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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE
SÃO PAULO
PUC
-
SP
PAULO FERNANDO DE BRITTO FEITOZA
SANÇÃO PROCESSUAL AO ADVOGADO
SÃO PAULO
20
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1
PAULO
FERNANDO DE BRITTO
FEITOZA
SANÇÃO PROCESSUAL AO ADVOGADO
Tese apresentada à Banca Examinadora
da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial
para
obtenção do título de Doutor em Direito
,
sob orientação do Professor Doutor Sérgio
Shimura
.
SÃO PAULO
2010
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2
Banca Examinadora
_________________
_____________
______________________________
_____________________________
_
______________________________
______________________________
3
O presente trabalho é dedicado aos
adoráveis Paulo e Maria do Carmo,
pais
que
conciliaram o amo
r com a responsabilidade e
a
dedicação.
Igualmente, à Georgina, devotada tia
.
Por inteiro aos queridos filhos Paulo Neto,
Fernando José e Anna Luiza.
4
AGRADECIMENTOS
Reporto
-me nesta ocasião ao Alexandre David Malfatti, juiz, doutor em Direito
pela PUC/SP, marido, pai e amigo, que
concerta
todos esses papéis com mestria.
Juiz ponderado, doutor estudioso, marido devotado, pai extremado, amigo diligente.
Com o respeito de aluno oferecido à orientação do seu mestre,
volto
-
me
agora para o professor doutor Sérgio Shimura, a quem louvo suas excelsas
qualidades, refletidas pelo comedimento no viver, prudência no falar, atenção ao
ouvir, ponderação quando faz refletir
.
São muitas as lembranças que ficam de colegas e tempos que se foram. Por
estas
recordações, faço simbólico agradecimento a todos, dedicando este momento
ao
ilustre Anselmo Prieto Alvarez.
E em tudo isso, glorifica o Senhor que te criou,
E que te cumula de todos os seus bens.
(Eclo 32, 17)
5
"O simples
pensamento de que alguém possa dissimular em minha presença, por
pouco que seja, é capaz de levar
-
me a lastimá
-
lo, desprezá
-
lo e até odiá
-
lo.”
( Marguerite Yourcenar).
6
RESUMO
O processo atual é um instrumento técnico, guarnecido por um componente ético.
Trata
-se de instruí-lo, doravante, com elementos probatórios das razões de cada
demandante, mas vinculados à veracidade das alegações individuais. A verdade não
é apenas um tema do qual se ocupa a moral, mas um valor presumível pela b
oa
-
fé e
indispensável ao fim do processo. Na tese, que tratará da
sanção
processual
ao
advogado pela litigância de má
-
fé, faz
-
se, primeiramente, um histórico da veracidade
com início na Bíblia, transita-se pela Grécia antiga, incluem-se os romanos, ouvem-
se os ibéricos, passeia-se pelos códigos de 1939 e 1973 – para trazer do passado
ao presente a importância da verdade no processo. Também, se entende que há
uma deontologia processual, sendo indispensável pensar a respeito da moral, ética,
boa
-fé, bem como o sentido das palavras: poder, ônus, dever, direitos e obrigações,
pois todos estarão presentes na tramitação do processo. O mesmo sendo
confirmado quanto aos princípios. Com esta
ideia
básica, tenciona-se teorizar os
pressupostos da litigância de má-fé, começando pela parte, interveniente, a
litigância e a má-fé. Seguindo-se com os elementos da má-fé, quando se fará
avaliação do abuso do direito e sua diferença da má-fé processual, mostrando-
se,
sucessivamente a tipologia, que identifica a litigância malévola. Com todos estes
conceitos, vai-se discutir o papel do advogado privado frente ao constituinte dele e
diante da Justiça, como forma de torná-lo responsável pela má-fé processual
diretamente e nos próprios autos do processo, que se deu o fato. Pr
etende
-
se
romper o mito de que, a falta pela má escolha do profissional, deve responsabilizar a
parte processual, porque esta teria incorrido na culpa “in eligendo”. Enfim, a
pretensão da tese é tornar o advogado privado responsável pela má-fé processual ,
pois
, na maioria das vezes, ocorre responsabilidade profissional dele, dando ensejo
à sanção processual do advogado.
Palavras
-
chave:
Responsabilidade processual. L
itigância
de má-fé. Advogado.
D
eontologia
. Improbidade processual. Ordem dos Advogados do Brasil. Ô
nus
.
D
ever
P
oder
. P
arte
. I
nterveniente
. Abuso do direito. V
eracidade
. B
oa
-
fé
.
L
egitimidade
. C
apacidade
. Representação.
Sanção processual.
7
ABSTRACT
Procedure in itself is a technical instrument, re-enforced by an ethical component. It
guides the procedure with elements which prove the reasonableness of each part as
necessary, but linked to the truthfulness of the individual allegations. Truth is a theme
which concerns not only morality but also the value of presumed good-faith, an
indis
pensable element throughout the proceedings. The thesis treats of the
procedural responsibility of the lawyer in litigation concerning bad-faith. First of all, it
presents a history regarding truthfulness, beginning with the Bible, passes on to
ancient Greece, proceeds to the Romans, hears the Iberians and considers the
Codes of 1939 and 1973
-
all this to bring from the past to the present the importance
of the truth in any procedure. It is also understood that there exists a procedural
deontology in which it is indispensable to include morality, ethics and good-faith as
well as the meaning of such words as power, onus, duty, rights and obligation, since
all of them occur in the evolution of the proceedings. The same is confirmed as
regards the principles. With this basic idea, an attempt is made to theorize the
presuppositions of litigation regarding bad-faith, beginning with the intervening party,
the litigation and the bad-faith itself. Next, concerning the elements of bad-faith, an
evaluation is made of the abuse of the law and its difference from a procedure for
bad
-faith, followed by the typology which identifies the malevolent litigation. Along
with these considerations, the role of the lawyer will be discussed, vis-a-vis his client
and before the law, as a way to hold him responsible for the proceedings in bad-
faith
both directly and in the files of the proceedings which gave rise to the fact. The
intention is to put an end to the myth that having made a poor choice of the
professional should fall on the proceedings, since this would have occurred as
blameworthy “in eligendo”. To summarize, this thesis proposes to make lawyers
responsible for any bad-faith in the proceedings, presuming that, in the majority of
cases, the professional responsibility of
the lawyer occurs.
Key
-words: Procedural responsibility. Litigation of bad-faith. Lawyer. Deontology.
Procedural improbity. Order of the Lawyers of Brazil. Onus. Duty. Power. Party.
Intervening. Abuse of the law. Truthfulness. Good-faith. Legitimacy. C
apacity.
Representation.
Sanction.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO: A RAZÃO DE SER DO ESTUDO
....................................................
13
CAPÍTULO 1 -
O PROCESSO: CONTEXTUALIZAÇÃO E FINALIDADES
1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
................................................................
...............
28
1.2 A PACIFICAÇÃO QUE O PROCESSO ENCERRA
................................
.............
30
1.3 O CONCEITO DE PROCESSO
................................................................
...........
34
1.4 PROCESSO E PROCEDIMENTO
................................................................
.......
36
1.5 A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO
................................
.........................
39
1
.6 CONTEÚDO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL
....................................
43
1.7 RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL
................................
................................
.
45
CAPÍTULO 2 –
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA VERDADE PROCESSUAL
2.1 PRIMEIRAS NOÇÕES DO TEMA
........................................................................
49
2.2
DEVER DA VERACIDADE NA TRADIÇÃO BÍBLICA
................................
..........
50
2.3 DEVER DA VERACIDADE NO PROCESS
O CIVIL GREGO
..............................
52
2.4 DEVER DA VERACIDADE NO PROCESSO CIVIL ROMANO
...........................
53
2.4.1 O período da legis actiones
................................................................
...........
55
2.4.2 Período per formulas
....................................................................................
58
2.4.3 Período da cognitio extraordinaria
................................
...............................
64
2.4.4 O d
ever da veracidade do advogado no processo civil romano
..............
67
2.5 O DEVER DA VERACIDADE NO DIREITO CANÔNICO
................................
...
68
2.6 O PROCESSO ROM
ANO
-
BARBÁRICO
................................
.............................
69
2.7 O PROCESSO NA PENÍNSULA IBÉRICA
................................
..........................
72
2.8 O PROCESSO PORTUGUÊS ATÉ A INDEPENDÊNCIA DO BRASIL
...............
72
2.9 O PROCESSO CIVIL NO BRASIL IMPÉRIO
................................
.......................
75
2.10
O PROCESSO ENTRE A REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO DE 1934
...........
76
2.11 O PROCESSO DA CONSTITUIÇÃO DE 1934 PARA O PRESENTE
..............
78
2.11.1 A incorreção das partes no código de processo civil de 1939
................
80
9
2.11.2 A má
-
fé processual no código de processo civil de 1973
........................
85
CAPÍTULO 3 –
DEONTOLOGIA DO PROCESSO
3.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE A DEONTOLOGIA
................................
...................
87
3.2 CONCEITOS QUE SEDIMENTAM O DIREITO: MORAL, ÉTICA, BOA
-
FÉ
.......
89
3.2.1 Generalidades
................................................................................................
..
89
3.2.2 Moral
................................
................................
................................
.................
92
3.2.3 Ética
................................................................................................
..................
98
3.2.4 Boa
-
fé
................................................................................................
..............
101
3.3 SIMBIOSE
DOS VALORES ÉTICO
-
PROCESSUAIS
................................
........
102
3.4 DIFERENÇA ENTRE PODER, ÔNUS, DEVER, DIREITOS E OBRIGAÇÕES
.
103
3.4.1 Generalidades
................................................................................................
103
3.4.2 Poder
................................
................................
................................
...............
104
3.4.3 Ônus
................................................................................................
................
108
3.4.4 Dever
................................
................................
................................
...............
112
3.4.5 Direitos e obrigações
................................................................
....................
113
3.5 PRINCÍPIO DA PROBIDADE
................................................................
.............
115
3.5.1 Considerações o
portunas
................................................................
............
115
3.5.2 A respeito dos princípios processuais
................................
.......................
118
3.5.3 Lealdade e verdade
................................
................................
.......................
121
3.5.4 A probidade como princípio processual
................................
....................
126
3.5.4.1 Ideário precursor da probidade
................................................................
....
126
3.5.4.2 A d
imensão da probidade no processo civil
................................
.................
130
3.5.4.3 A probidade voltada para os juízes
................................
..............................
134
3.5.4.4 A probidade dos auxiliares da
justiça
...........................................................
138
3.5.4.5 A probidade do Ministério Público
................................................................
140
3.5.4.6 A probidade das partes e dos procuradores
................................
................
144
CAPÍTULO 4 –
PRESSUPOSTOS DA LITIGÂNCIA DE MÁ
-
FÉ
4.1 APRESENTAÇÃO
................................................................
..............................
148
4.2 A CONDIÇÃO DE PARTE E INTERVENIENTE
................................
................
149
4.2.1 Parte processual
................................................................
............................
149
10
4.2.1.1 Parte
–
motriz do processo
................................................................
..........
150
4.2.1.2 O conceito de pa
rte processual
................................................................
....
152
4.2.2 O conceito de interveniente
................................................................
.........
154
4.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS RELACIONADOS COM AS PARTES:
LEGITIMIDADE,
CAPACIDADE E REPRESENTAÇÃO
................................
..........
156
4.3.1 Generalidades acerca da legitimidade
................................
........................
156
4.3.2 Dominação e poder
–
pressupostos da legitima
ção
................................
.
158
4.3.3 A legitimidade em juízo
................................................................
.................
161
4.3.4 O conceito de legitimidade
................................
................................
...........
163
4.3.5 A questão do advogado e da legitimidade
................................
.................
165
4.3.6 Legitimidade e capacidade
................................
................................
...........
167
4.3.7 A capacidade
................................................................................................
.
170
4.3.8 A capacidade postulatória exercida pelo advogado
................................
.
173
4.3.9 A superposição das capacidades
................................................................
176
4.4 LITIGÂNCIA
................................................................................................
........
178
4.5 MÁ
-
FÉ PROCESSUAL
................................
................................
.......................
179
CAPÍTULO 5 – ELEMENTOS DA IMPROBIDADE PROCESSUAL
5
.1 A IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA LITIGÂNCIA DE MÁ
-
FÉ
.......................
182
5.2 ABUSO DO DIREITO E ABUSO NO EXERCÍCIO DA DEMANDA
..................
185
5.2.1 Abuso d
o direito
................................................................
............................
185
5.2.2
Distinção entre o abuso do direito de demandar e a má
-
fé processual
.
190
5.2.3 Abuso do direito no exercício
da demanda
................................
................
191
5.2.4 O abuso do direito no processo
................................................................
..
192
5.2.5 A teoria do abuso do direito e o seu aspecto ético
................................
...
193
5.3 TIPOLOGIA DA MÁ
-FÉ PROCESSUAL
................................
............................
195
5.3.1
Generalidades
................................
................................
...............................
195
5.3.2 Dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso
................................................................................................
..........
197
5.3.3 Alteração da verdade dos fatos
................................
................................
...
199
5.3.4 U
tilização do processo para conseguir objetivo ilegal
.............................
199
5.3.5 Resistência injustificada ao andamento do processo
..............................
200
5.3.6 Proc
edimento temerário em qualquer incidente ou ato do processo
....
201
11
5.3.7 Provocação de incidentes manifestamente infundados
...........................
202
5
.3.8 Interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório
.........
203
5.4 CONSEQUÊNCIAS E SANÇÕES DA LITIGÂNCIA DE MÁ
-
FÉ
.......................
208
5.4.1 Efeitos da má
-
fé processual: a responsabilidade e sanção
....................
208
5.4.2 Natureza jurídica da sanção aplicada à má
-
fé: indenização ou multa
....
210
5.4.3 Valor da indenização
................................................................
.....................
211
CAPÍTULO 6 –
EFEITOS DA ADVOCACIA
6.1 A ADVOCACIA
................................
................................
................................
...
212
6.1.1 Preâmbulo
................................................................................................
......
212
6.1.2 Súmula histórica da advocacia no Brasil
................................
...................
214
6.1.3 Conceito
................................................................................................
.........
221
6.1.4 Atividade constitucionalizada
................................................................
......
224
6.1.4.1 A essencialidade da advocacia
................................................................
....
224
6.1.4.2 A constitucionalização da advocacia
...........................................................
227
6.1.4.3 O advogado e o funcionamento da Justiça
................................
..................
229
6.2 A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
................................
....................
232
6.2.1 Fundamentos de existência
................................................................
.........
232
6.2.2 A independência da ordem
................................................................
..........
237
6.2.3 A capacidade post
ulatória da OAB
................................
.............................
239
6.2.4 A normatividade regente na OAB
................................................................
241
6.3 O ADVOGADO
................................
................................
................................
...
244
6.3.1 A profissão do advogado
................................................................
.............
244
6.3.2 O mandato
................................................................................................
......
245
6.3.3 Direitos processuais civis do advogado
................................
....................
249
6.3.4 Deveres processuais civis do advogado
................................
....................
251
6.3.4.1 A ética do advogado e tipos infracionais
................................
......................
251
6.3.4.2 Deveres processuais do advogado
................................
..............................
254
6.3.5 Inviolabilidade do advogado
................................................................
........
257
6.3.5.1 Pela ordem
constitucional
................................................................
............
257
6.3.5.2 A contemporânea inviolabilidade
................................................................
.
259
12
CAPÍTULO 7 -
A RESPONSABILIDADE PROCESSUAL DO ADVOGADO FRENTE
À LITIGÂNCIA DE MÁ
-
FÉ
7.1 GENERALIDADES
................................................................
.............................
265
7.2 RESPONSABILIDADE CIVIL
................................................................
............
266
7.2.1 Conceito
................................................................................................
.........
266
7.2.2 A responsabilidade de natureza civil
................................
..........................
267
7.2.3 A responsabilidade profissional do advogado à luz do CDC
.................
269
7.2.4 A responsabilidade civil do advogado
................................
........................
271
7.3 ATOS PROCESSUAIS
................................
................................
.......................
278
7.3.1 A relação ato processual e res
pectivo processo
................................
......
278
7.3.2 Atos processuais das partes
................................
................................
.......
281
7.3.3 Atos processuais dos advogados
................................
...............................
285
7.4 O ILÍCITO PROCESSUAL CARACTERIZADO PELA MÁ
-
FÉ
...........................
289
7.4.1 Concisa evolução legislativa da má
-
fé no atual CPC
................................
289
7.4.2 A má
-
fé atribuída à parte processual
................................
..........................
294
7.4.3 A culpa
in eligendo
auto
-
responsabiliza
................................
....................
295
7.4.4 A
remota possibilidade da ação regressiva
................................
...............
297
7.5 A POSSÍVEL RESPONSABILIDADE PROCESSUAL DO ADVOGADO
..........
298
7.5.1 A doutrina da carac
terização do advogado como parte
...........................
300
7.5.2 A proposta jurisprudencial
................................
................................
...........
303
7.5.3 Ensaios sobre a responsabilidade
................................
..............................
304
7.5.4 A capacidade postulatória legitimada pelo mandato
................................
306
7.5.5 A legitimidade indispensável aperfeiçoa a atividade advocatícia.
..........
309
7.5.6 A legitimação via mandato judicial
................................
..............................
310
7.5.7 Atividade exclusiva com responsabilidade solidária da OAB
.................
313
7.6 A OPORTUNIDADE DA SANÇÃO PROCESSUAL
................................
...........
315
7.6.1 Possibilidade da condenação do advogado no próprio processo
..........
320
7.6.2 Apuração da falta do profissional
................................
...............................
324
CONCLUSÃO
................................
................................
................................
...........
327
REFERÊNCIAS
................................................................................................
........
3
41
13
I
NTRODUÇÃO: A RAZÃO DE SER DO ESTUDO
I
–
O TEMA E SUA DELIMITAÇÃO
A contemporaneidade sugere uma grande quantidade de direitos distribuídos
indistintamente. Sobretudo, nas últimas décadas do século passado, pôde-
se
constatar uma infinidade de direitos, concedidos a específicos grupos sociais, que,
até então, se ressentiam de proteção jurídica.
Atual, por exemplo, é se falar da proteção jurídica ao meio ambiente, da
proteção que a lei concede às pessoas deficientes, sendo possível relaciona
r
extensa lista de sujeitos de direitos, que há bem pouco tempo, não constavam das
pautas legislativas, ou, quando constavam - como é o caso dos idosos -, não havia
o anteparo legislativo que os
salvaguardasse
, na forma como está decretada na Lei
vigente
sobre o assunto de n. 10
.
741/2003
Por este acréscimo considerável de titulares de direito, ocorreu também uma
ampliação no número de demandas judiciais, porque, além da expansão dos
direitos, houve uma facilitação do acesso à justiça, sobretudo pela instituição das
Defensorias Públicas
, dos Juizados Especiais e
da
conscientização da cidadania
.
Contudo, se há mais direitos e melhor acesso à jurisdição, há, igualmente,
uma demora que inquieta a todos, porque uma prestação jurisdicional tardia, termina
por
acarretar injusta resposta àquel
e
que clama por justiça.
1
É compreensível a advertência do Supremo Tribunal Federal - STF aos
jurisdicionados para que observem,
1
Folha de São Paulo, 05.08.2007- “Dinheiro”: SP é 15º em ranking da Justiça empresarial. Devido à
sua lentidão, Judiciário paulista favorece ações de empresários que rompem contrato e que evitam
punição.
"Que a Justiça paulista é morosa não há a menor dúvida", reconhece Celso Limongi, presidente do
Tribunal de Justiça de SP. (...).A morosidade da Justiça paulista, segundo o autor (Ivan Ribeiro, d
a
USP), leva a uma desistência cada vez maior de partes lesadas no Estado de recorrer à Justiça
para reclamar direitos.Na análise do percentual de pessoas que, apesar de terem tido contratos
violados, deixam de recorrer à Justiça, São Paulo é o pior nesse quesito entre os Estados do Sul e
do Sudeste -e o quarto pior em todo o país.Ele afirma que, ao ter a sua morosidade evidenciada, a
Justiça paulista é um caminho para quem deseja descumprir um contrato sem ser punido.Em
termos de demora, São Paulo é o segundo pior do país (são cinco anos, em média, para uma
decisão final), atrás apenas do Ceará (18 anos).
14
o verdadeiro sentido do acesso ao judiciário, abandonando posição que, em
última análise, tem como objeto a projeção, no tempo, do desfecho da
controvérsia, do restabelecimento da paz social momentaneamente
abalada. A impressão que fica é a da aposta na morosidade da máquina
judiciária, driblando-se as dificuldades encontradas para o imediato
cump
rimento da obrigação declarada no título judicial.
2
A demora tem causas variadas, mas constata-se que é identificável a
litigância de má
-fé como uma de suas responsáveis, certo que o direito não
é omisso
na aplicação
d
a responsabilidade devida ao litigant
e que procede com improbidade.
3
Mas,
abstraindo a semântica,
quem verdadei
ramente é o litigante de má
-
fé? A
parte, que confiou o seu pleito ao advogado por ela constituído, ou o próprio
advogado, que, descurando dos seus misteres, excedeu os limites do man
dato?
Além do mais, sendo o advogado o responsável pela litigância de má-
fé,
-
será legítimo que o juiz não o possa penalizar, ficando reservada à Ordem dos
Advogados do Brasil, futura e possível sanção que caiba aplicar a integrante do seu
quadro?
Tais
questões suscitaram o interesse pelo tema, tratado sucintamente em
sede da doutrina e com algumas manifestações jurisprudenciais. Impulsionaram
estas mesmas questões a presente tese e estimularam sua proposição, que será
esquadrinhada posteriormente. Do mesmo modo, instigaram a conclamação em
favor da lealdade processual, ordinariamente tratada desde a antiguidade, quase ao
despontar do processo, até a
contemporaneidade.
Igualmente, pode-se pressupor que se busca revitalizar uma prática
processual à qual se dá pouco prestígio – a lealdade. Hoje, procura-se, com formas
mais modernas ou inovadoras, a gradual substituição dos valores éticos dentro do
processo, reduzindo-o apenas a um conjunto de técnicas, que possibilitem o
julgamento da lide; algo como trans
formar lealdade em letra morta na lei.
2
Folha de São Paulo, 20.11.2000 – Seção Tendências/Debates,
p.
A-3, artigo intitulado “O Judiciário
e a litigância de má
-
fé”, de autoria de Marco Auréli
o de Mello, vice
-
presidente do STF.
3
O Estado de São Paulo, 23.03.2007, Notas e Informações: Idealizador e principal defensor do
mecanismo processual que obriga as instâncias inferiores da magistratura a seguir a jurisprudência
firmada pelas instâncias superiores em processos semelhantes, o Supremo Tribunal Federal (STF)
em breve finalmente começará a editar súmulas vinculantes. A súmula foi introduzida em 2004 pela
Emenda Constitucional nº 45 e, para ser aplicada, dependia de uma lei regulamentar que entr
ou em
vigor esta semana, após ter sido votada pelo Congresso no final de 2006, sob forte resistência dos
advogados. Ao racionalizar as competências das diferentes instâncias judiciais, a súmula permitirá
o rápido encerramento dos litígios mais corriqueiros
, o que descongestionará os tribunais e porá fim
à lucrativa indústria de recursos.
15
O Código de Processo Civil - CPC e outras leis que o antecederam, sempre
censuraram com fortes ônus os litigantes de má-fé, contudo, não obstante ser o
advogado o profissional que manifesta a pretensão da parte e tem a representação
dela em juízo, fica ele incólume mesmo que tenha sobre si a responsabilidade pela
litigância de má
-
fé, como acontece sucessivas vezes.
É oportuno questionar o papel do advogado privado e a responsabilidade
que lhe cabe, quando, extrapolando os deveres do mandato que lhe foi outorgado,
patrocina
interesses que sabidamente contrariam o direito, a boa-fé, a marcha
processual, além de serem desleais à jurisdição.
Por conseguinte, a tese a ser desenvolvida tem como
tema
: a sanção
processual pela litigância de má-fé, delimitada pela responsabilização do advogado
privado
,
se
proceder com deliberada improbidade ou instituir uma litigância
desarrazoada.
É importante ressaltar que este trabalho não se destina a uma classe de
operadores do direito
que
opta pela retidão. Nem se tem o propósito de submetê
-
la a
um ideário de possíveis sanções, mas sugerir sanção a quem a merecer, recriminar
a chicana processual que, apesar de malévola, permanece irrepreensível, sob o
pálio de que o causídico representa a
parte, muito embora seja
,
o jurisperito.
Diante disso, coloca-se em evidência a lealdade processual. Não como um
valor ético, ao qual todos devem estar submetidos, mas sim como um princípio de
observância obrigatória àqueles que recorrem à jurisdição, para que não sejam
submetidos às sanções pela improbidade processual.
Lealdade processual, verdade processual, sinceridade processual - são todas
expressões afins, porque declaram que o processo deve ser instituído como meio
respeitável
para a promoção da jus
tiça e prática do direito. Por isso,
é imprescindível
ser leal com o processo, verdadeiro, ou, ainda, sincero com ele. Seu uso deve estar
justificado em metas jurídicas e sociais que traduzam o real interesse de quem
recorre a um processo judicial.
É inverossímil que o uso de um processo não se faça em associação com a
lealdade processual, compendiando os valores éticos e sociais de quem vê na
jurisdição a provisão das suas carências.
Com estas considerações, reitera-se o tema da SANÇÃO PROCESSUAL AO
ADV
OGADO,
quando o patrono da parte, que o constituir, agir com deslealdade,
ausência da verdade
e usurpação da sinceridade processual
.
16
Por isso e recuperando-se o preâmbulo desse intróito, falou-se em revigorar
instituto de pouca utilização nas lides forenses e suscitou-
se
a possibilidade de, por
meio das
ideia
s aqui postas, estimular maior rigor à frequente litigância de má-
fé.
Ocorrência processual, que deslustra a seriedade e a fidelidade com que deve ser
requerida a prestação jurisdicional, feita qualquer intervenção ou contestada a
pretensão de quem propõe uma ação.
Consequ
entemente, é propósito deste trabalho incentivar e conclamar a todos
os atores da relação jurídica a observância da lealdade processual, banindo a
incidência da litigância de má-fé. Ou, do contrário, estimular que na análise do
processo seja sempre perscrutada a possível litigância de má-fé e sucessivamente
aplicada a sanção, que a este vício couber
e
a quem verdadeiramente for o
improbus litigator.
Não pode, e melhor dizendo não deve, a Justiça brasileira
burocratizar
-
se
por
força de sucessivos procedimentos procrastinatórios, que conduzem a parte,
frustrada em
sua pretensão, a uma crescente descrença no Judiciário.
Igualmente, não deve o Judiciário fazer coro à corrente que busca ext
erminar
conquistas, representadas, dentre outras, pela possibilidade de interpor recursos, a
pretexto de que eles emperram a marcha processual e concorrem para a demora na
prestação jurisdicional. Recursos que atravancam a marcha processual são todos
aque
les interpostos, com o fim de reverter permanentemente a decisão de mérito e
evitar o seu cumprimento.
São os
recursos impertinentes
, de cunho protelatório.
4
Tampouco
, precisa a Justiça pátria recorrer a novos institutos processuais
para reduzir o número de ações propostas ou uniformizar-
lhe
s o procedimento. Na
atualidade
, dá-se ênfase à conciliação, como termo abreviado do processo,
desprestigiando
-se o devido processo legal, que pode assegurar
direitos
mais
efetivos a quem os merecer. Ou seja, por força da deslealdade processual, tudo é
dimensionado para minimizar o acesso à justiça ou a redução da grandeza do
devido processo legal.
5
4
Folha “On-
line”, 05.07.2007
- O ministro da Justiça, Tarso Genro, defendeu hoje uma "revolução" no
Judiciário, reduzindo o número de recursos e buscando acordos nos tribunais, em vez de
intermináveis confrontos que impedem o desfecho dos casos.
"A demora no processo está vinculada à natureza contenciosa, que assegura direitos para as partes
de moverem até o último recurso. Mas isso, em determinadas circunstâncias, é levado ao exagero.
É necessária uma redução nos recursos de processo penal", disse.
5
Id. Segundo o ministro, há milhares de exemplos no país de pessoas que respondem por anos a
uma ação judicial sem serem condenadas ou absolvidas, o que provoca um acúmulo de
processos
em todas as instâncias do Judiciário. "Temos exemplos de pessoas que assumem que cometeram
17
A prestação jurisdicional é monopólio do Estado Democrático de Direito, que
assegura aos seus juízes independência nas su
as funções, coerção no cumprimento
das suas decisões e a submissão de todos à Justiça. Simultaneamente, esta mesma
Justiça, alçada à condição de Poder, - Poder Judiciário -
,
encontra
-se maniatada
pela frequente deslealdade processual que assoma miríades de ações propostas e
recursos interp
ostos
– todos fadados a uma sequência de atos processuais
infindáveis, caracterizados por propósitos espúrios e ofensa direta ao Estado
-
juiz.
Por isso, urge rever o conceito de lealdade processual, associando-o ao
instit
uto da litigância de má-fé. Além disso, é necessário ver com atenção a quem,
efetivamente, cabe a responsabilidade pela transgressão do dever da lealdade
processual e a correspondente sanção
.
O CPC, no Livro I, Título II, Capítulo II, instituiu o relevante tema intitulado
“Dos deveres das partes e dos seus procuradores”, estando reservada à Seção I
a
os
deveres que devem ser indistintos às partes processuais e a todos aqueles que de
qualquer forma participem do processo. Enquanto a Seção II reportou-se à
res
ponsabilidade das partes por dano processual, expressando o art. 16, que são
responsáveis pela litigância de má-fé aquele que pleitear de má-fé, como autor, réu
ou interveniente.
Pela linha legislativa do CPC, é possível inferir que as partes processuais
respondem pela litigância de má-fé, caso esta ocorra, muito embora as represente e
detenha o conhecimento técnico do processo o advogado. Ademais, o art. 133
“caput” da Carta Federal dessome que o advogado é inviolável pelos seus atos e
manifestações, coro
ando
-
lhe a função com o múnus público.
Reitera
-se que é indispensável, para um melhor funcionamento da Justiça
brasileira, a identificação da responsabilidade pela litigância de má-fé, como
instrumento de moralização das práticas desleais, conciliando
-
a c
om a aplicação das
sanções processuais. Desse modo, a litigância associada à sanção vai coarctar a
frequ
ência com que
a
deslealdade processual se repete no processo e nos atos
processuais.
homicídio torpe e não são punidas porque fazem o processo demorar até chegar aos 70 anos. Isso
é uma forma correta de se fazer justiça? Precisamos fazer um
a revolução para garantir celeridade e
que se traduza no interior do processo o espírito de conciliação e de acordo", afirmou. Uma das
formas de solucionar este problema, disse Tarso, é incentivar os advogados e juízes a fortalecer o
diálogo e a negociação, mas de uma forma equilibrada, que não se estabeleça no Brasil "o jogo da
indenização", como nos tribunais americanos.
18
Por sua vez, é ponderável modernizar o conceito de responsabilidade
processual pela litigância de má-fé. Na atualidade, manter a parte sob o grilhão da
responsabilidade, sob o fundamento jurídico da representação, como elo que vincula
a parte processual ao seu patrono, talvez oculte uma imunidade que resvala em
demérito do próprio Judiciário. Dessa situação, decorre outra premissa que compõe
o tema da tese. Assim,
propor
-
se
-á a sanção processual ao advogado privado
pela litigância de má-fé, afastando-se do profissional, tão prestigiado pelo
ordenamento jurídico pátrio, o escudo, que se transforma em um privilégio
imerecido.
Especificamente, pretende
-
se:
Co
ntextualizar o processo, ressaltando sua importância e finalidade para o
exercício da jurisdição. Assim como, o seu escopo de compor os litígios e
produzir uma pacificação social, adentrando-se na conceitualização do
processo, por meio de um amplo estudo da relação jurídica processual.
Evidenciar a deontologia que se interpõe entre os sujeitos da relação
jurídica processual, bem como os princípios morais e deveres proces
suais
que interagem com o processo. Para tanto, aborda-se desde a história da
lealdade processual até os deveres das partes, juiz, advogado e Ministério
Público.
Estudar os pressupostos da litigância de má-fé, decompondo cada um dos
seus elementos, os quais, em interação, tipificam a má-fé processual,
inserindo neste contexto a jurisdição, como órgão que vai ser afetado pela
prática da deslealdade, além de estar incumbido de julgá-
la.
Desenvolver a doutrina da improbidade processual, caracterizar o institu
to,
detalhar suas ocorrências e sanções aplicáveis, observando, todavia, a
finalidade maior desta tese, que é a responsabilização do advogado em
caso de litigância de má
-
fé.
Identificar no contexto da litigância de má-fé os fundamentos que poderão
caracter
izar a exclusiva responsabilidade do advogado pela improbidade
processual.
19
II
–
REVISÃO DA BIBLIOGRAFIA: DOUTRINA EXÍGUA E RESTRITA
É
preciso
dizer que os trabalhos jurídicos consultados não fizeram expressa
menção a revisão da literatura ou revisão da bibliografia, o que evidencia uma
prática muito pouco comum nos escritos científicos da área
do Direito
.
Mesmo assim, pareceu importante dar espaço a este item da introdução, uma
vez que, em tema árido como este – sanção processual ao advogado, faz-
se
necessário reportar-se aos estudos já existentes acerca do tema. Objetiva-se, com
esta revisão da bibliografia, contextualizar o problema de investigação dentro da
área de estudo e firmar a linha teórica que motivou a presente tese.
Sobre o que ora se faz, busca-se justificativa em Alda Judith Alves-
Mazzotti,
que afirma: “A produção do conhecimento não é um empreendimento isolado. É uma
construção coletiva da comunidade cientifica, um processo continuado de busca, no
qual cada nova investigação se insere, complementando ou contestando
contribuições anteriormente dadas ao estudo do tema”.
6
Para alcançar os objetivos descritos na orientação de Alves-
Mazzotti,
procurou
-se fundamentar esta revisão em trabalhos publicados em revistas e
monografias
jurídicas, dissertações e julgados dos tribunais, além de comentários
aos artigos de lei pertinentes à litigância de má
-
fé.
Com estes rudimentos, vejam-se alguns estudos teóricos, que trataram do
tema e contribuíram para a reflexão presente neste trabalho:
José Olympio de Castro Filho, na obra “Abuso do direito no processo civil
”,
2ª
ed. Rio: Forense, 1960, ao questionar a possível responsabilidade do advogado
pelos danos processuais decorrentes da litigância de má-fé, como fato legislado no
Código de Processo Civil de 1939, averbou, primeiramente, a dificuldade da
delimitação das responsabilidades existentes entre o advogado e o seu constituinte,
uma vez que este era “cheio de omissões, de resguardos, de reticências, quando
não de intencionais deformações”
7
Pondera, em seguida, sobre a natureza do
Direito, controvertida e mutável, com um sentido hoje e outro amanhã, de modo que
6
ALVES-MAZZOTI . Alda Judith. A “revisão da bibliografia” em teses e dissertações: meus tipos
inesquecíveis
– o retorno. In: A bússola do escrever: desafios e estratégias na orientação e escrita
de teses e dissertações. Organizado por Lucídio Bianchetti e Ana Maria Netto Machado, 2ª. edição.
Florianópolis: Ed. da UFSC; São Paulo: Cortez, 2006, p. 27.
7
Op. cit.,
p.
36, apud Carvalho Neto, Nós, os advogados – Como aprendemos – Como sofremos –
Como vivemos, p. 182.
20
as oscilações de valores e interpretações jurídicas concorriam para impelir o
representante de parte a um escusável equívoco. Além disso, enfatizou que a
responsabilidade pelo abuso, frente ao juízo ou a parte contrária, será sempre d
a
parte processual em cujo nome tiver sido executado o ato de má-fé processual. A
parte, então, responde primariamente pelo ilícito processual, com a possibilidade de
,
logo depois, responsabilizar seu advogado. Resta de tudo uma certeza: a de que
ocorrerá sempre a responsabilidade da parte, se for o caso, ou dela com o seu
patrono, ou deste, somente – mas responsabilidade ocorrerá e no primeiro momento
será da parte.
8
José Carlos Barbosa Moreira, em artigo denominado de “Responsabilidade
das partes por dano processual”, publicado Revista de Processo n. 10, São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 1978 (abril-junho), enfatiza que o art. 16 somente se
reporta à responsabilidade das partes e não a dos procuradores.
9
Adiante, no
mesmo trabalho, ratifica que o
“devedor”
da indenização é o litigante de má-fé. Este,
representado pelo autor, réu ou interveniente, que tenha manifestado conduta
enquadrável em uma das possibilida
des descritas nos incisos do art. 17 do CPC.
10
Alcides de Mendonça Lima publicou, na Revista de Processo n. 16 , artigo
sob o título “O princípio da probidade no Código de Processo Civil brasileiro”, do qual
se extrai, como próprio à revisão que se faz, que o “dever de lealdade” deve ser
muito mais dos procuradores que das partes, porquanto eles apresentam melhores
condições intelectuais de articularem os fatos tipificados em lei como má-
fé
processual.
11
Arruda Alvim, na Revista de Processo n. 17 , assinou artigo denominado de
“Resistência injustificada ao andamento do processo”, no qual elucida que “no livro I,
título II, Capítulo II, Seção I, verifica
-
se que os deveres escritos no art. 14 se impõem
tanto às partes, quanto aos seus procuradores. Vale dizer,
enunciam
-se nesse
dispositivo o que incumbe aos litigantes e aos seus advogados. Já, com significação
diversa, encontramos na Seção II, a disciplina atinente à responsabilidade ‘das
partes por dano processual’. Desta distinção segue-se que, se aos procura
dores
8
CASTRO FILHO, José Olympio de. Abuso de direito no processo civil. 2ª ed. Rio: Forense, 1960,
pp. 36/37.
9
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Responsabilidade das partes por dano processual. Revista de
Processo, São Paulo, n. 10, pp. 15
-
31, abril a junho de 1978. p. 23.
10
Ibid., p. 28.
11
LIMA, Alcides de Mendonça. “O princípio da probidade no código de processo civil brasileiro”.
Revista de Processo, São Paulo, nº 16, pp. 15
-
42,
out./1979, p. 29.
21
também incumbe o dever de lealdade e boa fé, descritos no art. 14, e, inversamente
tratados, isto é, caracterizando-se já as infrações no art. 17 através da conceituação
vaga dos ilícitos, constata-se que aqui, não há referência à responsabilidade do
advogado no processo.”
12
Igualmente, Arruda Alvim, no artigo “Deveres das partes e dos procuradores
no direito processual civil brasileiro: a lealdade no processo”, ao traçar a evolução do
processo, visto anteriormente como uma liça ou uma luta, para o campo do Direito
Público, realçou a concomitante construção da teoria da lealdade processual, que,
no direito pátrio, deve informar não apenas a atividade da parte como a do seu
advogado.
13
Celso Agrícola Barbi, em “Comentários ao Código de Processo Civil”, v. I,
editado pela Forense, na cidade do Rio de Janeiro, em 1986, exclui sutilmente o
advogado, valendo-se da letra da lei, pois “enquanto na Secção anterior (I) foram
especificados os deveres das partes e dos seus procuradores, na Secção ora
analisada (II)
trata
-se apenas da responsabilidade das partes por dano processual,
isto é, por danos que a parte cause a outro litigante no exercício de atividades no
processo. Em três artigos, 16, 17 e 18, estão fixadas as pessoas a que se aplicam
as regras, os atos causadores de prejuízos e qual a conseqüência da prática desses
atos em relação aos litigantes.”
14
Deduz-se que a sua posição foi fiel à obra que
escrevia, comentando o que estava verdadeiramente objetivado na lei, ou seja, a
responsabilidade exclusiva dos litigantes e intervenientes, muito embora os atos
processuais fossem privativos do exercício da advocacia.
Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, na monografia “Litigância de má-
fé
”
,
editada pela Revista dos Tribunais (São Paulo), em 2000, associa-se à
pred
ominante doutrina que imputa responsabilidade à parte e, num segundo
momento, ao advogado em ação regressiva, “nos termos do art. 14, § 4º , do Código
de Defesa do Consumidor”.
15
Oportunamente
, que se aponte sua opinião contrária à
5ª Turma do TRT da Segunda Região no acórdão do Recurso Ordinário
12
ALVIM, Arruda. ”Resistência injustificada ao andamento do processo”. Revista do Processo, São
Paulo, v.n 17, janeiro a março, 1980, pp13/24. p. 19.
13
Id.
Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil brasileiro
: a l
ealdade no
processo. Revista de Processo, São Paulo, v.n. 69, janeiro a março, 1991, pp. 7/20 (Editora
Revistas dos Tribunais, ano 18 ) pp. 7 e 10.
14
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, t. I. Rio de Janeiro: Forense,
1977.
p. 174.
15
OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles. Litigância de má-fé. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p. 71.
22
02950412887
-SP, que condenou solidariamente o advogado e os reclamantes por
força da litigância de má-fé, pois a seu ver a condenação seria incabível “uma vez
que o advogado não é o sujeito ativo na litigância teme
rária”.
16
Quanto ao
procedimento do magistrado, escreveu que: “se houver conduta temerária do
advogado, nada mais resta ao juiz que oficiar ao órgão de classe, à Ordem dos
Advogados do Brasil, comunicando os fatos. Na Ordem, poderá o advogado ser
processado
perante a Comissão de ética, julgado e cominadas as penas.”
17
Cândido Rangel Dinamarco, em suas
“
Instituições de Direito Processual Civil
”
,
vol. II, atribui responsabilidade pela litigância de má-fé a parte pelas condutas
desleais do seu patrono. Literalmente, doutrina que “a parte responde sempre pelas
condutas desleais do advogado constituído, de nada lhe valendo a alegação de que
este haja contrariado instruções (CC, art. 679:
supra
377). Responde também o
próprio advogado, pessoalmente, quando postula sem procuração (CPC, art. 37,
par.; EA, arts. 32 e 34, inc. VI).”
18
Em outra seção, referindo-se à possibilidade do
advogado violar os deveres da lealdade processual, afirma que o mesmo
responderá pessoalmente frente à parte contrária, em casos de conduta eivada de
dolo ou culpa (EA, arts. 32 e 34, inc. VI; CPC, arts. 14-18); sua responsabilidade se
amplia caso adote medidas judiciais sem estar precavido da procuração,
ocasionando danos à parte contrária (
“falsus procurator”
: CPC, art. 37, par.).
19
Rui Stoco, no livro “Abuso do Direito e Má-Fé Processual – aspectos
doutrinários”, taxativamente exclui a responsabilidade do procurador das partes em
juízo, seja defensor ou advogado, ao declarar que eles não respondem
pessoalmente pela litigância de má-fé, donde se infere que a má-fé processual e a
respectiva responsabilidade recaem sobre a parte.
20
Quanto ao advogado “sofrerá
as sanções de caráter disciplinar, estabelecidas no Código de Ética, podendo sofrer
as sanções previstas no Estatuto da Advocacia, que disciplina o seu exercício (Lei
8.906, de 04.07.1994), embora a parte que for sancionada possa exercer,
posteriormente, o direito de regresso em face do seu representante legal.”
21
16
OLIVEIRA, Ana Lúcia Iucker Meirelles. Litigância de má-fé. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000, p.71.
17
Ibid., p. 70.
18
D
INAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil
.v. v. II. 4ª ed. rev. e atual.
São
Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2002, p. 265.
19
p.
701.
20
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual – aspectos doutrinários. São Paulo: Editora
Revis
ta dos Tribunais, 2002. p. 92.
21
Idem, p. 92.
23
O livro produzido por Anne Joyce Angher, denominado
“
Litigância de má
-
fé no
proce
sso civil”, apresenta conformação assemelhada às obras que tratam da
litigância de má-fé e segue, quanto à responsabilidade do advogado, a linha de
outros doutrinadores que a antecederam
.
Renata Soltanovitch, em dissertação de mestrado apresentada à Pontif
ícia
Universidade Católica de São Paulo no ano de 2006, sob o título “Responsabilidade
Processual
”, em simultânea apologia ao advogado, apregoa a eficiência do órgão
disciplinar da classe, com a seguinte assertiva: “É verdade que, como as demais
profissõe
s, a advocacia também possui maus profissionais. Porém, além de não
serem a maioria, a própria Ordem dos Advogados do Brasil, pelo seu Tribunal de
Ética, pune aqueles que maculam a classe.”
22
Igualmente, conclama por uma
magistratura mais atuante, como forma de aferir a presença da deslealdade
processual, de sorte que, somente com estrita convicção, sobrevenha a sanção ao
agente ímprobo.
Fabio Milman, ao discorrer sobre a litigância de má-fé em obra que intitulou
de
“
Improbidade Processual
–
comportamento
das partes e de seus procuradores no
processo civil”, analisa regras específicas, aplicadas aos procuradores em casos
de
litigância ímproba, localizadas no Código de Processo Civil, Código Civil, Código de
Defesa do Consumidor e Estatuto do Advogado
23
. Após, expende em gênero
parecer, pelo qual a responsabilidade da lide temerária recai sobre a parte por
motivo da sua culpa in eligendo, ou seja por ter feito equivocada escolha do seu
patrono. Do mesmo modo, isenta o advogado da improbidade processual, por
quanto
a relação jurídica processual dá-se entre as partes e não entre os advogados, que
foram apenas constituídos por elas.
Constituindo uma exceção às obras citadas, estão os seguintes autores:
a)
Leonel Maschietto
, em dissertação apresentada à Pontifíc
ia Universidade
Católica de São Paulo, para a obtenção do título de Mestre em Direito das Relações
Sociais, nomeada de “A litigância de má-fé na Justiça do Trabalho e a análise da
responsabilização
do advogado”, conclui pela possível responsabilidade do
22
SOLTANOVITCH, Renata. Responsabilidade processual. São Paulo: PUC-SP, 2006. Dissertação
(Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Programa de Estudos Pós
Graduados em Direito. p. 206
.
23
MILMAN, Fábio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no
processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pp. 67 usque 79.
24
advogado na litigância de má-fé, com a sua respectiva condenação nos próprios
autos, nos quais se der a improbidade processual imputada ao causídico.
O fundamento da sua argumentação está na caracterização do advogado
como parte, de modo que nesta condição ele seria juridicamente responsável pela
litigância de má-fé. Textualmente, a “atuação do advogado no processo não é a
nosso ver uma atuação esporádica e despegada no processo. É atuação que dá ao
advogado um
status
igualitário às partes no que diz respeito à observância e
penalização dos atos faltosos.”
24
b)
Adroaldo Leão, na obra “O litigante de má-
fé
”, manifesta sua doutrina de
encontro à grande maioria dos doutrinadores, ao declarar-se favorável à sanção
imposta ao advogado, em casos de litigância de má-fé processual. Alguns dados, a
seguir transcritos, fazem-se necessários para dimensionar um ideário esgrimido há
mais de duas décadas, sem perder a qualidade e principalmente a atualidade.
Como advogado, declara-se favorável a que sejam afastados os ca
usídicos
chicanistas, que respondem pela imagem negativa e distorcida da profissão do
advogado. Este mesmo, que é o responsável pelo ilícito, isenta-se muita vez por
força da lei, não obstante o direito de ação regressiva ao dispor da parte. Ilusório
pens
ar, diz ele, que malsucedida com um advogado que lhe frustrou a sua intenção,
recorr
a a parte a outro advogado, para se ver ressarcida do prejuízo que arcou
sozinha.
25
Diz ainda, “é preciso punir o advogado sem ética, sem lei, ao invés da
tolerância e, quiç
á, do elogio às suas ‘habilidades’. Cuidemos da nossa classe.”
26
Evidentemente, pelo caráter desta revisão de contextualizar o problema na
área jurídica, algumas obras não foram citadas e muitos artigos o deixaram de ser.
Não por menor importância, mas pelo fato de estarem afiliados a uma das duas
correntes, que estimularam o debate sobre o tema. No entanto, esta breve revisão
bi
bliográfica permite afirmar que, vasto universo literário jurídico insiste em isentar
de responsabilidade o advogado e exora a impossibilidade de qualquer providência
judicial, caso incida ele em conduta processual legalmente recriminada. Há, por
24
MASCHIETTO, Leonel. A litigância de má-fé na Justiça do Trabalho e a análise da
responsabilização
do advogado. São Paulo: PUC-SP, 2006. Dissertação (Mestrado em Direito).
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito.p.
172.
25
LEÃO, Adroaldo. O litigante de má
-
fé. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 4
2.
26
Ibid., p. 43.
25
outro lado, uma escassez de textos jurídicos que pugna pela sanção ao advogado,
quando incidir em má-fé nos autos da ação em que se deu a falta processual,
censurada pelo juiz que dirige o feito.
O presente trabalho contesta as contribuições que isentam o advogado de
qualquer
a
sanção processual em caso de litigância de má-fé, ao tempo em que
opta por defender a responsabilidade processual do causídico que agir com
improbidade dentro do processo, complementando os escassos estudos anteriores
que se empenharam pela sanção
processual ao
advogado.
III
–
SUMÁRIO
Considera
-se ajustado, ao momento, algumas reflexões a respeito do
sumário, para que seja possível ao leitor uma noção da forma como o tema
será
desenvolvido
e quais elementos
contribuirão
para a sua formação.
N
a
introdução, que ora se processa, fez-se uma particularização dos motivos
que ensejaram o tema. Na sequência, apresentou-
se
uma revisão da bibliografia
com excertos do ideário anterior sobre a sanção ao advogado, de modo a
construir
um juízo ou entendimento pró
-
tese.
Retomando ao sumário, descreve-
se
, abreviadamente, a composição de cada
capítulo da tese e sua relação com o t
ema.
O
capítulo um, intitulado “o processo: con
textualização
e finalidades”, é
um estudo voltado para o método que a jurisdição utiliza para produzir o direito, que
é, exatamente, o processo. Então, o exercício do direito de ação enseja a
constituição de um processo, no qual as partes exercem suas razões, de sorte que
toda a atividade jurisdicional está jungida a um processo. Este mesmo,
sendo
visto
sob alguns ângulos, sobretudo o constitucional, que preconiza o “devido processo
legal” como segurança da cidadania e direito subjetivo de todos, à guarda de seus
bens e direitos. Neste capítulo serão abordados os seguintes itens: noções
introdutórias; a pacificação que o processo encerra; o conceito de processo;
processo e procedimento; a natureza jurídica do processo; conteúdo da relação
jurídica processual e relação jurídica processual.
26
O
capítulo dois, que tem como título “antecedentes históricos da verdade
processual
”, foi desenvolvido como meio de realçar a lealdade processual,
fundamentada na verdade, desde os primórdios. Tudo assim feito, para que o
conceito de
lealdade
processual,
agora tratado
, seja
visto
como o valor que vence as
eras, falando
-
se tanto da pré
-
Cristã, como da Cristã.
O
capítulo três tratará da “deontologia do processo”, na forma de
princípios morais e deveres processuais, que interagem no processo em restrita
atenção à ética que se entrelaça com a técnica processual. A doutrina, usualmente,
indica que o processo tem índole dialética e valoração ética.
O
capítulo quatro discorre sobre os “pressupostos da litigância de má-
fé
”,
evidenciando os elementos que compõem a litigância de má-fé e o que sucede à
jurisdição afetada por es
te evento
.
Aqui
se decompõe a relação jurídico-
processual
crivada de má-
fé
, porque se
vai tratar da parte e
do
s
intervenientes
, da litigância, como derivação da lide, e da
má
-
fé processual.
O
capítulo
cinco
trata dos “elementos da improbidade processual
”.
Observa
-se, neste momento, que não há o intuito de escrever uma teoria inovadora,
mas avivar preliminarmente a importância do instituto. Sucessivamente, far-
se
-
á
a
análise dos tipos que caracterizam a má-fé processual. O enfoque a ser dado
justifica
-se pelas razões seguintes: a) para que se realce o acréscimo da
responsabilidade do advogado; b) porque as práticas dolosas apontadas são,
comumente, atos privativos dos
advogados
de imenso perfil técnico e inacessível ao
limitado conhecimento judiciário da parte litigante.
Em seguida será vista a consequência decorrente da má-fé processual,
representada pela responsabilidade, vindo a
pós
todos os temas relacionados com a
sanção
.
O
capítulo seis vai expor a advocacia sob o título “efeitos da advocacia
”.
Uma visão ampla da advocacia como funç
ão;
do advogado, como detentor da
capacidade postulatória; e da Ordem dos Advogados do Brasil como instituição.
Todos estes conceitos, devidamente ordenados, permitem definir o tema principal,
representado pela
sanção processual ao
advogado
privado,
na hipótese de litigância
de má
-
fé.
Postas estas questões, vai-se, finalmente,
ao
capít
ulo sete, sobre “
a
responsabilidade
processual
do advogado frente à litigância de má-
fé
”, que, a
27
bem da verdade, não existe em termos processuais, ficando autorizada apenas a
OAB a instituir uma sanção ao seu filiado, caso incorra ele em uma das infrações
estatutárias.
Mas, é intuito da tese prevalecer a possibilidade do advogado ser
responsabilizado pela litigância de má-fé nos próprios autos, em que se der a
conduta reprovável da sua improbidade processual.
A tese apresenta, nas considerações finais, uma resenha de cada um dos
capítulos, com a finalidade de trazer ao leitor uma síntese dos assuntos abordados
e reforçar as conclusões deste trabalho, pelas quais se almeja viável a
sanção
processual ao advogado
.
28
CAPÍTULO 1 -
O PRO
CESSO: CONTEXTUALIZAÇÃO E FINALIDADES
1.1
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Nestas considerações introdutórias, oportuno que se avive, muito embora não
se constitua em nenhuma novidade para os operadores do direito, a importância do
processo, como um meio pelo qual a justiça materializa sua função primordial,
representada pelos julgamentos que produz.
Por conseguinte, é básico que qualquer estudo do direito se assenhoreie do
conceito de processo, para subsidiar e complementar temas subjacentes ou
conseqüentes da entidade processual. Porque a justiça, para fazer valer a sua
autoridade não pode prescindir do processo e o processo, como técnica de
realização do direito, tem função própria em razão da justiça. Mesmo na ocorrência
de outros processos, como
v.g.
os administrativos, ainda assim ao processo que a
Justiça utiliza não há a necessidade de denominá-lo de judicial. Subtende-se que o
processo, para o direito seja o judicial
–
do juízo, da jurisdição.
Por isso mesmo, justiça e processo constituem um binômio com v
alores
equivalentes e elementos indissociáveis da equação, que se poderia chamar de
técnica judicial de solução dos conflitos de interesses. O direito processual civil é
este acervo normativo e técnico, que regula o exercício do poder estatal,
representad
o pela jurisdição; igualmente, que assegura às partes o direito de
deduzir suas pretensões em juízo e seleciona os atos do processo imprescindíveis a
um provimento final.
O valor do processo pode ser aferido tomando-se por base divers
os
parâmetros.
Veja
-
se
que ele está idealizado, no quotidiano da simplicidade de
pessoas que dizem “abrir um processo” contra alguém, quando constatam a violação
a um direito imanente ou subjetivo. Como se vê, desta ocorrência diária, não
somente o direito, como igualmente o processo, ocupam espaço na memória
coletiva da sociedade.
27
Direito e processo são impressões que invadem as razões
27
Fernando Luso Soares, in Direito Processual Civil
–
Parte Geral e Processo Declarativo, leciona que
“processo é um termo que ultrapassou as barreiras do conhecimento científico, é um vocábulo que
toda a gente emprega.” (p. 23). E prossegue: “Falamos, por exemplo, de processo químico,
29
e ostentam valores representativos de proteção, resguardo e segurança da
coletividade.
Por isso, é possível que se encontre no processo um
instrumento
multifacetado, onde sua matéria, representada por papéis oficiais, documentos e
atos, harmoniza-se com o ideário de direito e justiça, tão presentes no exercício da
cidadania de cada pessoa e a cada dia.
Observa
-se, ademais, que mesmo na modernidade, ou pós-
modernidade
,
é
possível ter as mesmas impressões de épocas passadas, já que o processo
formulário dos romanos e o processo virtual que se cogita e já se realiza, com
algumas limitações, não desclassifica o instrumento que
o
representa, como
método
ou meio
28
de produção do direito e confirmação do direito individual ou subjetivo.
Contudo,
o processo tem sido desfigurado e distorcido. Não raro, dele se faz uso com
características de moratória. Abusivamente, protela-se, por mero capricho
ou ato emulativo, o cumprimento de obrigações, as quais, porque
tardiamente adimplidas, são incompletas. Agrava-se a angústia pela
observação de que tal descaracterização se passa com a omissão e
beneplácito do Estado
-
juiz.
29
Sobre a demora no desfecho do processo, veja-se o sentido injusto que tal
ocorrência transparece, na ponderada dicção de Sérgio Shimura: “De há muito está
superada a máxima de que a ‘Justiça tarda mas não falha’. Pelo revés, a Justiça
tardia sequer é Justiça.” E prossegue, indicando as conseqüências da privação da
Justiça:
Não é por acaso que grande parte dos litígios emergentes da sociedade
nem chegam às portas do Judiciário, preferindo os seus protagonistas
querendo aludir ao desenvolvimento das composições e decomposições de elementos ou corpos
naturais por reação experimental ou industrial. Falamos em processo biológico para nos referirmos
às várias fases do desenvolvimento dos seres vivos. Em processo patológico, aludindo à marcha
destruidora de uma doença e das anomalias que ela provoca no corpo. Em processo terapêutico,
como a progressão de um tratamento clínico. Em processo semântico, para significar a e
volução do
sentido da língua. Em processo histórico, como o devir dos fatos sociais, políticos, econômicos e
culturais. Enfim, em processo legislativo, como sentido do desenvolvimento da actividade do
legislador até à produção de uma lei jurídica. (...) o processo – era isto o que eu queria
objectivamente acentuar
-
constitui um desenvolvimento da própria realidade.” (p. 24).
28
Sérgio Shimura, no título Arresto cautelar,doutrina que “para que a jurisdição seja efetivada, mister
se faz a existência de um meio ou método, pelo qual o poder-dever de aplicar o direito ganhe
operatividade.”(
p.
31). Fernando Luso Soares, na obra A responsabilidade processual civil,
p.
111,
afirma que “método e processo são palavras que, alcançados os seus íntimos significados,
exp
ressam a mesmíssima
ideia
(...).”
29
LEÃO, Adroaldo. O litigante de má
-
fé. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986,
p.
4.
30
caminhos alternativos, como a renúncia pura e simples de seus direitos ou a
transaç
ão judicial.
30
A demora na entrega do ofício jurisdicional, - que desestimula o exercício do
direito de ação, frustra o conceito de justiça e nega o direito subjetivo, em meio a
outros sentimentos,
- tem razões diversas, dentre elas a litigância de má-
fé
.
A litigância de má-fé é um atentado ao processo, que repercute na demora da
prestação jurisdicional, acresce a insatisfação do jurisdicionado e desmerece a
Justiça. É, do mesmo modo, uma violação que vai de encontro aos fins da Justiça e
à atividade jurisdicional. O palco deste ilícito processual é o processo e
supostamente
o agente
,
de lege ferenda, o protagonista dos direitos das partes, o
advogado
.
São motivos que convergem para um estudo prévio do processo,
visto
que
sem ele a lide não se instaura; não haverá litigantes, que são as partes
processuais; nem a má-fé, que é o sentimento malévolo de prejudicar o resultado
justo do processo. Sucessivamente, não haverá o advogado forense, que detém a
capacidade postulatória – habilitação que o faz representar a parte em juízo e
esgrimir suas pretensões.
Desse modo, é compreensível que o processo tenha a observância que ora
se
faz, como preâmbulo de consecutivos estudos da estrutura do processo e da
deontologia processual produzidos adiante.
1.2 A PACI
FICAÇÃO QUE O PROCESSO ENCERRA
Conseqüentemente, o processo, dentro das suas inúmeras perspectivas,
pode ser visto ontologicamente ou estudado como um ser que representa a dialética
de um conflito intersubjetivo, submetido à apreciação do Estado-
juiz pa
ra julgamento
da causa. Assim o diz, com o seu proverbial conhecimento, Fernando Luso Soares:
“o processo, como aliás toda a organização de meios instituída para um determinado
fim, constitui um ser. É isso: o processo é ontologicamente necessário.”
31
30
SHIMURA, Sérgio. Arresto cautelar. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005,
p. 38.
31
Lo
uvando
-se na
afirmativa
anterior, que identifica o processo como um ser
necessário, cabe justificar a asserção. Em primeiro lugar, porquanto a exigência do
processo se justifica na medida em que, somente por seu intermédio, é possível aos
interessados em um litígio se convencerem da afirmação da justiça, por meio de
uma decisão judicial. Em segundo lugar, porque, como meio de representação da
autoridade estatal, o processo impõe respeito, com a dignidade de todos que dele
participem. Ao revés, haverá sanções e responsabilidades processuais, sobretudo
para afastar a litigância de má
-
fé. Por isso, o processo é uma entidade indispensável
à realização do direito.
Ademais, existem outros termos e ocorrências que podem fortalecer a
ideia
da necessidade do processo. Conseqüentemente, o interesse, o conflito de
interesses, a pretensão e a lide, vistos em estreitas linhas abaixo, realçam fatos e
concorrem para a necessidade do fenômeno processual.
Registra
-se que entremeiam a vida social, os bens. Fato, até imper
ceptível,
mas real, é a necessidade que o homem tem de se acercar ou mesmo se apropriar
desses bens para a sua sobrevivência, evolução e bem-estar. Realça José Eduardo
Carreira Alvim, que a “necessidade decorre do fato de que o homem depende de
certos elementos, não só para sobreviver, como aperfeiçoar-se social, política e
culturalmente, pelo que não seria errôneo dizer que o homem é um ser
dependente.”
32
A necessidade primária dos bens da vida produz no homem um interesse,
que pode ser o núcleo de toda a lide, ou de toda a desavença, que adiante se
transformará em um processo judicial para a composição desse conflito, dessa
disputa. Há uma relação homem e bem, intermediada pelo interesse. No homem
está o sujeito do interesse; no bem, encontra
-
se o objeto d
o interesse e um conflito à
vista, frente à perspectiva de uma contenda entre dois sujeitos por um único bem,
como
ocorre
cotidianamente.
31
SOARES, Fernando
Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1987,
p.
105.
32
ALVIM, José Eduardo Carreita. Elementos de teoria geral do processo, Rio de Janeiro: Forense,
1995,
p.
2. Na mesma página, “esta expressão – necessidade – é difícil de ser definida; traduz-
se
numa situação de carência ou desequilíbrio biológico ou psíquico. Etimologicamente, deriva de nec
esse, que significa não ser, não existir. Em outras palavras, traduz a falta de alguma coisa.”
32
Como disse Moacyr Amaral Santos, “a razão entre o homem e os bens, ora
maior, ora menor, é o que se chama de interesse”
33
, ou “o interesse é um juízo
formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o
valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade.”
34
Sucede que os interesses são sempre ilimitados, mormente em uma
sociedad
e de consumo, como se denomina o conjunto de pessoas que convivem
atualmente, ao passo que os bens são limitados, de sorte que se “duas ou mais
pessoas têm interesse pelo mesmo bem, que a uma só pode satisfazer, dar-
se
-
á um
conflito intersubjetivo de inter
esses ou simplesmente um conflito de interesses.”
35
O conflito de interesses pode diluir-se desde que os seus sujeitos observem
as disposições contidas em lei ou um deles renuncie ao seu intuito. Mas, por outro
lado, pode consolidar-se em uma pretensão.
36
Esta acontece quando um dos
sujeitos deseja submeter o interesse de outrem ao seu próprio ou f
az
prevalecer o
seu interesse frente ao outro. É uma situação para a qual concorrem duas
possibilidades, sendo a primeira delas a de conformar-se um dos sujeitos com a
submissão ao outro e a conseqüente perda do bem; a seguinte é resistir à pretensão
daquele sujeito que defende a hegemonia do seu interesse. Esta conflagração de
pretensões produz um embate, um choque de interesses. A doutrina o denomina de
conflito de interesses, que representa um litígio ou lide. Lide
37
, portanto, é este
conflito de interesses onde se destaca uma pretensão resistida.
O litígio ou a lide desarmoniza a vida social, produzindo um desequilíbrio nas
relações intersubjetivas, que urge pela restauração. Para tanto é necessário
33
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º v., 9. ed.atual., São Paulo:
Saraiva, 1981. p. 3.
34
ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo, Rio de Janeiro: Forense,
1995. p. 4.
35
SANTOS, op. cit., p. 4.
36
“Pretensão é, pois, a exigência da subordinação de um interesse de outrem ao próprio”, in
Primeiras linhas…, p. 8.
37
Na Exposição de motivos do Código de Processo Civil vigente, elaborada por Alfredo Buzaid, então
Min. da Justiça, em 31.07.1972, foi averbado a respeito da terminologia processual (n. 6), que “o
projeto só usa a palavra ‘lide’ para designar o mérito da causa. Lide é, consoante a lição de
CARNELUTTI, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela
resistência de outro. O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo
ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui uma sentença
definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as
aspirações em conflito
de ambos os litigantes.”
33
solucionar o conflito de interesses ou compor a lide de acordo com a ordem jurídica,
restabelecendo a paz social.
38
O direito objetivo será a diretriz para a composição do litígio, pois solvê-
lo
impõe a aplicação da lei ao caso concreto, sendo de se observar que, esta atuação
da lei à espécie devida, há que ser feita de conformidade com a especificidade de
cada caso, por meio de órgãos constituídos para fazê
-
lo.
O meio próprio para fazer aplicação da lei ao caso concreto, com as
operações jurídicas convenientes, é o processo. Hoje, em decorrência da
Constituição Federal, apenas o termo processo será insuficiente para a
proeminência que a ele se confere. Diz-se bem mais, pois se fala em devido
processo legal, numa r
epresen
tação da sua magnitude para compor a lide.
39
O
devido processo legal não é apenas um processo judicial, mas um processo justo,
legítimo, capaz de assegurar direitos e produzir deveres, tudo em conformidade com
a ordem jurídica.
Veja
-se, pois, que se introduziu o tema acerca do processo reportando-se ao
método ou meio que ele representa. Este meio é fundamentalmente necessário
para o exercício da justiça e plenitude da cidadania, à luz da doutrina e da
Constituição Federal. Conclui-se, agora, acrescentando que o processo, como meio
de composição dos litígios, é um instrumento de pacificação social.
A sociedade contemporânea produz sistematicamente utilidades para
despertar interesses e sugestionar necessidades. Estas descambam para
pretensões e conflitos, alguns de proporções, que o processo visa mitigar por meio
da solução do litígio. Na atualidade, o processo está alçado à condição de um meio
indispensável para a pacificação social e a harmonia das relações intersubjetivas.
Do contrário, voltar-
se
-á à violência, que se manifestava nas sociedades primitivas
quando os interesses eram disputados acirradamente.
Por isso o processo tem toda uma deferência da Ciência Jurídica, uma vez
que representa a salvaguarda das relações sociais e a prevalência do direito ob
jetivo
sobre a força.
38
E a paz, à qual se faz alusão, tem a seguinte e oportuna observação: “O processo não cumprirá
sua finalidade, de pacificação social e de segurança jurídica, de instrumento de expressão da
cidadania, próprio de uma democracia participativa, enquanto for visto e estudado como mera
especulação acadêmica, apenas como pura retórica e ciência isolada e descolada do direito
material, sem que esteja voltado à busca e à solução dos problemas da vida, sem que seu norte
esteja direcionado a resultados práticos que evitem ou atenuem os conflitos sociais.”(SHIMURA,
Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 21.
39
CF, art. 5º.
LIV
–
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
34
1.3 O CONCEITO DE PROCESSO
Muito embora tenham sido delineadas, em quadrantes acima, as virtudes do
processo, tais propriedades foram vistas em linhas gerais, as quais sugerem uma
melhor particularização, como se pretende fazer, amp
liando
-se, ainda, o tema com a
ideia
de procedimento
e de outros termos mais afe
i
tos ao processo
.
A esta altura, é certo que a etimologia encabeça o assunto, posto que o
processo, sendo um meio ou método de solucionar um conflito de interesses, traz
ínsit
a a
ideia
de um marcha para diante ou “marcha avante”, “caminhada (do latim,
procedere = seguir adiante)”.
40
Como se pode inferir, a palavra processo, remete a
ideia
de encaminhamento em direção a algo e, como se está na esfera do processo
civil, pode-se concluir que se encaminha uma pretensão, originária de um conflito de
interesses, para uma sentença de mérito, que componha ou resolva a lide conforme
preceitua a lei aplicável à espécie.
Por isso, diz-se que o processo é teleológico, ou seja, tem um objetivo, uma
meta, que se perfaz com a solução dada ao litígio pela jurisdição. Tanto assim que,
“o processo, por
antonomásia
, em que se concretiza a vontade da lei (
processus
judici
), é o método preciso com o qual este determinadamente se transforma; e
desde que assim o é, e não pode ser senão obra de alguns sujeitos, o processo se
apresenta extrinsecamente como uma série de atos em conformidade com aqueles
sujeitos e ligados de
per si
por um nexo de coordenação para um fim.”
41
Há na doutrina uma
ideia
que assoc
ia o termo processo aos atos processuais,
como se aquele contivesse estes, de tal sorte que atos em série formalizassem um
processo. Por assim dizer, para A. Lopes da Costa “processo, é pois, uma série de
atos jurídicos processuais que se sucedem, estreitamente ligados pela finalidade
que a todos impele: a sentença final.”
42
Moacyr Amaral Santos, definiu o processo
40
CINTRA. Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 21ª. ed.rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 286.
