX 1914/199. Trad.
Marcos Santarrita. São Paulo: Cia das Letras, 1995, p. 555.
105
LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Belo Horizonte: Editora Líder, 2004, p. 47.
34
quais foram sobremaneira discutidas politicamente, representando a vontade do
povo sufragada por seus representantes eleitos.
Ambas as teorias, apesar de reconhecerem a importância do Poder
Judiciário, entendem de forma diversa as suas funções e limites de atuação. O
“procedimentalismo” afirma que cabe ao Judiciário assegurar que os instrumentos
de acesso sejam respeitados, sendo a “forma” um fator determinante para que o
resultado seja alcançado legitimamente; o “substancialismo”, ao contrário, se
configura um conjunto de fins, sendo a efetivação de direitos, subjacente ao
instrumento utilizado para alcançá-lo.
Quando se fala em “procedimentalismo”, não se pode deixar de citar
o importante trabalho de LUHMANN que, através de sua obra “Legitimidade pelo
Procedimento”
106
, enfatiza que a legitimidade do Direito somente é alcançada
através da observância rigorosa das formas, pois só assim os interlocutores de um
procedimento se sentem confortáveis para aceitar uma determinada decisão,
mesmo não sendo a mais acertada, pois para este autor o importante é que o
procedimento tenha sido seguido estritamente.
Apresentando a obra do festejado autor, o jurista Tercio Sampaio
FERRAZ JÚNIOR, enfatiza:
para Luhmann, sendo a função de uma decisão absorver e reduzir a
insegurança, basta que se contorne a incerteza de qual decisão
ocorrerá pela certeza de que uma decisão ocorrerá, para legitimá-la.
Em certo sentido, Luhmann concebe a legitimidade como uma ilusão
funcionalmente necessária, pois se baseia na ficção de que existe a
possibilidade de decepção rebelde, só que esta não é, de fato,
realizada. O direito se legitima na medida em que os seus
procedimentos garantem esta decisão
107
.
Modernamente, as teorias e os doutrinadores que defendem o
“procedimentalismo” evoluíram sobremaneira. Entre os seus expoentes, destacam-
se Jürgen Habermas, Antoine Garapon e John Hart Ely, os quais são contrários à
penetração da política e da sociedade pelo direito, entendendo que o princípio
democrático-deliberativo deve se sobrepor ao paradigma contratual, ou seja, a
construção do direito através da intervenção do Poder Judiciário prejudica a
106
LUHMANN, Niklas. Legitimidade pelo Procedimento. Trad. Maria da Conceição Corte-Real.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980.
107
LUHMANN, Niklas. Legitimidade pelo Procedimento. p. 05.
35
democracia representativa, bem como a independência e harmonia entre os poderes
da República, de forma que o Judiciário ficaria relegado às funções garantidoras dos
procedimentos legislativos de formação majoritária da vontade popular que na
verdade exerce a função central de um Estado Democrático de Direito.
108
Para
GARAPON:
O excesso de direito pode desnaturalizar a democracia; o excesso de
defesa, paralisar qualquer tomada de decisão; o excesso de garantia
pode mergulhar a justiça numa espécie de adiamento ilimitado. De
tanto ver tudo através do prisma deformador do direito, corre-se o
risco de criminalizar os laços sociais e de reativar o velho mecanismo
sacrificial. A justiça não pode se colocar no lugar da política; do
contrário arrisca-se a abrir caminho para uma tirania das minorias, e
até mesmo para uma espécie de crise de identidade. Em resumo, o
mau uso do direito é tão ameaçador para a democracia como o seu
pouco uso
109
.
A corrente “substancialista”, por sua vez, cujos maiores defensores
são os estrangeiros Mauro Cappelletti e Ronald Dworkin, e os brasileiros Paulo
Bonavides, Celso Antônio Bandeira de Mello, Eros Grau, Fábio Comparato, Lenio
Luiz Streck e Alexandre Morais da Rosa
110
, entendem que o Poder Judiciário não
deve assumir uma postura passiva perante a sociedade, constituindo-se ele em um
verdadeiro garantidor da efetividade constitucional.
CAPPELLETTI afirma que a intervenção do Poder Judiciário é tão
importante, que há a criação do “Direito Judiciário”, evidenciado como resultado da
jurisprudência interpretativa. A função interpretativa do juiz é vista como um
processo complexo, que necessita da articulação entre direito, moral, política, e
dosada com equidade, permitindo-se a interação do direito com outras ciências do
conhecimento humano
111/112
.
108
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. Vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 125.
109
GARAPON, Antonie. O juiz e a democracia: o guardião de promessas. 2 ed. Trad. Maria Luíza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Renaban, 2001, p. 53.
110
MARCELLINO JR, Júlio César. A jurisdição constitucional e o papel do poder judiciário no Brasil:
procedimentalistas versus substancialistas. In: ROSA, Alexandre Morais da. (Org) Para um Direito
democrático: diálogos sobre paradoxos. 1. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 34.
111
Explica CAPELLETTI que a expressão Direito Judiciário “foi usada há mais de século e meio pelo
grande filósofo e jurista Jeremy Bentham para definir (e condenar) o fato de que, no ordenamento
inglês, embora o juiz, como se diz, nominalmente não faça senão declarar o direito existente, pode-se
afirmar em realidade criador do direito”. In.: CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos
Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris Editor, 1999, p. 74.
112
Segundo PECES-BARBA MARTÍNEZ: “Con la evolución del sentido del Derecho, en el siglo XIX y
36
Ainda, enfatiza CAPPELLETTI que:
Desnecessário acentuar que todas essas revoltas conduziram à
descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz é muito mais difícil e
complexo, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas
decisões do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. Escolha
significa discricionariedade, embora não necessariamente
arbitrariedade; significa valoração e ‘balanceamento’; significa ter
presentes os resultados práticos e as implicações morais da própria
escolha; significa que devem ser empregados não apenas os
argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise
lingüística puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da
história e economia, da política e da ética, da sociologia, e da
psicologia
113.
Sobre democracia, sob a ótica substancialista, evidencia o citado
autor que não pode ela ser reduzida a “uma simples ideia majoritária”. E
complementa:
democracia, como vimos, significa também participação, tolerância e
liberdade. Um judiciário razoavelmente independente dos caprichos,
talvez momentâneos, da maioria, pode dar uma grande contribuição à
democracia; e para isso em muito pode colaborar um judiciário
suficientemente ativo, dinâmico e criativo, tanto que seja capaz de
assegurar a preservação do checks e balances, em face do
crescimento dos poderes políticos, e também controles adequados
perante os outros centros de poder [...]
114
.
A visão de DWORKIN não destoa do substancialismo tradicional,
pois acredita que escrevendo no âmbito da common law também se aproxima das
teses substancialistas por ver a função judicial e a jurisprudência por ela produzida
como importante instrumento de concretização da comunidade política, atrelado aos
ditames constitucionais-pactuais.
Neste sentido, “o direito seria muito mais do eque
meras regras cuja validade dependeriam da aceitação da comunidade como um
todo”
115
.
sobre todo en XX, crece el protagonismo del Derecho judicial en la positivación de los derechos
fundamentales. En efecto, el dinamismo de la relación, creación, interpretación, aplicación de los
derechos, desplaza a la idea de un Derecho recogido en la ley que se aplica mecánicamente, en el
viejo esquema del positivisma estatalista. Por otra parte, se llega a la misma consecuencia, desde el
punto de vista de que los derechos deben ser garantizados en caso de violación por la acción de los
tribunales de justicia. La garantía judicial de los derechos, al permitir de hecho su eficacia, forma así
parte del processo de positivacion”. In: MARTíNEZ, Gregório Peces-Barba. Curso de Derechos
Fundamentales. p. 159.
113
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? p. 33.
114
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? p. 107.
115
MARCELLINO JR, Júlio César. A jurisdição constitucional e o papel do poder judiciário no Brasil:
procedimentalistas versus substancialistas. In: ROSA, Alexandre Morais da. (Org) Para um Direito
37
BONAVIDES, por sua vez, na mesma toada substancialista, afirma a
perspectiva de uma Constituição aberta, onde a judicialização da política é um
instrumento necessário em países periféricos para que os direitos sejam respeitados
pelas elites dominantes, que manipulam o poder. Explica que:
sem meios para produzir legitimidade capaz de manter os titulares do
poder no exercício de uma autoridade efetivamente identificada com
os interesses da cidadania, o bem-estar, a justiça e a prosperidade
social, a velha democracia representativa já se nos afigura em grande
parte perempta, bem como desfalcada da possibilidade de fazer da
Constituição o instrumento da legítima vontade nacional e popular
116
.
Ao contrapor as teorias substancialistas e procedimentalistas,
STRECK é taxativo em afirmar que os posicionamentos procedimentalistas devem
ser fortemente combatidos, pois ao refutarem o paradigma do Estado Social, deixam
de lado o ideal de Estado Democrático de Direito, que consiste num ‘plus normativo’
em relação ao paradigma promovedor do 'welfare state'
117
, devendo, portanto, ser
valorizado e utilizado. Literalmente, enfatiza o nominado autor:
Em síntese, a corrente substancialista entende que, mais do que
equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Judiciário deveria
assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive
contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo,
especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios
selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e
na do ocidente. O modelo substancialista – que em grande parte aqui
subscrevo – trabalha na perspectiva de que a Constituição estabelece
as condições do agir político – estatal, a partir de que a Constituição é
a explicitação do contrato social. [...] Na perspectiva substancialista,
concebe-se ao Poder Judiciário uma nova inserção no âmbito das
relações dos poderes do Estado, levando-o a transcender as funções
de checks and balances
118
.
Por fim, enfatiza STRECK que o substancialismo se aproxima
sobremaneira da teoria garantista de FERRAJOLI, apresentada e discutida no tópico
anterior, em razão do valor que a teoria estabelece à Constituição, entendida em seu
democrático: diálogos sobre paradoxos., p. 38-39.
116
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. p. 09.
117
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002, p. 19.
118
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.42-43.
38
todo principiológico. Através da democracia constitucional, a Constituição é alçada a
posição de garantia da divisão de Poderes e dos Direitos Fundamentais
119
.
Vê-se, pois, que tanto o procedimentalismo quanto o
substancialismo trazem razões justas para a implantação de suas teorias, no
entanto, acredita-se que, a par da observância das formas – não de forma tão
absoluta a ponto de inviabilizar a efetivação de Direitos Fundamentais – a
substância não poderá ser preterida, e o sistema tradicional de rígida tripartição dos
poderes há muito se encontra superado na medida em que quando o Executivo e
Legislativo não cumprem com suas funções tradicionais, cabe ao Judiciário corrigir
os desmandos de forma a efetivação dos ideais, objetivos e fundamentos da
Constituição da República.
119
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da
construção do direito. p.45.
39
CAPÍTULO 2
POLÍTICAS PÚBLICAS E ORÇAMENTO
2.1 Políticas Públicas
A República Federativa do Brasil é um Estado Social e Democrático
de Direito, preceituando o art. 1º de sua Constituição da República de 1988, como
princípios fundamentais: a cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais
do trabalho e da iniciativa, por exemplo. Efetua-se, na mesma Constituição de 1988,
um resgate das promessas de modernidade
120
em seus objetivos fundamentais,
arrolados no art. 3º, tais como: a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, a erradicação da pobreza, bem como a redução das desigualdades sociais
e regionais e a promoção do bem de todos sem preconceitos.
Não há previsão expressa de que o modelo de Estado adotado pelo
Brasil seja “Social e Democrático de Direito”, todavia, acerca da ausência da referida
previsão expressa, SARLET afirma que:
Apesar da ausência de norma expressa no direito constitucional pátrio
qualificando a nossa República como um Estado Social e
Democrático de Direito (art. 1º, caput, refere apenas os termos
democráticos e Direito), não restam dúvidas - e nisto parece existir
um amplo consenso na doutrina - de que nem por isso o Estado
social deixou de encontrar guarida em nossa Constituição. Além de
outros princípios expressamente positivados no Título I de nossa
Carta Magna (como, por exemplo, os da dignidade da pessoa
humana, dos valores sociais do trabalho, a construção de uma
sociedade livre, justa e solidária, etc), tal circunstância se manifesta
particularmente pela previsão de uma grande quantidade de direitos
fundamentais sociais, que, além do rol dos direitos dos trabalhadores
(art. 7º a 11 da CR) inclui diversos direitos a prestações sociais por
parte do Estado (art. 6º, e outros dispersos no texto constitucional)
121.
120
Conforme já abordado no item 1.4 do presente trabalho.
121
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 62.
40
Assim, nota-se que, para a concretização dos objetivos
fundamentais, alicerçados sobre os princípios fundamentais do Estado Social e
Democrático de Direito brasileiro há o estabelecimento, no decorrer da Carta Magna,
de um extenso rol de direitos e garantias individuais e sociais
122
.
Neste passo, o Estado brasileiro, como um Estado Constitucional
que se propõe a ser, traz para si a obrigação de agir de forma positiva, alterando as
condições materiais originárias de seus cidadãos, de modo que sua ação seja
destinada a garantir igualdade real de oportunidades, através da atuação dos órgãos
da Administração Pública
123
.
Como instrumento de ação/intervenção na vida dos cidadãos, para
atingir os objetivos consagrados na CR/88, o Estado utiliza as chamadas “Políticas
Públicas”. Eduardo APPIO define o termo como:
Instrumentos de execução de programas políticos baseados na
intervenção estatal na sociedade com a finalidade de assegurar igualdade
de oportunidades aos cidadãos, tendo por escopo assegurar as condições
materiais de uma existência digna a todos os cidadãos
124/125.
Nesse sentido, DWORKIN afirma:
Denomino “política” aquele tipo padrão que estabelece um objetivo a ser
alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político
ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo
fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra
mudanças adversas)
126
.
122
A exemplo dos artigos 5º ao 11 da CR/88.
123
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas. Curitiba: Juruá, 2009, p. 145.
124
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas. p. 136.
125
“As políticas públicas consistem em instrumentos estatais de intervenção na economia e na vida
privada, consoante limitações e imposições previstas na própria Constituição, visando assegurar as
condições necessárias para a consecução de seus objetivos, o que demanda uma combinação de
vontade política e conhecimento técnico”. In: APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas
Públicas. p. 144.
126
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. p. 36.
41
Tratando-se de Política Públicas em um sentido amplo, pode-se
afirmar que o próprio direito positivo pode ser assim considerado
127
. A propósito,
GRAU assim conceitua a expressão:
A expressão políticas públicas designa todas as atuações do Estado,
cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social. E
de tal forma isso se institucionaliza que o próprio direito, neste quadro,
passa a manifestar-se como uma política pública – o direito é também, ele
próprio, uma política pública
128
.
As “Políticas Públicas” são um mecanismo de ação, omissiva ou
comissiva, ou seja, pode ele limitar a atuação do Estado, especialmente nos direitos
de liberdade, ou fomentar iniciativas tendentes a assegurar maior inclusão social,
que são as chamadas Políticas Públicas positivas ou prestacionais.
SARLET aborda a questão com propriedade, ao afirmar que:
o certo é que os direitos fundamentais sociais à prestações, diversamente
dos direitos de defesa, objetivam assegurar, mediante a compensação de
desigualdades sociais, o exercício de uma liberdade e igualdade real e
efetiva, que pressupõem um comportamento ativo do Estado, já que a
igualdade material não se oferece simplesmente por si mesma, devendo
ser devidamente implementada.
129
Observa-se, portanto, que as Políticas Públicas nascem em razão da
desigualdade, com a finalidade de impulsionar o desenvolvimento da nação para a
melhoria das condições de vida do seu povo, sendo, no Estado brasileiro,
impulsionadas pelos objetivos fundamentais da República, em uma tentativa de dar
efetividade às promessas da modernidade, com a realização das garantias e Direitos
Fundamentais individuais e sociais.
A efetividade de Políticas Públicas pressupõe a transposição de três
fases, quais sejam:
127
Segundo Eros GRAU: “O Estado, então, já não “intervém” na ordem social exclusivamente como
produtor do direito e provedor de segurança. Passa a desenvolver novas formas de atuação, para o
quê faz uso do direito positivo como instrumento de sua implementação de políticas públicas – atua
não apenas como terceiro-árbitro, mas também como terceiro-ordenador”. In: GRAU, Eros Roberto. O
Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 26.
128
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 26.
129
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p.199.
42
a) formulação ou planejamento, que é o momento que ela é pensada
e criada com a finalidade de atender as demandas da sociedade, ou seja, é o
planejamento um exercício árduo de associar uma necessidade social com um
conhecimento técnico sobre o tema tratado para formular um instrumento hábil de
solução. Ressalta-se que a formulação das Políticas Públicas é de responsabilidade
dos poderes Executivo e Legislativo, bem como da própria comunidade através dos
Conselhos, órgãos estes deliberativos e controladores das Políticas Públicas. Ainda
impende observar que a formulação de Políticas Públicas pelos “Conselhos de
Políticas Públicas”, quando não incluídas no orçamento podem ser objeto de
intervenção judicial, em razão de que uma deliberação originária de um órgão que
representa a democracia participativa deve receber maior importância do que as
deliberações representativas, advindas dos meios políticos, pois aquelas são
formuladas diretamente pela fonte do poder, que é o povo, conforme determina o art.
1ª, parágrafo único da CR/88
130
.
b) orçamento, que se constituem de atos normativos através dos
quais são elaborados, avaliados e provisionados os recurso financeiros destinados
aos programas governamentais, de modo especial o planejamento social e
econômico do País, do Estado e Municípios. Enfatiza-se que o orçamento público
será objeto de análise em tópico próprio, no decorrer do trabalho.
c) execução, que é momento que é efetivamente implementado o
instrumento de inclusão, ou seja, onde é atendida a demanda social que originou o
planejamento e a alocação de recurso para dar resolutividade ao problema social.
A utilização de Políticas Públicas, especialmente as prestacionais ou
afirmativas, justificam-se para diminuir as diferenças sociais, pois a realidade
brasileira é a de um país onde milhões de pessoas são pobres ou vivem abaixo da
linha da pobreza, sem condições mínimas de desenvolvimento social, econômico e
cultural, diante inclusive de sua impossibilidade de aprender a pensar, não só em
razão da inexistência de escolas adequadas, mas também – e principalmente –
porque seus ascendentes foram (igualmente) desprovidos de mecanismos mínimos
130
CR/88, Art. 1º. Parágrafo Único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
43
de orientação, seguindo “uma tradição” de várias de suas gerações, que vêm sendo
mantidas à margem da sociedade.
Os mais céticos em relação ao discurso político-social afirmam que a
lei vigente assegura igualdade a todos de estudar e crescer, no entanto, é cediço
que a igualdade em questão é apenas formal, pois, efetivamente, os desagregados
socialmente não dispõem de mecanismos mínimos para alcançar a almeja inclusão.
A condição de miserabilidade e indigência exerce tal força sobre os seus que, em
seu entendimento (hereditário) a situação de indignidade é “normal” e estão
“condenados/destinados“ a viver à margem da sociedade
131
.
Neste sentido, importante citar que em 2008, o IPEA afirmou que a
pobreza reduziu, mas ainda atinge os 24,1% da população (11,35 milhões de
pessoas). A pesquisa define como ‘pobre’ todas as pessoas com renda per capita
igual ou inferior a meio salário, isto é, R$ 207,50. Os indigentes são aqueles que
recebem menos de 1/4 do salário mínimo, ou R$ 103,75 (3,12 milhões de
pessoas)
132.
É de se pensar que a multidão de miseráveis do Brasil, não saem
dessa condição, não por acaso, mas quiçá porque que não possuem meios para a
satisfação de suas necessidades básicas como a alimentação, higiene ou condições
razoáveis para orientar e dar exemplos aos seus descendentes. A exclusão social
parece se tornar hereditária, consolidada em um ciclo, que só se modifica/finda com
uma ação eficiente do Estado.