Eduardo J. Couture, na obra Vocabulário Jurídico, elucida a terminologia do termo processo
dizendo que “derivado culto del latín processus, - us ‘avance, progreso’ usado ya em el lenguage
jurídico de la Edad Media en la acepción de ‘proceso’. Se trata de um postverbal de procedo, -
ere
‘progresar, avanzar’.”(
p.
481). Fern
ando Luso Soares, cita que “Processo vem de pro cedere, isto é,
caminhar para frente, ir adiante. E, em boa verdade, no seu significado originário proceder não quer
dizer outra coisa mais do que ‘desenvolver’.”( p. 24).
41
Salvatore Satta, in Direito Process
ual Civil, p.
227.
42
COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Manual elementar de direito processual civil. Rio de Janeiro:
Edição Revista Forense, 1956.P. 46.
35
como sendo “o complexo de atos coordenados, tendentes ao exercício da função
jurisdicional” ou “o complexo de atos coordenados, tendentes a atuação da vontade
da lei às lides ocorrentes, por meio dos órgãos jurisdicionais.”
43
Como se pôde verificar, os conceitos anteriores sobre o significado do termo
processo, enfatizam os atos processuais e o ato final que é a sentença, como se a
série de atos fossem o bastante para traduzir o sentido de um processo. Não o deve
ser. Que o processo seja uma marcha, não se discute; menos, ainda, que nesta
marcha atos vão se interligando, também não. Mas, com Bülow, a relação jurídica
processual passou a dinamizar o processo, de modo que os atos realizados não
teriam significado, não fossem as relações ocorrentes entre eles e as outras mais
existentes entre os sujeitos processuais.
Melhor, então, Eduardo J. Couture, que concebe o processo como “uma série
de atos de vontade, emanados do autor, parte demandada (eventualmente: de
terceiro) e do juiz”
44
, porque nessa assertiva acontece uma “relação jurídica típica,
com um estatuto próprio – o código de processo – cujas normas se encontram na
encruzilhada dos caminhos do d
ireito público e do direito privado”.
45
Por isso mesmo, vê-se em Fernando Luso Soares
46
, uma elucidação à
questão. Di-lo que o processo não é uma “sucessão” de atos, mas uma progressão
que se acentua na medida em que no seu conteúdo se registra a realidade que o
motivou. Na sucessão, algo ocupa o espaço de outro, como a sucessão de um rei,
em que o subseqüente sucede aquele que abdicou do trono. Há uma “continuidade
temporal de realidades iguais”, ou seja uma vacância seguida de uma substituição,
enquanto n
o mais tudo é preservado. No processo não, pois a seqüência de atos vai
transformando a realidade inicial e ampliando a compreensão do conflito de
interesses, tanto que de uma pretensão inicial (um pedido deduzido em juízo) é
possível chegar a uma sentença de mérito, quem sabe de improcedência do pedido.
Há uma progressão a cada ato processual produzido por um método ordenado, que
faz a distensão da lide até que lhe sobrevenha a decisão. Assim, é possível concluir
com a
ideia
de que o processo ergue-se como uma “verdadeira progressão da
realidade”, que avança metodizado em busca de um objetivo, em um dado tempo.
43
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º v., 9. ed.atual., São Paulo:
S
araiva, 1981. p. 275.
44
COUTURE, Eduardo J. O princípio de liberdade no sistema do processo civil. Revista Forense, Rio
de Janeiro, v. 116, pp.21
-
30, março de 1948. p. 21.
45
Ibid., p. 24.
46
Na obra Direito processual civil
–
parte geral e processo declarativo
, pp. 24/25.
36
Com igual sentir Ada Pellegrini Grinover e outros, na obra Teoria Geral do
Processo, observam que o processo tem um princípio, representado por uma
petição
inicial, e um fim, retratado pelo julgamento de mérito (processo de conhecimento),
cujo encaminhamento se faz por meio da sucessão de fatos e atos processuais que
se substituem gradativamente, em observância às disposições legais e à natural
ordem
de sucessão, que habilita a prática de cada ato no seu devido tempo.
47
Textualmente, “o processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva
(relação processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão
(procedimento).”
48
O procedimento é o itinerário do processo. É a forma como se manifestam
externamente os atos processuais ou o aspecto formal do processo. Eduardo J.
Couture, in
Vocabulario Jurídico
, definiu procedimento como “método o estilo propios
para la actuación ante los tribunales”
49
. Q
uanto à etimologia da palav
ra, averbou que
“derivado del verbo
proceder
, y este del latín jurídico
procedo
,
-
ere
‘proceder a una
acción judicial’, literalmente ‘avanzar’ o ‘progresar’ (compuesto de
pro
-
‘hacia
delante’ y
cedo,
-
ere
‘ir, marchar’), refiriéndose aquí a la sucesión o progreso de las
distintas etapas o instancias de un proceso judicial.”
50
1.4
PROCESSO E PROCEDIMENTO
O fenômeno processo é uma unidade, representada pelos atos
procedimentais que o exteriorizam e as relações jurídicas que nele se inserem.
Desta forma, como antes foi visto, o processo, embora não seja somente uma
sucessão de atos, nestes tem o seu procedimento e a afirmação da sua existência,
enquanto instrumento do qual se vale a jurisdição para realizar o seu mister.
Por sua
vez, a vigente Constituição de 1988, modificou a legislação acerca do
processo civil, instituindo competências distintas para a elaboração legislativa do
47
Op. cit., p. 292.
48
Id. Eduardo J. Couture, oferece melhor conceito, por ajustar o processo à relação jurídica, como se
pode ver: “Proceso – conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción
y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser
dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.”(obra citada
–
Vocabulario Jurídico,
p. 480).
49
Op. cit., p. 479
50
Id. obra e p.
37
processo e do procedimento.
51
O art. 22, I, da CF fez privativo da União legislar a
respeito de processo, enquanto o art. 24, fez concorrente à União, aos Estados e ao
Distrito Federal legislarem sobre procedimentos em matéria processual. Parágrafos
deste artigo estabeleceram que, em sede da legislação concorrente, a União limitar-
se
-ia a produzir normas de caráter geral (§1º) sem comprometimento da
competência suplementar dos Estados (§2º); a ausência da lei federal, com o
comando geral de específica norma, autorizaria os Estados a legislarem plenamente
(§3º). O texto da lei estadual teria eficácia até a superveniência de lei federal,
editando normas gerais, quando, então, os efeitos destas normas gerais estaduais
seriam suspensos, naquilo que contrariassem a supremacia federal (§4º).
Diante disso, foi oportuna a
ideia
de traduzir o conceito de processo e
procedimento, dispostos no item anterior, como auxílio à compreensão do que
efetivamente pretendeu a Constituição Federal, quando estremou competências
legislativas distintas ao processo e ao procedimento, abrindo a discussão a respeito
(a) do que sejam as normas processuais e as procedimentais e (b) dentro destas
quais são normas gerais de procedimento e as normas não gerais de procedimento.
Conseqüentemente, o processo, visto pelo direito de ação; as partes; a
s
provas; a sentença – não devem ser particul
arizado
s em normas procedimentais,
pela natureza geral que contêm todos aqueles elementos processuais. Argumenta
Arruda Alvim
52
que estes temas, pela abrangência e significado, estão, pelo menos,
esboçados na Constituição, demonstrando que não podem estar submetidos a uma
lei estadual que os reduza ou estreite a expressão que têm para o direito, jurisdição
,
ação, processo e mérito
.
Normas procedimentais, enquanto gerais são restritas à competência da
União, que tem a primazia de editá-las à luz da Constituição, sendo melhor
identificáveis
as normas não-gerais a partir da ideia de que o procedimento é
orientado pela forma, tempo e lugar, que podem ter formatos diferentes, em atenção
às peculiaridades locais. Sugere-se, como exemplo, a vastidão do Amazonas e a
baixíssima densidade demográfica, que podem sugerir procedimento
s diferenciados
51
“As normas de processo são de exclusiva competência da União, na forma do art. 22, I da CF/88.
Com as normas procedimentais, a mesma coisa ocorria precedentemente a esta Constituição
Federal. Com esta, não mais.”(Arruda Alvim, in Manual de direito processual civil – parte geral, v.
1,
7. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, n. 37, p. 126)
52
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil – parte geral. 7. ed.rev., atual e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000, v.1. pp. 128/129.
38
para compensar este desequilíbrio geográfico-social, ou para facilitar a promoção da
Justiça, em áreas longínquas e de difícil acesso a maior parte do ano.
Cita Arruda Alvim
a possibilidade de serem instituídas
,
novas modalidades de citação ou de intimação desconhecidas da lei
processual, desde que respeitados os princípios do art. 5º, XXXV, LIV e LV
da Constituição Federal de 1988, principalmente, entre outros; a mesma
coi
sa se diga quanto a cartas precatórias e cartas de ordem. O tema
relacionado com o protocolo poderá ser disciplinado por lei local.
53
A propósito, acompanha-se o realce dado ao veto integral do Presidente da
República ao Projeto de Lei 95, de 1993, do Sena
do Federal (n. 3.588/89 na Câmara
dos Deputados), sob o fundamento da inconstitucionalidade diante do objetivo da lei
de adaptar normas de direito processual ao inciso XI do art. 24 da Constituição
Federal (DOU, Seção I, 16.06.1995, p. 8.712), a seguir:
Cabe, pois, fixar os conceitos de Direito Processual e de ‘procedimento
processual’, de modo a distinguir a competência privativa da União, da sua
competência concorrente com os Estados. Direito Processual, segundo
informa a doutrina, é o conjunto de princípios e normas jurídicas destinados
a possibilitar a administração da Justiça, enquanto que o procedimento
processual é o modo pelo qual aqueles princípios e normas devem ser
aplicados. Em suma, o Direito Processual constitui um todo do qual o
procedimento
processual é uma das partes. Assim, tempo e lugar,
54
prazos
55
e comunicação dos atos processuais, inclusive recursos, constituem
matéria do Direito Processual, mas não do procedimento processual, e, em
conseqüência, matéria a ser disciplinada privativamente pela União,nos
termos do art. 22, I, da Constituição, salvo se mediante lei complementar
autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de Direito
Processual (parágrafo único, do art. 22 da Constituição). Ora, pelos seus
arts. 1º. e 3º., o projeto de lei ordinária pretende deferir aos Estados e ao
Distrito Federal competência para legislar, precisamente, sobre essas
matérias, o que refoge aos mandamentos dos preceitos constitucionais
transcritos. Aliás, o Distrito Federal sequer poderia ser abrangido, pois à
União cabe a administração da Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Demais, trata-se de projeto de lei despiciendo, isso porque o art. 24, XI, da
CF e auto-aplicável, independentemente de lei federal reguladora, eis que a
53
ALVIM, op. cit., p. 1
31.
54
“O que nos parece é que tempo e lugar são matérias próprias da competência estadual, mesmo
porque, do contrário, parece que pouco, ou nada, restaria para se constituir no conteúdo dessa
competência constitucional
–
v. nosso Tratado de direito processu
al civil, vol. I, p. 256 et seq. O que
nos parece é que o veto é correto, nos outros pontos, e, em particular, no de que trata o art. 24, XI,
da CF, desnecessita de regulamentação, justamente porque é auto
-
aplicável.”
–
Op. cit. p. 132.
55
“É com base no que se diz no texto que se legitima o que consta do § 3º. do art. 172 (com redação
dada pela Lei 8.952/94): ‘(...) §3º.Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por
meio de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expedientes, nos
termos da lei de organização judiciária local’ (grifo nosso). Semelhantemente, estabelece o § 2º. do
art. 525 que ‘no prazo do recurso [ de agravo de instrumento] , a petição será protocolada no
tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por
outra forma prevista na lei local’(grifo nosso).”
-
Op. cit., p. 132.
39
competência dos Estados emana do próprio texto constitucional. Dessa
maneira, impõe-se o veto total ao Projeto de Lei 95/93, face à sua
inequívoca inconstitucionalidade.
Em suma, as normas de processo são da exclusiva competência da União,
consoante disciplina a matéria o art. 22, inc. I, da Carta Federal vigente. C
ontudo
,
estes
dispositivos
precisam de normas procedimentais, que darão
funcionalidade
as
primeiras. As normas de procedimento estão submetidas a uma competência
concorrente instituída entre a União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, inc. XI,
da CF). Anota-se que, antes da vigente Constituição, as normas de processo e
procedimento
coexistiam
sob a competência exclusiva da União, nada impedindo
que ambas estivessem
no mesmo texto, como ainda tem ocorr
ido nos dias atuais.
Ademais, para se instituir o discrímen entre as normas processuais e
procedimentais, considerem-se fundamentalmente duas situações: a) O vínculo que
ocorre entre normas processuais e outras de natureza material, sendo exemplo os
temas
relacionados com legitimidade, capacidade, provas, o que impede de o
Estado
-
membro
legislar acerca delas, pois, também, estão sob a égide da União, a
quem cabe legislar sobre direito civil, donde se conclui que tais temas são
processuais. b) A igualdade de todos perante a lei, o que impede de procedimentos
produzirem direitos diferentes, entre Estados
-
membros.
56
1.5
A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO
O significado do processo para o mundo jurídico é o objetivo deste tópico, que
vai adiante para evidenciar que a lealdade pode ser exigida em um processo, na
forma de conduta das partes, sobretudo em razão do caráter do processo ou da sua
natureza para o direito, uma vez
que
ele transitou do privado para o público, na
forma como hoje é concebido.
57
56
In Manual de direito processual civil, de Arruda Alvim,
p.
138.
57
JARDIM, Afranio Silva. Da publicização do processo civil. Rio de Janeiro: Editora Liber Juris Ltda.,
1982, p. 87/88: “No estágio em que se encontra a ciência processual, malgrado a diversidade das
teorias sobre a natureza do processo, uma coisa é do consenso geral: o processo tem natureza
eminentemente pública, sendo informado pelos princípios que regulam o Direito público.Esta
colocação é de grande importância para a boa compreensão do sistema processual e para a
correta aplicação e interpretação das leis do processo, bem como a formulação de seus princípios.”
40
Por isso mesmo, o caráter público do processo moderno faz com que a ide
ia
privatista do processo civil romano afaste qualquer prática do interesse exclusivo da
parte, devendo a mesma acatar o preceito expresso na norma, que alterca a boa-
fé
processual e afasta a litigância de má-fé, com sanções e restrições processuais
várias.
Essa
ideia
de um processo, com hipotéticas feições privadas, pode ser
entendida, do mesmo modo, a partir da atualidade, quando a ação é um impulso do
autor, no exercício de um direito público subjetivo – exercício do direito de ação.
Exercício este, que invoca, subseqüentemente, a prestação jurisdicional do Estado
para reprimir direito individual violado, dando ensejo ao processo, como instrumento
hábil da jurisdição. Por isso mesmo, se há a
iniciativa da parte em acionar o Estado
-
juiz, nada a impediria de promover o seu direito, como melhor lhe aprouvesse, ainda
que com deslealdade processual.
Nessa trilogia processual – ação, jurisdição e processo -
“encontra
-se a
resolução dos conflitos de interesses; a ação provoca a jurisdição, que se exerce
através de atos, que são o processo.”
58
Dessa tríade processual, que converge para a composição dos conflitos, a
ação, pela intimidade com os demais elementos, propulsora da jurisdição e do
processo,
evocou a
actio
romana que tinha um caráter privado, produzindo a
ideia
de que o processo era contratual.
59
Contextualizando historicamente, nos períodos romanos das legis actiones
(754 ao 149 a.C.) e no formulário ou per formulas
(ano 149 a.C. até o séc.
III da Era
Cristã), os procedimentos se constituíam em duas fases, in iure e
in
i
udicio
. A
primeira, sob a condução do magistrado, tinha o seu termo com a concessão ou não
da ação. Concedida a ação, definia-se a
litiscontestatio
, proclamando-se o objeto d
a
58
In
Arresto Cautelar de Sérgio Shimura (
p.
, 35), que se reporta a Moacyr Amaral Santos, autor do
enunciado seguinte: “Ação, jurisdição, processo, eis o trinômio que enfeixa o fenômeno da
resolução dos conflitos de interesses; a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de um
complexo de atos, que é o processo.”(na obra Primeira linhas..., v. 1,
p.
125, n. 106, 5ª ed.).
59
Enrico Tullio Liebman, na obra Manual de Derecho Procesal Civil, em judicioso comentário,
acrescenta que, “a los juristas romanos les era desconocido el concepto del derecho subjetivo, tal
como fue elaborado en tiempos mucho más recientes; ellos conocían, en cambio, la actio, que era
el medio jurídico para pedir la satisfacción de las propias razones. Para decir que a Ticio le
correspondí
a un derecho decían que le correspondía la actio. Toda la evolución del derecho
clásico se ha desarrollado a través de la ampliación y el enriquecimiento de las figuras de las
acciones. El pretor, que fue el artífice de esta evolución, concedía la acción
también en casos, cada
vez más numerosos, en los que no habría correspondido según el estricto ius civile. El sistema
jurídico de los romanos era concebido y se desarrolló en función del proceso y de los medios que el
mismo ofrecía para la tutela de los intereses de los varios sujetos.”(p.p. 110/111).
41
demanda, obrigando-se as partes a permanecerem em juízo e a acatarem o que
fosse decidido na sentença. Esta era proferida por um
iudex
ou
arbiter
, um particular
a quem competia proferir a decisão. Como se deduz, um procedimento privado ou
parcialmente privado, com características contratuais, porquanto às partes poderiam
aderi
-
lo ou não.
60
Esta característica originária do processo romano, foi o fundamento para que
nos séc
ulos
XVIII e XIX, se pensasse no processo com a feição de um contrato.
José Eduardo Carreira Alvim, registrou que “a doutrina Francesa dos sécs.
XVIII e XIX, influenciada pela doutrina política do contrato social, de J. J. Rousseau,
continuou considerando o
iudicium
como sendo um contrato. Supunha-se um acordo
de vontades, ou uma conven
ção das partes, de aceitarem a decisão do juiz.”
61
O registro é para evidenciar sua evolução em um curso histórico. Realça-
se,
todavia, que à época da teoria do processo como contrato, era prestigiada a
supremacia da vontade e tudo se
re
solvia com um contrato, que expressa a íntima
vontade dos contraentes.
Seg
ue
-se a teoria do processo como um quase-contrato, sob o argumento de
que no processo civil romano, a vontade das partes sofria limitações, uma vez que
na fase in iure havia o in ius vocatio. Medida de força pela qual o réu poderia ser
coercitivamente conduzido à presença do magistrado. Logo, o processo civil romano,
nesse tempo, não era eminentemente contratual.
Em seguida surgiu a
ideia
do processo como uma relação jurídica, cuja teoria
persiste até a atualidade, não obstante o surgimento de outras. Coube a Bülow
(1868)
62
a sistematização do que fora preconizado por Búlgaro: “judicium esta actum
trium personarum: judicis, actoris et rei”, e provavelmente “nas próprias Ordenações
do Reino já se vislumbrava, ainda que sem muita nitidez, a instituição de uma
60
Fernando Luso Soares, in Direito Processual Civil – parte geral e processo declarativo, mostra com
muita propriedade que “não é difícil ver na litis contestatio algo de contratual. Ela está mesmo na
origem daqueles que perspectivaram o processo como um contrato, ou um quase-
contrato.”(
p.
110). Esta afirmativa derivou do comentário a respeito das fases processuais romanas dos períodos
das legis actiones e do processo formular, desmembradas em in iure e in iudicium. Quanto a
primeira fase, “se os interessados a aceitavam (através da litis contestatio), na fase seguinte in
iudicium
–
o juiz punha termo à lide, proferindo a sentença.”(mesma
p.
).
61
In Elementos de Teoria Geral do Processo, p. 167.
62
A respeito da relação jurídica contida no processo civil, Chiovenda elucida que esta “
ideia
singelíssima, e, não obstante fundamental, vislumbrada por Hegel, positivada por Bethmann-
Holweg, e esplanada especialmente por Oskar Bölow, e depois por Kohler e muitos outr
os inclusive
na Itália (...).É a
ideia
inerente ao iudicium romano, assim como à definição que do juízo emitiam
os nossos processualistas medievais: Iudicium est actus trium personarum, actoris, rei, iudicis
(Búlgaro, De iudiciis, § 8º).”(in Instituições de direito processual civil, 1ª ed., Campinas: Bookseller,
1998,
p.
78)
42
relação jurídica ligando parte e Estado-juiz ( trata-se da ‘instância’ ou ‘juízo’, de que
falam as Ordenações Filipinas).”
63
Bülow estampou seu estudo na obra “Teoria dos pressupostos processuais e
da
s exceções probatórias”, na qual evidenciou que a relação jurídica processual não
se confunde com a relação de direito material subjacente à lide. A relação material
litigiosa (res in judicium deducta) era diversa da relação processual (
judicium
),
de
onde
se tem o processo como uma relação ampla, lembrando um continente, e o
litígio
, o seu conteúdo.
64
Na relação processual, existem aspectos muito próp
rios
que podem ser identificados a partir dos seus sujeitos, representados pelo autor, réu
e Estado-juiz; pelo seu objetivo, que é a prestação jurisdicional; e, por seus
pressupostos, que são de natureza processual.
65
Houve adesões à teoria da relação jurídica, como, do mesmo modo,
resistências, que podem ser apontadas pelo surgimento de outras doutrinas, como a
de Goldschmidt, que concebeu o processo como uma situação jurídica; Jaime
Guasp, seguido por Couture, identificou o processo como uma instituição; João
Mendes Junior distinguiu o processo com a sua doutrina ontológica; Foschini,
desenvolveu a tese de o p
rocesso como entidade jurídica complexa.
Contudo,
esses e outros, não serão particularizados neste trabalho. Tem-se o
propósito de mostrar que o processo, de uma
ideia
inicial privada, é admitido na
atualidade como um método de ordem pública voltado para a função jurisdicional.
Ademais, este mesmo processo do qual se fala, está fundado em uma relação
jurídica processual, como natureza de maior aceitação pela doutrina contemporânea.
Por sua vez, tendo em vista a tese que se propõe, a relação jurídica
process
ual melhor se ajusta como natureza do processo, sobretudo quando se
identifica a presença do Estado nesta relação, por meio do juiz, atuando sob um
procedimento instituído com poderes e faculdades, sujeição e deveres, dos quais
sobreleva a
lealdade,
p
ost
o que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é
reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever da verdade,
63
Teoria geral do processo, p. 280.
64
In Manual de Direito Processual Civil, de Arruda Alvim, v. 1., p. 101. José Eduardo Carreira Alvim,
in Elementos..., p. 180.
65
Antecipando alguns aspectos de temas relacionados com os pressupostos processuais adiante
tratados, “a doutrina mais autorizada sintetiza esses requisitos nesta fórmula: uma correta
propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser
parte em juízo.”( in Teoria Geral do Processo,
p.
289).
43
agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal
conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o
Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e
realização da justiça.
66
1.6
CONTEÚDO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL
Quando se busca a natureza de qualquer elemento, o desejo efetivo é do
conhecimento a respeito da essência daquela coisa ou daquele ser. Busca-
se,
verdadeiramente, o diferencial, e no direito, cujo elemento identificador dos seus
institutos é a palavra, esta diferença é vital, para a ciência do Direito e sua evolução.
No processo, ao se buscar a sua natureza jurídica, objetivou-se entender a
sua essencialidade para o direito, ou qual a sua significação para o direito. Nessa
busca cons
tatou
-se que processo já foi visto como um contrato, depois como um
quase
-
contrato
; em seguida, uma relação jurídica, e outras definições mais, antes
indicadas, todavia sem particularizá
-
las.
Mas, sem sombra de dúvidas, a natureza jurídica do processo idealizada
como uma relação jurídica é a que melhor se ajusta ao entendimento da doutrina
pátria. Moacyr Amaral Santos, após declarar-se simpatizante dessa doutrina,
considerada predominante no processo pátrio, indica quais os mais modernos
processualistas brasileiros, que a ela se vinculam: Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid,
Machado Guimarães, Gabriel de Rezende Filho, Lopes da Costa, Frederico
Marques, Tornaghi, dentre outros.
67
Com estas apreciações, recorda-se que o processo é um instrumento que
sugere significativa complexidade, porquanto existem no seu continente sujeitos
processuais e atos encadeados e sucessivos, sendo o primeiro deles a petição
inicial e o derradeiro a sentença. Como realça Moacyr Amaral Santos, referindo-
se
ao processo,
há, assim, no seu aspecto mais simples, uma parte que afirma e uma parte
que nega, e também um juiz que deverá decidir. Daquela afirmação e desta
66
Transcrito da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, subscrita pelo Min. da Justiça
Alfredo Buzaid em 31 de julho de 1972, n. 17.
67
In Primeiras linhas…, v. 1,
p.
237
44
negação resulta um estado de pendência quanto à
res in iudicio deducta
–
a
litispendência
–
que perdurará até a sentença definitiva.
68
Assim
, atos e sujeitos apresentam uma simplicidade não condizente com a
assertiva anterior, que vê no processo uma ocorrência complexa. Mas, atente-
se
que, não são apenas atos nem sujeitos, onde um requer, o outro contesta e um
terceiro, o juiz, decide. É algo bem maior, como se poderá ver adiante. Tanto assim
que se louva o acerto de Bülow, ao prenunciar que o processo não se reduz a mero
procedimento, formas regulares, ordenação dos atos dos sujeitos e a simples
sucessão
deles.
69
Há uma relação entre os sujeitos e uma multiplicidade de vínculos jurídicos,
pelos quais se instituem poderes, faculdades, sujeições e ônus. São as chamadas
posturas jurídicas ativas e posturas jurídicas passivas.
70
Os poderes e faculdades, da ordem das posições jurídicas ativas,
representam permissivos a umas tantas atividades. Uma faculdade representa uma
possibilidade de fazer ou não, com reflexos exclusivos no próprio agente. Já o poder
ao ser exercido produzirá efeitos a terceiros e dará ensejo a novas situações
jurídicas. O art. 412 do CPC evidencia um poder deferido ao magistrado de intimar a
testemunha, que tem o dever de com
parecer
71
; o art. 416, mostra a faculdade que a
parte tem de formular perguntas à testemunha.
Há, ainda, como posições jurídicas passivas, a sujeição, os deveres e os
ônus. O dever impõe uma determinada conduta, como por exemplo, o de
comparecer a testemunha no dia, local e hora determinados no mandado para
prestar depoimento. Um outro, relacionado com o presente trabalho está no art. 14,
inc. II, do CPC, que obriga a todos os participantes do processo o dever de lealdade
e boa-fé. Sujeição é submissão ao comando alheio, como em caso de ato de
autoridade, sendo exemplo a requisição que o juiz faz ao chefe da repartição ou
comandante da tropa de testemunha funcionário público ou militar (art. 412, § 2º, do
CPC). Igualmente é ato de sujeição a condenação do litigante de má-fé à multa,
a
68
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º v., 9. ed.atual., São Paulo:
Saraiva, 1981. p 237.
69
Teoria Geral do Processo,
p.
282.
70
SANTOS, op. cit., p. 282.
71
Outro exemplo: CPC, “Art. 15. É defeso às partes e seus advogados empregar expressões
injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do
ofendido, mandar riscá-las.Parágrafo único. Quando as expressões injuriosas forem proferidas em
defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob p
ena de lhe ser cassada a palavra.”
45
indenizar, ao pagamento dos honorários e despesas, a que foi submetida a parte
prejudicada
. Os ônus, que evocam faculdades, trazem ínsito o interesse de realizá
-
lo
quem o couber, para a obtenção de um resultado com proveito próprio, como
costuma
ser o tema que trata do ônus da prova (art. 333 e incs. do CPC).
Restritivamente são direitos e deveres,
que não se satisfazem com o próprio exercício ou seu adimplemento, isto é,
como se transformarem em
atos
, mas que solicitam, como decorrência de
outros direitos e deveres, outros
atos
, numa colaboração, regulada pela lei,
ao órgão jurisdicional, para que este, com justiça, possa cumprir e cumpra a
prestação ou
dever
jurisdicional, isto é, profira a sentença componedora da
lide.
72
Na forma como se verificou, os sujeitos processuais agem em simultânea
consonância com postulados processuais e até valores que o ordenamento
consagra, os quais avolumam a complexidade da relação.
1.7
RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL
A vida
em comum
se process
a por uma relação de pessoas que convivem em
sociedade. Estas, poderão ter diversas origens e finalidades distintas, mas haverá
sempre entre os seus membros um vínculo ou uma relação, que os uma em torno
dos objetivos que têm.
O processo, como o direito, provém de uma história social, de uma cultura
coletiva, e, por isso mesmo, tem a função de solucionar um conflito de interesses.
Este, traduz um
a
relação malsucedida, tanto que transferida para a Ju
stiça
a solução
daquele vínculo
malogrado.
Por isso, é possível dizer que o processo é relacional, ou, com melhor
propriedade “no processo se contém uma relação jurídica, (...) precisamente uma
relação entre pessoas”
73
. Vislumbra-se a relação com a apresentação da petição
72
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 1º v., 9. ed.atual., São Paulo:
Saraiva, 1981.p. 238.
73
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo Código d
e
Processo Civil. 5ª ed. 1º v. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 267. Igualmente, José Frederico Marques
no Manual de Direito Processual Civil, 1º v., 9ª ed., manifesta a unidade da relação que existe no
processo, posto que proposta a ação, há um Estado-juiz que jurisdiciona o processo, com deveres
expressos aos juízes e tribunais, competindo ao autor e juiz a submissão às decisões dos órgãos
46
inicial ao juiz, ou seja, o exercer do direito de ação, de invocar a prestação
jurisdicional do Estado, promove o processo que orienta a formação da relação
processual.
A inicial do pedido dirigido ao juiz é o início da formação da relação
processual, que se integra com a ciência da outra parte, contra a qual a
ação
foi
proposta. Tem-se, pois, o autor solicitando a prestação jurisdicional, o juiz
despachando
-a e o réu conhecendo do pedido, por meio da citação que lhe foi
dirigida.
Assim o diz José Frederico Marques:
Como o processo constitui, em sua essência estrutural, um actus trium
personarum
, apresentando
-
se o
juiz,
o
autor
e o
réu
como sujeitos principais
da relação processual, por encarnarem subjetivamente, individualizando-
as
de forma devida, a jurisdição, a ação e a defesa, posições funcionais em
que se apóia a referida relação jurídica.
74
É possível, à luz de dispositivos do CPC, constatar o momento da formação
da relação processual, uma vez que a iniciativa do autor de propor uma ação, se
harmoniza com o preceito que realça o início do processo por iniciativa da parte (art.
262, do CPC).
Outrossim
, considera-se proposta a ação quando houver sido
distribuída, onde existirem mais de uma vara, ou simplesmente despachada pelo
juiz, quando este for único da comarca (art. 263, do CPC). Completa-se a relação
jurídica processual quando citado o réu, o que se impõe por força da regra que
assegura a validade processual com a indispensável citação inicial do réu (art. 214,
do CPC).
É a síntese de uma relação jurídica processual, que, constituída, passa a ter
três sujeitos que são o autor, ou o proponente da ação; o réu, o agente contra quem
ela foi proposta; e o juiz, representado o Estado e o Poder Estatal, apto a dirimir as
controvérsias.
Como se deduz, uma relação jurídica processual é muito distinta da relação
social que se constata todos os dias. Um vínculo que une todos em busca da
solução de um conflito, dando uma unidade à relação, mesmo na hipótese de
possíveis modificações subjetivas (relacionadas com as parte e o juiz), ou objetivas
(vol
tadas para o pedido). Uma relação processual que se apresenta complexa, por
jurisdicionais, o que resulta numa relação processual, ou seja “uma relação entre as pessoas que
atuam no processo, regu
lada juridicamente pelas normas do Direito Processual Civil”(
p.133).
74
In Manual de Direito Processual Civil, v. 1, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1981
-
1982.
47
força da multiplicidade de direitos, obrigações, faculdades e ônus que atingem às
partes ou a uma delas isoladamente, conforme for o caso. Do mesmo modo uma
relação dinâmica, que suporta sucessivos atos independentemente da vontade dos
demandantes por causa do impulso oficial
75
.
Afora estas constatações, a relação jurídica processual é uma relação de
direito público, tanto que as partes se submetem às normas processuais, que são
públicas e de obrigatório acatamento por todos. Por isso mesmo, a ética
comportamental, intitulada no processo de lealdade processual, é um dever de
todos, sob sanções àqueles que a descumprirem. Esta é a razão pela qual as partes
processuais não poderão agir, segundo a vontade própria e individual de cada uma
delas. A relação processual é pública, por isso os deveres impostos às partes são
de observância obrigatória, sob pena de incidirem elas na litigância de má-fé e
suportarem as sanções respectivas.
O
po
rtuno dizer, apesar de identificados os sujeitos processuais, pelos quais
se consolida a relação processual, da importância do advogado. É este profissional,
dotado
d
o
ius postulandi
,
que
permite verter para o direito os anseios das partes,
levando
-os à consideração do juiz. Da Constituição Federal (art. 133) ao Código de
Processo Civil, no art. 36, é palmar a indispensabilidade do advogado à realização
da Justiça.
Constituída a relação processual, passo seguinte é que ela se desenvolva
,
porque,
repres
enta
ndo
o processo, deve estar validamente constituída
e
regularmente formada, de modo a produzir resultados, dentre os quais o
conhecimento da lide e a subseqüente decisão do pedido. Ou, então, se assim não
for, é provável que haja um desperdício de tempo e de atos improsperáveis, com
flagrante violação ao princípio da economia processual, por terem sido preteridos os
requisitos que tornam eficazes a relação jurídica processual.
É prudente observar se a relação jurídica processual se constituiu
validam
ente, para que o processo possa ir adiante. Os atores processuais precisam
estar identificados com as normas processuais, capacitados para exercerem suas
pretensões e habilitados para os múnus que a lei lhes confere, sob pena de não
75
CPC,
art. 262. “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficia
l.”
48
existir relação jurídica processual.
76
Juízes devem estar investidos de jurisdição, ser
competentes e imparciais; partes devem ter capacidades de ser parte, capacidade
processual e capacidade de postular em juízo. Perfunctoriamente, são estes os
requisitos subjetivos (relaciona
dos aos sujeitos processuais) da relação processual.
Também integram os requisitos outros de natureza objetiva: a)extrínsecos à
relação processual, tais como a litispendência, o compromisso, a falta de
conciliação e de pagamento das despesas feitas pelo réu (art. 268, do CPC); b)
intrínsecos à relação processual, tais como a petição inicial com os seus requisitos
satisfeitos, a citação e o instrumento de mandato.
76
Conforme Moacyr Amaral Santos, “se a petição inicial é despachada por quem não seja ou já não
seja juiz, nenhum vínculo processual se estabeleceu; se despachada por juiz absolutamente
incompetente, defeituoso será o vínculo dela resultante. Se uma ou ambas as partes não têm
capacidade de ser parte, isto é, não sejam sujeitos de direito, nenhuma relação jurídica se
constituiu; se a uma ou ambas as partes faltar capacidade processual, a relação igualmente não se
formará, por serem despidos os atos das
mesmas de eficácia jurídica.”(in Primeira Linhas de Direito
Processual Civil, 1º v., 5ª ed.,
p.
275).
49
CAPÍTULO 2 –
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DA VERDADE PROCESSUAL
2.1
PRIMEIRA
S NOÇÕES DO TEMA
A verdade é um assunto do cotidiano. Há muitas
vertentes
mais
uníssono
valor. A respeito dela são proferidos conceitos de ordem religiosa, social e política.
O oposto da verdade, o falso, é invocado na máxima de caráter religioso, que
determina: não levantarás falso testemunho. Socialmente, a verdade é prestigiada,
enquanto a mentira é censurada. Politicamente, quando prevalece o Estado, como
gestor da pacífica relação intersubjetiva, vê-se que a verdade é conclamada.
Preponderantemente,
na órbita processual encontra-se o legislador do Direito
Processual Civil, cuidadoso com a prática da verdade, o que faz sucessivas vezes
no Código de Processo Civil com expressões diversas, que conduzem à inexorável
certeza de significarem todas elas a busca da verdade e o seu subseqüente
exercício, a fim de serem valorizadas a lealdade, a boa-fé e as retas intenções das
partes processuais e todos aqueles que do processo participam, incluindo-se nesse
grupo os advogados.
A processualística atual, e mesmo a anterior a esta fase, apresenta inúmeras
justificativas, para sancionar a importância da verdade como valor hábil à promoção
da justiça. Se for feita uma incursão pela Exposição de Motivos do atual CPC, ver-
se
-á a sua censura à falta de veracidade. Embora a dialética permeie o processo,
não é admitido às partes faltarem com o dever da verdade, agirem com deslealdade
e empregarem meios fraudulentos, que embotem o juízo do julgador e favoreçam
uma decisão iníqua. A justificativa, para este dever processual, decorre da
importância que se outorga ao processo, como instrumento de luta pela pacificação
social, com vista à realização do direito e da justiça.
Por isso, a transgressão da verdade – um típico ato de improbidade –
acarreta sanções a quem a infringe, não somente pelo prejuízo que comete à parte
contrária, mas, do mesmo modo, pela ofensa ao princípio jurídico da lealdade e boa-
fé, que são valores, igualmente, sociais e religiosos.
Doutrina Sérgio Sahione Fadel, - ao tempo em que se reporta ao Judiciár
io,
como órgão distribuidor da justiça e resolutivo dos litígios sociais,
-
que a
50
segurança da Justiça como instituição estará também no respeito e
seriedade com que as partes vão a juízo alegar suas razões. Exatamente,
por isso é que o Código de Processo pune a parte ou o seu procurador que
ingresse ou aja em juízo despido da lealdade, da lisura e do respeito com
que o Judiciário e a parte contrária devem ser tratados.
77
Por isso mesmo, a verdade é precedente na tese que se esboça desde já,
uma vez que seria falho falar da lealdade processual sem um esboço da verdade,
traduzida no pensamento da antiguidade até a atualidade, como diz Alcides de
Mendonça Lima:
Modernamente, já se tornou cânone consagrado no direito processual a
exigência de que a luta judiciária se tem de desenvolver sob a égide do
princípio ético ‘do dever da verdade’. A rigor, tal preceito não é uma
conquista dos tempos hodiernos. Mesmo sem remontarmos às origens
bíblicas, com suas diversas passagens condenando a mentira, inclusive na
fo
rmulação dos mandamentos clássicos, encontramos fontes remotas no
direito grego, no direito romano e no direito canônico (...).
78
Colocadas as premissas deste capítulo, reitera-
se
sua importância para
permitir que se tenha um registro do conceito de veracidade pelos diversos
territórios e povos, que constituíram o universo da verdade dentro do processo
judicial desde os primórdios da humanidade.
2.2
DEVER DA VERACIDADE NA TRADIÇÃO BÍBLICA
A ideia de que aos litigantes é possível tudo fazer frente a um processo civil
não é veraz. Por força de valores filosóficos e religiosos, a verdade tornou-se um
atributo indissociável da boa-fé. Fez-se indispensável às ações do homem, além de
ser estimulada
frequente
mente a estar presente nas relações intersubjetivas e
processuais
Veja
-se, por conseguinte, que a verdade ocupa uma tradição que provém de
longa data, sendo possível, até mesmo para demarcar um momento, designá-la a
partir da Bíblia, que proclama o dever da verdade ou da veracidade como uma
77
FADEL, Sergio Sahione. Código de processo civil comentado, 5ª. ed.rev. e atual. v. I, Rio de
Janeiro: Forense, 1984,
p.
74.
78
LIMA, Alcides de Mendonça. “Abuso do direito de demandar”. Revista de Processo, São Paulo, nº
19, pp. 57
-
66.
51
impresc
indível prática religiosa. Por isso mesmo, dentre os dez mandamentos, o
nono prescreve que “não levantes falso testemunho contra o teu próximo” (Êxodo,
cap. 20, 16).
Igualmente, em outras passagens é possível se identificar a exortação à
veracida
de, tant
o assim que, o Livro do Êxodo
, cap. 23, 7, recomenda “abstém
-
te de
toda palavra mentirosa”. No Livro do Levítico, cap. 19, 11-12, os preceitos consistem
em não usar de embustes, nem de mentiras entre si, bem como não jurar falso; no
mesmo livro (cap. 19,
15), a prescrição é pela justiça verdadeira, com um julgamento
justo, sem beneficiar o pobre nem ser benevolente com o rico. Tudo assim traduzido
na seguinte prescrição: “Não sereis injustos em vossos juízos: não favorecerás o
pobre nem terás complacência com os grandes; mas segundo a justiça julgarás o
teu próximo.” Pondo em fórmula o pensamento, tem
-
se: “Evita todo o ato de injustiça
e toda a sentença injusta.” Do mesmo modo, também no campo religioso, Mateus,
cap. 5, 33, conclama, fazendo alusão aos antigos no Testamento, “não jurarás
falso, mas cumprirás para com o Senhor os teus juramentos.” .
A busca da verdade, deferida ao julgador como fator da modernidade, já é
encontrada no Antigo Testamento, no Deuteronômio, que significa segundo a lei.
Trata
-se de livro fundamentalmente religioso e jurídico, tanto que, acerca da
verdade e dos testemunhos, dele retira-se o seguinte: a) não se admitia uma única
testemunha sobre determinado crime, falta ou delito, exigindo-se, para considerar a
ocorrência, duas ou três testemunhas; b) afora este aspecto, está orientado que
“depois de uma cuidadosa investigação feita pelos juízes, se se verificar que se trata
de um falso testemunho, e que a testemunha fez contra o seu irmão uma falsa
deposição, vós o tratareis como premeditara tratar o seu irmão.” (cap. 19,
Testemunhas 15
-
19).
Grossmann observa que é possível questionar a falta de detalhamento para o
dever de veracidade nesses preceitos bíblicos, contudo, tal não o desqualifica,
porquanto àquela época vigia um sentimento religioso intenso, o descumprimento
do preceito acarretava, não somente a antijuridicidade, mas o pecado.
Assim sendo
,
a ausência de uma sanção legal à mentira, não retira a importância que a verdade
sempre suscitou, inclusive nas épocas primordiais, regidas mais pela fé, que pela
autoridade estatal, na forma concebida modernamente. Diz mais, referindo-se ao
52
Velho Testamento: “escritura que era não só o código da religião, mas também o
ordenamento jurídico nacional.”
79
Subsequentemente, a veracidade não mais se fundou na religião, mas,
embora compondo credos e permanecendo bíblica, deslocou-se para a esfera
estatal, em cujo seio monopoliza-se, igualmente, o processo, que prima pela
verdade como forma de produzir a verdadeira justiça.
2.3
DEVER D
A VERACIDADE NO PROCESSO CIVIL GREGO
O ideário da verdade, no processo civil grego, pode estar representado pela
exaltação à ética que fizeram os gregos, materializado nos dizeres que seguem,
manifestados por respeitáveis cidadãos daquela época. Assim, do legislador e poeta
Sólon, há a sentença que “A probidade é mais fidedigna que o juramento. Não
mintas.”; de um escritor anônimo desconhecido: “Que o juramento não dê crédito ao
homem, mas o homem ao juramento.”; do filósofo Pitágoras, a máxima: “Não jur
es
invocando os deuses. Cada um trate de proceder de tal modo que mereça fé: o
homem correto está como juramentado.” Como se infere, a verdade
estava
erigida a
um princípio social, muito embora registre a doutrina desconhecer, em termo
s
processuais, como
se verificava o recato a
este princípio.
80
Além desta grandeza, o processo ático impunha às partes litigantes o dever
de um juramento, pelo qual declaravam que suas condutas processuais estavam
fundadas no direito.
81
Consequentemente, com este compromisso,
resguardava
-
se a
lealdade processual durante o curso do processo, ficando as partes com o dever da
ação e da contestação sem fuga da verdade. Logo, pode-se constatar que o alcance
79
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito comparado.
Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p.
279.
80
GROSSMANN, loc. cit.
81
Afora isto, parece oportuno registrar que “o sistema jurídico da Grécia antiga é uma das principais
fontes históricas dos direitos da Europa Ocidental. Os gregos não foram no entanto grandes
juristas; não souberam construir uma ciência do direito, nem sequer descrever de uma maneira
sistemática as suas instituições de direito privado; neste domínio, continuaram sobretudo as
tradições dos direitos cuneiformes e transmitiram-nas aos Romanos. Os Gregos foram, porém, os
grandes pensadores políticos e filosóficos da antiguidade. Foram os primeiros a elaborar uma
ciência política; e na prática, instauraram, em algumas das suas cidades, regimes políticos que
serviram de modelo às civilizações ocidentais.”( GILISSEN, John. Introdução histórica ao
direito.2ª.ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 73)
53
do juramento estendia-se a todas as fases processuais, além das alegações de fato
e
de
direito que produzissem os litigantes. Havia uma pena aplicada ao litigante que
transgredisse o juramento.
82
Observa
-se que teve grande importância o processo ático, pela influência que
desenvolveu nos demais processos civis gregos subseqüentes.
2.4 DEVER DA VERACIDADE NO PROCESSO CIVIL ROMANO
Dados históricos jurídicos não são tão precisos, quanto necessita uma tese.
83
Ainda assim, pensa-se na importância que representa para este trabalho o registr
o
histórico da sanção motivada pel
a inverda
de processual
.
Não obstante, entendeu-se oportuno instituir um panorama histórico que
contivesse a problemática da verdade desde a antiguidade romana. Para tal fim,
principia
-se recordando que, a história do direito processual em sua relação com o
direito
pátrio, teria começado em Roma, sendo o processo romano demarcado por
três períodos entre os anos 754 a.C. e 568 d.C., que são: o das “legis actiones”(754
até 149 a
.C.);
o “per formulas” (149 a.C. até 209 d.C.
)
e o do “cognitio extraordin
a
ria”
(209 da e
ra cristã até o fim do império
).
O objetivo de historiar, ainda que sem
total
precisão das datas e dos fatos,
decorre da necessidade de mostrar que, da antiguidade à atualidade, há uma
preocupação com a justiça. Do mesmo modo, com uma justiça de resultados justos
e, para tanto, não pode o julgador esbarrar nas inverdades, porque sua decisão será
imprecavida. Por isso, como se verá adiante, se os gregos pensaram e valorizaram a
verdade, conforme os dados que se tem até hoje; os romanos dela fizeram uma
práti
ca de natureza cogente – uma típica norma processual, que obrigava àqueles
que do processo participavam.
82
GROSSMANN, loc. cit.
83
A respeito, Pedro de Albuquerque, Responsabilidade processual por litigância de má fé, abuso de
direito e responsabilidade civil em virtude de actos praticados no processo – a responsabilidade por
pedido infundado de declaração da situação de insolvência ou indevida apresentação por parte do
devedor. Coimbra: Almedina, 2006, p. 15: “Durante muito tempo uma das mais importantes
investigações históricas sobre a responsabilidade processual no direito romano pertencia a
Chiovenda, La condanna nelle spese giudiziali, reimpressão de 2001 da edição de Turim-
Milão,
1901. A historiografia moderna tem vindo contudo a desacreditar de forma consistente e mais ou
menos si
stemática os resultados e conclusões fundamentais a que aquele autor chegou.”
54
É provável que dessas épocas tenham surgido, o combate à mentira,
84
a
responsabilidade processual pelo improbus litigator ,
85
o dever da veracidade,
86
a
s
anção
87
e a responsabilidade do advogado
88
. Parte-se da origem, mostrando que o
direito primitivamente era primoroso na busca da verdade e na responsabilidade de
quem a tergiversasse.
Vê
-
se
que “a sanção inerente à responsabilidade processual, começando po
r
se figurar na Roma primitiva como pena (mas pena não informada pela
ideia
de
culpa, ao contrário do que quis o professor JOSÉ ALBERTO DOS REIS) foi sofrendo
sucessivas transformações: cada estádio novo com algum resíduo do anterior, até
chegar à responsabilidade subjetiva.(...). O que antes releva para o fim que tenho
em vista (demonstrar que a responsabilidade processual começou por ser um tipo de
sancionamento objetivo, isto é, independente de culpa) encontra-se na circunstância
de o
sacramentum
, a
spo
nsio
e a
restipulatio
funcionarem como categorias extra-
subje
ctividade do litigante sancionado – ainda que as duas últimas hajam ganho já
um aspecto complexo de penas e ressarcimento do vencedor.”
89
Especialmente para o direito romano, há os louros de firmar e impulsionar
de
forma eficiente o dever de veracidade, associado à eficácia de sanções, como efeito
inibidor dos resultados que a mentira poderia produzir no processo.
90
Um caminho à
justiça, que outrora já se buscava e, ainda, não se alcançou, por força da mentira,
84
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito comparado.
Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p. 280, ao discorrer sobre
o processo civil romano, realçou que “já nos primeiros tempos da República Romana se
considerava a verdade como um objeto fundamental da ação.”
85
Id. GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito
compar
ado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p. 280, sobre
o processo civil romano, relata que “o autor podia exigir do réu a declaração, sob juramento, de
non calumniae causa infitias ire, e tinha ele próprio de jurar n
on calumniae causa agere.”
86
Id. GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito
comparado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p. 280:
“Entre os recursos técnicos que deveriam asseg
urá
-lo (refere-se ao objeto fundamental da ação, a
investigação da verdade ), destacou-se claramente, desde o segundo século antes de Cristo, o
dever de veracidade.”
87
Id. GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito
co
mparado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p. 280, dá
relevo a punição, com a seguinte intervenção: “Toda declaração fraudulenta era punida com
calúnia, desde esta época até os últimos tempos do Império Romano, embora com certas
interrupções.”
88
Id.GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito
comparado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p. 281: “As
sanções impostas à parte mentirosa referi
am
-
se também a seus representantes, aos advogados...”
89
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil, Coimbra: Livraria Almedina, 1987,
págs.57/58.
90
GROSSMANN, loc. cit.
55
dentre outras questões até menores, que adulteram a veracidade das pretensões e
susta
m
o resultado das contestações opostas a uma ação judicial.
2.4.1 O
p
eríodo da
l
egis
a
ctiones
O período correlativo ao das “legis actiones”, compreende uma época que vai
da fundação de Roma (754 a.C.) ao ano de 149, também, a.C..É designado como o
período das ações da lei (legis actiones), porque estavam elas em correspondência
com a “mais importante lei do mais antigo direito”
91
, intitulada de Lei das
XII Tábuas
(450 a.C.).
Segundo Moacir Amaral Santos, “cinco eram as ações da lei: a
legis actio per
sacramentum
,
a legis actio iudices arbitrive postulatio (ou simplesmente, actio per
iudices postulationem), a legis actio per condictionem (ou, simplesm
ente,
a
condictio
), a legis actio per manus iniectionem (ou, simplesmente, a manus iniectio
),
e a legis actio per pignoris capionem (ou simplesmente, a pignoris capio). As três
primeira
s se classificam como ações de conhecimento, ou de declaração; as dua
s
últimas como ações de execução. De todas, a mais antiga era a
manus iniectio
; a de
mais larga aplicação e, por isso, mais importante, a
actio sacramentum
.”
92
Neste período do primitivo processo romano, o procedimento era bastante
formalista e repleto de solenidades, ocasião em que fórmulas verbais e gestos
deveriam ser observados, para a validade da ação. Qualquer lapso acarretava a
nulidade do processo e a impossibilidade da sua renovação com o mesmo objeto.
Dava
-se realce ao procedimento oral, com duas fases distintas – in iure
e
in
iudicio
, que identificadas pelo todo tinham a denominação de ordo iudiciorum
privatorum
.
91
SANTOS, Moacyr Amaral, In Primeiras linhas de direito processual civil, 1º v., 5. ed., São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 36. Arruda Alvim, no Manual de direito processual civil, 7ª. ed.rev., atual. e ampl.,
v. 1, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000,
p.
45, n. 7, elucida, do mesmo modo, que “A
legis actio per sacramentum tinha caráter geral. As outras ações da lei tinham caráter subsidiário.
A actio per sacramentum, grosseiramente comparada, seria aquela cujo procedimento era o
comum. As demais dariam lugar a procedimentos diferentes, tal como ocorre atualmente, de certa
forma com os procedimentos especiais.”
92
In Primeiras linhas de direito processual civil, de Moacyr Amaral Santos, 1º v., 5ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1977,
p. 36.
56
A primeira fase, denominada de in iure tinha desenvolvimento perante um
magistrado e
se
estendia até que fosse concedida ou não a ação, caso fosse ou
não
, o pedido feito com base no direito civil. Seguia-se, então, a fase in iudicio
com
a designação do
iudex
ou arbiter, e a constituição da
litiscontestatio
, com a
definição do objeto do litígio, sem a possibilidade da sua modificação, bem como
o
dever das partes de acompanhar o processo em todos os seus termos até a decisão
final, pela qual logo se obrigavam.
Observa
-se que o procedimento tinha início perante o magistrado, com a
manifestação oral da proposição do autor contra o réu. Este era convidado a
comparecer a juízo pelo proponente da ação, sendo sujeito a condução coercitiva (
in
ius vocatio
) caso se recusasse ou opusesse resistência.
Como já foi observado, o procedimento era
verbal
e parentes e amigos
assistiam a todos os atos, retendo na memória os acontecimentos daquele
procedimento, p
ois
não havia outro registro, além da lembrança dos atos realizados
e decisões proferidas. Assim, a assistência de parentes e amigos se justificava como
forma de provar o que disseram testemunhas,
partes e magistrados.
93
Pondera
-se ainda, que o magistrado concedia ou não a ação, enquanto o
iudex
ou
arbiter
, simplesmente um particular, incumbia
-
se de colher as provas, ouvir
os debates das partes e proferir a sentença.
Destaca Moacyr Amaral Santos, como características do período das
legis
actiones
: a) a oralidade integral; b)a obrigatoriedade da presença das partes durante
todo o processo, sem que se pudesse fazer representar por terceiro; c)a constituição
do procedimento em duas fases, sendo a primeira chamada de in iure, quando era
concedida ou não a ação pelo magistrado e, conforme fosse, fixada a
litiscontestatio
,
com a definição do objeto do litígio; a segunda fase era a
in iudicio
, a cargo do iudex
ou
arbiter
a quem incumbia dirigir os trâmites do processo até a prolação da
sentença.
94
Por essa época também vigiam sanções contra a deslealdade processual.
95
A
mais antiga e que se estende até o segundo período do processo romano (o
93
In Primeiras linhas de direito processual civil, de Moacyr Amaral Santos, 1º v., 5. ed., São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 37.
94
Cf. Moacyr Amaral Santos, in Primeiras linhas de direito processual civil, p. 37.
95
ZEISS, Walter. El dolo procesal,
p.
14: “En el derecho romano desempeñaban un papel importante,
tanto em la época de las legis acciones como en la época del proceso formulario, las penas
procesales (poenae temere litigantium). Su finalidad era arredrar a las partes de litigar con
ligerezas o valerse de chicanas.”
57
formulário) é representada por uma aposta,
96
denominada de
sacramentu
m,
97
instituída com fundamento na legis actio per sacramentum. “Está-se, com ele, no
mais recuado sistema processual romano, que manteve vigor desde as origens da
cidade até à Lex Aebutia – aquela que daria lugar ao processo formulário
(segunda
fase deste d
ireito).”
98
Esclareça
-se que era uma aposta cruzada, pela qual obriga
vam
-se as partes,
na presença do magistrado, a pagar ao erário público entre 50 a 500 asses,
99
caso
a pretensão ou a resposta não fosse acolhida. Resumidamente, a ação se definia
pela indi
cação do sacramento justo ou injusto, sendo esta a decisão.
Então, a perda do
sacramentum
, representava o insucesso da aposta e a
perda da ação, ou melhor, da afirmação que fizera o autor ou o réu, uma vez que
ambos se comprometiam diante do erário público, caso não fosse correta a
afirmação que faziam, o demandante ou o demandado.
100
Por estas premissas,
deduz
-se que a sanção não era decorrente de uma lide temerária ou ocorrência de
dolo, mas uma penalidade de caráter objetivo. Certamente, “o regime da
resp
onsabilidade processual mais antigo de Roma. Este foi, sem dúvida, e por
96
CUENCA, Humberto. Proceso civil romano, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-
America,
1957,
p.
41, n. 38: “Delante del magistrado las partes se comprometen, bajo la solemnidad del
juramento, a entregar el producto de una apuesta en beneficio del Estado pro aquel que resulte
vencido en el litigio. Esta apuesta se denomina sacramentum. Es una acción general que se
utilizaba, tanto para el rescate de las cosas (real), como para exigir el cumplimiento de las
obligaciones (personal). La apuesta nunca era entregada al vencedor y su monto oscilaba entre
cincuenta y quinientos ases romano
s.”
97
ZEISS, loc. cit.
98
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil Coimbra: Livraria Almedina, 1987,
pp.58/59.
99
CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano e o direito civil brasileiro, no novo código civil.
28ª.ed.rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 295: “Sacramentum, segundo a maioria dos
autores, teria sido, primeiro, um juramento religioso prestado pelas partes que afirmavam
solenemente seu direito, uma depois da outra. Carneiros ou bois, fornecidos pelas partes e
consagrados
aos deuses eram reservados para um sacrifício público, às expensas, das oferendas
da parte vencida, em juízo. Mais tarde uma parcela de 50 ou 500 asses era depositada, em
seguida, prometida por cada um dos litigantes. A parte que perdesse pagava ao Estado
uma multa,
que seria como que as custas do processo.”
100
ALBUQUERQUE, Pedro. Responsabilidade processual por litigância de má fé, abuso de direito e
responsabilidade civil em virtude de actos praticados no processo – a responsabilidade por pedido
infundado
de declaração da situação de insolvência ou indevida apresentação por parte do
devedor. Coimbra: Almedina, 2006, p. 16: “No processo per legis actiones, primeiro na legis actio
sacramentum in rem, e depois, na legis actio sacramentum in personam impunha-
se
a ambas as
partes o depósito de um determinada quantia a título de sacramentum. A parte depositada pelo
vencedor era depois por este recuperada. Já a importância pertencente ao vencido era atribuída
num primeiro momento aos pontífices e, mais tarde, ao er
ário.”
58
compreensíveis razões histórico-sociais o da responsabilidade objetiva a título de
risco
–
o de se ganhar ou perder a aposta sacramental.”
101
Dois aspectos impende destacar: a)a responsabilidade objetiva, a título de
risco,
certamen
te procedia pela simplicidade do processo romano e da relação
jurídica processual; b) o
sacramentum
, tanto era uma penalidade, que o obrigado a
pagá
-
lo o fazia em favor do erário e não em prol do vencedor.
102
2.4.2 Período per f
ormulas
É interessante observar que o desenvolvimento vai ocasionando novas
situações, que acarretam consideráveis mudanças sociais e jurídicas – na
antiguidade ou na atualidade. Assim sucedeu ao direito processual romano, que na
asc
ensão de Roma, procurou conciliar as múltiplas ocorrências provenientes de uma
cidade, que, primeiramente, ampliou os seus domínios, em seguida, passou a
conviver com estrangeiros, e depois prosperava em população, riqueza, arte e
comércio.
Como se vê, um progresso em todos os sentidos que precisa de proteção
jurídica, para a garantia dos negócios e da própria cidadania romana. Como leciona
Moacyr Amaral Santos: “O segundo período conhecido por período formulário ou
per
formulas
, vai do ano 149 a.C., ou seja desde a Lei Aebutia, até o século III da Era
Cristã. Abraça os tempos da República, que substituía o governo dos reis. Coincide
com o amplo desenvolvimento romano nos mais variados setores.”
103
Consequ
entemente, a ampliação do território romano e a infl
uência que Roma
passou a exercer sobre a península itálica, tanto em termos culturais quanto
políticos, fez com que houvesse a necessidade de ajustar o direito aos tempo
s
correntes de
prosperidade.
101
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil Coimbra: Livraria Almedina, 1987,
pp.59/60.
102
Ibid., p. 60.
103
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 5ª ed. Saraiva: São Paulo,
1977.v. 1. p. 37.
59
Enquanto Roma era menor, somente os romanos poderiam recorrer à
magistratura para a solução das suas pendências e somente aos romanos se
poderia aplicar o
ius civile
. Era, à época, o magistrado dos romanos
,
o pretor urbano.
Contudo, o incremento dos negócios fez com que estrangeiros, domiciliados
em Roma, passassem a reivindicar direitos contra romanos ou, mesmo, contra
outros estrangeiros, resultando esta necessidade no surgimento do pretor peregrino
(
praetor peregrinus
).
Como os estrangeiros não estivessem submetidos ao
ius civile
,
havia a necessidade da cria
ção
de
novas fórmulas jurídicas, por meio das quais
ficava
definido o objeto do litígio, para que o processo prosseguisse perante o juiz
escolhido pelas partes. Perante ele, então, continuava a demanda com a produção
de provas e sentença final.
O fato gene
ralizou
-se. As novas fórmulas passaram a ser repetidas pelo
pretor urbano, tornando-se a prática tão
frequente
entre os romanos, que fortaleceu
o surgimento da Lei Aebutia (149 a.C.), que instituiu as fórmulas e extinguiu a
legis
actiones,
admitida sob exceção a partir desse momento. Subseqüentemente, duas
leis Julia (lex iudiciorum privatorum e lex iudiciorum publicorum), decretaram a
extinção efetiva dos sistemas das legis actiones e instituíram o “sistema processual
per formulas
”.
104
O sistema per formul
as
baniu as solenidades daquele sistema que o
antecedeu. Mesmo assim, manteve as fases que constituíam o processo primitivo e
a característica de uma justiça híbrida, formada por um magistrado e um juiz, com
características de árbitro, da livre escolha das partes ou senão, indicado pelo pretor.
O nome do indicado era extraído da lista dos juízes (
album iudicium
).
105
As fases do sistema formulário eram a in iure e in iudicio.
106
A fase in iure
processava
-se sob a direção de um pretor, com início pela iniciativa do autor que
convidava o réu a comparecer à presença de um magistrado, que decidiria sobre o
direito de ação ou não do proponente dela. Anota-se que o réu, não aceitando o
convite do autor, dava
-
lhe o direito de conduzi
-
lo à força.
104
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeira linhas de direito processual civil. 5. ed. Saraiva: São Paulo,
1977.v. 1. p. 38.
105
CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano e o direito civil brasileiro, no novo código civil.
28ª.ed.rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 299/3
00.
106
Ibid., p. 300.
60
Oportuno dizer que, quando o autor expunha a sua pretensão, já apontava no
álbum a fórmula indicativa da ação que resguardaria o seu direito. A fórmula,
107
como o próprio vocábulo evoca era o enunciado de uma regra ou de um preceito,
com modelo publicado previamente pelo pretor em seu edito. Desse modo, se o
autor fosse detentor do direito de ação, por reconhecimento do pretor, este
juntamente com as partes elaboravam a fórmula, escrita em pequena tábua, na qual
definiam a
litiscontestatio
,
108
fixavam o objeto do litígio, declaravam-se os
interessados obrigados a prosseguir na lide até a decisão final, bem como a aceitar
o que fosse sentenciado. Além disso, a fórmula reserva espaço para nomeação do
juiz, do
árbitro ou árbitros, escolhidos pelas partes.
Convém dizer que a fórmula seria negada se o autor fosse carecedor de
ação, dando ensejo à extinção do processo, que, igualmente se extinguiria se o réu
admitisse e satisfizesse de plano a pretensão do autor ou a confessasse (
confessio
in iure
).
A fase in iudicio, tinha sob a sua direção um “
iudex
, ou arbiter, ou colégio de
juízes, que continuavam a ser particulares e não autoridades ou funcionários do
Estado
. Procedia-se ao preparo e julgamento da causa; e
ntão
, produziam-
se
as
provas dos fatos, debatiam as partes os seus direitos e o juiz proferia a sentença,
aplicando o direito à espécie, condenando ou absolvendo o réu.”
109
As provas tinham, como nos dias atuais, sua importância, tanto que os meios
guardam afinidade com o
presente
, pois eram “testemunhas, documentos, confissão
e juramento”. Seguiam-se, após esta fase, os debates (
altercaciones
), quando as
partes poderiam se representar por cognitores ou procuradores.
110
Dois pormenores quanto à sentença merecem registro. O primeiro deles
refere
-se à oralidade da sentença, como extensão ou complementação de todo o
procedimento oral que norteava as duas fases, observando-se ademais que o juiz
estava submetido à formula. O outro pormenor diz respeito à irrecorribilidade da
107
SOARES, Fernando Luso. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 1980,
p.
110: “O que era a
fórmula? E o que caracterizava o processo formular, próprio desse período? A prática da fórmula
vem marcar, mais nítida, a função concretizante. A fórmula é um escrito de declaração jurídica que
o juiz deverá resolver. Neste período, a actio é o direito de alguém perseguir pela fórmula aquilo
que lhe é devido.”
108
SOARES, Fernando Luso. Direito processual civil. Coimbra: Almedina, 1980,
p.
110: “Não é difícil
ver na litis contestatio algo de contratual. Ela está mesmo na origem daqueles que perspectivaram
o processo como um contrato, ou um quase
-
contrato.”
109
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeira linhas de direito processual civil. 5. ed. Saraiva: São Paulo,
1977.v. 1. p. 39.
110
Idem, p. 39.
61
sentença e o terceiro à eficácia da sentença, que inobstante provir de um leigo,
produzia resultados pela convenção da sua aceitação que as partes manifestavam
por ocasião da
litiscontestatio
. Naquela ocasião, tanto o autor, quanto o réu,
declaravam que cumpririam aquilo que fosse decidido.
111
São características desse período: a) o procedimento oral, a exceção da
fórmula; b) a divisão
em
duas fases
:
in iure e in iudicio
,
estando na
fase
in iure
declarado o direito de ação, procedia-se à formula, que era o norte do juiz na fase
in
iudicio
;
c) o comparecimento das partes era pessoal, mas estas podiam ser
orientadas por juristas e assistidas por cognitores ou procuradores; d) a prática d
o
contraditório presente nos atos processuais e manifestações das partes; e)
o
princípio da livre convicção vigente à época dos formulários; f) a condenação
sempre em dinheiro, muito embora a causa
tivesse pe
dido
de
certa coisa.
112
Na
fase processual, como a
do
formulário, em que a ação e subseqüentes
desdobramentos estavam sob o encargo das partes, sem a coerção de uma
autoridade estatal , muito natural que se clamasse pela verdade e a impusesse com
rigor. Era um meio de afastar injustiças bradantes, resultantes das inverdades
deduzidas em juízo. O juiz julga, segundo o alegado e provado, de sorte que se o
alegado é falso e a prova é inidônea , estas premissas comporão o silogismo com
uma conclusão contaminada pelos enunciados prévios. Logo, uma injustiça se
manifesta pela eiva dos enunciados prévios. Por isso
,
a verdade é tão prestigiada no
processo civil romano. A propósito, o que se diz para o período em análise, diz-
se,
do mesmo modo, para a época processual das ações da lei ou da
legis actiones
.
Não
irrelevante
é
recordar que, as fases processuais romanas das
legis
actiones
e per formulas, estavam regidas pela ordo iudiciorum privatorum , o que
revela
va
um vínculo privado e de caráter contratual, com a difundida ideia de que as
partes tinham a integral liberdade de agir sem freio nas suas pretensões. Por isso
111
Cf. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 3ª.ed.rev., Rio: Forense,
1966, p. 102, n. 49: “Na fase apud judicen (ou in judicio), ditava o juiz a sententia, de conformidade
com a fór
mula oral ou escrita a que estava sujeito, nela subsumindo a matéria do litígio. A sentença
era precedida de audiência oral com as partes. Dominava o princípio do contraditório e o da
verdade real, não havendo recurso contra a sentença. Se a decisão não fosse cumprida
voluntariamente, deveria ser pedida a execução ao magistrado. No processo per formula, isto se
realiza pela actio judicati.”
112
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeira linhas de direito processual civil. 5ª ed. Saraiva: São Paulo,
1977.v. 1. pp. 39/40.
62
mesmo, as sanções e responsabilidades são ventiladas desde a antiguidade, como
for
ma de prevalência da justiça.
Assim
,
já nos primeiros tempos da República Romana se considerava a
investigação da verdade como objeto fundamental da ação. Entre os
recursos técnicos que deveriam assegurá-lo, destacou-se claramente,
desde o segundo século antes de Cristo, o dever de veracidade. Em virtude
da consideração – atribuída à época de Justiniano, mas evidentemente já
então em vigor – de que as instituições processuais, destinadas à
investigação da verdade existiam non pro commodo privatorum, sed pro
communi utilitate (não no interesse dos particulares, mas em benefício da
comunidade), aplicavam-se já então severas medidas preventivas contra a
mentira processual.
113
Havia, nas instituições de Gaio e posteriormente nas de Justiniano, previsão
de
po
enae temere litigantium (penas aplicáveis aos litigantes temerários);
verdadeiramente, sanções contra a deslealdade processual. Contudo, como
advertência das sanções opostas à deslealdade processual – a malícia processual
(esse era o sentido romano), havia a possibilidade do juramento de calúnia,
114
que
consistia em exigir o autor do réu o compromisso da veracidade processual ao
tempo em que o própri
o autor, igualmente, assumia idêntico
compromisso.
Sequencialmente, foram melhor definidas as práticas processuais que
revelassem improbidade, fossem elas a calúnia ou temeridade e falsidades. A
calúnia ou temeridade relacionava-se com a incorreção dos fatos e a demanda por
cr
édito
s infundados, no sentido lat
o.
Falsidades, a priori relacionavam-
se
com
documentos
falsos;
a posteriori, com
a
supressão ou omissão de dados
significativos para o processo, a pretensão a direitos inexistentes, propositura de
ações injustificadas ou excesso de pedido sobre o crédito provado.
115
Vê
-se, pois, que a verdade era um princípio de inescusável cumprimento
pelas partes no direito romano. Na instância in iure, sob a direção do magistrado
romano, os atos processuais que refletiam a deslealdade de um
a
das partes, davam
113
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito comparado.
Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p. 280
114
A fase corresponde ao período formulário, como se deduz pela retórica de Walter Zeiss, in El dolo
procesal: “Abolidos el procedimiento de las legis actiones y por ende también la legis actio
sacramentum, la función de advertência contra los actos de improbidad procesal pasó – aparte las
poenae temere litigantum
–
al juramento de cal
umnia, que se continuó aplicando em el proceso civil
común.”(
p.
16)
115
GROSSMANN, op. cit., p. 280
63
ensejo a diversas providências, como a improcedência de qualquer
argumentação,
agravada, esta sanção, pela actio interrogatoria, com caráter penal, ou a
responsabilidade
in solidum. Quando a comprovação dava-se a tempo, a ação era
rejeitada.
116
Na fase in iudi
ci
o, em curso perante o juiz, havia o juramento de calúnia,
ob
rigatório desde a época de Justiniano. A transgressão ao compromisso da
lealdade processual acarretava ao réu a sua condenação ao dobro ou triplo da soma
reclamada; ao autor a condenação tinha com base fração em torno de décimo do
valor cobrado, além da co
ndenação ao pagamento de indenização e custas judiciais.
Todas estas sanções eram a título da “conduta processual injusta”.
117
Mesmo assim,
se a ação fosse adiante, não obstante a mácula da deslealdade processual,
“mencionam os Digestos a inexistência da aut
oridade da coisa julgada.”
118
Nessa fase do processo romano outras penas surgem, com as incidências e
características abaixo
esclarecidas
:
119
a)a
sponsio dimidae partis ou simplesmente
spons
io
era uma convenção, ou
um rústico contrato verbal, assentado na fórmula da indagação/resposta:
spondes?
-
spondeo
, que sacramentava a responsabilidade do demandado de pagar a outra
parte um acréscimo da metade do pedido se perdesse a causa.
b)o restipulatio , restipulatio dimidiae partis ou tertiae partis
,
c
onstituía
uma estipulação sob a forma de restipulatio (vinculação a que
alguém se obrigava perante outrem), segundo a qual o demandante e o
demandado reciprocamente se vinculam, a título de pena, por uma quantia
116
GROSSMANN, loc. cit.
117
MOREIRA, José Carlos Barbosa. em artigo de sua lavra denominado de “ a Responsabilidade das
partes por dano processual”, estampado na Revista de Processo n. 10 , abr-jun 1978, editada em
São Paulo pela Revista do Tribunais, denomina a conduta malévola das partes de “incorreção do
comportamento das partes”, tendo-a como um dos pressupostos da responsabilidade. Além do
mais, elucida que: “É antiga nos legisladores, a preocupação de combater a incorreção das partes
no seu comportamento em juízo. Bem se compreende a necessidade de tentar impedir que a falta
consciente à verdade, o uso de armas desleais, as manobras ardilosas tendentes a perturbar a
formação de um reto convencimento do órgão judicial, ou a procrastinar o andamento do feito,
embaracem a administração da justiça e desviem do rumo justo a atividade jurisdicional.” (pp. 15 e
23).
118
GROSSMANN, op. cit., pp. 280/281.
119
Esclarece Fernando Luso Soares que, “diferente índole e distintas funções tiveram as várias penas
que existiram no período do processo formulário, para sancionar o vencido. Este constituiu a
segunda fase do processo romano e vamos ver que nele o desenvolvimento histórico acabará por
implicar, numa mesma teoria da responsabilidade processual, o tratamento das custas e do
dolo.”(in A responsabilidade processual civil,págs. 60/61).
64
equivalente à metade (ao terço) do pedido, que resultaria em favor do
vencedor.
120
Penas estas que tinham a particular característica de provirem de uma
responsabilidade objetiva, ou melhor, responsabilidade processual objetiva, à qual
estavam submetidos demandante ou demandado, desde que vencidos. Assim,
conf
orme o vencimento, era cabível a multa a um ou outro dos demandantes. O
vencimento
– do demandante ou demandado – era o móbil da pena, comprovando-
se a assertiva anterior da objetividade da sanção.
2.4.3
Período da cognitio extraordinaria
O terceiro período do processo romano tem delimitação temporal entre o
anos de 294 e 534 da era Cristã. Nesses dois extremos estão o governo dos
imperadores Diocleciano e de Justiniano (528
-
534). É relevante como sinal da época
a codificação de Justiniano.
A
cognit
io extraordinaria ou cognitio extra ordinem encerrou o sistema
formulário e baniu qualquer resquício do procedimento civil ordinário (
ordo iudiciorum
privatorum
). As fases in iure e in iudicio, como um procedimento que se dispersava
entre o público e o privado, com a presença de magistrados estatais e leigos (os
árbitros), deixou de existir.
121
120
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil Coimbra: Livraria Almedina, 1987,
p.
61.
Igualmente, Walter Zeiss, in El dolo procesal relata que “otras penas procesales eran las
consecuencias de la sponsio y de la restipulatio tertiae partis. En la actio certae creditae pecuniae
y presumiblemente también en la legisactio per condictionem, cualquiera de las partes podía
reclamar de la otra una sponzio y una correspondiente restipulatio tertiae partis. Una promesa tal
obligaba a la parte vencida a pagarle a la vencedora, como multa, un tercio de la suma
reclamada.”(
p.
15).
Para Zeiss este período seria o da legis acciones (
p.
14), o que não é bem o
entendimento de Fernando Luso Soares.
121
Id. SOARES. Fernando Luso, na obra Direito processual civil, quanto a esta fase do processo civil
romano, indaga e simultaneamente responde: “
-
Extraor
dinário porquê? As duas primeiras fases do
processo civil desenvolveram-
se
– como se diz na análise histórica respectiva, e se dizia já na
prática judiciária do tempo – secundum ordinem. Esta era a ordo iudiciorum privatorum, a ordem
jurídica do processo ordinário que predominou durante séculos. Aos poucos, entretanto, foi o
processo romano perdendo o seu caráter arbitral, desaparecendo a distinção entre o ius e o
iudicium, ao mesmo tempo que começou o próprio magistrado a julgar em todos os momentos do
caso. E isto na qualidade de representante da autoridade pública, liberto quase totalmente do
primitivo formalismo e das condições particulares do lugar e do tempo. Veja
-
se já por que motivo se
trata de uma cognitio extra ordinem, ou cognitio extraordinária. É que os julgadores se afastam da
antiga ordo. O processo extraordinário teve a sua fontes no hábito de o imperador julgar
65
É possível fazer uma relação entre o que houve e o que há presentemente,
para que se possa conferir a estreita relação daquele processo com o atual
brasileiro, desde que mantidas as proporções e respeitados cada um desses
momentos. Conseqüentemente, o sistema da cognitio extraordina
ria
oficializou a
justiça, de sorte que as funções judiciárias foram outorgadas a funcionários do
Estado, aos quais, quando instados, presidiam e dirigiam o processo, instaurando-
o,
sentenciando
-o e executando-o. O juiz privado do processo formulário não mais
vigorou, por causa da criação de um juiz oficial, com função pública de composição
da lide
, a fim
de garantir
da paz social.
122
O proced
imento na
fase
congnitio extraordina
ria
é uma relação jurídica que se
estabelece entre partes e juiz, competindo ao autor a iniciativa da proposição
da
ação, por meio
da sua pretensão, seguindo
-se a citação do réu para compare
cer em
juízo a fim de oferec
er a
sua defesa.
De Moacir Amaral Santos, tem
-se a lição que,
ao tempo de Justiniano, o autor propunha a ação por escrito ao juiz,
narrando a causa da obrigação e formulando o pedido (
libellus
conventionis
). Concedida a ação, isto é, deferida a sua petição, a citação do
réu se fazia por um funcionário, que lhe entregava o libelo, exigindo-
lhe
resposta escrita (libellus responsionis) e o comparecimento no prazo
legal.
123
Depois da defesa, seguiam-se as provas e a sentença por escrito, que
obrigava as partes o seu acatamento, uma vez que tinha a autoridade estatal esse
poder
, sendo justificada a interposição de recurso para a autoridade superior aquela
prolatora da sentença. Surgiu, assim, a
appelatio
.
pessoalmente os processos desde o início do império, desprezando por completo as formas
tradicionais, bem como as normas jurídicas em vigor, e confiando a funcionários imperiais a tarefa
de julgar os litígios entre particulares.”(p. 111). Em nota de rodapé da obra epigrafada foi destacado
que “é neste momento que a justiça deixa de ser gratuita, arcando os litigantes com os custos d
o
processo denominados sportulae.”(mesma página).
122
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, 7ª. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000, n. 9,
p.
46: “O processo chamado extraordinaria cognitio foi
percep
tivelmente marcado pelo agigantamento do Estado-juiz e a conseqüente ingerência estatal
no processo, desde o início do litígio até a sentença final. Este tipo de procedimento foi a síntese de
todo evoluir do processo romano, que se trasladou do campo do direito privado para inserir-se no
campo do Direito Público e, conseqüentemente, inspirar-se, enquanto processo, em seus
princípios.”
123
In Primeira linhas…, v.1, p. 40
66
Eram
características do procedimento extra ordinem
124
:a)
o
processo
tramitava frente a um único juiz, que exercia a magistratura como função pública; b)
as peças processuais mais significativas eram reduzidas a escrito, tais como o
libellus conventionis; o libellus contradictiones ou libellus responsionis, a
litti
s
denunciatio
, a
sententia
; c) a citação (litis denunciatio) era realizada por funcionário;
d)a instauração do processo e o seu prosseguimento independiam da presença do
réu, ainda que revel; e)
a
litiscontestatio
não tinha o mesmo significado que n
o
perío
do formulário, pois indica
va
apenas que a fase postulatória estava encerrada;
f) a sentença era imperativa, impondo o seu cumprimento por força da autoridade
estatal que a proferira; g)
havia
a
possib
ilidade de recorrer contra a sentença; h)
havia
a
execu
ção da sentença, com a penhora de bens e a utilização de medidas
coercitivas, para a garantia do seu cumprimento.
125
O momento histórico, por si, indica a oficialização da justiça e do mesmo
modo oficializam-se os custos do processo (
sportulae
). Isto significa o
reconhecimento do débito do vencido frente ao vencedor, pelo dispêndio que este
teve com as despesas processuais. Há, pois, uma mudança, porquanto
anteriormente as custas representavam uma sanção ao improbus litigator. Assim o
diz, Fernando Luso Soares, para quem “anteriormente a condenação em custas não
se impunha senão ao litigante temerário vencido
–
entendida a
temeritas
(igual que a
calumnia
) como a consciência do injusto.”
126
Outro dado relevante, para este
momento
processual
, é a instauração da
responsabilidade processual subjetiva.
A
calumnia
(
temeritas
) e o iudicium calumniae que mantém relação com o
conceito de má-fé processual, dolo ou temeridade no agir, no direito romano, foram
inicialmente formas de responsabilizar o autor. A justificativa era de que o direito
deveria agir com maior rigor sobre aquele, o autor, que invadia a esfera privada de
124
SOARES, Fernando Luso. Direito processual civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1980, p. 111: “O
desaparecimento da fórmula e do contrato judiciário trouxe profundas modificações ao processo
civil. O traço essencial do extra ordinem foi, como já disse, a sua realização total diante de um só
magistrado, iniciando-se a instância com a litis denuntiatio, isto é, a citação do réu ordenada pelo
juiz após ter verificado a conformidade da petição inicial - libellus conventionis - com os princípios
jurídicos. Uma vez citado, o réu podia vir defender-se por meio do libellus contradictiones. E,
discutid
o o tema da prova em contrditório, o juiz proferia a sentença apoiado no seu poder judicante
que tem origem na confiança que nele deposita o imperador. Aliás no Direito Roamno a coisa
julgada goza desde lodo da presunção (ilidível, no entanto) de estar bem julgada. Em princípio, os
juízes não erram: res iudicata pro veritate habetur.”
125
Cr. Moacyr Amaral Santos, p.41.
126
In A responsabilidade processual civil, p. 62.
67
outrem
– o demandado, impondo-o litigar apenas em defesa própria, como forma de
se afastar de uma temerária ação judicial.
Como se vê, desdobra-se a responsabilidade processual. Antes, a
condenação em custas, subentendia o iudicium calumniae, correspondente à má-
fé
ou ao dolo processual. Na fase extraordinária, o vencimento acarretava a
responsabilidade pelas custas, agravada pela
calumniae.
Consta
da doutrina de Fernando Luso Soares, que com as leis de Zenão,
Anastácio e Justiniano, institui-se, em definitivo, a condenação em custas
intensi
ficada pela litigância de má-
fé.
Ness
as
estavam submetidos indistintamente
o autor ou o réu. Logo, sobre qualquer um deles recairia o ônus do ressarcimento
em favor daquele outro que fosse prejudicado. Além do mais, pela lei de Zenão, a
condenação nas custas seria imposta na sentença, o que não sucedida antes,
quando a obrigação do vencido de indenizar era meramente enunciada pelo juiz,
seguida de outra ação para reaver o débito do devedor.
127
2.
4
.4 O dever da veracidade do advogado no processo civil romano
No processo civil romano, não somente as partes, como igualmente seus
advogados tinham deveres com a verdade processual e estavam submetidos às
sanções, caso os descumprissem, com mais pesados ônus que aqueles que
suportavam os litigantes de má-fé, pois o profissionalismo os alçava a maiores
responsabilidades.
Assim o diz Kaethe Grossman:
Todas as sanções impostas à parte mentirosa referiam-se também a seus
representantes, aos advogados, e mesmo com maior rigor, por força de sua
missão profissional de favorecer mais a descoberta da verdade do que o
interesse particular.
128
E não se isentava sequer o advogado do juramento de calúnia, pois “los
litigantes y sus
advocati
tenían que prestar um juramento, por el cual no solo daban
127
Cf. Fernando Luso Soares, in A responsabilidade processual civil, p. 64,
128
GROSSMANN, Kaeth
e. O dever de veracidade no processo civil
– exposição de direito comparado.
Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p.281.
68
fé de creer em la justicia de sua causa, sino que también prometían abstener-
se,
durante el curso del procedimiento, de todo acto c
hicanero.”
129
Não bastassem as sanções, o procedimento da época ia além quanto se
tratava de advogado. Impunha-lhe ação afirmativa da sua probidade, com enérgicas
medidas que deveria adotar, para afastar de si qualquer dúvida quanto à lealdade do
seu exercício profissional, de tal sorte que “além das mencionadas medidas
preventivas da mentira, era aplicada aos advogados uma garantia especial, a
satisdatio de dolo. Por força desta, o advogado tinha de renunciar a seu mandato
quando se convencia da falsidade das alegações ou da improcedência de uma
pretensão, ficando a parte privada do direito de tomar novo advogado.”
130
Como se pode inferir, a verdade, para o direito processual romano, era um
elemento indissociável da relação jurídica processual, à qual todos se obrigavam
igualmente,
mesmo que fossem os patronos das
partes.
Por isso mesmo, é forçoso concluir que, para o direito romano, o processo
principiava com a verdade, prosseguia com o dever de veracidade, cuja
inobservância provocava sanções eficazes e responsabilidades processuais,
capazes de desestimular prática
s
condenáveis juridicamente.
131
2.5
O DEVER DA VERACIDADE NO DIREITO CANÔNICO
O direito canônico igualmente recorreu ao direito romano, para resguardar a
veracidade processual por meio de fórmulas (ritos), que prenunciassem a verdade
como um princípio de caráter obrigatório. Conseqüentemente, o juramento de
calúnia foi um dos instrumentos utilizados, que deveria ser declarado após a
litiscontestatio.
Afora o juramento, havia o
juramen
tum malitiae, que era renovado a
qualquer instante, desde que houvesse a suspeita de ato desleal no curso do
129
ZEISS, Walter. El dolo procesal, p. 17
130
Id.
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito
comparado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p.281.
131
Id.
GROSSMANN, Kaethe. O dever de veracidade no processo civil – exposição de direito
comparado. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 101, fascículo 499, janeiro de 1945, p.281, “O
conjunto desta regulamentação não deixa dúvidas quanto ao fato de ter o direito romano
estabelecido e desenvolvido um categórico dever de veracidade, provido de sanções eficazes.”
69
processo. Objetivavam os juramentos afastar a mentira, que predomina no contexto
das práticas de deslealdade processual.
132
Transpostos os períodos antigos e clássicos, o juramento caiu em desuso,
contudo
, ainda o evocam em causas específicas, como nos processos de
beatificação e canonização. Nestes, os postuladores e vice-postuladores professam
o juramento de calúnia, confirmando a verdade que dirão em todo o processo e a
não utilização de qualquer fraude. Também nas causas criminais, ao acusado pode
ser imposto o juramento de calúnia com o subjacente compromisso da verdade; nas
contendas, exige-se que o litígio envolva bem público. Quanto às demais
demandas
,
exigir
-
se
-
á ou não o juramento
d
e calúnia.
2.
6
O PROCESSO ROMANO
-
BARBÁRICO
O processo romano teve percurso longo e ainda hoje se faz sentir os seus
reflexos. Verdade e juramentos são temas que ocupam as normas preceptivas do
processo contemporâneo, como bem se pode constatar sobretudo ao compulsar o
Código de Processo Civil.
Mas, em tempos idos, ameaça
s
à sua hegemonia, ainda vigorante, foram
observadas. A queda do I
mpério
R
omano
, no ano de 476 da era Cristã, e sua
invasão pelos germanos, realçou um choque entre os direitos dos dominados e dos
dominadores, com ênfase à temática processual.
133
Como se constatou, vivia o império romano uma Justiça estatizada, com
custas para subsidiar os gastos processuais, primando pela verdade e sob a égide
de
uma magistratura oficial. Enquanto isso, os germanos viviam uma fase judiciária
132
GROSSMANN, Kaethe, em artigo sob o título O dever de veracidade no processo civil – exposição
de direito comparado, publicado na Revista Forense, em janeiro de 1945, v. CI, fascículo 499, p.281
Igualmente Walter Zeiss, in El dolo procesal, reportando-se ao “juramento de calumnia”, afirma
que “en el derecho antiguo, apoyado en el justinianeo, lo prestaban ambas as partes.
También
seguió siendo obligatorio em el proceso del derecho canônico clásico (siglos XIII y XIV)” (
p.
18)
133
SOARES, Fernando Luso. Direito processual civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1980, p. 112: “A
queda do Império Romano do Ocidente determina uma regressão na concepção do processo. Ao
debilitar
-se, pelo fraccionamento do poder do Estado, a função jurisdicional, volta o juiz, em muitas
ordens jurídicas, a ser o árbitro da luta de interesses entre as partes. Esta luta relega-se à
condição de um combate e toma, da disputa, as suas formas mais toscas e rudimentares. É a
época dos torneios, das ordálias, dos julgamentos de Deus, episódios de violência em que a força
física ofuscará a razão dialogada da força moral e intelectual.”
70
muito rudimentar, ocupando o ápice da jurisdição as assembléias populares
constituídas por homens livres (ding), sob a direção do conde feudal. Às causas
menores tinham
,
na condição de presidente das assembléias, um delegado do
conde feudal.
Quanto ao procedimento, era inteiramente oral e aos juízes cabia, apenas,
uma conduta conciliatória acerca do direito em discussão, das provas e do provável
preceito a ser aplicado à questã
o. Contudo, a decisão era da assembléia popular.
Menos compreensível ou quiçá, para os padrões romanos e sobretudo para a
atualidade, eram os meios de prova que adotavam os germanos. Algo que, em
síntese, era confiado à providência divina declarar e nessa declaração estaria a
sentença de inocência ou de culpa do implicado.
Dois meios de prova se destacavam. O primeiro deles era o juramento da
parte e o segundo eram as ordálias ou os juízos de Deus.
Quanto aos juramentos, colhia-se da parte a sua afirmação ou juramento, que
era ratificado pelo seus conjuradores, ou conspurgadores, que abonavam o
juramento anterior feito pela parte. Há uma dúvida quanto aos conjuradores, pois
não se tem a certeza
se
eles confirmavam a prévia afirmação da parte ou somente
abon
avam
-
lhe o caráter, de forma que ela pudesse merecer fé.
Moacir Amaral Santos, citando Salvioli, elucida que, “quanto às leis
germânicas, tanto se deu aos conspurgadores, aquele como este caráter, isto é,
entre alguns povos foram considerados como confirmantes da verdade jurada pelo
réu e, entre outros, meros abonadores da veracidade que este devia merecer ao seu
comportamento.”
134
Sobre as ordálias, práticas probatórias cruéis e de risco para a parte, que
tinham como valor a
ideia
de que Deus viria em auxílio daquele que
verdadeiramente agisse sob o pálio da sinceridade, com afirmações leais e
autênticas, no exercício de um direito, livrando-o do mal. Tais provas dividiam-
se em
134
In Prova judiciária no cível e comercial, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1983,
p.
27. Quadra dizer ainda,
com relação aos conspurgadores, que este vieram em socorro aos desacreditados juramentos que
se difundiram na Idade Média, maculados de falsidade e suspeitos de merecerem qualquer
credibilidade. Por isso mesmo instituíram-se os conspurgadores, que juravam a veracidade do que
antes foram dito, por quem estivesse sob juramento (p. 26). A realização do juramento pelos
conspurgadores tinha formalidade idêntica àquela dos litigantes, sendo idênticas as penas para
ambos em caso de perjúrio (p. 28). A finalidade desta prática era restituir ao juramento o prestígio
que ele desfrutava na antig
uidade, notadamente no direito romano (p. 26)
71
prova pela sorte, prova pelo fogo, prova pela água fervendo, prova pelo cadáve
r,
prova pela água fria, prova pela serpente e outras mais.
135
Dentre as ordálias, ainda são encontrados os duelos ou combates judiciários,
que sucederam os juramentos, quando chegaram ao descrédito. O valor era o
mesmo, ou seja, Deus não abandonaria o que tivesse o direito a seu favor. Por
outro lado, considerando os guerreiros naturais,como podem ser tidos os homens da
Idade Média, nada mais natural que exercer o direito pelo uso da força, quando o
visse combalido frente a um falso juramento; ao perjúrio que passou a frustrar tantas
expectativas de direito.
Por isso o duelo, ou combate judiciário, “como instituto probatório, a mais
usada e apreciada das ordálias, mesmo indispensável para a solução de quase
todos os litígios”.
136
Apesar da sua caract
erística
primitiva ou rudimentar, o processo germânico
evoluiu sobre o território romano, dentre outras causas pela preponderância
compr
eensível que os vencedores detinham sobre os vencidos.
137
Mesmo assim, o
processo romano resistia ao desaparecimento, dando Moacyr Amaral Santos a
notícia da sua inteireza nos rincões de Roma e Ravena.
138
Por outro lado, o direito
canônico, com o seu fundamento justinianeu, e aplicação igualmente a temas não
religio
sos, teria favorecido à integridade do direito romano, mesmo em tempo
de
dominação germânica.
Desta forma, se os germanos tinham a superioridade pela dominação, os
romanos
,
uma cultura que foi gradualmente influenciando as instituições daqueles e
até renovando seus valores. Por fim, pode-se dizer que o direito romano fez fr
ente
às
ideia
s daquele rudimentar direito bárbaro, propiciando a formação de um
135
Cf. Prova judiciária no cível e comercial, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 16, as ordálias “se
fundavam na crença de que Deus não deixaria de sustentar o direito do inocente”, enquanto os
juramentos davam o sentimento de que “ninguém se atreveria a tomar Deus como testemunha de
uma falsidade”. Quanto às ordálias, nas suas modalidades e outras não citadas são descritas nas
p.p. 17 usque 21.
136
SANTOS. Moacir Amaral. In Prova judiciária no cível e comercial, v.
1. São Paulo: Saraiva, 1983, p.
28.Também Primeiras linhas ..., v. 1, p. 42.
137
SOARES, Fernando Luso. Direito processual civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1980, p. 112: “É
certo, porém, que não foi em toda a parte assim, ou seja, com igual intensidade ou rigor. Durante a
Idade Média debateram-se entre si duas correntes antagônicas – a germanista e a romanista.
Mas não é menos exacto que é a primeira delas que em regra triunfa. O processo privado das suas
características essenciais da oralidade, da publicidade, da concentração e da identidade do juiz,
acaba por se consubstanciar numa complicadíssima e interminável série de actos, aliás incapazes
de satisfazer as necessidades do comércio jurídico.”
138
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeira linhas de direito processual civil. 5ª ed. Saraiva: São Paulo,
1977.v. 1. p.42.
72
processo misto, identificado como romano-barbárico, ou, por força da região onde
ascendeu
-
a Lombardia, processo romano
-
longobardo.
2.
7
O PROCESSO NA PENÍNSULA IBÉRICA
Par
a uma melhor compreensão do regime jurídico que permeava a Península
Ibérica, averba-se a dominação deste território pelos romanos por volta do século
200 a.C., que se estendeu por seiscentos anos. Nesse período os vencidos
ajustaram
-
se aos costumes, à lín
gua e ao próprio direito dos dominantes.
Contudo, no século V, “suevos, alanos e vândalos” (bárbaros) invadiram a
Península Ibérica, sendo dominados pelos visigodos no século VI. Sucedeu que o
direito romano fez-se superior, estimulando o rei Alarico a determinar um código
para os vencidos com excertos dos “Códigos Gregorianos, Hermogeniano e
Teodosiano, de algumas novelas, das Institutas de Gaio e das sentenças de
Paulo”.
139
Todo este conjunto de fragmentos constituiu o Breviarum Alaricianum ou
Aniani
, do ano de 506, que regia os vencidos, enquanto os demais, invasores, eram
administrados pelo direito costumeiro.
Sequencialmente, os direitos romano e bárbaro mesclaram-se e o resultado
foi o Código Visigótico do ano de 693, conhecido também como Fórum Judici
um
ou
Fuero Juzgo. Este revogou o Código de Alarico e passou a viger para todos os
habitantes da Ibéria.
Os sarracenos invadiram a península no ano de 714 e ali permaneceram até
o século XV, quando foram expulsos pelas populações ali estabelecidas, mas,
ap
esar da cultura árabe ter-se incorporado à área dominada, o direito e o processo
continuaram regidos pelo
Fuero Juzgo
, com a sua característica romano
-
gótica.
2.
8
O PROCESSO PORTUGUÊS ATÉ A INDEPENDÊNCIA DO BRASIL
139
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 5ª ed. Saraiva: São Paulo,
1977.v. 1. p. 45.
73
Moacyr Amaral Santos, ao dispor a respeito do processo português, noticia
que “do reino de Oviedo, criado como centro de resistência aos árabes, separou-
se
o Condado Portucalense, erigido em reino independente em 1139.”
140
. Neste
particular tem a companhia de José de Oliveira Ascensão, para quem a história do
direito português deve ser registrada a partir da fundação de Portugal, em 1140, por
d. Afonso Henrique; bem como a de José da Silva Pacheco, que data o direito
nascente em Portugal no século XII, oriundo daquele vigente em Leão e dos
costum
es locais.
141
Desta notícia histórica, interessante é avaliar como ficou a legislação
processual, uma vez que ao invés de reger-se o condado pela herdada legislação
castelhana, logo foi instituído um novo direito, que regrava individualmente cada um
dos distritos ou
concelhos
do reino, denominado de cartas de foro ou
forais
.
142
O
direito traduzido dos forais e os costumes afastaram o direito romano-
gótico,
passando, dessa forma, a serem constituídas duas ordens. Uma delas,
correspondente
à justiça dos senhores aplicadas nos concelhos e a outra,
eclesiástica às questões canônicas.
Mas, ao estudo que se faz, quanto à lealdade das demandas e a veracidades
dos demandantes, considera
-
se pertinente referir
-
se à manquadra, própria dos forais
do direito ibérico, que consistia em juramento de que o interessado não litiga
caluniosamente ou por chicana. Um procedimento que guarda semelhança com o
juramento de calúnia do direito romano e o juramento de asto do direito
longobardo.
143
140
Ibid., p. 46.
141
ASCENSÃO. José Oliveira. O Direito – introdução e teoria geral, p. 109. Igualmente, Evolução do
processo civil brasileiro, Rio de Janeiro
–
GB: Editor Borsoi, 1972, p. 27.
142
SOARES, Fernando Luso. Direito processual civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1980, p. 112/113:
“Ao tornar-se independente, Portugal não tem leis ou instituições próprias, pelas quais se possa
distinguir juridicamente das outras províncias da monarquia leonesa. Por esta razão, foi a Lex
wisigothorum recesvindina – Código Recesvindo – que vigorou no reino português, tal como
vigorava então na restante Espanha cristã. Mas isto já sob a sua quarta forma, a qual é conhecida
entre nós pelo nome vulgar de Código Visigótico a que Herculano chamou de Codex Legum
Wisigothorum. A convivênvia dos dois povos (o romanizado invadido e o germano invasor), que
facilit
ava a sua fusão na ordem social, acabou por precipitar o processo de unificação legislativa.
Recesvindo, com efeito, unificou a legislação publicando o Código sistemático que há pouco referi,
e que através dos tempos foi sendo chamado liber iudiciorum, líber iudicium, liber iudicialis e forum
iudicium. A partir do século XIII, denominado em romance, passou a denominar-se pelo Fuero
juzgo.”
143
Cf. CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Dever de veracidade das partes no processo civil. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p. 42/43, que acrescenta, ainda: “A manquadra dos foros é a contribuição
prestada pelo direito peninsular à
ideia
de prevenção à mentira processual. Como se procurou
demonstrar, é muito difícil constatar-se a origem desse juramento que se assemelha ao juramento
74
A quantidade de leis distribuídas pelos distritos a cargo dos seus senhores
enfraquecia o reino, justificando a reação iniciada por volta do século XIII.
Sucessivamente Afonso III, organiza a justiça, normatiza o processo e estimula o
estudo do direito romano dos glosadores. D. Diniz, que o sucede, cria a
Universidade de Lisboa em 1308, onde é ensinado o direito; igualmente determina o
uso da língua portuguesa nos documentos públicos e no processo judicial, como
igualmente, incentiva o conhecimento da Lei das Sete Partidas, de Afonso X, de
Castel
a, com fundamentação romana, que será de grande inspiração na legislação
portuguesa.
Havi
a, como é possível acompanhar, empenho por um direito aprimorado,
gerido por instituição pública, que o ensinasse e o fizesse uma prática nas relações
sociais, a cargo
da justiça devidamente organizada.
Por isso mesmo, em 1446, sob o reinado de Afonso V, era promulgado o
primeiro Código Português, denominado de Ordenações Afonsinas, composto por
cinco livros, dos quais o terceiro disciplina o processo civil. Foram fontes para estas
ordenações a Lei das Sete Partidas, os direitos romano e canônico, além de leis
portuguesas anteriores, direitos dos forais e costumeiro.
Às Ordenações Afonsinas seguiram-se as Manuelinas, datadas de 1521,
durante o reinado de D. Manuel, que mantinha as características das ordenações
que sucedia. Deu-se neste código a compilação de leis editadas após as
Ordenações Afonsinas e influência do direito canônico.
Em janeiro de 1.603, Filipe II, da Espanha e I de Portugal, erigido a monarca
portuguê
s, promulgou as Ordenações Filipinas ou Ordenações do Reino, que
seguiram a linha romano-canônico, dispostas em cinco livros, sendo o terceiro
dedicado ao processo civil. As ordenações foram aplicadas no Brasil, sendo
oportuno anotar que o procedimento distribuía-se em fases postulatória, instrutória,
decisória e executória.
Igualmente é registrado que, em paralelo ao processo ordinário, com suas
fases já consignadas, foram instituídos o processo sumário e o especial. O sumário
tinha menor solenidade, simplicidade nos atos e prazos reduzidos; o processo
de calúnia romano, quanto à figura dos conjuradores, mas nada definitivo colhemos nos estudos
dos especialistas. Seja como for, visava evitar a mentira processual.”
75
especial regia “as possessórias, de despejo, descendiárias, executivos fiscais e
cominatórias”.
144
De par com os breves registros históricos do processo, deve-se atentar que a
verdade, a lealdade e a hombridade, sempre foram exigências impostas às partes
processuais, sob pena de responderem com sanções graves, capazes de levar ao
degredo
na
África
a
que
le que
descumprisse tais deveres éticos no processo civil.
As Ordenações Manuelinas e Filipinas impunham o compromisso do autor de
que não demandava movido por maliciosa intenção.
Especificamente, quanto às Ordenações Filipinas havia, a responsabilidade
do litigante que retardasse deliberadamente a tramitação do processo, ou utilizasse
linguagem injuriosa. O degredo para a África por dois anos em caso de expressão
infamante, era agravado com a condenação em dinheiro em favor do ofendido.
145
Como se vê, historicamente a lealdade foi sempre uma exigência
processual
, que vence continentes, povos e tempos, enquanto se pereniza como
valor inafastável de quem invoca a prestação jurisdicional.
2.
9
O PR
OCESSO CIV
I
L NO BRASIL
IMPÉRIO
Por óbvio que seja, recorda-se que enquanto colônia e depois reino unido ao
de Portugal e Algarves, o Brasil administrou sua justiça judiciária com fundamento
nas leis portuguesas, que tinham em sua base familiaridade com o sistema romano
-
canônico.
Sobreveio a independência em 1822, cuidando a Assembléia Geral
Constituinte por Decreto de 20 de outubro de 1823, de estender ao império do Brasil
a legislação vigente de origem portuguesa, desde que não conflitasse com a
soberania e novo regime. Por conseguinte, como o processo civil português contido
nas Ordenações Filipinas não conflitava com os interesses nacio
nais, protraiu
-
se sua
aplica
ção, sendo oportuno ressaltar a vigência das sanções aplicadas à má-
fé
processual e a necessidade de terem as partes conduta recatada e decoro em sede
processual.
144
SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas..., v. 1, p. 47.
145
MILMAN, Fabio. Imp
robidade processual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 5/6.
76
Todavia, naturalmente as adaptações sobrevieram. A “Disposição provisória
acerca da administração da justiça civil” anexa ao Código de Processo Criminal do
Império, de 29 de novembro de 1832, fez consideráveis mudanças no processo civil.
Mesmo assim, por força da Lei de 3 de dezembro de 1841 e do Decreto n. 143, de
15 de março de 1842, as modificações foram suprimidas e retomou o processo à
regência das Ordenações Filipinas.
O advento do Código Comercial de 1850, seguiu o Regulamento n. 737, de 25
de novembro daquele ano, com a finalidade de regrar o processo das causas
comerciais. Trata-se de um texto normativo elogiado, tendo em vista “a época em
que
se elaborou e as condições brasileiras, o Regulamento n. 737, não só pela
linguagem clara e precisa, como ainda pela simplificação dos atos processuais,
redução dos prazos e melhor disciplina dos recursos, não obstante fiel às linhas
mestras do direito filipino (...)”.
146
Com quase 50 anos de independência, provável que muitas leis processuais
tenham sido promulgadas, como aditivo ou adaptação às Ordenações Filipinas. Este
conjunto de leis, pela dispersão de seus textos e outras razões mais, justificava a
constituição de único documento que as contivesse. Coube a tarefa ao Conselheiro
Antonio Joaquim Ribas, professor da Faculdade de Direito de São Paulo, que
produziu a Consolidação das Leis do Processo Civil, que teve força de lei, pela
Resolução imperial de 28 de dezembro de 1.876.
2.
10
O PROCESSO ENTRE A REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO DE 1934
Com o advento da república, pode-se avaliar que as questões processuais
tivessem a seguinte configuração: as causas cíveis eram processadas pela
Consolidação Ribas, enquanto as comerciais atinham-se ao disciplinado no
Regulamento 737, de 1850.
Mas um ato inicial do Governo Provisório da recém instaurada república,
deduzido pelo Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, determinou que ao
processo civil (causas cíveis) também se aplicasse o Regulamento 737, de 1850,
146
SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas..., v. 1, p. 48.
77
restando às Ordenações Filipinas vigência quanto aos processos especiais e de
jurisdição voluntária, porquanto não tratados no Regulamento.
Segundo
Moacyr Amaral Santos, “a Constituição de 24 de fevereiro de 1891,
estabelecendo a forma federativa, instituiu não só da dualidade de justiça – a da
União e a dos Estados (art. 34 , n. 26), como também a dualidade de processos (art.
34, n. 23), ficando cada Estado autorizado a organizar a sua justiça e a legislar
sobre processo.”
147
No âmbito da Justiça da União por Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de
1898, foi aprovada a Consolidação das leis referentes à Justiça Federal, que esteve
a cargo de José Higino Duarte Pereira. Quanto à organização da Justiça, dela tratou
o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890. Criou-se o Supremo Tribunal Federal,
dentre outras providências baixadas.
Quanto aos Estados, enquanto não editassem seus códigos, prescreveram
aplicar ao
processo o Regulamento n. 737, de 1850 e a Consolidação de Ribas.
Gradualmente
, os códigos de processos estaduais foram surgindo, a contar
de 1915 com a promulgação do Código Processual da Bahia, depois o de Minas
Gerais, em 1916. São Paulo foi
um
dos últimos a apresentar o seu, dando-
lhe
vigência a Lei Estadual n. 2.421, de 14 de janeiro de 1930.
Observou Moacyr Amaral Santos que se “calcavam os códigos estaduais no
direito tradicional, tomando por modelo o Regulamento n. 737, de 1850, mais as
linhas mestras do direito filipino, ambos de substância romano-canônica. Apenas o
Código da Bahia, cujo projeto se deve a Espínola, e, em parte, os do Distrito Federal
e de São Paulo, e os que a estes acompanharam, traduzem o pensamento
renovador e científico que, desde meados do século passado, se incutira no
processo na Alemanha.”
148
Por essa época
acontece
a Revolução de 1930 e com ela as
ideia
s de uma
revisão das leis vigentes no país. Para tanto, foi constituída uma comissão que
encontrou à sua frente a instalação da Assembléia Constituinte de 1934, com a
finalidade de compor a nova ordem constitucional da República. Consequentemente,
romperam
-se outros propósitos legislativos, pela possibilidade de uma significativa
mudança no ordenamento pátrio, notadamente no campo processual, como de fato
sobreveio e se verá a seguir.
147
SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas…., v. 1, p. 49
148
Ibid., p. 50.
78
2.1
1
O PROCESSO
DA CONSTITUIÇÃO DE 1934
PARA O PRESENTE
A Constituição de 1934 retomou o sistema da unidade processual do país,
declarando a União competente para legislar sobre processo, restando aos Estados
,
dentre outras competências, legislar sobre a sua divisão e organização judiciária
,
além
de prover os respectivos cargos dos serviços da Justiça.
149
Como elucida José
Frederico Marques, “era a unificação legislativa do processo civil e penal, em
substituição ao pluralismo legislativo da Constituição de 1891.”
150
A própria Constituição de 1934, balizou a conduta legislativa para a unificação
dos processos judiciais. Desse modo, consoante o art. 11 das Disposições
Transitórias, o Governo, uma vez promulgada a Constituição, nomearia uma
comissão composta por três juristas, sendo dois deles ministros da Suprema Corte
e
o terceiro um advogado, com a incumbência de organizar, no prazo de três meses,
um projeto do Código de Processo Civil e Comercial, bem como outra comissão
encarregada de elaborar o projeto do Código de Processo Penal.
Dentre as atribuições das Comissões estavam as audiências das
Congregações das Faculdades de Direito, Cortes de Apelação dos Estados e os
Institutos de Advogados. Enquanto o projeto era composto, processavam-se as
audiências das instituições jurídicas, vigiam os códigos estaduais, relativamente ao
limite territorial de cada Estado.
151
A comissão constituída com a finalidade de elaborar o projeto do novo código
de processo civil, esteve formada por Artur Ribeiro e Carvalho Mourão ministros do
STF e dos juristas Levy Carneiro.
Sobreveio o golpe do Estado Novo, de 1937. Sucumbiu o projeto do código de
processo civil. Foi outorgada a Carta Constitucional do estado novista em 10 de
novembro daquele ano, com modificações na ordem processual e judiciária, sendo
imediatamente notada a manutenção
,
a unidade do direito processual e a unificação
da justiça ordinária (ou comum) face a extinção da Justiça Federal.
Assim, para satisfazer a nova ordem no que concernia à justiça e ao
processo, o Ministros Francisco Campos constituiu uma comissão composta pelos
149
Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 5º ,
inc. XIX, a e 104 “caput”.
150
In Manual de direito processual civil, 1º v.
–
Teoria Geral do Processo Civil, 9ª ed. rev. e atual., São
Paulo: Saraiva, 1981
-
1982,
p.
51.
151
Id. Constituição da República Federativa do Brasil, art. 111 e respectivos §§.
79
Desembargadores Edgard Costa e Goulart Oliveira, mais os juristas Álvaro Mendes
Pimentel, Pedro Batista Martins e Múcio Continentino, com o fim de elaborar um
projeto do CPC. Sucedeu um desentendimento entre os membros da comissão,
ensejando a apresentação, em separado, do trabalho de Pedro Batista Martins, que
se transformou no projeto oficial, publicado em 4 de fevereiro de 1939, para o
oferecimento de sugestões.
152
As sugestões vieram e a maior delas era contra o autoritarismo
153
que
perpassava o projeto, até mesmo por conta do momento ditatorial que vivia o país.
Estes fatos promoveram um reexame do projeto, com a aceitação de algumas das
sugestões, e ao final foi promulgado o novo Código de Processo Civil, aprovado pelo
Decreto n. 1.608, de 18 de setembro de 1939, com vigência para o dia 1º de janeiro
de 1940, prorrogada para 1º de março do mesmo ano.
Caracterizam o CPC de 39, como qualidades significativas: a) a adoção de
doutrinas modernas; b)
o processo como instrumento do Estado; c) o processo
como
meio para o desempenho da jurisdição; d)o processo orientado para a oralidade e
publicidade; e) o processo como elemento que
harmon
iza o juiz atuante com o
princípio dispositivo.
Ma
s, segundo Moacyr Amaral Santos,
apresentava muitos e reconhecidos defeitos, especialmente no
concernente aos processos especiais, aos recursos e à execução. Sem
embargo de proclamar como um dos seus princípios informativos o da
celeridade processual, e realmente estabelecia prazos curtos para a prática
dos atos forenses, a verdade é que não conseguiu melhorar as condições
152
Cf.
Primeiras linhas de direito processual civil, de Moacyr Amaral Santos, v. 1,
p.
52.
Semelhantemente, Arruda Alvim, no seu Manual de direito processual civil, v. 1,
p.
54: “Quando da
vigência da Carta Constitucional de 1937, vários projetos de Código começaram a ser elaborados.
Entretanto, aquele de Pedro Batista Marins, advogado de renome, foi terminado antes dos outros e
apresentado ao Ministro da Justiça. Esse projeto, que veio a ser o nosso Código de Processo Civil,
foi totalmente revisado pelo processualista, e então juiz, Guilherme Estelitta.” Com igual sentido,
José Frederico Marques, “graças ao Min. Francisco Campos, que então ocupava a pasta da
Justiça, pudemos ter o Código de Processo Civil de 1939, que resultou de projeto elaborado pelo
Dr. Pedro Batista Martins.”(
p.
52, do 1º volume do título Manual de direito processual civil – teoria
geral do processo civil).
153
A Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1939, em tópico intitulado de “A
restauração da autoridade e o caráter popular do Estado”, transcrito parcialmente a seguir, como
ser um exemplo do princípio autoritário, que em algumas ocasiões, presume-se ter orientado esse
código. Veja-se, pois: “O rgime insituído em 10 de novembro de 1937 consistiu na restauração da
autoridade e do caráter popular do Estado. O Estado caminha para o provo e, no sentido de
garantir
-lhe o gozo dos bens materiais e espirituais, assegurado na Constituição, o Estado teve que
reforçar a sua autoridade a fim de intervir de maneira eficaz em todos os domínios que viessem a
revestir
-se de caráter público. (...). À medida que cresce o âmbito e a densidade da justiça, a sua
administração há de ser uma administração cada vez mais rigorosa, mais eficaz, mais pronta e,
portanto, requerendo cada vez mais o uso da a
utoridade pública.”
80
da justiça brasileira. Pode-se dizer que o país atravessou uma grande crise,
de pro
cesso e de justiça.
154
Com mais alento, José Frederico Marques dita que “saímos, enfim, embora
não totalmente, do sistema processual que havíamos herdado do direito lusitano,
libertando
-nos das arcaicas formas procedimentais do processo comum ou romano-
canô
nico. Antes, porém, com a promulgação do Decreto-lei n. 960, de 17 de
dezembro de 1938, já havíamos adotado as formas do procedimento oral, para os
executivos fiscais.”
155
2.1
1
.1 A incorreção das partes no
c
ódigo de
processo c
ivil de 1939
Sabe
-se que no ano de 1939, outros conceitos e valores interagiam com o
direito e refletiam no processo. Predominava a
ideia
de que a parte, por ter a
titularidade do direito de ação, desta podia dispor, como lhe aprouvesse. Por isso
mesmo, a resistência
a impedir
desídi
as processuais ou deslealdades dos litigantes.
É oportuno ressaltar, com fundamento nas
ideia
s de 1939, que a ação era
um direito e o seu desiderato o processo, de sorte que seria um entrave ao
precon
izado acesso à justiça, instituir sanções ao exercício do direito de ação, ou,
ainda, pressupor eivada de má-fé uma pretensão dedudizada por um dos
demandantes.
Como destaca Jorge Americano,
ação, objetivamente considerada, é a provocação ao Poder Judiciário para
se alcançar, pela aplicação da lei, o reconhecimento do direito subjetivo,
sua satisfação, quando, insatisfeito, ou reintegração, quando violado”,
enquanto o “processo (ou ação formalmente considerada) é o modo prático
dessa provocação”, e o “CPC o c
onjunto
sistemático das leis do Processo
Civil
.
156
A ação pressupõe diversos sentidos ou acepções, para se concluir com o
processo do qual ela se revestirá, com o fim de produzir os resultados almejados
154
In Primeiras linhas…., v. 1,
p.
52.
155
Manual de direito processual civil – teoria geral do processo civil, 5ª. ed.,v. I, São Paulo: Saraiva,
1977, p. 53/54, n. 42.
156
AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código do Processo Civil do Brasil (
Decreto
-Lei n. 1.608 de
18 de setembro de 1939). 2 ed. São Paulo: Edição Saraiva 1958, p. 11.
81
pelo seu agente, o autor dela. Senão, veja-se: a) (caráter subjetivo) a ação tem um
caráter subjetivo, bastante particular àquele que a intenta, pois mescla o direito a
postular com o próprio exercício do direito individual, por parte daquele que aspira à
integração ou proteção a um bem próprio; b) (caráter objetivo) igualmente, sucede-
lhe uma objetividade, quando se dá a provocação da justiça, para proferir com
fundamento na lei, o direito aplicável ao caso concreto; c) (caráter formal)
por
derradeiro
, a ação tem uma característica formal ou processual, que é a
exteriorização da pretensão em consonância
com a lei processual ou judiciária.
157
A ação, é possível defini-la a partir de uma faculdade, conferida ao sujeito de
um direito subjetivo, assegurado pelo ordenamento positivo, que encontra suporte
num interesse legítimo, pelo qual se encontra habilitado a buscar a inteireza do seu
direito, por meio de um processo. O processo, por sua vez, é o aspecto exterior da
ação, sob o qual a autoridade judicante assegura à parte a proteção ao seu direito
violado.
158
Mas o exercício do direito de ação pode ser abusivo
. Desse modo, quando se
fala no Código de Processo Civil de 1939, o abuso do direito sugere algumas
generalidades, para o melhor encaminhamento da incorreta conduta das partes.
Assim, abusa do direito do qual se encontra investido, o agente que o exerce
desviando
-o dos seus fins sociais e econômicos, ou orientando-o para uma prática,
que embora perpetrada sob o pálio da legalidade, tenha no seu âmago intenção
nefasta
ou prenuncie má-fé. Como realça Jorge Americano, “o abuso de direito,
espécie de ato ilícito, acoberta-se formalmente no exercício de um direito do agente.
Quando o ato ilícito não se acoberta por tal modo, constitui apenas o gênero, sem
características especiais.”
159
A coexistência de elementos injustos é uma forma de caracterização do dano.
Assim, é incindível do conceito de abuso do direito, o excesso no exercício de um
direito subjetivo. Ademais, que este excesso produza uma ilegitimidade quanto ao
157
Cf. Jorge Americano, op. cit.,p.12.
158
Id. P.P. 12/3 e 14: “....RESULTA , em resumo, que a ação, como direito em estado potencial,
facultas agendi, assegurada pela lei substantiva, autoriza, pela ratio agendi, a provocação ao
reconhecimento e satisfação efetiva, como seu objetivo, por meio do processo” .“...sob o aspecto
formal a ação é o processo, e se define como o meio dado pela lei para alcançar da autoridad
e
judiciária o reconhecimento, a proteção ou a integração do direito ameaçado, contestado, negado
ou violado”.
159
AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código do Processo Civil do Brasil (Decreto-Lei n. 1.608 de
18 de setembro de 1939). 2. ed. São Paulo: Edição Saraiva, 1958, p. 18. OBS:verificar número da
página.
82
agente que assim procedeu, diante da modalidade exercida. E, por último, que o
excesso, enfatizado pela ile
gitimidade, acarrete uma lesão.
Além
disso
, identifica o abuso do direito, quando a “norma jurídica é invocada
para justificar a forma danosa do exercício de um direito que, não deva,
normalmente, no seu exercício necessário, causar dano”.
160
A doutrina reconhece que no exercício da demanda, há imensa possibilidade
do abuso do direito ser perpetrado intrinsecamente à ação. Veja-se que o exercício
do direito de ação é ato assegurado constitucionalmente. Contudo, submeter-se o
agente aos requisitos que este ato exige e fazê-lo acatar as normas procedimentais
é imperioso, para não incorrer, aquele que descumpre tais preceitos, em abuso do
direito no exercício da demanda. O Poder Judiciário não deve coonestar condutas
capciosas, que, à sorrelfa, estão abusivamente condenando a regularidade no
exercício do direito de ação.
161
Postas as linhas gerais da ação no Código de Processo Civil de 1939, avalia-
se que a incorreção das partes,
162
dava
-
se, em um primeiro momento, pelo exercício
abusivo do direito de demandar, sendo certo que o art. 3º do CPC de 1939,
responsabilizava por perdas e danos a ação promovida por “espírito de emulação,
mero capricho ou erro grosseiro”. Por sua vez, também caracterizava idêntica
conduta o réu que, no exercício do direito de defesa, opusesse “maliciosamente,
resistência injustificada ao andamento do processo”(parágrafo único do art. 3º, do
mesmo Código).
Como elucida José Carlos Barbosa Moreira, “o conceito genérico a que se
reportava a lei era, portanto, o abuso de direito, desdobrado em duas modalidades
160
AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código do Processo Civil do Brasil (Decreto-Lei n. 1.608 de
18 de setembro de 1939). 2. ed. São Paulo: Edição Saraiva, 1958, p. 18. OBS. v. n. páginas
161
Cf. Jorge Americano, “o abuso do direito encontra campo fértil no exercício da demanda. Se a
quantos pretendem resolver uma controvérsia é lícito, em tese exercer o direito de ação, sujeita-
se
esse exercício a certos requisitos, sem os quais pode dizer-se em tese, que há abuso de direito no
exercício da demanda. É que o poder judiciário não deve ser convertido em instrumento de
opressão, ao capricho de interesses individuais ilegítimos.” (p. 19). OBS. v. n. páginas
162
MOREIRA, José Carlos Barbosa, em artigo publicado na Revista de Processo n. 10, sob o título de
a Responsabilidade das partes por dano processual, esclarece que “a propósito da conduta das
partes, pode falar-se de ‘incorreção’ com referência: a)ao conteúdo das alegações por elas feitas
em juízo; b) à forma por que atuam no processo, pessoalmente ou através de seus
procuradores”(p. 16). Averba-se que conteúdo relaciona-se com o dever de veracidade; a forma,
com o respeito às normas processuais, à jurisdição e ao direito do opositor (respeito à regras do
j
ogo).
83
específicas: o abuso do direito
de
demandar
(direito de ação em sentido estrito), por
parte do autor, e o abuso do direito
de defesa
, por parte do réu.”
163
Esclarece, ainda, o mesmo autor
,
que a responsabilidade da parte que tivesse
comport
amento incorreto era apurado em ação autônoma, consoante o
entendimento vigente da época.
Mas, não era somente o abuso do direito de ação ou de defesa que
acarreta
va
m a responsabilidade de quem agisse dessa forma. O art. 63, do CPC de
1939, consignava, sem prejuízo do disposto no art. 3º, a condenação da parte
vencida nas custas processuais e honorários, quando ela houvesse alterado
intencionalmente a verdade dos fatos ou agido de forma temerária. O parágrafo
primeiro do citado artigo impunha ao vencedor o dever de pagar à parte contrária as
despesas que houvesse dado causa, pela provocação de incidentes ou atos
processuais infundados. O parágrafo subseqüente, - segundo -, agravava a
responsabilidade do vencedor ou vencido que tivesse procedido com dolo,
fraude,
violência ou simulação, condenando-os ao pagamento do décuplo das custas.
Anotou, por fim, Barbosa Moreira, que “as sanções de que cuidava o art. 63 eram
imponíveis, como se vê, pelo próprio órgão perante o qual se desse a incorreção da
conduta.”
164
Observa
-se, por ser oportuno, que os tipos censórios do art. 63, estendiam-
se
ou eram aplicados a outras seções do CPC de 39, como se deduz pelo art. 688,
inserto no Título I, que tratava Das Medidas Preventivas, do Livro V
–
Dos Processos
Acessórios. Neste dispositivo, estava prescrita a responsabilidade do vencido,
devidamente regulada pelos arts. 63 e 64. Do mesmo modo, a malícia ou o erro
grosseiro de quem interpusesse medida preventiva, acarretava a responsabilidade
pelos prejuízos causados (parágraf
o único do art. 688, do CPC de 39).
Critica
-
se
a sistemática de responsabilizar a parte por incorreções,
pois
“não
era das mais primorosas e a falta de melhor articulação entre as várias regras
tornou
-
se sobremodo gritante por força de alteração supervenie
nte.”
165
Assim, vê-
se
que redação original do art. 64 do CPC, obrigava o pagamento
de honorários advocatícios quando o réu fosse condenado em ação aforada por
dolo ou culpa contratual ou extracontratual. Consequentemente, os termos do art.
163
Artigo mencionado, p. 21
164
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Responsabilidade das partes por dano processual. Revista de
Processo, São Paulo, n. 10, abril a junho de 1978, p. 21.
165
MOREIRA, loc. cit.
84
64, não conflitavam com os do art. 63, que tratava das sanções por práticas
processuais desleais, sendo certo que a condenação em honorários advocatícios
seria uma decorrência de “comportamentos processual incorreto” (dolo) ou em
razão de um “ilícito material” (culpa contratual ou extracontratual), reconhecido por
sentença judicial, na forma como consagrou a redação primitiva do art. 64 do CPC
de 1939.
166
Como destaca Barbosa Moreira “a condenação da verba honorária decorria
ou
da prática de algum dos ilícitos
processuais
mencionados no art. 63,
caput
, ou
da prática de ilícito
material
nos termos do art. 64. Entretanto, a Lei 4.632, de
18.05.1965, deu a este nova redação, para fazer
sempre
obrigatória a condenação
do vencido ao pagamento dos honorários do advogado do vencedor, postas de lado
quaisquer indagações de ordem subjetiva; isto é: adotou o princípio da ‘mera
sucumbência’ como pressuposto
bastante
da condenação em honorários”.
167
A conseqüência imediata da mera sucumbência é que, por não ter sido
alterado o final do
caput
do art. 63 do CPC/39,
168
tornou-se sem nenhuma utilidade
prática a condenação em honorários advocatícios por incorreção de conduta da
parte, uma vez que bastava o insucesso da demanda para sobrevir a condenação
na verba honorária. Sendo assim, o que era uma exceção, como a condenação em
166
Para que fique bastante clara a
ideia
manifestada, v
ejam
-se os artigos em evidência, nos termos
das respectivas redações originais: “Art. 63. Sem prejuízo do disposto no art. 3º ., a parte vencida,
que tiver alterado, intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no
curso da lide, provocando incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à
vencedora as custas do processo e os honorários do advogado. § 1º. Quando, não obstante
vencedora, a parte se tiver conduzido de modo temerário em qualquer incidente ou ato do
pro
cesso, o juiz deverá condená-la a pagar à parte contrária as despesas a que houver dado
causa.§2º . Quando a parte, vencedora ou vencida, tiver procedido com dolo, fraude, violência ou
simulação, será condenada a pagar o décuplo das custas. §3º . Se a temeridade ou malícia for
imputável ao procurador o juiz levará o caso ao conhecimento do Conselho local da Ordem dos
Advogados do Brasil, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior. Art. 64.Quando a ação
resultar de dolo ou culpa, contratual ou extra-
con
tratual, a sentença que a julgar procedente
condenará o réu ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária.”
167
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Responsabilidade das partes por dano processual. Revista de
Processo, São Paulo, n. 10, abril a junho de 1978, p. 21. Vem a calhar a transcrição do art. 64, do
CPC, com a redação que lhe deu a Lei . 4.632, de 18.05.1965, verbis: “Art. 64. A sentença final na
causa condenará a parte vencida ao pagamento dos honorários do advogado da parte vencida,
observado,
no que for aplicável, o disposto no art. 55. §1º.Os honorários serão fixados na própria
sentença, que os arbitrará com moderação e motivadamente. §2º. Se a sentença se basear em
fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstância pa
ra o efeito da condenação
nas custas e nos honorários.”
168
“CPC: Art. 63 – Sem prejuízo do disposto no art. 3º, a parte vencida, que tiver alterado
intencionalmente, a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide,
provocado incidentes manifestamente infundados, será condenada a reembolsar à vencedora as
custas do processo e os honorários advocatícios”.
85
honorários, motivada pela má conduta da parte ou ilícito material, passou a ser uma
prática usual, fundamentada apenas na sucumbência.
2.1
1
.2 A má
-
fé processual no
c
ódigo de
p
rocesso
c
ivil de 1973
Novamente o CPC de 39 requisitava uma atualização, em virtude de leis
extravagantes que o modificavam, quebrando a unidade de um sistema processual.
Com
o propósito de estancar as dificuldades que a dispersão das leis esparsas de
atualização provocava, Alfredo Buzaid foi incumbido de redigir o anteprojeto do
CPC. Esta tarefa, ele a desenvolveu e concluiu em poucos meses, sem quebra do
zelo e originalidade, tanto que apresentou o anteprojeto em 8 de janeiro de 1964.
O anteprojeto, entre os anos de 1969 e 1972, foi revisto em um primeiro
momento sob a atenção de comissão designada pelo Ministro da Justiça, formada
por Luiz Machado Guimarães, José Frederico Marques e Luiz Antonio de Andrade,
tendo como colaborador José Carlos Barbosa Moreira. Mais à frente, em 1972, foi
no
vamente reexaminado o anteprojeto, face a determinação de Alfredo Buzaid,
àquel
a ocasião Ministro da Justiça.
Ao final dessas análises, o anteprojeto foi convertido em projeto de lei e como
tal
, chegou ao Congresso Nacional, que após numerosas emendas tr
an
s
formou
-
se
em lei sob o n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, com vigência fixada a partir de 1º de
janeiro de 1974, encontr
ando
-se, ainda, em vigor, mesmo com as suas muitas e
substanciais modificações.
Nas palavras de Barbosa Moreira, a forma com que er
a
tratada
a litigância de
má
-fé no CPC de 1973 apresentava uma “melhor técnica”, porque reunia, em
“única seção”, os dispositivos fundamentais, que se apresentavam “articulados de
modo coerente”
169
. Logo, é dedutível que os dispositivos que tratavam da l
itigâ
ncia
de má-fé eram mostrados com melhor disposição, portanto em uma única seção,
articulados e concatenados entre si.
Por isso, o art. 16 enunciava um “princípio geral” - Responde por perdas e
danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou int
erveniente
- ; o art. 17,
169
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Responsabilidade das partes por dano processual. Revista de
Processo, São Paulo, n. 10, pp. 15
-
31, Abril
a Junho de 1978, p. texto 21/22
86
dava os tipos respectivos à litigância tratada na seção, sendo destacado por
B
arbosa
M
oreira
, que “adotou-se aqui o alvitre da enunciação casuística, à
semelhança dos ordenamentos português e colombiano”; no art. 18 “cuida-se de
f
ixar o conteúdo da indenização devida pelo litigante má
-
fé, regulando
-
se de maneira
particular no § 1º , o caso de pluralidade de responsáveis, e disciplinando-se no § 2º
a maneira por que se liquida a indenização.”
170
Observa Barbosa Moreira, ainda no mesmo texto, que o CPC instituiu outras
responsabilidades e a correspondente indenização, podendo ser exemplo o art. 811
do mencionado Código. Neste artigo, atribui-se responsabilidade pela execução da
medida provisória em casos que classifica nos diversos incisos do mencionado
dispositivo, como a improcedência da cautelar, deixar o requerente de promover a
citação do requerido, e outras ocorrências mais. Contudo, esta responsabilidade
teve outra origem e não se confunde com aquela motivada na litigância de má-
fé.
Ainda assim esta responsabilidade, pode concorrer com a outra decorrente da
litigância de má-fé, tanto que o caput do art. 811, ressalva a possibilidade da
aplicação do art. 16, que prescreve o dever de responder pelos danos aquele que
pleitear
de má
-
fé.
Uma possível responsabilidade concorrente.
170
Ibid, p. 22
87
CAPÍTULO 3 –
DEONTOLOGIA DO PROCESSO
3.1
NOÇÕES GERAIS SOBRE A DEONTOLOGIA
O Capítulo 1, que evocou o contexto do processo e finalidades, destacou a
importância
do
processo, como instrumento da jurisdição e elemento do Estado para
o exercício dos direitos, sempre em busca da pacificação social. Foram notas
abreviadas aquelas que compuseram o capítulo inicial da tese, com o propósito de
centralizar
e realçar o meio onde a má
-f
é processual pode se difundir.
Por isso, a temática desenvolvida por esta tese toma como fundamental o
processo,
pois
a má-fé processual é um comportamento anômalo, que encontra
possibilidades
de ocorrer
em um conflito de interesses debatido dentro do pro
cesso.
O Capítulo 2, foi à verdade – a busca da verdade dentro do processo.
Entendeu
-se que era preciso mostrar que a verdade é um valor, que integra a
própria história do homem. Foi-se à Bíblia e sucessivamente às diversas fases do
processo civil romano, canônico, romano-barbárico, peninsular ibérico e o
encaminhamento dele, após o descobrimento do Brasil, para a colônia portuguesa
em solo brasileiro, com vigência que se estende até a independência e mesmo em
alguns momentos da República. Subsequentemente, foram vistos os dois Códigos
de Processo Civil, o de 1939 e o de 1973, na forma como disciplinavam a conduta
dos litigantes em temas relacionados com a verdade, lealdade e boa
-
fé processual.
Em todas estas ocasiões foi destacada a veracidade processual como um
dever, que acarretava sanções gravosas a quem a desprestigiasse. O intuito maior
foi realçar bem que não era a lealdade processual um valor da atualidade. Muito
pelo contrário, já a Bíblia dela tratava, na forma como outros ordenamentos a
enfatizara
m na antiguidade. Desse modo, a verdade ou lealdade, por si só, não
justificariam uma tese. Porém são termos indispensáveis à
sua
composição, uma
vez que é pretensão deste trabalho atribuir sanção processual ao advogado privado
,
quando este não tiver a conduta compatível com os deveres, que são atribuídos a
todos
aqueles que de qualquer forma participam do processo (art. 14 e segs. do
CPC).
E,
dentre estes
deveres, estão fundamentalmente
a verdade e a lealdade.
88
Agora, neste Capítulo, a deontologia do pro
cesso
,
trataremos de tema que
enseja avaliação. Pensou-se que, prudentemente, alguns termos significativos dos
deveres e da ética processual deveriam ser trazidos à colação, explicitados e
debatidos todos eles, como forma de sedimentar os itens seguintes deste trabalho
.
Atribui
-se ao processo um valor, que não se limita à pureza formal do direito,
mas
que concorre com outros valores, como a justiça, a moral, a ética e assim
sucessivamente.
Justifica
-se o intuito com a assertiva de que “o Direito é mais do que lei. E o
ideal de Justiça, a verdadeira razão de ser do direito.”
171
O mesmo se pode dizer do
processo: um instrumento que consigna expectativas de direito, produzidas pelo
conflito instaurado, mas que precisa da lealdade e da verdade dos litigantes,
par
a
que a justiça
seja conferido a quem
a
merecer.
Decorre, então, destes postulados, a necessidade de uma avaliação
deontológica do processo, para que se estreme quais são os valores que
dele
devem sobressair
, além do direito processual.
Prossegue
-se com
a
ideia
inicial da importância da deontologia, para afirmar,
com base em doutrina de José Renato Nalini, que cuida da “teoria dos deveres.
Deontologia profissional se chama o complexo de princípios e regras que disciplinam
particulares comportamentos do integrante de uma determinada profissão.
Deontologia Forense designa o conjunto das normas éticas e comportamentais a
serem observadas pelo profissional jurídico.”
172
Desse modo, se a sanção aplicada ao advogado for uma decorrência da sua
equivocada atuação profissional, o campo da deontologia, como ciência que estuda
e zela pela ética de cada profiss
ão
, oferece sustentação à conclusão que se almeja
nesta tese.
Agir segundo a ciência e consciência é o princípio fundamental da
deontologia. Ciência, no sentido de técnica para a realização de uma tarefa e
consciência no significado da justa razão.
Assim, “
ciência,
a significar o conhecimento técnico adequado, exigível a
todo profissional. O primeiro dever ético do profissional é dominar as regras para
um desempenho eficiente na atividade que exerce. Para isso, precisará ter sido um
171
Ives Gandra da Silva Martins, na obra “Curso de Deontologia da Magistratura”, p. IX.
172
Ética Geral e Profissional, 7a. ed.rev., atual. e ampl.,São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 296.
89
aprendiz aplicado, seja no processo educacional formal, seja mediante inserção
direta no mercado de trabalho, onde a experiência é forma de aprendizado.”
173
Quanto “à
consciência
se reconhece um primado na vida humana. Sobre
isso afirmou Paulo VI: ‘Ouve-se frequentemente repetir, como aforismo indiscutível,
que toda a moralidade do homem deve consistir no seguir a própria consciência.
Pois bem, ter por guia a própria consciência não só é coisa boa, mas coisa
obrigatória. Quem age contra a consciência está fora da reta via.’”
174
3.
2
CONCEITOS QUE SEDIMENTAM O DIREITO: MORAL, ÉTICA, BOA
-
FÉ
3.
2
.1 Generalidades
Em um estudo acerca da improbidade processual, pode-se presumir que
refogem do tema a questão dos valores, dentre outras razões, pelo fato do direito
processual estar suficientemente legislado, encontrando-se entre as suas fontes a
própria Constituição Federal - CF, o Estatuto da Magistratura, ainda representado
pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN (Lei Complementar - LC à
Constituição Federal n. 35, de 14.3.1979). Ademais, em termos de legislação
ordinária tem-se o Código de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11.1.1973), o Código
de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 03.10.1941) a Consolidação das Leis do
Trabalho (Títulos VIII, IX e X ), o Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei n.
1002, de 21.10.1969), a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.9.099, de 26.9.95), e
outras leis mais de caráter extravagante, que constituem a fonte maior do direito
processual, modificada
ou complementada
por leis subseqüentes.
Por conseguinte, um direito que tem sua fonte estruturada em sólido acervo
legislativo, dispensaria, em princípio, impressões valorativas externas, que não
es
tivessem
positivadas em uma norma de conduta ou procedimento.
Contudo, pensa-se além, na atualidade. Cogita-se diversamente. O direito
não é apenas normativo, no sentido de estar assentado em normas de observância
173
Idem, p
. 297.
174
Idem, p. 297.
90
obrigatória. O direito é um meio para a coexistência pacífica, harmonia social e
justiça. O processo e suas leis encaminham-se nessa direção, busca
ndo
um
processo de resultados justos, tanto assim “dizia
-
se (
passado
) que a missão do juiz
seria a efetivação das leis substanciais, não lhe competindo o juízo do bem ou do
mal, do justo ou do injusto.”
175
Do mesmo modo, quanto ao escopo do processo e a atualização de um valor
relativo à
justiça:
Sentenças injustas seriam o fruto de leis injustas e a responsabilidade por
essa injustiça será do legis
lador, não do juiz. Mas o juiz moderno tem solene
compromisso com a justiça. Não só deve participar adequadamente das
atividades processuais, endereçando-as à descoberta de fatos relevantes e
correta interpretação da lei, como ainda (e principalmente) busc
ando
oferecer às partes a solução que realmente realize o escopo de fazer
justiça.
176
Como é possível dessumir, o processo congrega leis, emoções e expectativas
de resultados, que em conjunto expressam valores transcendentes. O direito
processual civil é um ramo do direito, que produz uma técnica,
177
instituída sobre a
ciência do processo,
178
que precisa da arte para produzir resultados harmoniosos.