Cita-se o exemplo da educação, como Política Pública destinada à
inclusão social, sendo esta necessária não apenas para propiciar um bom trabalho,
mas porque é fundamental à emancipação da própria liberdade do ser humano. A
131
Pensamento semelhante ao nutrido pelos Hindús no sistemas de “castas”. Nas determinadas
castas em que os humanos nascem, nelas devem permanecer, para que se cumpra o dharma (a
Justiça) e se apague o karma (dívidas) que prendem na “Roda de Samsara” (ciclo das encarnações
no plano físico). Segundo esta doutrina não há a possibilidade de progresso e ascensão social por
esforços próprios. Não há esperança para os miseráveis e desfavorecidos.
132
BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindics
ociais2008/indic_sociais2008.pdf> Acesso em: 10/02/2009; BRASIL. Instituto de Pesquisa Econômica
Aplicada. Disponível em: <http://ipea.gov.br/00301009.jsp?ttCD_CHAVE=8079>. Acesso em
10/02/2009.
44
propósito, oportunos os ensinamentos de AMARTYA SEN que, em sua obra
“Desenvolvimento como Liberdade”, assim preleciona:
A despeito do aumento sem precedentes na opulência global, o mundo
atual nega liberdades elementares a um grande número de pessoas –
talvez até mesmo à maioria. Às vezes a ausência de liberdades
substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza econômica, que
rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma nutrição
satisfatória ou remédios para doenças tratáveis, à oportunidade de vestir-
se ou morar de modo apropriado, de ter acesso a água tratada e
saneamento básico. Em outros casos, a privação da liberdade vincula-se
estreitamente à carência de serviços e assistência social, como por
exemplo a ausência de programas epidemiológicos, de um sistema bem
planejado de assistência médica e educação ou de instituições eficazes
para a manutenção da paz e da ordem locais. Em outros casos, a violação
da liberdade resulta diretamente de uma negação de liberdades políticas e
civis por regimes autoritários e de restrições impostas à liberdade de
participar da vida social, política e econômica da comunidade
133
.
E complementa:
O que o desenvolvimento humano faz? A criação de oportunidades sociais
contribui diretamente para a expansão das capacidades humanas e da
qualidade de vida (como já exposto). A expansão dos serviços de saúde,
educação, seguridade social etc contribui diretamente para a qualidade de
vida e seu florescimento. Há evidências até de que, mesmo com renda
relativamente baixa, um país que garante serviços de saúde e educação a
todos pode efetivamente obter resultados notáveis da duração e qualidade
de vida de toda a população
134
.
Nesse “espaço” identificado como as promessas da modernidade
(ainda) não realizadas, que surge a constituição de um Estado Social e Democrático
de Direito que, através de Políticas Públicas sérias deve buscar uma maior
igualdade entre os desiguais, criando mecanismos tendentes a evitar as
consequências nefastas dessas omissões (aumento da violência, desrespeito aos
Direitos Fundamentais). É que, se é verdade que se vive em um Estado Social,
como já afirmado, deve-se tratar as causas sociais com a importância que elas
(constitucionalmente) exigem.
Afinal de contas a função do Estado não seria diminuir as
desigualdades sociais? E, neste caso, diante de omissão, não bastaria a utilização
dos princípios constitucionais pertinentes, bem como o art. 5º, da Lei de Introdução
133
SEN, Amartya Kumar; MOTTA, Laura Teixeira. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo, SP:
Companhia das Letras, 2005, p.18.
134
SEN, Amartya Kumar; MOTTA, Laura Teixeira. Desenvolvimento como liberdade. p. 171.
45
ao Código Civil
135
, que prevê a satisfação dos fins sociais e do bem comum,
habilitado a autorizar a interpretação de molde à satisfação dos fins sociais? Enfim,
o que se nota é que a realidade jurídica acaba por se limitar em um positivismo
anacrônico que não atende aos objetivos fundamentais e às diretrizes sociais
previstas na Constituição da República brasileira, existindo um grande abismo entre
a abstração legal e o caso concreto.
Com relação ao pensamento de que inexiste regulamentação dos
Direitos Fundamentais para se legitimar a implementação de Políticas Públicas,
especialmente as prestacionais, ressalta-se que não existe lei sem eficácia, ou seja,
toda lei vigente e válida
136
tem uma finalidade dentro do mundo jurídico e, não é
porque são conceituadas como programáticas, isto é, consideradas como programas
de ações, que devem ser tidas como inexistentes. A esse propósito, afirma SARLET
que: “importa ressaltar mais uma vez que todas as normas consagradoras de
Direitos Fundamentais são dotadas de eficácia e, em certa medida, diretamente
aplicáveis já ao nível da Constituição e independente de intermediação legislativa”
137
.
Neste sentido, como já visto no capítulo antecedente, a CR/88 em seu art. 5º, § 1º,
dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata
138
.
135
Art. 5º
Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum. BRASIL. Decreto n° 4.657, de 04 de setem bro de 1942. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>.
136
Neste sentido, convém lembrar a doutrina de Luigi FERRAJOLI: “Para que uma norma exista ou
esteja em vigor, é suficiente que satisfaça as condições de validade formal, as quais resguardam as
formas e os procedimentos do ato normativo, bem como a competência do órgão que a emana. Para
que seja válida, é necessário que satisfaça ainda as condições de validade substancial, as quais
resguardam o seu conteúdo, ou seja, o seu significado. Sem as condições formais suficientes para
que uma norma esteja vigente, sejam substanciais necessárias para que esteja válida, estão
estabelecidas pelas normas jurídicas que lhes disciplinam a produção em nível normativo superior.
Todavia, enquanto as condições formais de vigor consistem em adimplemento de fato, na ausência
dos quais o ato normativo é imperfeito e a norma por ele ditada não vem à existência, as condições
substanciais de validade, e exemplarmente as de validade constitucional, consistem habitualmente no
respeito aos valores – como a igualdade, a liberdade, as garantias dos direitos dos cidadãos – cujas
lesões produzem uma antinomia, isto é, um conflito entre normas de conteúdo e significado
incompatível”. In: FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. teoria do garantismo penal. p. 701.
137
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 294.
138
Observa-se que inexiste qualquer condicionamento à edição de lei infraconstitucional para a
aplicabilidade dos Direitos e Garantias Fundamentais.
46
O Direito, como Política Pública que pretende ser, não pode ser visto
isoladamente, mas utilizado como um instrumento de efetividade dos preceitos
constitucionais. O saber jurídico e a aplicação do direito positivo não pode estar em
descompasso com as informações de natureza econômica, política e sociológica,
pois o Direito não se encerra em si, mas interage na sociedade.
Exemplificativamente, citam-se três fatores preponderantes para manter a
sustentabilidade da vida, que o Direito não deve se dissociar:
a) econômico, onde estão inseridos setores que auxiliam a criação
de empregos e renda à população;
b) social, onde as desigualdades devem ser consideradas para que
a função distributiva do Estado seja observada, criando Políticas Públicas tendentes
a diminuir a miséria, que faz perder a consciência da dignidade e de direitos;
c) ambiental, onde se deve trabalhar para que a perpetuação da
espécie e a garantia de vida para as futuras gerações, que se liga ao social através
do excesso de consumismo de alguns e a miséria de tantos.
Observa-se, portanto, a existência de uma crise na implementação
e, principalmente, de elaboração de Políticas Públicas, crise esta que se inicia com o
problema sócio-econômico, onde a hegemonia dos grupos dominantes, através de
um modelo elitista, está comprometida ante a incapacidade de unidade e
convergência de ideias para resolver problemas sociais, passa pela dificuldade
política de legitimidade, causada pela disparidade entre as camadas sociais,
chegando à crise jurídico-institucional gerada pela dificuldade organizacional do
Estado, que sobrecarrega as instituições que ficam comprometidas diante da
impossibilidade de respostas aos anseios sociais.
Frisa-se, nesse diapasão que as Políticas Públicas não devem estar
dissociadas dos princípios constitucionais, como afirma APPIO:
Políticas públicas que não possam ser sustentadas a partir de
princípios constitucionais, através de critérios de justiça distributiva,
não são moralmente justificadas e, portanto, não devem ser aceitas
como normas válidas de comportamento. […] uma política pública
pode enfraquecer o senso de coesão social em uma determinada
comunidade jurídica, especialmente se os ônus de sua
implementação tiverem de ser suportados diretamente por um
47
determinado seguimento da sociedade, quando então a hostilidade
entre os adversários sociais pode comprometer a execução de um
programa público
139.
Tudo isso resulta na necessidade de intervenção dos Poderes do
Estado na criação das Políticas Públicas, inclusive, utilizando-se do sistema de
freios e contrapesos, para fazer valerem os princípios fundamentais estabelecidos
na Constituição da República, resultando em uma ampliação da área de contato
entre os Poderes. Assim, considerando-se que a formulação das Políticas Públicas é
de competência dos Poderes Legislativo e Executivo, além da necessária
participação direta da população dos Conselhos de Políticas Públicas, esta
formulação está vedada ao Poder Judiciário
140
. Embora o Poder Judiciário esteja,
constitucionalmente, afastado da competência originária de formulação de Políticas
Públicas, como um Poder legítimo do Estado, intervém na execução destas, visto
que é de sua incumbência controlar a atividade dos demais Poderes no que se
refere às tarefas constitucionalmente definidas, que resultam na formulação de
Políticas Públicas
141
.
Neste sentido, apresentam-se algumas questões a serem resolvidas,
que são:
a) se o cidadão tem direito de exigir do Estado as Políticas Públicas;
139
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas. p. 57.
140
Para APPIO, a formulação das políticas públicas tem por base um sistema de democracia
procedimental, “não sendo possível a formulação de políticas públicas pelo próprio Poder Judiciário,
mas somente através da instância judicial”. In: APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas
Públicas. p. 137.
141
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 410.715-AgR/SP, assim se manifestou: “É certo –
tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel, Min. CELSO DE MELLO (Informativo/SRT n.
345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder
Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar
políticas públicas [...], pois, nesse domínio, como adverte a doutrina [...], o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, no entanto, que tal
incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os
órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles
incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a
integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como
sucede na espécie em exame”. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal RE 410.715-AgR/SP, Rel.
Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 22/11/2005. Publicação: DF de 03/02/2006.
48
b) se o Judiciário pode, e de que forma, provocar a execução de
Políticas Públicas;
c) qual o limite dessa intervenção.
Apesar do fato de que estas questões serão especificamente
abordadas no próximo capítulo, em razão de sua abrangência, antecipa-se a
observação de que o primeiro problema está relacionado a todo mecanismo
tendente a assegurar a dignidade humana como Direito e, assim sendo, possuindo a
respectiva ação que o assegure. O cidadão teria o direito de exigir do Estado as
Políticas Públicas tangentes à garantia de sua dignidade, através do exercício da
democracia participativa, como os Conselhos de Políticas Públicas ou judicialmente,
por exemplo. Trata-se, portanto, de direito subjetivo que, para KELSEN, nada mais é
do que o reflexo de deveres impostos a outrem por meio de sanções, por um
sistema de responsabilidade: “A essência do direito subjetivo, que é mais do que o
simples reflexo de um dever jurídico reside em que uma norma confere a um
indivíduo o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento
de um dever jurídico”
142
.
Atualmente, diversos autores têm tratado do tema com muita
propriedade, a exemplo de SARLET, para quem
quando - no âmbito da assim denominada perspectiva subjetiva –
falamos de direitos fundamentais subjetivos, estamo-nos referindo à
possibilidade que tem o seu titular (considerado como tal a pessoa
individual ou ente coletivo a quem é atribuído) de fazer valer
judicialmente os poderes, as liberdades ou mesmo o direito à ação ou
às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma
consagradora do direito fundamental em questão
143
.
É na medida de fazer valer judicialmente as ações negativas ou
positivas que foram outorgadas ao Estado, na Constituição da República, é que se
contempla a segunda questão proposta, qual seja, a possibilidade de intervenção do
Poder Judiciário na efetividade das “Políticas Públicas”. Neste sentido, a essência da
intervenção judicial é vista como o controle do Poder pelo “poder de controle”, como
um reflexo da efetividade do sistema de freios e contrapesos, focado no controle
142
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 197.
143
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 154.
49
social e, especialmente, a diminuição das desigualdades. Apesar de cada um dos
Poderes do Estado possuírem atribuições prevalentes, exercem-nas
simultaneamente, de forma ocasional, ou seja, não persiste o entendimento de que a
função de julgar seja privativa do Poder Judiciário, na medida em que o Poder
Legislativo e Executivo, também o fazem em situações pontuais; igualmente, o
Executivo, bem como o Judiciário legislam ocasionalmente e também todos os
Poderes exercem atividades eminentemente executivas, de modo que inexistem
funções exclusivas de cada um dos Poderes.
A intervenção judicial também é necessária diante dos conflitos
resultantes de excessos ou omissões legais
144
, que é feita por meio do controle de
constitucionalidade de leis e atos do Poder Público, que são postos à analise do
Poder Judiciário através dos vários instrumentos previstos na própria Constituição
da República, à exemplo das Ações Constitucionais utilizadas diretamente pelos
cidadãos ou através das instituições titulares, como o Ministério Público, por
exemplo, tema que será melhor abordado adiante.
Superada a objeção clássica de que o Poder Judiciário não teria
competência para julgar “questões políticas” em virtude do princípio da divisão dos
Poderes
145
, deve-se ter atenção para o fato de o “poder de controle” também deve
ser limitado, sob pena de, paulatinamente, formar-se uma “aristocracia judiciária”
146
-
superpoder - tendente à (naturalmente) ser utilizado de forma arbitrária, como já
tratado anteriormente, com a consequente supressão da divisão dos poderes e
quebra do próprio pacto social.
A utilização do espaço judicial deve servir como um instrumento de
debate sobre a importância das Políticas Públicas, comprometendo os diversos
144
“A omissão do Estado – que deixa de cumprir - em maior ou menor extensão, a imposição
ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido de maior gravidade
político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição,
também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas
concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental” In: BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. ADI 1439 MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 22/05/1996.
Publicação: DJ de 30/05/2003.
145
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas.
Revista dos tribunais. São Paulo, Ano 86, V. 737, p. 19-20.
146
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas. 156.
50
atores sociais envolvidos, tendo em vista que as decisões da Administração Pública,
quando dissociadas de qualquer mecanismo popular, serão recebidas pela
sociedade como resquício autoritário de um modelo político fundado em baixa
densidade democrática. Seguindo-se este norte, verifica-se que o horizonte para a
discussão do terceiro questionamento formulado se cinge aos princípios e garantias
contidos na Constituição da República, como os da razoabilidade, da
proporcionalidade e que será abordada com maior riqueza no próximo capítulo.
2.2 Orçamento Público e Instrumentos Legais: PPA, LDO e LOA
O Orçamento Público está diretamente relacionado à forma que o
Estado se organiza para viabilizar a efetividade das Políticas Públicas exigidas pela
sociedade e propostas por seus poderes
147
. O embrião histórico do Orçamento
Público é verificado na Inglaterra, no artigo 12
148
, da já citada Magna Charta
Libertatum, outorgada em 1215 pelo Rei João Sem Terra. Embora o dispositivo não
trate especificamente da destinação dos recursos angariados pelo Rei da Inglaterra,
com a passagem do tempo se verificou que não bastava somente autorizar a
cobrança das rendas públicas, mas também era necessário verificar se a sua
aplicação correspondia às finalidades para as quais foram autorizadas
149
. No Brasil,
o Orçamento Público foi disciplinado inicialmente pela Constituição de 1824, no art.
147
De acordo com APPIO: “A formulação de uma política pública decorre, portanto, de uma avaliação
imparcial sobre como serão distribuídos os recursos do Estado entre os cidadãos de um determinado
país, mensurando-se necessidades específicas a partir de critérios de justiça distributiva, já que a
execução de qualquer política pública implicará redistribuição de renda”. In: APPIO, Eduardo.
Controle Judicial das Políticas Públicas. p. 52.
148
Art. 12. Nenhum tributo ou auxílio será instituído no Reino, senão pelo seu conselho comum,
exceto com o fim de resgatar a pessoa do Rei, fazer seu primogênito cavaleiro e casar sua filha mais
velha uma vez, e os auxílios para esse fim serão razoáveis em seu montante.
149
GIACOMONI, James. Orçamento Público. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002,. p. 45-46.
51
172
150
,e o princípio da necessidade de orçamento para a destinação da arrecadação
fiscal do Estado foi adotado em todas as demais Constituições
151
.
Em verdade, o Orçamento Público é uma das grandes conquistas do
sistema democrático, pois é através dele que, atualmente, é possível controlar,
fiscalizar e decidir acerca da aplicação de recursos públicos, bem como verificar se
estão sendo destinados em favor do povo, detentor do poder originário
152
.
Portanto, o Orçamento Público:
é mais uma forma pela qual atuam os freios e contrapesos através dos
quais os três “poderes” limitam-se e fiscalizam-se mutuamente [...] é o ato
através do qual o Poder Legislativo prevê e autoriza o Poder Executivo,
por certo período e em detalhes, a realização das despesas destinadas à
prestação dos serviços e ao atendimento de seus fins em geral, bem como
a obtenção das receitas a tanto necessárias. São os representantes do
povo, em suma, pelo menos em tese, que consentem com a obtenção das
receitas e em como as mesmas serão aplicadas
153
.
O Orçamento Público, que recebeu especial atenção na Constituição
da República de 1988
154
, é formado de atos normativos através dos quais são
elaborados, avaliados e executados os programas governamentais, de modo
especial o planejamento social e econômico do País, do Estado e do Municípios,
fazendo-o através de três leis, distintas e harmônicas, cuja iniciativa cabe ao Poder
Executivo Federal, Estadual e Municipal, quais sejam, Plano Plurianual, Diretrizes
Orçamentárias e Orçamento Anual
155
.
150
Art. 172. O ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros ministros os orçamentos
relativos às despesas das suas repartições, apresentará na Câmara dos Deputados anualmente, logo
que esta estiver reunida, um balanço geral da receita e despesa do Tesouro Nacional do ano
antecedente, e igualmente o orçamento geral de todas as despesas públicas do ano futuro e da
importância de todas as contribuições e rendas públicas.
151
GIACOMONI, James. Orçamento Público. p. 52-59.
152
Art. 1º, Parágrafo. Único, da CR/88: “Todo poder emana do povo que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
153
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito tributário e financeiro. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009,
p. 10.
154
Art. 165 – Art. 169, da CR/88
155
Art. 165, da CR/88.
52
Vê-se, pois, que todos os serviços de interesse público, e as
despesas a eles inerentes, devem constar no Orçamento Público. Em se tratando de
ente Municipal, por exemplo, todos os assuntos a ele afetos são tratados na lei
orçamentária municipal, desde a pavimentação, saneamento e iluminação de ruas,
até o atendimento dos mais elementares direitos como a educação, a saúde e a
segurança da população. Todas as receitas públicas necessitam nele estar
constantes, estabelecendo o equilíbrio necessário e exigido pela Lei Complementar
101/2000
156
, que trata da responsabilidade fiscal, ou seja, não só da execução dos
gastos, mas também o acompanhamento e avaliação dos riscos, das metas e
objetivos nas leis do orçamento público.
O que se vê é que o Estado tem assumido, cada vez mais, a função
de protagonista na gestão da coisa pública, administrando as necessárias
intervenções e regulamentações das matérias de sua competência, devendo visar
sempre o desenvolvimento econômico e social do país, de acordo com os ditames
Constitucionais, resultando em Políticas Públicas que somente podem ser efetivadas
em razão do planejamento e organização dos escassos recursos públicos.
Como citado, o planejamento, em verdade, instrumentaliza-se
através do Plano Plurianual, das Diretrizes Orçamentárias e dos Orçamentos
Anuais, que são leis de iniciativa do chefe do Poder Executivo que posteriormente
são encaminhadas ao Legislativo para serem discutidas, emendadas e
posteriormente sancionadas em cada uma das esferas de poder.