179
É o que diz Dinamarco, ao ponderar que “Assim como o artista plástico é cultor do
belo visual e o músico, da harmonia de sons e acordes agradáveis no sentido da
audição, assim também o bom operador do processo há de ser um apaixonado pelo
belo, ético, ou pelo valor do justo.”
180
H
oje, o processo não mais é concebido como um instrumento para subsunção
do direito material, nem o juiz um mero espectador da luta entre as partes.
181
Juiz é
175
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 61.
176
DINAMARCO, loc. cit.
177
In Lições de filosofia do direito, de Giorgio Del Vecchio, “...regras técnicas limitam-se a indicar
que, para se atingir determinado fim, necessário é agir de certo modo.(...)Amplíssimo é, por isso, o
campo destas regras; pode mesmo dizer-se que é tão vasto como o campo do saber humano.
Qualquer conhecimento científico pode converter
-
se, efetivamente, em regra técnica.”(
p.
359).
178
DINAMARCO, op. cit., p. 35.
179
Ibid., p. 93.
180
Ibid., p. 60.
181
SICHES, Luis Recaséns, in Nueva filosofía de la interpretación del derecho, “En verdad no es
exagerado afirmar que en la casi totalidad del pensamiento jurídico contemporáneo la concepción
mecáni
ca de la función judicial entendida como un silogismo ha caído en definitivo
descrédito.(…)Aquella concepción de la jurisprudencia como un mecanismo automático, como un
proceso de lógica deductiva, ha sido bombardeada con objeciones disparadas desde divers
os
ángulos y por escuelas muy varias. Tanto, que puede decirse que de aquella doctrina tradicional no
queda una sola pieza en pie. Ha sido ciertamente reducida a escombros. Se podría decir que para
que en la doctrina llegue a quedar no sólo por entero abandonada, sino incluso olvidada, hace falta
tan sólo barrer los escombros de su ruina.”(págs. 212/213).
91
um agente a quem cabe promover a Justiça, e para tanto deve visualizar e
compatibilizar a pretensão, que lhe foi dirigida pelas partes, com os fins sociais da
norma, de tal sorte que haja “a consciência de que o processo não é mero
instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso
instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado”.
182
Sobre o poder de criação que é atribuído aos julgadores, há de se convir que
tal não se justifica nem procede, porquanto existe à disposição do juiz a
possibilidade de proferir decisões que se ajustem à realidade, desde que sejam
feitas as interpretações teleológicas e sociais, às quais as normas se destinam. A lei
dos juizados especiais é um exemplo, ao prescrever que “o juiz adotará em cada
caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei
e às exigências do bem comum.”
183
Como se pode deduzir, a técnica que o processo contém está aprimorad
a
com a ética que a Justiça aprecia, ao proferir o direito a uma das partes litigantes.
Por isso, o estudo que ora se desenvolve, com o escopo de responsabilizar o
advogado em caso de litigância de má-fé, para a qual concorreu, não dispensa uma
incursão pela moral e pela ética, visto que estas questões são inatas à atividade
forense, no presente.
Primorosa e conclusiva para o tema, a lição de Dinamarco, sobre a
profundidade que o juiz deve dar ao decidir, indo “aos princípios gerais e
constitucionais ou considerando as grandes premissas éticas da sociedade ao
julgar, cumprindo apenas um tradicional mandamento da própria ordem jurídica (
os
fins sociais da lei, art. 5º LICC).”
184
Tudo assim feito de forma a se constituir o juiz
em agente, que capta os valores do meio social em que exerce suas funções e os
aplica nos julgamento que profere. O resultado é uma justiça que vê na lei uma
diretriz, mas que tem a consciência de que o justo, como produto fundamental do
direito, é um valor mesclado de ética e moral.
Por
isso mesmo, abomina o processo a litigância malévola, uma vez que ela
nega a igualdade dos contendores, ao tempo em que transgride a ética processual e
prostra o juiz a uma inverdade com a perspectiva de uma decisão injusta.
182
In Teoria geral do processo,
p.
45.
183
Art. 6º . da Lei n. 9.099, de 26.09.1995, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
184
DINAMARCO,
op. cit., p. 62.
92
3.
2
.2 Moral
A moral
185
tem o
rigem latina
–
mos, mores, moralis
–
que significa costume ou
prática comum. É uma maneira de consagrar-se a si próprio, com valores que
guardem fidelidade aos seus pensamentos, convicções e ações. É uma qualidade
favorável ao homem, comumente aceita segundo o entendimento individual e
coletivo.
O direito, pode-se dizer, é normativo. Estabelece regras de conduta e
socialização, algumas até provenientes da moral. A moral é um valor que se difunde,
como um costume que se pratica habitualmente até se padronizar como um modelo
e um ideal de conduta. Como destaca Stoco, “a moral, portanto, tem âmbito bem
mais amplo do que o Direito, posto que inúmeras de suas regras, estabelecidas
apenas como deveres, escapam do universo normativo do Direito.”
186
Ademais, “a
étic
a, enquanto atributo ou qualidade do caráter, representa a ciência moral ou o
estudo dos padrões morais estabelecidos.”
187
Como se pode constatar, há um relação muito entranhada entre o Direito,
produtor de normas; a moral, promotora dos costumes; e a ética, que sonda os
valores. À guisa de ilustração, a má-fé processual é um tema jurídico, que mostra
uma prática censurada pela ética e penalizada
pelo direito.
Justifica
-se como imprescindível o estudo da moral, concernente à análise da
deontologia processual que se faz, porquanto se chega melhor à compreensão dos
deveres e respectivas origens. Avalia-se, também, o valor atribuído aos costumes
nos primórdios e ainda nos dias de hoje, como fonte do direito, inclusive
processual.
188
Nesse passo, a lealdade tem uma relação com os costumes, com a
185
“Em sentido amplo, sinônimo de ética, enquanto teoria dos valores que regem a ação ou conduta
humana, tendo um caráter normativo ou prescritivo. Em um sentido mais estrito, a moral diz
respeito aos costumes, valores e normas de conduta específicos de uma sociedade ou cultura,
enquanto que a ética considera a ação humana do seu ponto de vista valorativo e normativo, em
um sentido mais genérico e abstrato.”(in Dicionário básico de Filosófica,
p.
172)
186
Abuso do direito e má
-
fé processual. Sã
o Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p.
46.
187
Id., p. 46.
188
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, 7ª. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000,
p.
154: “O costume é fonte do Direito Processual Civil, porém,
mais amplamente, é fonte do Direito em geral. Bastante para esta conclusão é ler o art. 4º. Da
LICC, assunto este regulado, para o processo civil, no art. 126 do Código de 1973.” Art. 126 – O
juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-
lhe
-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito.”
93
moral, com a ética e com a boa-
fé
, e todos, em associação, dão a
mais
precisa
dimensão da litigância de má-fé e da responsabilidade do seu agente. Do mesmo
modo, compreender-
se
-á melhor a sanção que o direito processual impõe a quem
demanda de má
-
fé.
A propósito, a lealdade nem precisaria estar legislada, pois trata de uma
prática social eleita e sua antítese –
a deslealdade
–
rejeitada.
Nesta seqüência, para o cabal encaminhamento das
ideia
s, presume-
se
necessário dizer que as ações humanas sempre estiveram regidas sob normas de
naturezas distintas. Aliás, cada fase da história teve o seu sistema normativo, cada
quadrante terrestre também, com normas variadas quanto às suas espécies. Porém,
todas unidas por um fundamento, estabelecidas sob a coerência de temas e
afastadas de contradições entre si. Um só fundamento, um único princípio do qual
emergem normas distintas: um princípio ético, que regularia a atividade do homem,
desdobrando
-
se em duas ordens.
189
A primeira delas regida pelo sujeito ativo que, na sua subjetividade, faz uma
opção e exclui as demais. A segunda ordem vê uma intersubjetividade, uma vez que
as ações são restringidas por ato de outros sujeitos ou “o princípio ético tende a
instituir uma
coordenação
objetiva
do operar, manifestando-se por uma série
correlativa de possibilidades e de impossibilidades de conteúdo com respeito a
vários sujeitos.”
190
Na primeira incursão tem-
se
a ordem ética da moral e na
segunda
,
a ordem ética do direito.
Com estas considerações, destaca-se a importância que a moral representa
para o direito, frente ao tratamento que a doutrina jurídica lhe confere, admitindo a
coexistência de duas ordens, sendo uma jurídica e outra moral
191
- “ambas
igualmente imperativas”
192
. A esta fundamentalidade que as duas ordens contêm,
acrescenta
-se a dificuldade de extremá-las, sem a permeabilização de uma pela
outra. Algo arraigado às duas normas – jurídica e moral, que torna difícil decompor
suas partes para apartar esta daquela.
Não sem razão, pois se a moral é a precursora dos costumes, terá sido ela a
pioneira na produção do direito, visto que este se apropriou daquelas práticas
189
Del Vecchio, in Lições de filosofia do direito,
p.
355.
190
VECCHIO, Giorgio
Del.
Lições de filosofia do direito,
p.
356.
191
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito
–
introdução e teoria geral,
p.
90, n. 40.
192
VECCHIO, Giorgio Del. Lições de filosofia do direito,
p.
359
94
habituais da sociedade, costumeiras ou consuetudinárias, para instituir sobre elas a
juridicidade, que as elevava à condição d
e normas de direito.
O direito positivo atual já foi antes um costume, uma prática socialmente
aceita, reiterada e predominante no recinto social. Por isso, repetindo-se o que foi
dito acima, o direito, a moral, a ética e os costumes alinham-se em proximidade e
valor.
Del Vecchio sustenta que “o costume, mais que uma espécie própria de
normas, indica o fato da observância de qualquer espécie de normas. Não existem
dúvidas de que as normas jurídicas positivas são também
costumeiras
, como dizia
Vico; isto é, normas traduzidas em costumes. O mesmo acontece aos preceitos
morais, na medida em que foram consagrados e são efetivamente seguidos.”
193
O costume é uma provisão, que antecede o direito, como ciência, e a moral,
como comportamento. Aliás, a doutrina afirma que a separação entre as duas
ordens
– jurídica e moral -
deu
-se paulatinamente. Algo que não se explica bem,
mas o ser humano traz consigo esta necessidade de conviver, de se organizar,
estabelecer regras e até de se submeter a elas. São sentimentos presentes, hoje
imperceptíveis, por força de um Estado legislativo, mas que nas eras primitivas
foram demais acentuados, propiciando o surgimento do denominado
costume
indistinto
, representado pelo encontro da moral com o direito.
194
Distinta
verdadeiramente é a possibilidade que a moral oferece ao indivíduo
de escolher a ação que praticar; podem ser diversas as opções, mas o sujeito é
único, num processo subjetivo de preferência, que somente
a
ele cabe escolher e
agir. Já com o direito, dá-se o contrário: cot
ejam
-se diversos atos com titularidades
diversas, ficando clara a
ideia
de que a moral é unilateral e o direito é bilateral. O
exercício do direito de ação – um direito, evidentemente –, manifestado pelo autor,
193
Del Vecchio, in Lições de filosofia do direito,
p.
357. Averba-se que, deixa-se de consultar Vico
(G.B. Vico, napolitano, 1668-1744), pela anterioridade de suas obras, duas destacadas por Giorgio
Del Vecchio: De universi iuris uno principio et fine uno (1720) e Principii di uma Scienza nuova
intorno alla comune natura, delle nazioni .Desta última, considerada de “importância capital”,
seguiram
-se, ainda, duas edições nos anos de 1730 e 1744 (
p.
112, da obra mencionada no início
desta nota).
194
Cf. Del Vecchio, págs. 357 e 366, constando desta última que: “De fato a distinção entre Moral e
Direito efetuou-se lentamente. Nas fases primitivas da vida social existia um costume indistinto,
composto de normas de caráter misto, com força obrigatória mal definida no tocante à sua natureza
moral ou jurídica. Durantes estas fases, não é bem claro se as normas reguladoras da atividade
humana têm caráter subjetivo ou objetivo; nem tão pouco é claro até que ponto, por quem e por que
formas, se pode ou deve exigir a sua observância. A tradição, o costume atávico envolvem o
indivíduo
com toda a sua grande autoridade, acompanham-no em toda a sua vida; Moral, Direito,
Religião surgem aí englobados.”
95
não pode ser objetado pelo demandado. Esta é a
ideia
do direito, pois o que é
juridicamente possível a uma parte não pode ser obstado pela outra. Nestas
circunstância
s o direito projeta-se perante os outros, impõe-se aos outros, o que não
sucede com a moral.
Fala
-se, então da alteridade, decorrente da bilateralidade que o direito
manifesta nas suas prescrições, com a notícia histórica de que “S. Tomás de Aquino,
Rosmini e outros, por exemplo, falam da
alteridade
do Direito. Com esta palavra
querem significar que o Direito se refere ao outro (ad alter), uma vez que tende a
estabelecer relação entre vários sujeitos e a delimitar a conduta de cada um deles.
Mas o conceito, aliás, deriva de Aristóteles.”
195
Para Radbruch “a relação entre a moral e o direito apresenta-
se
-nos como
uma relação muito especial. O direito começa por se encontrar ao lado da moral,
mas estranho a ela, diferente dela e até, possivelmente, oposto a ela, como
acontece com os ‘meios’ colocados ao lado dos ‘fins’. Posteriormente, como meio
para a realização de certos valores morais, o direito toma, porém, parte no valioso
deste fim. Deste modo, embora como reserva da sua autonomia, é absorvido pela
Moral.”
196
Afirmação, como se observa, que não promete fixar uma diferença ou
demarcar o espaço entre a ordem moral e a jurídica. Por certo, até hoje há um
a
dificuldade
para definir como o direito atua frente a uma moral tão ciosa, como
sucede na contemporaneidade, que busca incessa
nte
mente uma ética positiva em
prol da compatibilização social e
da
dignidade humana.
Como desdobramento das ordens moral e jurídica, ambas normas éticas,
está a norma técnica.
197
Esta, que representa uma indução para obtenção de
resultado colimado, apresenta-se, segundo Del Vecchio, extensa como o saber
humano, produzida pelo conhecimento científico e deriva para uma formulação
técnica.
198
Uma relação de causa e efeito, logo poderá ensejar uma norma técnica
para estabelecer com precisão o resultado. Segundo Dinamarco, “técnica é a
195
Del Vecchio, Lições de filosofia do direito,
p.
372.
196
In Filosofia do direito,
p.
113.
197
“Uma fonte de complicações parece se representada pala chamada ordem técnica da sociedade.
Como logo resultará do facto de alguns distinguirem esta ordem técnica das ordens normativas,
enquanto que outros pensam que a ordem normativa se traduz em normas técnicas e normas
éticas”, in O Direito
–
introdução
e teoria geral, de José de Oliveira Ascensão, págs. 22/23.
198
Cf. Lições de filosofia do direito,
p.
359: “Qualquer conhecimento científico pode converter-
se,
efectivamente, em regra técnica. Uma vez verificado o nexo causal entre o facto causa e o facto-
ef
eito (é este o procedimento típico da ciência) , é logo possível deduzir a regra , de harmonia com
a qual, para se atingir o dito efeito se terá de por em ação a dita causa.
96
predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados
preestabelecidos.”
199
O processo judicial , método ou meio, é o produto de uma normatização
técnica, oriunda de um conflito de interesses que se deseja pacificar.
200
Mesmo
assim, as ordens da moral e jurídicas são distintas das normas técnicas, até certo
ponto. No caso jurídico-processual, a norma regente do processo tem sim caráter
ético,
201
porquanto, para atingir os objetivos da justa composição do conflito de
interesses, a via única é o exercício do direito de ação, a formação de um processo,
que tenha trâmite sob a jurisdição
202
. Ou seja, “quando um fim(...) é considerado por
uma norma ética como obrigatório (...), a norma técnica passa a assumir um certo
caráter ético.”
203
As relações sociais realçam estas ocorrências.
204
A técnica que orienta a
sociedade contemporânea, vem erradicando toda a prática popular e, sobretudo, a
de natureza empírica. Nada se faz por fazer, mas sim do modo que a técnica orienta
o fazer.
Porém
, na maioria dos ofícios, haverá sempre a técnica orientada pelas
normas jurídicas e éticas. Há uma associação, como se a técnica possibilitasse o
fazer, a moral orientasse pelo melhor e o direito contivesse o preceito. Segue-
se
nessa linha uma aplicação para fazer bem feito, responsabilidade, respeito ao
próximo, observância dos valores sociais vigentes, costumes predominantes e a
juridicidade dos comportamentos.
Uma técnica não empregada ou não observada tem repercussão na ordem
moral. Censura-se o artista pouco primoroso nas suas obras e se aplaude aquele
diligente talentoso. Mas há sempre um juízo repressivo à inobservância da norma
técnica. Não é demais lembrar da Associação Brasileira de Normas Técnicas –
199
In Instituições de direito processual civil, v. I,
p.
59.
200
Id. p. 59: “A técnica do processo visa em primeiro lugar à pacificação de indivíduos e grupos de
indivíduos, eliminando conflitos mediante a realização da justiça.”
201
“Em decorrência de sua instrumentalidade ao direito material, as normas processuais, na maior
parte, apresentam caráter eminentemente técnico. Entretanto, a neutralidade ética que geralmente
se empresta à técnica não tem aplicação ao processo, que é um instrumento ético de solução de
conflitos , profundamente vinculado aos valores fundamentai que informam a cultura da nação. In
Teoria Geral do processo, de Ada Pellegrini Grinover e outros,
p.
90.
202
Igualmente, para Cândido Dinamarco, “a técnica processual é descrita de maneira mais visível nas
leis e tem, portanto, indisfarçável tendência às conotações dogmáticas”, sendo suscetíveis aos
momentos históricos e suas fases (
p.
59).
203
Del Vecchio, op. cit. p. 360.
204
Cf. José de Oliveira Ascensão, na obra O DIREITO – introdução e teoria geral, 2ª. ed.,
p.
23: “A
ordem técnica é a ordem de agir do homo faber, dominando a natureza de modo a obter bens que
esta não oferece espontaneamente. A técnica representa hoje um setor muito vasto e em
crescimento constante, e implica também uma ordem de condutas. Consideremos por exemplo
uma instalação siderúrgica: logo vemos a ordenaçã
o que a racionalidade técnica implica.”
97
ABNT, que dispôs, dentre outras normas, daquelas que devem ser observadas na
elaboração dos trabalhos científicos. Não acatá-las pode acarretar uma reprovação
de ordem moral, com o juízo de desídia do autor da obra. Uma típica censura moral.
A exceção à condenação, somente se justificará diante de um fim, que seja altruísta,
donde se convirá que o fim proporcionou uma justificável abstração da norma
técnica.
205
Qu
anto ao direito, pressupõe-se que no seu exercício haja o natural emprego
de normas técnicas, principalmente nas relações contratuais. Contratações de
profissionais das diversas áreas trazem, ínsito no contrato, o dever da atuação
deles, consoante o dispos
to nas normas técnicas.
É o caso do advogado. Contratado, acredita-se responsável e apto a aplicar
as normas técnicas pertinentes ao exercício do seu mister, pois do contrário haverá
a responsabilização dele.
Como se diz, as normas técnicas, pela natu
reza delas ou
,
p
or si só, (...) não são propriamente obrigatórias; à face do Direito, nenhuma
falta comete (...) o advogado que, fazendo valer em juízo um seu direito de
crédito, ignorasse os princípios mais elementares do direito processual.
Contudo a obrigatoriedade é elemento das normas técnicas, não pela sua
própria natureza, mas quando a actividade correspondente às mesmas se
torna conteúdo de uma relação contratual, de modo que outros podem exigir
a sua observância.
206
É um dado a mais, a favor da responsabilidade do advogado pela
improbidade processual. O mandato, em nome do qual ele exerce sua profissão, é
representativo de um contrato, com obrigações do contratado – o causídico, dentre
elas a do exercício regular da profissão com técnica e ética.
205
“Não é condenável, em geral, a contravenção de regras técnicas, quando esta contravenção for o
único meio para manifestar, ainda que de modo imperfeito, uma intenção que pode ser
nobilíssima.”in Lições de filosofia
do direito, Del Vecchio,
p.
362.
206
Ibid. p. 362.
98
3.
2
.3 Ética
A justificativa do tópico, que a partir de agora
tenta
-se dissertar encontra-
se
refletida nas palavras de Ovídio Baptista da Silva, que aponta a ética,
207
como
requisito indispensável a prosperidade processual, na forma como se deduz pe
la
transcrição seguinte, de sua autoria: “A doutrina processual civil encontra-
se
engajada na luta pela recuperação dos valores éticos que as doutrinas positivistas
procuram eliminar do Direito. As tendências atuais, tanto dos códigos de direito
material
quanto do processo vêm priorizando o componente ético como elemento
ineliminável do fenômeno jurídico.”
208
Como se pode constatar, os estudos da lealdade processual e da litigância de
má
-fé, desenvolvidos adiante, não dispensam uma incursão pela ética, mesmo que
sucintamente, para que se possa adiante perquirir o dever-
se
r da lealdade
processual e da litigância judicial.
A ética, tam
bém por alguns é considerada uma
ciência, que tem por objeto o juízo de apreciação, enquanto este se aplica à
distinção entre o bem e o mal. Historicamente a palavra ética foi aplicada à
moral sob todas as suas formas, quer como ciência, quer como arte de
dirigir a conduta......Pode-se dizer que há três conceitos distintos a separar:
Moral é o conjunto das prescrições admitidas numa época e numa
sociedade determinada, o esforço para conformar-se a essas prescrições, a
exortação a segui-las.Ética ciência que toma por objeto a apreciação sobre
os tais
qualificados como bons e maus.
209
Ética é uma palavra de origem grega (ethiké ou ethos), também do latim
(ethica, ethicos), tendo como significado uso, costume, caráter. Pode-se associar a
207
“Parte da filosofia que trata da moral e dos costumes humanos, ou do dever-ser. Modo de proceder
ou de comportar-se do indivíduo, consentâneo com os princípios deontológicos, dentro do grupo
social ou da classe a que pertence: ética profissional, ética forense.”(
p.
440). In Dicionário de
tecnologia jurídica, de Pedro Nunes, 11ª ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A,
1982. Diz-se também que a ética é a “parte da filosofia prática que tem por objetivo elaborar um
reflexão sobre os problemas fundamentais da moral (finalidade e sentido da vida, os fundamentos
da obrigação e do dever, natureza do bem e do mal, o valor da consciência moral, etc.), mas
fundada num estudo metafísico do conjunto das regras de conduta consideradas como
universalmente válidas.”(in Dicionário Básico de Filosofia, de Hilton Japiassú e Danilo Marcondes,
p.
90). O Aurélio no seu formato eletrônico, versão 3.0, considera a ética como sendo o “estudo dos
juízos de apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do ponto de vista do
bem e do mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto.”
208
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Prefácio da obra intitulada Improbidade Processual –
comp
ortamento das partes e de seus procuradores no processo civil, da lavra de Fabio Milman,
publicada pela Editora Forense, São Paulo, 2007,
p.
1.
209
In Vocabulário técnico e crítico da filosofia, de Andre Lalande, traduzido por Fátima de Sá Correr e
outras qua
tro pessoas. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 348.
99
ética à moral, constituindo-se aquela como a ciência que desta trata, ou do
“comportamento moral do homem na sociedade”.
210
Igualmente, é termo que evoca muitos outros, relacionados com práticas
sociais coletivamente aceitas e individualmente exercidas. Assim, quando se fala em
ética, ocorrem valores que a sociedade elegeu, tais como decência, honradez,
probidade, os quais se agregam às condutas do homem. Importa dizer que os
homens, ao se conduzirem com estes valores, estabelecem a cisão entre as demais
espécies, pois somente a pessoa humana tem a consciência de seu agir –
dinamizado pela intenção, propósito e a própria ação. As demais espécies,
desp
rovidas desta consciência, têm instintos, como o de sobrevivência, que faz com
que bandos de um mesmo grupo de animais, se digladiem entre si, para saciarem
suas necessidades primárias.
A moral sugestiva da razão, e a ética, que congrega as posturas morai
s,
conferem ao homem uma conduta pautada com os hábitos sociais, ajustadas a uma
vida coletiva, acentuadamente no que concerne ao respeito ao semelhante. Desde
os primórdios, a tendência é uma consolidação desses valores, que são
incorporados pelo direito e passam a se constituir em normas de observância
cogente.
É possível estabelecer uma relação entre a ética e o direito, porquanto existe
todo um percurso deontológico que convergiu para o direito. Muitos valores,
consagrados pela ética, como indispensáveis à co-existência do homem, foram
incorporados pelo direito de uma forma explícita e outros subente
ndem-
se bem.
Sem um aprofundamento, v
ê-
se que a boa
-
fé é uma pressuposição de caráter
jurídico tão acentuada, que se acredita ser ela inerente a todas as
condutas,
enquanto a má
-
fé é uma exceção e depende de comprovação.
Outros valores como a verdade, a lealdade, a responsabilidade de cada um
pelos seus atos ou por suas condutas, são premissas morais, que posteriormente
foram
normatizadas e transformadas
em regras jurídicas.
Como é possível constatar, a ética vai além de uma simples conduta e a
moral é uma convicção racional em favor do bem, que também se estende afora a
individualidade de cada pessoa. Nesse ínterim, há o direito como ciência normativa,
q
ue absorve normas valorizadas pela ética e práticas impostas pela moral
.
210
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
p.
47.
100
Sendo a verdade um valor moral, que tem como fundamento não enganar,
não ludibriar, não argumentar em falso, é peculiar que esteja catalogada dentre os
deveres processuais impostos a todos que de qualquer forma participarem do
processo. (art. 14, I, do CPC).
Não somente a verdade, como igualmente a lealdade e a boa-fé são
elementos indispensáveis à hígida conduta processual. Lealdade, que significa
fidelidade, franqueza e honestidade nos atos processuais praticados. Boa-fé, um
outro tipo de conduta que induz estar o agente em vera
z ação de conformidade com
o preceito
, ou a certeza de que age com sustentação legal e sem ofensa à lei.
Por seu turno, convém revelar que os itens de composição do art. 14, do
CPC, são programáticos, porque incensuráveis processualmente, caso
ocorram
condutas que se enquadrem ao tipo ali definido. Mesmo assim, esta pauta de
enunciados éticos-processuais formatou os deveres processuais que estão
elencados no art. 17 da mesma lei processual. Dá-se, pois, ênfase às premissas
anteriores acerca da relação que existe entre a moral, a ética e o direito. Dever do
homem, com a sua vida social, agir de boa
-
fé, segundo proposta assentada na ética;
por sua vez, à luz d
o direito, é obrigação do homem demitir
-
se da má
-
fé.
E assim
,
para efeito de penalização e reparação, só se reputa de má-fé aquele que
se comportar segundo os
standards
estabelecidos em
numerus clausus
nos
incisos do art. 17, ou de acordo com as demais normas prevendo outras
hipóteses residuais de má-fé processual, esparsamente estabelecidas em
outras disposições do Código de Processo Civil.
211
Há, ainda por parte de Stoco, o entendimento de que somente o dever de
veracidade, quando violado, pode ensejar a respectiva sanção por operar-se a
litigância de
má
-fé, ao passo que a lealdade é apenas uma recomendação, uma vez
que não expressa nos incisos do art. 17.
212
É uma posição doutrinária, que
recomenda mais aprofundada análise para ter conotação absoluta, porquanto a
lealdade tem abrangência maior que a presunção ditada pelo autor em evidência. É
presumível que a lealdade é um princípio, que se difundiu por cada linha dos tipos
que configuram a má
-
fé processual.
211
In STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
20
02, p.
54.
212
Ibid., p. 55.
101
É possível conceber a ética como a ciência da co
nduta,
valorada na razão
prescritiva de atitudes que estejam ajustadas à reta razão. Logo, a ética traduz-
se
em máximas, preceitos ou até normas que são observadas difusamente por uma
coletividade identificada de profissionais, como os médicos, advogados e outros
mais, afora servidores públicos federais, estaduais e municipais e empregados na
indústria e comércio. Todos têm pautas programáticas de condutas oriundas da
ética, como substrato da moral.
Aos advogados impõem-se os preceitos contidos no seu Código de Ética
Profissional. Outros da área do direito também o tem, como realça Stoco:
“obtempere
-
se que o comportamento ético ou a ‘ética profissional’ é exigida de todos
os atores que compõem o relacionamento intersubjetivo em juízo, atuando nos pólos
ati
vos e passivos da relação processual.”
213
Assim
, todos os atores processuais deverão observar a ética profissional, sob
pena de responderem frente aos Conselhos que participam, ou, em caso de
servidores públicos, a submissão dá-se ao estatuto dos servidores públicos.
Contudo, observa-se que tais sanções são administrativas e, portanto, não inibem a
responsabilidade civil pelos danos causados às partes ou a terceiros, em casos de
deslealdade ou atitude antiética produzindo um ilícito, que tenha como elemento
subjetivo o dolo ou a culpa. Observa-se que má-fé processual (uma desnaturação
da ética) tem previsão processual de sanção a quem age como tal.
3.
2
.4 Boa
-
fé
O tema em curso sugere, como intróito, alocução sobre a boa-fé, pois,
ao
aprofundar
-
se
a temática da litigância de má-fé, observar-
se
-á que esta é a antítese
daquela; ademais, tudo o que circunda ou se insere na improbidade processual será
sempre a neg
ação da boa
-
fé, ou a rejeição
dela.
Por isso, é imperioso que se enfoque, ainda que perfunctoriamente, o valor
que se confere à boa-fé e a sua importância nas relações sociais, de sorte que fique
consabido que a boa-fé é um atributo inerente à humanidade.
214
O ser humano
213
Ibid., p. 51.
214
Ibid., p. 37.
102
está investido de boa
-
fé, sendo a má
-
fé um desvio ou uma conduta que nega a ina
ta
qual
idade
com a qual ele está naturalmente investido.
A distinção do homem pela razão o faz capaz do discernimento do bom
perante
o mau, do lícito diante do ilícito. Assim, sucessivamente, vai-se constituindo
o universo valorativo da humanidade, não sendo irreal a boa-fé como o extrato do
conjunto de valores, que orienta o homem, a si próprio, e nas suas relações sociais.
Com esta
ideia
, Stoco realça que “a boa-fé seja um conceito ético-social de
que o Direito lança mão sem alterá
-
lo em sua essência, o
u,
em outras palavras, que
não exista um conceito puramente jurídico de boa-fé, sustenta-o a maioria dos
autores.”
215
Assim, é pertinente assinalar a boa-fé como um conceito ético e social. Ético,
porquanto representa a medida ideal das ações do homem; e social em razão da
sua essencialidade para as relações que a humanidade necessita. A conformação
desta premissa não exige maiores avaliações, senão atentar que a ética é
entusiasticamente proclamada como essencial à vida social e à política estatal.
É certo que a boa-fé é um fundamento, mercê da pressuposição de boa-
fé,
que se credita às pessoas. Boa
-
fé que se acredita estar presente continuamente nas
ações que o homem desenvolve, representada pela ausência da vontade de
prejudicar a quem quer que seja, associada à
ideia
de que, quem age, o faz
acreditando agir com os melhores propósitos e fins legítimos.
3.
3
SIMBIOSE DOS VALORES
ÉTICO
-
PROCESSUAIS
É possível estabelecer uma relação entre a ética e o direito, visto que existe
um percurso deontol
ó
gico qu
e convergiu para o direito. Muitos valores, consagrados
pela ética como indispensáveis à co-existência do homem foram incorporados pelo
direito de uma forma explícita. A
lguns outros, ficaram subentendidos
.
Sem um aprofundamento, vê-
se
que a boa-fé é uma pressuposição de
caráter jurídico tão acentuada, que se acredita ser ela inerente a todas as condutas,
enquanto a má
-
fé é uma exceção e depende de comprovação.
215
Ibid., p. 38.
103
Outros valores como a verdade, a lealdade, a responsabilidade de cada um
pelos seus atos ou por suas condutas, são premissas morais, que
posteriormente
foram
regulamentadas
e transformadas em regras jurídicas.
Por isso, é verificável que na técnica processual haja a composição de
normas e valores, em associação, para o desiderato processual.
3.
4
DIFERENÇA ENTRE PODER, ÔNUS, DEVER, DIREITOS E OBRIGAÇÕES
3.
4
.1
Generalidades
Para que se compreenda a importância de termos como poder, ônus, dever
,
direitos e obrigações na sistemática processual, faz-se necessário ter em mente a
ide
ia de relação jurídica processual, que tem no seu cerne os elementos que
dinamizam o processo, tais como o juiz e as partes processuais, na condição de
sujeitos principais.
Do mesmo modo, quadra dizer que o processo remete à
ideia
de caminhar;
encaminhar-se desde o pedido da prestação jurisdicional até o provimento final,
quando será analisada a pretensão deduzida em juízo e
sentenciado o processo
.
Já o procedimento é a representação dos atos interligados, deduzidos pela
natureza
das suas finalidades, de modo que tais atos sejam realizados para que o
processo atinja os resultados colimados; pela forma que devem se constituir e
seqüência que devem ter. Estes atos são revestidos da característica de faculdade,
ônus, poder e dever, passíveis de realização pelas partes ou
pe
lo juiz, investido do
poder ou o
dever de impô
-
los ou
oferecê
-
los
às partes.
216
São, portanto, os agentes da relação jurídica processual, por meio de
situações jurídicas ativas ou passivas, que promovem o atos processuais e
impulsionam o processo pelo em
prego
dos poderes, faculdades, deveres e ônus,
meios
estes empregados para o alcance do provimento final. Por este
acontecimento, de natureza processual, é possível visualizar o processo, “como uma
216
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II, p. 195.
104
série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional
justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento
a deveres ou ônus.”
217
Ess
as situações processuais que produzem os atos do procedimento, por
meio do poder, ônus, e dever, precisam ser explicadas melhor, para que se possa
avaliar a importância que têm para o processo civil, o que se
fará,
adiante.
3.
4
.2
Poder
Poder é uma palavra polissêmica
218
. É termo que sugere apreciação, ou,
quando menos, consideração temática, pela presença em diversos ramos do
conhecimento na atualidade. Neste trabalho, o poder também tem sua peculiaridade,
pois juízes, jurisdição e ordenamento são todos manifestações do poder estatal, ou
político, como se queira.
A ciência política cuida dele com esmero, posto que na política esteja,
certamente, a maior incidência do poder ou o amplo exercício do poder político.
Neste contexto, a justiça é a representação política do direito, da pacificação, da
garanti
a de todos os bens da vida – um verdadeiro poder, que se trata como fu
nção
do poder da União, juridicamente falando.
Saiba
-se que o poder é
frequente
na vida do cidadão
219
e suas relações
sociais
220
; no processo
221
e, do mesmo modo, no direito
222
. A Constituição Federal é
217
Ibid., p. 24.
218
SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 7. ed. rev. e ampl. de acordo com a
nova constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991,
p.
94:“O poder é um fenômeno
sócio
-cultural. Quer isso dizer que é fato da vida social.” SILVA, José Afonso. É possível
acrescentar: o poder é fato na vida política, logo o poder tem conotações sociais, culturais e
políticas.
219
Cf.CHÂTELET, François. DUHAMEL, Olivier. PISIER-KOUCHNER, Evelyne. História das
ideia
s
políticas. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000,
p.
370, de
modo que, quando não tem o poder tem o dever de obediência: “Por que o poder? (...) O poder – e
não somente o Estado, já que a questão do poder parece mais pertinente, mais ampla, mais
profunda; já que essa simples mudança de termo desloca o ponto de vista. O que faz com que as
pessoas obedeçam? Como explicar que certos homens se instituam como dominantes e decidam
por todos, fabricando os meios de perenizar sua dominação e de aplicar suas decisões? O que faz
com que eles obtenham a obediência de uma comunidade por vezes muito ampla, onde as
relações empíricas entre dominantes e dominados parecem por vezes tão tênues? E o que faz com
que, por vezes, alguns já não obedeçam mais?”
220
“Se o entendermos em sentido especificamente social, ou seja, na sua relação com a vida do
hom
em em sociedade, o Poder torna-se mais preciso, e seu espaço conceptual pode ir desde a
105
um organograma de poderes e de relações entre poderes
223
. Já
no preâmbulo está a
máxima da instituição de um Estado Democrático, que orienta o poder pela
proveniência popular, exercido por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos da Constituição.
Seguem
-se pela lex fundamentalis os Poderes da União, que são o
Legislativo, Executivo e Judiciário, pelos quais são distribuídas funções típicas, com
a prerrogativa de autoridade e superioridade para reger a cidadania, respeitando-
a
com seus direitos e deveres, além de regular a relação entre o cidadão e o poder
estatal, por meio de postulados que congregam como ápice: a) a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária; b) a garantia do desenvolvimento do país; c)
a
erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais; d)
a
promo
ção do bem de todos indistintamente.
224
Colocadas as premissas do poder estatal no Brasil,
faz
-
se
oportuno registrar
generalidades que justificam a instituição do poder.
Por conseguinte, a coletividade convi
ve
social
mente
nas suas relações
subjetivas. Da própria etimologia do conviver provém o sentido da vida em comum.
Por sua vez, social remete ao sentido de agrupamento de seres. Dessa maneira, a
expressão convívio social significa o conjunto de pessoas que se organizam em vida
social, ou em grupos, em tempo e território idênticos, sob mesma ordenação, com a
consciência de grupo.
capacidade geral de agir, até à capacidade do homem em determinar o comportamento do homem:
Poder do homem sobre o homem. O homem não é só sujeito mas também objeto do Poder social.
É Poder social a capacidade que um pai tem para dar ordens a seus filhos ou a capacidade de um
Governo de dar ordens aos cidadãos.” (BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco; tradução Carmen C Varriale... et al; coordenação da tradução João Ferreira, revisão
geral João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cascais. 6. ed. Brasília, DF: Editora Universidade de
Brasília, 1994,
p.
933.)
221
Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.5. ed. São Paulo: Edição
Saraiva, 1977, 1. v.,
p.
13.: “O direito processual é a regulamentação do exercício da função
jurisdicional, que é função soberana do Estado e consiste em administrar a justiça.”
222
Cf. AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado.5. ed., 4. impressão. Porto Alegre: Editora Globo,
1975.
p.
50: “ (...) o poder do Estado, nas leis e ordens que edita para todos os indivíduos que
habitam seu território e as sociedades formadas por esses indivíduos, predomina sem contraste,
não pode ser limitado por nenhum outro poder.”
223
Evidentemente que o constitucionalista José Afonso da Silva verbaliza o fim da constituição com
termos primorosos, como os transcritos a seguir, estampados no Curso de direito constitucional
positivo, 7. ed., rev. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991,
p.
42: “As
constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o
modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os
direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do
Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.”
224
Cf. Constituição Federal, art. 3º. e incisos.
106
Mas, esta comunhão de pessoas, possivelmente vinculadas pela unidade
cultural
– traço forte na precedência do estado, não abdica de condutas instituídas
gradualmente; das renúncias que deverão imperar entre todos, em determinados
momentos; de restrições que sobrevirão aos desejos; das limitações a tantas
atividades. Enfim, tudo imposto e aceito, quase sempre sem contestação, pela
possibilidade de um fim, quiçá o bem-estar de t
odos
225
. Toda esta delimitação à
liberdade de atuação individual procede de um poder muito próprio de cada grupo,
que na definição de José Afonso da Silva “é uma energia capaz de coordenar e
impor decisões visando à realização de determinados fins”.
Se os seres se identificam e se entrelaçam, embora jungidos ao poder, é
presumível um poder maior do qual promane a obrigatoriedade e a coercibilidade,
como império e força, com o objetivo da harmonia na vida de todos e a pacificação
nas relações sociais.
Por isso, o Estado, como representação maior da sociedade, ápice de todos
os microssistemas sociais, representa a síntese do poder, que se identifica como
poder político ou poder estatal. Poder este, que o faz soberano, por duas vertentes,
a saber: a)por meio da independência perante outros órgãos exteriores ao território
do Estado, o que resulta numa soberania externa; b) do mesmo modo, pela
supremacia, uma vez que o Estado estará acima de quaisquer outros poderes
sociais interiores, denominando-
se esta ocorrên
cia de soberania interna.
226
Vê
-se, pois, que o poder se manifesta por diversas formas, níveis e em
variadas ocorrências, sem que se olvide que o poder político, que suscita o tema em
curso, é uno e soberano.
225
AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 5. ed., 4. impressão. Porto Alegre: Editora Globo,
1975,
p.
48: “Não há sociedade sem poder, que é ordem no seu aspecto dinâmico. Todas as
formas de sociedade, a familial, a profissional, a religiosa, são organizadas hierarquicamente e
obedecem ao seu direito social próprio, que são normas destinadas a manter a coesão e assegurar
o desenvolvimento do grupo.”
226
Cf. SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 7. ed. rev. e ampl. de acordo
com a nova constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991
,
p.
95. Com semelhança o
pensamento de AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 5. ed., 4. impressão. Porto Alegre:
Editora Globo, 1975,
p.
49: “O poder estatal se distingue pelo fato de ser supremo, dotado de
coação irresistível em relação aos indivíduos e grupos que formam sua população, e ser
independente em relação ao governo de outros Estados.” Idem,
p.
50: “O termo soberania significa,
portanto, que o poder do Estado, é o mais alto existente dentro do Estado, e a summa potestas, a
potestade. ” Em conclusão, acerca das duas supremacias de ordens que o Estado congrega, veja-
se que: “Estes dois aspectos não constituem duas soberanias; a soberania é uma só e se resume
em que, do ponto de vista jurídico unicamente, é um poder independente em relação aos d
emais
Estado e supremo dentro do próprio Estado.”(
p. 50).
107
Como foi dito, o poder estatal é o que melhor se ajusta ao tema em
discussão, mas existem outras maneiras de manifestação do poder e, até mesmo,
de contenção dele. O processo manifesta o exercício do poder jurisdicional. Na
esfera civil, sua estrutura e fundamentação residem no Código de Processo Civil.
Sendo assim, o processo civil, subsidiado pelo Código de Processo Civil,
representa um limite ao poder jurisdicional civil, porque sua lei institui poderes ao
juiz, mas o controla com deveres que o exercício da função exige. Diz-se alhures
que “com essa configuração, os poderes do juiz, que em si mesmo seriam situações
jurídico
-
processuais
ativas
, têm no reverso a situação
passiva
representada pelo
dever de cumpri
-
los.”
227
Sendo assim, o poder de decidir impõe o dever de fundamentação dos atos
do juiz, que representa a manifestação das razões que levaram o julgador a uma
decisão ao invés de outra. Uma forma de autoridade que se atribui ao juiz para
decidir de conformidade com o seu convencimento, contanto que declare suas
razões. Afora, há a publicidade dos atos processuais, como princípio constitucional,
de modo
que deve ser conhecido de todos
qualquer ato judicial.
O poder e a delimitação dele são temas próprios ao processo. A função da
magistratura é uma decorrência da jurisdição: um poder que atesta a autoridade do
Estado de proferir o direito e assegurar a justiça a quem a detiver.
Mesmo assim, poder jurisdicional sofre moderações e até dominações,
expressas na carta constitucional ou no código de processo, como garantia da
ordem constitucional, que não atribui aos poderes o condão do absolutismo, sob
pena de romper a legalidade e o sistema de harmonia e independência entres
funções da República
.
227
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II,
p.
207.Com igual
sensibilidade elucida o Desembargador Álvaro Lazarini a respeito dos poderes-deveres da
magistratura: “Esses poderes processuais do Juiz, sendo garantias dos jurisdicionados e dos
advogados, em verdade, para o Juiz são deveres seus para com os seus jurisdicionados e os
advogados, o que importa na vedação de que os Juízes a eles renunciem, porque se assim
en
tenderem de renunciar aos seus poderes, estarão desprotegendo o seu jurisdicionado, o
advogado de seu jurisdicionado, impondo, assim, uma grave insegurança jurídica a tos que
dependam da sua função jurisdicional que, como focalizado, está cercada de um mínimo de
prerrogativas conferidas pelo legislador ao Juiz que a exerce.”(NALINI, José Renato - coord. In:
LAZZARINI, Álvaro. Magistratura: deontologia, função e poderes do juiz. São Paulo: Saraiva, 1992,
págs. 109/110.)
108
3.
4
.3
Ônus
Ônus é uma faculdade ou liberdade
228
de efetuar atos processuais ou se
conduzir de certo modo, conforme previsão legal, de tal sorte que a conduta
repercuta em proveito do próprio agente, sem que ocorra sujeição ou a existência de
qualquer outra pessoa capaz de exigir a observância do encargo, uma vez que a
omissão quanto a ação prescrita, acarretará, provavelmente, conseqüências
desfavoráveis a
penas à
quele que não a observou.
Trata
-se de uma ação ou conduta possível de ser dita como reflexiva ou que
se volta sobre quem a realiza, trazendo
-lhe com exclusividade o proveito e vantagem
que a própria lei estabeleceu, ou, na omissão, a desvantagem. Assim, o considera
Jos
é Frederico Marques: “O ônus é um imperativo em função do próprio interesse
daquele a quem é imposto. Descumprida a ordem legal contida num ônus, a
conseqüência é um prejuízo para a pes
soa que desatendeu ao preceito jurídico.”
229
Seja o ônus processual concebido pela ótica de uma faculdade, de uma
liberdade ou de um imperativo, haverá sempre a complementaridade de que a ação
ou conduta que vier a adotar o agente, reverterá em seu próprio benefício. Pode ser
redundante, mas se observa que não há terceiros contemplados com a obediência
aos ônus processuais, salvo, exclusivamente, aquela parte processual que lhe
incumbia agir.
A instituição do ônus processual remete ao titular dele a oportun
idade dúplice,
representada pelo fazer ou pelo non facere, conforme forem os seus interesses.
Subsequentemente sobrevir-
lhe
-ão os benefícios ou não, conforme tenha agido ou
se omitido.
228
Id. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II,
p.
204: “Há ônus
quando o cumprimento de uma faculdade é necessário ou ao menos conveniente para a obtenção
de uma vantagem ou para evitar uma situação desvantajosa.” CAMBI, Eduardo.A prova civil:
admissibilida
de e relevância. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p.
315, a respeito da
definição de ônus: “liberdade de realização de certos atos ou condutas (...), para a satisfação de
interesse próprio.” Em espanhol o termo ônus corresponde a carga, com a seguinte concepção
processual na dicção Eduardo J. Couture,
p.
211: “La carga procesal puede definir-se como una
situación jurídica instituída em la ley consistente em el requerimiento de una conducta de
realización facultativa, normalmente establecida en interés del próprio sujeto, y cuya omissión trae
aparejada uma consecuencia gravosa para él.” (In Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed.
Buenos Aires: Depalma, 1969, p. 211).
229
In Instituições de direito processual civil. 3. ed. rev. Rio: Forense, 1968,
p.
221. Com igual opinião,
Eduardo J. Couture, In Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma,
1969, p. 212: “(...) la carga es um imperativo del propio interes.”
109
Desenvolve
-se o ônus, na lição de Eduardo J. Couture
230
,
à double face
,
ou
seja, por um lado o litigante tem a faculdade de contestar, provar e alegar, sendo
assim condutas facultativas; simultaneamente, o litigante corre o risco do juiz não
conhecer das suas pretensões por falta das devidas alegações e comprovações no
tempo hábil, acarretando um agravo pessoal ao demandante omisso. Aqui, o risco;
lá a faculdade. Por conseguinte, há uma
liberdade de ação, por uma face e
um risco,
em virtude da omissão, pela outra.
José Frederico Marques, que considera o ônus um imperativo
231
, afirma que
fica à critério da parte onerada cumpri-lo ou submeter-se aos prejuízos pessoais
advindos do seu descumprimento, uma vez que prenuncia-se uma indiferença pelo
atendimento ou não do encargo
232
.
Estabelecidas as linhas mestras do sentido
de
ôn
us proce
ssuais, nota
-
se
que
no processo há uma mobilização que se pode imputar por meio de
responsabilidades
processuais. Há uma afinidade entre carga e impulso processual,
posto que o avanço dá-se na medida em que os ônus processuais se apresentam
propícios aos litigantes. Caso as partes não os observem no tempo devido e
respectiva forma, transcorrendo in albis a providência a ser adotada, o processo
segue sua marcha.
Como ilustram José Frederico Marques e Eduardo J. Couture, a lei impele o
litigante aos ônus processuais da contestação, da respectiva prova conforme sua
posição processual seja a de autor ou réu, a fazer suas alegações e
a
recorre
r no
prazo devido. Todos estes atos processuais remetidos às partes erigem-se à
condição de ônus, cuja falta deles pode presumir um prejuízo ou quando menos a
possibilidade de vir a sofrê
-
lo o litigante omisso (risco).
233
230
In Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1969,
p.
212: “Quien
tiene sobre sí la carga se halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto; es su próprio
interés quien le conduce hacia él. La carga se configura como una amenaza, como una situación
embarazosa que grava el derecho del titular. Pero este puede desembarazarse de la carga,
cumpliendo.”
231
Igualmente COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires:
Depalma, 1969,
p.
209: “Los imperativos jurídicos han sido classificados en deberes
, obligaciones y
cargas.”
232
In Instituições de direito processual civil. 3. ed. rev. Rio: Forense, 1968, v. II,
p.
221.
233
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma,
1969, págs. 213 e 214; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 3. ed.
rev. Rio: Forense, 1968,
p.
223.
110
A diligência com os ônus processuais pelas partes é uma decorrência do
princípio dispositivo
234
, pelo qual o demandante tem a subjetividade para as
providê
ncias processuais que concertarem com os seus pessoais interesses.
Decorre do princípio em relevo que os ônus são facultativos, contudo as
conseqüências prejudiciais poderão sobrevir a quem não os acolher.
Entretanto
, as ameaças que sobrepairam o titular do ônus processual não
representam direito à parte contrária. Fica sempre ratificado pela doutrina que a
om
issão do responsável pelo ônus pode beneficiar indiretamente o outro litigante,
somente. Não se trata de um magno proveito colhido pela inação do titu
lar do ônus.
Os ônus processuais são designados de absolutos e relativos
235
. Aqueles
conduzem o responsável pelo cumprimento do ônus a um resultado,
inexoravelmente, desfavorável. São exemplos a falta de preparo dos recursos, que
não poderão ter seguimento em razão da ausência do pagamento pertinente. A
ausência de fatos constitutivos do direito do autor não poderá, em caráter
irremediável, ser debatida em juízo ou favorecê-lo com o que não consta dos autos
;
neste caso, não foi observado o ônus de alegar na inicial todos os fatos que
interessam ao autor.
Os ônus relativos são de conseqüência provável, mas não inexoráveis (ou
inevitáveis). Nesta espécie, o ônus processual não foi acatado, contudo a
consequ
ência oscila entre a possibilidade de ocorrer ou não. O ônus da prova, que
não foi inteiramente observado, nem sempre poderá produzir um resultado
desfavorável à parte que incumbia a produção da prova, porque poderão os efeitos
da omissão ser atenuados com provas determinadas pelo juiz ou a
pela própria
confis
são do adversário.
234
BUZAID, Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, n.
47, p. 92-99.: “De conformidade com o princípio dispositivo, que domina o processo civil, cabe às
partes atuar livremente no processo, porpondo a ação com que ele se inicia, oferecendo o réu a
resposta ao pedido, produzindo ambas,as provas com que pretendem formar o convecimento
judicial e recorrendo da decisão que lhe for advers
a. Estes atos são ônus das partes.”
235
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II,
p.
205. MARQUES,
José Frederico. Instituições de direito processual civil. 3. ed. rev. Rio: Forense, 1968,
p.
223 e 224,
ao tratar dos ônus processuais, os classifica em perfeitos( quando o prejuízo inevitavelmente
acontece) menos perfeitos (quando dependem do arbitrium judicis ou circunstâncias decorrentes da
relação processual ou da lide ajuizada). São exemplos: a) do ônus processual perfei
to
– os
prejuízos resultantes da revelia; b)ônus processual menos perfeito – modalidade arbitrium judicis –
o réu não comparece a audiência, contudo o juiz pode dispensá-lo por ter formado o seu
convencimento sem a presença dele, ou não dispensá-lo pela necessidade de colher o depoimento
que ele deverá prestar, para a formação do convencimento do julgador; modalidade de ônus
processual menos perfeito decorrente de circunstâncias afetas à própria relação processual ou da
lide ajuizada, concretiza-se quando não são contestados os fatos alegados pelo autor, que assume
a posição de verídicos.
111
Ao falar do ônus processual, vem à lembrança outras expressões que
traduzem um encargo, como o termo obrigação e dever, muito embora cada uma
delas tenha um significado específico e produza determinado resultado quanto às
conseqüências
que trazem a quem não as acata.
Veja
-se que a expressão ônus representará uma faculdade e, portanto, uma
liberdade de agir, que poderá o interessado se submeter ou não, advindo-lhe da
submissão provável benefício. Caso o sujeito não observe os ônus que lhe são
imputados
, é possível que, da sua omissão, lhe sobrevenham conseqüências
desfavoráveis.
Eduardo Cambi define ônus
,
como a liberdade de realização de certos atos ou condutas previstas em
uma norma jurídica, para a satisfação de um interesse próprio, não havendo
sujeição ou um outro sujeito que tenha o direito de exigir a sua observância,
visto que o seu não-cumprimento pode acarretar apenas conseqüências
desfavoráveis.
236
Quanto à obrigação ou ao dever, já não ocorre a faculdade que sucede ao
ônus. Nesses casos, o sujeito está submetido a um vínculo (sujeição jurídica), que
não lhe oferece opção quanto a conduta a adotar, porquanto obrigado se encontra
sob pena de incidir em ilicitude (violação da lei).
Assim
,
as conseqüências desfavoráveis resultantes do não-cumprimento do ônus
decorrem da não-observância, pelo sujeito interessado, da conduta prevista
na norma jurídica, enquanto o não cumprimento de uma obrigação ou de um
dever acarreta uma sanção jurídica, que é imposta como efeito da
ilicitude.
237
Re
sumidamente,
o ônus é uma opção do sujeito, que poderá desfavorecê-
lo caso o desconsidere, ao passo que a obrigação ou dever representa uma
sujeição jurídica
, cujo descumprimento produz uma violação legal. Na obrigação ou
dever haverá sempre o interesse da parte contrária em vê-lo cumprido porque
provavelmente ocorrerá benefício em proveito dela, ao passo que o ônus
representará vantagem de ordem pessoal, a quem o observa. Logo o ônus é
236
In A prova civil, p. 315.
237
In A prova civil, loc. cit.
112
pessoal e opcional
, enquanto a
obrigação ou dever uma sujeição legal e
m favor
de outrem
, que pode gerar uma ilicitude caso descumprido.
3.4.4 Dever
Dever é ordem, determinação, comando de conduta em benefício de outrem.
Segue, pois, que os deveres são bem poucos no processo. Fez opção o legislador
pela técnica do ônus, com a vantagem da natureza duelística do processo (uso de
armas legítimas em associação com a plenitude do direito de defesa). Desse modo,
torn
ou
-se arriscado à própria parte não dar cumprimento a encargo processual que
lhe é atribuído, pela conseqüência danosa do seu descumprimento. Por sua vez, no
combate processual, a parte que descurasse dos encargos relativos aos ônus, sem
assumir a conduta própria de um litigante, que almeja vencer, reverteria contra si os
efeitos do ônus
do
processo. Ratificando o dito, deveres de contestar ou de
comparecimento, verdadeiramente, tudo não passa de ônus, sendo que o
descumprimento pode causar desvantagens, embora não se constitua em ilícito
processual.
Elucidativos os exemplos de que não há dever de contestar, não s
e
constituindo a revelia em um ilícito; do mesmo modo, não há dever de
comparecimento, mesmo para audiência de conciliação. São ocorrências que trazem
às partes ônus, com possíveis conseqüências a si próprias.
Quanto aos deveres, são estes uma decorrência do Estado-juiz que exerce o
poder
-justiça e impõe submissão às partes, quanto a determinadas condutas. A
instituição destes deveres vem em prestígio da ordem e do interesse público com
especial atenção à função jurisdicional, de modo que comete ilícito quem os
descumpre.
Desrespeitar as normas de conduta processual em detrimento da outra parte
é promover lesão à justiça, ao processo e à parte. À justiça, porque corrompe o
convencimento do julgador, com a possibilidade de levá-lo a proferir julgamento
equivo
cado. Ao processo, pela transformação de um instrumento jurídico público,
como o sói ser, em um meio abjeto para a obtenção de indevidas vantagens e ilícitos
benefícios, acoimados de legais pela astúcia de quem pactua com a chicana. À
113
parte, pela lesão que vivencia, com a frustração dos seus direitos e a sobrecarga de
prejuízos morais e materiais, representados grandemente por uma expectativa de
direito não consumada. Por todos estes comprometimentos que o dever ap
resenta,
a inobservância deles é
sancionad
a de diversas formas.
Cândido Rangel Dinamarco atesta que “o mais amplo e expressivo dos
deveres das partes é o de
lealdade
, cuja transgressão a lei sanciona mediante
repressão à litigância de má-
fé
e aos atos atentatórios à dignidade da Justiça
(arts.14,
inc. V e par., 16
-
18 e 600
-
601
– infra
, n. 528).”
238
3.4
.5
Direitos e obrigações
No estudo que se faz a respeito de situações jurídicas ativas e passivas, que
podem exercer ou estar submetidos os sujeitos da relação jurídica processual
239
,
também identificados por imperativos jurídicos
240
, o termo obrigações é pomo de
discórdia.
Identi
fica o desentendimento patente a doutrina
de
Eduardo J. Couture, que
afirma a oposição ou negação feitas por alguns autores às obrigações processuais;
não obstante, haja a impossibilidade de deixar de reconhecê-las como uma
conseqüência desafortunada que surge na relação processual, queira-se ou não.
Torna
-se bem visível na manifestação deste processualista que a condenação em
custas é uma clara obri
gação processual. Esta mesma
se repete quando o exercício
do direito de ação ou de defesa se constitui em abuso processual. Prossegue,
afirmando
que
o dano decorrente deste abuso produz uma obrigação de repará-
lo
ou ressarci
-
lo
por meio de
custas processuais.
241
Para qu
e se entenda o motivo
do termo obrigação não integrar o vernáculo da
processualística, nem tampouco compor um dos imperativos processuais ou ser
denominação da natureza de alguns atos processuais, convém recordar que o
238
In Instituições de direito processual civil, v.I I,
p.
210.
239
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II,
p.
205. MARQUES,
José Frederico. Instituições de direito processual civil. 3. ed. rev. Rio: Forense, 1968,
p.
201.
240
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma,
1969, págs. 209 (os i
mperativos jurídicos têm sido nomeados de deveres, obrigações e ônus).
241
Ibid., pp. 210 e 211.
114
direito processual civil, espécie do gênero processo, se filia ao ramo do direito
público.
O direito processual civil é regulamentação do poder estatal, na atuação do
Estado
-juiz, pelo agente político que o representa, no caso, o julgador. Trata-se de
normas que regulamentam a ação do poder pelo Estado, bem como disciplinam as
condutas que os interessados devem imprimir aos seus atos – aqui o direito é
público. Todavia, as questões subjacentes ao processo, na forma do conflito de
interesses
a serem por ele solucionadas, são possivelmente de caráter priva
do,
regidas, consequentemente, por normas que tratam das relações intersubjetivas.
Portanto
, se as normas que tratam da questão sub judice podem ser públicas ou
privadas, como,
v.g.
, o direito administrativo, civil, tributário, comercial , contudo as
norma
s que regem os atos do juiz no processo são inquestionavelmente de direito
público.
242
Obrigação é um conceito de caráter privado, instalado no direito civil, como
intróito da parte contratual. Por isso, atos do processo não devem se constituir do
sentido obrigacional do direito das relações intersubjetivas. Os direitos obrigacionais
pertencem, tal qual os reais, ao âmbito dos direitos patrimoniais, embora estejam
submetidos a uma relação obrigacional, por meio da qual o devedor assume uma
obrigação perante o credor. Assim, como exemplo, pensa-se que por meio de um
a
relação jurídica obrigacional o devedor compromete-se a entregar ao credor
determinado bem, havendo por parte deste a possibilidade de exigir daquele o
cumprimento da obrigação.
243
Decorre da relação obrigacional o lógico juízo de que, em sede de obrigação,
há um vínculo pessoal de direito entre o devedor e o credor, com o objeto delimitado
a uma prestação ou contraprestação de conteúdo econômico.
Sugere o estudo conceituar
obrigação, que na dicção
de Cló
vis
,
242
Cf. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. I,
p.
48. Além do
mais, conforme elucidativo texto do próprio Dinamarco, transcrito a seguir, “ser de direito público
significa que as normas processuais não disciplinam negócios ou interesses conflitantes entre o
Estado e as partes, mas o modo como o poder é exercido. O Estado-juiz não persegue concretos
intereses seus em confronto com o dos litiagntes, nem se põe no mesmo palno que ele no
processo. Exerce imperativamente o poder, tendo por contraposição o estado de sujeição dos
litigantes (sujeição é a impossibilidade de impedir o exercício do poder por outrem). Falando de
poder e de sujeição ao seu exercício, estamos falando de direito público.”(
p.
49).
Consequentemente, é dedutível que o “processo civil é, resumidamente, técnica de solução
imperativa de conflitos.”(
p.
36).
243
Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil: teoria geral das obrigações. 5. ed., rev. e atual.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990,
p.
21
115
é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não
fazer alguma coisa economicamente apreciável em proveito de alguém, que
por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em
virtude da lei
, adquiriu o di
reito de exigir de nós essa ação ou omissão.
244
É dedutível, pois, que o cumprimento de uma obrigação e respectiva
satisfação faz oscilar o patrimônio que migra do devedor para o credor, com uma
diminuição do acervo daquele e ampliação do cabedal deste. T
odavia
, na relação
jurídica processual e, sobretudo, na atuação do Estado-
juiz
, não há inter-
relação
obrigacional, com a possibilidade do Estado se privar de bem do seu patrimônio
público em favor do particular, quando executados os atos próprios da função
jurisdicional. O que faz o Estado-
juiz
é conceder a proteção jurídica a quem razão
tiver, com a supressão do conflito em favor do interesse público voltado para a
pacificação social. Por isso, não é correto falar em obrigação processual, pois o que
exist
e são deveres impostos voltados com exclusividade para o processo, criando
situações processuais,
sem
o fim de obter um bem da vida. Para Cândido Rangel
Dinamarco não há direitos subjetivos nem obrigações de natureza processual. Estas
já
foram justificadas
antes. Quant
o aos direitos, transcreve
-
se sua orientação:
Só por costume ou comodidade tolera-se o emprego do vocábulo
direito
, no
processo. Fala
-
se em
direito à prova, direito à sentença de mérito etc.,
como
modos simplificados e mais práticos de aludir ao poder de exigir a produção
de prova, ou de exigir a sentença
etc
. O
“direito”
de ação não é um
autêntico direito subjetivo, mas o
poder
de criar condições para que o
Estado possa decidir e, se for o caso, conceder a tutela jurisdicional ao
autor.
245
3.
5
PRINCÍPIO DA PROBIDADE
3.
5
.1 Considerações oportunas
244
BEVILAQUA, Clovis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 3ª. tir. Rio de Janeiro:
Editora Rio, 1979, v. II,
p.
8. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual
civil, v. II,
p.
210, “ser titular de um direito significa receber da ordem jurídica a promessa de
manutenção do bem ou a legítima expectativa de obtê-lo; ser titular de obrigação é ter o dever de
entrega
-
lo ou de rea
lizar o facere ou nec facere exigido pela lei.”
245
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II, p. 211
116
Como suposto, é ampla a terminologia jurídica, para identificar o princípio que
melhor reflita o óbice processual e ético do improbus litigator. O que muitos
doutrinadore
s tratam por princípio, out
ros
chamam de dever. Do mesmo modo, o
que para muitos é traduzido por lealdade, para outros melhor se ajusta o termo
probidade. Por isso, oportuno que o tema seja introduzido com o esclarecimento
necessário, que ora se faz, em razão da opção adiante feita acerca da denominação
ao princípio ético que valora o decoro processual.
Exemplificando, parte da doutrina refere-se ao princípio que exorta a
dignidad
e dos demandantes como princípio da lealdade
246
. Outro expressivo grupo
de doutrinadores evoca o dever de lealdade
247
, para um processo que valorize a
ética
248
na relação processual e imponha
deveres
,
tais como: a verdade, a lealdade,
a boa-fé, a utilidade das provas e atos, além de pretensões e defesas
fundamentadas. Para limitar a numerosidade de denominações que a éti
ca
processual incentiva, conclui-se com a titulação de princípio da probidade
249
, por
246
In Curso Avançado de Processo Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, v.
1, de Luiz Rodirgues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduiardo Talamini,
p.
72;
Fundamentos Principiológicos do Processo Civil, de José Cretella Neto,
p.
237; O litigante de má-
fé, de Adroaldo Leão,
p.
12.
247
BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, v. I,
p.
171; MARQUES, José
Frederico. Instituições de direito processual civil, vol. II,
p.
226; LOUREIRO, Edwilson Alexandre
Loureiro. O dever de lealdade e o comportamento ético-jurídico do advogado no processo,
p.
261;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros
Editores, 2004.
p.
259; REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues. Curso de direito processual civil.
São Paulo: Edição Saraiva, 1965. v. I. p. 226.
248
A importância da ética no processo destaca-se no vigente estatuto processual a partir da
Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, n. 17, quando são explicitadas as inovações
ínsitas ao Livro I e indicados os deveres, e não princípios, das partes, conforme condiz o texto
transcrito: “Posto que o processo civil, seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável
que as partes se sirvam dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e
empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um
ins
trumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização
da justiça. Tendo em conta estas razões ético-jurídicas, definiu o projeto como dever das partes: a)
expor os fatos em juízo conforme a verdade; b) proceder com lealdade e boa-fé; c)não formular
pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; d) não produzir
provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (art. 17).”
Igualmente, faça-se justiça à Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1939, pelo zelo
com a verdade e o valor dado ao processo como instrumento do Estado, na forma como de pode
deduzir pela transcrição seguinte: “A concepção duelística do processo haveria de substituir-se a
co
ncepção autoritária do processo. A concepção do processo como instrumento de luta entre
particulares, haveria de substituir-se a concepção de processo como instrumento de investigação
da verdade e de distribuição da justiça. Essa reforma do processo, destinada a pôr sob a guarda
do Estado a administração da justiça, subtraindo-a à discrição dos interessados, tem um sentido
altamente popular.”
249
COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª. ed. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1969.
p.
190.; LIMA, Alcides de Mendonça. Probidade processual e finalidade
do processo. Uberaba: Editora Vitória Ltda., 1978.
p.
25 e segs.; THEODORO JÚNIOR, Humberto.
“Abuso de direito processual no ordenamento jurídico brasileiro”. In BARBOSA MOREIRA, José
Carl
os (coord.). Abuso dos direitos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p.
98.; MILMAN,
117
muitos utilizada para indicar o amplo aspecto que o processo civil promulgou em
prol da dignidade
.
Diante do quadro delineado, natural que se i
nstaure um co
nflito íntimo quant
o
à escolha do princípio que melhor retrate a decência de todos os que participam da
atividade processual.
Se a escolha recaísse exclusivamente sobre a lealdade, estar-
se
-i
a
desprestigiando a boa-fé e a verdade, que também podem ser erigidas a princípios,
pela afinidade que tais termos têm com a própria lealdade, que representa, por sua
vez, sinceridade, honestidade, fidelidade e franqueza. É até mesmo possível que um
termo
passasse por outro, sem que essa inversão acarretasse qualquer perda de
valor da ética
-
jurídica que se deseja sufragar.
Ademais, é possível conferir que autores de nomeada não perscrutaram
essas afinidades, podendo parecer que há excesso semântico no esquadrinhar que
se faz entre a verdade, lealdade, boa
-
fé, e prob
idade. Ocorre, todavia, que o Código
de Processo Civil em vigor já designou a verdade, a lealdade e a boa-fé como
deveres das partes e de todos aqueles que participam do processo (art. 14 “
caput
” e
incs), sendo certo que pela letra da lei obrigam-se todos os partícipes da relação
processual ou mesmo terceiros que intervenham no processo, a se conduzirem com
idoneidade
. Consequentemente, verdade, lealdade e boa-fé são deveres
processuais
250
, que estão ao lado das pretensões fundamentadas e das provas
necessár
ias, tudo com vista à consecução do direito por meio do processo.
Por seu turno, não somente as partes devem estar imbuídas de propósitos
sinceros ao demandarem, mas, do mesmo modo, juízes, membros do Ministério
Público e todos aqueles que participam do processo. Esta dimensão requer um
princípio que possa sobrepor-se a todos e fortalecer a ética processual, sendo
propício valer-se da probidade, como princípio melhor indicado, que significa “a
integridade de caráter, soma de virtudes que informam a dignidade pessoal, com a
qual se impõe pautem seus atos as pessoas que participam de um relação, qual a
Fábio. Improbidade processual: o comportamento das partes e de seus procuradores no processo
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p.
32 e segs.; NERY JUNIOR, Nels
on. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de 2006. 9ª. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2006.
p.
178.
250
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. T. I., arts. 1º. ao 45. Rio de
Janeiro: Forense, 1973.
118
processual, destinada à consagração do ideal de justiça, condição precípua da
existência social.”
251
Com estas ponderações, consideradas necessárias para esclarecer os
estudos
subsequentes
, o princípio detalhado adiante será o da probidade, porque
representativo dos valores que os deveres congregam nos diversos incisos do art.
14 do Código de Processo Civil, além de ter uma incidência ética de maior
abrangência, e
mbora fortemente incida sobre as partes.
Assim o diz Alcides de Mendonça Lima ao tratar da extensão do princípio da
probidade, o qual “pela amplitude e pela importância em relação às partes,
geralmente é invocado apenas para regrar o comportamento delas, quer as
originárias, como as que venham a intervir posteriormente à formação do processo,
no plano daquelas, ou as que surjam secundariamente. Antes mesmo do assunto
ser estudado a fundo, doutrinariamente, e ser transformado em norma legal, de
maneira mais precisa, a partir do século XIX, a essência do ‘princípio’ já se
encontrava em disposições tradicionais e seculares relativas aos juízes. Entretanto,
essas mesmas se apresentam agora, mais dilatadas, configurando situações que,
antes, eram ignoradas. O mesmo quanto aos órgãos do Ministério Público (ainda
que não atuem como partes, pois, aí, estariam na posição própria delas) e os
auxiliares de justiça. De qualquer forma, as normas relativas às partes são de maior
número e a preocupação do legislador é mais acentuada neste ponto do que com
referência aos outros elementos que participem de um processo (na acepção
lata).”
252
3.
5
.2 A respeito dos princípios processuais
Oportuno ressaltar que o processo civil e mesmo o direito, enquanto prática
de regulamen
tação social ou ciência, não abstrai do seu conteúdo os princípios
253
. A
251
SANTOS, Moacyr Amaral. “Limite às atividades das partes no processo civil”. Revista Forense. Rio
de Janeiro, n. 175, p. 42, jan./fev//1958.
252
LIMA, Alcides de Mendonça. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória Ltda., 1978.
p.
25
253
Cf.CINTRA. Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 21ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores.
P.
52.: A
ideia
de direito pode
ter a sua síntese na norma, valor e fato. A norma concorre para a epistemologia e constitui a
119
dialética processual civil, que objetiva a verdade, deduz-se por uma tese,
correspondente
ao exercício da ação; a uma antítese, que se reflete na defesa e se
encerra com a síntese, representada pela sentença. Este é o tramite dos atos
processuais ou a sequência que se manifesta na ordenação da instância. Contudo,
para a igualdade da relação entre as partes e a distribuição de idênticas
oportunidades, torna
-
se imprescindível, sem perder a
dialética, normas que ordenem
a postura das partes e a atividade jurisdicional, de sorte que os direitos sejam
outorgados indistintamente. Aqui se pressente a necessidade e existência de uma
série de princípios que sistematizam a relação processual.
254
Bem
oportuna a indagação:
Mas, o que são esses princípios? Para que servem? Qual a importância de
seu estudo? – São normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto
de elementos, sistematizando-o. (...) Quando tratamos da questão da
autonomia do direito processual em relação ao direito material, vimos que
essa independência está caracterizada, entre outros fatores, pela existência
de princípios que são próprios do direito processual civil.
255
Remete a oportunidade à lembrança de que os princípios, outrora, tiveram o
significado de meras enunciações ou proposições de um tema, enquanto na
atualidade desfrutam de um valor que os alça a patamares fundamentais de um
sistema jurídico
256
, sendo, pois, imprescindíveis para a compreensão das múltiplas
relações que as normas constituem, no seu mister de proclamar a pacificação e a
segurança jurídica, que devem permear ou perpassar as relações sociais.
O conceito ministrado por Celso Antônio Bandeira de Melo realça a
importância dos princípios na atualidade, como
se
con
stata
pela transcrição abaixo:
ciência do direito positivo, complementada pela dogmática que avalia o direito pela óptica
normativa. Dos valores cuida a deontologia jurídica e do fato a culturologia. Os princípios estão no
limiar; posicionam-se entre a epistemologia e a deontologia, ou, no intermédio da norma e do valor
ético.
254
Cf. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª. ed. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1969.
p.
181
255
In Curso Avançado de Processo Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, v.
1, de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduiardo Talamini,
p.
66.
256
“Segundo a doutrina, (os princípios) são normas ‘fundantes’ do sistema jurídico. São os princípios
que a rigor fazem com que exista um sistema. Os princípios jurídicos são também normas jurídicas.
Mesmo quando implícitos, não expressos, os princípios jurídicos são obrigatórios, vinculam, impõe
deveres, tanto quanto qualquer regra jurídica. A diferença entre as normas jurídicas que são
princípios e as demais normas jurídicas (que são - no dizer da doutrina – apenas ‘regras’ e não
princípios) reside em que os princípios têm um âmbito de incidência ilimitado, ao passo que as
regra
s contêm em si mesmas (em um único dispositivo ou na conjugação de diferentes dispositivos)
as hipóteses específicas em que vão incidir (i.e., as ‘hipóteses de incidência).”(in Curso Avançado
de Processo Civil, v. 1,
p.
67)
120
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce
dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão
e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade
do sistema normativo, no que lhe confere
tônica
que lhe dá
um
sentido harmônico. É o reconhecimento dos princípios que preside a
intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por
nome sistema jurídico positivo
.
257
Conclusivamente, o processo, como um instrumento da jurisdição, encontra-
se assentado em princípios
258
que lhe dão uma dimensão compatível com a
importância que tem a lide na esfera jurídica.
Nota
-se, por exemplo, que o devido
processo legal está constitucionalizado, bem como a ampla defesa e o contraditório
– todos são fundamentos processuais revestidos da forma principial, porquanto do
seu enunciado desencadeiam-se múltiplas acepções jurídicas, que se fazem
rep
resentar por normas ou conceitos, justificando abrangente doutrina e intensa
atividade legislativa.
Nelson Nery Junior realça o cerne dos princípios processuais, de sorte que,
o princípio fundamental do processo civil que entendemos como a base,
sobre a qual todos os outros se sustentam, é o do devido processo legal
,
expressão oriunda da inglesa due process of law.(...) bastaria a norma
constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí
decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos
litigantes o direito a um processo e uma sentença justa. É, por assim dizer,
o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo
são espécies
.
259
Sendo processo legal um princípio, dele se irradia toda uma relação de
normas e valores, que vão da constituição da relação jurídica processual até a
sentença que decide a lide. Um princípio – de largo alcance – desencadeou ou
irradiou, como diz o conceito, diferentes normas que congregam um sistema em
harmonia e unidade. Assim, como se fala de processo, o sistema processual é um
bom exemplo de estrutura legal assentada em princípios, que
mantêm
coerência
entre as diversas partes do todo.
257
Elementos de Direito Administra
tivo, p.299.
258
A definição de Direito Processual Civil não prescinde dos termos sistema, princípios e normas, com
o escopo de impulsionar a jurisdição civil e sua eficácia. Senão veja-se que Arruda Alvim, no seu
Manual de Direito Processual Civil o idealiza “como sendo o sistema de princípios de normas que
regulam o funcionamento da jurisdição civil” compreendendo
-
se nesta o direito de ação, a defesa, a
estrutura judiciária nacional e órgãos complementares, bem como o funcionamento da jurisdição
voluntária.
(v. 1,
p.
21).
259
Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 31.
121
O respeito aos princípios é indispensável para a validade do sistema jurídico.
Desre
speitá
-los é violar todo o conjunto, posto que as normas, que o seguem,
estariam desprestigiadas desde que tivessem sido desrespeitados os elementos
básicos que as estruturaram, como podem ser identificados os princípios. Assim o
diz o administrativista Celso Antonio Bandeira de Melo: “ofendê-
lo
(referindo
-se ao
princípio)
, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles
reforçada”
260
.
Quando analisa a posição do juiz frente aos princípios processuais, Sergio
Alves Gomes, observa que ao magistrado cumpre observar os preceitos e di
retrizes
que os princípios cont
ê
m, como forma de obter o resultado que o sistema processual
instituiu como meta, que é precisamente a solução da lide.
261
3.
5.3
Lealdade e verdade
Pode
-se presumir, fundado em diversas manifestações doutrinárias, que
existe no âmbito processual harmoniosa relação entre a lealdade e a verdade. Por
isso ambas são avaliadas, a partir de agora, em conjunto.
Prenunciando
o encadeamento
porvir
, é possível inferir que a lealdade
processua
l deve concorrer para a verdade que tanto se espera presente entre os
participantes do processo.
Alfredo Buzaid, em trabalho intitulado
Processo e verdade no direito brasileiro
,
após análise ao inc. I do art. 14 do CPC, no qual é dada ênfase à verdade, ratifica
que
,
todos os demais deveres das partes e dos seus procuradores estão em
estreita conexão com o dever de dizer à verdade. Assim o art. 14, II, do
CPC dispõe que compete às partes e aos procuradores ‘proceder com
lealdade e boa-fé’. Esta norma legal regula a atividade
honesta
das partes.
A lealdade, como o étimo da palavra indica a toda evidência, consiste em
pautar os atos em correspondência com a lei.
262
260
Op. cit. , p. 300.
261
Os poderes do juiz na direção e instrução do processo, p. 69
262
Publicado na Revista de Processo n. 47, p. 96. MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de
proce
sso civil. t.I, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 470: “Lealdade, por seu étimo, é legalidade;
mas nem todas as leis são regras jurídicas: há regras morais, éticas, artísticas, estéticas, regras de
usos e costumes, regras religiosas (fora das regras jurídicas religiosas), regras econômicas, regras
122
Deduz
-se, pois, que desempenharem os litigantes suas atividades
processuais com aporte na verdade é proceder de conformidade com a lei, ou com
lealdade.
Por isso mesmo, deu-se uma aproximação aos vocábulos – lealdade e
verdade, seguindo o próprio espírito do legislador, que os aproximou e os tratou
analogi
camente
. A lealdade conduz a verdade, que, em termos processuais,
permite regularidade na tramitação do processo e justiça na decisão.
Anote
-se que a importância da verdade é histórica. Sua relação com o
homem provém de um sentimento inato, que a humanidade valoriza e exige nas
diferentes m
anifestaç
ões
. A mentira, o oposto da verdade, é censurada
socialmente.
263
A verdade, muito ao contrário, foi questão nas mais diversas fases
da história, além de ser objeto de valor religioso e filosófico. Um exemplo muito trivial
são os juramentos, que perenizam a verdade de quem declara alguma coisa ao
longo de séculos, nas mais variadas circunstâncias. A prova como meio de
sustentação ou ratificação de um fato debatido em juízo não prescinde da verdade.
Toda a credibilidade das argumentações processuais esgrimidas pelos litigantes
torna
indispensável a presença da verdade, para levar o julgador ao co
nvencimento.
A relação verdade e direito, ou processo e verdade, é simétrica, tanto que, a
definição de prova pode ser dada como “um mecanismo pelo qual se t
enta
estabelecer a verdade de uma alegação, de um direito ou de um fato”
264
.
Assim
fica
patente
que as condutas e ocorrências processuais devem ser subsidiadas pela
verdade.
É possível afirmar que o dever de veracidade ou de dizer a verdade e não
mentir
vem
das origens da civilização. Por isso mesmo, religiosos, filósofos e
pensadores detiveram suas
ideia
s sobre o valor da verdade. E as leis, uma
constante projeção dos anseios do povo e reflexo da cultura social, também
políticas, regras científicas, regras de moda, e muitas outras. No sentido em que o art. 14, II,
emprega a palavra é o sinceridade, fidelidade, o que exige não só a verdade do que se diz como
também o dever de não omitir.” Quanto à origem da palavra lealdade, esta provém de legale, termo
latino, que significa, relativo às leis ou conforme à lei divina. (FERREIRA, António Gomes.
Dicionário latim
-
português. Porto
-
Portugal: Porto Editora Lda. [s.d.], p. 666).
263
BUZAID,
Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, n.
47, p. 98: “(...)por tradição imemorial na História do universo, se impôs sempre aos homens dizerem
a verdade como uma obrigação e se condenou sempre a mentira como uma manifestação torpe.
Não se trata de um dever moral destituído de sanção. É um imperativo legal, que atende à condição
da própria existência dos homens em sociedade. Por isso ele figura na legislação dos povos
civilizados.”
264
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2ª. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1995, p.711.
123
absorveram a verdade, como qualidade inarredável do direito, para a melhor
realização da justiça.
Ess
as considerações serviram para dimensionar a amplitude da verdade,
como exigência nas relações sociais, políticas e, igualmente, jurídicas.
Atualmente, pensa-se superada a fase vivida no século XIX, quando o
processo admitia a luta renhida das partes sem lhes excluir a astúcia, habilidade e
toda a sorte de paixões, ainda que ilegítimas, com o fim de frutificar a pretensão
judicial daquela que fosse mais apropriada. Predominava como fruto da filosofia
jurídica o sentimento “liberal e individualista”
265
, que afastou a lealdade e probidade
transmitidas pela tradição românica, germânica e canônica.
Lembra
-se, por ser oportuno e propício ao tema, que até meados do século
XIX, o processo era um meio para a solução do conflito intersubjetivo, sem que
houvesse a devida autonomia do direito processual. A relação jurídica processual
era olvidada em razão da relação jurídica de natureza substancial, que legitimava
a
discussão sobre o bem da vida e rep
roduzia
os mesmos sujeitos do processo. A
ação era considerada o próprio conflito, decorrente da lesão. Esta, representada
pela violação ao direito subjetivo material. O período vivenciado era denominado de
sincretismo, porquanto se fundia o direito substantivo com as vagas
ideia
s do
processo, de sorte que aquele – direito substantivo ou material - era determinante
para a solução do conflito instaurado entre os litigantes.
A partir daí,
na
segunda metade do século XIX, a contribuição de Oskar Von
Bülow ao processo deu autonomia científica ao direito processual, por meio de
objeto e método próprio, deixando de ser apenas um auxiliar do direito civil para se
constituir em um ramo do direito dotado de cientificidade. Logo, a relação jurídica
processual passa
a ser distinta da relação de direito material. Expurgam-se os vícios
do processo de então, cunhado com visão privatista, reproduzindo as impressões
do momento liberal, que valorizava o individualismo e as relações privadas, sem
nelas intervir. Valorizav
am
-
se, fundamentalmente, as relações privadas, como forma
de assegurar a liberdade de cada uma insculpida na Declaração dos direitos do
homem e do cidadão
, aprovada em 26 de agosto de 1789, pela Assembléia Nacional
da França, na qual os arts. 4º. e 5º. preconizavam a liberdade de fazer tudo aquilo
265
BUZAID, op. cit. p. 95.
124
que não prejudicasse o próximo, bem como assegura
va
a todos, a possibilidade de
tudo fazerem, desde que não fosse vedado por lei.
Com a temática liberal e individualista em voga naquela época, processo e
juízes
são tomados por este sentimento que domina a sociedade, persistindo o
individualismo no direito processual, a supremacia da vontade privada sobre o
público, o impulso processual determinado pela vontade das partes, e as provas sem
qualquer ingerência judici
al.
266
Havia a lembrança do absolutismo despótico, de
modo que, qualquer intervenção estatal nas relações
intersubjetivas, poderia lembra
r
o passado e a possibilidade da retomada do controle de todas as relações privadas,
como já existira em regime político
anterior, com ameaça de retorno à tirania.
Advém desse momento histórico a dificuldade oposta à regularidade da
conduta dos litigantes em processo judicial. Por isso, a resistência ao regramento da
contenda processual, com a expectativa de um comportamento parcial de cada um
dos demandantes, porém leal, ou seja, fiel à lei. Sem
tram
as, chicanas e inverdades.
As mudanças políticas se fizeram necessárias, como forma de atenuar os
impactos sociais e políticos causados pelo avassalador individualismo que pont
uava
o sistema liberal. Substituiu-o o Estado social, que no direito brasileiro valoriza o
trabalho e objetiva o bem-estar e justiça sociais
267
, não abdicando da efetividade de
todas essas premissas. Em suma, o bem comum é a meta do Estado
contemporâneo; a finalidade maior, a provisão do povo e, no que concerne à
jurisdição, especificamente, o bem comum se transmuda em pacificação com justiça.
Conclusivamente,
prevalecendo as
ideia
s do Estado social, em que ao Estado se reconhece a
função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos,
isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional
pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas
e lhes trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do sistema,
quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a
realização da justiça.
268
266
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros Editores Ltda., 1994, p. 18, doutrina argutamente: “Tinha-se, até então a remansosa
tranqüilidade de uma visão plana do ordenamento jurídico, onde a ação era definida como o direito
subjetivo lesado (ou: o resultado da lesão ao direito subjetivo), a jurisdição como sistema de tutela
aos direitos, o processo como m era sucessão de atos (procedimento); incluíam a ação no sistema
de exercício dos direitos (jus quod sibi debeatur, judicio persequendi) e o processo era tido como
conjunto de formas para esse exercício, sob a condução pouco participativa do juiz. Era o campo
mais aberto, como se sabe, à prevalência do princípio dispositivo e ao da plena disponibilidade das
situações jurídico-
processuais
– que são direitos descendentes jurídicos do liberalismo político
então vigorante (laissez faire, laissez pass
er et lê monde va de lui même).
267
CF, art. 193.
268
CINTRA. Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 21ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 39.
125
A nova ordem estatal renovou o ideário sócio-jurídico e deu valor à verdade
processual, como elemento favorável ao postulado da ordem jurídica justa. Não se
pode pensar em missão pacificado
ra
do processo, sem que as partes processuais
disputassem
seus interesses usando dos mais variados e lesivos expedientes, que
irremediavelmente influencia
ram
no espírito do julgador, passível de um
pronunciamento j
udici
al contaminado pela astúcia. Por isso, o predomínio da
verdade e a exigência da lealdade como pertinentes à relação jurídica processual,
sob pena de desnaturar
-
se.
Os deveres processuais das partes, e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo, foram timbrados com peculiar particularização.
Poderiam, talvez, estar restritos à condutas verdadeiras, leais e de boa-fé. Contudo,
o legislador, como forma de não permitir que a dúvida, retirasse a eficácia do dever,
pormenorizou
-os com devida tipificação que deveria receber cada conduta devida
por quem do processo tomasse parte.
O inc. I do art. 14 do CPC ordena que a exposição dos fatos seja verdadeira.
Com este preceito é combatida a mentira, resguardado o tribunal contra o engano e
a outra
parte da solércia
–
por obra e ação acoimada de inverdades.
O inc. II, do mesmo artigo e código, reporta-se à lealdade e boa-fé, que
representam a expectativa de conduta honesta das partes. O CPC esmiúça o
comp
ortamento de cada uma delas, detalhando quando e como fazê-lo a exemplo
do que sucede com a petição inicial e a contestação. Por isso,
quem
não observa as
normas correspondentes a estes atos, ou deixa para praticá-los a destempo, como
forma de surpreender a parte contrária, age com deslealdade. Quanto à boa-fé, esta
pressupõe que o demandante não age temerariamente.
Moacyr Amaral Santos refere-se à lealdade como princípio, “também
conhecido por princípio da probidade, ou da moralidade”
269
, diz que este se insere
declaradamente na lei processual como d
everes das partes e de seus procuradores,
dentre os quais conta o de “proceder com lealdade e boa-
fé”
270
(art. 14, inc. II). E
prossegue:
269
SANTOS, Moacyr Amaral. Prim
eiras linhas de direito processual civil. 2º v. 22. ed. rev. e atual., São
Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.79.
270
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2º v. 22. ed. rev. e atual.,
São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.79.
126
Todavia, a esse dever se enlaçam outros que o integram, previstos no
mesmo art.14, quais sejam: ‘I
–
expor os fatos em
juízo conforme a verdade;
(...)III
– não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são
destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos
inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.
271
3.
5.4
A probidade com
o princípio processual
3.
5.4
.1
Ideário precursor da probidade
A relação entre o processo, o juiz, e a sociedade, (esta representada pela
partes processuais), instiga uma incursão pelas mutações sócio-políticas influentes
na sistematização do processo, como instrumento público de uso institucional
jurídico.
Delimitando o tempo à Revolução Francesa, anote-se que esta veio em
socorro às garantias e direitos individuais, sobrelevando a individualidade e a
respectiva liberdade de todos. Vitoriosa, difundiu, sobretudo, a liberdade e teve no
direito a respectiva autonomia da vontade, onde esta era erguida à condição
fundamental para todos os atos da vida civil. Da vontade manifesta viriam as
sucessivas obrigações por meio do contrato, que era a expressão jurídica maior da
271
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2º v. 22. ed. rev. e atual.,
São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.79. Igualmente, CRETELLA NETO, José. Fundamentos
principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 242 desenvolve
raciocínio semelhante, como se deduz: “Embora, estritamente, apenas o inciso II do art. 14
consagre o princípio da lealdade processual e da boa-fé (também denominado de princípio da
moralidade processual) pode
-
se considerar que, de modo a
mpliado, também os incisos I e III desse
artigo enfeixam regras de conduta leal para as partes e para seus procuradores, que devem
obxservá
-las no curos do processo. Ou seja, os incisos I, II e III podem ser incluídos no dever mais
geral de agir com lealdade, vale dizer, obedecer às regras do jogo do qual deve vencer aquele que
tem razão.” No que concerne ao inc. IV do art. 14, admite atos inúteis ou próprios a travar a marcha
do feito podem revelar deslealdade processual ou inépcia do advogado. Do mesmo modo, BARBI,
Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. v. I, t. I, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.
173: “Se analisarmos os três primeiros itens (refere-se aos incisos do art. 14, do CPC), veremos
que são meras particularizações do princípio da lealdade, feitas para melhor destacar partes do
conteúdo daquele.(...) Em última análise, como dissemos, todos eles podem ser incluídos no dever
mais geral de agir com lealdade, isto é, obedecer as regras do jogo, no qual deve vencer aquele
que realmente tem razão. Já o item IV tem características diferentes, (...). A prática dos atos aí
previstos pode, em certos casos, decorrer de procedimento desleal da parte, que aumenta a
atividade processual coma finalidade reprovável de adiar a solução da demanda. Mas, em alguns
casos, esse excesso de atividade inútil pode decorrer de inabilidade do advogado, derivar de pouca
experiência ou reduzido conhecimento de sua profissão. Nesse caso, não pode haver uma censura
à sua conduta, sob o aspecto ético.”
127
época, tanto que o próprio processo era visto como um contrato
272
, submetido à
relação de direito material que o instituía.
Viveu
-
se, conseqüentemente, a época do liberalismo, sintetizada pela máxima
do
laissez faire, laissez passer. Tempo em que a sociedade abominava toda a
intervenção estatal, por temer na lembrança o absolutismo despótico
273
, que
violentou as liberdades individuais. Por isso, a postura do juiz dessa época basta
nte
passiva, equ
idistante e meramente espectadora das pretensões das
partes
274
.
Do contrário, ter-
se
-ia como certa a intervenção do Estado no domínio
privado, pois sendo o juiz um agente do poder estatal, sua intervenção na atuação
individual das partes denunciava a própria interferência do Poder Público na
privacidade das
partes processuais.
Contudo, a distensão do liberalismo, a concentração de rendas e dos meios
de produção ensejaram injustiças sociais na relação laboral, sem que o estado
estivesse apto a intervir. O operário viu-se momentaneamente desassistido frente ao
império do capital e diante de uma Revolução Industrial, que desprestigiava o
trabalho e cultuava a riqueza.
Como foi dito, o Manifesto Comunista de 1848, lançado por Marx e Engels, a
encíclica
Rerum Novarum, de 1891, escrita por Leão XIII e o Tratado de V
ersalhes,
de 1919, responsável pela criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT),
representam momentos fundamentais em prol da valorização do trabalho e da
pessoa do trabalhador, acentuando assim o papel dos denominados direitos sociais,
hoje esp
ecificados nas constituições dos povos civilizados
275
Como se vê, havia um brado contra o liberalismo aliado a uma exigência por
um Estado social, que fosse sensível às causas sociais, refreasse o capital
avassalador e contivesse a onda liberal que violava direitos fundamentais da pessoa
humana e transigia sobre direitos indisponíveis como a liberdade, a dignidade e a
devida remuneração do trabalhador, que sem ela, via comprometida a própri
a
subsistência e da sua família.
O direito também se submete às injunções sociais, senão deixaria de ser o
fluxo (conseqüência) da cultura e de estar submetido ao influxo (influência) das
272
Cf. GOMES, Sergio Alves. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 26.
273
GOMES, loc. cit.
274
GOMES, loc. cit.
275
GOMES, op. cit., p. 30
128
ações de toda uma sociedade. Com esta premissa, avalia-
se
que, à época do
liberalismo, o processo também estava sob o individualismo vige
nte, de tal sorte que
prevalecia o interesse privado, sendo as partes processuais as maiores agentes do
impulso processual, vedado ao juiz qualquer intervenção, salvo para proferir o direito
a quem o tivesse. Provas, produzidas pelo juiz, não se poderia co
gitar
, pois era uma
faculdade inerente aos demandantes dizer quais as provas do direito que alegavam
ter, bem como produzi-las no momento oportuno, caso assim desejassem.
Se
rgio Alves Gomes destaca que “o Estado social nasceu com o desgaste da
cosmovisão p
olítico
-jurídica e econômica pregada pelo liberalismo. É que os abusos
do absolutismo presentes no ancien regime sucedem-se do capitalismo selvagem,
onde a liberdade dos economicamente fortes gerou a escravidão dos fracos.
276
Vingou, então, o fundamento
do estado social,
independentemente de
origem
cristã ou marxista.
Irrefutável,
que as ciências sofrem a influência do momento social, tanto que
o direito não ficou isento aos fatos que o circundavam. Em um primeiro momento,
pereceu o sincretismo que restringia o processo a uma relação de direito material,
dando lugar a uma ciência processual, que fixava a distinção entre a relação jurídica
processual e a relação de direito material, pode
ndo
ensejar a devida ação.
Paralelamente, renova-se o conceito de que o poder emana do povo e em
seu nome há de ser exercido. Logo, o juiz deve se voltar para o papel participativo
de agente do poder social, com a precípua função de distribuir a justiça e não como
outrora, sendo
um mero expectador dos acontecimentos que as
partes produziam ao
longo de um processo, repetindo as litúrgicas palavras da lei, que o legislador
anteriormente instituíra como normas da ordem vigente. Predominava a
interpretação literal e lógica.
São
as razões que fizeram do julgador um agente estata
l
afinado
ao tempo,
contemporâneo aos fatos sociais, e sensível às exigências de uma sociedade que
clamava por justiça
.
Esta, capaz de aplicar o direito, para torná-lo um instrumento
de coesão social, redutor das desigualdades e responsável pelos valore
s
fundamentais do homem
.
Verificou
-se, pois, que o juiz não era suficientemente indene, a ponto de não
sofrer as injunções que o descontentamento social denunciava cotidianamente. O
276
Ibid., p. 34.
129
juiz também participava do processo, via as convulsões sociais acontecerem e
perscrutava a sua posição de poder estatal ou de estado-juiz, com o compromisso
de pacificar e suprimir os conflitos sociais.
Manifestava sua atuação pelo processo,
sendo
o meio hábil que utiliza
va
o
Estado para dizer o direito e dá-lo a quem o tinha
.
Sendo assim, em um estado
contemporâneo, em que predomina
vam
os valores democráticos e sociais, sob o
pálio de um intervencionismo moderado, dev
ia
o juiz estar investido de poderes para
fazer valer a ordem social e democrática.
Cabe ao juiz mais que jul
gar
. Cabe-lhe uma decisão justa que possa dar à lei
um tom ajustado à realidade e às carências sociais, nem sempre observadas nas
casas legislativas, que na representação popular descuram-se dos ideais de seus
representados
– o povo que as elegeu. Tais considerações levam a se pensar nos
poderes que investem a autoridade judicial e, pensar, sobremaneira, n
a
irrenunciabilidade de exercê-los, como forma de sagrar a democracia e os valores
fundamentais da pessoa humana.
Diz
-
se, pois que
,
quanto mais democrático for o Estado, quanto mais efetividade buscar para
as normas jurídicas que disciplinam a atuação do poder, delimitando e
direcionando este para os fins socialmente almejados, quanto mais se
preocupar com o atendimento das questões que afligem a sociedade
como
um todo, maior será o papel do juiz no processo, pois exercerá a
direção
material
e não apenas
formal
deste e participará ativamente de sua
instrução,sem ferir sua imparcialidade
.
277
Assim, deverá prevalecer a verdade real, ao invés da formal; quanto à
s
partes, a igualdade não será apenas a preconizada em lei, mas uma igualdade que
tenha substância e na aplicação do direito, há que se buscar uma fórmula para que
impere a justiça.
Constata
-se, dessa forma, que o princípio dispositivo sofreu atenuações po
r
força de ocorrências social e democrática que buscaram equilibrar forças, de tal
sorte que o processo não destacasse a hegemonia e a hipossuficiência, mas
representasse uma igualdade entre os contendores, ainda que alcançada por uma
efetiva postura judic
ial.
277
Ibid., p.35.
130
Naturalmente o conjunto das
ideia
s políticas, sociais e econômicas
conduziram a uma valoração maior da própria justiça, da atuação do juiz, da correta
relação jurídica processual, de tal sorte que o processo tivesse o respeito de todos
que o integravam, como um meio ou instrumento público útil à jurisdição, para
proclamar o direito a quem o tivesse. Para tanto, a verdade, a lealdade e a boa-
fé
processual passaram a integrar o acervo ético do processo e com melhor sentido a
probidade, como valor ético indissociável de todos que tivessem qualquer vínculo
com o processo, em caráter permanente, como partes e juiz, ou, eventual, da
mesma forma que o perito ou testemunha.
3.
5
.4.2
A dimensão da probidade no processo civil
A moral surge naturalmente. Um sentimento que emerge do âmago da
pessoa
e se faz notar nas mais singelas manifestações sociais, regras naturalmente
acatadas, ainda que desprovidas de quaisquer sanções. Lembrem-se da gratidão,
da cortesia, da urbanidade, da educação, do respeito e de tantas outra práticas
sociais
278
, indissociáveis da natureza humana e que por isso mesmo fazem d
o
homem
um ser mais sensível que os outros seres – talvez tudo seja resultado da
razão, que o faz conciliar-se com os demais para ter uma vida social bastante
civili
zada e com hábitos sociais polidos.
É vasto o campo da moral, como também tem abrangência o ordenamento
jurídico. As duas classes de normas se encontram e se desencontram,
tanto
pela
semelhança quanto pela dessemelhança. Em comum têm um reconhecimento
col
etivo, procedência idêntica, ideário ético similar; convergem – moral e direito –
para o bem
-
estar individual e social.
Algumas dissimilitudes indicam que o campo da moral é maior que o do
direito; por sua vez,
o
direito impõe-
se
pela coação, enquanto a moral e incoercível.
A moral justifica-se como formulário para afastar o mal e propiciar a prática do bem,
já o direito visa a integridade física, moral e patrimonial de outrem; a
primeira
se
interioriza em termos psíquicos; ao passo que o segundo se consuma por atos ou
até mesmo omissões, que produzem resultado no mundo físico. O direito é
278
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 16. ed., rev. e atual. São Paulo:
Saraiva,1977, v. 1,
p.
2.
131
demarcado, sabe-se da sua existência, por anúncios oficiais, de sorte que a
dogmática possa imperar, mas o mesmo não sucede com
a
moral, que,
compreensivelmente manifesta-
se difusa.
279
Estes enunciados atestam que sedes da moral e do direito são distintas,
contudo, aqui e acolá se entrelaçam as duas categorias de ordens, dando a certeza
de que as normas morais transformam-se no direito positivo. Afirmativamente, a
norma mora
l oferece substrato ao direito
280
.
Instituído o direito, como razão do processo evolutivo e racional do homem,
há que se ter a solução para as possíveis violações que este direito venha a sofrer.
Desta maneira, o estado por meio de seus procedimentos sucessivos e
principiológicos instituiu o processo, como meio de reparar a ilegalidade sofrida pelo
lesado e obter a almejada justiça, porque a defesa privada foi banida da permissiva
modalidade de defesa da integridade da pessoa.
Sucede, então, a necessidade de um processo revestido da ética,
pois
na
busca de restaurar a ordem primária desrespeitada, havia originariamente uma ética
também desacatada, porque na essência da norma há, como visto, a moral.
Consequentemente
,
o processo não é um meio isolado, mas, junto com o direito material, forma
o complexo da ordem jurídica , em sua unidade e em seus fins. Como
integrante deste conjunto, todo ele sob a égide moral, o processo não pode
permitir que os elementos que nele atuem, em qualquer modo, ajam fora
dos limites
da probidade, quer por atos comissivos, como omissivos.
281
Mas, indo aos primórdios, na esteira do ensinamento de Eduardo J. Couture,
recorda
-se do processo antigo, com forte componente religioso e moral, que
279
Ibid., p. 3.
280
PEREIRA, Cario Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1982, v. I,
p.
10: “As ações humanas interessam o direito ao direito, mas nem sempre. Quando são impostas ou
proibidas, encontram sanção no ordenamento jurídico. São as normas jurídicas, são os princípios
de direito. Quando se cumprem ou se descumprem sem que este interfira, vão buscar sanção no
foro íntimo, no foro da consciência, até onde não chega a força cogente do Estado. É, porém, certo
que o princípio moral envolve norma jurídica, podendo-se dizer que, geralmente, a ação
juridicamente condenável o é também pela moral. Mas a coincidência não é absoluta.” Com
idêntico raciocínio MENDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo.
Uberaba: Editora Vitória, 1978,
p.
12, corrobora que “toda regra de direito está situada dentro da
área moral, que é a maior, mas as regras de moral não se acham contidas dentro da área do
d
ireito, que é a menor. Por conseguinte, não se pode imaginar uma ordem jurídica, como criação do
homem, que não tenha fundamento moral. Mas há preceitos morais que não se revelam em normas
jurídicas, concretizando disposições legais, não sendo assim, impostas coercitivamente pelo
Estado, para valerem, apenas, conforme a consciência de cada um.”
281
MENDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória, 1978, p. 14.
132
estigmatizava com sanções pesadas o perjúrio, quando constatada a falta da
verdade pela parte processual. Sobreveio o processo moderno que atenuou a
veracidade processual, com dois procedimentos bastante claros quanto a este
intuito. O primeiro deles pela razão de ser dispensável expressamente a
norma
tização dos princípios éticos, uma vez que implicitamente deduzidos. No
segu
ndo
, abolia-se o princípio por se considerar excessivo a sanção ao perjúrio.
Todavia, subsequentemente houve um retorno da exigência da lealdade, como
requisito ao debate processua
l, rejeit
ando
-
se as inverdades e os ardis
.
282
A própria evolução pela qual passa a sociedade com a modernidade vindoura,
favorece a publicização do processo e ampliação dos poderes concedidos ao juiz,
com o solevar dos valores éticos, uma vez que atitudes desonestas passam a ser
condenadas por frustrarem a expectativa de direito e conspurcarem o valor da
justiça. A
ideia
de silogismo de Alcides de Mendonça Lima, elucida
o
porquê
d
a
moral, como elemento anímico
prestigiado
. Vejamo
s:
O direito material se funda na moral; o direito processual visa
precipuamente, a restabelecer o direito material, quando violado; logo os
meios de que se serve para atingir aquele objetivo não podem utilizar-se de
situações ímprobas, maculando o próprio resultado pretendido. Se as
sim
fosse, em última análise, por via do julgamento do juiz, o Estado estaria
impedido de dar uma solução justa e legal – e, portanto, moral – para o
conflito de interesses revelado na lide.
283
Diante
desse
quadro que ameaçava a própria função estatal denominada de
jurisdição, impõem-se cogentes normas que resistam a banalidade da má-
fé
processual. Era imperativo, à vista das transgressões à ética processual que
normas traçassem o procedimento adequado à magistratura, órgão ministerial,
parte
s, auxiliares da justiça e terceiros, como forma de preservar a validade da
doutrina teleológica do processo.
Desta forma surge o princípio da probidade, como pertinente à função
jurisdicional e incidente nas jurisdições contenciosas e voluntárias. Trata, a
ideia
de
prob
idade, de um juízo de valor mais amplo que o dever de lealdade, que termina
no dever da verdade
284
, grandemente lembrado quando se invoca a participação da
282
Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires
: Ediciones Depalma, 1969, p. 190.
283
Probidade proce
ssual e finalidade do processo.
Uberaba: Editora Vitória, 1978, p. 14.
284
BUZAID, Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de Processo n. 47,
p.
98: “O
dever de dizer a verdade não é imposto unicamente às partes no processo civil; abrange os
133
partes e intervenientes no processo
285
. Mas, oportuno se averbe o fato de não se
constituir o processo
apenas numa relação entre partes. Há mais, na medida em que
o processo, por seus atos procedimentais, avança. Não se perca de vista que o
processo é uma seqüência de atos, dos quais muitos não prescindem de peritos,
que de
em ao juiz um parecer técnico de
específico ramo do saber, a respeit
o do qual
não tem aptidão. Afora isto, dependendo da natureza da demanda, o Ministério
Público
deverá intervir para observar a cabal e correta aplicação da lei; os
funcionário
s forenses, são, igualmente, prestigiados nas lides, pelos papéis que
desempenham no processo, sobretudo na execução das ordens judiciais. Todo
este conjunto de operadores do direito e servidores do fórum faz presumir a
necessidade de maior atenção para com a ética processual. Não basta apenas
a
verdade e a lealdade das partes em conflito; é necessário um conceito maior de
integridade ou retidão, que produza a todos que estão envolvidos direta ou
indiretamente, em caráter permanente ou eventual com o processo, o sentimento de
legítima atuação. E
nfeixa
-se esta apreciação, registrando que, pelo dito, “o Código
de 1973 procurou estender o ‘princípio da probidade’, sem limita-lo apenas às
partes, como, aliás, já o fazia o diploma de 1939, mas de modo menos intenso.”
286
advogados,os peritos, as testemunhas e os funcionários judiciais. Assim, exemplificativamente: a)
‘O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que
causa
r à parte, ficando inabilitado por dois anos a funcionar em outros processo e incorrerá na
sanção que lei estabelecer’(CPC, art. 147); b) ‘Ninguém se exime do dever de colaborar com o
Poder Judiciário para a descoberta da verdade’ (CPC, art. 339); c) ‘Ao iniciar a inquirição, a
testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado’ (CPC,
art. 415).”
285
MENDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória, 1978,
p.
22: “Presentemente, o direito positivo de vários povos, sobretudo aqueles cujos
ordenamentos sempre exerceram influência no processo brasileiro (austríaco, alemão, italiano e
português), consagra disposições estabelecendo penas ao ‘imporbus litigator’, tomada a expressão
em
sentido lato. Mas, ainda que nada seja prescrito, a corrente ‘más numerosa sino también la más
autorizada’, com já admitia COUTURE, é a que assevera existir um dever de verdade – como
síntese do ‘princípio da probidade’- com texto expresso e sem texto expresso, com sanções
específicas e sem sanções específicas. O mesmo ocorre com o ‘princípio da probidade’, com a
gama hoje extensa, de seu alcance: vale, ainda que não formulado no direito positivo.”
286
MENDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória, 1978,
p.
24.
134
3.
5
.4
.3
A probidade voltada
para os juízes
Como observa Fernando Luso Soares, falar-se das obrigações ou dos
deveres
287
impostos à figura do magistrado, demanda, de certo modo, uma
interjeição, porquanto sua distinção está na autoridade com que exerce os poderes
que lhe são conferid
os
, sendo o poder jurisdicional aquele que mais efetivamente
identifica a capacidade do juiz, pela prerrogativa de dizer o direito a quem o tem.
Logo, instituído para exercer poderes, parece inconciliável com o prestígio que
emerge da judicatura, tenha ele - o juiz - deveres e esteja regido sob princípios,
sobretudo o da probidade, como será delineado doravante.
Por sua vez, o princípio da igualdade, consagrado na constituição, ficaria
sem ressonância se, gradativamente, a uns tivesse ascendência e a outro
s nenhuma
influência, quebrantando outro princípio, que seria o da legalidade. Por isso, juízes
também observam deveres e a probidade, como princípio da retidão ou da
integridade moral, não pode dispensar o magistrado da devida vassalagem.
Legalidade e igualdade provêm da constituição e se estendem por toda a
legislação infra-constitucional, de tal modo que, ao magistrado, cabe-lhes acatá-
la
s,
sobretudo pelo dever que têm de devotar “respeito à Constituição da República e às
leis do país, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos
valores democráticos”.
288
É cativante a sensibilidade de Alcides de Mendonça Lima, sobre a temática
que se descortina. Com propriedade, bem o diz acerca da probidade do julgador: “O
primeiro a dar o exemplo tem de ser o juiz. Ainda que se tenha de presumir sua
isenção de ânimo e seu zelo em favor do melhor resultado conforme os ditames da
justiça e das prescrições legais, o legislador tinha de considerar a condição humana
do magistrado, sujeito, portanto à inexorável falibilidade e, até, a influência
maléfica
.”
289
É possível que a fundamentação ou m
otivação
das decisões judiciais seja um
específico componente da aferição da probidade dos juízes. Primeiramente, trata-
se
de um preceito constitucionalizado (CF, inc. IX, art. 93) e, em segundo, indistinto a
287
Cf. SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Livraria Almedina,
1987.
288
Cf. art. 2º. Código de Ética da Magistratura Nacional, aprovado pelo Conselho Nacional de Justiça.
289
ME
NDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória, 1978, p. 27.
135
todos os órgãos do Poder Judiciário. Além da fundamentação, frisa-se a publicidade
(mesmo inciso e artigo constitucional), como a exteriorização dos julgamentos ou
como
o conhecimento que é dado ao público das decisões judiciais. Desse modo,
fundamentação e publicidade harmonizam-se em processo de apreciação pública da
probidade do julgador.
Por isso, há, sim,
deveres
. Dever de motivar e levar a público o ato que
prolatar o juiz.
Percebe
-
se
, nesta linha de raciocínio, como o tema das provas judiciais se
processa em confronto com a probidade judicial. Preliminarmente, o norte do tema
está
redundante em diversos artigos do Código de Processo Civil e brocardos
também, que se constituem em máximas processuais. A exemplo, o brocardo
quod
non est in actis non est in mundo delimita quais provas servirão à decisão, sendo
excluídas aquelas que não estão nos autos, porque não existem para o mundo
jurídico (ou, como se diz vulgarmente, fora dos autos, fora do mundo). A par
da
máxima latina vem o art. 131 do CPC, que aduz: “O juiz apreciará livremente a
prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencim
ento.” O Código de Processo Civil de 1939 tinha assemelhada
disposição quanto ao livre convencimento do juiz na apreciação da prova, desde que
indicasse na sentença os fatos e circunstâncias do seu convencimento (art. 118 e
parágrafo único). Além da liberdade dada ao juiz para formar a sua persuasão,
reflita
-se a respeito dos poderes que lhe eram dados, para determinar as provas
necessárias à instrução do processo (art. 130) – tudo num encaminhamento
sistemático em prol da verdade. Em 1939, em sede da verdade, a Exposição de
Motivos reportou-se de quem “quer na direção do processo, quer na formação do
material submetido a julgamento, a regra que prevalece, embora temperada e
compensada como manda a prudência, é a de que o juiz ordenará quanto for
necessário
ao conhecimento da verdade”.
As faculdades concedidas ao juiz fazem com que ele, em favor da verdade
290
,
dirija o processo com bastante independência, mas delimitada pela obrigação de dar
290
Veja
-se que o Código de Ética da Magistratura Nacional, associa a imparcialidade à verdade e aos
fundamentos, como deflui do art. 8º. deste estatuto: “O magistrado imparcial é aquele que busca
nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o
processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa
refletir favoritismo, pr
edisposição ou preconceito.”
136
publicidade das razões do seu convencimento, como atestado inequívoco da sua
probidade. As razões de seu decidir, ou seja, a motivação, dá aos juízes e
jurisdicionados a transparência que deve pautar as ações da justiça.
A falta de motivação das decisões e a inexistência da verdade , uma ou outra,
ou pior, ambas, podem levar à suposição de lesividade, sugerir improbidade e até
macular
a jurisdição
, na pessoa
do seu agente.
O Código de Processo Civil impõe a fundamentação de forma iterativa.
Destarte, o faz no art. 131, obrigando o juiz a dar na sentença as razões do seu
con
vencimento; adiante, no art. 458, II, trata como requisito da sentença os
fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; para frente,
sugere a ação rescisória, por violação à literal disposição de lei, pelo que a falta de
motivação
subsume-se ao desrespeito do texto legal, posto que sentença imotivada
pode ser anulada ou declarada ineficaz. Averba-se, por ser oportuno, que no caso
de sentença terminativa a decisão pode ser concisa (art. 269; 243 a 250; e 459).
Outra ocorrência, que pode insinuar ausência de probidade, é a demora na
providência que deva ser ordenada de ofício pelo juiz, ou a requerimento da parte
(CPC, art. 115, inc. II), acarretando a demora, caso não observado o disposto no
parágrafo único do mesmo artigo, responsabilidade por perdas e danos. Esta norma
remete a outra premissa, pela qual é competência do juiz agir pela rápida solução do
litígio (art.125, inc. II, do CPC), sob pena da instauração de procedimento para
apurar a responsabilidade do juiz que excedeu os pr
azo
s (ar. 198, do CPC). Agora,
é ínsito ao Código de Ética da Magistratura Naci
onal
o dever do magistrado de “velar
para que os atos processuais se celebrem com a máxima pontualidade e para que
os processos a seu cargo sejam solucionados em um prazo razoável, reprimindo
toda e qualquer iniciativa dilatória ou atentatória à boa
-
fé processual.”(art. 20).
Outra composição legislativa que afasta sobremodo a improbidade judicial é
o impedimento e a suspeição (arts. 134 e 135, do CPC). Segundo Alcides de
Mendon
ça Lima
,
as duas modalidades que privam o juiz de atuar ou continuar no feito se
fundam, em última análise, no mínimo, num daqueles quatro motivos
clássicos das Ordenações do Reino: ódio, amor, interesse ou temor. Em
essência nunca deixaram de ser inseridos os caos atuais, para o fim de ser
137
o juiz afastado de um processo; apenas a técnica legislativa de agora e
mais apurada.
291
O Código de Ética da Magistratura Nacional, mencionado algumas vezes, por
ter apoiado um padrão de conduta altaneiro para o exercício da judicatura, emite o
entendimento de que o magistrado imparcial é aquele que mantém durante todo o
processo uma distância equivalente das partes, além de evitar, por parte de
terceiros, qualquer juízo sugestivo de favoritismo, predisposição ou preconceito (art.
8º.).
É certo que a qualidade mais requisitada no magistrado é a sua
imparcialidade, o que deve propiciar às partes igualdade de tratamento
292
, bem
como irrestrita isenção no julgar. A judicatura reveste os agentes de suas funções
com algumas prerrogativas, dentre elas investidura, vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos, para assegurar a imparcialidade, independência e
insuspeição, como predicados ínsitos ao julgador e garantia às partes em conflito da
lisura da decisão
.
Há uma crença que, por si só, oferta ao juiz a presunção de imparcialidade
em razão das garantias da magistratura, que a faz incólume, mesmo diante do poder
que as partes possam ter ou da magnitude do bem em conflito. Todavia, situações
distinta
s
podem a
lterar a presunção e até mesmo acenar o contrário.
Por isso
,
o legislador, considerando possível
a
redução ou quebra da isenção
do julgador, deu, tanto a ele quanto as partes, meios capazes de faze-los reverter
esta situação, recuperando, outrossim
,
a con
fiança que deve a justiça inspirar,
sendo
órgão
,
cujos membros devem obrigatoriamente ter reputação ilibada. Vem, assim, ao
encontro da imparcialidade, a possível averbação do juiz de estar impedido por
motivo de foro íntimo. Quanto às partes, haverá a possibilidade de sustentar a
suspeição ou o impedimento do juiz, conforme a natureza da relação do juiz com a
outra parte ou com o bem em litígio. Do contrário, visivelmente alquebra-se a
291
MENDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória, 1978, p. 32.Repete AMERICANO, Jorge. Comentários ao código de processo civil do Brasil.
2. ed. atual. São Paulo: Edição Saraiva, 1958, v. 1º., p. 273: “As causas de suspeição são
precisas, e se ligam ao elementos modificadores da isenção do julgador: ódio, afeição, interesse,
amor
-
próprio.”
292
O capítulo III, que tratou da imparcialidade no Código de Ética da Magistratura Nacional, lembrado
frequentemente por constituir tema que concerne ao ora debatido, recomenda ao magistrado, no
exercício das suas funções, “dispensar as partes igualdade de tratamento, vedada qualquer
espécie de injustificada discriminação.”(art. 9º.).
138
probidade; em seu lugar assume a ruptura da integridade rompendo a isenção da
justiça.
O magistério de Alcides de Mendonça Lima, trazido novamente à colação diz
que as regras de impedimento e suspeição “procuram resguardar aplicação do
chamado ‘princípio da probidade’, que, sem dúvida, é variante do ‘princípio de
probidade’ pelo seu extenso raio de alcance. Não se pode falar em atuação do juiz
sem pensar em sua imparcialidade, que revela sua capacidade subjetiva, cuja falta
originando a imparcialidade – lesa extremamente a própria relação processual. Para
cercar o juiz de condições que lhe assegurem agir com imparcialidade, é que o
sistema constitucional brasileiro, desde a Constituição Imperial de 1824 até a vigente
Constituição Federal de 1967, em ascendente aperfeiçoamento, resguarda os
magistrados de garantias e proíbem os tribunais de exceção (arts. 113 e 114; 153,
§§ 4º. e 15).
”
293
3.
5.4
.4 A probidade dos auxiliares da justiça
Na forma como foi ventilada a introdução ao princípio da probidade, ficou
realçada a abrangência do conteúdo dele, de tal sorte que todos os que tivessem
contato com processo poderiam estar no crivo da retidão. Auxiliares da justiça –
escrivão, oficial de justiça, perito e depositário – tanto quanto os juízes, também
podem ser atraídos ao deslize da integridade pelas mesmas emoções que prostr
am
a imparcialidade dos juízes, denominadas de ódio, amor, interesse ou temor.
Mesmo sem a égide da jurisdição, ainda que não profiram decisões, os
serventuários
, aqui e acolá, poderão favorecer a quem seus sentimentos indicarem.
Alcides de Mendonça Lima cita antigo adágio, que prenunciava o sucesso da
demanda à parcialidade do escrivão, versado nos seguintes termos: “boa demanda
ou má demanda, escrivão na nossa banda”, ou seja, “sempre procurar ter esse
serventuário a seu lado (máxime do procurador, com quem as relações são
293
MENDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória, 1978, p. 32/33.
139
constantes no foro) ao menos para não colocar entrave, ainda que não seja para
beneficiar diretamente.”
294
As condutas ímprobas desses serventuários podem ser distinguidas por
diversas imperfeições, que comprometem o cumprimento das ordens do juiz, a
eficácia dos atos judiciais, o andamento do feito e o tempo do processo. Às vezes, a
aliança espúria feita com algum dos serventuários é para afastar entraves que
possam dificultar a vida processual da parte ou do patrono dela. É a busca da
conduta omissiva, para eliminar obstáculos à tramitação do processo. Assegura-
se,
desse modo, a regularidade da marcha processual, pela ausência de dificuldades
que seriam produzidas pelo oficial de justiça,
v.g.
, que não diligenciou a tempo de
intimar os p
artícipes da audiência de instrução e julgamento.
Pode a improbidade provir de gestos que não representam uma retribuição
material, mas tributo à cortesia, amizade ou agrado, como forma de ser obtida a
diligência aguardada, prazo favorecido e aviso antecipado de ordem judicial não
publicada
, e assim ,
sucessivamente
. As gentilezas de uma das partes com
auxiliares da justiça podem propiciar benefícios unilaterais e carrear para os autos a
mácula da desonestidade do servidor judicial.
Para afastar o favoritismo que pode promover injustiça ou concorrer para uma
decisão equivocada, o art. 138 do CPC estendeu os motivos de impedimento e
suspeição ao serventuário de justiça (inc. I); ao perito (II); ao intérprete, sendo
complementada a extensão do mencionado artigo pelo que o segue (art. 139), que
designa quais os auxiliares da justiça. Todos eles responderão civilmente quando
praticarem ato a cargo deles eivado de dolo ou culpa (CPC, art. 144, II; art. 147;
art.150 e 153). Administrativamente, são todos responsáveis pela dilação
intempestiva, competindo ao juiz verificar se o serventuário ultrapassou o prazo de
específico ato e, caso isto seja confirmado, mandará instaurar procedimento
administrativo no modelo da Lei de Organização Judiciária do Estado (CPC, a
rtrs.
193 e 194).
Alcides de Mendonça Lima, recorda que
não se pode deixar de reconhecer que o escopo destas regras é, sempre, o
de visar à probidade no processo, tudo com o objetivo de manter a pureza
de descoberta da verdade judiciária que qualquer julgamento deve conter,
294
Probidade processual
e finalidade do processo.
Uberaba: Editora Vitória, 1978,
p.
33.
140
para maior prestígio, autoridade e confiança de que o Poder Judiciário se
deve revestir
, para impor
-
se no meio social.
295
3.
5
.4.5
A probidade do M
inistério
P
úblico
Na forma provável de se compreender o impedimento e suspeição, que se
estendem por diversos atores do processo, têm estes seu começo ditado para
aplicação aos juízes e, gradativamente, a identificação das prováveis ocorrência
s.
Tais
se estendem a quem nos autos exercer função, excetuando naturalmente as
partes, que não suspeitas ou impedidas, obrigam-se todavia à verdade, lealdade e
boa
-fé processual. Seja como for, em tudo há um acentuado cuidado para afastar as
situações ilícitas que dissimulem a finalidade do processo, como instrumento de
promoção da justiça.
296
Diante do quadro erigido a respeito da probidade processual, encaminha-se a
definição deste princípio para a confirmação do valor, que deve ser outorgada a
honradez por parte de todos aqueles que, de qualquer forma, participem do
processo. Não há escusas nem justificativas, pois do juiz ao perito, a integridade
moral se ergue em princípio maior da ética processual. Constitui
-
se, por isso mesmo,
em dever inescusável, que a todos obriga o devido acatamento, sob pena de
sanções cíveis, penais e administrativas, dependendo do caso e meta processual,
dentro da teleologia do processo, que não prescinde da verdade. Esta mesma
,
como
forma de se alcançar o direito e, subsequentemente, a justiça, almejada por todos
que laboram com dignidade nos autos processuais.
Recordada, antes, a probidade amplamente exigida, analisa-se agora a
condição do Ministério Público frente a este princípio, registrando desde já a peculiar
situação que o cerca, posto que lhe é deferida a prerrogativa de agir como parte
297
ou atuar, imparcialmente, na
condição de
custos legis
298
.
295
Probidade proce
ssual e finalidade do processo.
Uberaba: Editora V
itória, 1978,
p.
34.
296
Como enfatiza Alcides de Mendonça Lima, “devem ser obstadas, com rigor, interferências de meios
escusos, que venham a deturpar aquele escopo (o fim ético do processo) e, máxime, cercear a
plena efetividade da prestação jurisdicional, concretizada, principalmente, na sentença de mérito,
para o provimento judicial poder transforma-se em coisa julgada, como símbolo da paz social.”
(Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora Vitória, 1978,
p.
39)
297
CPC, art. 81: “O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-
lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.”
298
CPC, art. 82: “Compete ao Ministério Público intervir: I – nas causas em que há interesses de
incapazes; II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela,
141
Como parte, oportuno dizer que o Ministério Público não deixa de ser órgão
do Estado, com a função específica de exercer o direito de ação para suprir a
iniciativa do particular, ou ainda para satisfazer motivo de ordem pública, quando a
lei entender pela necessidade da ação independentemente da vontade privada.
Contudo, ainda na condição de parte, deve o Ministério Público cuidar pela fiel
aplicação da lei, colimando uma sentença justa.
299
Nesta diretiva, o Ministério Público deve se imbuir da integridade, abdicando
de qualquer afeição, ódio ou interesse
300
, que são condutas ou sentimentos
desfavoráveis a uma judicatura equilibrada, norteada pelos fatos juridicamente
apresentados e apta a uma decisão equânime. Caso contrário, movido por
ressentimentos, paixões ou vantagens, faltaria ao órgão ministerial tranqüilidade
para o relacionamento com a outra parte. São vertentes que justificam a suspeição
passível ao Ministério Público, com fulcro no art. 135, incs. I ao IV.
301
Prudente anotar, no que concerne à suspeição do Ministério Público, que o
interesse (inc. V, do art. 135, do CPC) não esta listado como motivo que o pode
inabilitar à condição de parte.
A doutrina, neste particular, é conflitante. Hélio Tornaghi, ressalta que,
“qu
anto ao inciso V, a lei deveria esclarecer que o Ministério Público é também
suspeit
o se interessado no julgamento da causa em favor da parte contrária. A
hipótese é possível e ficou fora da previsão legal.”
302
Com outra visão, Sergio
Sahione Fadel, relativamente ao possível interesse acometido pelo agente
interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; III – nas ações que
envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há in
teresses
públicos evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da partes.” Na seqüência a lei comina de
nulidade a ausência do Ministério Público, quando indispensável sua participação, como esta
reconhecido pelos artigos citados adiante: “Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a
intervenção do Ministério Público, a parte promover-
lhe
-á a intimação sob pena de nulidade do
processo.”; “Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não foi intimado para
acompanhar o feito em que deva intervir. Parágrafo único. Se o processo tiver corrido sem
conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter
sido intimado.”
299
Cf. Giusepe Chiovenda: “Como órgão do interesse público pela atuação da lei, o Ministério Público
deve esforçar-se pela constituição de uma sentença justa.”(Instituições de direito processual civil.
Campinhas: Bookseller Editora e Distribuidora, 1998, v. II,
p.
108).
300
Cf. TORNAGHI, Hélio. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1976, v. 1,
p.
430.
301
Para compreensão do tema, cita-se o art. 138 e respectivo inc. I,ambos do CPC, a respeito do
impedimento e suspeição dos juízes, extensivos ao Ministério Público: “Art. 138. Aplicam-
se
também os m
otivos de impedimento e de suspeição: I
–
ao órgão do Ministério Público, quando não
for parte, e, sendo parte, nos caos previstos nos ns. I a IV do art. 135;”
302
Cf. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1976, v. 1,
p.
430.
142
ministerial, argumenta que “a única restrição que se dá, é nos casos em que o
Ministério Público atua como parte, e em que, por razões óbvias, tem interesse no
julgamento a seu favor.”
303
Quando o Ministério Público atua como fiscal da lei, os motivos de
impedimento e suspeição aplicados aos juízes, são-lhe igualmente aplicáveis,
consoante o inc. I , do art. 138, do CPC.
A improbidade também poderá advir do dolo ou fraude, que são incriminações
à conduta do Ministério Público, tisnada pelo artifício ou malícia. São tipos de ilícitos
expressos na conduta do órgão ministerial, quando no exercício de suas funções
tiverem práticas sugestivas da responsabilidade civil pelo dano cometido.
Textualmente
, o art. 85 veicula a seguinte responsabilidade civil
304
: “O órgão
do Ministério Público será civilmente responsável, quando, no exercício de suas
funções, proceder com dolo ou fraude.” Primeira ilação da norma é afastar a culpa,
pois agentes políticos, como são os juízes e agentes ministeriais, não procede a
responsabilidade
que não seja a prevista em lei - fraude ou dolo, por estarem estas
condições circunscritas em
numerus clausus
, não comportando ampliação.
A fraude ou o dolo remetem à responsabilidade objetiva da a
dministração,
com a possibilidade do prejudicado acionar diretamente o poder público
305
, que, por
derradeiro
, acionará o membro do Ministério Público para a correspondente
indenização pela via regressiva.
Quando o faz no sentido de parte, exercendo o direito de ação, submete-
se
aos ônus e poderes que recaem sobre ela (art. 81). Mais, ainda, a responsabilidade
do Ministério Público estende-se quando ele, no exercício das suas funções,
procede com dolo ou culpa. Leciona Alcides de Mendonça Lima que “mesmo em
303
Código de processo civil comentado, vol. I: Arts. 1º a 443. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 1981,
p.
277. Transcreve-se, para melhor assimilação do conflito, a doutrina de Pontes de
Miranda sobre o tema: “Ao estabelecer o tratamento igual, quanto ao impedimento e à suspeição, à
lei refere-se aos juízes, aos órgãos do Ministério Público, ao serventuário, ao perito e assistente
técnico e ao intérprete. Mas, no art. 138, I, concernente a órgãos do Ministério Público, há d
istinção
entre os que são partes: se são partes incidem as regras jurídicas do art. 135, I
-
IV; se operam como
fiscal da lei, ou na defesa de interesses de incapazes, estão impedidos ou suspeitos como se
fossem juízes ou as outras pessoas apontadas no art. 133, II –IV. Como parte, o órgão do
Ministério Público só não está suspeito se é interessado no julgamento da causa em favor de uma
das partes.”(Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973, t. II,
págs.559/560.)
304
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e
legislação processual extravagante em vigor. 9. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006,
p.
277.
305
CF, “Art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviço público responderão pelos danos que seu agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
143
relação ao Ministério Público, não se deve confundir a responsabilidade civil com
a
processual: aquela se baseia nos arts. 16 e 85; a última, nos arts. 19 e 29, que
tratam das despesas judiciais.”
306
Outra obrigação, que não observada converge para a improb
idade
, reside na
questão dos prazos processuais. Os prazos processuais sistematizam a ig
ualdade,
como fator de equilíbrio no processo, e uma duração menor ao feito. Inimaginável
facultar prazos de conformidade com o desejo de cada demandante, diante da
pe
rspectiva subjetiva, pois seria um eterno descontinuar a marcha do processo.
Excetuam
-se, naturalmente, os casos de força maior ou de justo motivo. Quanto ao
mais, válida é a advertência de que
em regra, ninguém deve infringi-los (os prazos), pois isso tumultua os feitos,
gera prejuízos aos interessados diretos e desorganiza os serviços forenses.
O cumprimento dos prazos pelas partes lhes ocasiona um ônus, pois, se
não o fizerem , decorrerá a preclusão e, até, coisa julgada formal ou
material, conforme a h
ipótese concreta.
307
O art. 197 do CPC faz remissão ao art. 195, posto que a norma remissiva
torna aplicável ao Ministério Público a sanção, que igualmente se inflige ao
advogado, por motivo de restituição intempestiva dos autos. A pena se materializa
em mandar riscar o juiz, de ofício, o que neles se houver escrito e desentranhar as
alegações e documentos que forem apresentados.
Igualmente, o citado dispositivo representado pelo art. 197 do CPC alude ao
outro art. 196, pelo qual a licitude da cobrança dos autos acarreta, aquele que não
os devolver no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, as sanções de não mais ter a
vista dos autos fora de cartório, além de sujeitar-se à multa correspondente à
metade do salário mínimo vigente na sede do juízo.
Frisa
-se, ademais, quanto as sanções advindas pelo irregular exercício das
funções do Ministério Público, que se torna irrelevante a condição de parte ou de
fiscal da lei,
pois
o interesse justifica-se pelo fato em si mesmo, não sendo relevante
se na ocasião o órgão ministerial defende o interesse de certas pessoas ou
entidades (art. 81) ou a ordem legal (art. 82).
306
Probidade processual e finalidade do
processo. Uberaba: Editora Vitória, 1978,
p.
36.
307
MENDONÇA LIMA, Alcides. Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora
Vitória, 1978, págs. 37/38.
144
3.
5
.4
.6 A probidade das partes e dos procuradores
Feitas as anotações do curso da verdade processual, retoma-
se
o título do
tema em apreciação
–
a prob
idade das partes e de seus procuradores, para registrar
que no processo, o elemento valorativo que evoca a probidade, é de ampla
aplicação sobre a conduta dos atores citados. O princípio da probidade tem o claro
objetivo de reprimir os ímpetos desarrazoados dos litigantes e respectivos
procuradores, de modo a afastar o choque de interesses
suspeitos,
que incitam
,
toda a série de embustes, artifícios, atitudes maliciosas e, sobretudo, a
mentira. Com isso, as partes não pleiteiam em última análise, o
recon
hecimento de um ‘direito’, mas, sim, de um falto ‘direito’, que se
transmudaria em injustiça e em ilegalidade, burlando o juiz, que poderia
terminar s
end
o cúmplice inocente e involuntários da nociva solução.
308
Na forma enfatizada, está consagrada na contemporaneidade a necessidade
de normas que afastem as artimanhas do improbus litigator, uma vez que foram
superadas as objeções do início do século XX, porquanto a licitude e lisura
processual passaram a ser defendidas por diferentes nacionalidades. Venceu-
se
a
fase dos interesses privados das partes, para priorizar o valor publicístico do
processo.
O Código de Processo Civil é repleto de normas que impedem a improbidade
processual, as quais se iniciam regrando a propositura da ação. Disciplinando a
defesa a marcha processual, alcançam a instrução, sobretudo no que concerne à
produção de prova, recursos e execução; consequentemente, o processo civil
alberga todas as possíveis condutas censuráveis que as partes possam programar
na tramitação processual. Há um detalhamento dos ilícitos processuais que, à
primeira vista, pode parecer redundante. Contudo, à vista do arremesso de alguns
litigantes, que surpreendem aqui e acolá, presumivelmente o legislador foi criterioso
ao tratar da improbidade, detalhando-a, não só com
precisão,
também com mai
s
largueza, de sorte que todas as possíveis ocorrências desleais tivessem a devida
reprimenda
em qualquer fase ou ato do processo.
A prova
é
que o art. 14 do atual Código de Processo Civil presume-
se
correlato com o art. 63 do
código
anterior, no entanto sua redação módica trouxe
308
Ibid., p. 43.
145
quase que a inaplicabilidade da censura a práticas processuais desleais. Por outro
lado, o detalhamento dos possíveis casos de má-fé processual, particularizou-as o
art. 14
do código em vigor, a fim de
facilitar
a aplicação da norma.
Assim,
o Código de Processo Civil enceta o disciplinamento da conduta
proba, por meio de deveres atribuídos às partes e seus procuradores, explicitados e
até
mesmo particularizando-as por meio de seus incisos, que realçam a verdade
(inc. I), lealdade, boa-fé (inc. II) , fundamentação dos requerimentos (III), utilidade
e
necessidade dos atos
(IV), e respeito às ordens judiciais (V).
Dispositivos subseqüentes (art. 15 e seu § único ), tratam da elegância no
uso da linguagem
e do respeito a honra
. Expressões injuriosas escritas ou proferidas
serão reprimidas
e
acarretarão
advertência
que, desatendida, ocasionará
penalidade
.
Para que não se perca de vista o fim deste trabalho, considera-se propício
repetir o entendimento de Alcides de Mendonça Lima, confirmando a
responsabilidade do advogado por muitos dos atos de improbidade processual, que
terminam por causar à parte que o constituiu, as sanções e as variadas implicações
processuais.
309
Necessário registrar que a transgressão ao dever de lealdade não traz, por
via de regra, a sucumbência do infrator. O que sucede a quem age com deslealdade
é a possível sanção de ordem processual, conforme a natureza da infração e a pena
cominada; contudo, no tocante à lide, esta terá o seu des
fecho de conformidade com
o convencimento do julgador. Excepcionalmente, o art. 129 do Código de Processo
Civil
310
tipifica a conduta simulada dos litigantes com vistas a uma ilegalidade,
quando a sentença do juiz for prolatada no sentido de impedir a consumação dos
objetivos das partes, em razão de ser inadmissível a utilização do processo como
meio de obter um benefício antijurídico. Neste caso, a sanção de por termo à
ilegalidade
consiste na sentença
, que obste a conduta ilícita das partes
.
309
Probidade processual e finalidade do processo. Uberaba: Editora Vitória,
1978,
p.
45: “Se,
teoricamente, o ‘dever de lealdade’é das partes, não se pode deixar de reconhecer que, na prática
ou na dinâmica forense, o mesmo é mais dos procuradores do que delas, sobretudo, quando o
cliente não apresenta condições sociais, profissionais e culturais suficientes para engendrar os
fatos recriminados na lei.(...) Se contudo, o causídico, por seu comportamento, trouxer prejuízo ao
seu constituinte, porque esse ficou responsável perante o contendor, o cliente poderá entrar com
ação regressiva contra seu procurador para ressarcir
-
se.”
310
“Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que o autor e réu se serviram do
processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que
obste aos o
bjetivos das partes.”
146
A violação dos deveres constituídos no art. 14 convola as partes em litigantes
ímprobos, uma vez que demandam ou defendem seus interesses com deliberada
má
-fé, sobrevindo-lhes a respectiva responsabilidade processual pelas perdas
e
danos, informada pelo art. 18 do Código de Processo Civil
311
. Afere-se a conduta
malévola, por meio dos diversos incisos do art. 17, os quais tipificam a má-fé da
parte litigante
312
e a doutrina o indica como um complemento do art. 14; neste, os
deveres, naqueles, as condutas que caracterizam os atos de improbidade
processual das partes, ou, como diz a lei, do litigante de má
-
fé.
A tipificação da má-fé não se restringe à parte que falta aos seus deveres
ético
-processuais e concorre para a respectiva responsabilidade na fase de
cognição.
Pelo contrário, o Código de Processo Civil zela por uma execução sem
opróbrios, por fundamentos que merecem consideração a seguir: o primeiro deles,
face ao disposto no art. 598, que estende ao processo de execução, em caráter
subsidiário, as disposições do processo de conhecimento; o segundo motivo advém
das normas aplicáveis a execução tratarem da dignidade da justiça, como imperativo
e possível de sanções
,
se
não forem
acatada
s.