Assim, tanto a União, como os Estados e Municípios têm obrigação
de criar as referidas leis orçamentárias. A omissão é crime de responsabilidade por
parte do chefe do Executivo e obsta o recesso em caso da não análise por parte do
parlamento
157
. A obrigação do chefe do Executivo de cada uma das esferas de
Poder é encaminhar ao Poder Legislativo, em datas pré-estabelecidas, cada um dos
projetos de lei, os quais se destinam a regulamentar o orçamento público, cada qual
com seus objetivos pré-definidos.
156
BRASIL. Lei Complementar n° 101, de 04 de maio de 2000. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm>.
157
BRASIL. Lei Federal n° 10.028, de 19 de outubro de 2000. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L10028.htm>.
53
O “Plano Plurianual de Ações” é um conjunto de metas a serem
alcançadas pela administração pública, no período de quatro anos, para as
despesas de capital e outras dela decorrentes, compreendendo a avaliação da
situação atual e perspectivas para desenvolver ações futuras e continuadas, bem
como programas de ações que propiciarão o alcance dos objetivos do Estado
158
.
A “Lei de Diretrizes Orçamentárias” deve estabelecer as metas e
prioridades para o exercício financeiro subsequente contendo as metas a serem
seguidas especificamente na feitura da lei orçamentária, orientar a elaboração do
orçamento anual, e sua execução; ainda dispor sobre concessão de vantagens ou
aumento remuneratório ou mesmo criar cargos ou alterações na estrutura de
carreiras admissão de pessoal
159
.
A “Lei Orçamentária Anual”, vinculada ao PPA e a LDO, visa
disciplinar todas as receitas e despesas do governo, não se permitindo que
nenhuma despesa possa ser executada fora de sua previsão legal, diante da
responsabilidade do Estado de, antecipadamente, demonstrar aos cidadãos a
maneira que irá distribuir toda a receita dos cofres públicos, definindo quais ações
serão contempladas e qual a quantidade de dinheiro será destinada para cada uma
delas
160
.
Com relação aos prazos, na esfera federal, o projeto de lei do Plano
Plurianual deverá ser elaborado até o dia 31 de agosto do primeiro ano de mandato,
iniciando a vigência no segundo ano de mandato e indo até o primeiro ano do
mandato posterior; a Lei de Diretrizes Orçamentárias será encaminhada até o dia 15
de abril de cada ano, devendo ser devolvido antes do término do primeiro período da
sessão legislativa; por fim, o projeto da Lei Orçamentária deverá ser encaminhado
até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido antes
do encerramento da sessão legislativa
161
.
158
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito tributário e financeiro. p. 12.
159
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito tributário e financeiro. p. 12.
160
SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito tributário e financeiro. p. 12.
161
Art. 35, § 2º, dos ADCT/88.
54
Observa-se que a Constituição da República
162
e a Lei 4.320/64
163
contém orientação no sentido de que as demais esferas governamentais legislem
para estabelecer os prazos de encaminhamento das respectivas leis orçamentárias.
Com relação a eventuais incongruências entre os valores estimados
no orçamento e a necessidade de gastos, tanto por estimativa aquém da realidade
quanto por estimativa além da necessidade, ou mesmo gastos não previstos no
orçamento público inicial, tais questões devem ser tratadas através dos créditos
adicionais, que é um mecanismo de realizar ajustes entre o planejado e a realidade
de gastos, autorizando despesas não computadas ou insuficientemente previstas na
lei.
Os créditos adicionais dividem-se em:
a) Especiais: destinados a atender novas despesas não urgentes e
não previstas, dependendo de prévia autorização legislativa;
b) Suplementares: que são reforços financeiros a uma dotação já
existente;
c) Extraordinários: para atender despesas extraordinárias,
caracterizadas pela urgência e imprevisibilidade, como as frequentes calamidades
164
.
Impende observar ainda a necessária correlação entre o PPA, a
LDO e a LOA, que leva cada qual a depender do anterior, ou seja, deve existir uma
perfeita sintonia entre os dois últimos ao primeiro e o terceiro ao segundo a fim de
que as diretrizes e metas fixadas para serem cumpridas de forma continuada sejam
obedecidas
165
.
Outro tema importante que se pretende chamar a atenção - ainda
obedecendo ao princípio da democracia e sua representatividade - diz respeito à
162
Art. 165, § 9º, da CR/88.
163
Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e
balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. In: BRASIL. Lei Federal n°
4.320, de 17 de março de 1964. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4320.htm>.
164
Art. 41, da Lei 4.320/64.
165
Art. 165, § 2º e art. 166, § 4º, da CR/88.
55
democracia participativa, onde a população é chamada a deliberar acerca de
Políticas Públicas, que conforme prevê o art. 204 da Carta Magna - que estabelece
como diretrizes das ações governamentais - a “participação popular, por meio de
organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações
em todos os níveis”, influenciando, consequentemente, na formulação do orçamento.
Esta diretriz também revela sua importância quando propõe um
contrapeso ao modelo elitista na formulação das Políticas Públicas, grafado por
Thomas R. DYE, como:
Ainda que frequentemente afirmemos que a política pública reflete as
demandas “do povo”, esta afirmação talvez expresse mais o mito do que a
realidade da democracia de um país. A teoria elitista sugere que “o povo”
é apático e mal informado quanto às políticas públicas e que a elite
molda, na verdade, a opinião das massas sobre questões políticas mais
do que as massas formam a opinião da elite. Assim, as políticas públicas,
na realidade, traduzem as preferências da elite
166
.
Observa-se, portanto, que a participação popular direta é de grande
importância para a criação de Políticas Públicas, o que se evidencia com a formação
de inúmeros Conselhos de Políticas Públicas, cada qual dentro de sua esfera de
atuação social (saúde, educação, criança, idoso etc), com atribuição deliberativa e
controladora, ou seja, com função de discutir, decidir e fiscalizar a implementação de
suas deliberações
167
.
Não é demais ressaltar que, no que diz respeito à Política Pública
relacionada aos direitos da criança e do adolescente, existe uma diminuição ainda
maior da alegada “discricionariedade administrativa”, na medida em que o art. 227,
da Constituição da República, afirma que: “É dever da família, da sociedade e do
Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação [...]” e, ainda, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, estabelece que prioridade consiste na “preferência na formulação e na
166
DYE, Thomas R. Mapeamento dos modelos de análise de políticas públicas. In: HEIDEMANN,
FRANCISCO G.; SALM, José Francisco (Org). Políticas Públicas e desenvolvimento: bases
epistemológicas e modelos de análise. Brasília: Editora UnB, 2009, p. 109.
167
Art. 88, da Lei 8.069/90.
56
execução das políticas sociais públicas e na destinação privilegiada de recursos
públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude”.
168
Assim, depreende-se que a sociedade possui todos os instrumentos
para fazer com que as leis orçamentárias contemplem as Políticas Públicas
necessárias à efetivação de Direitos Fundamentais, pois através dos Conselhos de
Políticas Públicas pode se discutir e se fazer um prognóstico dos problemas e das
potencialidades e, juntamente com os demais segmentos da sociedade estabelecer
um plano de ação com metas a serem atingidas, deliberando através de resoluções
acerca de políticas de atenção a determinados direitos, intervindo, posteriormente,
nas discussões do Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei
Orçamentária Anual que necessariamente passam pelo Poder Legislativo, fazendo
com que suas deliberações sejam inseridas no orçamento público.
É seguindo este norte que, também, pode-se dar maior efetividade à
concretização dos direitos da criança e do adolescente, tendo em vista a atribuição
de “prioridade absoluta” outorgada pela Lei e pela Constituição, tema que será
melhor abordado em sub-título próprio. Feito isso, basta a população e as
instituições constitucionalmente competentes acompanharem a execução
orçamentária, ou seja, a implementação dos projetos constantes em lei.
Portanto, os Poderes Legislativo e Executivo não são os únicos
responsáveis pela criação de Políticas Públicas, cabendo à comunidade uma
parcela desse poder, que deve ser respeitada, ou seja, suas deliberações acerca
das demandas sociais por Políticas Públicas devem ser incluídas no orçamento
público e executadas, ressaltando-se, pois não está ao alvedrio do governante
rechaçar aquelas decisões, pois sua obrigação é obedecer as decisões
democraticamente tomadas pelo povo, estabelecendo que a discricionariedade
administrativa não contempla tal poder, assunto que será melhor abordado no
decorrer do trabalho.
Depreende-se, portanto, que de mero espectador passivo a
sociedade civil organizada assumiu papel de protagonista das decisões políticas, as
quais devem ser respeitadas especialmente quando se trata de direitos da criança e
168
Art. 4º, Parágrafo único, alíneas “c” e “d”, da Lei 8.069/90.
57
do adolescente, pois, não bastasse a previsão da participação popular nas decisões
políticas, o art. 227 da CR/88 afirma ser da família, da sociedade e do Estado o
dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde à alimentação, etc. Neste sentido, o art. 4º, da Lei 8069/90, dispõe que
a garantia de prioridade compreende a destinação privilegiada de recursos públicos
nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Assim, não está o chefe do Executivo autorizado a,
discricionariamente, estabelecer as prioridades e encaminhar o orçamento que bem
entenda, pois está ele obrigado a obedecer Lei, que determina a observação
prioritária de algumas áreas de maior relevância social, sob pena de infringir os
princípios fundamentais que regem a administração pública.
169
Isso só vem a reforçar que a democracia, consistente em um
governo do povo, pelo povo e para o povo, somente será observada quando os
representantes populares tiverem a perfeita compreensão de que quando recebem
um mandato popular a população não lhe está outorgando um “cheque em branco”,
mas determinando a gestão da coisa pública associada sempre aos interesses
populares e aos princípios constitucionais, especialmente os estabelecidos no art.
37, da Constituição da República, quais seja, a legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
Importante registrar que, tratando-se de orçamento público, da
mesma forma que o Poder Executivo e o Poder Legislativo não receberam liberdade
plena para a gestão pública, também o Judiciário está sujeito a este risco e se
transformar em um superpoder. Neste diapasão, registra-se a lição de Eduardo
APPIO:
a determinação de retirada de receita de uma determinada rubrica
aprovada em lei ou a redestinação de verbas para as obras e serviços
sociais que o juiz reputa prioritários, culminaria por concentrar nas mãos
do Judiciário as funções legislativa, executiva e judicial, convertendo-se
num “superpoder”. Este postulado implicaria grave ofensa à democracia,
pois a imposição coercitiva de políticas públicas pelo Poder Judiciário
significaria uma verdadeira aristocracia judiciária, incompatível com o
sistema representativo (CF/88, art. 1º, parágrafo único). Esta postura
conduz a uma superposição das esferas, critérios e lógicas decisórias, a
uma erosão de valores precípuos de cada um dos Poderes da República e
uma sobrecarga do policy marketing do país. A tensão institucional e a
169
Art. 37, da CR/88 e art. 11, da Lei 8429/92.
58
assim chamada “crise de governabilidade” são consequencias mais
visíveis desta “diferenciação” de papéis
170
.
Seguindo-se os ditames constitucionais apontados é que o
orçamento público passa a ser tratado com a seriedade de um instrumento
necessário à garantia da concretização de Políticas Públicas destinadas à tutela dos
Direitos Fundamentais, especialmente os Direitos relacionados à criança e ao
adolescente.
2.3 Reserva do Possível e o Mínimo Existencial
Os Direitos Sociais, surgidos na segunda geração dos Direitos
Fundamentais, objetivam concretizar a igualdade em sentido material, tendo como
finalidade não somente garantir a sobrevivência do indivíduo, mas a sua inserção
plena na vida social, assegurando-lhe as garantias mínimas para a sua existência.
Para que estas garantias tenham efetividade, como já visto, há a
necessidade de implementações de Políticas Públicas – ações – de cunho
prestacional por parte do Estado. Todavia, diferentemente das obrigações negativas
do Estado, relacionadas aos Direitos Fundamentais de primeira geração (liberdade),
as ações prestacionais (positivas) do Estado demandam mais recursos financeiros,
que se mostram limitados diante das ilimitadas necessidades da população para a
sua existência com dignidade.
Nota-se que, a realização dos direitos sociais dependem de um
inescapável vínculo financeiro, subordinado ás possibilidades orçamentárias do
Estado, no sentido de que esta limitação material (incapacidade econômico-
financeira estatal) poderia não permitir a exigência de imediata efetivação dos
comandos sociais fundados na Constituição. Todavia, no sentido de apontar um
norte para a solução do problema, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:
não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar
obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua
atividade financeira e/ou político-administrativa - o ilegítimo, arbitrário e
censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
170
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas. p. 155-156.
59
estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência
171
.
Portanto, considerando a necessidade de constante dispêndio
financeiro, bem como de leis orçamentárias próprias para a sua implementação, a
efetivação de Políticas Públicas prestacionais geram grandes controvérsias, há
quem defenda que estão os recursos condicionados à “reserva do possível”
(financeira e infra-estrutural), outros dizendo que as deficiências financeiras e
estruturais jamais poderão limitar o acesso a instrumentos “mínimos existenciais”
que abalem a dignidade da pessoa humana, que deve estar sempre acima de
qualquer limite mínimo de gasto. É nesta aparente colisão entre as necessidades
para a existência e a limitação dos recursos do Estado, surgem as teorias
denominadas “reserva do possível” e “mínimo existencial”.
Em verdade, o problema se originou não apenas das dificuldades de
recursos, mas lhe é anterior, pois o Estado, premido também pela globalização,
passou por muitas transformações, inclusive políticas, assumindo uma feição
neoliberal, mudanças que muitas pessoas não acompanharam, ficando à margem
da sociedade, e em razão do aumento desenfreado populacional o não atendimento
satisfatório das demandas sociais aumentou na mesma proporção, ou seja, com o
atual número de habitantes maximizou também o limite de atendimento das
ilimitadas carências sociais nas áreas relacionadas à saúde, educação, segurança,
habitação etc.
Observa-se ainda que, ao Estado cumpre assegurar não só os
direitos sociais, cabendo-lhe também, através das Políticas Públicas intervenções
econômicas tendentes a fomentar a economia (indústria, comércio, etc) com a
finalidade de geração de empregos e, consequentemente, renda às famílias. Não
pode o Estado atender apenas as demandas (eminentemente) sociais em
detrimento de investimentos em outros setores não menos importantes como os na
infra-estrutura relacionados à construção de pontes, pavimentação de estradas,
portos e aeroportos fundamentais ao setor produtivo.
Diante disso, a “reserva do possível” visa criar um marco regulatório
dos gastos do governo, estabelecendo que o Estado não está obrigado a concretizar
171
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:
29/04/2004. Publicação: DJ de 04/05/2004.
60
ações impossíveis, seja em razão de não dispor de condições financeiras, ou
mesmo de não possuir a estrutura necessária ao atendimento de determinada
necessidade social. Mas não é só isso, serve ela também para estabelecer um
mínimo de investimento em determinada política pública quando em contraste com
outro serviço público de menor importância. Como muito bem ressalta SARLET:
A reserva do possível constitui, em verdade (considerada toda a sua
complexidade) espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais,
mas também poderá atuar, em determinadas circunstâncias, como
garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de conflitos
de direitos, quando se cuidar da invocação – observados sempre os
critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em
relação a todos os direitos – da indisponibilidade de recursos com o intuito
de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental
172
.
É que, como já visto, o Estado organiza constitucionalmente o seu
orçamento através do equilíbrio entre a arrecadação Fazendária (as suas receitas)
e a previsão dos seus gastos (despesas) que exigem um planejamento que
contemple um número muito grande de iniciativas, mas principalmente, das
iniciativas sintonizadas e comprometidas com a efetividade dos preceitos
constitucionais, competindo ao legislador apontar quais são as prioridades de gastos
do Estado.
No norte da fixação de prioridades de ação estatal e, logicamente,
de maior dispêndio orçamentários, há quem afirme que os direitos sociais -
contemplados essencialmente no art. 6º da Constituição da República - e os
relacionados à criança e ao adolescente seriam “normas programáticas”, ou seja,
programas de ação condicionados a legislações regulamentares. Acerca do tema,
convém destacar a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ART. 127 DA CF/88. ART. 7. DA
LEI Nº 8.069/90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES
DE SEIS ANOS “INCOMPLETOS”. NORMA CONSTITUCIONAL
REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO
PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE
TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA
FAIXA ETÁRIA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA (STJ. Resp. nº. 753.565/
MS. Relator: Ministro Luiz Fux. J em 27/03/2007, DJU de 28.05.2007)
172
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 288.
61
A discussão acerca do não programatismo das normas relaciona-se
diretamente com o atendimento dos Direitos Fundamentais através de uma análise
sistemática da Constituição da República, contemplam os direitos sociais e os da
criança e do adolescente. É com fundamento nos preceitos da teoria substancialista,
abordada no capítulo anterior, que se evidencia a necessidade do atendimento dos
Direitos Fundamentais no orçamento público quando estão relacionadas a “reserva
do possível” e o “mínimo existencial”, bem como a possibilidade do Poder Judiciário
ser chamado a intervir quando houver abuso de direito ou omissão por parte do
Estado nesta área.
Acerca da teoria do “mínimo existencial”, é importante destacar que
os Princípios Fundamentais, estabelecidos já nos primeiros artigos da Constituição
da República do Brasil
173
, devem ser considerados como balizadores dos fins que
devem ser perseguidos pelo Estado, não só em razão de ali estarem identificados os
princípios estruturantes, como já dito, mas também porque elenca os principais
fundamentos, como a dignidade da pessoa humana, bem como objetivos a serem
alcançados, a exemplo da erradicação da pobreza e das desigualdades sociais.
Tais preceitos, quando postos frente à realidade brasileira
174
,
verifica-se que não basta tão somente a conquistar dos Direitos Fundamentais como
princípios estruturantes do Estado, sendo a tarefa, neste momento histórico, dar à
eles efetividade, fazendo com que as prescrições constitucionais cheguem à
população, visto que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicação
imediata.
Neste sentido, pode-se afirmar que a expressão "mínimo existencial"
está relacionada diretamente com os fundamentos da Constituição da República, na
medida em que está simbioticamente vinculada ao princípio da Dignidade da Pessoa
Humana, princípio este que é referência para o limite mínimo de atenção do Estado.
A questão a ser formulada, destina-se a quais situações a
intervenção do Estado se torna obrigatória para efetivar o princípio da dignidade da
pessoa humana. Nesse particular, depreende-se que isso se faz necessário sempre
173
Art. 1º ao art. 4º, da CR/88
174
Vide dados oficiais dos índices de pobreza e miserabilidade, citados no subcapítulo 2.1 deste
trabalho.
62
que os Direitos Fundamentais estiverem ameaçando às condições mínimas
necessárias à sobrevivência da pessoa humana, sem jamais esquecer que os
Direitos Fundamentais foram criados para afirmar que a sua observância é
obrigatória, não apenas para dar efetividade aos direitos elementares do cidadão,
mas também para estabelecer um limite mínimo de atendimento, implementando a
cláusula de proibição de retrocesso social, já citada anteriormente.
Vê-se, pois, que a conciliação desses dois dispositivos, quais sejam,
“mínimo existencial” e “reserva do possível” é mais tormentosa do que parece, pois
podem existir situações em que o mínimo exigível em uma determinada situação ou
mesmo a sua ocorrência seja tão intensa que fique comprometida pela reserva do
possível, ou mesmo seja inviabilizada por este princípio.
Os instrumentos hábeis para resolver a controvérsia, através da
hermenêutica jurídica, são os postulados
175
da razoabilidade e da proporcionalidade,
os quais, apesar de muitos sustentarem tratar-se da mesma coisa, a doutrina tem
firmado posicionamento diverso, enfatizando que a razoabilidade se manifesta
quando existe uma norma, atitude, resolução, atos e outros que são irrazoáveis, ou
seja, fogem ao senso comum, a exemplo do art. 5º, XLVII, da CR/88, que obsta a
pena de morte, cruel ou perpétua. A proporcionalidade é caracterizada quando se
sacrifica uma regra ou um princípio em relação a outro, com o interesse de buscar a
melhor solução entre as partes, ou seja, a proporcionalidade somente é utilizada
quando se coloca em ponderação princípios ou normas, suprimindo uma em relação
a outra, podendo se exemplificar quando normas de interesses individuais e
coletivos estiverem em confronto.