O mesmo acontece com muitas outras normas processuais que altercam
entre a ética processual os casos de má-fé, com a subseqüente responsabilidade e
sanção. Todas as circunstâncias analisadas confirmam a amplitude do princípio da
probidade e realçam que o processo, como instrumento de realização do direito em
busca da justiça, não pode ser desprestigiado a ponto de se transformar em peça
plena de alicantinas. Assim sendo, a questão das partes e seus procuradores,
dentro dos tipos caracterizadores da má-fé processual serão, em maior
profundidade, tratados adiante.
311
“CPC: Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a
pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária
dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. §
1º. Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do
seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte
contrá
ria. § 2º. O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a
vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.”
312
“Art. 17. (…): I
–
deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato inco
ntroverso; II
–
alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser
resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer
incidente ou ato do processo; VI – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; VII –
interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”
147
Por ora, fez-se uma ab
ordagem
parcial, como forma de confirmar o zelo do
legislador para obstar a improbidade processual, sendo a litigância das partes e
procuradores melhor abordada em capítulo vindouro.
148
CAPÍTULO 4 –
PRESSUPOSTOS DA LITIGÂNCIA
DE MÁ
-
FÉ
4.1
APRE
S
ENTAÇÃO
Gradativamente
, constrói-se a má-fé processual, cujo
fenômeno
pressupõe
certos elementos, para que possa sobrevir o que se denomina de
improbus litigator
.
A introdução foi norteada pelas
razões que levaram ao estudo da
lit
i
gância de
má
-
fé.
O primeiro capítulo foi dedicado ao panorama do processo. Nessa parte da
tese, viu-se a importância do processo e a necessidade da relação jurídica
processual, como vínculo jurídico-processual de subordinação dos litigantes ao juiz.
No capítulo segundo, há um relato das prováveis fases históricas processuais e o
conceito da má-fé em cada uma delas. Já no terceiro, estruturou-se o processo pela
órbita valorativa dos deveres e princípios morais, que impõem a retidão de todos os
partícipes
da relação processual. Por isso mesmo, este segmento da tese recebeu o
nome de “deontologia do processo”.
O estudo, que agora se inicia, trata dos pressupostos da litigância de má-
fé.
Aborda
-se, pois, a condição de partes e intervenientes – atores da cena processual
– responsáveis grandemente pela violação da probidade processual.
Esta,
considerada falta de enorme gravidade que conflita com a paridade de armas,
com que todos os litigantes devem se lançar processualmente na busca pelo
reconhecimento dos seus direitos. Do mesmo modo, na temática deste capítulo,
adentra
-
se nos pressupostos processuais relacionados com as partes
–
legitimidade,
capacidade e representação, enfeixando o tema com a sugestiva “superposição de
capacidades”. O juiz também tem seu espaço neste tópico. Afinal, na representação
do Estado-jurisdição, cabe-lhe reprimir a má-fé processual. A litigância ou o conflito
de interesses também merece apreciação. Encerra-se o capítulo com a
indispensável reflexão da má-
fé processual.
Por isso, na forma desenhada antes, dá-se relevo no presente capítulo a
todos os elementos que, constituídos, podem produzir a má-fé processual. Para
tanto, considerou-se indispensável tratar da parte e dos terceiros intervenientes.
Imaginou
-se de importância ver a qualificação das partes, que devem estar
revestidas da capacidade e da legitimidade, sobretudo. Neste item, fez-se preliminar
149
visita ao advogado, com alocução sobre a capacidade postulatória.
Identificou
-
se
,
em caráter liminar, a má-fé processual.
Pensou
-se, de igual modo, no juiz, com a
sua precípua incumbência jurisdicional, bem como na litigância e na má-
fé
processual.
Conclui
-
se,
dessa maneira, o estudo dos elementos que, associados, po
dem
deflagrar a conduta malévola dentro do processo, ou, com outras palavras, estão
assentados neste capítulo as estruturas que, conjugadas, podem revelar a falta
processual, identificada como má-fé processual ou litigância de má-fé, na forma
estendida a seguir.
4.
2
A CONDIÇÃO DE PARTE E INTERVENIENTE
4.
2.1
Parte processual
313
A ação, como direito subjetivo público de invocar a proteção do Estado-
juiz,
pressupõe a iniciativa de um ente, o agente, que exerce o direito de ação ou a
prerrogativa de agir em busca do amparo jurídico. Subseqüentemente, esta ação
incita a jurisdição, que atua por meio de um processo e o agente transmuda-se em
parte processual, porque terá tido a iniciativa da propositura da demanda contra
uma outra pessoa, que violara
seu
direito subjetivo.
É assimilável que ação, jurisdição e processo representem o acontecimento
primordial na solução dos co
nflitos de interesses, que se dão
na ordem sucessiva da
313
Cfr. Intervenção de Terceiros de Cândido Rangel Dinamarco, págs. 16/18; Intervenção de
Terceiros de Atho Gusmão Carneiro, págs. 3/28; Elementos de Teoria Geral do Processo de José
Eduardo Carreira Alvim, págs. 162/164; Teoria Geral do Processo de Ovídio A. Baptista da Silva e
Fábio Gomes, págs. 134/142; Instituições de Direito Processual Civil, Giusepe Chiovenda, v.II,
págs. 277/290 (ns. 214 e s
egs.); Instituições de Direito Processual Civil, José Frederico Marques, v.
II, págs 132/135 (ns. 338 e segs.); Direito Processual Civil Brasileiro, A.A. Lopes da Costa, págs.
346/381 (ns. 411 e segs.); Teoria do Processo Civil, João Monteiro, v. I,págs. 209/228 ( §§ 52 e
segs.); Curso de Direito Processual Civil, Gabriel Rezende Filho, v. 1, págs. 220/228 (ns. 246 e
segs.); Instituições de Direito Processual Civil, Cândido Rangel Dinamarco, v. II, págs. 246/291 (ns.
520 e segs.); Curso Avançado de Processo Civil, Luiz Rodrigues Wamvbier (coordenador), págs.
217/220; Curso de Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Júnior, v. I, págs. 84/92, (ns.66 e
segs.).
150
fórmula seguinte: “a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de atos
complexos que é o processo”
314
Enfatizando a trilogia da ação, jurisdição e processo, Fernando Luso Soares
destaca que
,
ao conceito de processo como relação jurídica, corresponde efectivamente
a contraposição funcional do direito de acção e do poder de jurisdição, um
ao outro e vice
-
versa. A
jurisdição é a potestade
de fazer justiça enquanto a
acção é o direito de pedir justiça (
sic
)
315
.
Em outra abalizada doutrina,
diz
-
se
que “estes três conceitos –
jurisdição,
ação e processo
– mantêm entre si a mais estreita ligação e estão de tal forma inter-
relacionados que um nã
o pode sequer ser concebido sem a existência do outro.”
316
E prossegue José Eduardo Carreira Alvim:
Assim, sem a jurisdição, não haveria que falar em direito de ação, pois não
haveria um juiz a quem se dirigir; e muito menos em processo, que é o
instrumento
formal da jurisdição. Sem o direito de ação, a jurisdição não
passaria de uma função inerte e não seria necessário o processo. Sem o
processo, não haveria atividade jurisdicional, porque o processo é o
instrumento da jurisdição, e não haveria lugar para o direito de ação. Como
se vê, o direito de ação põe em movimento a jurisdição. Na medida em que
o autor exerce o direito de ação, tem direito a uma resposta do juiz
(jurisdição), através de um instrumento técnico.
317
4.
2.1.1
Parte
–
motriz do processo
A ênfase dada ao trinômio constituído pela ação, jurisdição e processo se
justifica em razão do estudo que se faz, agora, voltado para bem identificar o
elemento parte, porque é a parte ou são as partes processuais as responsáveis por
todo o impulso da justi
ça e a razão de ser da atividade processual e jurisdicional.
Recorre
-
se
aos termos ação, jurisdição e processo para conceber a
importância do vocábulo parte, mas, observa-se que, já no art. 2º do CPC, está
previsto que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e formas legais”. Deduz-se, pois, que o juiz,
agente político da jurisdição, tem inércia eqüidistante dos fatos, até que seja
314
Cfr. Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 1,
p.
149.
315
In Direit
o Processual Civil,
p.
s.134/135.
316
In Elementos de Teoria Geral do Processo, de José Eduardo Carreira Alvim, págs. 57.
317
In op. cit., págs. 57/58.
151
requisitado a proferir manifestação jurisdicional, o que sucede quando a parte
exercita
o seu direito de ação. Por isso, é importante não desmerecer o conceito de
ação, jurisdição e processo, pois todos voltam-
se para as partes processuais. São a
ação, a jurisdição e o processo instrumentos jurisdicionais (ou do poder estatal)
postos à disposição do cidadão ou do jurisdicionado, para resguardo da sua tutela
subjetiva.
A propósito
,
o conceito de parte entronca-se no conceito de processo e da relação
processual (...) A
ideia
de parte é ministrada, portanto, pela pr
ópria lide, pela
relação processual, pela
demanda
; não é necessário rebuscá-la fora da lide
e, especialmente, na relação substancial (ou material) que é objeto da
controvérsia.
318
Sem as partes não haverá a ação, pois partes, pedido e causa de pedir
consti
tuem a estrutura de uma ação. A jurisdição representa a salvaguarda dos
direitos, mas somente se manifesta quando invocada pelas partes e o processo é o
meio pelo qual a justiça exerce suas funções, sem falar no significado da relação
jurídica que lhe é pe
culiar, igualmente constituída pelas partes, bem como do juiz.
Por isso introduziu-se a temática da parte, falando-se da ação, jurisdição e
processo, pois “o conceito de partes é de sumo interesse para o Direito Processual,
visto que constitui um dos elem
entos integrantes do processo”
.
319
A má-fé processual – tema central deste trabalho – é introduzida no CPC
pelos deveres que têm as partes e todos aqueles que, de qualquer forma, participam
do processo de zelar pela veracidade e boa-fé, de forma a não insistirem em
pretensões, provas e fatos desprovidos de autenticidade (art. 14 e incisos, do CPC).
Além disso, é responsabilizado por perdas e danos aquele que pleitear de
má
-fé como autor, réu ou interveniente, de sorte que todas estas figuras podem
representa
r as partes processuais no sentido lato – fato que justifica o
desdobramento do que seja parte processual, da sua importância e constituição.
318
In Instituições de Direito Processual Civil, de Giuseppe Chiovenda, v. 2, págs. 278/279
319
Ibid., p. 132.
152
4.
2.1
.2
O conceito de parte processual
Com este intróito, veja-se que, etimologicamente, parte pode constituir uma
porção de um todo ou aquele que participa de algo (parte, partícipe, participante).
320
Se esta
ideia
for estendida à questão processual, encontrar-
se
-á nela a essência
daquilo que seja parte e do que possa ser um terceiro interveniente.
Percebe
-
se
que parte, como porção de uma unidade ou de um todo, é
genuinamente a parte processual, que titula uma lide e encontra na outra parte, sua
opositora, a outra porção – ambas constituem, ao final, a unidade processual,
precedida pela existência de uma lide onde controvertem as duas partes ( ou
frações) do conflito instaurado. São estas as verdadeiras partes processuais, pois
“apenas as pessoas que tomam parte no processo como elementos componentes da
controvérsia deverão ser designadas como partes”.
321
Já os partícipes ou os que tomam parte em um processo, que não são
titulares de um conflito de interesses, têm um sentimento abstrato, uma vez que
ingressam no litígio como terceiros intervenientes, por cautela e auxílio a um dos
litigantes, uma vez que o con
flito alheio pode indiretamente os atingir.
Na temática enfoca
da
, partes são os titulares de um conflito de interesses,
aos quais a doutrina processual designa muitas vezes por partes principais. Já os
“demais figurantes da relação processual que, embora não integrantes da lide,
participam também do processo, denominam-se de terceiros”
322
, terceiros
intervenientes, igualmente denominados de “
partes secundárias
ou acessórias”
323
.
Vejamos
:
quando se busca determinar o conceito de parte, é que se está a tratar de
um conceito eminentemente processual. É um conceito técnico empregado
pela ciência do processo para definir um fenômeno processual. Disso
resulta ser impróprio tratarem-se questões de direito material empregando-
se, inadequadamente, o conceito de parte
.
324
320
Cfr. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa 1.0, verbete: parte. Dicionário Aurélio –
Século XXI, verbete: parte.
321
In Teoria Geral do Processo de Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Gomes,
p.
135.
322
In Curso de Processo Civil, de Ovídio A. Bapt
ista da Silva, v. 1,
p.
239
323
In Curso de Processo Civil, loc. cit.
324
Ibid.,
p.
236.
153
Conseqüentemente, identificada a existência de uma relação ou de um
conflito que a esta subjaz, pode-se conferir as afinidades que os conceitos de parte
encerram na óptica de diversos processualistas.
Assim, Chiovenda entrelaçou lide, rel
ação process
ual e demanda
,pro
duzindo
o conceito de parte, como sendo “aquele que demanda (
pede
) em seu próprio nome
(ou em cujo nome é demandado -
pedid
o) a atuação duma vontade da lei, e aquele
em face de quem esta atuação é demandada.”
325
Realçou, também, em sua obra
,
que não era necessário buscar o conceito de parte fora da lide e muito menos na
relação de direito material controvertida, evidenciando, como dito antes, o caráter
processual do conceito de parte. Por sua vez, elucidou a sua opção de conceituar
parte em face do outro e não contra o outro, porquanto nem sempre os interesses
são antagônicos e sim convergentes. Logo, inexiste, contra o qual, mas em face do
qual, por ausência de um verdadeiro conflito de interesses, como ocorre com os
processos de divisão, demarcação e nos declaratórios. Em tais ações, as partes têm
interesses comuns e desejam –
v.g.
- que ocorra a divisão, a demarcação ou lhes
seja deferida a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica.
Com
prudência
,
A. A. Lopes da Costa
e
xplana que
o
juízo exige no mínimo um autor e um réu. De regra o interesse do primeiro
é satisfeito com o sacrifício do interesse do segundo, como é, por exemplo,
característico o caso das ações condenatórias. Aqui o autor age contra o
réu. Algumas vezes, porém, os dois interesses não entram em conflito, mas
se conciliam. Apenas não é possível modificar-se a situação jurídica do
autor sem que ao mesmo tempo, pela natureza das coisas, se altere
também a do réu. Assim sucede nas ações de divisão de coisa com
um,
como na partilha e na divisão de terras. Aqui o autor age apenas em face do
réu. A sentença produz o mesmo efeito para ambos. A esse tipo de
sentença um processualista chamou sentença bilateral.
326
As definições guardam sintonia com aquela anunciada por Chiovenda,
repetida por Gabriel Rezende Filho e A. A. Lopes da Costa. Mesmo assim, para ficar
325
In Instituições de Direito Processual Civil, v. 2,
p.
279. Repetem-na A.A. Lopes da Costa , in Direito
Processual Civil Brasileiro, v.I,
p.
222, e Gabriel Rezende Filho, in Direito Processual Civil
Brasileiro, v. I,
p.
350.
326
In Direito Processual Civil Brasileiro, v. I, págs. 349/350. Cfr. Gabriel Rezende Filho, na obra Curso
de Direito Processual Civil,
p.
222: “O mestre italiano (referindo-se a Chiovenda) observa que o
autor nem sempre pede a atuação de uma vontade da lei contra o réu, isto é, para excluir o direito
do réu, pois casos há em que o réu tem tanto interesse quanto o autor em que a lei seja atuada no
caso sub judice, sem existir divergência entre ambos”. Do mesmo modo Moacyr Amaral Santos, in
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º v.,
p.
351: “Entretanto, a providência jurisdicional
pedida pode não ser propriamente contra, mas apenas em relação ou em face do réu. É o que se
dá nas ações meramente declaratórias ou nas constitutivas, em que se pede uma providência, vale
dizer, uma sentença em face do réu.”
154
patenteada harmonia entre conceituações, transcreve
-
se Amaral Santos, para o qual
partes
,
no sentido processual, são as pessoas que pedem ou em relação às quai
s
se pede a tutela jurisdicional. Podem ser, e geralmente são, sujeitos da
relação jurídica substancial, mas esta circunstância não as caracteriza,
porquanto nem sempre são sujeitos dessa relação.
327
Esta perspectiva da propositura de uma ação em face do qual ou contra o
qual, evoca o conceito de partes proposto por Pontes de Miranda
,
transcrito a seguir:
Partes são os pólos ativo e passivo da relação jurídica processual em
ângulo, ou da relação jurídica processual em linhas, convergindo para o
Estado, como se dá na pluralidade subjetiva das ações em ângulo. Ou está
o autor, simplesmente, em linha reta, sem angularidade. Dizer-se, por
exemplo, que toda relação jurídica processual supõe sujeito ativo e sujeito
passivo, é por-se de lado qualquer caso em que as partes acordam em ir a
juízo pedir outra coisa que a
condenação
, ou outra coisa que a
coerção
subjetiva
.
328
Por isso, Chiovenda resguarda o seu conceito com dupla possibilidade de
estarem as partes em lide, demandando o autor contra o réu, ou pretendendo uma
única providência comum a ambas as partes. O mesmo fez Pontes de Miranda com
a angularidade e a linearidade das relações, que correspondem a uma divergência
de pretensões ou convergência de intenções.
4.
2.2
O conceito de interveniente
Os estudos d
aqueles que intervêm no processo, por isso mesmo denominados
de intervenientes ou de terceiros intervenientes, encontra espaço na temática
desenvolvida, porque o art. 16, do CPC, imputa responsabilidade pela má-
fé
processual ao interveniente.
Antes, porém, quando se volve à
ideia
de parte, recorda-se que é aquele ente
processual que incita a demanda ou contra quem a mesma é proposta. São
os
sujeitos originários da lide os quais instituem a relação jurídica processual. A lide é
327
In Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º v.,
p.
350.
328
In Comentário ao Código de Processo Civil, Tomo I,
p.
237.
155
iniciada por eles, as partes processuais, sendo que uma pede a atuação da vontade
da lei em face de
ou contra
outra.
Afora estas generalidades, rememora-se que o processo avança com a
relação, que se constitui, entre o juiz, como sujeito imparcial, e as partes,
naturalmente parciais, representadas pelo autor e pelo réu. O primeiro, na condição
de proponente da ação e, o seguinte, o agente paciente da propositura ou da
investida do autor. Ademais, havendo a pluralidade de partes, sejam autoras, rés, ou
de ambos os pólos, formando um litisconsórcio, a relação processual angularizada
persiste entre as partes – autoras e rés, com o juiz. Até aqui, a relação jurídica
processual é a mesma.
No entanto, não se pode desconhecer que a tessitura social é o substrato das
relações judicial e processual, tanto que, muito oportuna a dicção de Pontes de
Miranda, lembrando
:
é preciso nunca esquecermos que em toda relação jurídica há fato da vida,
a relação humana em concreto, que é a matéria, digamos assim, submetida
a certa estrutura, à determinação exterior da lei. A lei dá a forma dessa
relação humana e a faz jurídica. É a lei, portanto, que lhe imprime direção
segundo os propósitos dos legisladores. As relações humanas que se dizem
tuteladas pelo direito são relações a que o direito conferiu p
roteção, levando
em conta o interesse do indivíduo, ou o seu próprio. Os dirigentes instilam
nesse ordenamento a sua concepção da vida, a tábua de valores
humanos.
329
Assim, a intervenção se justifica. As relações humanas se multiplicam e todas
vivem reflexamente ou indiretamente os acontecimentos estratificados. Um fato
remoto pode d
ifundir
-
se
por um imenso grupo social, ou não. Como leciona Luiz
Rodrigues Wambier, “sabe-se, todavia, que é quase impossível alcançar-se esse
desiderato, já que a sentença dispõe a respeito de relações jurídicas que, em si
mesmas, são entrelaça
das
e encadeadas.”
330
Há uma refração dos efeitos da
sentença, que podem produzir resultados a remotas pessoas, as quais não
participaram da lide e nem, muito menos, foram partes. Por nã
o serem partes, são os
terceiros
– estranhos, portanto, ao litígio deduzido em juízo, mas, nem por isso,
isentos dos efeitos remotos da decisão judicial.
331
329
In Comentário ao Código
de Processo Civil, Tomo I,
p.
238.
330
In Curso Avançado de Processo Civil, v. 1,
p.
242.
331
In op. cit.,
p.
242, cfr.: “Há circunstâncias, todavia, em que os efeitos podem alcançar terceiros,
diretamente, quando se tratar, por exemplo, da existência de afirmações de direito simultâneas e
mutuamente excludentes a respeito do mesmo objeto, ou indiretamente, quando o terceiro tiver de
156
Por isso mesmo,
existe
a autorização legislativa para que se dê a intervenção
de terceiros, como forma de atenuar ou afastar malsinados efeitos decisórios. É o
fenômeno processual da intervenção, denominando-se interveniente aquele que,
“não participando do processo desde o início, e fora da hipótese de sucessão, nele
ingresse voluntariamente, para postular direito seu ou da parte originária, ou se veja
citado para integrá
-
lo.”
332
4.
3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS RELACIONADOS COM AS PARTES:
LEGITIMIDADE, CAPACIDADE E REPRESENTAÇÃO
4.
3
.1 Generalidades acerca da legitimidade
Legitimidade é um conceito mais amplo que aquele visto pela ótica jurídica. O
direito, não obstante seus métodos e tentativas de expurgá-lo de qualquer
contextualização, fazendo-o absolutamente isento no seu meio, é uma ciência que
interage com outros ramos do saber e traz para si valores cunhados alhures. Assim,
sucede com a legitimidade, que sociologicamente representa o que se passa na
órbita jurídica: uma relação de poder ou de dominação em que a ascensão de um,
suportar algum tipo de efeito, ainda que por via oblíqua (efeito indireto), da sentença que for
proferidas no processo entre A e B
.”
332
In Temas de Direito Processual, de José Carlos Barbosa Moreira,
p.
24. Cfr. José Frederico
Marques, in Instituições de Direito Processual Civil, v. II,
p.
190: “intervenção de terceiros é o
ingresso em processo pendente entre outras partes.” Do mesmo modo, Gabriel Rezende Filho, in
Curso de Direito Processual Civil, v. 1,
p.
279: “Os terceiros intervenientes não são partes
originárias e constitutivas da relação jurídica processual: são meras figuras secundárias e
acidentais do juízo.”Também, Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito Processual
Civil, v. II, págs. 368, 370 e 372: “Intervenção de terceiros é o ingresso de um sujeito em processo
pendente entre outros, como parte.”(...) “Intervir é entrar no meio. Por isso, intervir em um proc
esso
significa ingressar na relação processual, fazendo-se parte”.(...) “Terceiro é rigorosamente toda
pessoa que não seja parte no processo.(...) Eles não são titulares das situações jurídicas ativas e
passivas que na relação processual interligam os sujeitos parciais e o juiz e, enquanto terceiros
não são admitidos a realizar os atos do processo. Considerando um certo processo que se tenha
em mente, são terceiros em relação a ele todos os seres humanos e todas as pessoas jurídicas
existentes no planeta, menos aqueles que estejam nele como partes.” Na obra Intervenção de
Terceiros de Athos Gusmão Carneiro, colhe-se que “o conceito de terceiro terá igualmente de ser
encontrado por negação. Suposta uma relação jurídica processual pendente entre A, como aut
or,
e B, como réu, apresentam-se como terceiros C,D, E etc., ou seja, todos os que não forem partes
(nem coadjuvantes de parte) no processo pendente.” (
p.
43).Ovídio A. Baptista da Silva, no Curso
de Processo Civil, v. 1,
p.
271, diz que “há intervenção de terceiros no processo quando alguém
dele participa sem ser parte na causa, com o fim de auxiliar ou excluir os litigantes, para defender
algum direito ou interesse próprio que possam ser prejudicados pela sentença.”
157
neste caso o dominante, faz a submissão de outro, o dominado. Contudo a eficácia
dessa dominação, requer a legitimidade de quem domina a classe inferior ou o outro
grupo. Por isso, a legitimidade é um conceito jurídico, que melhor se compreende
quando cotejado com outros ramos do conhecimento, entre eles a sociologia. Em
seg
uida, tem
-
se a legitimidade, a ide
ia de dominação e
, subsequ
entemente
,
o poder.
Poder
que, exercido, tra
z a concepção
de conjunto, representado por quem o
desempenha, com o caráter de dominação, e por aqueles que estarão submetidos
ao domínio, daquele que legitimamente o exerce. Há, então, na relação de
legitimidade, jungida pelo poder, uma relação bilateral entre o ativo (dominante) e o
passivo (dominado), pensando-se inicialmente em legitimidade ativa, porque
atribuída a quem executa a dominação.
Melhor
diz Donaldo Armelin, para quem:
Realmente, mesmo no plano sociológico, onde se cuida de relações sociais,
não se pode vislumbrar um poder legitimado sem em contrapartida se
operar a qualificação dos destinatários do seu exercício. O fenômeno
sociológico
se reflete no campo jurídico, já que, neste, a legitimidade guarda
a mesma estrutura.
333
Restringindo
-se a legitimidade à forma racional ou legal, verificar-
se
-á que,
aquilo que sucede na esfera sociológica, repete-se na área do direito, porquanto
há, neste tipo de legitimidade, crença de que o sistema é legal, tanto quanto os
poderes que exercem a respectiva autoridade.
Com esta fé, estrutura-se o poder e legitima-se a dominação, que numa
projeção macro é deferida ao Estado, o ente superior a todos e, numa relação
menor
, é outorgada ao indivíduo. Ambos legitimados a uma prática ou a um ato, em
razão da lei, que lhes assegura o poder de agir; agir transitivamente em relação a
outrem.
A qualidade de legítimo corresponde ao poder de promover a dominação
acerca de uma pretensão ou interesse sobre o grupo, numa relação ampla de
dominados, ou a uma determinada pessoa, numa relação de dominação singular.
Por mais que se fale em dominação, vê-
se
que o sistema legal, “enquanto atribui
333
Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1979,
p.
6.
158
poderes, direitos e faculdades, cria, correlatamente, cargos, obrigações e ônus,
respectivamente, nos pólos passivos e ativos de tal relacionamento.”
334
Anota, ainda, Armelin, que
,
essencialmente, o denominador comum da legitimidade no âmbito da
sociologia e do direito é a sua característica de qualidade que se agrega ao
exercício do poder (ou de um direito ou faculdade no plano jurídico) e aos
destinatários deste, em determinados casos, de forma a justificar a
probabilidade de obediência por estes dos comandos emergentes dos
titula
res do poder.
335
4.
3
.2 Dominação e poder
–
pressupostos da legitimação
A expressão legitimidade evoca outros termos que convergem para uma
melhor
compreensão deste fenômeno, o qual, por assim dizer, não se encerra
apenas no estudo do Direito, como se pronunciou antes. Desse modo, termos como
dominação e obediência são paradigmas da legitimidade, e a inteligência de ambos
mostrará, mais adiante, como o advogado tem o poder e a dominação da ciência
processual no exercício da postulação. Está, pois, legitimado ao exercício do
jus
postulandi
.
Poder é a possibilidade de impor; de impor-se numa relação social. C
om
propriedade
, Max Weber conceitua poder como “toda a possibilidade de impor a
própria vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o
fundamento dessa probabilidade”.
336
Do conceito é destacável a imposição e
autoridade
da própria vontade, mesmo que haja reação.
Por sua vez, o verbete dominação refere-se à aceitação de uma ordem ou
de um mandado, ao passo que disciplina é a submissão inconteste da ordem.
Igualmente, em Max Weber tem
-
se que
,
dominação é a probabilidade de encontrar obediência a uma ordem de
determinado conteúdo, entre determinadas pessoas indicáveis; disciplina é
a probabilidade de encontrar obediência pronta, automática e esquemática
334
Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1979, p. 6
335
Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, lo
c. cit.
336
In Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva, 3. ed. Brasília, DF: Editora
Universidade de Brasília, 1994, p. 33.
159
a uma ordem, entre uma pluralidade indicável de pessoas, em virtude de
atividades treinadas
.
337
Numa síntese, é possível correlacionar poder à imposição; dominação com
obediência e disciplina à aceitação de plano da ordem. Destarte, instituídos os
mecanismos pelos quais o poder, a dominação e a disciplina atuam, procede dizer
que certamente haverá um quadro administrativo ou uma associação, onde este
sistema deva atuar. O processo é um sistema de manifestação ou reconhecimento
do direito, onde multiplicam-se as relações de poder e dominação, sustentada na
crença de uma legalidade, que a tudo aduz legitimidade.
Assim, haverá por certo uma associação de dominação “na medida em que
seus membros, como tais, estejam submetidos a relação de dominação em virtude
da ordem vigente”
338
.
O Estado é uma associação de dominação que tem um caráter político, tanto
que na sua base geográfica suas ordens são acatadas ou garantidas mediante uma
ameaça de coação física. Contudo, na atualidade, o Estado s
ubmete
-se a um
ordenamento administrativo e jurídico, com alternância de ordens, pelas quais são
orientados o funcionamento da ação associativa realizada pelo quadro
administrativo
339
, que deve se estender sobre todo o território dominado, sendo de
realçar
que a coação física somente se legitima quando o ordenamento estatal
permitir ou instituí
-
la.
O que deve ser analisado nesse momento é como pode a dominação nesse
momento
suster-se, pois se é certo que a dominação sugere obediência a um
ordem, certo é que somente a dominação sem outros valores não prospera. À guisa
de esclarecimento, governos são destituídos, mesmo com imenso aparato estatal
que sustenta a dominação. Conseqüentemente, a dominação pressupõe um
complemento, que a faça apta produzir resultados, pois, do contrário, não se
manterá.
A dominação reside em uma relação pela qual é observada a obediência, que
dá relevo ao substrato da própria dominação. É possível que a obediência seja até
involuntária ou, quiçá, acentuadamente racional, mas, seja como for, há que
prosperar um mínimo de vontade de obedecer, ou, “certo mínimo de
vontade
de
337
In Economia e sociedade, loc. cit.
338
Ibid., p. 34.
339
In Economia e Sociedade, de Max Weber, p. 35
160
obedecer, isto é,
interesse
(externo ou interno) na obediência, faz parte de toda a
relação autêntica de dominação.”
340
A vontade mínima de obedecer prende-se a outro valor, como se verá. Por
ora, registra-se que os meios econômicos não serão o suficiente, como meio ou fim
da dominação. Ademais, como a relação de dominação não se esgota em
si mesma,
conforme já fora dito,
deve
rá existir um complemento que a fortaleça e este não
esteja
assentad
o
em valores meramente materiais, afetivos ou racionais.
Qualquer modalidade de dominação
consolidar
-
se
-á com a legitimidade,
donde se deduz que a dominação não se sustenta sem atributos, mas como ação
legítima, que se estabelece entre dominante e dominado.
341
C
hega
-se à conclusão que a dominação pressupõe uma legitimidade,
dando
-
lhe
o devido suporte à sua eficácia, sendo da indicação de Max Weber três tipos
puros de dominação legítima
342
, a saber:
a)
A dominação legítima de caráter racional, que está fundamentada na
crença da legitimidade das ordens instituídas, do direito vigente e da autoridade
investida para executá-lo ou, ainda, para exercer a dominação. Aqui, rege a
dominação
estatutos, que contém ordens impessoais, objetivas e administradas por
superiores, que os próprios atos indicam.
b)Também ocorre a dominação legítima de caráter tradicional, quando a
cr
ença se volta para as tradições como verdadeiros preceitos religiosos desde
sempre, sendo obedecido o senhor a quem a tradição indicar, por força dos hábitos
e costumes desta fé.
c)Ainda sucede a dominação legítima carismática, que provém do
enlevamento que certas pessoas provocam em outras e, mercê desse sentimento,
se processa a dominação. São exemplos as figuras santificadas, heróis e outros de
conduta exemplar,
que
inspiram admiração e obediência ao líder investido de tais
qualidades ou singulares valores.
Como se vê, a crença ou a fé na legitimidade da pessoa ou
da
lei, fazem-
na
submeter
-se ao processo de dominação acreditando naquele poder como
340
Ibid., p. 13
9.
341
Cf. Max Weber, “conforme ensina a experiência, nenhuma dominação contenta
-
se voluntariamente
com motivos puramente materiais ou afetivos ou racionais referentes a valores, como
possibilidades de sua persistência. Todas procuram despertar e cultivar a crença em sua
‘legitimidade’. Dependendo da natureza da legitimidade pretendida diferem tipo de obediência e do
quadro administrativo destinado a garanti-la, bem como o caráter do exercício da dominação . E
também, com isso, seus efeitos.”(
p.
139).
342
In Eco
nomia e sociedade, op. cit. 141.
161
legitimado ou próprio, para produzir o melhor em prol da coletividade ou de um
sujeito. Do geral para o particular, a convicção de que a justiça está articulada em
um sistema de legalidade e resultados pacificadores, produz a legitimidade para o
processamento e julgamento de lides, com a submissão de seus resultados a quem
exorar sua atuação.
4.
3
.3 A legitimidade em juízo
Os elementos de composição do processo são mais numerosos e intrínsecos
que possam parecer à primeira vista. A
ideia
de parte deve ser associada à de
legitimidade e, justificadamente, deve ser realçada a importância da sua capacidade.
Sem essa trilogia, não será possível estudar devidamente, e compreender os limites
da responsabilidade, que são impostos à parte e àqueles que podem ser
transferidos ao seu patrono, em caso de má
-
fé processual.
Iniciando
-se a proposição, recorda-se que a legitimidade encerra um juízo
do
que seja legítimo, ou daquilo que esteja de conformidade com a lei.
343
Pedro Nunes
registra n
a acepção em tela idêntica sinonímia a que foi dada por Aurélio.
344
Como se deduz, a legitimidade é uma expressão que tem afinidade com a lei,
mas, que, por sua vez exige um complemento. Por isso mesmo, deve-se pronunciar
legitimidade do ato, ou, se for o
caso, legitimidade para executar.
É um conceito transitivo. Necessita de uma relação entre o sujeito e o seu
objeto
– um fluxo, algo que percorre. Assim, a legitimidade rel
aciona
-se com o seu
complemento
para produzir resultado no mundo jurídico.
Exige a legitimidade um contexto para que possa ser devidamente avaliada.
Haverá legitimidade para a prática de ato negocial se o agente for capaz, ou haverá
legitim
idade para o recebimento de herança, por parte de quem a pleiteia, se o
postulante for herdeiro ou
legatário
.
Porém, como se vê, são circunstâncias que
ex
igem um conjunto de referências
para terem uma definição.
343
Dicionário Aurélio Eletrônico
-
Século XXI
-
versão 3.0, Editora Nova Fronteira
344
“Estado ou caráter do que é legítimo. Qualidade do que está de conformidade com a lei, ou
oferece as condições que está requer: legitimidade do ato, legitimidade do filho, legitimidade da
herança, do negócio, etc.” (in Dicionário de Tecnologia Jurídica, 11ª ed. rev. ampl. e atual. Vol. II.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982,
p.
582.
162
Assim o diz Arruda Alvim:
A legitimidade é
ideia
transitiva, isto é, alguém é legítimo em função de
outrem; vale dizer, o perfil final da legitimidade exige a consideração do
outro, ambos esses pólos ligados a uma situação legitimante.(...).Assim, o
proprietário, que sofreu esbulho, será parte legítima ativa em face de quem,
efetivamente, esbulhou; o marido em relação à mulher, e vice-versa, par
a
solicitar separação; o credor em relação ao seu devedor (e não, por
hipótese, em relação à sociedade de que faça parte o devedor), e assim,
sucessivamente.
345
Ratifica o discurso Luiz Rodrigues Wambier, para quem “tem-
se
legitimidade
com relação a um suj
eito e a um objeto, ou seja, a uma relação jurídica.”
346
A legitimidade é um reflexo das titularidades dos direitos debatidos em juízo
pelas partes processuais, sejam elas autor ou réu, de sorte que serão legítimos
aqueles que titularem das relações jurídicas subjacentes à demanda. Prenuncia o
art. 3º do CPC, que para propor ou contestar uma ação é imprescindível o interesse
e a legitimidade, sendo compreensível a legitimidade
como
uma das condições da
ação.
Legitimidade é a condição pela qual o titular de um direito pode exercê-
lo
por
meio da ação contra outrem que se acha em oposição à sua pretensão. Ambos
investidos da legitimidade “ad causam” ou legitimação para agir. Por isso, “a
legitimação ativa para agir está ligada àquele que invoca a tutela jurisdicional; a
legitimação passiva, àquele em face do qual a pretensão levada a Juízo deverá
produzir efeitos, se acolhida.”
347
O exercício de recorrer à Justiça faz patente o direito de ação, que é um
direito subjetivo público de invocar a prestação jurisdicional do Estado. Um direito
imanente a todos, mas, observa-se, não são todos legítimos a todas as pretensões
deduzidas em juízo. Há que existir uma relação jurídica ou um vínculo entre os
sujeitos da demanda e o objeto litigioso, de sorte que possam eles estar autorizados
a gerir ou promover o processo em que se dará o debate, acerca do bem pretendido
por um e resistido pelo outro.
345
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. v. 1 – Parte Geral. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000,
p.
417.
346
In Curso Avançado de Processo Civil v. 1 – Teoria Geral do Processo de Conhecimento.
(OBSERVAÇÃO: Luiz Rodrigues Wambier, autores: Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correa
de Almeida e Eduardo Talamini) 8ª ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006,
p.
219.
347
MARQUES, José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil. vol. 1. São Paulo: Sariva,
1981
-
1982, p. 179.
163
A legitimidade para agir (
ad causam petendi
ou
ad agendum
) é uma condição
que requer avaliação subjetiva das pessoas envolvidas na relação jurídica que se
tornou litigiosa. Caracterizando-se a procedência desta legitimidade, porquanto há
uma vínculo que une os sujeitos da ação e a questão jurídica manifestada, estarão
os sujeitos aptos a demandarem em juízo. Logo, “a esse poder, conferido pela lei,
dá
-
se o nome de legitimidade
ad causam
ou capacidade de conduzir o processo”.
348
4.
3.4
O conceito de legitimidade
O tema acerca da legitimidade está pleno de debates, como bem indica a sua
definição ou conceito. Assim e até em prestígio à introdução, quando se verificou
que a legitimidade é uma qualidade do poder, pode-se, deste contexto, inferir que
legitimação, em sede jurídica, represente a qualidade que habilita o legitimado à
pratica de um ato jurídico.
É, então, uma qualidade que provém do sistema jurídico e torna-
se
imperativa, quando há um negócio jurídico com múltiplos partícipes. Por isso, em
função do ato a ser praticado, ocorrerá ou não a legitimidade para a sua prática.
Vivifica
-se a legitimidade frente ao titular de situação jurídica, que se faz legítimo
para assumir
um dos pólos da relação
.
Começa, então, o embate pelo conceito, pois “a característica de a
legitimidade emergir de uma situação jurídica ou fática leva muitos autores a
qualificá
-la como situação ou relação, e não como qualidade do sujeito”.
349
Tal
manifestação decorre da associação ou correlação existente entre o sujeito do
negócio jurídico e o seu objeto.
Como se vê, há uma resistência a conceituar a legitimidade como qualidade;
idêntico esforço se encontra, quando se lhe trata como uma relação. Mas, entre um
e outro dissenso, há uma perspectiva mais favorável a identificar a legitimidade
como uma qualidade, ou seja, aquilo que se tem como um atributo ou propriedade,
que demarca uma pessoa e a faz indicada, bem como apta a fazer ou praticar uma
348
DIDIER JR., Freddie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade
do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 228.
349
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1979,p. 11.
1
64
determinada coisa. É certo que a legitimidade possibilita
instituir
uma relação sujeito
-
objeto, com feição jurídica. Mas a qualidade é anterior e fundamental à legitimação,
porquanto ela diz respeito ao sujeito do ato, q
ue
inexistindo
fará com que inexistam
ato
e relação, e se existir, mas não tiver legitimidade, o ato não produzirá efeitos.
Sobre a legitimidade
como qualidade do sujeito, Armelin realça
que ela,
remarca
a pertinência daquela situação legitimante ao sujeito do ato, centro
e destinatário do sistema. Entretanto, essa conceituação de legitimidade
como qualidade aproxima-a da capacidade, conceito afim e de não fácil
desvinculação daquele, o que, inobstante, é insuficiente para arredar a
adequação da denominaçã
o legitimidade do instituto.
350
Como se verifica, o conceito de legitimidade qualifica o agente como um
atributo complementar da sua personalidade, por meio do qual ele se torna apto ou
legitimado ao ato jurídico, podendo, para tanto, compor um dos pólos da relação
processual.
A legitimidade não é apenas um conceito, mas um conceito de resultado,
porque
produz efeitos. Caso ilegítimo o agente, não haverá a produção de resultado.
Mas,
seguindo
a linguagem jurídica, convém acrescer outros termos que
dimension
am a importância da legitimidade para o estudo que se faz. Observa-
se
,
por conseguinte, que a ausência de legitimidade compromete a eficácia do ato.
Eficácia e validade são conceitos distintos. Válido é o que está formalmente
correto, enquanto eficaz é a possibilidade da produção de resultados. A exemplo, a
validade do ato jurídico requer agente capaz; mas se o agente não detiver a
legitimidade, aquele negócio
jurídico
não produzirá resultado.
A liç
ão de Pontes de Miranda é óbvia
: “a ineficácia pode depend
er, ou não, da
não validade. Não há
como
confundirem
-se invalidade e ineficácia. O negócio
jurídico pode ser válido e ineficaz; pode não ser válido e ser eficaz. A ineficácia do
negócio jurídico nulo, totalmente ineficaz, não é diferente da ineficácia do n
egócio
jurídico válido, totalmente ineficaz; porém, este não pode ser desconstituído e pode
tornar
-se eficaz, ao passo que aquele nunca o será, salvo regra jurídica especial
válido, total que lhe apague a nulidade.”
351
Nesse sentido, é possível concluir que a
legitimidade assegura a prática de determinado ato ou a submissão aos seus
350
Op. cit. p. 12
.
351
DE PONTES DE MIRANDA
–
Tratado de Direito Privado, 2ª ED T. 1, RIO, ed borsoi, 1954, P. 115)
.
165
efeitos, em decorrência da titularidade de uma relação jurídica ou de uma situação
de fato com efeitos jurídicos, produzindo a completa eficácia desses atos e a
conseqüente responsabilidade pelos efeitos deles decorrentes, quanto aos que
forem por eles atingidos.
4.
3
.5
A questão do advogado e da legitimidade
O tema pode ser iniciado com a indagação e subseqüente resposta, acerca
de
– quem é legítimo? podendo-se responder, qu
e
-
legítimo
é aquele que se
encontra revestido das qualidades legais para prática de um determinado ato, ou
para constituir uma relação, em virtude do seu vínculo com um interesse
juridicamente protegido.
Depois disto, é possível captar que, quanto ao advogado, fala-se sempre
sobre a prerrogativa postulatória que lhe é deferida pela Constituição Federal, ao
considerá
-lo indispensável ao funcionamento da justiça, na condição de agente que
traduz o interesse do jurisdicionado (art. 133, da CF); bem como pelo Código de
Processo Civil, que impõe a representação da parte em juízo por meio de advogado
(art
.
36, do CPC).
Conseqüentemente, a capacidade postulatória, ou o jus postulandi, é a
aptidão reconhecida ao advogado, que assegura à parte representação e, do
mesmo modo, manifestação da sua vontade em juízo, pretende
ndo
a formação e o
desenvolvimento da relação processual.
Nesta
dimensão, todos os advogados são habilitados à representação judicial
dos
interesses dos litigantes. Contudo, o que não se trata é da legitimidade do
advogado, que é uma particularidade da sua habilitação generalizada para estar em
todas as instâncias, juízos ou tribunais, representando a qualquer parte processual,
individualmente ou coletivamente, que o constituir e ele anuir.
Restritivamente, legitimado para específica causa, na representação certa de
determinada parte, estará o advogado que receber a outorga do mandato escrito
habilitando-
o
legalmente. Aqui particulariza-se e, verdadeiramente, institui-se a
legitimidade ou a
autoridade legal para o múnus que ao advogado incumbe exercer.
166
Nesta legitimação, que se reveste da representatividade de parte proces
sual
por meio da procuração, a qual representa o mandato ou gera o poder de
representar alguém, deve o advogado observar os consectários legais dos atos que
vier a praticar, a ética que prudentemente lhe incumbe observar, e o regime
disciplinar que o impõe pautar-se escorreitamente, na forma apregoada pelo Código
de Ética e Disciplina (art. 33,
caput
, da Lei 9.906/94
–
Esta
tu
to da Advocacia
)
352
.
Naturalmente, quando o advogado
transgride o múnus, que lhe impõe a le
i
e particulariza o mandato,
dá
-
se
, por certo, uma transgressão da legitimidade,
ou seja, uma ruptura do vínculo relacional que mantinha com o seu cliente, a
parte processual que o nomeou para a defesa dos interesses dela
.
A partir
desse momento é provável que não mais exista legitimidade para atuar em nome de
específica pessoa, muito embora a capacidade postulatória, inerente ao advogado
habilitado, permaneça
.
O que provavelmente infringiu a relação constituinte-advogado terão sido os
atos deste eivado de lapsos profissionais, em violação ao mandato com ruptura da
legitimidade.
Conseqüentemente, a capacidade postulatória, deferida ao advogado
legalmente habilitado, recorda a capacidade jurídica ou de gozo comum a todo o
homem. Ambas não excluem; pelo contrário, incluem. Advogados, em grupo, estão
capacitados ao exercício da postulação judicial; homens, todos eles, tem capacidade
para contrair obrigações e exercer direitos. Atenta-se, pois, que a capacidade
generaliza, ao passo que a legitimidade restringe. Não são todos os direitos, nem
muito menos qua
is
quer obrigaç
ões
, que inte
ressam
amplamente os homens. Não
são
em
todas as causas que os advogados poderão atuar. Em um caso e em outro,
há o pressuposto da legitimidade – um vínculo sutil que vincula o homem aquele
direito ou o impõe certa obrigação; um elo que autoriza determinado advogado a
representar o cliente que o nomeou para demandar judicialmente. A legitimidade é
o vínculo que substantiva a relação obrigacional ou advocatícia, respectivamente.
Sem ela, não haverá o direito de ação; do mesmo modo, não haverá o exercício do
jus postulandi
.
352
“Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de
Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado
para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do
patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos
procedimentos disciplinares.”
167
A
procuração vai legitimar o advogado à pratica de atos processuais em
nome
da parte que
o
nomeou, o que fará com o devido conhecimento técnico e os valores
éticos, que o fazem detentor da legitimidade para exercer a postulação judicial.
Mutatis mutandis
, como premissa para discussão posterior, é previsível que a
responsabi
lidade processual do advogado torne-se patente pela ausência de
legitimidade para a prática de atos para os quais ele não
foi
investido, porquanto
eivados de má
-
fé processual.
Ressaltam na legitimidade, consoante Donaldo Armelin:
a)a idoneidade jurídica do sujeito, como uma atribuição do sistema,
normalmente sem caráter declaratório;
b)a necessária vinculação entre essa qualidade e o objeto do ato, com
implicações recíprocas indissociáveis;
c)o caráter de anterioridade ou contemporaneidade da idoneidade em face
do ato a ser praticado, ou das conseqüências a serem suportadas, o que lhe
assegura a categoria de pressupostos destes;
d)a emergência da qualidade em tela de uma titularidade de relação
jurídica, simultânea e qualificante da relação resultante do ato praticado, ou,
ainda, de uma situação de fato à qual o sistema jurídico, por razões
relevantes de segurança jurídica e tutela à boa
-
fé, outorga efeitos jurígenos;
e)finalmente, a correlação entre legitimidade e eficácia de ato jurídico, com
ênfase à característica específica daquela no sentido de assegurar a
plenitude dos efeitos deste, no que dependa da legitimidade como
pressuposto do ato.
353
É dedutível que a capacidade postulatória completa-se com a legitimidade,
que sugere
atuação no limite definid
o no mandato, com foco na ética e na legalidade
processual. Qualquer outra conduta que transgrida os limites da legitimidade terá
inviabilizado o vínculo e responsabilizará o transgressor; no caso, o advogado
legalmente habilitado e legitimado à defesa dos interesses do cliente que nomeou
para zelar pelas suas pretensões judiciais.
4.
3
.6 Legitimidade e capacidade
É curial que se busque estremar as desigualdades existentes entre os
institutos da legitimidade e da capacidade, como forma de evidenciar que, não
353
Op. cit.
, pp. 14/15
168
obstante a incidência de ambas sobre o mesmo agente (ou sujeito), além de serem
pressupostos
do ato jurídico, há verossíme
is diferenças de fundo entre ela
s.
Complementa
-se com a verdade silogística que “a legitimidade implica mais
um pressuposto que
se agrega ao da capacidade para a perfeição do ato jurídico.”
354
Tanto assim que, o possuidor, capaz, não terá legitimidade para alienar a
propriedade do imóvel cuja posse detém, porquanto o ato de alienação é legítimo ao
proprietário.
355
Como se vê
, o capaz, nem sempre estará legitimado, mas, em outras
ocasiões as duas ocorrências – capacidade e legitimidade – podem estar
sobrepostas, o que ocorreria se, no exemplo dado, o proprietário, capaz, tivesse
interesse em transferir o domínio do seu bem – aí sim, estaria ele legitimado porque
poderia perfeitamente bem ocupar a titularidade da relação jurídica concernente ao
objeto da venda, ou seja, o bem da sua propriedade.
A afinidade, que sobrepaira os institutos da legitimidade e
da
capacidade,
registra, do mesmo modo, algumas diferenças existentes entre ambos. Estas podem
contribuir para a melhor individualidade deles e a compreensão dos r
esultados
diversos que estes
produzem na órbita jurídica.
Vê
-
se
que dentre os requisitos exigidos para a validade do ato jurídico, a
capacidade ou o agente capaz sobreleva-se no rol. Sendo assim, a ausência de
capacidade repercute no interior do ato, acarretando-lhe a invalidade. Por sua vez,
a legitimidade relaciona-se com produção de efeitos do ato e, quando ausente,
nega
-l
he eficácia.
Esta diferença palmar faz com que existam atos válidos e ineficazes, e atos
inválidos e eficazes, em face da possibilidade da relação capacidade/ilegitimidade
ou incapacidade/legitimidade, respectivamente. Contudo, se o agente carecer de
perso
nalidade de direito, resultando em uma incapacidade absoluta, em tais casos,
a possibilidade da ocorrência dos binômios, negando valor à capacidade ou
legitimidade, deixará de existir. Dá-se esta ocorrência por causa da proposição que
a personalidade encerra de ser capaz e qualificada com a legitimidade. Contudo, a
aus
ência da personalidade jurídica sugere a ausência do sujeito e nega perspectiva
da produção de um ato jurídico.
356
354
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1979,
p.
14.
355
Cf. Armelin, op. cit., p. 14
356
Cf. Armelin, op.cit., p. 15
169
A diferença seguinte pode-se instituir pelo alcance ou abrangência dos
insti
tutos da capacidade frente ao da legitimidade. Assim visto, a capacidade é
generalizada: a todos e a tudo. Todos têm idênticas possibilidades de exercerem
direitos e contraírem obrigações – é uma sentença geral, que alcança a todos
indiscriminadamente e permite que, respeitada a licitude do objeto, como um
pressuposto de validade do ato jurídico, parti
cip
em de atos jurídicos em geral. Tanto
assim, que “a capacidade, como atribuição do sistema jurídico, reporta-se (...) à
própria existência do sujeito de direito a todos os direitos e obrigações do mundo
jurídico”.
357
A exigência legal faz-se apenas a título de integração ou implementação
da capacidade de exercício aqueles que tiverem limitações ao desempenho dessa
específica capacidade. Em casos tais, a representação ou assistência suprem a
vontade e preservam a extensão dos atos jurídicos ao alcance dos interessados.
“Por essa razão
,
a capacidade (...) é sempre plena, não existindo capacidade restrita
quanto ao objeto e à finalidade dos atos jurídicos (...).”
358
Se a capacidade é uma aptidão de caráter geral, a legitimidade é
fundamentalmente específica, porque limitada ao objeto do ato a ser praticado pelo
agente, de modo que “sempre que a restrição à prática de atos jurídicos decorre da
situação do sujeito em relação ao objeto do mesmo ato, diz ela respeito à
legitimidade e não à capacidade.”
359
Conclusivamente, enquanto a capacidade é ilimitada, a legitimidade limita-
se
ao objeto, e somente àquele objeto, do ato jurídico. “A vinculação da legitimidade ao
objeto do ato jurídico lhe retira, como é cediço, a amplitude caracterizadora da
capacidade.”
360
Outro
critério diferenciador da capacidade refere-se à condição de ser
esta
um elemento natural inerente à individualidade: inicia
-se com o nascimento com vida
e estende-se até à morte. Já a legitimidade é um valor que provém da norma e,
portanto, diferentemente da capacidade, é fundamentalmente jurídica, esteja o
legitimado no pólo ativo ou passivo da relação
.
É conclusivo que a capacidade é deferida naturalmente à pessoa em função
de qualidades naturais e, portanto, declaratória, ao passo que a legitimidade é
jurídica, independentemente de fatores pré-jurídicos, tendo, assim, caráter
357
Ibid., p. 16
358
Armelin, loc. cit.
359
Ibid., p. 16.
360
Ib
id., p. 17.
170
constitutivo. “Com efeito, enquanto a legitimidade é transferível através de negócios
jurídicos lícitos, ou, inclusive, através de sucessão causa mortis, a capacidade é
insuscetível de transferência.”
361
Faz
-se, por derradeiro, o registro de que a capacidade, por se constituir em
uma qualidade natural, não pode ser vista como uma faculdade, mas exatamente
como uma condição imperativa da existência humana; já a legitimidade, por ser uma
qualidade de natureza jurídica, manifesta
-
se quando iminente um ato jurídico, à vista
do seu objeto.
Numa gradação, é possível constatar que a legitimidade pode sofrer mutação
do agente e do objeto do ato jurídico; a capacidade de exercício de direitos, em caso
de limitação por parte do ente, há que ser implementada pelos institutos jurídicos
que o direito produziu, tais como a representação e a assistência; já a capacidade
jurídica é algo irredutível, porque imanente à personalidade, não pode ser
modificada, alterada, cedida ou transferida, porque, se assim
o
fosse, qualquer uma
destas práticas causariam “o desaparecimento da personalidade jurídica da pessoa
natu
ral ou jurídica.”
362
Ademais,
enquanto na capacidade se verificam as qualidades pessoais do agente,
v.g.
, idade, higidez física (surdos, mudos) ou mental, a presença (ausência),
na legitimidade o que há de ser levado me conta é o
status
jurídico em que
se
encontra o agente no momento da prática de um determinado ato: se é
proprietário, se é credor, se é sócio, se é o prejudicado com o ato ilícito, se
é a autoridade competente.
363
4.
3.7
A capacidade
Diferentemente do que ocorre com a legitimidade, que sugere um
complemento para a sua aferição, a capacidade é um termo intransitivo.
364
A
legitimidade dá
-se frente a alguém, por um motivo declaradamente jurídico e comum
às duas partes de uma relação de direito material. Consequentemente, alguém será
361
Ibid., p. 18.
362
Ibid., p. 19.
363
Armelin, loc. cit.
364
In Curso Avançado de Processo Civil v. 1 – Teoria Geral do Processo de Conhecimento.
(OBSERVAÇÃO: Luiz Rodrigues Wambier, autores: Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correa
de Almeida e Eduardo Talamini) 8ª ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006,
p.
219.
171
legítimo para propor uma ação de indenização frente ao responsável pelo ilícito, que
ocasionou àquele um manifesto prejuízo. Todavia, dentro da
ideia
intransitiva do
termo capacidade não há complemento ou contextualização necessárias, para que
se saiba que capacidade é gênero de graduais aptidões que o direito concede a
quem reúne os requisitos instituídos por lei.
Por seu turno, do mesmo modo como a legitimidade provém de um relação de
direito substancial subjacente à lide, a capacidade melhor se compreende a partir
do direito material, porque a capacidade processual identifica-
se
com a capacidade
exigida para a prática de atos jurídicos. Vê-se, pois, que capacidade é um conceito
que abrange atos civis e processuais, porque ambos exigem dos seus agentes
aptidão para
praticá
-
los, sob pena de nulidade ou ineficácia dos atos manifestados.
É nesse sentido o magistério de Humberto Theodoro Júnior, ao lecionar que
a capacidade processual consiste na aptidão de participar da relação
processual, em nome próprio ou alheio. Em regra geral, a capacidade que
se exige da parte para o processo é a mesma que se reclama para os atos
da vida civil, isto é, para a prática dos atos jurídicos de direito material
(Código Civil de 1916, arts. 9º e 13; CC 2002, arts. 5º e 40).
365
Sendo, então, a capacidade processual um estudo que deve provir da
capacidade civil, urge ressaltar que seu início deve considerar a capacidade jurídica
inerente a todas as pessoas (físicas ou jurídicas), visto que a lei lhes outorga a
personalidade jurídica, que as habilita à aquisição de direitos e à responsabilidade
pelas obrigações assumidas.
É a capacidade jurídica, ou capacidade de direito, ou de gozo
366
, um conceito
civil, generalizado a todas as pessoas, variando apenas o início da vigência da
capacidade, quando se tratar de pessoa física ou jurídica, conforme as condições
que a própria lei impõe.
Ao homem, a personalidade jurídica inicia-
se
com o nascimento com vida,
não obstante a proteção que a lei outorga ao nascituro. Literalmente, “personalidade
civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro” (art. 2º do CC). Diante da lei, duas condições
365
In Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de
conhecimento. 1 v. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 87. Igualmente, Wambier: “A capacidade
processual, ou capacidade de estar em juízo, deve ser estudada a partir das noções de capacidade
de direito e de exercício, existentes no direito civil”(op. cit. na nota anterior, p. 217).
366
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.v. 1. São Paulo: Saraiva,
1977,
p.
298.
172
devem estar satisfeitas para que o início da personalidade jurídica do ser humano,
que são o nascimento e a vida; ocorrências que, conjugadas, dão-lhe personalidade
jurídica e possibilidade de titular relação jurídica, como detentor de direitos ou
submetido a obrigações.
Nesse prisma e porque detém direitos, o ser humano, ainda que criança ou
recém
-
na
scido, tem a perspectiva do direito de ação, para a salvaguarda e proteção
dos seus interesses juridicamente protegidos.
Sendo assim, a personalidade jurídica, que representa a capacidade de
direi
to, dá indistintamente a prerrogativa a
todos serem partes p
rocessuais em ações
judiciais instauradas. É possível deduzir que a capacidade de direito é tão
abrangente e inerente ao homem
como o é a capacidade de ser parte. O nascimento
com vida promove a personalidade jurídica e com ela as capacidades de direito e
de
ser parte.
Com idênticas perspectivas, estão as pessoas jurídicas, que também
ostentam a capacidade de direito e a capacidade de ser parte processual. As
pesso
as jurídicas de direito privado têm seus direitos a partir do registro da sua
constituição nos órgãos competentes. Prescreve o Código Civil que “começa a
existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou
aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por
que passar o ato constitutivo” (art. 45). O homem tem o início da sua personalidade
jurídica demarcada a partir do nascimento com vida, enquanto as pessoas jurídicas
quando registrados os papéis da sua instituição nas repartições competentes, para o
processamento dos registros.
Todavia, capacidades de direito e de ser parte não produzem a possibilidade
de estar em juízo, ou a capacidade de estar em juízo. A exemplo do recém-
nascido,
dentre outros, os deficientes mentais privados do discernimento, que os habilita à
pratica de atos civis, estão despr
ovidos da capacidade de estar
em juízo. Depara
-
se,
assim, com a insuficiência ou limitação para a prática de atos processuais, por
aqueles que não têm a possibilidade de estar em juízo, não obstante terem a
capacidade jurídica e a capacidade de ser parte. Isto sucede porque às capacidades
de direito e a de ser parte, genéricas às pessoas, há que existir a capacidade de fato
( de fazer) ou de exercício, que assegura a capacidade de estar em juízo. Melhor
dizendo: “É preciso que, além dessa capacidade (
refere
-se o texto à de direito
),
173
exista também a capacidade de fato, ou
a
capacidade de exercício, que se
consubstancia na aptidão para a prática dos atos decorrentes da capacidade de
direito.”
367
Defronta
-se, por conseguinte, com a questão relativa à aquisição da
capacidade de fato ou de exercício, que sobrevém à pessoa habilitada a prática de
atos civis por si própria, sem a necessidade da intervenção de outrem que lhe sup
ra
eventual ou permanente limitação. A capacidade de fato ou de exercício identifica-
se
naquelas pessoas que podem por si mesmas praticar atos de natureza civil. São
agentes capazes de validar por si próprios os negócios jurídicos dos quais
efetivamente pa
rticipam.
O Código Civil, em seu art. 3º, relaciona os casos de incapacidade absoluta,
os quais inabilita as pessoas ali enunciadas a exercerem pessoalmente os atos da
vida civil; igualmente, a incapacidade relativa está relacionada no artigo que o
segue,
o 4º . Os dois artigos encerram uma limitação ao exercício pleno dos atos
civis, de modo que não obstante terem as partes a capacidade de direito ou de gozo,
não a tem para o exercício ou de fato. Faz-se necessária a integração da
capacidade por aquele que a lei designar, complementando-se a capacidade de
direito, que tem os incapazes, com a de exercício que não dispõem. Em casos como
estes, a integração ou complementação da incapacidade dar-
se
-á pela
representação e assistência, sendo esta para os relativamente incapazes e aquela,
para os absolutamente incapazes.
4.
3.8
A capacidade postulatóri
a exercida pelo advogado
Previamente
, há que se entender capacidade como aptidão. Aptidão, que o
direito considera indispensável, para a prática de determinados atos como também
para
o exercício de direitos, guardadas na subjetividade de cada um a conveniência,
a oportunidade e, sobretudo, resguardada a vontade de cada pessoa.
367
In Curso Avançado de Processo Civil v. 1 – Teoria Geral do Processo de Conhecimento.
(OBSERVAÇÃO: Luiz Rodrigues Wambier, autores: Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correa
de Almeida e Eduardo Talamini) 8ª ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 218.
174
Deve
-se notar, do mesmo modo, que o direito é austero com o requisito da
capacidade,
tanto que, para a validade dos negócios jurídicos, é exigida que o
agente seja capaz
368
, ou seja apto, segundo a lei civil, a uma determinada prática
negocial. Por sua vez, em casos de incapacidade, de natureza absoluta, compete
aos pais e, na falta de um d
eles
, ao outro, a representação dos filhos. No caso da
incapacidade relativa, a obrigação dos genitores, ou de um apenas na falta do outro,
é de assisti
-
los até a maioridade.
Não inviabiliza a lei o direito ou o seu corresponde exercício nos casos de
inca
pacidade, mas prescreve a representação como forma de afastar a limitação do
representado pela postura do representante.
A questão da capacidade e da representação são pertinentes à capacidade
postulatória e ínsita dos pressupostos processuais. Tanto que os pressupostos
processuais relacionados às partes são de três ordens, a saber: a)capacidade de ser
parte; b) capacidade de estar em juízo; e c)
capacidade postulatória.
369
A capacidade de ser parte é de uma imensa abrangência. Os direitos
sofreram uma amplitude nos últimos tempos, que propiciou uma enormidade de
partes titulando esses direitos. Assim, além das pessoas físicas, são igualmente
partes as pessoas jurídicas e, dependendo de cada caso, a própria coletividade.
O tom desse direito é manifestado pelo
art. 1º do Código Civil, que assegura a
todas as pessoas direitos e deveres,
começando
a personalidade civil com o
nascimento, mas a lei amplia a proteção ao nascituro
370
. Fala-se, em casos como
este, em capacidade de direito, jurídica ou de gozo, cuidada pelo Direito Civil, com
reflexos no Direito Processual Civil, porquanto “todo o homem, por ser capaz de
direitos e obrigações na ordem civil (
omissis
), tem a capacidade processual de ser
parte; e inclusive o nascituro, uma vez que a lei põe a salvo os seus
direitos desde a
concepção”
371
.
A premissa de que a capacidade de direito, jurídica ou de gozo, assegura
direitos e deveres, permite concluir que no processo esta capacidade se transmuda
para produzir a parte processual, ou gerar a capacidade de ser parte.
368
CC 2002, “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I
–
agente capaz: (...)”
369
Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo Código de
Processo Civil. 5ª ed. 1º v. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 298.
370
Conforme art. 2º do CC/ 2002.
371
Marques, José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. 1º v. São Paulo: Saraiva,
1981
-
1982,
p.
265.
175
A capacidade de estar em juízo é outra espécie do gênero capacidade, dentro
da tríade em estudo. Recorda-se que a capacidade de ser parte é indistinta – todos
têm capacidade jurídica, ou de direito ou de gozo. Mas nem todos têm capacidade
de estar em juízo (capacidade processual), assim como a capacidade de exercício
ou de fato. Capacidade para exercer os seus direitos ou para fazer prevalecer a
preten
são em juízo, não é condição disseminada, como o é a capacidade de ser
parte. Por isso mesmo, se não há capacidade de exercício ou de fato, não há
capacidade processual.
372
Como forma de suprir esta limitação, sucede a
possibilidade da representação ou assistência os incapazes, por seus pais, tutores
ou curadores, na forma da lei civil (art. 8º, do CPC).
Fina
lizando a breve apreciação das capacidades, fala-se, agora, da
capacidade postulatória, que requer um terceiro que a complete ou a torne hábil.
Quando se fala nos incapazes, a lei enumera os responsáveis pela supressão da
limitação que eles apresentam. Assim, quando sobrevém a incapacidade civil ela é
suprimida pelas pessoas que a lei designa. Então, o incapaz, por meio da
assistência ou representação, passa a ter capacidade processual.
Contudo, em sede de capacidade postulatória, salvo exceção a ser indic
ada
adiante
373
, esta obrigatoriamente é constituída com o auxílio de um terceiro que
372
Assim,
entende Moacyr Amaral Santos: “A capacidade processual, ou capacidade de estar em
juízo
, ou legitimatio ad processum, é a capacidade de exercer direitos e deveres processuais” (in
op. cit.,
p.
298).Igualmente, Cândido Rangel Dinamarco, para quem “capacidade de estar em juízo
é capacidade de atuação processual. Ela vem denominada pela doutrina, também, como
capacidade processual ou legitimatio ad processum (in Instituições de Direito Processual Civil, v. II.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004,
p.
284. Do
mesmo modo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery sobre a capacidade processual: “É pressuposto processual de validade (CPC 267
IV), sendo manifestação da capacidade de exercício no plano processual” (Código de Processo
Civil Comentado e legislação extravagante, 9ª ed. rev. ampl. e atual., Editora RT: São Paulo, 2006,
p.
161.Contudo, diversamente José Frederico Marques: “Capacidade processual é a aptidão de
uma pessoa para ser parte, isto é sujeito de direitos e obrigações, faculdades e deveres, ônus e
poderes, na relação processual, como autor, réu, ou interveniente” (in op. cit., p. 264). Por sua vez
o CPC afirma que “toda a pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para
estar em juízo” (art. 7º).
373
“Só quando a lei expressamente o permitir é que pode haver a dispensa da capacidade
postulatória para procurar em juízo. Não pode o juiz, sem a lei que o autorize, dispensar a
capacidade postulatória e autorizar quem não seja advogado ou membro do Ministério Público a
subscrev
er petição inicial e procurar em juízo. A dispensa ocorre ope legis e não ope iudicis. Nas
causas de valor até vinte salários mínios, não é exigida a capacidade postulatória nos juizados
especiais cíveis (LJE 9º.
caput
), sendo necessária a presença do advogado apenas nas causas de
vinte a quarenta salários mínimos e para interpor ou responder eventual recurso (LJE 41 §2º.). Na
justiça do trabalho o empregado pode reclamar pessoalmente, sem a necessidade de advogado
(CLT 791
caput
). Também não se exige a capacidade postulatória para a impetração do HC (CPP
654
caput
; EOAB 1º.§1º.). Para opor exceção no processo penal, há necessidade de capacidade
postulatória (EOAB 1º.I), restando derrogado parcialmente o CPP 98).”(extraído do Código de
Processo Civil Comentado e legislação extravagante, elaborado por Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery, 9ª. ed. rev., atual. e ampl., p. 208).
176
detiver o ius postulandi, ou seja a capacidade postulatória. No caso, o terceiro que
habilita a parte a d
emandar
é o advogado, a quem a lei remeteu o múnus de um
serviço p
úblico relevante em favor do direito, da coletividade e da ordem social.
O direito de postular ou o ius postulandi, exercido pelo advogado, significa
que a pretensão do autor de requerer a proteção jurisdicional do Estado será
encaminhada à justiça pelo advogado, pois ele tem o conhecimento da técnica
processual e do direito positivo, que o permite exercer o direito da parte que o
constituiu para fazê
-
lo.
É imperativo o art. 36 do CPC, ao ordenar que a parte seja representada em
juízo por advogado, excepc
ionando
-se o preceito de caráter geral quando a parte
tiver habilitação para exercer o ius postulandi ou quando na comarca não houver
advogado, que possa representar interesses processuais em juízo.
Elucida Moacyr Amaral Santos que, “como no sistema brasileiro, o
ius
postulandi
é privilégio dos advogados, segue-se que a capacidade postulatória da
parte se expressa e se exterioriza pela
representação
atribuída ao
advogado
para
agir e falar em seu nome no processo.”
374
4.
3.9
A superposição das capacidades
Com a finalidade de associar os elementos que possam contribuir para o
desenvolvime
n
to
da tese, parece oportuno observar
a
superposição de capacidades,
a
consequ
ente
interação de todas elas e a cabal aptidão para a instituição da
relação jurídica process
ual.
Assim, principia-se com a capacidade de ser parte, cuja qualidade torna-
se
comum a qualquer pessoa, partindo-se do pressuposto genérico de que todos têm a
capacidade jurídica ou de gozo, regulada pelo direito civil, sintetizada na fórmula que
atribui
a “todo homem a capacidade de ter direito
s
e obrigações”.
374
In op. cit., p. 306. Com manifestação idêntica José Frederico Marques, que esclarece o
encaminhamento da capacidade postulatória a pessoas habilitadas, familiarizadas com o direito e o
processo, “a fim de que não falte às partes a assistência técnica de que necessitam”(in op. cit.
p.
266). Com percuciência Cândido Rangel Dinamarco diz que “ainda quando a parte exista como
suje
ito processualmente dotado de personalidade e tenha a plena capacidade de exercício, seus
atos postulatórios só podem ser realizados por advogado” (in op. cit.,
p.
286).
177
Deste postulado, que ordena direito e obrigação na ordem civil, decorre,
igualmente, a capacidade de ser parte, como diz Moacyr Amaral Santos: “todo
homem é capaz de direitos e deveres processuais, isto é, de ser sujeito da relação
processual, e, pois, tem capacidade de ser parte. Têm-na, também, as pessoas
jurídicas, pois que também dotadas de capacidade jurídica.”
375
Assemelhada é a doutrina de José Frederico Marques, que vê na
“capacidade processual a aptidão de uma pessoa para ser
parte
, isto é, sujeito de
direitos e obrigações, faculdades e deveres, ônus e poderes, na relação processual,
como autor, réu e interveniente.”
376
Assim, a capacidade processual ou a capacidade de ser parte é uma
qualida
de inerente a todas as pessoas físicas ou jurídicas, ao passo que a
capacidade para estar em juízo ou para agir requer que a parte se ache no exercício
dos seus direitos. Por ser assim, capacidade de ser parte é distinta da capacidade
de agir; aquela
é
g
eneralizada, enquanto esta
é
restrita.
Do mesmo modo, não deve ser confundida a legitimação processual, ou
capacidade de estar em juízo, com a condição de parte legítima ou legitimação
ad
causam
. Esta se habilita ao processo diante do direito à proteção
jurídica.
Conseqüentemente, busca com legitimidade a tutela jurisdicional, como titular de um
dos interesses em conflito.
A capacidade processual é
um
pressuposto referente às partes, enquanto a
legitimidade
ad causam é condição da ação.
Acrescenta
-
se
, às capacidades de ser parte e de estar em juízo a
capacidade postulatória. Convém esta à condição de advogado legalmente
habilitado, a quem se autoriza patrocinar os interesses das partes processuais,
praticando os atos iniciais e de desenvolvimento do
processo.
Posto isso, há uma superposição de capacidades emparelhadas com as
legitimidades. Assim
disserta
Arruda Alvim, ao doutrinar que:
A capacidade processual, mesmo que integrada por assistente ou
representante, respectivamente, para o relativo e para o absolutamente
incapaz (art. 8º)
377
, pressupõe sempre a capacidade de ser parte; no
entanto, a capacidade de ser parte,aliada à capacidade processual, não são
375
Id. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil.
,
9. ed., v. 1. São Paulo:
Saraiva, 1981,
p.
357.
376
In Manual de direito processual civil, 9. ed.rev. e atual., v.I, São Paulo: Saraiva, 1981
-
1982, p. 264.
377
CPC, art. 8º “Os incapazes serão representados ou assisitidos por seus seus pais, tutores ou
curadores, na form
a da lei civil.”
178
suficientes, como se depreende do art. 36
378
, para habilitar que alguém
pratique
per se atos processuais. Nestas condições, deve haver, antes da
capacidade processual, a
postulatória
, ou seja, quem age postulatoriamente
em juízo, praticando atos processuais, deve estar legalmente habilitado para
tanto e haverá de os praticar em nome da parte. (...) O profissional, que
postula em juízo, deverá estar regularmente inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil, tal como determina a Lei 8.906/94, art. 3º. (...)
379
Quanto às capacidades, primeiramente, pressupõe-se a de ser parte,
sucedida pela capacidade de estar em juízo, inteirada pela capacidade postulatória.
A parte deve ter legitimidade para propor ou contestar ação; ou seja, ter interesse à
tutela jurisdicional. Quanto ao advogado, este também precisa da legitimação para
representar a parte processual, que o nomeou para promover seus direitos.
Materializa
-se esta com a outorga de poderes para atuar no foro, ou no foro em
geral, na defesa de específica pessoa, que o constituiu para a promoção dos seus
interesses.
4.
4
LITIGÂNCIA
A
justiça é o palco das disputas judiciais, onde atores processuais
desenvolvem suas pretensões patrocinados por advogados, eleitos para a defesa
dos interesses de cada um deles, todos submetidos à idêntica ordem processual
com mesma simetria do julgador.
Assim, constitui-
se
a litigância - a adesão ou instauração de um processo -
,
que remete a litigar ou demandar processualmente quem legítimo interesse tiver.
Emerge, nesse ínterim, o litígio, um conflito de interesses. Palavras muito próximas
do ato de demandar, promovido sob
a égide judiciária.
Logo, é dedutível que litigância representa “a participação no litígio instalado
no processo, para defesa de interesses em conflito”
380
; litigar “tem o sentido de estar
em juízo em procedimento contencioso, discutindo, disputando, lutando pela
378
CPC, art. 36. “A parte será representada em juízo por advogado legal mente habilitado. Ser-
lhe
-
á
lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso
de falta de advogado no lugar ou recus
a ou impedimento dos que houver.”
379
In Manual de Direito Processual Civil, v. 1, pp. 552/3.
380
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma no código de processo civil. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003,
p.
66.
179
integridade ou respeito a um direito”
381
, enquanto lide designa “causa ou
demanda”
382
.
Pode
-se assim entender que a litigância representa a demanda judicial,
instituída em razão de um conflito intersubjetivo de interesses, estando neste
contexto a possível litigância de má-fé. Por isso mesmo, a litigância - o estado de
litígio judicial - é um dos elementos constitutivos da má-fé processual,
contextualizando
-se entre partes, terceiros intervenientes, jurisdição e incorreção
da conduta judicial
.
4.
5
MÁ
-
FÉ PROCESSUAL
É possível considerar que o enunciado do art. 14 e seu
s incisos, a exceção do
V, contêm uma série de preceitos éticos relacionados com a probidade e a
lealdade processual, os quais impõem a observância de todos aqueles que
par
ticipam do processo.
Contudo, as condutas típicas da má-fé processual, as sanções advindas da
responsabilidade processual violada e os agentes responsáveis estão na seção
subseqüente, de n. II, com o título Da responsabilidade das partes por dano
proce
ssual
,
devidamente prescrita no art. 16 e segs. do CPC.
Desse modo, há elementos que compõem o tipo formador da litigância de má
-
fé, a saber: a lide, o litigante e a caracterização da má-fé processual. A fim de
estremar, convém ressaltar que, enquanto o dever de probidade se estende a todos
que intervêm no processo, a responsabilidade pela má-fé circunscreve-se às partes
–
autor, réu ou interveniente.
Inicialmente, promete-se um conceito provável do litigante de má-
fé,
identificando
-o como sendo a parte ou o interveniente que, agindo deliberadamente
(dolosamente), cause dano processual ao outro demandante ao violar o dever de
probidade, caracterizado no art. 14 do CPC, com a finalidade de obter vitória na
381
ANGHER, Anne Joyce. Litigância de má
-
fé n
o processo civil. São Paulo: Rideel, 2005,
p.
76.
382
Id. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.. 4. ed.rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2004,
p.
107.
180
ação
, ou, na impossibilidade deste resultado, usa de artifícios para protrair a decisão
final.
É prudente registrar que a má-fé processual é uma prática c
ondenável,
utilizada tanto pelo autor, quanto pelo réu, ou até mesmo por ambos, como de igual
pelo interveniente, sendo possível concluir que, qualquer das p
artes
– ativa ou
passiva, poderá estar submetida à sanção pela ocorrência do improbus litigator
.
Diga
-
se mais: a vitória na causa não elide a responsabilidade pela má
-
fé processual,
caso esta tenha ocorrido. É claro o bastante o art. 16 do CPC ao definir a amplitude
da responsabilidade processual apenas ao autor, réu ou interveniente.
Elucidativamente “a responsabilidade por dano processual é do litigante
(autor, réu) ou interveniente (assistente). São autores ou réus, porque sujeitos da
relação jurídica processual secundária, o opoente, o litisdenunciado, o nomeado à
autoria, que aceita a nomeação (transmuda-se em réu) e o chamado ao
processo.”
383
Ou, no mesmo sentido, porém com mais abrangência, foi dito por Rui
Stoco, que
tanto aquele que se posta no pólo ativo, não importando o nomen iuris que
se lhe dê (autor, requerente, exeqüente, impetrante, recorrente, apelante,
agravante, embargante, paciente e outros), como aquele que se coloca no
pólo passivo (réu, requerido, executado, impetrado), como de re
sto, aqueles
que se aderem às partes ou as substituem, como os litisconsortes,
assistentes, opoentes, denunciados ou nomeados à lide, são considerados
para efeito do art. 16 do CPC.
384
Convém
, igualmente, dizer que juízes e membros do Ministério Público nã
o
respondem por dano processual, salvo conduta revestida de dolo ou fraude
processual no exercício de suas funções processuais (CPC, arts. 133, I e 85,
respectivamente). Distende-se, ainda, ao juiz, a responsabilidade por perdas e
danos, quando houver recusa, omissão ou demora, na medida que deva prover atos
de ofício ou a requerimento da parte (CPC, art. 133, II).
O advogado, como se verá, não reponde por perdas e danos, caso a parte
seja sancionada por ato cuja conduta seja exclusivamente imputada a ele. O que a
parte representada pode fazer é exercer o direito de regresso contra o seu patrono,
383
Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. CPC comentado e legislação extravagante. 9ª.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p.
183.
384
In Abuso do direito e má
-
fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p.
91.
181
promovendo contra ele a ação própria, ou, caso o seu constituinte seja demandado
em ação autônoma, que faça a denunciação da lide ao advogado .
A má-fé é um ato de volição negativo, desfavorável a alguém e proveitoso a
quem assim age. Equivale à culpa grave e ao erro grosseiro. Sugere, do mesmo
modo, que se pense no direito como um fenômeno que se processa por meio da
linguagem, em dedução ao pensamento, porquanto o pensar permite ao homem a
elaboração de juízos valorativos e o cotejo deles, de sorte que reste à luz do
discernimento a
ideia
do
bem
e do mal; da conduta apropriada à vida social e
daquela que deve ser rejeitada.
Dessa elaboração mental exalta a lingu
agem, revelando o
comportamento das partes em juízo, considerando que a forma de
expressão destas perante o magistrado é formal e regulada em normas
procedimentais. Conseqüentemente, a má-fé processual tem como um de
seus substratos – (...) – o modo como a parte se manifesta e se comunica
com o Juízo.
385
As manifestações ou comunicações, haverão de observar as regras
processuais estabelecidas, a licitude do conteúdo, o caráter ético que o deve
permear e a boa-fé ou boa intenção. A negação desta pode configurar à má-fé, ou a
vontade de ter vantagem indevida, mesmo que, para tanto, o desiderato pernicioso
dificulte, retarde ou prejudique o direito de outrem.
385
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
pp. 86/87.
182
CAPÍTULO 5 – ELEMENTOS DA IMPROBIDADE PROCESSUAL
5.1 A IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA LIT
IGÂNCIA DE MÁ
-
FÉ
O interesse do estudo da má-fé processual é possível de ser mensurado a
partir da análise da importância do direito processual civil.
386
Do mesmo modo, sua
influência pode ser definida a partir da extensão que o direito processual civil t
em
frente a outros processos, os quais foram instituídos para a realização de direitos
materiais específicos, como o trabalhista e o eleitoral, por exemplo. Assim sendo, é
possível antever-
se
que o instituto da litigância de má-
fé
, enfocado no Código de
Processo Civil, se estende aos diversos ramos do processo, não essencialmente
aqueles que tratam dos litígios privados de caráter civil, mas a outros que são
subsidiados com cunho do processo civil, embora originariamente não sejam
processos civis.
É presumível, por conseguinte, que o processo civil seja uma expressão
significativamente maior, que um processo voltado para solver as pendências
advindas das disputas privadas, como realça José Carlos Barbosa Moreira, para
quem
,
a
brange (
a expressão processo c
ivil
), além disso, a atividade judicial relativa
às causas da chamada ‘jurisdição voluntária’ e também a concernente a
litígios sobre relações jurídicas de direito público (constitucional,
administrativo, tributário), os quais se incluem na área de competência da
Justiça ordinária, uma vez que não existe o Brasil, aparelho equiparável ao
‘contencioso administrativo’ de tipo francês.
387
Afora a dimensão que o processo civil encerra, veja-se que leis
extravagantes
, como a do mandado de segurança, da ação popular, da ação de
alimentos,
da
ação de desapropriação e outras mais, estão auxiliadas pelo processo
civil, ao qual recorrem para suprir omissões ou mesmo para a adoção de um
procedimento.
386
Também tratado como direito judiciário, em momento anterior, diz Hermes Lima, na obra
Introdução à ciência do Direito, “é o conjunto de normas e formas pelas quais o Estado
desempenha a função judiciária
e põe em prática a coação legal” (
p.
305).
387
In Direito Processual Civil – Primeira Série, artigo As bases do Direito Processual Civil. 2ª. ed. São
Paulo: Saraiva, 1988, p. 3.
183
Por isso, “o conceito de processo civil é, por assim dizer,
residual
, e não
exclui certa
heterogeneidade
das matérias a cujo respeito, no seu âmbito, se exerce
a atividade judicial.”
388
Sendo de elementar compreensão que o processo civil, no
direito brasileiro, é um processo de base, porque estruturante dos demais ou seu
auxi
liar, assumindo o papel de “direito processual comum”.
389
Ao
apresenta
r
a importância do direito processual civil, vê-se que a má-fé não
está particularizada
somente
às questões que envolvam litígios privados ou relações
jurídicas de particulares. T
ambém
est
á relacionada com as lides pertinentes aos
entes jurídicos de direito públ
ico,
quando demandarem sem as cautelas da devida
probidade.
Ratificando
-se o fundamento que o processo civil comum se expande aos
demais processos instituídos que lhe são inerentes, registra-
se que na Consolidação
das Leis do Trabalho não há um único dispositivo que trate da litigância de má-
fé,
suprindo
-se a omissão com o legado do Código de Processo Civil, na seção
legislada da litigância de má-fé, com o abono do art. 769 da CLT, que admite
subsidiária
intervenção do processo civil.
Como leciona Amauri Mascaro Nascimento,
também no processo trabalhista há um dever de lealdade, veracidade e
boa
-fé a que estão sujeitas as partes, como decorrência de um imperativo
ético de todos os atos humanos. Seria absurda a hipótese de um processo
trabalhista autorizante de todo e qualquer comportamento, mesmo desleal,
de má-fé e insincero. Portanto, por aplicação subsidiária do CPC (art. 14),
compete às partes e aos seus procuradores, na reclamação trabalhista: a)
expor os fatos em juízo conforme a verdade; b) proceder com lealdade e
boa
-fé; c) não formular pretensões nem alegar defesa, cientes de que são
destituídas de fundamento; d) não produzir provas nem praticar atos inúteis
ou desnecessários à d
eclaração ou defesa do direito.
390
No tocante à litigância de má-fé, “será também, no processo trabalhista,
considerado litigante de má-fé aquele que: a) deduzir pretensões ou defesa cuja
falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer; b)a
lterar
intencionalmente a verdade dos fatos; c) omitir intencionalmente fatos essenciais ao
julgamento da causa; d) usar do processo com o intuito de conseguir objetivo ilegal;
388
Ibid., p. 3.
389
Ibid., p. 4.
390
In Curso de Direito Processual do Trabalho, 450.
184
e) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; g) provocar incid
ente
manifestamente infundado (CPC, art. 17, VII).”
391
Prudente observar, em caráter preliminar, que o processo é uma luta, ou um
prélio, indispensável à composição dos litígios e à pacificação dos conflitos sociais,
de forma que não poderia estar ao talante dos contendores as armas obscuras que
desejassem utilizar, em busca de um êxito que não representasse o direito e, nem
de longe, a justiça.
N
ão é de hoje que os legisladores se preocupam com a retidão das partes em
litígio, porque
,
a falta consciente à verdade, o uso de armas desleais, as manobras
ardilosas tendentes a perturbar formação de um reto convencimento do
julgador, ou a procrastinar o andamento do feito embaracem a
administração da justiça e desviem do rumo justo a atividade jurisdicional.
392
Pe
la ótica dos litigantes, o processo é uma disputa, ou uma luta, ou,
ainda
,
um combate, que neles – os demandantes - suscitam a projeção de táticas em prol
de um sucesso judicial. Mesmo assim, não é possível desdenhar dos valores éticos
e sociais, que sobrepairam o processo, por se tratar de um instrumento
indispensável à realização da Justiça no Estado.
Possível que
u
ma falsa concepção ‘liberal’, de marca individualista, em certa fase
–
talvez
não de toda superada – da evolução histórica do direito pro
cessual,
ofereceu resistência à consagração normativa de imposições que
contenham os litigantes nas raias da lealdade e da probidade, bem como a
adoção de expedientes idôneos a assegurar, tanto quanto possível, a
efetividade
do cumprimento desses deveres.
393
Segundo José Carlos Barbosa Moreira, dois fatores terão contribuído para o
declínio da resistência à normatização da lealdade processual, que são o “caráter
publicístico do processo” e a “ampliação dos poderes dos órgãos jurisdicionais na
respectiva
condução”. Quanto aos poderes, é certo que não são mais admissíveis as
posturas de um juiz expectador, que assiste à peleja instituída pelas partes,
competindo
-lhe apenas proferir o veredicto. Do julgador, é solicitada uma postura
391
I
bid., p. 451.
392
In . Responsabilidade das partes por dano processual, de José Carlos Barbosa Moreira, à
p.
16.
393
Ibid., p. 15.
185
capaz de produzir uma justiça de resultados concretos, em favor de quem postular
assistido por um melhor direito.
394
5.2 ABUSO DO DIREITO E ABUSO
NO EXERCÍCIO DA DEMANDA
5.2.1
Abuso do
direito
A expressão abuso do direito, abstraída do seu significado, já enseja algumas
disc
ordâncias do ponto de vista sintático. A alguns, o correto seria abuso de direito,
a outros, abuso do direito, porquanto o corrente seria abusar do exercício do direito,
uma vez que o excesso ou abuso não é precisamente ao direito positivado, mas sim
ao exercício desse direito. Por isso melhor seria abuso do direito, subentendendo-
se
na expressão o vocábulo exercício, para ao final se concluir, com a inteireza do
termo, que se denomina abuso do exercício do direito.
395
Assim o diz Pontes de Miranda:
A expressão ‘abuso de
direito
’ é incorreta. Existe ‘estado de
fato
’ e ‘estado
de
direito
’, porém não ‘abuso de
fato
’ ou ‘abuso de
direito
’. Abusa-se de
algum direito, do direito que se tem. Leis falam de ‘abuso de direito’,
expressão que aparece em certos juristas desatentos à terminologia
científica e indiferentes à sua exatidão. ‘Abuso do direito’, ou abuso do
exercício do direito, é que é.
396
Ainda
quanto à expressão, discute-se a possível antítese que ela
representaria. Assim, abuso do direito se revestiria aos olhos dos doutrinadores em
uma expressão contraditória, uma vez que, se há um abuso, se há um excesso no
exercício do direito, já não existe direito, mas sim ilicitude. Como realça Caio Mário
da Silva Pereira, a teoria em si suscita muitas controvérsias, pois na própria
designação já se encontra uma contradictio in adiectio, posto que abuso já demanda
a negação do direito e o direito repele qualquer abuso.
397
394
Ibid., p. 15.
395
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p. 57.
396
In Comen
tários ao Código de Processo Civil, t. I, p. 484.
397
In Instituições de Direito Processual Civil, v. I, p. 577.
186
Opositores a este vernaculismo, realçam que pela escorreita lógica é possível
rechaçar a expressão abuso do direito. Mas, verdadeiramente, existem ocorrências
que ostentam o exercício legítimo do direito, contudo a intenção é de lesar outrem,
havendo uma violação àquele direito, que inicialmente amparou a pretensão de
quem dele se utilizou. Exempl
ificando
,
o improbus litigator embora procure dar ao seu comportamento uma
aparência de legalidade ou credibilidade, esforçando-se para não
demonstrar, de modo visível ou com desfaçatez, sua real intenção, age à
sorrelfa, disfarçando ou mascarando o propósito de prejudicar ou de obter
vantagem ilegítima
398
A discussão
sobre existência ou não de um abuso do direito tem uma relação
com a contemporaneidade dos códigos, uma vez que as normas, ali contidas, são
vistas tais como estão. Dir-
se
-ia que seus comentadores fazem uma exegese literal,
com análise que não permite uma contraposição entre as regras, que são vistas com
lógica e coerência, o que delas afasta qualquer possibilidade de antagonismo.
Assim, se são normas de direito, não podem descambar para o abuso. Por isso
mesmo, havia pouca oportunidade para que se pensasse ou cogitasse do abuso do
exercício do direito e dos danos decorrentes de uma má-
fé processual.
Era necessário, portanto
,
fortalecer o subjetivismo jurídico para fazer frente ao
absolutismo
político e, nesse particular, a lei tinha que exprimir a certeza do seu
conteúdo e nunca dar ensejo a uma interpretação que retratasse um antagon
ismo.
Vive-se intensamente a ideia no século XIX, quando o individualismo melhor se
elev
a. Exemplo disso era o
Code
Napoléon
, que valia pelo que e
stava escrito e tinha
suporte em sua interpretação literal. A resistência à teoria do abuso do direito se
comunica com aqueles que veem na lei a segurança do seu conteúdo, na forma
como o preceito inspira, ou seja, são regras de caráter geral, abstratas e rígidas,
recordando o brocardo dura lex sed lex. O sentimento contrário, segundo os
franceses, nos primeiros anos do século
XX
, daria a ide
ia de q
ue o abuso do direito
ameaçava
a segurança jurídica, colocando em risc
o a ordem e a paz.
Já os que apoiavam a teoria do abuso do direito, tinham-na como certa pela
necessidade
de associar a lei com outras realidades vividas e fatos ocorridos, de
sorte que nesta interpretação pudesse ocorrer um extravasamento no exercício de
398
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p.
60.
187
um específico direito; igualmente, os direitos subjetivos avançam e o devem fazer
com
o ajustamento de outros tantos
manifestados
,
e não em choque ou
antagônicos
;
e ainda, pela expectativa de que lei deva ser um instrumento a serviço do bem
coletivo
,
não c
omo meio de compressão ou transgressão à individualidade.
Discussões à parte, veja
-
se que
todas as teorias que tentam explicar e fundamentar a doutrina do abuso de
direito têm necessidade de desenhar um outro fator, que com qualquer
nome que se apresente estará no propósito de causar dano, sem qualquer
outra vantagem. Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza
levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, e sem
proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que
a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente
para causar dano a outrem.
399
O conceito do abuso do direito também sofreu substancial alteração com o
passar dos tempos. Dependeu, para os romanos, da malícia; subsequ
entemente
vinculava
-se a um ato que fosse contrário ao direito exercido, sendo suficiente a
intenção ou consciência do desvio. Para frente, abstraiu
-
se o elemento anímico, para
configurar abuso do direito o ato que
se afastasse dele
.
No começo, o abuso alcançava apenas alguns direitos e posteriormente
generalizou
-se. O abuso do direito de demandar surgiu no Código de Processo Civil
de 1939, como um abuso do exercício do direito público subjetivo, representado pelo
abuso do exercício da ação ou de atos processuais, cuja prática poderia gerar a
responsabilidade do autor, reconvinte, embargante, terceiro interveniente, e ao
que usou do direito de embargar, apelar ou agravar, sem ter sido autor ou réu na
ação.
400
O que se condena no CPC de 1939 é o abuso, e este se constata somente
com a produção dos seus efeitos, não sendo legítimo pressupô-
lo
ab initio, porque,
aí sim, estaria criada uma situação que impediria o livre exercício do direito de ação.
Por sua vez, a suposição que se tem de quem litiga é de que o faz de boa-fé, de
sorte que seu opost
o,
-
a má
-
fé
-
, há que ser analisada
a partir do conceito dos bons
propósitos que ornam o desiderato do demandante
.
399
In Instituições de Direito Processual Ci
vil, v. I, p. 579, de Caio Mário da Silva Pereira.
400
Cfr. Pontes de Miranda, in Comentários..., p. 486.
188
Feitas essas considerações preliminares sobre a denominação do instituto,
que se passa a analisar,
considera
-
se
que o abuso do direito pode se manifestar em
qualquer dos ramos do conhecimento jurídico. Há pouco exemplificou-
se
com uma
situação processual,
que
comportaria o exemplo
de
uma situação civil, como o
exercício do direito de propriedade, com de
svios palmares, caracterizando um abuso
do direito. Em caso como este é possível que ao edificar, o proprietário o faça
exercendo o seu direito, mas a obra foi tão vultosa que encampou a paisagem e
negou o direito público ao panorama, ao monumento e a outros recantos mais.
Assim, no antecedente há um direito, no subseqüente uma infringência aos fins
sociais da norma, ficando caracterizado um abuso do direito.
O homem é social. Sua vida impõe-lhe uma relação, por mais misantropo que
seja, e esse convívio
é
p
erme
ado
pel
o direito, assegurando este a pacificação que
deve residir na sociedade. Mas o
bserva
-se com justificada razão: cada indivíduo
tem o seu direito subjetivo, pode
ndo
exercê
-
lo
, contanto que respeite o dos demais,
de sorte que o direito individual de uma pessoa não deslustre o direito da
coletividade ou de um terceiro. Por isso, a teoria do abuso do direito prega em seu
fundamento o princípio da convivência, que faculta a efetividade de um direito com
respeito ao direito alheio.
Sobre o tema, Stoco construiu um silogismo com premissas presumidas e as
quatro conclusões seguintes: “I – o direito é uma faculdade; II – essas faculdades
estão contidas no direito subjetivo; III – esses direitos subjetivos são relativos e, por
fim, IV
–
é essa relativida
de que ocasiona o abuso dos direitos.”
401
Para clarificar as conclusões do silogismo, elucida
-
se que, numa gradação de
direito
s ilimitados ou absolutos, primeiro investiu-se o Estado com a sua hegemonia
única e inquestionável. Depois, fazendo frente ao absolutismo estatal vieram os
direitos absolutos. Estes incentivaram alguns excessos, justiçando uma reação, ao
final do séc. XIX, que convolou os direitos em relativos, de tal sorte que a medida de
um direito dava
-
se em razão do direito de outra pessoa. Esta
limitação evoca a ética,
pois há que ter o sujeito daquele direito uma conduta, que se harmonize com os
direitos dos demais indivíduos daquela coletividade.
É de se considerar
:
401
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p. 58.
189
a noção de que nosso direito termina onde se inicia o direito do próximo,
conf
irma
-se a necessidade de prevalência da teoria da relatividade dos
direitos subjetivos, impondo-se fazer uso dessa prerrogativa apenas para
satisfação de interesse próprio ou defesa de prerrogativa que lhe foi
assegurada e não com o objetivo único de obter vantagem indevida ou de
prejudicar outrem, através da simulação, da fraude ou da má
-
fé.
402
Di
ante de um ato, que excede o direito e afronta os fins da norma, é
per
tinente que se avaliem quais
as conseqüências que o abuso do direito produz ao
seu agente. Assim, torna-se indispensável se o abuso do direito gera uma ilicitude
capaz de estimular uma indenização, ou existiriam outras medidas capazes de
compensar este agravo ao direito de outrem de outra maneira.
A dúvida procede como destaca Stoco, ao expressa
r
que a nossa legislação nada nos diz concretamente sobre as
conseqüências normativas do ato abusivo, limitando-se a qualificar de
ilegítimo, em algumas poucas hipóteses, o exercício de um direito que
exceda manifestamente os limites impostos pela boa-
fé
, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito.
403
Ora, a ilegitimidade que assenta o abuso do direito leva à conclusão de que
há uma responsabilidade idêntica a qualquer ato antijurídico. Trata-se de uma
violação a norma, da invasão a um direito de outrem, de constituição de um
benefício indevido em favor do agente do abuso – todas estas figuras realçam a
responsabilidade. Há uma ação eivada de dolo ou culpa; haverá por certo um dano
e o nexo causal entre a ato e o fato; logo,
estão pr
esentes os pressupostos do dever
de indenizar, como se o abuso do direito tivesse um delineamento igual ao do ato
ilícito.
Aliás, o art. 187 do vigente Código Civil situou o abuso do direito no contexto
dos ilícitos civis, ao prescrever: “Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê
-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e
social, pela boa
-fé ou pelos costumes.”
404
402
Ibid., p. 59.
403
Ibid., p. 65.
404
Antecedendo a norma, o TJSP, em apelação relatada pelo então Desembargador e atual Ministro
do STF, já estava preconizado o que norma estatuiu, como se deduz da ementa: “Comete abuso de
direito, que é ato ilícito absoluto, o contraente que, com grave prejuízo a outro, exercita de forma
irregular o poder de desconstituição unilateral do contrato por prazo indeterminado. De modo que o
comete o cedente que, sem provar necessidade inadiável, denuncia contrato atípico de cessão de
águas, ao termo do plantio do cessionário, com
prometendo
-
lhe toda a safra com a falta de irrigação
(TJSP, 2ª C. – Ap.182.997-1, j. 01.06.1996 – JTJ-LEX 148/81, transcrita da obra de Rui Stoco
190
A propósito Sílvio Rodrigues, realça que
o problema que agora se propõe é o de saber se a teoria do abuso do
direito deve ficar circunscrita ao âmbito da responsabilidade civil, ou se
adquiriu ela autonomia, podendo ser aplicada em outros campos do direito.
A resposta oferece interesse, porque, se entender que seu
habitat
é apenas
o da responsabilidade civil, a única conseqüência do ato abusivo seria a
sujeição, de quem o praticou, ao pagamento da indenização reparadora do
dano; enquanto que, se se entender que ela se aplica a outros campos do
direito, outras conseqüências, que não a indenização poderão ad
vir.
405
5.2.2 Distinção entre o abuso do direito de demandar e a má
-
fé processual
É possível inferir que o abuso do direito é um gênero, que se estende por
espécies variadas em ramos diversos do saber jurídico. É um ato ilícito e, por
conseguinte, pode ser observado na órbita civil. Pode, igualmente, manifestar-
se
em
um recurso procrastinatório, neste caso ensejando um abuso dentro do processo,
bem como é provável de ocorrer em uma demanda ajuizada sem nenhum
fundamento
, ou contestada sem nenhuma motivação, sugerindo assim o abuso do
direito de demandar.
Todas as situações apresentadas são revestidas de um caráter lícito, mas
subjaz
em todas elas um propósito desleal, que pode eivar um único ato ou macular
todo um procedimento jurídico, como um processo,
por exemplo.
Estas práticas de improbidade tornam-se mais graves em um processo,
porquanto envolvem o próprio Estado, investido da função jurisdicional, porque o
Poder Público, além de vulnerável, minimiza-se em valor e crédito diante dos
administrados.
O abuso do direito de demandar é grave, como o é o de defender-se o réu,
com temeridade, ajuizando simultaneamente idênticas ações ou repetindo anteriores
com decisões publicadas e trânsito em julgado. Estes procedimentos invalidam todo
o processo, uma vez
que o próprio intróito, representado pelo pedido
,
está maculado
do abusivo direito de demandar. Ao passo que a litigância de má-fé recai, de um
intitulada Abuso de Direito e Má-fé Processual, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p.
75).
405
RODRI
GUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v. IV, p.
57.
191
modo geral, sobre específicos atos produzidos com insídia, acarretando apenas a
nulidade deles.
Clarificando a
assertiva, Stoco dilucida que,
o abuso do direito de demandar contamina a ação como um todo, enquanto
o ato de má-fé praticado no processo, como acontecimento episódico ou
isolado, pode, no máximo, conduzir à anulação do ato ou apenas ao
reconhecimento do comportamento repudiado pela lei, com a conseqüente
imposição de sanção pecuniária.
406
5.2.3
Abuso do direito no exercício da demanda
Oportuno observar que, a verdade processual era inconciliável com o direito
de defesa. O direito de defesa, como se vê, no pretérito, se erigiu em um dogma,
“havido como um direito natural e por isso mesmo causaria horror a
ideia
que
surgisse de se criar qualquer restrição àquela liberdade”.
407
Ou, ainda, na forma como realça Adroaldo Leão, “a verdade e a lealdade não
são
incompatíveis com o direito de defesa. Este poderá ser plenamente exercido
sem a conotação abusiva. A amplitude da defesa não pode
postergar
o aspecto
publicista e social que caracteriza o processo, sob pena de se restaurar, com
evidente prejuízo, o individualismo jurídico que serviu de esteio ao abuso de
direito.”
408
406
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p.
77. Com igual impressão Mendonça Lima, que assenta: “A infração mais grave ao princípio da
probidade processual é, sem dúvida, a que caracteriza o ‘abuso do direito de demandar’. Tal direito
não diz respeito apenas à atividade do autor ao propor a ação, mas, também, abrange o do réu em
defender
-se ou,na linguagem de nosso Código de Processo Civil, em responder (excepcionar,
contestar ou reconvir). Mesmo um ação bem proposta ou uma defesa lisa podem originar, contudo,
ato de improbidade em vários atos no decorrer da causa. Mas, se a origem já é pecaminosa, tod
o o
processo ficará maculado, ainda que nenhum ato mais se apresente infringente do preceito de
lealdade. São, portanto, situações diferentes: o abuso do direito de demandar e os atos de má
-
fé no
curso do processo. Esses podem existir – ainda que um só – independentemente daquela atitude
inicial; mas aquela contaminará todo o processo, mesmo que, depois, venha correr sem nenhum
vício em qualquer dos atos.” (citando por Stoco,
p.
76/77, Alcides de Mendonça Lima, Abuso do
direito de demandar publicado na revista de Processo, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 19, p.
57
-
66, jul.
-
set. 1980).
407
In O litigante de má
-
fé, de Adroaldo Leão,
p.
15
.
408
In O litigante de má
-
fé, de Adroaldo Leão,
p.
15
192
Conclusivamente, “somente o ‘chicanista’ poderia invocar o abusivo direito de
defesa para, sem os parâmetros ético-legais, postular de má-fé ou sustentar lide
temerária.”
409
Para uma melhor avaliação do exercício abusivo da ação, convém recordar a
natureza jurídica do direito de ação. Assim, registra-se que a corrente dos
“privatistas o vinculam ao direito material”, cuja concepção é superada porquanto a
existência da ação independe da ocorrência de um direito material a tutelar. Ação é
um direito subjetivo público, possível de invocar a prestação jurisdicional do estado,
independentemente da presença de um direito material. Por isso, um direito abstrato
que pode ser exercido independentemente da existência ou não do direito material a
ser tutelado pela ação.
Consequentemente
, direito material e ação são relações
distintas, podendo a ação ser julgada improcedente, mesmo proposta sob
fundamento de um direito material a ser resguardado.
Como destaca Adroaldo Leão, “poder-
se
-á, inadvertidamente, à luz da teoria
predominante dos abstracionistas, invocar-se o direito de ação para a justificação de
lides temerárias. É preciso conciliar aquele direito com a ética legal, sob pena de
nada valer a censura ou apenação que deva sofrer o litigante de má-fé. O direito de
ação, divorciado e distinto do direito material ou como exigível independentemente
da sentença favorável, como se entende, não pode ser instrumento para ‘deduzir
pretensão ou defesa contra texto de lei ou fato incontroverso’ (art. 17, I do CPC), ou
mesmo, para ‘formular pretensões, alegar defesa, cientes de que são destituídas de
fundamento’(art. 14, III, do CPC).”
410
5.2.4 O abuso do
direito no processo
O processo, sendo um método pelo qual se manifesta ou se declara um
direito reclamado, não é, por certo, meio para se lesar a quem quer que seja (teoria
subjetivista), ou para produzir resultados que contrariem a expectativa social (teoria
409
IAditiva a asserção José Frederico Marques, para quem “um processo dominado pela chicana ou
expedientes condenáveis seria a negação do processo, pois transformaria o judicium em tablado de
luta desleal, onde venceria o mais hábil, em detrimento da justiça e da reta aplicação da lei.”(in
Instituições de Direito Processual
Civil, v. II, 109).
410
In O litigante de má
-
fé, de Adroaldo Leão,
p.
17
193
objetivista). Por conseguinte, não é o processo um meio inidôneo de produção
jurídica, não obstante a frequência com que os abusos de direito acontecem no seu
âmago.
Muito embora o abuso do direito seja um conceito proveniente do direito
material, anota-se que o abuso no exercício da demanda, promovendo lides
temerárias, é
frequente
, e sua abrangência maior. Na órbita privada, o ilícito se
consuma entre os participantes de um negócio, ao passo que, no curso de um
processo, o abuso de direito é ofensivo ao próprio Estado democrático de direito,
patrono do pro
cesso, como meio de garantia dos direitos subjetivos.
Por
esse motivo
,
“não pode a parte ou seu procurador invocar a tutela
jurisdicional para prejudicar a outrem ou desvirtuar a finalidade do seu direito. O
abuso existe mesmo não havendo dano à parte co
ntrária.”
411
5.2.5 A teoria do abuso do
direito e o seu aspecto ético
Pode
-se conceber que o direito tenha um fim, que reside na pacificação das
relações sociais e na certeza ou segurança de que determinadas condutas, havidas
de conformidade com a lei, geram a garantia de um suporte jurídico, capaz o
bastante, de produzir efeitos e impor respeito.
O direito é eminentemente social. Um indivíduo isolado não estabelece
relaçõ
es jurídicas, não pode exigir de outrem ou ser exigido em nada, por causa do
seu isolamento social.
Conseqüentemente
, é possível se cogitar que o direito tanto
produz um resultado subjetivo, ou gera ao indivíduo um direito, como tem metas
coletivas, que impedem ao detentor de um direito exercê-lo absolutamente, em
prejuízo do corpo social
de uma comunidade.
Estas
ideia
s
recordam que “abusa de seu direito aquele que viola a sua
finalidade. O interesse individual não pode prevalecer sobre o da coletividade.”
412
Prudentemente
,
recorda
-
se
que a “concepção individualista do Código Civil de
Napole
ão”
difundiu direitos absolutos, com reflexos no o direito de propriedade,
v.g.
,
411
In O litigante de má
-
fé, de Adroaldo Leão,
p.
10
412
In O litigante de má
-
fé, de Adroaldo Leão,
p.
7.
194
que assegurava sem nenhuma restrição o uso, gozo e a disposição do bem próprio,
com
a garantia de reavê-lo de quem injustamente o tivesse. Hoje rege o direito de
propriedade
o princípio da função social, que impõe o desfrute do bem em
consonância com a ordem ambiental, econômica e social.
A dimensão abrangente conferida aos direitos absolutos sugestionou a
derrocada dessa magnitude por meio da teoria do abuso do direito, també
m
denominada de relatividade dos direitos. Por esta teoria, buscava-se conter a
prática de direitos que, exercidos ilimitadamente, prostravam a moral e o bem-
estar
social.
O certo é que “a teoria do abuso de direito ou da relatividade dos direitos é a
rea
ção contra a amoralidade e determinados resultados anti-sociais que decorrem
da doutrina clássica dos direitos absolutos.”
413
Doutrina Alvino Lima que a teoria do a
buso do
direito
,
proclamando a relatividade dos direitos, ante a impossibilidade de se traçar
na lei qual o uso que cada um deve fazer de seu direito, é bem a teoria da
moralização do direito, opondo à rigidez de um texto, os princípios
superiores da moral, indispensável na regulamentação humana, dentro da
esfera jurídica.
414
E prossegue:
A teoria do abuso de direito, proclamando a relatividade dos direitos, não
negou a existência dos direitos subjetivos, mas exaltou a influência da
moral no direito, combatendo o que Silvio Trentin chama de ‘egotismo’, isto
é, doutrinas que defendem o indivíduo limitado em si próprio...Vence o
‘egotismo’
dos que, sob o conceito de direito absoluto, fechado nos limites
imprecisos e incompletos da norma positiva, lesam os direitos de terceiros,
causando
-lhes danos, sem obediência aos princípios superiores da conduta
humana, os quais não podem estar consubstanciados nos preceitos da
lei.
415
Para a avaliação do abuso do direito, foram instituídos dois critérios. O
primeiro deles, intitulado de subjetivo, defende que o abuso, no exercício de um
determinado direito, somente se manifestaria quando houvesse a intenção de
ofender a outrem. A outra modalidade de avaliar o abuso de direito é processada
pela forma objetiva, também conhecida como finalista, cuja ocorrência é medida pelo
413
In O litigante de má
-
fé, de Adroaldo Leão, p.7/8.
414
LIMA, Alvino. Repertório Enciclopédico de Direito Brasileiro, verbete Abuso de Direito, v. 1,
p.
338.(verificar Rio de Janeiro: Editor Borsai, [s.d.].)
415
Ibid., p. 348.
.
195
resultado de um direito manifestado com violação aos fins sociais e econômicos, por
parte do sujeito que o detém.
Em suma: o direito é constituído por conceitos éticos, sendo a norma que o
representa
voltada para um determinado fim. Quando o conteúdo moral da norma e
a sua finalidade são ultrajad
os
,
se está diante de um abuso de direito.
5.3 TIPOLOGIA DA MÁ
-FÉ PROCESSUAL
5.3.1 Generalidades
Como foi dito antes, o processo é um prélio que estimula uma peleja entre os
litigantes. Por ser assim, observa a legislação processual que a sua tramitação deve
ocorrer indene ou imune de abusos. No entanto, a relação processual, quando
confronta os litigantes, os excita à disputa ao tempo em que esmaece a concórdia,
ensejando os abusos do direito, que se repetem amiúde não obstante a prescrição
legal, qu
e veda práticas desleais, porque transgride a lealdade e probidade.
Como sugere Celso Agrícola Barbi
,
atento a essas observações (o mau uso do processo), o Código dá ênfase
aos deveres que cabem às partes e aos seus procuradores (com a nova
redação
– todos aqueles que de qualquer forma participam do processo) ,
para que haja honestidade e lisura no processo. Por isso, destacou toda
uma Seção do Capítulo II do Título II, para enumerar esses deveres éticos
das partes e dos procuradores.
416
Por sua vez, o estudo dos tipos indicativos da litigância de má-
fé
sugere uma
prévia incursão ao tema que se reporta aos deveres das partes, uma vez que estes
dão precedentes àqueles, inclusive na seqüência instituída no Código de Processo
Civil. Tanto assim que dos deve
res,
que são cometidos às partes e a todos aqueles
que, de qualquer forma, participam do processo, tratam os incisos do art. 14, a
o
passo que a responsabilidade se enuncia pelo art. 16,
e
a
má
-
fé discrimina
-
se pelos
incisos do art. 17.
416
In Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, t. I,
p.
172.
196
Vê
-se que são seqüenciais os artigos e uns fundamentam os outros. Por isso,
o art. 14, enuncia que “são deveres das partes e de todos aqueles que de qualque
r
forma participam do processo”. Ressalta-
se
o termo dever que todos têm de
probidade e lealdade. E por se tratar de um dever
417
, descumpri-lo acarreta uma
sanção que se evidencia pelas normas dos arts. 16 a 18 do CPC.
Afinal de contas, como realça José Olímpio de Castro Filho,
na realidade, é o processo civil campo muito mais vasto para o exercício
abusivo do direito. (...)enquanto que, no direito privado, o abuso atingia tão-
somente a outra parte, ou terceiros, no processo abrange o Estado. Era , e
é, assim, o indivíduo servindo-se do Estado, através dos órgãos
jurisdicionais, para prejudicar a outrem, ou para obter resultados ilícitos
inatingíveis sem o concurso do mesmo Estado.
418
Por conseguinte, a má-fé processual é precedida de valores éticos e morais,
que realçam, a lealdade e a probidade, como forma de evitar que o conflito de
interesses desencadeie um simultâneo conflito de valores abjetos, com nefasto
resultado à atividade jurisdicional e profunda ofensa ao Estado, gestor da atividade
jurisdicional.
O inc. I, põe como dever a veracidade dos fatos em juízo; o inc. II, obriga a
parte a proceder com lealdade e boa-
fé
; o inc. III, impede pretensões ou defesa
destituídas de fundamento; e o inc. IV, veda a produção de provas desnecessárias
e atos inúteis.Desta forma, têm todos eles o ideário que associa lealdade
à
probidade, ou,
como
se queira, sinceridade de propósito
s proc
essuais e honestidade
no comportamento individual.
O inc. V, do mesmo art. 14 do CPC, refere-se ao cumprimento dos
provimentos mandamentais, acatando-os sem criar obstáculos à produção do
resultado deles. Do contrário, ao recalcitrante imputar-
se
-á ato atentatório ao
exercício da jurisdição, que o pode levar a sofrer multa de até 20% sobre o valor da
causa, que, não paga no prazo estabelecido, será inscrita como dívida ativa da
União ou do Estado.
417
É um dever que não observado produz um resultado desfavorável à parte processual que o
desobedece. Como diz Pedro Nunes, o dever jurídico “é obrigação que a ordem jurídica impõe a
todo o indivíduo capaz, de fazer-se ou abster-se de fazer o que ela prescreve ou proíbe (...)” (in
Dicionário de Tecnologi
a Jurídica, v. 1,
p.
355)
418
In Abuso do Direito no Processo Civil, págs. 31, 32 e 33. Com idêntico raciocínio José Frederico
Marques afirma que “as regras que se condensam no princípio da lealdade processual têm por
objetivo justamente conter os litigantes e lhes impor uma conduta em juízo que possa levar o
processo à consecução de seus fins, sem que se tente alterar o desfecho acertado e justo da ação,
com recursos ilícitos.”(in Instituições de Direito Processual Civil, v. II,
p.
111).
197
Por fim, registra-se a presunção de boa-fé, que se supõe estarem investidas
as partes em conflito. Boa-fé de que agem com lealdade e probidade, vista pela
perspectiva
da presunção relativa ou juris tantum, competindo a quem alegar
deslealdade processual ou improbidade
,
o ônus da respectiva prova.
N
a ocorrênci
a do contempt of court, tratado no inc. V e parágrafo único do art.
14, é possível a cumulação das sanções decorrentes da litigância de má-
fé
, com
aquela proveniente dos embaraços opostos ao cumprimento das ordens judiciais,
sem que ocorra a duplicidade d
e penalidades.
419
A
valia
-se a partir de agora os casos de incidência da má-fé processual, ou da
litigância de má-fé, dizendo, ademais, que, consoante o art. 16 do CPC, aquele que
pleitear de má
-
fé, como autor, réu ou interveniente, responde por perdas e dano
s.
5.3.2 Dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso
Deduz pretensão aquele que manifesta um pedido precedido da causa de
pedir, bem como deduz uma defesa aquele que o contesta. As duas ocorrências se
tornam maliciosas, processualmente falando, quando são apresentadas contra um
fato incontroverso. Fato incontroverso este que aduzem os incs. II e III, do art. 334
do CPC, por serem notórios ou afirmados por uma das partes e confessados pela
outra. Mas
há também a possibilidade de um fato estar documentalmente provado
,
e
contra ele se opor categoricamente o réu ou quiçá o autor, dando azo à liti
gância
pela negativa de fato indiscutível ou incontestável. Nelson Nery Júnior, quanto ao
fato incontroverso, exemplifica o seguinte:
Se consta expressamente do recibo de sinal a promessa de outorga de
escritura depois de integralizado o preço, litiga de
má
-fé o promitente
vendedor que nega tal fato e se opõe à pretensão do comprador de obter a
escritura de venda e compra (RJTJRS 148/278).
420
Segue-se agora tratando do texto expresso de lei. O preceito alcança a lei na
sua objetividade e na uniformidade da sua aplicação. Se a lei tem interpretações
419
Cfr. Código de Processo Civil Comentado por Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,
p.
179.
420
In Código de Processo Civil Comentado,
p.
184.
198
desarmoniosas, levando o advogado a uma dúvida quando à sua melhor
interpretação, a má
-
fé fica descaracterizada.
Assim, o diz Celso Agrícola Barbi, para quem
mais delicado é o problema quando se tratar de fundamento de direito. Se a
interpretação de uma lei é discutida, não haverá erro. Mesmo quando a
jurisprudência se tornar pacífica sobre determinado assunto, isto não
significa que a tentativa da parte para obter usa modificação caracterize a
culpa prevista na lei. Não se pode negar à parte o direito de pleitear uma
interpretação que lhe parece a mais correta e favorável à sua causa. Como
a jurisprudência não é imutável, poderá a parte alcançar esse objetivo.
Exemplo disso encontra-se na
Súmula
da jurisprudência dominante no
Supremo Tribunal, que tem sido modificada várias vezes como fruto do
esforço de bons advogados, que conseguiram mostrar o maior acerto da
interpretação por eles propugnada.
421
Por outro lado,
há
situações para as quais concorrem integralmente o
despreparo dos advogados com a citação de textos legais
,
inaplicáveis à espécie
,
ou
com absoluto desc
onhecimento
da jurisprudência dominante. Neste caso, constata-
se que ocorre uma pretensão ou defesa contra texto expre
sso de lei. Mais ainda: em
situaçõ
es dessa natureza não há como
inferir que a má
-
fé é do litigante, pois sugere
a capacidade postulatória do advogado o conhecimento que ele deve ter do texto,
aplicável à pretensão judicial ou à técnica para refutá
-
la, por meio da contestação.
422
Por derradeiro, observa-se que o inc. I, do art. 17, que considera má-fé a
dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso,
guarda íntima relação com o inc. III, do art. 14, que prenuncia os deveres das partes
e demais participantes do processo, in verbis: “não formular pretensões, nem alegar
defesa, cientes de que são destituídas de fundamento.”
423
421
In Comentários ao Código de Processo Civil,
p.
178
422
Cfr. Nelson Nery Junior: “Relativamente aos fundamentos jurídicos (litigar contra texto expresso de
lei)
a falha normalmente será do advogado, pois a parte não tem conhecimentos técnicos
para saber se está ou não litigando contra texto expresso de lei. Mas, mesmo assim, será
responsável pela indenização à parte contrária, podendo voltar-se em regresso contra o seu
advogado.”( in Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante,
p.
184
- negrito).
423
Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, diz que “esse inciso I liga-se ao dever, contido no inciso III
do artigo 14, de o litigante não formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são
destituídas de fundamento. Aqui a ciência é exigida como parte do dever.”(in Litigância de Má-
fé,
p.
37). Igualmente, Anne Joyce Angher, “A atual redação do inciso I do art. 17 do CPC, dada pela Lei
n. 6.771/1980, mais objetiva, reputa litigante de má-fé aquele que deduz pretensão ou defesa
contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, o que, em outras palavras, traduz uma pretensão
ou defesa destituída de fundamento de direi
to ou de fato (art. 14, III, do CPC).”(in Litigância de Má-
fé no processo civil,
p.
118).
199
5.3.3 Alteração da verdade dos fatos
A alteração da verdade dos fatos, tipificada como má-
fé
, guarda correlação
com o dever de “expor os fatos em juízo conforme a verdade” (art. 14, inc. I). Como
se vê
,
claramente o dever é o da veracidade dos fatos.
Alterá
-los pode consistir em afirmar o fato inexistente, negar o existente ou
dar uma versão diversa do fato verdadeiro.
5.3.4 Utilização
do processo para conseguir objetivo ilegal
O processo é um método de realização do direito, promovido pelo Estado sob
regras processuais, com o objetivo claro de compor o conflito de interesses.
Consequ
entemente, a utilização do processo deve se dar para a solução de uma
lide, na qual o direito objetivo tenha aplicação concreta a um litígio instituído entre as
parte
s processuais. Por isso, veda a lei processual que a utilização do processo fuja
do seu objetivo
–
a composição do litígio
-
,
e descambe para
a busca de um objetivo
ilegal, ou de um fim que não seja o escopo da lei.
O que a lei preconiza é um ato unilateral, que tenha como meta algo vedado
pela lei. Caso o ato seja bilateral, a hipótese coincide com a do art. 129 do Código
de Processo Civil. Há, neste caso, um conluio fraudulento, que pode justificar a
rescisão da sentença de mérito (485,III – colusão entre as partes a fim de fraudar a
lei).
Sobre o tema, Cândido Rangel Dinamarco entabula a seguinte dicção:
O uso do processo para conseguir objetivo ilegal (art. 17, inc. III) é uma
expressão muita ampla e por isso vaga, que abrange os casos em que a
propositura da demanda é em si mesma um expediente engendrado com a
finalidade de obter aquilo que a lei não permite, às vezes dano de terceiros.
Incluem
-se nessa previsão as demandas de separação judicial destinadas a
frustrar credores mediante a subtração dos bens de um dos cônjuges à
responsabilidade patrimonial (art. 591) ou a afastar inelegibilidades
etc
.
424
424
In Instituições de Direito Processual Civil, II,
p.
262.
200
José Carlos Barbosa Moreira elucida que “ilegal significa contrário a lei” e
que a hipótese poderia subentender a ocorrência quando a pretensão se opusesse
ao direito positivo. Todavia, neste caso, melhor seria enquadrar o ilícito processual
no inciso I (deduzir pretensão contra texto expresso de lei), sob pena de se ter o
dispositivo como supérfluo. Consequentemente, o objetivo ilegal de que trata o
inciso III não deve guardar relação com o pedido, mas sim com o resultado, ou os
efeit
os da decisão processual. Assim seriam exemplos a “exposição da parte
contrária à desonra pública, abalar-lhe o crédito, exercer sobre ela pressão
psicológica ou econômica para obter vantagens ou favores indevidos”, posto que
não são estes os fins de um processo, como dito preambularmente.
425
Para reflexão, traz
-s
e à colação a doutrina de
Luso Soares, p. 269 , a respeito
do “dolo unilateral singular”, que pode se manifestar por duas formas: “a)ou a
conduta maléfica atinge o próprio mérito da causa (injusta petitio
)
– o que se chama
dolo material ou dolo essencial; b) ou a conduta dolosa refere-se à própria atividade
processual tendendo a impedir a defesa do opositor, a convicção dele e, de uma
maneira geral, a prejudicar a justiça da sentença mercê da deturpação das provas,
das falsidades, calúnias, dilações maliciosas do processo, recusa de cooperação no
esclarecimento da verdade, maquinações para levar o adversário à prática de um
ato facultativo prejudicial etc. etc. – o que tudo isso se chama de dolo
instrumental.”
426
Tais hipóteses de dolo podem ter relação com o inc. III, do art. 17, quando se
tratar de dolo instrumental e com o inc. I do mesmo artigo, quando for o caso do dolo
essencial.
5.3.5
Resistência injustificada ao andamento do processo
No Código atual trata-se como má-fé a resistência injustificada ao andamento
do processo. No anterior, de 1939, considerava-se abuso do direito de defesa o réu
opor, “maliciosamente, resistência injustificada ao andamento do processo”
(parágrafo único do art. 3º).
425
Cfr. José Carlos Barbosa Moreira, in Temas de Direito Processual,
p.
27.
426
SOARES, Fernando Luso. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina, 1987, p.
269/270.
201
A marcha regular do processo, sem procrastinações, é um empenho antigo,
porquanto não é de hoje a ideia de que justiça tardia se erige em injustiça. Fabio
Milan manifesta que “opor resistência injustificada ao andamento do processo
corresponde, no linguajar forense, à chicana, certamente o mais comum dos
expedientes de improbidade processual porque, para sua realização, desnecessário
qualquer talento, qualquer esforço de raciocínio.”
427
As formas de oposição de resistência são as mais variadas, como,
igualmente, pode variar a oposição entre as partes processuais. Desse modo,
preliminares estapafúrdias, documentos juntados desnecessariamente, testemunhas
requeridas injustificadamente ou o uso de recursos excessivos e imotivados são
razões que denunciam a resistência injustificada ao andamento do processo, e
pr
esumem um litígio de má-fé, à luz do tipo configurado no inc. IV, do art. 17 do
CPC.
Quanto à parte processual que resiste ao andamento do processo, mais
comumente vê-se como propenso o réu, pela suposição de insucesso que a
demanda pode lhe infundir. Mas, não há isenção quanto à perspectiva do autor,
igualmente
resistir à marcha regular do feito ou à sua normal tramitação. Há casos
em que o autor demanda cônscio da ausência de razão em que se constitui sua
pretensão, melhor sendo, que use do tempo como proposta de uma vantagem que
não merece. Do mesmo modo, casos há em que o réu institui uma demanda
dúplice
428
, quando o autor se depara com a possibilidade de insucesso do seu
petitum
, circunstância essa que passa
a
exercer resistência injustificada ao
encami
nhamento do processo.
5.3.6 Procedimento temerário em qualquer incidente ou ato do processo
O procedimento temerário em qualquer incidente ou ato do processo, tal qual
a oposição injustificada ao andamento do processo, já tinha previsão legal no
Código
de Processo Civil de 1939.
429
427
In Improbidade Processual,
p.
142.
428
Cfr. Fábio Milan, op. cit.,
p.
145: “Nos casos de reconvenção (CPC, art. 315) e pedido contraposto
no rito sumário (CPC, § 1º, do art. 278) e nos Juizad
os Especiais (Lei n. 9.099/95, art. 31)”.
429
“Art. 63. Sem prejuízo do disposto no art. 3º, a parte vencida, que tiver alterado, intencionalmente,
a verdade, ou se houver conduzido de modo temerário no curso da lide, provocando incidentes
202
A oportunidade do tema faz remissão ao verbete temerário, pelo qual a
derivação temeridade indica que,
pode ser o ato físico ou simplesmente verbal, consistir em provocação ou
revide demasiado imprudente, ou violento, ou arrojamento reprovável. (...)
temeritas
, é palavra usada na terminologia jurídica luso-brasileira para
designar o que se pratica com imprudência, arrojo, ousadia, audaciosidade.
Não é preciso para que o procedimento se considere ‘de modo temerário’
que nele haj
a dolo ou mesmo malícia (...).
430
A boa-fé no processo civil não é brevidade. A lei impõe que ela seja
observada no processo principal e nos incidentes processuais, bem como em cada
ato do processo. Veja
-
se que, gradualmente, o legislador foi fechando o ce
rco contra
a improbidade processual, de modo a que nada escapasse ao improbus litigator
,
dando
-
lhe
mínima chance de se locupletar com uma lacuna da lei.
Primeiramente o processo, como unidade, deveria ser lícito. Depois seus
fragmentos, que constituem os atos processuais, também o deveriam ser e, além de
tudo, os incidentes processuais também deveriam ter seu caráter de idôneo, para
justificar o aforamento e não representar má
-
fé processual.
5.3.7 Provocação de incidentes manifestamente infundados
Como
foi dito, os tipos que retratam ou particularizam a litigância de má-
fé
foram deduzidos com precisão, de modo a vedar qualquer perspectiva de interesse
malévolo no processo. O inciso V, do art. 17, do CPC reportou-se ao procedimento
eivado de temeridade em qualquer incidente. Agora, este inciso, do qual se cuida,
subsequ
ente ao anterior, trata da provocação de incidentes manifestamente
infundados.
manifestamente infu
ndados, será condenada a reembolsar à vencedora as custas do processo e os
honorários do advogado. § 1º Quando, não obstante vencedora, a parte se tiver conduzido de modo
temerário em qualquer incidente ou ato do processo, o juiz deverá condená-la às despesas a que
houver dado causa. § 2º Quando a parte, vencedora ou vencida, tiver procedido com dolo, fraude,
violência ou simulação, será condenada a pagar o décuplo das custas. § 3º Se a temeridade ou
malícia for imputável ao procurador, o juiz levará o caso ao conhecimento do Conselho local da
Ordem dos Advogados do Brasil, sem prejuízo no parágrafo anterior.”
430
In Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, pp. 513 e 512
203
Parece que a sutileza contaminou o legislador, à primeira vista. Contudo a
visão que se tem é de que a litigância foi cuidadosamente legislada, de modo a não
produzir qualquer oportunidade de ser utilizada sem a correspondente sanção
processual.
Logo, o incidente pode ser temerário ou infundado. Temerário, no sentido de
afoito, precipitado.
J
á o infundado ser
ia aquele que existiria sem justificada razão de
ser. Nada o recomendava, mas a parte o produziu para refletir a má
-fé processual. A
lição de Pontes de Miranda acerca de “incidentes manifestamente infundados” é
neste sentido: “Quer dizer: circunstância acidental, episódio, atitude de quem
procede de má-fé, ou, com má-fé, provoca atitude defensiva, violenta ou fora do
protocolo ou da moral, por parte de qualquer pessoa que seja figurante no processo,
juiz ou membro do Ministério Público, ou serventuário. O que importa é a causa do
acidente, sem razão por parte de quem o causou ou fez alguém causar.”
431
5.3.8 Interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório
Autores renomad
os
já expressaram que o preceito indicativo da litigância de
má
-
fé
, por meio do recurso procrastinatório, é repetitivo. Segundo Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, quando o CPC reportou-se a incidentes
manifestamente infundados, o fez traduzindo na expressão “
incidentes
” uma gama
de ocorrências, que deveriam ser c
ompreendidas
,
em sentido amplo, significando incidente processual (exceção, impugnação
do valor da causa etc.), ação incidente (ADI, reconvenção, incidente de
falsidade, embargos do devedor, impugnação ao cumprimento de sentença,
embargos de terceiros, denunciação da lide, chamamento ao processo etc.)
e interposição de recursos.
432
Do mesmo modo, Cândido Rangel Dinamarco, nas suas Instituições de
Direito Processual Civil, traduz com propriedade a ideia de muitos, a respeito de
existência de
431
In Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I,
p.
51
3.
432
In Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante,
p.
185.
204
muitas áreas de superposição entre as hipóteses descritas nos diversos
inciso do art. 17 do Código de Processo Civil, sendo difícil identificar casos
que se acomodem apenas em uma delas. Entre todas há em comum a
finalidade de evitar e punir a deslealdade engendrada mediante dolo,
colusões ou expedientes destinados a distorcer o conhecimento do juiz ou
prejudicar a tempestividade da tutela jurisdicional.
433
Raciocínio similar expende Fabio Milan, ao considerar “desnecessária, a
nosso
ver, específica previsão nesse sentido (
reporta
-se ao art. 17, VII), uma vez
que a oferta do recurso procrastinatório corresponde, de modo inequívoco, tanto a
opor ‘resistência injustificada ao andamento do processo’, a ‘proceder de modo
temerário em qualquer incidente ou ato do processo’, bem como a ‘provocar
incidentes manifestamente infundados’, em casos previstos nos incisos IV, V e VI do
mesmo art. 17.”
434
Contudo, na forma como se apregoa, a medida se justificava, e a alteração
processual, trazida pelo acréscimo de mais um inciso, de n
. VII, ao art. 17, adveio de
um “reclamo dos tribunais, que se viam assolados por recursos infundados e
protelatórios”.
435
Isto porque, “os juízes e tribunais já vinham condenando, por litigância de má-
fé, as partes que reiteradamente recorriam das decisões com o intuito meramente
protelatório, dilatório do processo, tentando retardar ao máximo a ocorrência da
coisa julgada. O Superior Tribunal de Justiça vinha condenando principalmente as
Fazendas Públicas, as autarquias e as empresas públicas ao pagamento da verba
sob análise, pois a reiteração de argumentação já apreciada em recurso anterior é
prática comum dos entes citados.”
436
Havia a prática da advocacia pública, quando vencida, estar obrigada a
sucessivos recursos e a interpô-los, enquanto estes fossem possíveis, como forma
de retardar o cumprimento das obrigações instituídas nas sentenças proferidas,
subentendendo
-se que o tempo permitiria a captação de verba, o dispêndio menor
dela e o maior resguardo do patrimônio público. Daí a avalanche de recurso
s,
repetitivos de fundamentos já esgotados e rechaçados nas instâncias
ad quem
.
437
433
V. II, p. 264.
434
In Improbidade Processual,
p.
152.
435
In Litigância de má
-
fé no processo civil, de Anne Joyce Angher,
p.
145.
436
Da obra de Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira,
Litigância de má
-
fé,
p.
62.
437
Cfr. Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira : “Com a interposição incessante de recursos a
definitividade demora a agregar
-
se aos comandos da sentença e, quanto mais tempos isso demora
a ocorrer, mais recursos se pode captar,
ou menos se despende” (in Litigância de má
-
fé,
p.
63).
205
Cumpre
, ainda, ressaltar que o tema do recurso protelatório repercutiu bem
antes no espírito do legislador,
438
quando foi acrescentado ao art. 538 o parágrafo
único,
fruto da Lei n. 5.925/73. Como se deduz, logo após a edição e vigência do
atual CPC, cuidava ela da multa, que não poderia exceder a 1% sobre o valor da
causa
, cabível ao tribunal aplicar aquele recorrente dos embargos de declaração
que tivesse o vício de procras
tinar.
439
Sucessivamente, o art. 538 e seu parágrafo único tiveram uma nova redação
dada pela Lei n. 8.950/94, que redirecionou o tema, conforme deflui o entendimento
da transcrição do texto mais recente: “Art. 538. Os embargos de declaração
interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das
partes. Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz
ou tribunal, declarando que o são condenará o embargante a pagar ao embargado
multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de
embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando
condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor
respectivo.”
Dois aspectos sobrelevam a redação vigente, a
saber:
a)
O primeiro deles, expresso no “caput” do art. 538, destaca que os
embargos interrompem o prazo para a interposição de qualquer outro recurso.
Consequ
entemente, o que era anteriormente uma suspensão do prazo, convolou-
se
em interrupção, oferecendo uma maior segurança aos operadores do direito, que
tinham na suspensão um termo dúbio, quanto à forma de processar a contagem do
prazo, o que trazia como conseqüência
,
gravames ao recorrente.
440
438
Bem antes mesmo, “no primeiro Código de Processo Civil nacional o expediente de protelação
mediante interposição dos embargos declaratórios era sancionado de modo diferente: os embargos
havidos por protelatórios não suspendiam o prazo para o recurso subseqüente (CPC-39, art. 862, §
5º). Essa disposição era fonte de enganos e dificuldades, decorrentes do inevitável subjetivismo no
reconhecimento do caráter protelatório. Conscientemente o Código de 1.973 quis afastar esses
incômodos, optando por outra espécie de sanção – que, inclusive, agora acaba de ser agravada.
Por isso e sem lei expressa que exclua a interrupção do prazo, viola a faculdade de recorrer
(garantida na lei com apoio na Constituição) a tese da sobrevivência do que estava no Código
anterior.” (in A reforma do Código de Processo Civil, de autoria de Cângido Rangel Dinamarco,
p.
187).
439
O art. 538 e respectivo parágrafo único, do CPC, tinham originariamente a seguinte redação: “Art.
538. Os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros recursos.
Parágrafo único. Quando forem manifestamente protelatórios, o tribunal, declarando
expressamente que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa, que não poderá
exceder de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.”
440
“Sempre houve muita dúvida jurisprudencial sobre critérios para a dedução, do prazo para interpor
recursos subseqüentes aos embargos declaratórios, dos dias passados até que estes tivessem
sidos opostos. P. ex.: se o prazo para o opor os embargos declaratórios tinha vencimento em
206
Tanto interrupção
quanto
suspensão guardam relação com o prazo,
impedindo
-o de se consumar. Sucede que a suspensão faz com que o prazo
transcorrido antes da interposição do recurso seja computado, para cálculo dos dias
remanescentes favoráveis ao recurso seguinte a interpor. Já quando se fala em
interrupção, o prazo anterior não é computado e, cientes das partes da decisão
proferida nos embargos de declaração, terão elas o prazo integral para a
interposição do recurso devido, como se o período anterior não existisse.
Cabe registrar
que
, nos juizados especiais, os embargos de declaração
suspendem o prazo para interposição de quaisquer outros recursos. Diferentemente
do que prescreve a lei processual civil, naquela Justiça de pequenas causas, até
pela celeridade que se deseja imprimir às ações em curso, “quando in
terpostos
contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso”
(art. 50, da Lei n. 9.099/95).
Por isso, tenha-se como síntese do tema que “o prazo que esteve
interrompido
volta depois a ser contado do marco zero; o prazo meramente
s
uspenso
é retomado do ponto em que estava antes da suspensão.”
441
b) O aspecto seguinte relaciona-se com a sanção imposta ao embargante,
que objetivasse protelação no recurso interposto, uma vez que o assunto também foi
melhor definido na redação da qual ago
ra se cuida.
Assim, muito embora houvesse uma multa insignificante, que alcançava o
patamar máximo de 1% do valor da causa, deu-se, com a nova redação, a
possibilidade do agravamento da sanção até o décuplo, ou seja 10%, caso fossem
reiterados os embargo
s e declarados protelatórios pelo juiz ou tribunal.
C
onsta que há a obrigatoriedade do depósito da multa atribuída em embargos
protelatórios reiterados, agora na condição de “pressuposto objetivo de
admissibilidade
de qualquer recurso subseqüente aos embargos declaratórios -
dispondo com clareza a lei que a nova interposição será condicionada a esse
depósito (art. 538, par.).”
442
sábado e eles foram opostos na segunda-feira subseqüente, computavam-se cinco ou sete dias a
deduzir? Opostos os embargos no próprio dia em que intimada a parte, deduzia-se algum dia do
prazo subseqüente? O dia em que as partes são intimadas do julgamento dos embargos
declaratórios é incluído na contagem do prazo remanescente para o outro recurso a interpor?”. (in A
reforma do Código de Processo Civil, de autoria de Cândido Ran
gel Dinamarco,
p.