Ainda, o postulado da proporcionalidade é utilizado quando se trata
de um exame abstrato dos bens jurídicos envolvidos (segurança, liberdade, vida,
etc) especificamente em função da medida adotada. A proporcionalidade, segundo
Eros Grau, se divide subprincípios:
A proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) desdobra-se, como observado,
em três “subprincípios” - o de adequação (Geeigneheit), o de necessidade
(mandamento de uso do meio mais brando) (Erforderlichkeit – Gebot des
mildestem Mittels) e o da proporcionalidade em sentido estrito
175
GRAU defende a ideia de serem a razoabilidade e a proporcionalidade “postulados normativos de
interpretação/aplicação do direito, e não princípios”. In: GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o
Direito Pressuposto. p. 221.
63
(mandamento de ponderação específica (Verhältnismässigkeit im
ergenren Sinne – eigentliches Abwägungsgebot)
176
Na mesma seara, leciona Humberto ÁVILA:
A ideia de proporção perpassa todo o Direito sem limites ou críticas […] O
postulado da proporcionalidade não se confunde com a ideia de proporção
em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações
em que há uma relação de causalidade entre dois elementos
empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa
proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio
promove o fim?) o da necessidade (dentre os meios disponíveis e
igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos
restritivo dos direitos fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade
em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim
correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?)
177
/
178
Exemplifica-se:
a) Adequação (meio e fim) – meio escolhido é o ideal para o
resultado
179
. Ex: considerando-se que a mortalidade infantil está alta, comete-se o
equívoco de determinar que os partos sejam feitos apenas por médicas; ou em
razão do aumento da AIDS, proibir as pessoas beber, circunstâncias que se
mostram inadequadas para o fim proposto.
b) Necessidade – (menor sacrifício possível). Impõe a verificação da
inexistência de meio menos gravoso para a solução do problema
180
. Ex: fecha-se a
fábrica com vários funcionários ao invés de regularizar (diminuir/eliminar) a poluição
da chaminé desta.
c) Proporcionalidade Sentido Estrito – (sopesamento). É a
ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é
176
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 221.
177
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed.
São Paulo: Malheiros Editores, p. 112-113.
178
Para Humberto ÁVILA, “A proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo,
decorrente do caráter principal das normas e da função distributiva do Direito, cuja aplicação, porém,
depende do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim
intersubjetivamente controlável. Se não houver relação meio/fim devidamente estruturada, então –
nas palavras de Harmut Maurer – cai o exame da proporcionalidade pela falta de referência, no vazio”
In: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 113.
179
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p.229.
180
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 229.
64
justificável a interferência na esfera dos direitos do cidadão
181
. Por exemplo, o
sopesamento entre o direito à intimidade e o direito à informação no caso de um
servidor público que vai a um motel com determinada mulher, vencedora de uma
licitação gerenciada pelo servidor flagrado.
Já o postulado da razoabilidade, também um instrumento utilizado
na interpretação/aplicação do direito, não se trata de um exame abstrato dos bens
jurídicos envolvidos, como o postulado da proporcionalidade, diferencia-se na
medida em que é visto como um exame concreto-individual dos bens jurídicos
envolvidos. Sobre as acepções de razoabilidade, três destacadas Humberto ÁVILA:
Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das
normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando
sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando quais
hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades deixa de
ser enquadrada na norma geral. Segundo, a razoabilidade é empregada
como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o
mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um
suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando
uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende
atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a
relação de equivalência de duas grandezas
182.
Desta feita, não há como afastar a necessária provocação e
consequente intervenção do Poder Judiciário quando se está diante do conflito entre
a necessidade de consolidação do mínimo existencial e a insuficiente reserva do
possível, pois, visto que o Poder Judiciário tem por função tutelar a garantia dos
Direitos Fundamentais arrolados na Constituição da República, através da
hermenêutica fundada nos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade,
poderá apontar um sentido para a solução da controvérsia. Afirma-se que se
“apontará um sentido para a solução”, pois a interpretação a ser conferida ao texto
constitucional também dependerá das pré-compreensões
183
histórico-filosóficas do
181
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 229.
182
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. p. 103.
183
De acordo com a lição de Martin HEIDEGGER a pré-compreensão é pré-juízo e pré-conceito que o
intérprete tem do Ser. A pré-compreensão auxilia o sujeito na construção do sentido do objeto pois,
os valores são concretizados através da vivência do ser-no-mundo. Se há a compreensão de algo
como algo, é porque há uma pré-compreensão que permite fazer isso, e ela é um produto da
sociedade. As ideias não surgem do nada, como pensaram algumas tradições metafísicas; elas são
65
julgador acerca do tamanho do ideal do Estado contemporâneo e o princípio
democrático.
2.4 Enfoque do princípio da Prioridade Absoluta
O direito da criança e do adolescente, para alcançar o atual status
constitucional e legal hodierno, percorreu um longo caminho, iniciando com o
reconhecimento de direitos previstos em tratados e convenções internacionais
184
, até
se firmar na legislação nacional considerada uma das mais avançadas do mundo no
direito infanto-juvenil. Conforme afirmado no início do trabalho, é no período da
chamada “segunda geração de Direitos Fundamentais”, com a Declaração de
Genebra dos Direitos da Criança, em 1924, que o Brasil efetiva normas que,
seguindo a Declaração, destinam-se “a necessidade de proporcionar a criança uma
proteção especial”.
Após diversos decretos regulamentando relacionados à matéria, em
1927 todas as normativas foram consolidadas no Decreto 17943-A, que instituiu o
Código de Menores, conhecido como “Código Mello Mattos”, que considerava a
criança e o adolescente entre 14 a 18 anos, e em risco social, como “vadios,
abandonados e delinquentes”, colocando-os, portando, na condição de pessoas
inadaptadas ao convívio social, em situação irregular, como se eles assim
estivessem por vontade própria. Constatando-se que o “Código Mello Mattos” se
encontrava obsoleto, a Lei 6.697/79 deu nova roupagem ao Código de Menores,
mantendo, no entanto, a sistemática anterior acerca da situação irregular inerente às
crianças e adolescentes menores de 18 anos.
Depreende-se que, com o novo paradigma adotado pela normativa
internacional, o Brasil passou a reconhecer que crianças e adolescentes que se
rastreadas pela pré-compreensão. In: HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. de Márcia de Sá
Cavalcante. Vol. I. Rio de Janeiro: Vozes, 1993.
184
“Três documentos internacionais deram origem a uma mudança no modelo legislativo brasileiro: as
regras mínimas para a administração da Justiça de menores (regras de Beijing; Res. 40/33, de 29-11-
1985, da Assembleia Geral das Nações Unidas); a Convenção sobre os Direitos da Criança (Res.
1386 de 20-11-1989, da Assembleia Geral da ONU); e as Diretrizes para a Prevenção da
Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad, Res. 45/112, de 14-12.1990, da Assembleia Geral da ONU)”.
In: ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e da Juventude. São Paulo. Saraiva. 2005. p. 07.
66
encontravam em vulnerabilidade social estavam nesta condição em razão de
omissões e negligências causadas pelo Estado, que não proveu Políticas Públicas
suficientes para retirá-las desta condição - não deixando de reconhecer, igualmente,
responsabilidade da instituição família que, por vezes, se omite nos cuidados e
obrigações inerentes ao pátrio poder (dever) - determinando que medidas de
proteção
185
deveriam ser aplicadas sempre que os direitos reconhecidos na Lei
estivessem sendo violados
186
.
Roberto João ELIAS, ao tecer comentários sobre a evolução dos
direitos infanto-juvenis, afirma que:
Diferentemente do Código de menores (Lei 6698, de 10-10-1979),
revogado expressamente pelo art. 267, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, este diploma legal não se restringe ao menor em situação
irregular, mas tem por objetivo a proteção integral à criança e ao
adolescente. Agora, além de se responsabilizar os pais ou responsáveis
pela situação irregular do menor, outorga-se a este uma série infindável de
direitos necessários ao seu pleno desenvolvimento.
187
Nasce, portanto, a doutrina da proteção integral
188
, a qual determina
que crianças e adolescentes, por se tratarem de pessoas em processo de
desenvolvimento e formação merecem especial atenção do Estado, da sociedade e
da família, recebendo na Constituição da República de 1988 o status de “prioridade
absoluta”, no art. 227.
Emerge, a partir de então, a grande transformação trazida pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente
189
, com ele, as crianças e adolescentes
deixam de ser tratadas como “objetos” para serem tratadas como “sujeitos” de
direitos, ou seja, concluiu-se que não são as crianças e adolescentes que estão em
situação irregular, mas sim a família e o Estado que acabam permitindo com que tal
situação ocorra, determinando a Lei que, sempre que houver lesão ou ameaça de
direitos a essas pessoas, medidas protetivas devem ser acionadas de modo a
185
Art. 101 – Art. 129, da Lei 8.069/90.
186
Art. 98, da Lei 8.069/90.
187
ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. São Paulo.
Saraiva: 2004, p. 01.
188
Art. 1º, da Lei 8.069/90.
189
BRASIL. Lei Federal n° 8.069, de 13 de julho de 199 0. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>
67
garantir-lhes o pleno desenvolvimento
190
.
A mencionada necessidade de tratamento dos direitos da criança e
do adolescente, com prioridade absoluta, se faz necessária pois, em razão da idade
e por estarem em processo de formação, não possuem capacidade para praticarem
qualquer ato da vida civil. Tal prerrogativa, ao contrário do que se poderia afirmar,
não viola o princípio da isonomia, mas atribui a uma população desigual privilégios
de direitos justamente em razão de sua condição de desigualdade, justificando-se o
merecimento, por parte do Estado, de mais proteção. É uma maneira encontrada
pelo Estado para fazer valer o próprio princípio da igualdade, em sentido material.
E mais, a criança e o adolescente, ao contrário das pessoas maiores
de idade (e capazes), por não possuírem plena capacidade para praticar todos os
atos da vida civil, estão proibidas de buscarem por vontade própria a defesa de seus
direitos. Em razão do fato de se encontrarem em fase de desenvolvimento físico e
psíquico, são impossibilitadas de ter consciência e noção dos prejuízos que possam
estar sofrendo, como por exemplo, os advindos da má qualidade de ensino e da
incorreta assistência a saúde.
Quando se fala em omissões do Estado se está afirmando que ele
não formulou e executou Políticas Públicas sérias de inclusão nas áreas da saúde,
educação, lazer, profissionalização e demais Direitos Fundamentais previstos em
Lei
191
. As negligências familiares, são vistas como o nascedouro do problema que,
salvo exceções, está na ausência de “referência familiar”, ou seja, mães que
engravidam precocemente, pais que se escusam de suas responsabilidades como
provedores de dignidade para seus filhos; enfim, circunstâncias que resultam em (e
da) crise no modelo de família contemporânea que, por não serem tratadas como
prioridade, acabam não recebendo as Políticas Públicas condizentes, acarretando
em prejuízos inestimáveis aos futuros cidadãos, como a ausência de construção de
valores saudáveis e motivação para a conquista de uma vida ainda mais digna,
comprometendo o destino e toda sociedade.
Diante desta realidade, exsurge a obrigação do Estado que, através
de Políticas Públicas sérias, deve promover a igualdade entre desiguais, ou seja,
190
Art. 6º, da Lei 8.069/90.
191
Art. 227, da CR/88 e art. 7º - 69, do ECA.
68
criar mecanismos inclusivos tendentes a evitar as consequências nefastas das
omissões citadas, seja através de programas de orientação e apoio familiar, seja
através de todas aquelas disposições legais previstas nos artigos 101 e 129, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, tendente a encaminhar os infantes e seus
genitores a programas inclusivos.
Frise-se que o ECA ratifica o princípio da prioridade absoluta na
destinação de recursos para a implementação de Políticas Públicas destinadas a
crianças e adolescentes
192
. Assim, sendo o Brasil um Estado Social e Democrático
de Direito, comprometido com a dignidade da pessoa humana e com a erradicação
da pobreza
193
, inexistem motivos para que o Poder Público e a sociedade trate as
causas sociais relacionadas às crianças e adolescentes sem a importância que elas
merecem.
Seguindo-se o pensamento proposto por Amartya Kumar SEN,
sobre a necessidade de atenção especial à educação, já explanado anteriormente,
esta deve ser priorizada em detrimento da edificação de obras faraônicas, por
exemplo.
Assim, considerando a previsão constitucional e legal da prioridade
absoluta dos direitos da criança e do adolescente, torna-se questionável a
discricionariedade que possui um administrador público ao deliberar pelo
asfaltamento de uma rua em detrimento do atendimento integral da demanda
escolar, especialmente no que diz respeito àqueles que estão em situação de risco.
Evidentemente que quando tais distorções acontecem incide o administrador público
em improbidade em razão do descumprimento de obrigação legal
194.
Isto porque, em
virtude do mesmo princípio da prioridade absoluta, há a preferência na formulação e
192
Art. 4º do ECA: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária” (sem grifos no original).
193
Art. 1º e art. 3º da CR/88.
194
Art. 37, da CR/88: “A administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (grifo do mestrando).
69
na execução de Políticas Públicas, bem como a destinação privilegiada de recursos
nas áreas relacionadas à proteção à infância e à juventude
195
.
Ou seja, em face do princípio da prioridade absoluta, deve haver
maior limitação da discricionariedade administrativa, inclusive em matéria de
orçamento, forçando o Estado à atender os direitos da criança e do adolescente com
a devida preferência. Neste sentido, percebe-se que não é por acaso que as cidades
convivem com intensa violência. Ora, para o estabelecimento deste lamentável
cenário, há a contribuição de muitos administradores públicos que não estão
cumprindo a lei e dando a atenção exigida às causas relacionadas à infância e
adolescência.
Registra-se também que o princípio da prioridade absoluta deve ser
interpretado de forma sistemática, não havendo como se negligenciar as demais
normas e princípios constitucionais relacionados ao tema, como por exemplo, a
obrigatoriedade do ensino “fundamental”
196
e o necessário incentivo ao planejamento
familiar
197
sob pena de se imobilizar a própria concretização das pretendidas
Políticas Públicas.
O conteúdo do princípio da prioridade absoluta não é meramente
retórico, é norma cogente, devendo o poder discricionário administrativo estar
aprumado a ele e, quando não, pode o Judiciário intervir, através do processamento
dos instrumentos competentes, como a Ação Civil Pública, cuja legitimidade também
pertence ao Ministério Público, tema que será mais amplamente abordado no
próximo capítulo.
195
Art. 4º, Parágrafo Único, do ECA: “A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à
infância e à juventude”.
196
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para
todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria.
197
Art. 226 da CR/88. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável,
o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituições oficiais ou privadas.
70
CAPÍTULO 3
SUBSTANCIALISMO E POLÍTICAS PÚBLICAS
3.1 Adoção de uma postura Substancialista: Efetivação dos Direitos
Fundamentais
Analisou-se nos capítulos anteriores a importância da teoria
substancialista para a efetivação de Políticas Públicas, bem como se verificou o
papel do Poder Judiciário nesta seara. É importante, pois, verificar o motivo pelo
qual a adoção de uma postura substancialista, com uma maior intervenção judicial
nas questões sociais, é fundamental para dar cumprimento às determinações
constitucionais, e a forma encontrada pelo órgão jurisdicional - até mesmo com o fito
de evitar abusos - passa, necessariamente, pela hermenêutica jurídica, que objetiva
a aplicação do Direito com maior Justiça e validade social.
A conquista dos Direitos Fundamentais ao longo da história e a
consequente demanda por Políticas Públicas tangentes à sua efetivação - com a
necessária intervenção do Estado na sociedade - ocasiona inevitáveis conflitos que
deverão ser dirimidos por um dos poderes, submetendo os demais às suas
deliberações.
Para APPIO, “o controle judicial das políticas públicas no país
emerge do interior de uma sociedade fragmentada pelas desigualdades sociais e
marcada pela limitação decisória imposta aos mecanismos tradicionais de
representação do Estado”
198
.
Enfatiza-se que a intervenção judicial nos atos dos Poderes
Legislativo e Executivo relacionados às Políticas Públicas destinadas à
concretização dos Direitos Fundamentais, como já visto, não deve agredir ao
princípio da separação de Poderes, como a vigente no Estado brasileiro. Em
198
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas. p. 137.
71
verdade o que deve ocorrer é a mudança do “polo de tensão entre os poderes do
Estado em direção à jurisdição (constitucional), pela impossibilidade de o legislativo
(a lei) antever todas as hipóteses de aplicação
199
”.
O itinerário intelectivo que leva à realização do Direito, segundo
BARROSO, dá-se através de três marcos: a hermenêutica jurídica, a interpretação e
a aplicação. Para o referido jurista:
A hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a
formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de
interpretação do direito. A interpretação é atividade prática de revelar o
conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade
fazê-la incidir em um caso concreto. A aplicação de uma norma jurídica é
o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva
incidência do preceito sobre a realidade do fato
200
.
Destaca-se, no itinerário apontado, o papel da hermenêutica jurídica
que, para o jurista Carlos MAXIMILIANO, “tem por objeto o estudo e a
sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das
expressões do Direito
201
”.
O método clássico hermenêutico – superado, diga-se de passagem -
é o “subsuntivo”, que consistem em um processo silogístico de subsunção dos fatos
à norma, ou seja, a lei é a premissa maior, os fatos a menor e a sentença é a
conclusão
202
. Pode-se citar como elementos clássicos da hermenêutica jurídica, o
gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico, os quais serão tratados de
maneira perfunctória em razão de serem insatisfatórios na atual hermenêutica do
Direito como um sistema aberto.
Sobre a interpretação gramatical, afirma BARROSO que:
Toda a interpretação jurídica deve partir do texto da norma, da revelação
do conteúdo semântico das palavras. Pela interpretação gramatical – dita
também literal, filológica, semântica – se cuida de atribuir significados aos
199
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. p. 01.
200
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 103.
201
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.
01.
202
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 345. E complemente o
autor: “O papel do juiz consistem em revelar a vontade da norma, desempenhando uma atividade de
mero conhecimento, sem envolver qualquer criação do Direito para o caso concreto”. In: BARROSO,
Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 345.
72
enunciados lingüísticos do texto constitucional [...] a interpretação
gramatical é o momento inicial do processo interpretativo. O texto da lei
forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o
intérprete
203
.
Já o elemento histórico orienta o jurista a considerar em sua
interpretação a busca do sentido da lei através dos precedentes legislativos e dos
trabalhos preparatórios, no intuito de revelar a vontade histórica do legislador
204
.
A utilização do elemento sistemático na interpretação da Lei se dá
porque seus dispositivos não podem ser interpretados isoladamente, mas em
conjunto com todo o ordenamento jurídico diante da ideia de sua unidade. Por fim, o
elemento teleológico ganha corpo quando se objetiva revelar a finalidade da norma,
o valor ou bem jurídico tutelado pela Lei.
Entretanto, diante da imprevisibilidade científica e da transformação
da sociedade, a hermenêutica cerrada no método e elementos expostos, não se
revelou suficiente para dar efetividade aos direitos e garantias previstos em Lei e se
modificou ao longo do tempo.
Em verdade, a hermenêutica – assim como a sociedade – vem
passando por fases, as quais são ultrapassadas na medida em que se superam
determinados paradigmas. Em um primeiro momento, surgiu a hermenêutica
“dogmática” que, segundo Carlos MAXIMILIANO, é o “sistema tradicional, primitivo
de Hermenêutica, ao que se obstina em jungir o Direito aos textos rígidos e aplicá-
los hoje de acordo com a vontade, verificada ou presumida do legislador há muito
sepultado”
205
.
A hermenêutica dogmática é característica do modelo positivista
jurídico que, com o fito de criar uma ciência jurídica à semelhança das exatas e
naturais, buscou objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não
na especulação filosófica. Em virtude deste fato, houve a separação do Direito da
Moral e dos valores transcendentes
206
. Repisa-se que o pensamento positivista não
203
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 127.
204
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 132.
205
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.
38.
206
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 348-349
.
73
atribui força normativa aos princípios, como já afirmado anteriormente
207
,deve-se
fundar em “juízos de fato que visam o conhecimento da realidade, e não em juízos
de valor que representam uma tomada de posição diante da realidade” não sendo o
Direito o âmbito para discussões entre legitimidade e justiça
208
.
Para Plauto Faraco de AZEVEDO:
o pensar dogmático, desenvolvido em circuito fechado, tratando das
normas e dos conceitos jurídicos, de seu arranjo e funcionalidade internos,
de suas inter-relações e de sua sistematização na ordem jurídica positiva,
termina por esvair-se em considerações intra-sistêmicas, esquecendo ou
deixando de lado a circunstância por certo não negligenciável de que o
direito existe para satisfazer necessidades e interesses individuais e
sociais. Desemboca-se, por esta forma, no reducionismo logicista e
formalista pelo qual se quer construir uma ciência jurídica tão perfeita que
termina por não dever satisfação à vida e aos dramas humanos
209
.
Todavia, o modelo dogmático essencialmente positivista,
demonstrou a existência de um Direito descompromissado com a realidade da vida e
dos “dramas humanos”, sendo ineficiente para propor respostas às demandas
sociais e desencadeando uma notada “crise” no Direito (sua
interpretação/aplicação). Cita-se, por exemplo, a ineficiência das Políticas Públicas
diante das promessas da modernidade contidas na Constituição da República de
1988, comprometida com a consolidação de um Estado Social e Democrático de
Direito.
Assim, diante da superação histórica do jusnaturalismo e do
aparente fracasso do rígido positivismo, abre-se um caminho para um conjunto
amplo e inacabado de reflexões acerca do compromisso do Direito com sua função
social e interpretação
210
.
Há a necessária revisão do Direito como um sistema
hermeticamente fechado, autopoiético – como já tratado no decorrer do trabalho – e
a afirmação de um “paradigma hermenêutico” que inclua a definição das relações
entre valores, princípios e regras e a teoria dos direitos fundamentais, edificada
207
Pensamento de Eros GRAU exposto no Tópico 1.2.1.
208
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 349
209
AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1989, p. 29.
210
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 349.
74
sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana
211
. Com a valorização dos
princípios e a sua incorporação explícita ou implícita e o reconhecimento de sua
normatividade, proporciona-se uma reaproximação entre Direito e valores
transcendentes como a Ética
212
. É neste âmbito hermenêutico que se encontra a
teoria substancialista com a promoção de um intervencionismo Judicial regrado
também por aqueles valores, conforme se verá adiante.
A superação dos paradigmas hermenêuticos positivistas e
jusnaturalistas, bem como o reconhecimento da importância da interpretação aberta
dos princípios e regras, permitiu o desenvolvimento do Garantismo Jurídico - como
explanado no tópico 1.3 – que tem como compromisso edificar uma teoria jurídica
capaz de assegurar e garantir os Direitos Fundamentais conquistados pelo homem
ao longo de sua história, através da diferenciação entre validade material e formal
das normas jurídicas; do reconhecimento de uma dimensão substancial de
democracia; da sujeição do Estado à lei somente quando esta demonstra sintonia
entre forma e conteúdo; da análise da Ciência Jurídica com contornos críticos e
projeção para o futuro.
O Garantismo Jurídico, entendido como um modelo normativo de
Direito, está baseado no respeito à dignidade da pessoa humana e nos Direitos
Fundamentais, com sujeição formal e material das práticas do Estado à
Constituição. A sujeição formal é vinculada ao princípio da legalidade, em razão de
que todo o Poder Público – Legislativo, Judiciário, Executivo – está subordinado às
leis gerais e abstratas, disciplinadoras das formas de exercício submetidas ao
controle de legitimidade por parte de juízes autônomos e independentes. A sujeição
material remete a funcionalização dos Poderes do Estado objetivando garantir os
Direitos Fundamentais por meio da limitação da lesão aos direitos de liberdade e da
obrigação de dar satisfação aos Direitos Sociais.
Com a adoção do modelo Garantista, firma-se a possibilidade de
questionamento da validade substancial/material das leis em contraste com sua
aplicação no mundo empírico, devendo, no processo hermenêutico
(interpretação/aplicação), ser desconsiderada a norma que não garanta a efetividade
211
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 349.
212
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p. 350.
75
dos Direitos Fundamentais. Neste sentido, observa-se que o conteúdo da norma
possui maior valor que a mera formalidade que permitiu o seu surgimento no mundo
jurídico.
Assim, diante dos inevitáveis conflitos decorrentes da expectativa
social de solidificação de Políticas Públicas eficientes, aprumadas aos Direitos
Fundamentais previstos na Constituição e ao princípio da dignidade da pessoa
humana, e diante do entendimento do Direito como um instrumento de
transformação social, há a necessidade de o Estado assumir uma nova postura na
aplicação do Direito, ganhando força a adoção das posturas substancialistas pelo
Poder Judiciário com horizonte hermenêutico Garantista.
Ao contrário do norte procedimentalista, que vislumbra prejuízos à
democracia representativa e à separação dos Poderes quando há a intervenção
judicial nas Políticas Públicas, a visão substancialista orienta o Poder Judiciário a
não assumir uma postura passiva diante da sociedade, devendo se posicionar como
um verdadeiro garantidor de direitos.
Um exemplo dessa postura a ser assumida pelo Poder Judiciário é
verificado quando a interpretação está voltada à efetividade da dignidade, da
cidadania e dos direitos sociais - evidenciando a superação do paradigma do
liberalismo – que estabelece, entre os seus princípios, que o ato administrativo,
especialmente aqueles relacionados à Políticas Públicas, ao contrário da
discricionariedade absoluta de outros tempos, deverá obedecer ao princípio da
legalidade, ou seja, a decisão administrativa está limitada àquilo que é autorizado
pela legislação, que, em resumo, significa que todo ato administrativo que contrariar
o conteúdo legal, e principalmente, constitucional deverá sofrer intervenção do
Poder Judiciário
213
.
Sobre o tema leciona Rodolfo de Camargo MANCUSO:
No atual estágio de prospecção doutrinária e jurisprudencial sobre o tema,
pensamos que a política pública pode ser considerada como a conduta
comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada
à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional ou
legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente,
213
Conforme o mandamento Constitucional contido no art. 5º, XXXV, da CR/88 - a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
76
especialmente no tocante à eficiência dos meios empregados e à
avaliação dos resultados alcançados
214
.
E o que dizer quando a Constituição da República determina a
aplicação da prioridade absoluta
215
no atendimento dos direitos das crianças e
adolescentes. Teria o gestor público o direito de deliberar diversamente,
especialmente quando lei ordinária estabelece o que prioridade consiste: “primazia
de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; precedência de
atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; preferência na
formulação e na execução das políticas sociais públicas; destinação privilegiada de
recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à
juventude”
216
.
Seguindo-se este norte, nota-se que o Poder Judiciário tem
competência para exercer o controle do ato administrativo, igualmente aqueles
relacionados às Políticas Públicas. Nesta intervenção, o Judiciário analisará o ato
administrativo não só observando o princípio da legalidade – forma em que se
permitiu que o ato se realizasse -, mas também os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, tratados anteriormente.
Sobre o controle judicial de atos de competência dos outros
Poderes, afirma STRECK que:
Na medida em que aumentam as demandas por direitos fundamentais e
na medida em que o constitucionalismo, a partir de preceitos e princípios
invade cada vez mais o espaço reservado à regulamentação legislativa
(liberdade de conformação do legislador), cresce a necessidade de se
colocar limites ao “poder hermenêutico” dos juízes
217
.
Eduardo APPIO afirma que “os limites da intervenção judicial na
formulação e execução das políticas públicas dependerão, portanto, da concepção
que a própria Corte irá adotar sobre a extensão de sua própria jurisdição, a partir da
interpretação da Constituição como um todo”
218
.
214
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ação Civil Pública como Instrumento de Controle Judicial das
Chamadas Políticas Públicas. In: Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. Coord. Édis Milaré. -
2. ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002, p. 777.
215
Art. 227, da CR/88.
216
Art. 4º, parágrafo único, do ECA.
217
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. p. 01-02.
218
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas. p. 142.
77
A posição substancialista vê a normatização como instrumento
meramente informativo para direcionar as iniciativas e viabilizar a promoção social
com base na experiência e do conhecimento da situação sócio-econômica, que
pressupõe conhecimento multidisciplinar por parte do operador jurídico sobre as
dimensões políticas. Ao contrário, a posição formalista vê o direito como uma técnica
de controle e de organização social perfeito, despolitizado e sem valoração,
estabelecendo a necessidade de decisões estritamente legais.
Diante dessa dicotomia, mister a capacitação do órgão jurisdicional
de forma que possua, primeiramente, uma pré-compreensão
substancialista/garantista do Direito e da sociedade, para depois ter a capacidade de
rechaçar o procedimentalismo extremado através da aplicação do conhecimento
multidisciplinar auferido, concedendo às Políticas Públicas efetividade suficiente
para promover uma vida digna à população, especialmente das crianças e dos
adolescentes.
A concepção garantista do Direito, portanto, influi na interpretação
do alcance da Democracia. A CR/88 adotou a Democracia como forma do Estado
219
,
tendo preceituado no art. 1º, parágrafo único da CR/88 que: “Todo poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituição”. Deste artigo, abstrai-se a instituição da democracia
representativa que, juntamente com a democracia participativa, onde o povo é
chamado a deliberar sobre os seus interesses, criou uma forma de administração
voltada à satisfação dos anseios da população, que clama por dignidade e
cidadania.
Muito se tem discutido se a democracia atual, proposta pelo modelo
do Estado Social e Democrático de Direito brasileiro, é formal ou substancial, isto é,
se foi estabelecida para que exista uma estrita obediência às formalidades da Lei,
219
“[...] Estado é um conceito definido juridicamente: do ponto de vista objetivo, refere-se a um poder
estatal soberano, tanto interna quanto externamente; quanto ao espaço, refere-se a uma área
claramente delimitada, o território do Estado; e socialmente refere-se ao conjunto de seus integrantes,
o povo do Estado. [...] No uso político da linguagem, os conceitos “nação” e “povo” têm a mesma
extensão. Para além da fixação jurídica, no entanto, “nação” também tem o significado de uma
comunidade política marcada por uma ascendência comum, ao menos por uma língua, cultura e
história em comum”. In.: HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. Trad. de George Sperber e Paulo
Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002. p. 123-124.
78
que é elaborada pelo parlamento, ou se, ao contrário, foi criada para que os
interesses do povo estejam sempre acima das formas legalmente estabelecidas.
Observa-se, portanto, como já afirmado, que conforme a pré-
compreensão que se tem de democracia ou do Estado Social e Democrático de
Direito, maior ou menor será a possibilidade de se utilizar os princípios
Constitucionais como norteadores das Políticas Públicas tendentes dar efetividade
aos fundamentos e objetivos instituídos na Carta Magna de 1988, diminuindo-se as
diferenças sociais que são as maiores causas do sofrimento de uma grande parcela
da população.
A Constituição da República, em seu art. 2º, também estabelece
que: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o
executivo e o Judiciário”; cada qual com suas atribuições precípuas definidas pela
lei, o primeiro com a obrigação de criá-las, o segundo executar e o terceiro de julgar
conforme suas determinações. Não obstante, para que cada um dos Poderes
consiga cumprir suas finalidades, a par de suas incumbência preponderantes,
necessitam exercer ocasionalmente as funções delegadas aos demais,
evidenciando que as funções de julgar, legislar e executar não são privativas.
Em se tratando do Poder Judiciário, incumbe-lhe além das
atribuições julgadoras tradicionalmente a ele vinculadas, julgar a validade das
normas e demais atos administrativos, que, embora sejam formalmente perfeitos,
podem carecer de algum dos requisitos que viabilize sua validade material, devendo
passar pelo crivo do Órgão Jurisdicional, permanecendo no ordenamento jurídico,
com plena aplicação, somente os dispositivos legais que estiverem em sintonia com
os preceitos constitucionais.
O cuidado que se deve ter com relação à intervenção por parte do
Poder Judiciário em matérias tradicionalmente afetas aos demais Poderes, é
descobrir em qual medida o controle judicial é compatível com a democracia no
Brasil, que dependerá do entendimento que se tem de Estado Social e Democrático
de Direito. Isto quer dizer que se a concepção de Poder for apenas aquela que
dispõe o art. 1º da CR/88, ou seja, emanação do povo, o Órgão Jurisdicional, por
não receber, a princípio, referida delegação não poderia se sobrepor às deliberações
79
populares oriundas dos representantes dos demais poderes que passaram por um
sufrágio.
Nesta mesma linha, igualmente, é necessário tratar a Democracia,
não somente em sua forma de representação do poder popular como já referido,
mas tratá-la de forma substancial, dando efetividade de direitos ao povo. Importante
ressaltar que a omissão do Executivo de não conceder determinado direito, bem
como do Legislativo de não regulamentar a forma de sua implementação não poderá
implicar na perda de direitos elementares por parte daqueles que se encontram
desassistidos de mecanismos mínimos de manutenção de sua vida e dignidade,
previstos na Constituição da República de 1988.
É justamente aí que reside a lógica da tripartição dos poderes criada
por MONTESQUIEU
220
, como já nos referimos, onde deve haver o funcionamento de
um sistema de controle recíproco (freios e contrapesos), ou seja, quando o Poder
Legislativo é omisso na regulamentação da lei, e o Executivo na implementação de
Políticas Públicas, surge a necessidade de o Poder Judiciário contra-balançar o
direito
221
; até porque, como alhures afirmado, é questionável a legitimidade
democrática concedida por uma população composta em sua maioria por miseráveis
a um parlamento clientelista e corrupto que se estende também ao governante que,
por regra, em detrimento do social faz provisões orçamentárias a interesses
sabidamente escusos e comprometidos com interesses particulares. Será que a
população – que delegou poderes aos atuais governantes - concorda com o
nepotismo arraigado e defendido por estes setores, bem como com a corrupção a
eles inerente, ou acredita que as leis originárias também da delegação criaram
instituições com autoridade e legitimidade para rechaçar os abusos?
220
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes,
1993, Cap. VI do Livro XI.
221
Destaca-se o pensamento crítico de MANCUSO: “Possivelmente por conta de uma acepção
exacerbada ou um tanto radical de tripartição entre os Poderes, ou ainda por influência de certas
contingências políticas em épocas de exceção, grassou por certo tempo em nosso país uma
tendência (hoje um tanto esmaecida) à aproximação entre as políticas públicas e os atos puramente
políticos, de governo, ou, enfim, os ditos atos de gestão, por aí se pavimentando o caminho para o
argumento de que certas condutas dos governantes se revelam infensas e refratárias ao contraste
jurisdicional. In: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ação Civil Pública como Instrumento de
Controle Judicial das Chamadas Políticas Públicas. In: Ação Civil Pública: Lei 7.347/1985. p. 783.
80
Não se pode desconsiderar que, além de prestar um serviço público,
o Judiciário é um Poder da República, responsável pelas diretrizes políticas e
organizacionais da sociedade, cabe-lhe também auxiliar na concretização das
diretrizes, objetivos e fundamentos estabelecidos na Magna Carta. Portanto,
condicioná-lo à mera subsunção da norma ao caso concreto, através de paradigmas
ultrapassados por métodos formais, sistemáticos e dedutivos é diminuir sua
importância e amesquinhar suas relevantes funções.
A função do Poder Judiciário, especialmente no Brasil, com
desigualdades sociais tão acirradas, deve assumir seu papel de auxiliar na
implementação de Políticas Públicas compensatórias, fornecendo saúde, segurança,
educação, enfim, justiça, àqueles que mais necessitam. E mais, interferindo nas
decisões equivocadas, ou seja, como agente político deve auxiliar na estabilização
do País, adequando as decisões administrativas à Constituição da República.
Ainda, importa ressaltar que quando um direito negativo, a exemplo
da liberdade ou mesmo da igualdade é achacado por um ato legislativo ou
administrativo, o Judiciário não tem somente o direito, mas o dever de rechaçar a
ilegalidade, ou a não adequação à CR/88, porque não poderia fazê-lo quando
normas positivas são aviltadas em detrimento de preceitos constitucionais, quando a
própria Constituição Republicana disponibilizou diversas garantias jurídicas para
limitar o injusto, ou fomentar a prestação
222
.
Ressalta-se que em diversas ocasiões ou o Poder Judiciário legisla
indiretamente, ou seja, quando julga uma ação com efeitos erga omnes, não estaria
ele, de uma forma diversa, estabelecendo preceitos “legais” a um número
indiscriminado de pessoas com base na lei chancelada pelos Poderes Legislativos,
que lhe delegou referidas atribuições. E, quando julga uma Ação Civil Pública, não
estaria ele legislando? Igualmente, no caso de haver vacância da lei e é provocado a
julgar um mandado de injunção? Ou até mesmo quando declara a
inconstitucionalidade de uma lei ou quando anula um ato administrativo que atente
contra o art. 37 da CR/88.
222
A exemplo do conteúdo do Título I e Título II da CR/88.
81
Observa-se que quando o Poder Judiciário delibera sobre qualquer
matéria, seja ela referente a ato administrativo ou não, ele o faz dentro de um
procedimento próprio, onde uma pessoa (parte) se sentiu prejudicada e teve um
direito desassistido, a parte adversa contrapõe o seu direito dentro da mais ampla
defesa, inclusive com possibilidade de recurso a instância superior, não sendo a
decisão judicial um ato exclusivo do órgão Jurisdicional, sendo apenas um
instrumento de efetivação de direitos pré-existentes, consagrados principalmente na
Constituição da República.
Como se verifica, não se está falando em “decisionismos” e abusos,
pois através de um sistema hermenêutico, que assegure a efetividade dos Direitos
Fundamentais e da dignidade da pessoa humana, como o proposto pelo Garantismo
Jurídico, é que se permite ao Poder Judiciário a adoção de uma postura
substancialista, com a consequente intervenção em Políticas Públicas, sem a
invasão da esfera de competência dos demais Poderes do Estado. Neste sentido,
desde já chama-se a atenção para o papel da Ação Civil Pública, cuja titularidade
também pertence ao Ministério Público e serve de instrumento para a provocação do
Poder Judiciário nestas questões.
O ordenamento Constitucional brasileiro estabelecido pela CR/88
prevê determinadas garantias
223
constitucionais que possuem o objetivo de tutelar,
precipuamente contra o Estado, situações subjetivas derivadas de Direitos
Fundamentais
224
, são elas: habeas corpus, habeas data, Mandado de Segurança
(individual e coletivo), mandando de injunção, ação popular, ação direta de
inconstitucionalidade, ação direta de constitucionalidade, ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e ação civil pública.
Nota-se que com estas ações, previstas expressamente na CR/88,
contribuem para a superação do caráter “programático” das normas constitucionais,
pois, principalmente aquelas tangentes à tutela dos Direitos Fundamentais, não
223
Para José Afonso da Silva, “os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as
garantias são os meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se
asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens”. In: SILVA, José Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. p. 412.
224
Com a exceção da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação de Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão que são limitadas à discussão do Direito, se há ou não
compatibilidade da norma com o texto constitucional.
82
podem ser reduzidas a meras proposições teóricas desprovidas de eficácia como já
enfatizamos em capítulo diverso.
No presente trabalho, ganha relevância a Ação Civil Pública, como
mecanismo constitucional com o condão de provocar o Poder Judiciário à intervir em
Políticas Públicas destinadas à eficácia dos Direitos Fundamentais. No caso dos
Direitos da criança e do adolescente, a referida Ação Constitucional se destina
também à dar efetividade àqueles Direitos Fundamentais quando não obtidos
através de procedimentos extrajudiciais previstos no Estatuto da Criança e do
Adolescente, a exemplo do ajustamento de conduta, tratado no próximo item.
De acordo com a Lei nº. 7.347/85 o objeto da Ação Civil Pública se
destina às ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais com grande
importância para a coletividade, como aqueles causados ao meio ambiente, ao
consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico, bens de interesse difuso e coletivo ou infração à ordem econômica
225
.
São, pois, interesses “metaindividuais”, classificados pela doutrina
em interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Os interesses difusos,
“são aqueles de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstâncias de fato.”
226
/
227
Já os interesses coletivos “são os
interesses que compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos
determinável de pessoas, dizendo respeito a um grupo, classe ou categoria de
indivíduos ligados por uma mesma relação jurídica-base […] não apenas por meras
circunstâncias fáticas”
228
/
229
. Por fim, têm-se os interesses individuais homogêneos
como aqueles interesses “divisíveis, cindíveis, passíveis de ser atribuídos a cada um
dos interessados, na proporção que cabe a cada um deles, mas que, por terem
225
Art. 1º, da Lei 7.347/85.
226
Art. 81, Parágrafo Único, I, do CDC.
227
É exemplo de interesse difuso aqueles relacionados à tutela do meio ambiente, patrimônio histórico
e cultural.
228
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ação Civil Pública. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 51.
229
Por exemplo, é interesse coletivo o direito dos alunos de uma mesma escola terem acesso à
mesma qualidade de ensino.
83
origem comum (a homogeneidade decorre dessa origem comum), são tratados
coletivamente”
230
/
231
.
Diante da relevância social dos objetos da Ação Civil Pública, a
própria lei permite a concessão de medida liminar, quando indispensável à proteção
do próprio objeto da lide
232
ou mesmo quando houver evidência de seu perecimento.
Também, a sentença prolatada em uma Ação Civil Pública faz coisa julgada erga
omnes
233
, ou seja, os efeitos da demanda não ficam adstritos às partes envolvidas,
mas são opostos à toda população de uma determinada área jurisdicional.
Destaca-se a peculiaridade da legitimação ativa para a propositura
da da Ação Civil Pública, que possui um elenco limitado de legitimados, previsto no
art. 5º da Lei 7.347/85, como o Ministério Público
234
, a Defensoria Pública, a União,
Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, empresa pública, fundação,
sociedade de economia mista e associações desde que preenchidos alguns
requisitos legais.
Assim, a criação da Ação Civil Pública foi um divisor de águas, pois
representou um grande avanço em termos de efetivação de direitos, tendo
importância fundamental também como instrumento de provocação ao Poder
Judiciário à intervir em Políticas Públicas destinadas à dar efetividade aos Direitos
Fundamentais relacionados à criança e ao adolescente devendo, juntamente com os
demais legitimados, estar o Ministério Público atento aos casos que demandem a
sua proposição.
Desta feita, quando o Poder Judiciário é provocado para intervir em
uma determinada Política Pública, através das ações competentes, não abusa do
poder hermenêutico para interferir nas matérias pertinentes aos demais Poderes do
Estado; não se contempla agressão ao princípio da tripartição dos Poderes ou a
230
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ação Civil Pública. p. 54.
231
Como exemplo de interesse individual homogêneo, cita-se os compradores de um automóvel
fabricado por uma mesma linha de montagem que apresentem um mesmo defeito de série.
232
Art. 12, da Lei 7.347/85.
233
Prevendo a Lei 7.347/85, no art. 16, a exceção houver o julgamento pela improcedência por
deficiência de provas.
234
Art. 5º, I, da Lei 7.347/85. Destaca-se que a legitimidade ativa do Ministério Público é enfatizada na
CR/88 no art. 129, III.
84
pretensão de se mostrar um “superpoder”. Não se trata de “decisionismo”, mas da
adoção de uma postura substancialista, hermeneuticamente sustentável, que
valoriza o conteúdo da norma constitucional e da lei para limitar a discricionariedade
- utilizada muitas vezes de forma desmedida pelos governantes – contribuindo de
maneira eficaz para a efetivação dos Direitos Fundamentais.
3.2 O Ministério Público como defensor dos Direitos Fundamentais
O Ministério Público, órgão que recebeu especial atenção da
Constituição da República de 1988, é a instituição a quem foi dada a incumbência,
conforme prescreve o art. 127, da CR/88, “da defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, descrevendo, entre
suas funções, a de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos”
235
.
Do texto constitucional, depreende-se a forte relação entre a
instituição do Ministério Público e a defesa do interesse público, como afirma Hugo
Nigro MANZZILLI:
Deve o Ministério Público chegar ao povo, de forma mais ampla possível,
para que saiba este o que a instituição pode fazer, o que deve fazer, o que
está fazendo, o que não está fazendo mas deveria fazer, quais seus
instrumentos de trabalho, quais suas garantias, quais suas principais
falhas e qualidades, bem como suas mais prementes necessidades e
reivindicações
236
.
Analisando-se perfunctoriamente as disposições constitucionais
relacionadas ao Ministério Público, verifica-se que as atribuições delegadas à
instituição a tornaram imprescindíveis para a efetivação dos Direitos Fundamentais,
na medida em que o responsabilizou pela defesa da aplicação da lei, da
manutenção do sistema democrático, legitimando-o também a defender os direitos
sociais e individuais indisponíveis
237
. Portanto, as possibilidades de atuação do
235
Art. 129, III, da CR/88. Destaca-se o fato do Ministério Público ter entre as suas funções a de
promover, privativamente, a ação penal pública, conforme prevê o art. 129, I da CF/88.
236
MANZZILLI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989,
p. 20.
237
Frise-se que o Ministério Público possui legitimidade para intervir em causas em que há “interese
85
Ministério Público são vastas, especialmente no que diz respeito aos direitos sociais
– de segunda geração – que estão diretamente relacionados à Políticas Públicas
prestacionais, envolvendo diretamente os direitos da criança e do adolescente, e as
omissões por parte do Poder Público na implementação.
A Constituição da República de 1988 representa um marco jurídico e
político do processo de transformação do Estado brasileiro. Ela consolidou em
norma fundamental mudanças legislativas na área dos direitos difusos e coletivos,
além de fornecer as bases para a ampliação da codificação de novos direitos
transindividuais. Ela também arremessou as instituições judiciais à esfera política
quando ampliou as formas de controle judicial da constitucionalidade de atos
normativos do Executivo e de leis do Parlamento, inclusive por meio das Ações
Constitucionais, descritas no item anterior. Neste sentido, pode-se afirmar que foi de
extrema importância o fato da CR/88 retirar o Ministério Público da alçada do Poder
Executivo, conferindo-lhe autonomia administrativa e independência funcional,
deslocando-o da tarefa de defender o Estado para a condição de fiscal e guardião
dos direitos da sociedade
238
.
Impende observar ainda que a CR/88 forneceu inúmeros instrumentos
ao Ministério Público para o desempenho de suas funções, entre os quais, a Ação
Civil Pública
239
, que, como já visto, se destina à “proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Ressalta-se,
porém, que também esta Ação Constitucional é manejável, com a titularidade do
público” evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte, conforme dispõe o art. 82, III do
CPC. Acerca do “interesse público”, convém repisar o que leciona Lucia Valle FIGUEIREDO sobre o
tema quando afirma “que o campo ideal de conformação, manifestação e implementação do interesse
público é o universo das políticas públicas. Protegê-lo depende, fatalmente, da organização de seus
titulares, já que, presume-se, os formuladores de políticas estão conscientes da sua importância. In:
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Ação Civil Pública – Gizamento Constitucional. In: Ação Civil Pública: Lei
7.347/1985 – 15 anos. Coord. Édis Milaré. - 2. ed. - São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002, p. 526.
238
Vide: BRASIL. Lei Federal n° 8.625, de 12 de fever eiro de 1993. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>. Diploma que institui a Lei Orgânica Nacional
do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos
Estados e dá outras providências.
239
BRASIL. Lei Federal n° 7.347, de 24 de julho de 19 85. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7347.htm>.
86
Ministério Público, na tutela dos Direitos Fundamentais relacionados à criança e ao
adolescente, conforme prevê o art. 201, V, do ECA
240
.
Isto significa afirmar que sempre que direitos sociais, coletivos e
difusos relacionados à criança e ao adolescente estiverem sendo aviltados, está o
Ministério Público, juntamente com os outros sujeitos arrolados pela lei, legitimado
ao ajuizamento de demandas tendentes à satisfação dos anseios da sociedade e, de
modo especial, dessa clientela que merece especial atenção do Estado.
Todavia, a atuação do Ministério Público, destinada à efetividade dos
Direitos Fundamentais, não se cinge à provocação do Judiciário, somente; convém
ressaltar que a legislação forneceu ao Ministério Público um instrumento extrajudicial
também muito importante à resolutividade das demandas sociais que é o
“Ajustamento de Conduta”
241
. Tal procedimento que se destina a resolver questões
de interesse social de forma consensuada e sem o ajuizamento de ação judicial,
fazendo-o através de um acordo entre as partes, onde o Poder Público se obriga,
dentro de um certo espaço de tempo, a prestar um serviço ou a implementar
determinada política pública de modo a satisfazer a uma determinada obrigação
pública (legal e/ou constitucional).
No que diz respeito ao direito da criança e do adolescente - e
entenda-se criança o infante com até 12 anos incompletos e adolescente de 12 a 18
incompletos
242
-, com muito mais propriedade, incumbe ao Órgão em comento a
defesa incondicional de seus Direitos Fundamentais, pois, não bastasse estas
pessoas se encontrarem em processo de desenvolvimento físico, intelectual e
espiritual, não possuem elas idade suficiente para defenderem seus próprios
interesses, sendo que seus pais, muitas vezes, em razão da extrema vulnerabilidade
240
Art. 201. Compete ao Ministério Público: […] V - promover o inquérito civil e a ação civil pública
para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência,
inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal.
241
Para Hugo Nigro MANZZILLI, ao tratar sobre o Ajustamento de Conduta, “Antes da eventual
propositura da ação civil pública, pode surgir a possibilidade de o causador da lesão a um dos
interesses difusos propor-se a reparar o dano, ou a evitar que este ocorra ou persista; pode ainda o
investigado aceitar a fixação de um prazo de implantação das providências necessárias à correção
das irregularidades. Essa possibilidade não raro ocorrerá enquanto esteja em pleno curso o inquérito
civil”. In MANZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p.293.
242
Art. 2º, do ECA.
87
social, não conseguem assegurar ou mesmo lutar por seus direitos com os
instrumentos e garantias legais que são mais facilmente instrumentalizados pelo
Promotor de Justiça. Enfatiza-se que a atuação do Ministério Público em favor das
crianças e adolescentes objetiva a concretização da igualdade entre as pessoas, em
sentido material, sendo respaldado pelos princípios da proteção integral e da
prioridade absoluta, já explanados nos capítulos anteriores.
A par dos tradicionais Direitos Fundamentais já analisados, a
Constituição da República, em seu art. 227, traz outros tantos tendentes a assegurar
direitos específicos inerentes à criança e adolescente, que justamente em razão de
serem pessoas que se encontram em processo de formação, merecem especial
proteção do Estado. Os referidos Direitos Fundamentais, além de previstos
constitucionalmente, são detalhados em lei própria, qual seja, o Estatuto da Criança
e do Adolescente
243
. A propósito, convém repisar que dispõe o art. 227, da CR/88
que “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”
244
.
A disposição constitucional em questão deixa patente o princípio da prioridade
absoluta, que nada mais é do que considerar o direito da criança e do adolescente
como a prioridade das prioridades das áreas sociais, isto significa dizer,
exemplificando, que se houver uma rua para ser asfaltada e uma escola para ser
construída, dever-se-á priorizar a educação em detrimento daquela benfeitoria
utilidade pública.
Impende observar – até como forma de regulamentar um
pressuposto legal de atendimento do Direito Fundamental inerente à criança e ao
adolescente - que o Poder Legislativo, não satisfeito com o preceito constitucional
em comento, fez questão de ressaltar, em norma infraconstitucional, como já
enfatizamos, o que consistia o princípio da prioridade absoluta, estabelecendo que
tal garantia compreenderia, entre outras, a preferência na formulação e na execução
243
Art. 7º e seguintes, do ECA.
244
Art. 227, da CR/88.
88
das Políticas Sociais Públicas bem como a destinação privilegiada de recursos
públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude
245.
É sabido que o cumprimento da Lei é obrigação de todos,
especialmente dos entes públicos, a exemplo do poder Executivo, a quem ficou
incumbida tarefa de gerir as receitas públicas atendendo aos reclames da
sociedade. Portanto, quando um governante é democraticamente eleito, não recebe
ele um mandato para fazer o que “bem quiser” sob a justificativa de estar acobertado
pelo poder discricionário, mas tem o dever funcional de cumprir a Lei, a qual exige
de todo ato administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, sob pena de responsabilidade do agente público
246/247.
Observa-se que é obrigação do Poder Público fornecer à população
os mecanismos mínimos de acesso e promoção da dignidade da pessoa humana;
essa diretriz advém do sistema Democrático estabelecido no Estado brasileiro, que,
como já ressaltado, é uma forma de governo que disciplina a gestão do poder, o
qual emana do povo e em seu nome deverá ser exercido
248.
A Democracia, portanto, é a forma de se exercer o poder por parte
dos governantes, que recebem um mandato popular para gerir a coisa pública em
favor do povo, com a incumbência de distribuir os recursos públicos arrecadados de
forma a assegurar à população melhores condições de vida, com um mínimo de
dignidade. Logo, o Ministério Público, imbuído da missão constitucional da defesa da
ordem democrática não pode ficar afastado do zelo pela boa gestão da coisa pública
destinada a atender os anseios sociais consagrados na CR/88.
245
Art. 4º, do ECA.
246
A ótica contemporânea do poder discricionário distingue-o claramente do arbítrio no exercício do
poder. Para Celso Antônio Bandeira de MELLO: o “poder” discricionário jamais poderia resultar da
ausência de lei que dispusesse sobre dado assunto, mas tão somente poderá irromper como fruto de
um certo modo pelo qual a lei o haja regulado, porquanto não se admite atuação administrativa no
que não seja previamente autorizada em lei. Comportamento administrativo que careça de tal
supedâneo (ou que contrarie a lei existente) seria pura e simplesmente arbítrio, isto é, abuso
intolerável, pois discricionariedade e arbitrariedade são noções radicalmente distintas. MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 13.
247
Arts. 1º, 2º e 3º, da Lei 8.429/92.
248
Art. 1º, Parágrafo Único, da CR/88.
89
A administração pública não deve ser efetivada atendendo
exclusivamente a conveniência e oportunidade do gestor público, mas sim de modo
a satisfazer aos interesses da população, prova maior disso é que a Constituição da
República afirmou que o poder poderá ser exercido diretamente pela população,
através da descentralização administrativa, a exemplo dos inúmeros Conselhos
criados por Lei para que o povo delibere acerca da satisfação de suas próprias
necessidades, com autonomia para fazer constar nas Leis Orçamentárias
instrumentos de inclusão nas mais variadas áreas de carências sociais, a exemplo
da saúde, educação, ou mesmo direito da criança e adolescente
249
. Neste particular,
observa-se que, além dos Conselhos Municipais da Criança e do Adolescente
(CMDCA) existem Conselho Federal da Criança e do Adolescente (CONANDA) e o
Conselho Estadual da Criança e do Adolescente (CEDCA).
Os Conselhos, ao contrário do que o nome indica, não é órgão de
“aconselhamento”, mas mecanismos com atribuições deliberativas e fiscalizatórias,
nos estritos termos do artigo 88, da Lei 8069/90, salientando-se que deliberar é
discutir e decidir, sendo que fiscalizar é controlar o poder público não só sobre as
suas deliberações, mas também sobre todos os assuntos afetos às pastas de suas
competências, sempre buscando a participação popular nas decisões, de forma a
assegurar a democracia participativa
250
.
Nesse contexto, ante o reiterado descumprimento da Lei, nasce a
necessidade do controle entre si dos Poderes Constituídos, havendo o
funcionamento do sistema de freios e contra-pesos, descrito por MONTESQUIEU
251
,
249
Art. 204 da CR/88, e art. 88, II, do ECA.
250
Os mandamentos Constitucionais do art. 204 da Lei Maior estabelecem dois princípios
fundamentais: 1) o princípio da descentralização político-administrativa que atribui: a) à união, fixar
normas gerais e coordenar administrativa e politicamente a descentralização; b) aos Estados e
Municípios, coordenar e executar programas; 2) o princípio da participação da população, por meio de
organizações representativas, na formulação de políticas públicas e no controle das ações em todos
os níveis In: SÊDA, Edson. Comentários ao art. 88 do Estatuto da Criança e do Adolescente. In:
Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: Comentários jurídicos e sociais. Coord. Munir
Cury. 7. ed. São Paulo: Malheiros: 2005, p. 287.
251
Os três poderes só são independentes no sentido de que se organizam e funcionam
separadamente, mas se entrosam e se subordinam mutuamente na finalidade essencial de compor
os atos de manifestação da soberania nacional, mediante um sistema de freios e contrapesos, na
expressão dos constitucionalistas norte-americanos, realizando o ideal de contenção do poder pelo
poder, conforme tratado no item 1.4 do trabalho.
90
já tratado anteriormente. Isto significa que quando houver por parte do Poder
Executivo, desrespeito com a lei elaborada pelo Poder Legislativo, existe a
necessidade premente da intervenção do Poder Judiciário, para que se consiga
restabelecer a divisão equânime de cada um dos entes da Federação, de forma a
sufragar a independência e harmonia que jamais deve deixar de existir, verificando-
se assim a importância da atuação do Ministério Público na provocação do Poder
Judiciário.
Evidencia-se, portanto, como já abordado em capítulo anterior, que
cabe ao Poder Judiciário, quando acionado - especialmente pelo Ministério Público,
maior defensor dos direitos sociais, ou por qualquer outro legitimado - fazer cumprir
a lei, exigindo que o Poder Público respeite às diretrizes fixadas pela CR/88, que
tem como um de seus principais fundamentos a dignidade da pessoa humana, que
vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo que não
exclusivamente) qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer
ser humano e certo de que a destruição de um implicaria a destruição do
outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada
uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou ao menos assim o
deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito
252.
A respeito da sugerida necessidade de intervenção do Poder
Judiciário na esfera do Poder Executivo - órgão encarregado da execução das leis e
de Políticas Públicas nelas inseridas, corrigindo-o no orçamento e na aplicação de
recursos públicos em áreas diversas daquelas em que a legislação previu atenção
especial e investimentos privilegiados como quando o objeto é a efetivação dos
Direitos Fundamentais relacionados à criança e ao adolescente – há o
questionamento se tal intervenção judicial não estaria violando a independência e
harmonia dos órgãos em questão. A resposta é negativa, pois quem na verdade está
ultrapassando os limites estabelecidos por Poder diverso é aquele que, por exemplo,
recebe uma deliberação do Poder Legislativo em forma de lei e não a cumpre, sob o
falho argumento da conveniência e oportunidade do ato administrativo, desvirtuando
o princípio da Discricionariedade Administrativa, que pode ser aclarado por Celso
Antônio Bandeira de MELLO:
uma distinção clara entre função e a faculdade ou o direito de alguém
exercita em seu prol. Na função, o sujeito exercita um poder, porém o faz
252
SARLET, Ingo Wolgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 27.
91
em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira.
Exercita-o porque é um dever. Então pode-se perceber que o eixo
metodológico do direito público não gira em torno da ideia de poder, mas
gira em torno da ideia de dever. Conscientizando-se dessas premissas,
constata-se que deste caráter funcional da atividade administrativa, desta
necessária submissão da administração à lei, o chamado poder
discricionário, tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de
alcançar a finalidade legal, ou seja, sempre e sempre o bem público, o
interesse comum
253.
Justamente em razão do entendimento equivocado acerca do
princípio da discricionariedade administrativa é que a sociedade brasileira assiste
desolada desmandos de toda a ordem nas três esferas do Executivo, bem como
omissões do Parlamento, deixando desassistida a maior parte da população em
seus mais elementares direitos de sobrevivência como a saúde, educação,
segurança, enfim, todos os mecanismos que deveriam ser disponibilizados pelo
Estado para proporcionar uma maior igualdade de oportunidade de acesso àqueles
que não foram agraciados pela natureza de terem nascido em um “berço”
diferenciado. Ao comentar igualdade de oportunidades, BOBBIO faz a seguinte
crítica:
é suficiente o livre acesso a escolas iguais? Mas que escolas, de que
nível, até que ano de idade? Já que se chega à escola a partir da vida
familiar, não será preciso equalizar também as condições da família nas
quais cada um vive desde o seu nascimento? Onde paramos? Mas não é
supérfluo, ao contrário, chamar a atenção para o fato de que,
precisamente a fim de colocar indivíduos iguais por nascimento nas
mesmas condições de partida, pode ser necessário favorecer os mais
pobres e desfavorecer os mais ricos, isto é, introduzir artificialmente, ou
imperativamente, discriminações de que outro modo não existiriam (...)
uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples
motivo de que corrige uma desigualdade anterior: a nova igualdade é o
resultado da equiparação das duas desigualdades.
254
Neste sentido, a igualdade, é apenas um dos valores Constitucionais
objetivados por nosso Estado Social e Democrático de Direito tendentes a construir
uma sociedade mais livre, justa e solidária
255
. O que se busca não é a “mágica”
promoção da igualdade material – inclusive com a atuação do Ministério Público -,
mas tão-somente mecanismos de acesso, ou seja, instrumentos que propiciem à
população em geral direitos mínimos para alcançarem melhores condições de vida,
que se mostram impossíveis sem o atendimento dos direitos sociais básicos
253
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. p. 13.
254
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ediouro,
2000.p. 32.
255
Art. 3º, da CR/88.
92
previstos constitucionalmente, os quais possuem uma indissociável relação com o
valor supremo e inato do ser humano, que é a dignidade.
A dignidade da pessoa humana, a seu tempo, é um dos
fundamentos de República brasileira
256
, valor que nasce com as pessoas, ou melhor
dizendo, antecede até mesmo o seu nascimento, precedendo inclusive à
organização do Estado e a legislação a ele pertinente, ou seja, a simples condição
humana exige que se assegure um mínimo de justiça social, para que as pessoas
tenham a possibilidade de crescerem com liberdade.
A liberdade, por sua vez, considerado como o maior valor individual
de um Estado Democrático, é o direito de fazer e possuir livremente o que se bem
entende, respeitando evidentemente o direito das demais pessoas que convivem em
sociedade. O direito em questão diz respeito inclusive à liberdade de pensar sem
que se seja doutrinado ou limitado por preceitos religiosos, políticos ou de qualquer
outra qualquer potência que ocasione limitação intelectual, ou faça repetir práticas e
costumes nocivos ao aprimoramento da sociedade e ao agigantamento e
valorização do direito do homem. A esse propósito, escreve MILL:
quem faz algo porque seja o costume não escolhe. Não ganha prática
quer de discernir quer de desejar o melhor. Os poderes mentais e morais,
como os músculos, só se aperfeiçoam com o uso. A natureza humana não
é uma máquina a ser construída segundo modelo, e destinada a realizar
exatamente a tarefa a ela prescrita, e sim uma árvore que necessita
crescer e desenvolver-se de todos os lados.
257
Os valores sociais descritos acima são verdadeiros sustentáculos da
Constituição da República, garantindo condições mínimas de sobrevivência em
sociedade, os quais cabem ao Estado assegurar, como já afirmado, através de
Políticas Públicas que busquem proporcionar a maior igualdade possível entre as
pessoas – mormente a crianças e adolescentes – que, segundo o princípio da
prioridade absoluta previsto no art. 227 da Constituição da República devem receber
cuidado e atenção especial. A necessidade de se dispensar atenção desigual e
prioritária a esta classe de pessoas existe justamente em razão da busca de
equiparar os desiguais, seja em razão da idade, ou mesmo da condição social
256
Art. 1º, da CR/88.
257
MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. 2 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1991 (Clássicos do pensamento
político), p. 16.
93
desfavorável, que impossibilita uma disputa no mercado de trabalho futuro com
igualdade de oportunidades.
Sobre as Políticas Públicas afetas ao Direito da Criança e do
Adolescente, como já demonstrado, houve a necessidade de priorização desta
importante área do direito, pois o desenvolvimento adequado destas pessoas em
processo de formação passa pelo recebimento de um atendimento diferenciado,
com a alocação de recursos e programas de forma a fazer cumprir as determinações
previstas também no Estatuto da Criança e do Adolescente
258
, havendo a
possibilidade do Ministério Público agir neste sentido.
Nesta senda, impende observar ainda outro princípio norteador da
política dos direitos da criança e do adolescente instituído no art. 1° do Estatuto em
comento, consistente na “proteção integral”.
Antes, porém, ressalta-se que a legislação anterior
259
tratava essa
clientela de pessoas em formação, como indivíduos irregulares perante a sociedade,
ou seja, considerava-as como seres que se encontravam dissociados dos padrões
tradicionais por vontade próprias, sendo tachadas pela legislação já citada como
vagabundos, vadios e mendigos, como se não estivesse patente que o fato de
estarem perambulando pelas ruas, fora de escola, ou mesmo praticando pequenos
delitos, tivessem como pano de fundo o fato de sofrerem inúmeras violações em
seus direitos, seja por constantes agressões físicas e sexuais de seus genitores, ou
mesmo em razão das negligências de toda ordem provocadas por seus
responsáveis ou mesmo pelo governo, que não lhes oferece creches, escolas,
saúde, saneamento, tratamento aos pais alcoólatras etc, conforme prevê o art. 98,
cumulado com o disposto nos arts. 101 e 129, todos do ECA.
Lamentavelmente, partia-se do entendimento que as crianças e
adolescentes que se encontravam em condição de vulnerabilidade social, assim
permaneciam por iniciativa própria, como se tivessem estrutura psicológica e
motivacional de mudarem suas tristes sinas a que eram submetidos e condenados.
É justamente aí que nasceu o princípio da proteção integral, ou seja, chegou-se a
258
São exemplos: Art. 90, 101, 129, do ECA.
259
Lei 6.697 de 10 de outubro de 1979, que instituía o chamado “Código de Menores”.
94
conclusão de que o que estas pessoas em processo de desenvolvimento físico e
intelectual precisavam era de proteção do estado, e proteção com prioridade.
Acreditava-se que com o Estatuto da Criança e do Adolescente, uma
legislação de vanguarda, poder-se-ia mudar a recorrente realidade de abandono e
descaso com as crianças e adolescentes. Ledo engano, pois, embora existente a
previsão Constitucional dos direitos sociais das crianças e adolescentes, e de que
tais direitos deveriam ser atendidos de forma prioritária, bem como pela prescrição
de norma infraconstitucional, estabelecendo que a prioridade consistiria, entre
outras, a garantias programas públicos e recursos financeiros tendentes possibilitar
o pleno desenvolvimento social destes seres humanos especiais, verifica-se que a
condição social da criança e do adolescente atual não está muito diferente daquela
verificada alhures, pois o Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal por vezes
não cumpre a lei, ou seja, não implementa as Políticas Públicas necessárias ao
pleno desenvolvimento das crianças e adolescentes, como não o está fazendo no
que pertine a aplicação de recursos e Políticas Públicas de forma prioritária.
Urge, portanto, a necessidade premente da intervenção do Poder
Judiciário, devidamente provocado pelo Ministério Público, não só como forma de
criar mecanismos mínimos de dignidade e respeito aos infantes, mas também – e
principalmente – obrigar o poder Executivo a respeitar o Poder Legislativo,
especialmente a legislação dele originaria.
Ressalta-se ainda, que nos dias atuais, como já enfatizado em
capítulo próprio, duas teorias vêm abordando a matéria e criando entendimentos
variados acerca da obrigatoriedade da satisfação das necessidades sociais por parte
do Estado, seja de forma administrativa ou mesmo judicial; trata-se das teorias do
“mínimo existencial” e da “reserva do possível”, aquela tendente a assegurar à
população mecanismos mínimos de sobrevivência e dignidade, esta atendendo à
necessidade mas não descurando da capacidade financeira do Estado na sua
satisfação.
Os Tribunais pátrios, especialmente a Corte Suprema, apesar de
iniciais resistências acerca da necessidade de atendimento às questões sociais de
forma premente, atualmente entende que tais interesses devem ser atendidos
95
apenas nos casos de absoluta necessidade, desde que isso não importe em falência
do sistema, contemplando ambas as teorias, da reserva do possível e do mínimo
existencial, de forma mitigada
260
.
Não obstante tal entendimento, segundo a doutrina de
CADERMATORI, a Teoria do Garantismo contesta frontalmente referidos
entendimentos, pois parte da premissa de que:
em nível epistemológico, essa teoria embasa-se no conceito de
centralidade da pessoa, em nome de quem o poder deve constituir-se e a
quem deve o mesmo servir [...] tem-se aqui então o aspecto propositivo da
teoria, ao postular valores que necessariamente devem estar presentes
enquanto finalidades a serem seguidas pelo Estado de Direito, quais
sejam, a dignidade humana, a paz, a liberdade plena e a igualdade
substancial.
261
É neste diapasão que se verificam as teorias essenciais ao
entendimento da matéria, que já foram abordadas em capítulo anterior, quais sejam,
a teoria substancialista, que chega a se confundir com o garantismo, e a teoria
procedimentalista, que privilegia a forma. Apesar de antagônicas, ambas são
convergentes ao afirmarem que o Judiciário exerce papel preponderante na
democracia atual, no entanto enquanto uma defende uma intervenção irrestrita deste
Poder na defesa dos Direitos Fundamentais do cidadão, a outra lhe atribui apenas a
legalidade das formas preestabelecidas pela legislação.
Assim sendo, para que o Ministério Público cumpra sua função
Constitucional, como instituição destinada à defesa dos Direitos Fundamentais, é
necessário que seus membros possuam uma pré-compreensão substancialista/
garantista da Constituição e da Lei para que estes Direitos, especialmente os
relacionados à criança e ao adolescente, sejam efetivados. É a partir da adoção
desta postura que a instituição não se quedará à inércia característica do Poder
Judiciário e contribuirá para o desenvolvimento da sociedade e realização dos
preceitos estabelecidos na Constituição da República de 1988.
260
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:
29/04/2004. Publicação: DJ de 04/05/2004.
261
CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. p. 92-93.
96
3.3 A efetivação dos Direitos Fundamentais no Direito da Criança e do
Adolescente
Conforme já descrito, os riscos sociais enfrentados por muitas
famílias e seus descendentes são vários, desde o acesso às escolas, passando
pelos abusos físicos, sexuais e psicológicos, praticados até mesmo por seus
próprios ascendentes - abusos que podem se traduzir também em diversas
omissões, a exemplo da não matrícula em estabelecimento educacional, ausência
de cuidados com higiene e saúde, até a situação extremada de estímulo à
mendicância dos infantes – em muitos casos, indo até o abandono nas ruas ou
instituições públicas.
Estas situações colidem com os Direitos Fundamentais das crianças
e adolescentes consagrados na CR/88 e no Estatuto da Criança e do Adolescente
que para serem protegidos e efetivados demandam, além da intervenção do Poder
Judiciário
262
- através da existência de um processo - procedimentos extrajudiciais de
competência não só do Ministério Público, mas de outras entidades, a exemplo do o
Conselho Tutelar
263
e o Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente
264
,
conforme se verá a seguir.
Assim, independente da origem da omissão ou do abuso, dispõe o
Estatuto da Criança e do Adolescente que quando quaisquer dessas situações se
verificarem as medidas de proteção previstas em lei devem ser aplicadas
265
.
Importante enfatizar que a Lei Menorista é considerada uma das mais avançadas do
mundo, e quando ela afirma a existência de medidas de proteção a serem aplicadas,
apresenta um rol de possibilidades tendentes a auxiliar a família na resolução de
seus problemas, auxílio que tanto poderá ajudar no encaminhamento da criança e
262
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANÁLISE DE NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA REFLEXA. POLÍTICAS PÚBLICAS. ATUAÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO PARA PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO.(…) II - Admite-se a possibilidade de atuação do Poder Judiciário para proteger direito
fundamental não observado pela administração pública. Precedentes. III - Agravo regimental
improvido. (STF. AI 664053 AgR/RO. Rel. Ministro Ricardo Lewandowski. J. em 03/03/2009. 1ª
Turma. DJU 27/03/2009)
263
Previsto no Título V do ECA.
264
Previsto no art. 88, II do ECA.
265
Art. 98, do ECA.
97
adolescente vitimizada aos serviços de assistência e proteção do Estado, como no
auxílio aos próprios pais que por diversas causas não estão atendendo a contento
os interesse de seus filhos
266.
Frisa-se, desde logo, que além do Ministério Público, outro grande
instrumento de defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes é o Conselho
Tutelar, que possui, nos termos do art. 131, do Estatuto da Criança e do
Adolescente, autonomia administrativa para atendê-las e lhes aplicar as medidas
protetivas previstas no art. 101 do ECA, podendo, ao se deparar com uma situação
de risco, entre outras medidas, tanto recolher e entregar o infante em risco aos pais
mediante termo de compromisso, como também proceder ao abrigamento em
entidade pública, colocando a criança livre do risco causado por abusos ou
omissões das mais variadas origens, seja dos genitores, do Estado, ou em razão da
própria conduta. Além disso, compete ao Conselho Tutelar aplicar também aos
genitores, quando estiverem abusando do direito de educação, as medidas
necessárias ao restabelecimento da família; ou mesmo requisitar serviços públicos
para a efetivação dos direitos nas áreas da saúde, educação, etc, representando à
autoridade judiciária em caso de não observância de suas deliberações
267.
Para tanto, ressalta-se que cabe ao Poder Público, conforme alhures
salientado, canalizar recursos de forma prioritária à área de proteção da criança e do
adolescente, devendo o Ministério Público, provocar o Poder Judiciário para que
sejam incluídas no orçamento deliberações importantes do Conselho Municipal da
Criança e do Adolescente, sobre a criação de uma determinada Política Pública, por
exemplo. Acerca do tema, cita-se o entendimento jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o
império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se
examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do
administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do
Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória
por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo
orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas.
4. Recurso especial provido. (STJ. REsp 493811, Rel. Min. Eliana Calmon.
J. em 11/11/03, DJ de 15/03/04) .
266
Vide art. 101 e 129, do ECA.
267
Vide art. 136, do ECA.
98
Destaca-se que as Políticas Públicas a que se reporta não se
limitam apenas àquelas tradicionais áreas de atendimento
268
, mas também outros
mecanismos de inclusão social tendentes a rechaçar as mazelas e a colocar as
crianças e adolescentes fora do risco verificado
269
. Assim, incumbe ao Estado criar
novos instrumentos de apoio para que o Conselho Tutelar que, ao identificar uma
criança abandonada ou abusada física psicológica e sexualmente, por exemplo,
possa abrigá-la em um local seguro, para que seja protegida e, conforme a
gravidade do caso, até colocá-la em família substituta
270
, destituindo-se os genitores
do poder familiar através de ação ajuizada pelo Ministério Público
271.
Ilustra-se esta
situação com o entendimento do Tribunal de Justiça catarinense:
APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. AUSÊNCIA
DE CONDIÇÕES DO GENITOR PARA FICAR COM OS FILHOS SOB
SUA RESPONSABILIDADE. ACOMPANHAMENTO DA FAMÍLIA PELO
CONSELHO TUTELAR POR QUASE DOIS ANOS. ORIENTAÇÕES DE
CUIDADOS NECESSÁRIOS COM AS CRIANÇAS NÃO OBSERVADAS.
ABANDONO MATERIAL E EMOCIONAL EVIDENCIADOS. EXPOSIÇÃO
DOS INFANTES A SITUAÇÃO DE RISCO. PREVALÊNCIA DOS
INTERESSES DAS CRIANÇAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO.
Ante a demonstração do descaso e abandono afetivo e material por parte
dos pais biológicos em relação à filha, impõe-se a destituição do poder
familiar, a teor das normas insculpidas nos arts. 1.638 do Código Civil e 24
do Estatuto da Criança e do Adolescente (...).
(TJ/SC, Apelação Cível nº. 2008.023928-9, de São Joaquim. Rel. Des.
Vitor Ferreira. J. 15/07/2009)
De igual modo, verifica-se que é dever do Estado criar Entidades de
Atendimento
272
devidamente estruturadas, as quais não se limitam apenas a abrigar
crianças e adolescentes em risco social, mas também orientar a família
desestruturada, a acompanhar o adolescente infrator que cumpre medida em meio
aberto, bem como ressocializar o adolescente internado em razão do cometimento
de delitos graves, entendendo-se como tal os atos infracionais praticados com
268
Art. 87, I, do ECA.
269
Art. 90, do ECA.
270
Art. 28 e seguintes do ECA.
271
Art. 201, III, e Art. 155, do ECA.
272
Art. 90, do ECA.
99
violência ou ameaça à pessoa
273
. Neste sentido, cita-se o entendimento
jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: Ação Civil Pública. Adolescente Infrator. Art. 227,l caput, da
Constituição Federal. […] Obrigação do Estado-Membro instalar (fazer
obras necessárias) e manter programas de internação e semiliberdade
para adolescentes infratores, para o que deve incluir a respectiva verba
orçamentária. Sentença que corretamente condenou o Estado a assim
agir, sob, sob pena de multa diária, em ação civil pública proposta pelo
Ministério Público. Norma constitucional expressa sobre a matéria e de
linguagem por demais clara e forte, a afastar a alegação estatal de que o
Judiciário estaria invadindo critérios administrativos de conveniência e
oportunidade e ferindo regras orçamentárias. Valores hierarquizados em
nível elevadíssimo, aqueles atinentes a vida e a vida digna dos menores.
Discricionariedade, conveniência e oportunidade não permitem a o
administrador que se afaste dos parâmetros principiológicos e normativos
da Constituição Federal e de todo o sistema legal. […] (Apelação Cível Nº
596017897, Sétima Câmara Cível, TJ/RS, Relator: Sérgio Gischkow
Pereira, Julgado em 12/03/1997)
E também:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA INÉPCIA PODER DISCRICIONÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESCUMPRIMENTO ORÇAMENTÁRIO. A
peça vestibular do processo e muito clara e precisa ao indicar que pleiteia
a formação de estrutura suficiente para concretização dos programas
regionalizados de atendimento ao menor infrator, privado de liberdade.
Apresenta, inclusive, minúcias sobre a postulação. Invoca o ECA, para
amparar o pedido. Ademais, a matéria focada na preliminar, se confunde
com o mérito. Não há um laivo sequer de afronta ou negação ao poder
discricionário da administração pública, mas simples exigência do
cumprimento da lei. Discricionariedade administrativa jamais poderá ser
confundida com arbitrariedade e até irresponsabilidade. Para ela existe o
controle das leis. O poder judiciário, no estrito cumprimento de sua função,
estabelecida pela lei estadual acima mencionada, tomou todas as medidas
cabíveis e colocou em pleno funcionamento aqueles juizados regionais. A
administração pública estadual, de sua parte, não proporcionou as
condições necessárias e imprescindíveis, para viabilizar que as decisões
desses juizados pudessem ser cumpridas adequadamente. Sentença
mantida. Recurso improvido. (TJ/RS. AC 595133596 RS. Rel. Des. José
Ataides Siqueira Trindade. J. em 18.03.1999).
Assim, quando forem identificados abusos ou omissões por parte da
família ou do Estado que implicarem em risco a criança e ao adolescente ou à
família, medidas de proteção devem ser aplicadas pelo próprio Conselho Tutelar,
culminado, como medida extrema, no abrigamento do vulnerável para tratar a
família. Quando, por sua vez, o adolescente for identificado como autor de ato
infracional
274
, poderá ele cumprir medida sócio-educativa
275
, que implicará, conforme
273
Art. 122, do ECA.
274
Segundo o Art. 103, do ECA, considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou
contravenção penal.
275
Art. 112, do ECA.
100
a gravidade, no seu internamento, que nada mais é do que o cerceamento da
liberdade em razão da prática de delitos violentos, graves reiterados, ou mesmo
descumprimento também reiterado de outras medidas sócio-educativas. Com se
observa nos julgados relacionados, a intervenção judicial tangente à proteção da
criança e do adolescente não interfere no princípio da separação dos Poderes do
Estado, mas corresponde à uma adequação das medidas tomadas pela
Administração aos ditames constitucionais de tutela dos Direitos Fundamentais da
criança e do adolescente, que não precisa de repressão do Estado, mas de
proteção.
Ou seja, quando há a necessidade da limitação da liberdade do
adolescente que comete um ato infracional e, havendo omissão, por parte do
Estado, em criar ou manter as Entidades de Atendimento à criança e ao adolescente
previstas no art. 90 do ECA - em razão da inversão ou desvirtuamento da
interpretação do princípio da prioridade absoluta e da proteção integral em favor do
exercício arbitrário da discricionariedade administrativa - deve o representante do
Ministério Público ajuizar Ação Civil Pública para ver o preceito protetor da criança e
do adolescente, devidamente cumprido, com vistas a dar efetividade ao comando
geral que é assegurado por um princípio de ordem constitucional, qual seja, o da
prioridade absoluta
276
.
Para melhor esclarecimento do tema, é importante registrar que há
diferença entre criança e adolescente em risco e adolescente infrator; ao primeiro
aplica-se sempre medidas de proteção, pois se está em vulnerabilidade cabe ao
Estado protegê-lo; já ao adolescente infrator, que em razão de sua própria conduta
está em desacordo com a lei, cumpre ao Estado reeducá-lo, através da aplicação de
medicas sócio-educativas. No primeiro caso o Conselho Tutelar deverá sempre ser
acionado – para que instrumentalize a proteção, isso sufragando o princípio da
proteção integral já analisado - aplicando-se o mesmo entendimento quando
crianças estiverem praticando delitos, pois certamente os genitores os estão
negligenciando
277.
No segundo caso o adolescente autor de ato infracional deverá
ser conduzido à Delegacia de Polícia para fazer um procedimento, que deverá ser
276
Art. 227, da CR/88.
277
Art. 105, do ECA.
101
submetido ao Ministério Público, a fim de que uma medida seja aplicada
278
. Convém
ressaltar que este adolescente também precisa de proteção, motivo pelo qual tais
medidas devem ser aplicadas de forma cumulativa com aquelas que eventualmente
implicarão no cerceamento de sua liberdade
279
.
Enfatiza-se, noutra toada, que o Promotor de Justiça que atende a
um Procedimento Infracional jamais poderá olhar o adolescente autor de delito sob a
mesma ótica de um “maior autor de crime”, sua pré-compreensão do tema não deve
estar dissociada do fato de não se estar tratando de pena, mais de medida sócio-
educativa tendente a reeducar; é justamente por esse motivo que em os
estabelecimentos de detenção de adolescentes são completamente diferentes
daqueles destinados a maiores criminosos; estes, diga-se de passagem, que além
da retribuição, também deveriam se destinar à ressocialização, são relegados a
meros depósitos de presos, sem as mínimas condições de dignidade e respeito.
Devido à importância do tema, abre-se um parênteses para ressaltar
um forte movimento no Brasil tendente a diminuir a idade penal, sugerindo a
colocação das pessoas cada vez mais cedo atrás das grades. Em verdade, se está
diante de iniciativas que não se adequam à realidade do sistema prisional, pois, é
sabido que, de acordo com a realidade brasileira, além de o número de vagas
naqueles estabelecimentos estar completamente superada, se existe alguma
possibilidade de recuperação é quando se inicia no delito, sendo que o
encarceramento cada vez mais precoce terá um efeito retardado no combate a
violência, além de submeter pessoas cada vez mais jovens à situações de
indignidade humana, apenas em razão de a mídia transmitir a falsa ideia de que
poucos crimes bárbaros envolvendo adolescentes são cometidos em razão da
impunidade, como se no sistema sócio-educativo adotado pelo Estatuto da Criança
e Adolescente não houvesse punição ou cerceamento da liberdade, o que é uma
falácia.
Este fato pode ser interpretado como uma alternativa
“aparentemente mais econômica” do Poder Público para esvair sua responsabilidade
de fomentar Políticas Públicas efetivas que resultem no atendimento dos Direitos
278
Art. 175, do ECA.
279
Art. 112, VII, do ECA.
102
Fundamentais da criança e do adolescente, cuja consequência (natural) seria a
redução da violência. Cita-se o que o exemplo das Políticas Públicas tangentes à
promover a educação desde os primeiros anos de vida:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA ATÉ SEIS ANOS
DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA –
EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO
TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) – COMPREENSÃO
GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL A EDUCAÇÃO – DEVER
JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO.
NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – RECURSO
IMPROVIDO.
−
[…] A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de
toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização a
avalizações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se
subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
−
[…] Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-
se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em
bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas
definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos
órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em
descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem
em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a
integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura
constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.
(STF. RE. 410.715-5.Agr/SP Rel. Ministro Celso de Mello. J em
22/11/2005. 2ª Turma. DJU 03/02/2006)
Acerca do julgado citado, a respeito da universalidade do
atendimento, é importante destacar que fica quase impossível ao Poder Público
exclusivamente oferecer “creche” à todos os filhos dos brasileiros, pois esta Política
Pública não deve servir de apoio ao comodismo de determinados genitores, deve
atender (gratuitamente) pessoas em situação de risco, necessitando o
estabelecimento de critérios de razoabilidade e proporcionalidade no deferimento
das vagas, pois se possui uma demanda superior à oferta, critérios objetivos devem
ser avaliados por ocasião da concessão do benefício. Isto porque, tal Política
Pública pode, em um raciocínio mais longo, atrapalhar o desenvolvimento daquelas
destinadas ao efetivo planejamento familiar e de acesso ao trabalho.
Assim sendo, observa-se que não há a necessidade de meras
“inovações legislativas”, como a relacionada a redução da maioridade penal para
amenizar os efeitos de um Poder Público ausente, mas a necessidade de uma
hermenêutica do sistema jurídico (garantista/substancialista) que atenda os ditames
103
constitucionais de tutela aos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente,
tratando-os como sujeitos de direito.
Cita-se o exemplo da efetivação do princípio da prioridade absoluta
através de um procedimento judicial e administrativo de titularidade do Ministério
Público em face do Poder Executivo, como o ocorrido na ACP 038.03.008229-0, de
Joinville/SC, onde o Ministério Público acionou o Município de Joinville pleiteando a
inversão de prioridades com a diante da existência da desapropriação de área
particular (no valor de 1,75 milhões de reais) para construção de estádio de futebol,
em detrimento do atendimento a 2.948 crianças para as quais não havia vagas nas
escolas. O Juiz Alexandre Morais da Rosa condenou liminarmente o Município a
abrir as vagas necessárias no período de 45 dias, sob pena de multa mensal no
valor de um salário mínimo por vaga não preenchida, revertendo os valores ao
Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. A liminar foi cassada
pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (AI 2003.010276-0), mas antes da
sentença, o Município e o Ministério Público assinaram um Termo de Ajustamento
de Conduta, prevendo a construção dos centros educacionais reclamados, no prazo
de quatro anos.
As deficiências identificadas na elaboração e correta destinação de
recursos às Políticas Públicas, contribuem para expor a criança e o adolescente às
situações de extrema fragilidade e, portanto, risco social. Utiliza-se uma hipérbole
para ilustrar a infeliz realidade: a criança em risco social nasce de uma mãe que se
prostitui ou usa drogas e que sequer conhece o pai; ou, quando conhece, ele está
preso, a abandona ou é traficante. Portanto, a criança que sabidamente não nasce
má, já é predestinada a um meio social – o primeiro que é a família - que não
contribui para o seu desenvolvimento. Nesse contexto, vê-se que o Estado, que tem
obrigação de intervir com Políticas Públicas, tratando a mãe, recuperando o pai e
fornecendo instrumentos mínimos para o crescimento do infante com dignidade,
oferecendo creches e escolas com qualidade e em tempo integral, acaba por se
quedar à inércia e nada faz para mudar a realidade.
A criança citada no exemplo cresce sem qualquer referência
positiva, apresenta desvio de conduta na escola, que também não possui a estrutura
necessária para tratar o problema, circunstância que resulta em evasão escolar; a
104
rua, que é atrativa, por também não contar com um programa sério de recuperação -
e poderia contar com programa próprio - torna-se um ambiente propício ao
desvirtuamento, e o encaminhamento para o mundo do crime. Assim, o Estado –
que em razão de constantes omissões - tudo tirou, inclusive a dignidade, apresenta
como forma de resolver o problema, retirar-lhe também a liberdade, cada vez mais
precocemente. Situação que se demonstra completamente lamentável diante da
previsão de medidas, na CR/88 e no ECA, para a tutela destas crianças tangentes à
efetivação de seus Direitos Fundamentais.
Diante de todo esse quadro, resta evidente que, juntamente com a
atuação das demais entidades estabelecidas pela Lei e pela Constituição, o papel do
Ministério Público nos dias atuais é de extrema importância, pois foi a ele que a
sociedade, através de seus representantes eleitos, delegou não o poder, mas o
dever de lutar por melhores condições de vida, especialmente àqueles que se
encontram em processo de desenvolvimento e formação.
A Constituição da República de 1988 e o Estatuto da Criança e do
Adolescente oferecem ao representante do Ministério Público o amplo leque de
atribuições para a tutela dos Direitos Fundamentais da criança e do adolescente,
não havendo a limitação da atuação do Ministério Público em Juízo para fomentar
que o Poder Judiciário intervenha junto aos demais Poderes do Estado para que as
Políticas Públicas destinadas à criança e ao adolescente sejam efetivadas.
Atualmente, não mais se justifica um “Promotor de Justiça de
gabinete”, que atua apenas quando é acionado pela população como “última
trincheira” para ver as necessidades de seus filhos satisfeitas, como se o princípio
da inércia inerente ao Juiz também lhe fosse cabível. Compete a ele acompanhar a
formação dos Conselhos, da Saúde, da Assistência Social, da Educação, e
evidentemente da Criança e do Adolescente, pois sua forte atuação junto aos
Conselhos comunitários não só os fortalece como também lhes dá maior respaldo
sobre suas deliberações, exigindo a efetivação dos Direitos Fundamentais e maneira
mais célere e harmônica, inclusive por ocasião da formulação do orçamento público.
Na seara da criança e do adolescente cabe ao representante do
Ministério Público exigir o cumprimento das disposições constantes no Estatuto da
105
Criança e do Adolescente
280
,sem jamais esquecer ser ele o fiscal do cumprimento da
Lei, conforme determina o art. 127, da CR/88. Cabe-lhe exigir, por exemplo, que o
Conselho Tutelar cumpra as determinações do art. 136, do ECA, isto implica em
afirmar que quando existir criança exposta na rua – e isso evidentemente ocorre em
razão de omissão do Estado ou dos pais
281
- os órgãos fiscalizadores, em especial o
Ministério Público pode cobrar tanto do Conselho Tutelar uma atuação mais
eficiente, - como do próprio Poder Executivo a criação de Políticas Públicas - que
não está atuando como deveria, cabendo a sociedade exigir uma postura diversa,
contatando diretamente com o Promotor de Justiça e o cientificando da
irregularidade e, em caso de desídia também por este órgão público, cientificar a
Corregedoria ou a Auditoria para que o destino desses infantes seja alterado, pois é
inadmissível que as omissões do Poder Público implique em maiores prejuízos aos
incapazes.
Verifica-se, portanto, conforme exposto nos capítulos anteriores, que
além dos Poderes Legislativo e Executivo que possuem competência para a
elaboração e execução das Políticas Públicas, as demais entidades de competência
firmada pela Lei e pela Constituição, como o Ministério Público, o Conselho Tutelar e
dos Direitos da Criança e do Adolescente, não devem se eximir de suas
responsabilidades e, através dos seus procedimentos buscar promover a tutela e a
efetividade dos Direitos Fundamentais relacionados à criança e ao adolescente,
exigindo do Poder Judiciário uma decisão que evite o perecimento de uma criança,
que no futuro formará uma nova família, que terá implicações positivas ou negativas
na sociedade. Neste particular exemplificamos a problemática social como uma
“bola de neve”, ou seja, uma criança que se desenvolve de uma forma equivocada
formará uma família também sem valores, que implicará em novos – e diversos -
filhos e na multiplicação do problema não tratado; mais era só uma criança!
Esse é o papel da hermenêutica substancialista da matéria, que não
está adstrita simplesmente às decisões judiciais, mas permeia todo o ordenamento
jurídico comprometendo as instituições envolvidas na promoção da efetividade de
280
Vide atribuições no art. 200, e seguintes do ECA.
281
Art. 136 – São atribuições do Conselho Tutelar: atender as crianças e adolescentes nas hipóteses
previstas nos arts. 98 (omissão do estado e pais) e 105 (ato infracional praticado por criança),
aplicando-lhes as medidas previstas nos arts. 101, I a VII, do ECA
106
direitos, falecendo, consequentemente o caráter subsuntivo e meramente formalista
da hermenêutica dos Direitos Fundamentais, que estimula as instituições a uma
atuação superficial e descompromissada.
De igual modo, seguindo-se este mesmo norte hermenêutico,
quando houver obstrução para a concretização das referidas Políticas Públicas, pelo
exercício da discricionariedade do Administrador Público, destoada da Lei e da
Constituição, deve o Ministério Público utilizar-se dos instrumentos previstos em Lei
e na CR/88 para exigi-los, seja em razão fazerem parte do rol de Direitos
Fundamentais
282
, seja em razão do
princípio da prioridade absoluta na destinação de
recursos públicos para essa finalidade
283
.
282
Art. 227, da CR/88 e art. 7ª, do ECA.
283
Art. 4º, do ECA.
107
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o deslinde da pesquisa, notou-se que as Políticas Públicas são
instrumentos pelos quais se devem efetivar os Direitos Fundamentais, bem como um
mecanismo em que o Estado cumpre o seu papel de proporcionar condições
mínimas que visem garantir dignidade e respeito ao ser humano. Observou-se a
necessidade de as instituições legal e constitucionalmente competentes fomentarem
uma melhor análise e aplicação das regras e princípios inerentes à problemática e,
com a adoção de uma postura substancialista, assegura-se à população serviços
públicos que lhes garantam melhores condições de vida.
Neste sentido, a adoção de uma postura substancialista/garantista
por parte do Poder Judiciário quando intervém nas Políticas Públicas, especialmente
as tangentes à efetivação dos direitos da criança e do adolescente, não abalroa o
princípio da separação dos Poderes, pois a hermenêutica constitucional balizada,
não só pela valorização do conteúdo da norma, mas pelos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, não permitem que se desequilibre o
necessário sistema de freios e contrapesos, que evita o abuso de poder por parte do
Estado.
No que tange ao fomento das Políticas Públicas, o orçamento deve
obedecer a todos os requisitos estabelecidos pela Lei e pela Constituição e quando
sopesada a aplicação dos princípios da “reserva do possível” e do “mínimo
existencial” a efetivação dos direitos da criança e do adolescente deve receber
atenção irrestrita, e com prioridade absoluta, para que se tenha a proteção integral
dessa classe de pessoas em processo de formação. Assim, com a adoção de uma
postura substancialista/garantista na aplicação do Direito, as decisões tomadas por
órgãos que propiciam a democracia participativa, a exemplo dos Conselhos, cujas
deliberações também devem ser incluídas no orçamento público, sendo necessária
a competente atuação do representante do Ministério Público e a adequada resposta
do Poder Judiciário.
108
Assim sendo, notou-se a possibilidade da intervenção do Poder
Judiciário em decisões afetas ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, desde que
balizada pelos princípios constitucionais para que não ocorram abusos. Desta forma,
o Poder Judiciário contribui efetivamente para que o Direito exerça a sua função
social.
Percebeu-se, portanto, que a intervenção judicial em Políticas
Públicas não encontra resistência na independência dos Poderes constituídos, pois
a não intervenção compromete a efetividade dos Direitos Fundamentais,
especialmente os relacionados à criança e ao adolescente, que, por seu primário
estado de desenvolvimento físico e psicológico não possuem capacidade para zelar
por seus direitos com suas próprias forças.
Notou-se que o Poder Judiciário possui competência para intervir em
Políticas Públicas sempre que estiver em xeque a efetividade dos Direitos
Fundamentais, não se podendo transigir com tais interesses na medida em que o
Estado foi criado para prestar serviços de qualidade e atender as necessidades das
pessoas, especialmente aquelas que a lei assegura proteção de forma prioritária,
sendo que sua omissão poderia acarretar uma maior fragilização das atuais Políticas
Públicas.
A intervenção, no entanto, não se deve dar de forma que dificulte o
cumprimento da legislação orçamentária, necessitando haver por parte do Judiciário
a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao caso concreto,
para que as demais Políticas Públicas destinadas a atender necessidades básicas
da população não sejam inviabilizadas, assim, o acesso igualitário às Políticas
Públicas não deve ser irrestrito e desmedido, devendo prevalecer, no caso concreto,
a consideração da vulnerabilidade e/ou o risco social.
Igualmente, a intervenção judicial nas Políticas Públicas
relacionadas aos direitos da criança e do adolescente objetiva promover, não só a
dignidade dessa classe de pessoas, mas a sua própria vida, que é o bem maior a
ser tutelado pelo Estado, pois uma vez que o Judiciário se demonstrar omisso,
estará contribuindo para que este bem maior se encontre cada vez mais fragilizado.
109
No decorrer da pesquisa também se observou que a inércia do
Poder Judiciário não pode significar estagnação, não sendo viável tampouco o
ativismo judicial extremado; enfatizando-se a existência de diversas outras
instituições que a Lei e a Constituição atribuíram o dever de tutelar os direitos da
criança e do adolescente, como os Conselhos Tutelares e, especialmente, o
Ministério Público. Destaca-se, neste sentido, que não mais se justifica o “promotor
de gabinete” que por vezes pode representar a última esperança para que o cidadão
veja o reclamo social superado. O Promotor de Justiça contemporâneo deve agir de
forma pró-ativa, comprometido com os seus deveres Constitucionais, legais e
institucionais de zelo pela efetivação dos Direitos Fundamentais.
Neste norte, também se percebeu a necessária pré-compreensão
garantista do sistema jurídico para que o leque de atuação destes importantes
órgãos seja ampliado, atendendo aos objetivos para os quais foram criados por um
poder democraticamente legítimo, à serviço da população. Frisa-se que esta pré-
compreensão garantista deve se desenvolver nos mais diversos ramos de atividade
do Poder Público e, principalmente, no exercício do Poder Judiciário, Legislativo e
Executivo.
Acerca da atividade do Poder Executivo, notou-se que não mais se
justifica a utilização do poder discricionário de forma aleatória, ou seja,
desrespeitando os Direitos Fundamentais bem como suas obrigações sociais, sendo
a orientação mais razoável que esta discricionariedade se submeta às prioridades
estabelecidas pela Lei e pela Constituição, especialmente as relacionadas aos
setores mais carentes da sociedade, com o fito maior de preservação da vida e da
dignidade humana.
110
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