184).
441
In A reforma do Código de Processo Civil, de autoria de Cândido Rangel Dinamarco,
p.
185.
442
In A reforma do Código de Processo Civil, de autoria de Cândido Rangel Dinamarco,
p.
187.
207
A questão seguinte é a possibilidade de conciliar a multa, que o parágrafo
único do art. 538 do CPC instituiu, com as sanções aplicáveis à litigância de má-
fé.
Por conseguinte, pela ótica de um sistema que equaciona as sanções por diversos
atos, há que se admitir a consensualidade da multa por recurso de embargos de
declaração protelatórios com a litigância de má
-
fé.
Desse modo,
compreende
-
se
que o parágrafo único do art. 538 do CPC
instituiu uma multa de 1% para o caso de embargos de declaração protelatórios, que
pode ir a
10% caso seja
m
reiterados os embargos. Ainda nessa esteira, veja
-
se que
o art. 18 “caput” instituiu uma multa de 1%, pela litigância de má-fé e no § 2º , do
mesmo artigo, a indenização a ser fixada pelo juiz em até 20% sobre o valor da
causa. Assim, na conformidade do que foi estatuído como sanção, há que se admitir
a multa e a indenização, de sorte a estarem ambas conciliadas em processo de
aplicação ao
improbus litigator
, posto que uma rubrica complementa a outra.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery elucidam, com muita
propriedade
,
que
como o CPC 18, com a redação dada pela Lei n. 9668/98, prev
ê
condenação por duas rubricas distintas e cumulativas (multa – 1%; e
indenização
– 20%), em nada interfere a nova sistemática da litigância de
má
-fé por recurso meramente protelatório (CPC 17 VII) com o anterior
sistema de multa por EDcl procrastinatórios, que continua íntegro e
inalterado. Portanto, caso haja litigância de má-fé por incidência do CPC 17
VII (recurso protelatório), pode haver condenação do improbus litigator a
pagar: I)1% sobre o valor da causa a título de multa (1. CPC 538 par. ún.
para
os EDcl; 2. CPC 18
caput
para os demais recursos); II) até 20% sobre
o valor da causa, a título de indenização (CPC 17 VII e 18 § 2º ).
443
Por derradeiro, apropriada a referência que se faz a respeito da multa
aplicável ao agravo interno e sua possível conv
ergência com a litigância de má
-
fé.
O § 2º do art. 557 do Código de Processo Civil outorgou ao tribunal, insurgir-
se contra o agravo manifestamente inadmissível ou infundado mediante a aplic
ação
da multa, variando entre 1 e 10% sobre o valor corrigido da causa, que deverá ser
depositado previamente, como requisito de admissibilidade de recursos
subseqüentes.
Além disso, cotejando-se a doutrina, constata-se que a multa aplicada
harmoniza
-se com as sanções da má-fé processual, podendo-se afirmar a
443
In Código de Processo Civil comentado e legis
lação extravagante,
p.
185.
208
compatib
ilidade da multa imposta no agravo interno com o disposto no art. 17, VII do
Código de Processo Civil.
Deduz
-se, que o sucedido com os embargos de declaração protelatórios é
aplicável ao agravo interno inadmissível ou infundado, de sorte que a multa
determ
inada no § 2º do art. 557 e a indenização de que trata o §2º do art. 18, são
cabíveis, resultando claro que as duas rubricas – multa e indenização, tratadas em
seções distintas do código, ajustam-se em momento de aplicação das sanções
devidas pela má
-
fé p
rocessual.
5.4 CONS
EQUÊNCIAS E SANÇÕES
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-
FÉ
5.4.1 Efeitos da má
-fé processual: a responsabilidade
e sanção
Há uma simbiose entre os arts. 16 e 18 do CPC. No primeiro deles, responde
por perdas e danos quem pleitear, na condição de parte ou interveniente, de má-
fé;
enquanto no subseqüente (art. 18), são estatuídas as modalidades das sanções
infligidas em casos de improbidade processual, a começar pela multa com caráter
punitivo
444
, seguida da indenização dos prejuízos, honorários e de
spesas, havendo a
lógica conclusão da possibilidade da cumulação de todas elas, de forma a agravar a
sanção ou qualificá
-
la, até porque nada há dispondo em contrário.
445
444
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002,
p.
97.
445
Não é um pensamento unânime. Há decisão com outro sentido, como se constata pela ementa
oficial, transcrita a seguir: “O da
no processual tem feição eminentemente moral, é matéria de ordem
pública e a indenização de que cuida o art. 18 do CPC não é de natureza reparatória civil, mas de
natureza compensatória penal, eis que o litigante de má-fé ofende a parte inocente, mas també
m, e
sobretudo ofende o poder do Estado de compor os conflitos através do processo. O dano material,
porventura ocorrido no processo, é indenizável através da ação cível de perdas e danos prevista no
art. 16 do CPC, e não se confunde com a ‘condenação’ de que trata o art. 18 seguinte, que tem a
finalidade de punir materialmente o infrator por dano moral infligido ao inocente e ao Estado.” (TRF
5ª Região – Ap. 97.05.08653-
2
- SE – 1ª T. – j. 02.09.1999 – rel. Juiz Castro Meira – DJU
24.09.1999
– RT – ABRIL DE 2000 – 89º ano – N. 774/431). Excertos do aresto confirmam a
discrepância entre o que se enuncia no texto principal (acima) e o conteúdo desta nota. Vejamo
-
los,
pois: “O art. 18 do CPC diz que, ao ser constatada a má-fé, o Juiz condenará o litigante ‘de ofício
ou a requerimento’. É óbvio que podendo agir de ofício, não precisa o Juiz apurar os prejuízos que
foram causados, porque é evidente que prejuízo houve, sobretudo de natureza moral, cabendo ao
Juiz, que age de ofício, simplesmente arbitrá
-
los. Suce
de aqui o mesmo que acontece nos casos de
indenização por danos morais. Não havendo como se aquilatar o pretium doloris, há o juiz que
209
Ademais, o
legislador criou um sistema híbrido tanto de natureza indenizatória como
pun
itiva, abraçando, em parte, o sistema do contempt of court do direito
anglo
-americano e dos punitive damage ou exemplary damage do direito
norte
-americano, cujo objetivo maior é que sua imposição sirva de exemplo
não somente ao causador do dano, senão também para prevenir, na sua
advertência, a ocorrência de casos futuros.
446
O sistema híbrido indicado acima e a imposição qualificada (ou agravada) de
sanções, dão como certo a possibilidade da acumulação da multa, mais a
indenização, acrescida,
se for o caso
,
de honorários e despesas.
A questão dos honorários e despesas pode sugerir a dúvida quando se faz o
cotejo desta sanção com a sucumbência, questionando-se a possibilidade desta
duplicidade, a qual e a princípio apresenta-se como possível. Veja-
se,
ab ini
tio
, que
o propósito de exacerbar a sanção, como forma
de
desmotivar sua repetição e punir
o seu responsável, trazem ínsitas as intenções de tornar indene a vítima da má-
fé,
de tal sorte que a ela não transpareça qualquer prejuízo.
Assim, na perspectiva de que a litigância de má-fé tenha acarretado à vitima,
à outra parte processual, gastos com honorários e outras despesas mais, haverá por
parte do autor do ilícito o dever de indenizar, ressalvando-se que tais encargos não
se confundem com a sucumbência, que representa o insucesso processual de quem
propôs um demanda.
Elucidando,
além da multa e da indenização, a parte ímproba responderá, a título de
penalidade, pela verba honorária do representante da outra parte e, ainda,
pelas despesas processuais.(...) responderá por dupla verba honorária e
arbitrá
-lo com vistas a ‘compensar’ a vítima do dano sofrido. Exatamente por isso, é que se diz que
a indenização em tal caso tem natureza penal e não civil, não se tratando de ‘reparação’, que tem
natureza material e caráter civilístico, mas de ‘compensação’, que tem natureza moral e caráter
finalístico. O art. 18 do CPC é de caráter nitidamente penalístico. Para condenar o
litigante de má
-
fé
a indenizar eventuais prejuízos materiais causados ao outro litigante, indevidamente arrastado ao
Pretório, o dispositivo seria absolutamente supérfluo porque ao lesado cabe sempre, qualquer que
seja o caso, a ação civil de perdas e danos. Esta é, inclusive, prevista no antecedente art. 16 do
CPC, cuja finalidade é a indenização civil dos danos materiais pela parte inocente injustamente
sofridos no processo. Tampouco se pode considerar referida condenação resultado de uma ação
do prejudicado, visto como pode o Juiz, no caso, condenar ‘de ofício’, independente de qualquer
queixa ou clamor da parte ofendida. Tal possibilidade, por si só, diferencia a ‘condenação’ de que
trata o art. 18, da ‘ação’ contida no art. 16 pelo uso do vocábulo ‘responde’. É evidente que
somente ‘responde’ aquele que por outro é ‘perguntado’, sendo este, portanto, o titular da ação
outorgada por lei.” (págs. 432/433
–
RT 774)
446
STOCO, op. cit. p. 98.
210
despesas. As primeiras decorrentes da perda da ação (princípio da
sucumbência) e as segundas pela indigna atuação em juízo (princípio da
reparabilidade e da punibilidade), de modo que apenas a honorária e
despesas
acrescidas ou aumentadas em razão do retardamento da
demanda ou da maior dificuldade em se conduzir a causa,
independentemente do seu resul
tado, é que serão devidas e qual
ificadas.
447
A
nota
-se que os honorários e despesas outras, além de serem próprios de
quem perde a demanda, são tratados em seção
que
cuida desse tema processual.
5.4.
2
Natureza jurí
dica da sanção aplicada à má
-
fé:
indenização ou multa
Diferentemente de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª
Região (RT 774/431-433), que considera distintas as perspectivas de indenização
contidas nos arts. 16 e 18 do CPC,
448
Rui Stoco salienta que a má-fé está
verdadeiramente sob a égide da responsabilidade civil. Por isso mesmo o art. 16 do
CPC instituiu a indenização das perdas e danos, que representam os lucros
cessantes e danos emergentes, em pecúnia, uma vez que o prejuízo pela má-
fé
processual não pode ser composto de outra forma.
Por sua vez, embora não legislado expressamente, é possível que uma ação
judicial
–
penal ou extrapenal
–
oculte um deliberado propósito de violar a intimidade,
a vida privada e a honra de alguém, não sendo cerebrina a hipótese de uma ação
indenizatória autônoma, para resguardar a violação da estima do ofendido, partindo-
se, inclusive do inc. II (alterar a
verdade dos fatos), art. 17 do CPC.
Imprime assim o seu entendimento Rui Stoco, para quem
,
neste caso (referindo-se ao possível dano moral), como inexiste previsão
expressa na lei processual de regência, essa indenização deverá ser
buscada através das vias próprias, em ação autônoma e, como ressuma
óbvio, com o resguardo do contraditório e da ampla defesa, pois apenas a
reparação do dano material, nas margens e limites estabelecidos no § 2º do
art. 18 do CPC, decorrente da má-fé processual, é que pod
erá
ser
estabelecida de ofício.
449
447
STOCO, loc. cit.
448
O art. 16, representaria uma responsabilidade civil, enquanto o 18 não é reparatória civil, mas
compensatória penal.
449
STOCO, op. cit., p. 100
.
211
5.4.3
Valor da indenização
Como é possível depreender do “caput” do art. 18, a multa, decorrente da má
-
fé processual, está limitada legalmente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa;
os honorários e despesas têm valor irrestrito, contudo a indenização levantou vozes,
talvez até injustificadas, em virtude da forma como foi definido o seu montante.
Assim,
numa leitura açodada, poder-
se
-ia ler que havia um limite de indenização de
20% (vinte por cento) sobre o valor da cau
sa.
450
Provavelmente, uma leitura desse gênero produziu um juízo
que
desprestigiava a norma, porquanto a tinha como fundada no valor da causa a
sanção superveniente, fato que poderia não representar o bastante. Sendo assim,
dada a limitação de 20% sobre o
valor d
a causa, o prejudicado com
o
montante,
que
não alcançasse os prejuízos advindos da má-
fé
, deveria pela via da ação autônoma
buscar a reparação integral.
Vê
-se, que a norma contempla duas situações, sendo a primeira delas com a
possibilidade da indenização estar satisfeita com o percentual de até 20% sobre o
valor da causa. Caso a importância obtida seja insuficiente, a apuração do valor
indenizatório devido far
-
se
-
á mediante liquidação por arbitramento.
Com melhor dicção o diz Thereza Alvim:
N
o
entanto, o §2º estabelece duas regras, tendo em vista um
critério
quantitativo
, que serve de discrímen: 1ª) para a atividade oficiosa plena
dispõe o §2º do art. 18 que ‘o valor da indenização será desde logo fixado
pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da
causa...’; 2ª) se, superior a esses 20%, o juiz condenará o litigante de má
-
fé,
mas, em tal caso, o valor será apurado,
i.e.
, liquidado por arbitramento
.
451
450
Ҥ 2
o
O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte
por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbit
ramento.”
(Redação dada pela Lei nº 8.952,
de 13.12.1994)
.
Redação anterior: “§ 2º Não tendo elementos para declarar, desde logo, o valor da
indenização, o juiz mandará liqüidá
-
la
por arbitramento na execução.”
451
ALVIM, Thereza. A responsabilidade por prejuízos causados no processo (consideradas as
alterações trazidas pela nova redação dada ao art. 18 do CPC pela lei 8.952/94). In FIGUEIREDO
TEIXEIRA, Sálvio de (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996,
págs. 558
-
559)
212
CAPÍTULO 6 – EFEITOS
DA ADVOCACIA
6.1 A ADVOCACIA
6.1
.1 Preâmbulo
A
sanção processual ao advogado pela litigância de má-
fé
, tema
absorvido nesta tese, percorreu um iter lógico, prenunciado pela “Introdução: a
razão de ser do estudo”, que justificou o motivo do trabalho que se iniciava. Foi
dito liminarmente que era próprio refletir a respeito da responsabilidade do
advogado, quando ele, exercendo o mandato “ultra-poderes”, promovesse seus
misteres com temas sabidamente transgressores do direito, da boa-fé, da regular
tramitação processual, além de desleais
à justiça.
Ali,
viu-se como pertinente questionar, ainda com as respostas a sobrevir, a
extensão do manto protetor, que a Carta Federal, no art. 133 , lança sobre os
advogados, tor
nando
-os invioláveis. Pensou-
se
acerca do alcance da imunidade
constituci
onal frente aos limites naturais da lei, como se infere pelo dispositivo,
in
verbis
: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por
seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
Igualmente, a título de rememoração, na expectativa do discurso
desenvolvido após a introdução corresponder a tantas dúvidas, questionou-
se
porque a má-fé processual impõe-se às partes, quando é sabido que, muitos atos
em nome delas, são desenvolvidos sob a inteira técnica processual esgrimida pelo
advogado. É pensado
–
pela verdade e ética
-
que
,
o dever de verdade, para a parte, restringe-se à exposição dos fatos; para o
advogado, a responsabilidade vai mais além, pois não poderá deturpar o
teor do dispositivo da lei, de citação doutrinária ou de algum julgado, bem
como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, com o
propósito de confundir o adversário ou iludir o juiz da causa, sob pena de
estar cometendo infração disciplinar.
452
452
AZEVEDO, Luiz Carlos. Direitos e deveres do advogado. São Paulo: Saraiva, 1983,
p.
12
213
Na seqüência de
ideia
s que a introdução produziu, recorda-se da questão
ventilada a respeito da possível exclusão da função judicial em caso de má-
fé
processual do advogado, porquanto criou-
se
-lhe um órgão administrativo de classe,
identificado, geralmente, como TED (Tribunal de Ética e Disciplina), para julgá-
lo
pelas suas infrações com exclusividade.
Assim,
com as questões básicas definidas, encaminhou-se a proposta de
sanção
a
o advogado
privado
quando ele se houvesse com improbidade processual.
Já no capítulo primeiro cont
extualizou
-se o processo, dimensionando-o com
os seus valores e realçando a sua natureza de instrumento de pacificação social,
cuja função imprescinde da relação jurídica processual.
Seguindo o percurso, o capítulo segundo historiou a verdade prestigiad
a
desde os primórdios do processo. Aliás, é imemorial a importância que a verdade
detém nas relações sociais, tanto que a Bíblia tem passagens intensas e
frequente
s
sobre o dever da veracidade, que avança pelo processo civil grego, romano,
canônico e, dessa forma, constitui-se a ideia contemporânea de que lealdade é um
dever de todos aqueles
que do processo participam.
O
capítulo terceiro destacou a deontologia processual. Pensa-se, sem
maiores pretensões, que se deve avaliar com quais sentimentos as partes est
ão
jungidas à lei e à Justiça, concluindo-se que são os deveres morais e éticos as
impressões demarcadoras da atuação das partes processuais. Não se pode pensar
em Justiça sem a consciência sincera das partes, e, mais que isso, sem a obrigação
dos litigantes guardarem a devida coerência de condutas e propósitos. Por isso o
realce dado aos deveres de todos os que participam do processo, sob pena de
responderem com as sanções próprias a cada ato processual desabonador ou
conduta temerária, por meio de i
ncidentes.
O
capítulo quarto examinou os pressupostos da litigância de má-
fé.
I
niciou
-
se
a
temática tratando da parte processual seguida pelos intervenientes. Logo a
pós
,
discorreu
-se sobre os pressupostos processuais relacionados com as partes, tudo
com o fim de se alcançar a capacidade postulatória deferida ao advogado. O
capítulo foi concluído com aspectos da litigância e da má
-
fé processual.
O
capítulo quinto foi a
té
os elementos da improbidade processual, fazendo
prévia incursão no tema “abuso do dir
eito
”, para prosseguir com a tipologia da má-
fé
processual. A esta altura
,
achou
-
se
importante tratar da sanção que sofre quem litiga
malevolamente.
214
N
este
capítulo sexto,
cuida
-
se
da advocacia e das respectivas correlações
e conseqüências do seu exercício. Inicia-
se
, com alguns registros históricos da
advocacia no Brasil, para assentar o percurso da atividade paralela a da própria
nacionalidade e do Estado Democrático de Direito. Serve este capítulo de base para
o vindouro
. Aqui estrutura-
se a advocacia;
lá
, vai
-
se
tratar da atuação do advogado e
do seu agir com improbidade processual aferível, sobrevindo-lhe a respectiva
sanção, em virtude de prática processual malévola, denominada no processo civil
de litigância de
má
-
fé.
A partir dessa ocasião
trata
-
se
da advocacia, do advogado, da Ordem dos
Advogados do Brasil, e da proteção legal com que se resguarda o causídico, no
exercício da sua profissão, de responder por ilícitos criminais. Volta-se a enfatizar a
capacidade postulatória, quase exclusiva aptidão do advogado. Discorrer-
se
-á sobre
a essencialidade da advocacia e a correspondente inviolabilidade.
Dar
-
se
-á espaço
aos direitos processuais do advogado de par com os deveres, encerrando-se a
temática com detalhado estudo da imunidade judiciária, e o seu alcance processual
civil.
6.1.2
Súmula histórica da advocacia no Brasil
Convém dizer que a história da Ordem dos Advogados do Brasil contém
estreita relação com a identidade nacional, tanto pela óptica política, quanto pelo
desiderato social.
Verdadeiramente, a Ordem dos Advogados do Brasil, OAB, tem a
todo o instante dado realce ao Estado Democrático de Direito e às estruturas
políticas que o mantém, tai
s como a Justiça, o Legislativo
e a Administração Pública.
Além disso, promana da OAB assídua dedicação a ordem social e zelo, quanto aos
direitos e garantias individuais e coletivos. Por isso mesmo, é previsível que sua
atuação dignifi
que
a cidadania e devote atenção com o estado social da gente
brasileira.
Não é de hoje que
a
luta da OAB é intensa, o que lhe rende, ao final, o
reconhecimento que a instituição merece pela sua dedicação em prol da democracia
e da cidadania. Nas revoluções internas, que o país enfrentou, e nos golpes que
muito vivenciou, a OAB esteve presente, difundido a assistência aos presos políticos
215
e insistindo pelo imediato retorno das garantias individuais, notadamente do
habeas
corpus
, que conciliavam a falta de direito com o temor de tantos que injustamente
viveram a privação da sua liberdade, a perda do seu patrimônio,
o expatriamento e a
perda de direito
s
políticos.
Na origem, a OAB teve o relevante papel de defender os réus denunciados
por envolvimento na Revolução de 35. Veja
-
se que a criação da OAB data do ano de
1930 e, logo após, sobreveio-lhe a responsabilidade de defender os acusados de
possíveis crimes políticos. Seções do depoimento de Evandro Lins e Silva mostram
o início da atuação da OAB e sua destemida missão de resgatar as vítimas dos
regimes ditatoriais.
Di
sse Evandro Lins e Silva:
O Tribunal de Segurança Nacional foi criado em virtude da lei n. 244, de
1936. Essa lei atribuiu ao presidente da OAB a faculdade de nomear
advogados para os réus que não os tivesse ou que não quisessem
defender
-se, considerando o Tribunal de Segurança inconstitucional –
houve muitos que se recusaram a constituir advogado. O presidente da
OAB, na época, era um grande advogado, um nome que está esquecido,
mas que mercere ser relembrado: Targino Ribeiro. Ele agiu, a meu ver, com
muita sabedoria ao indicar como defensor para os dois principais réus, que
eram Luís Carlos Prestes e Harry Berger – Arthur Ernst Ewert era seu nome
autêntico, Harry Berger era o nome de guerra -, o dr. Heráclito Fontoura
Sobral Pinto, um homem absolutamente insuspeito quanto às suas
ideia
s
políticas
, de convicções religiosas arraigadas, presidente do Centro Dom
Vital, que era uma organização leiga importante e prestigiosa da Igreja
Católica.
453
E prossegue, no seu depoimento, relatando a desumanidade do tratamento
dispensado aos presos e a criatividade de Sobral Pinto, para resgatar do infortúnio
os seus constituintes presos políticos:
Os direitos humanos foram muito violados nesse período: as prisões eram
arbitrárias, não havia nenhuma garantia, nenhuma segurança para o
cidadão, estava suprimido o h
abeas
-
corpus
para matéria política. Sobral
teve um desempenho que o notabilizou como um defensor das liberdades
pública, um defensor dos direitos individuais e humanos. Em determinado
instante, o Berger estava jogado num socavão embaixo de um escada na
Pol
ícia Especial, no morro de Santo Antônio, em condições absolutamente
insuportáveis, dramáticas, desumanas. Sobral Pinto teve a
ideia
– e isso
marcou época – de requerer, em favor do seu cliente, a aplicação da lei de
proteção aos animais, que exigia que s
e tratasse sem violência, sem tortura
453
SILVA, Evandro Lins. O salão dos passos perdidos: depoimento ao CPDOC. Rio de Janeiro: Nova
Fr
onteira: Ed. FGV, 1997,
p.
121.
216
mental, psicológica, os próprios bichos
454
. Os animais eram mais bem
tratados do que estava sendo o seu cliente.
455
Como é possível deduzir, a missão da OAB foi muito árdua já no seu
nascedouro. Deu-se um choque intenso entre a luta pela legalidade e força do
arbítrio. Aos advogados coube o empenho pela força do direito, como um
instrumento de conciliação e democratização, com vista à garantia e ao resguardo
da pessoa humana.
Assim foi escrita a saga da OAB, que tem tido participação em todos os
acontecimentos nacionais e atuação extensa pelos quadrantes brasileiros. Sua
historiografia traz à lembrança as Ordenações Filipinas, com vigência igualmente no
Brasil, que tiveram a primazia de ordenar o exercício da advocacia, predispondo os
requisitos a serem observados pelos que a desejassem exercê-la, os quais seriam o
curso jurídico com duração de oito anos, exame para atuar na Casa da Suplicação,
atuação de conformidade com a lei, responsabilidade civil, penas disciplinares
aplicadas pelo magistrado, com a possibilidade de degredo para o Brasil, afora as
normas éticas a recomendarem a conduta ilibada daqueles que advogavam.
A independência política do Brasil também contribuiu para o profissionalismo
do advogado, com a criação das subsequentes academias de direito, uma vez que,
até então, o leigo podia exercer a profissão, mercê de autorização lavrada no
Alvará
n. 23,
de 24 de julho de 1713, que concedeu “licença, para que nos Auditórios
fora da Corte, em que não houver suficiente número de advogados, formados pela
Universidade de Coimbra, possam advogar as pessoas, que o requererem, com
informação da capacidade
que tiverem para o dito ministério”.
Sendo assim, as academias trouxeram o conhecimento técnico-jurídico e
reforçaram
o profissionalismo, com algumas empreitas para que o ensino
jurídico
desse partida imediata
.
Em 9 de janeiro de 1825, por meio de decreto que não teve
vigência, foi provisoriamente criado um curso jurídico no Rio de Janeiro, com
454
A historiografia de Olga, realizada por Fernando Morais, na obra de mesmo nome (Olga), 10. ed.
São Paulo: Editora Alfa-Omega, 1986, à pag. 231, confirma e detalha o relato de Evandro Lins e
Silva, na forma literalmente transcrita a seguir: “Nos primeiros dias de 1937 um jornal do Rio havia
publicado uma notícia policial dando conta de que o cidadão Mansur Karan, da cidade de Curitiba,
fora condenado à prisão por ter espancado um cavalo até a morte. Sobral valeu-se da deci
são do
juiz que condera Karan e recorreu a uma artigo da Lei de Proteção aos Animais para tentar salvar a
vida de Ewert (nome verdadeiro Herry Berger). A lei dizia que ‘todos os animais existentes no país
são tutelados do Estado’- e já que a lei dos homens era insuficiente para impedir o flagelo do
alemão, pelo menos que fosse protegido como um animal para que as torturas cessassem.”
455
SILVA, loc. cit.
217
regulamento elaborado por Luiz José de Carvalho e Mello (1764-1826), Visconde da
Cachoeira, sem aplicação por força da ausência de eficácia do decreto imperial. Seja
como
for, o regulamento inadimplido contribuiu para a elaboração de estatuto
destinado à instituição dos cursos jurídicos no Brasil, (Decreto Imperial de 23 de
março de 1825), com influência seguinte nos currículos e programas dos cursos de
ensino jurídico, subsequentes a esta tentativa frustrada da iniciação do ensino de
direito no país.
456
Os debates prosseguiram até q
ue
, em 11 de agosto de 1827, foi publicada a
Lei Imperial que criou os dois cursos de Direito no Brasil, sendo um deles em Olinda,
instalado em 15 de maio de 1828, no Mosteiro de São Bento
457
, depois transferido
para Recife (1854). O outro curso em São Paulo, estabelecido em 1º de março de
1828, no Convento de São Francisco
458
.
456
Nesse ínterim, “após 1825 iniciou-se uma segunda tentativa de fundação dos cursos jurídicos no
Brasil,
que foi apresentada, por meio de um novo projeto de lei à Assembléia Geral Legislativa, em
5 de julho de 1826, para criação de um curso jurídico no Rio de Janeiro. E em 5 de agosto de 1826
foi apresentada uma emenda, propondo que o curso jurídico o fosse estabelecido em São Paulo.
Travou
-se ligeiro debate a respeito da localização, assunto sempre fértil em dissensões naquela
Assembléia (VAMPRE, 1977, p. 21). O projeto de Lei de Januário da Cunha Barbosa e José
Cardoso Pereira de Melo, de 5 de julho de 1826, designava a cidade do Rio de Janeiro para sediar
o curso jurídico, mas tal hipótese não se concretizou, ficando apenas no papel. E em 8 de agosto
do mesmo ano, Francisco de Paula Souza e Melo apresentou uma emenda substituindo a cidade
do Rio de Janeiro pelas cidades de Olinda e São Paulo (VAMPRE, 1977, p.22-23).” (Revista
HISTEDBR On-line, Campinas n. 25, p. 86-105, mar. 2007, da autoria de Claudiceia L. A. Bezerra,
p.
94)
457
Segundo João Gualberto de Oliveira (História dos órgãos de classe dos advogados, p. 209) “a
inauguração do Curso de Olinda revestiu-se de grande solenidade, à qual compareceram
autoridades civis, militares e eclesiásticas da época. A guarnição militar local formou, em
continência, dando salvas de artilharia; a Câmara Municipal mandou celebrar solene ‘Te Deum’ em
ação de graças e iluminou a cidade durante três noite consecutivas.”
458
Do mesmo modo João Gualberto de Oliveira, na obra citada, págs. 157/8, narra que “a inauguração
da Academia, na pequena urbe, em 1º . de março de 1828, assinal
ou
-se como um dia de
verdadeira festa cívica e religiosa. Era presidente da província Tomás Xavier Garcia de Almeida
(1792
-1870). Antes mesmo da hora marcada para a cerimônia (quatro da tarde), havia intenso
movimento de gente no Largo de São Francisco, tomado por inúmeros carros com cocheiros de
libré conduzindo graves e circunspectos cidadãos de redingote, autoridades, professores e
estudantes. Assim, o velho convento de São Francisco, edificado dois séculos antes, abria as
veneráveis portas para se celebrar sob suas arcada, até então silenciosas e sombrias, um dos
maiores eventos da História Política, Social e Cultural de São Paulo e do Brasil. Apesar de as
instalações serem acanhadas para acomodar a novel Academia, eram, em todo caso, as do vestuto
mos
teiro as mais indicadas ao fim colimado. Para o acesso no referido cenóbio, estudantes e fiéis
utilizavam
-se da entrada principal, que aliás era uma só, servindo simultaneamente a uns e outros
para estudar e rezar. O sino era também de uso comum, e se utilizava tanto para anunciar as
festividades litúrgicas como os começos ou finas de aula, surgindo em conseqüência não poucos
atritos entre o diretor da Academia, o tenente-general José Arouche de Toledo Rendon (1756-
1834), e o guardião do convento, ‘a respei
to dos toques’. E o litígio entre ambas as partes chegou a
tornar
-se tão agudo, que o presidente da Província se viu obrigado a intervir no caso, estipulando
‘horário para os toques’. Essa querela aliás deu ensanchas também para a primeira e jocosa
manifes
tação do indefectível espírito universitário, que iria enriquecer as crônicas da escola: um dia
o sino, objeto de azedumes entre o diretor da Academia e o guardião do convento, emudeceu,
como que por encanto! E até hoje não se descobriu o autor da façanha! O fato entretanto, como
218
Como é possível conciliar a reflexão, havia
,
no Brasil, por inspiração do Reino
de Portugal, uma sensibilidade para os estudos jurídicos. A advocacia estava
institucionalizada, fosse pelos bacharéis formados em Coimbra, ou pelos
provisionados, onde aqueles não estivessem exercendo o seu ofício. Afora estes
aspectos, a constituição de duas Academias de Direito incentivaram a formação de
uma associação de classe, que teve inspiração além-mar, com a fundação no ano
de 1838 da Associação dos Advogados de Lisboa
.
A
finalidade da Associação era lutar pela criação de uma Ordem dos
Advogados, além de auxiliar seus associados naquela ocasião, estimula
ndo
-
os
ao
estudo e debate de temas jurídicos, pugnando, do mesmo modo, pelo respeito às
pre
rrogativas e direitos inerentes à
profissão.
Tudo converge para que o Brasil também tenha a sua associação de classe
dos advogados, o que sucede com a fundação do Instituto dos Advogados
Brasileiros
- IAB em 1843, fazendo o registro da sagração da advocacia em solo
pátrio.
Oportuno registrar o mérito que o Conselheiro Francisco Alberto Teixeira de
Aragão, Ministro do Supremo Tribunal Federal teve na apropriação da
ideia
para a
fundação do Instituto. Primeirame
nte
, veio-lhe a proposta da fundação de uma
entidade de classe dos advogados com inspiração no modelo existente em Portugal,
como forma de fornecer as bases para a futura Ordem dos Advogados brasileira.
Firmando
posição e demonstrando o devido interesse, sobretudo com a
Justiça, fez o conselheiro circular, sob o seu empenho e cuidado, a Gazeta dos
Tri
bunais, que tinha o compromisso de veicular os atos da justiça, denotando
transparência, além de debater temas centrais do Direito. Desse modo, já no
primeir
o exemplar do periódico, foi publicado artigo com tema pertinente à futura
sociedade dos advogados, sob o título de “A necessidade de uma associação de
advogados”. Posteriormente, em data de 16 de maio de 1843, a Gazeta estampou
os estatutos da Associação dos Advogados de Lisboa, ratificado pela portaria de 23
de março de 1838. Uma convergência de ações sugeriram o debate público da
criação de uma entidade nacional, que congregasse
e
disciplinasse os advogados,
dito, deu asa aos mais desencontrados comentários da sociedade da época, contribuindo todavia
para a pacificação dos espíritos e fazendo cessar a cizânia reinante entre aqueles primeiros
responsáveis pela guarda e preservação do nosso patrimônio religioso e cultural – Convento e
Academia
-, os quais juntos ingressavam nas páginas gloriosas da História de São Paulo e do
Brasil.”
219
agora bem mais expressivos pela formação dos
bacharéis nas academias brasileiras
de ensino jurídico de Olinda e São Paulo.
Entusiasmados com a precedência lusitana e a visão de uma reunião dos
advogados como passo inicial para a ordem, que viria logo após, os advogados
brasileiros reuniram-se na casa do Conselheiro Francisco Alberto Teixeira de
Aragão, quando decidiram acerca das cláusulas do estatuto da associação que
constituíam na ocasião. Em seguida, submetidos à decisão do Governo Imperial,
pelo Aviso de 7 de agosto de 1843, foram aprovados os Estatutos do Instituto dos
Advogados Brasileiros, com a finalidade de organizar a Ordem dos Advogados, em
proveito geral da ciência da jurisprudência (art. 2º.).Quanto à entidade, dispunha o
Aviso
que haveria na capital do Império um Instituto com o tí
tulo
– Instituto dos
Advogados Brasileiros
459
- , que era constituído pelos Bacharéis em Direito, que se
matriculassem dentro do prazo marcado no regimento interno, no qual estaria
determinado o número e as qualificações de seus membros efetivos, honorários
e
supranumerários residentes na Corte e nas Províncias
460
.
A instalação do Instituto dos Advogados Brasileiros deu-se no dia 7 de
setembro de 1843, no salão nobre do Externato do Colégio Pedro II, no Rio de
Janeiro, com o compromisso de que reconheceria a distinção de ter sido acolhido
pela autoridade do Governo Imperial. Com efeito, o Instituto, ao longo da sua
existência até 1930, teve destacado papel na organização política do país,
auxiliando o governo com estudos e debates apropriados às funções legislativa e
459
Paulo Luiz Netto Lôbo, na obra Comentários ao Estatuto da Advocacia, denomina a entidade de
Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros (págs. 15e 16), justificando, para tanto, o seguinte:
“Há uma dúvida quanto à denominação; a portaria imperial refere-se a Instituto dos Advogados
Brasileiros, mas a ata de instalação diz que ela foi expedida a favor do Instituto da Ordem dos
Advogados Brasileiros, tendo prevalecido este nome nos estatutos da entidade. Procede de igual
modo João Gualberto de Oliveira, no título História dos Órgãos de Classe dos Advogados, nas
págs. 221, 222, 223 (Quanto ao Instituto dos Advogados Brasileiro de 1930, pode-se afirmar com
segurança que essa entidade de classe existe desde quando, em 1843, se fundou o que outrora
tomou o nome de ‘Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros’, o qual outra coisa não era senão
o próprio Instituto,
com outro nome.).
460
Consta da web site
http://www.oab.org.br/hist_oab/antecedentes.htm
, que “a maioria de seus
fundadores (referindo-se ao Instituto dos Advogados Brasileiros) era composta de graduados das
primeiras turmas dos cursos de Olinda e São Paulo, e além da advocacia, alguns serviam à
magistratura, atuavam no Legislativo, no Executivo em Ministérios, ou no Conselho de Estado.
Quase todos os integrantes eram membros do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro.” Diga-
se,
pela oportunidade, que o Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, fundado em 1838, de par com o
Instituto dos Advogados Brasileiros, datado de 1843, deram sua contribuição em prol de um efetiva
identidade nacional. Para o futuro, a pátria brasileira tinha a individualidade que a caracterizava,
desenhada que foi, inicialmente, pela formação de bacharéis dentro da realidade brasileira, o que
era muito distinto daqueles que se educavam em Coimbra, de frente para uma outra cultura e
sentimento.
220
judiciária. Assim, participou o Instituto da vida nacional,
tanto
que a Constituição de
1891, a base da 1ª. República, fundou-se em estudos desenvolvidos sob os seus
cuidados, os quais, posteriormente, revisados por Rui Barbosa, originaram o
antepr
ojeto aprovado pela Assembléia Constituinte.
Mas a expectativa da criação da Ordem dos Advogados, uma das metas do
Instituto dos Advogados Brasileiros, foi preterida sucessivas vezes, sobrevindo
somente em 1930, quase um século após a sua fundação, por meio do Decreto n.
19.408, de 18 de novembro de 1930, assinado por Getúlio Vargas, chefe do
Governo Provisório. Curiosamente, este decreto reorganizava a Corte de Apelação,
ao tempo em que dava outras providências, dentre as quais, no seu art. 17, criava a
“Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos
advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da
Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, e
aprovados pelo Gover
no.”
Por meio do Decreto n. 20.784, de 14 de dezembro de 1931, o Chefe do
Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil sanciona, em artigo
único
, a aprovação do Regulamento da Ordem dos Advogados Brasileiros, que
tinha como prerrogativa maior a seleção, defesa e disciplina da classe dos
advogados em toda a República (art. 1º.). Além disso, o art. 106 do Regulamento
pretendia que, enquanto não votado o Código de Ética Profissional, prevaleceria em
cada seção as praxes reconhecidas pelo Conselho local. A ausência foi suprida em
25 de julho de 1934, quando o Conselho Federal da OAB aprovou o Código de Ética
Profissional, que passou a vigorar em 15 de novembro desse ano.
O Decreto n. 22.478, de 20 de fevereiro de 1933, - que aprovou a
consoli
dação de dispositivos dispersos por outros textos legais, tais como o Decreto
n. 20.784, de 14 de dezembro de 1931; n. 21.592, de 1º. de julho de 1932; 22.039,
de 1º. de novembro de 1932 e 22.266, de 28 de dezembro de 1932, - modificou o
nome
da institu
ição
, que passou a
denominar
-
se
de Ordem dos Advogados do
Brasil.
Na atualidade, o ordenamento político-social da Ordem dos Advogados do
Brasil encontra-se estruturado basicamente na Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994,
que d
ispõe
sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil –
OAB; o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, publicado no Diário
da Justiça, Seção I, do dia 16.11.94, págs. 31.210 a 31.220, e o Código de Ética e
221
Disciplina, publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 01.03.95, págs. 4.000 a
4.004. Além deste acervo legislativo, a pedra angular é a Constituição Federal, que,
no art. 133, considerou o advogado indispensável à administração da justiça,
inviolável por seus atos e manifestações expressos no exerc
ício da profissão.
6.1.3 Conceito
É possível conceber o advogado sob diversos aspectos, que, associados
,
dão o norte da função advocatícia. Foi pensado por Eduardo Couture,
461
que a
advocacia envolveria, simultaneamente, arte e política, ética e ação.
Pressupõe
-se, pois, a advocacia como arte, porquanto o manejo dos textos
normativos e a busca incessante de fazê-los apto ao direito e favorável ao
constituinte do advogado, exige do causídico uma atividade criadora, como se artista
fosse. Recorda-se aqui da destreza de Sobral Pinto que exigiu ao seu cliente pelo
menos tratamento conforme recebiam os animais por força de lei, assim argüindo
perante o Tribunal de Segurança Nacional. Como política, a atividade advocatícia
pode ser vista como necessária à harmonização da ordem com a liberdade. Neste
ponto
, intermedeia o advogado o poder do Estado com o direito dos súditos; a
garantia dos direitos legislados e os conflitos de interesses, frente a tão grande
escassez de bens, intensamente desejados. Consequ
entem
ente, o advogado
politicamente exercendo a função, tem a autoridade de conter os ímpetos do Estado
e promover as garantias que possam salvaguardar o cidadão, além de auxiliar na
solução dos conflitos privados quotidianamente.
O advogado tem que ter cond
ut
a pautada na ética, tanto que assiste-
lhe,
orientando
-o nas suas condutas, um Código de Ética, em aporte as suas
movimentações, ao tempo em que estrema sua atuação. Enquanto isso, também a
advocacia é ação, ou atitude que se volta para as grandes i
mpressõe
s, que devem
ser buscada
s com serenidade e vivência.
Como se vê, grande atenção é solicitada daquele profissional dedicado a
interpretar judicialmente as pretensões da pessoa que o nomeou, para promover
461
In Os mandamentos do advogado. Porto Alegre: Fabris, 1979, págs. 10/11.
222
sua
defesa
ou instar a manifestação judicial garantidora de direito que o assiste.
462
Assim é a advocacia, arte na criação; política na atuação; ética na valoração das
questões judiciais, e ação por meio de conduta responsável, com a serenidade
devida e o conhecimento dos princípios da justiça.
463
Sobre a
funç
ão do advogado, disse Moacyr Amaral Santos, que “titulares por
excelência do direito de postular,
no sistema brasileiro são os
advogados
, no sentido
de que tão-somente eles poderão exercê-lo na sua plenitude.”
464
Por isso, à luz da
lei, estão os advogados privativamente incumbidos da postulação a quaisquer
órgãos do Poder Judiciário, além das atividades de consultoria, assessoria e direção
jurídica (art. 1º.,incs. I e II).
465
A observação que se faz secundada pela transcrição acima, é de serem
privativos os atos de postulação, de assessoramento e consultoria jurídica. Logo,
somente aos inscritos na OAB, titulados com a denominação de advogados, é
assegurado o patrocínio judicial e extra judicial, na forma prevista em lei regente da
matéria.
Anota
-se que a postulação é ato próprio do advogado, mas não é exclusivo.
As partes processuais, conforme elucidado, podem, nos Juizados Especiais e na
Justiça do Trabalho,
suscitar
sem intermédio
suas pretensões
Faz
-se oportuna remissão ao inc. I, do art. 1º. da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da
Advocacia), para registrar a surpresa que a redação do mesmo oferece a quem o lê,
quando se reporta à postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados
especiais, como se tais não fossem órgãos da Justiça. Afora isto, desta
exigência do
advogado postulando a qualquer órgão, sobreveio a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN) n. 1.127, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em
17.05.2006, quando o STF, por dois votos vencidos, declarou inconstitucional o
462
Cf. Fábio Konder Comparato, “tudo isso demonstra que, se o advogado atua no processo no
interesse da parte, nem por isso pode ele ser confundido com a figura do mandatário de direito
privado, mas aparece antes como autêntico representante necessário, age em nome da parte, mas
no interesse público da realização da justiça.” (A função do advogado na administração da justiça.
Revista dos Tribunais
, São Paulo, v.
694, p. 43
-
49, agosto de 1993).
463
Numa síntese jurídica, recorda-se do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil
-OAB, que no art. 31 impôs ao advogado “proceder de forma que o torne merecedor de respeito e
que contribua para o prestígio d
a classe e da advocacia.”
464
In Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1º.,
p.
373.
465
Paulo Luiz Netto Lôbo, na obra Comentários ao Estatuto da Advocacia, 2ª. ed.,
p.
23, observa que:
“Ressalte
-se que as hipóteses deste artigo não constituem enumeração exaustiva (numerus
clausus). Enunciam tipos básicos e inconfundíveis, mas não excluem outros que por sua natureza
enquadram
-se na atividade própria da advocacia, ditados pela evolução das necessidades jurídicas
e sociais.”
223
termo ‘qualquer’ e por unanimidade, considerou prejudicada a pretensa
inconstitucionalidade da expressão Juizados Especiais, por motivo da
superveniência de leis que trataram da matéria, quais sejam a Lei n. 9.099, de
26.09.95,
466
e a 10.259, de 12.07.01.
467
Sendo assim, continuam os juizados especiais a terem o acesso direto dos
jurisdicionados, que podem deduzir suas pretensões, inclusive oralmente, ou delas
oporem contestação. O mesmo sucede com a Justiça do Trabalho, de ter a parte a
faculdade de se fazer representar
,
ou compa
recer pessoalmente.
Outra exceção à presença do advogado dá-se na própria lei com a específica
ação de habeas corpus, justificadamente pela tutela da liberdade, um valor
inestimável, cuja presença do advogado poderia inviabilizar a necessidade do
writ
em
prol de quem está restrito no seu ir e vir.
Afora a postulação, como fundamento da advocacia, a modernidade vem
estimulando grandemente a advocacia extrajudicial, assentada na consultoria e
assessoria.
Como é conclusivo, estas modalidades de atuação são distintas daquelas
desempenhadas nas sedes dos Fóruns de Justiça, que é a sede da postulação.
Aqui, por força da notória dificuldade que a Justiça tem de responder a demanda dos
seus serviços,
encontra
-
se
incentivada a advocacia extrajudicial. Um novo padr
ão de
serviço advocatício pelo qual se objetiva não-judicializar a advocacia, promovendo-
a mais intensamente longe dos foros e próxima dos interesses das partes, mediante
as informações técnicas que podem eliminar a demanda ou permitir um acordo.
Tudo devidamente processado no âmbito privado, numa típica atividade advocatícia,
sem a intervenção judicial. O advogado, nesta órbita, tem como meta a prevenção
466
Segundo o STF , a possibilidade da parte comparecer pessoalmente à sede do juizado especial e
produzir tema do seu interesse conforme o permite o art. 9º. “caput”, da Lei n. 9.099/95, sem a
assistência de advogado, não é inconstitucional (STF-Pleno, ADI 1.539-7-DF, rel. Min. Mauríci
o
Corrêa, j. 24.4.03, julgaram improcedente, v.u.,DJU 5.12.03, p. 17).
467
Inconformado, Paulo Luiz Netto Lôbo rechaça: “Não há e não pode haver qualquer exceção, dado
o amplo alcance do art. 133 da Constituição. A norma do art. 1º. do Estatuto explicita e re
gulamenta
o art. 133, nesta sede, pondo cobro aos entendimentos restritivos, que admitiam a postulação direta
das partes a certos órgãos judiciários. Sem embargo da força normativa expressa no art. 1º do
Estatuto, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.127-
8,
considerou
-o constitucional mas imprimiu interpretação restritiva ao preceito, ao excluir de seu
alcance os juizados especiais e a justiça do trabalho. O entendimento do Supremo Tribunal Federal
restringiu fortemente o alcance do artigo 133 da Constituição. A norma constitucional não fez
qualquer ressalva. Afinal, na justiça trabalhista e no juizado especial, há administração da justiça.”
224
do conflito ou a solução extrajudicial dele, por meio
de
mediações,
de
negociações
individuais ou co
letivas,
e de
arbitragem.
468
Numa síntese do ideário que a advocacia inspira, acolhe-se o legado de José
Frederico Marques
469
, que pontuou: “intermediário entre a parte e o juiz, o advogado
é sujeito especial do processo, porque tem interesse em obter tutela j
urisdicional
favorável a seu constituinte, exercendo, para isso, em sua plenitude, a função
postulatória.”
6.1.4
Atividade
c
onstitucionalizada
6.1.4.1
A essencialidade da advocacia
Para que se entenda a constitucionalização da advocacia, é necessário
que o
contexto do acontecimento seja dimensionado à grandeza da importância real do
fato, porquanto aquela – a advocacia, juntamente com os demais cargos das
diversas carreiras jurídicas
470
vinculam-
se
pelo exercício de funções assemelhadas,
bem como pelo
desiderato jurídico
–
por tal significado
,
têm assento na Constituição
Federal.
Especialmente a advocacia, há muito tem sua notabilidade no panorama
nacional
. O histórico precedente sinaliza favoravelmente a assertiva e o con
junto
normativo, que a circu
nda
também. Por isso, a advocacia atende à normatização
constitucional com a designação de função essencial à justiça, ao lado das carreiras
jurídicas do Ministério Público, que compreendem os Ministérios Públicos Federal,
do Trabalho, Militar, do Distrito Federal e dos Estados; da Advocacia Pública,
468
Para tanto, observa-se que o “advogado é o profissional especializado, cuja assessoria ou
consultoria são imprescindíveis, independentemente de mandamento legal, pela demanda
crescente a seus serviços de pessoas, empresas, entidades, grupos sociais e movimentos
populares. Este vasto campo profissional requer habilidades que os cursos jurídicos devem
considerar, porque a tendência é a crescente desjudicialização de suas atividades. Atenta a esta
transformação, refletindo o declínio da advocacia forense, as novas diretrizes curriculares dos
cursos jurídicos, instituídas pela Portaria MEC
n. 1.886/94, incluiu a necessidade de treinamento no
campo da atuação extrajudicial. É tempo de superarmos a formação do profissional apenas para o
litígio forense. (in Comentários ao estatuto da advocacia,
p.
26)
469
Manual de direito processual civil, v. 1,
p.
293, n. 245.
470
Cf. José Afonso da Silva, no Curso de direito constitucional positivo,
p.
501.
225
representada pela Advocacia-Geral da União, e Procuradorias do Estado e do
Distrito Federal; a Advocacia e as Defensorias Públicas da União, dos Estados e do
Distrito Federal.
471
São identificadas, na condição de carreiras jurídicas, algumas afinidades,
tanto
de intelectualidade quanto de procedimento funcional, posto que seus
integrantes (a) não prescindem da formação jurídica, (b) buscam, no seu labor, a
aplicação da norma jurídica, como objeto comum a todas as instituições, (c) afinam-
se, uns com os outros, pela identidade de função quando buscam a subsunção do
fato ao ordenamento, o que os faz trabalhar com o direito e
sua
aplicação.
O advogado, tal como os demais integrantes das carreiras, constituídas sob
o
dístico de funções essenciais à justiça, desenvolve função pública relevante e de
significativo ônus social. Por tudo, há o múnus público da advocacia
,
já reconhecido entre nós no Império, desde o Aviso Ministerial 326, de
15.11.1870
– marcado pelo monopólio do jus postulandi privado em todas
as instâncias, com raras exceções, bem demonstra que a atividade judicial
do advogado não visa – apenas ou primariamente – à satisfação de
interesses privados, mas à realização da justiça, finalidade última de to
do
processo litigioso.
472
São ocorrências que destacaram a utilidade da advocacia, bem como sua
devida constitucionalização. Não seria possível dispor que o Ministério Público e as
Defensorias Públicas são fundamentais, sem viabilizar de igual modo a
essenc
ialidade da advocacia, por meio de instrumento legítimo como a Carta
Federal. Ademais, o advogado é um dos sujeitos atuantes no processo como agente
integrativo da capacidade postulatória, que o permite representar os interesses de
partes processuais
473
.
Nes
te encaminhamento de
ideia
s valorativas acerca da advocacia, parece
oportuno recordar dos brocardos latinos ajustados ao tema que prossegue. O
primeiro deles tem a seguinte máxima: nemo judex sine actore, que equivale a
nulla
471
Cf. CINTRA. Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 21ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Malhei
ros Editores, 2005,
p.
305, n. 190.
“Eis por que a Constituição declara que ‘o advogado é indispensável à administração da justiça’(art.
133
– v. tb. Est. Advoc., art. 2º., e supra, n. 129). É por isso também que, como está na lei, apesar
de ser privada a sua atividade profissional, é serviços público o que ele presta (art. 2º., §1º. cit.) –
como função essencial à justiça e ao lado do Ministério Público e dos membros das defensorias e
representações judiciais dos órgão públicos (Const., art. 127 ss.).”
472
COMPARATO, Fábio Konder. A função do advogado na administração da justiça. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v.694, p. 43
-
49, agosto de 1993.
473
CINTRA. Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo.
21ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005,
p.
300, n. 185.
226
judicio sine actor, com o sentido de não haver jurisdição, sem que haja um autor
capaz da iniciativa da demanda.
474
Por conseguinte, a instituição judiciária será
sempre requisitada por quem dos seus serviços desejar, posto que não há juiz sem
autor
– autor de uma ação, o demandante e
assim
consecutivamente
. É princípio
que orienta a jurisdição o que trata da sua inércia, até que o agente interessado
requeira a prestação jurisdicional, colocada à disposição dele, bastando para tanto
o
requerimento
. É uma característica da função jurisdicional, com largo alcance
psicológico, que “o juiz deve conservar, no decorrer do processo, uma atitude
estática, esperando sem impaciência e sem curiosidade que os outros o procurem e
lhe proponham os problemas que há a resolver.”
475
A iniciativa do juiz pode alquebrar a sua ponderação ao decidir, porque
encetar providências levado pela solidariedade pode, adiante, traduzir sentimento de
interesse na solução do litígio. A atribuição do advogado, “que não receia parecer
parcial, é ser o órgão propulsor do processo, tomar as iniciativas, fazer todas as
diligências, quebrar todas as lanças, breve: agir, não apenas no sentido processual,
mas no sentido humano.”
476
O advogado tem a prerrogativa da postulação e do
interesse parcial no litígio, assim o fazendo pela defesa dos interesses de quem o
fez patrono naquela causa.
A inércia, não apenas caracteriza a jurisdição, como impede que se arroste o
juiz com a pecha da suspeição, o que fatalmente lhe sobrevirá, tomando ele
providência própria da parte, por meio do advogado dela.
477
É cabível, ainda, dizer
que, se a lei é uma obrigação indistinta a todos, com muito mais razão, o dever de
observá
-la o juiz, se torna imperativo e nessa condição recorda-se do preceito
processual contido no art. 2º.do CPC, que condiciona o juiz à prestação da tutela
jurisdicional somente quando a requer a parte ou
o
interessado.
474
CALDAS, Gilberto. Como traduzir e empregar o latim forense. São Paulo: Ediplax Jurídica,
p.
165.
475
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados.6ª. ed. Lisboa: Livraria
Clássica Editora, s/a,
p.
50.
476
Ibid., p. 50.
477
Cf. Sergio Alves Gomes: “A inércia faz parte do modo de ser da jurisdição, porquanto para agir
diante de uma situação litigiosa ou de meros interesses, que não podem ser satisfeitos se a
interven
ção do juiz, este aguarda ser provocado pela parte ou interessado. É o cumprimento do
princípio ne procedat iudex ex officio, incorporado ao ordenamento jurídico pátrio pelo art. 2º. do
Código de Processo Civil. O qual encontra algumas exceções no direito pátrio (v.g., CPC, arts. 989,
1.129, 1.142, 1.160). Ninguém melhor do que a parte para saber se a situação concreta em que
vive no mundo da experiência aconselha-a buscar a interferência judicial para a solução
pretendida. Inúmeros litígios podem ser solucionados independentemente da atuação jurisdicional
(v.g., transação, renúncia ao direito). (in Os poderes do juiz na direção e instrução do processo civil,
p.
51).
227
A inércia de obrigatória observância pelo juiz ocasiona-lhe o equilíbrio e
produz a imparcialidade. Esta, “virtude suprema do juiz, é a resultante psicológica de
duas
parcialidades que se combatem”
478
, representadas pelo esgrimir dos
advogados na suas pelejas em prol das partes processuais – cada um dos
causídicos atuando parcialmente em prol dos seus respectivos constituintes.
Por isso mesmo, a advocacia, ao lado de outras funções, é considerada
essenci
al
ao funcionamento da justiça. S
em
essa
atividade
, o Poder Judiciário não
poderá exercer o seu mister e se tentar exercê-lo, por certo,
será
de modo
insatisfatório
.
6.1.4.2
A constitucionalização da advocacia
A Constituição de 1946 foi a primeira das constituições brasileiras a fazer
expressa menção à Ordem dos Advogados do Brasil, para determinar que os
concursos públicos destinados a prover os cargos da carreira da magistratura
tivessem a sua participação.
479
A Constituição do Brasil, promulgada a 24 de janeiro
de 1967, no art. 136, I, também manteve dispositivo com idêntica finalidade a do
anterior. A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, no art. 144, inc.I,
do mesmo modo que as cartas anteriores, estat
uiu
o ingresso na magistratura de
carreira mediante concurso público de provas e títulos, com a participação do
Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. A atual Constituição
Federal, no art. 93, inc. I, prevê o ingresso na carreira de juiz mediante concurso
público, também de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados
do Brasil.
Registra
-se, pois, a freqüência obrigatória da OAB em concursos públicos
para o cargo de juiz, em permanente reconhecimento à instituição, culminando c
om
478
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados.6ª. ed. Lisboa: Livra
ria
Clássica Editora, s/a, págs. 50 e 53.
479
Cr. registro assentado por Paulo Luiz Netto Lôbo, na obra Comentários ao estatuto da advocacia,
p.
17. Quanto ao texto, o art. 124, inc. III, da Constituição Promulgada de 1946, tinha a seguinte
redação lança no Título II, que tratava Da Justiça dos Estados: “o ingresso na magistratura vitalícia
dependerá de concurso de provas, organizado pelo Tribunal de Justiça, com a colaboração do
Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, e far-
se
-á a indicação dos candidatos,
sempre que for possível em lista tríplice.”
228
o declaração constitucional da essencialidade da advocacia para a consecução da
Justiça.
Ao mesmo tempo, foi outorgado ao advogado a inviolabilidade pelos atos
realizados e manifestações exaradas no decorrer da sua profissão, ressalvado os
limites da lei. Consequentemente, constitucionalizou-se a advocacia, com dois
valores significativos ao engrandecimento da profissão, que foram a
essencialidade
em favor da administração da justiça e a
inviolabilidade
, como segurança da
atuação e maior independência n
as ações do advogado.
Decorre
, das duas premissas valorativas da profissão do advogado, a
convicção de que exercê-la se trata de um múnus, desenvolvido com fatigante ou
extenuante atividade.
480
Por sua vez, sem essas garantias a advocacia não poderia
ser des
empenhada com segurança e independência, porque os registros da recente
a mais remota história mostram os ressentimentos que advogados destemidos já
provocaram em soberanos e governantes afeitos ao desprestígio da lei, e aos
direitos dos súditos e cidadãos, respectivamente. Por isso, se reveste de alento ao
causídico intimorato ter a garantia da importância do seu trabalho e a liberdade de
ação, por força da inviolabilidade dos seus atos.
Com melhor metáfora, Calamandrei, ao refletir sobre o desejo de au
toritários
governantes de suprimirem o advogado do processo: “...quando penso o que seria
do processo, se, como alguns pretendem, se suprimissem os advogados, essas
supersensíveis antenas da justiça.”
481
Acrescenta-se a esta grandeza, uma outra,
talvez maior ainda, relacionada com o propósito de ser “a advocacia a única
habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos
Poderes do Estado: o Poder Judiciário. Tudo isso deve ter conduzido o constituinte à
elaboração da norma do a
rt. 133.”
482
480
Não será sem razão que o saudoso professor Eduardo Couture, ao prescrever Os Mandamentos
do Advogado, dedicou o 3º. mandamento ao trabalho, dele dizendo que “a advocacia é uma
fatigante e árdua at
ividade posta a serviço da justiça”. (Porto Alegre: Fabris, 1979,
p.
33).
481
Na obra Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados,
p.
57.
482
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positive,
p.
503.
229
6.1.4.3
O advogado e o funcionamento da Justiça
O cotejo entre o “jus postulandi” com a inércia da jurisdição dá a real
dimensão da indispensabilidade do advogado na administração da justiça. Assim, a
administração ou o funcionamento do Poder Judiciário depende de provocação do
interessado, que nomeia o
profissional
apto a postular
483
em nome dele, capaz de
exercer o
“jus postulandi”
– o advogado.
484
Pode
-se presumir, como
ocorrência
única na estrutura da República
Federativa do Brasil,
que
uma de suas funções primordiais, a Judiciária, te
nha
como
pressuposto uma categoria profissional, capaz fazê-
la
agir e funcionar, que é a dos
advogados.
O direito, enquanto ciência e prática de relação social, e o processo,
considerado
instrumento de realização do direito,
constituem
um acervo de apurada
técnica
, cujo conhecimento exige formação jurídica e efetiva prática profissional, a
fim
de
ser
devidamente implementado.
485
Desse modo, por mais que se queira e
seja notório o direito em voga ou aplicado
a
o caso, melhor confiar o exercício
de
le a
quem se habilitou a fazê
-
lo,
que é o causídico.
O curioso é que a autoridade do Poder Judiciário esteja vinculada e até
submetida à iniciativa de advogado, para o seu funcionamento. Fato este que faz
com que se de
volva
a importância conferida ao advogado, exigindo, certamente,
responsabilidade processual do profissional, pautada na ética e na boa-
fé,
sobretudo porque age em no
me da parte que dele depende
incondicionalmente.
É um dado do fundamento da República,
onde
múltiplas funções se
entrelaçam, ao tempo em que
a
supre
macia de alguns atos depende do impulso
de
483
“Postulação é o ato de pedir ou exigir a prestação jurisdicional do Estado. Exige qualificação
técnica. Promove-o privativamente o advogado, em nome de seu cliente. Esta é a função
tradicional, historicamente cometida à advocacia.”(in Comentários ao Estatuto da Advocacia de
Paulo Luiz Netto Lôbo,
p.
2
3).
484
Cf. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positive,
p.
503: “A advocacia não é apenas
um pressuposto da formação do Poder Judiciário. É também necessário ao seu funcionamento. ‘O
advogado é indispensável à administração da justiça’, diz a Constituição (art.133), que apenas
consagra aqui um princípio basilar do funcionamento do Poder Judiciário, cuja inércia requer um
elemento técnico propulsor.”
485
Na obra Teoria Geral do Processo, a justificativa para a indispensabilidade do advogado no
pr
ocesso, justifica-se, porque em “condições de estranhos ao conflito e do seu conhecimento do
direito, estejam em condições psicológicas e intelectuais de colaborar para que o processo atinja
sua finalidade de eliminar o conflitos e controvérsias com realização da justiça. A serenidade e os
conhecimentos técnicos são as razões que legitimam a participação do advogado na defesa das
partes.”(págs. 304/5).
230
outros. O Poder Judiciário, sumamente importante, tem a inércia como
característica
, e o “jus postulandi” como aptidão indispensável do advogado, que o
impulsiona para o devido funcionamento da prestação jurisdicional. Por isso,
constata
-
se
com freqüência a máxima de que sem advogado não há justiça.
486
Considera
-se, ainda, que a indispensabilidade do advogado, tratada por
Paulo Luiz Netto Lôbo como princípio, não decorre de qualquer s
entimento
corporativo. Pauta-
se
sua justificativa em razão de ordem pública e social, com o fim
maior de garantir a cidadania ou a sua efetivação.
487
E note-se, cidadania é
prerrogativa deferida a quem exerce seus direitos ou pugna por eles, que em sede
judicial depende da atividade postulatória do advogado.
Outra prerrogativa constitucional concedida ao advogado é a inviolabilidade
por seus atos e manifestações no exercício da profissão.
À luz da constituição, há uma inviolabilidade em gênero preconizada no art.
133 da Constituição Federal, que no Estatuto da Advocacia se especializa em: (a)
imunidade por manifestações e atos (§ 3º., art. 2º.); (b) resguardo do sigilo
profissional (art. 7º., incs. III e XIX); e (c) salvaguarda do ambiente funcional, com os
seus arquivos, documentação e meios de comunicação pessoal (art. 7º., inc. II).
Ocorre
que a imunidade também isenta o advogado do delito civil, tornando-
o
inimputável do ilícito civil, inclusive na espécie de danos morais, quando houver
presumível ofensa irrogada no exercício da profissão.
488
Além da imunidade, há o entendimento de que o a
dvogado somente pode ser
punido
por excesso que cometer ou transgressão ao Código de Ética e Disciplina da
486
Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A função do advogado na administração da justiça. Revista dos
Tribunais
,
São Paulo, v.694, p. 43
-
49, agosto de 1993: “Faltou reconhecer, no entanto, o fato óbvio
de que não há boa justiça sem bons advogados e bons representantes do Ministério Público; pois o
juiz, por mais hábil e justo que seja, é sempre funcionalmente incapaz de fazer atuar pela via
processual as imposições constitucionais e legais, sem a competente iniciativa do autor da
demanda.” Podendo-se, arrematar que o autor desta demanda estará representado pelo detentor
do jus postulandi, que conduzirá a pretensão que lhe tiver sido encaminhada, iniciando uma
demanda, que deve ser regularmente formulada (CPC, art. 2º.;..), em observância ao pressuposto
de constituição processual, que exige uma correta propositura da ação (in Teoria Geral do
Processo,
p.
297).
487
Cf. Co
mentários ao estatuto da advocacia,
p.
30.
488
Embora seja óbvio, parece apropriado transcrever a doutrina de Paulo Luiz Netto Lôbo a respeito
do tema: “Essa peculiar imunidade profissional não constitui um privilégio nem tampouco carta de
indenidade. Em verdade, o escopo da lei é menos a proteção do profissional e muito mais a do
cliente, rectius, do cidadão. O segredo que guarda não é seu; é do cliente. Os atos e manifestações
profissionais são proferidos em razão do patrocínio dos clientes. Os instrumentos de trabalho não
são bens de desfrute pessoal mas existem em função dos clientes.” (Comentários ao estatuto da
advocacia,
p.
50).
231
OAB, sendo defeso ao magistrado puni-lo, quando apenas deverá representar a
entidade da classe.
Afora os aspectos preliminares, tratados na Constituição e pormenorizad
os
no Estatuto da Advocacia, mostra-
se
que o advogado, no seu ministério, presta
serviço público e exerce função social, consoante declara o § 1º. do art. 2º,
verbis
:
“No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função
social”.
O serviço público prestado pelo advogado compreende-se como aquele
colocado
à disposição da sociedade, da coletividade,
e
do povo em geral.
489
Assim,
é viável a concepção de um serviço público, quando o próprio Estado demarcou o
advogado com o jus postulandi, que o faz indispensável e, ao mesmo tempo,
público, mercê da prerrogativa que lhe foi outorgada. Algo como se fosse uma
proc
uração pública outorgada ao advogado pelo Estado para defender o cidadão
que o procurasse, sendo restritas as condições pelas quais o causídico pode recusar
uma nomeação. Por isso, o serviço é público, muito embora proveniente de um
ministério ou profissão
exercida em caráter privado.
Observa
-se que vigora o princípio da demanda ou da ação, muito bem
expostos nos arts. 2º., 128 e 262, do CPC, pelo qual o exercício do direito de ação,
por
que
m tiver interesse juridicamente protegido, tem como pressuposto a
capacidade postulatória outorgada ao advogado, salvo as exceções já indicadas
neste trabalho. Assim, toda ação
não
prescinde de advogado, o que realça serem
seus serviços obrigatoriamente públicos, como meio de prover a coletividade da
habilitação judicial para a demanda, ou o jus postulandi. A extensão do ministério
advocatício de interesse
público
pode ser medida pela generalizada necessidade
que os indivíduos, integrantes da sociedade, têm dos serviços prestados pelos
advogados, pois
,
todos os interesses jurídicos das pessoas que se encontram sob a
soberania brasileira, tem através daqueles que exercem a advocacia, o
caminho apropriado para a defesa desses interesses,os quais, podem ser
considerados como tais, desde os naturais, e atingirem outros de na
tureza
489
Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A função do advogado na administração da justiça. Revista dos
Tribunais
, São Paulo, v.694, p. 43-49, agosto de 1993: “Tudo isso demonstra que, se o advogado
atua no processo no interesse da parte, nem por isso pode ele ser confundido com a figura do
mandatário de direito privado, mas aparece antes como autêntico representante necessário, que
age em no
me da parte, mas no interesse público da realização da justiça.”
232
política, patrimonial, pessoal, personalísticos etc., detalhadamente definidos
na própria Constitui
ção ou na legislação ordinária.
490
Função social é aquele benefício que, muito embora direcionado a uma
pessoa, tenha o alcance da coletividade. Assim
labora o advogado no seu ministério,
atuando ou postulando em prol de quem o constituiu, mas com resultados que
trazem bem estar a um grupo, que pode ser o familiar do constituinte dele, ou uma
formação coletiva maior, como em alguns casos em que os beneficiários diretos são
numericamente expressivos e os indiretos maior ainda.
491
6.2 A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
6.2.1 Fundamentos de
e
xistência
A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB é serviço público diferenciado,
porquanto não mantém qualquer vínculo com a Administração Pública,
nem
de
ordem funcional, nem hierárquica. Esta característica especial tem fundada razão de
ser, admiti
n
do que suas funções são públicas pela própria natureza dos serviços que
ela presta, tanto quanto seus membros. Por sua vez, nesta pública função, muitas
das vezes a atuação da OAB volta-se contra o Estado, vergastando o arbítrio com
que age e clamando pelo retorno da constitucionalização do país, na forma como
aconteceu na história pátria recente. São razões que clareiam o j
uízo
de
insubmissão que a OAB deve ter, como forma de ver assegurada a sua
funcionalidade
em prol do Direito, da Justiça
e da cidadania.
Diferentemente dos demais conselhos de classe, que têm vínculo com o
Poder Público, ter a OAB esta mesma subordinação seria comprometer sua atuação
490
PUGLIESE. Roberto J. A constituição, a advocacia e o advogado. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v.713, p. 293
-
304, março
-
1995.
RT 713/298
491
Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, que ratifica: “É serviço público, na medida em que o advogado participa
necessariamente da administração da justiça, sem ser agente estatal; cumpre uma função social,
na medida que não é simples defensor judicial do clientes, mas projeta seu ministério na dimensão
comunitá
ria, tendo sempre presente que o interesse individual que patrocine deve esta plasmado
pelo interesse social.”(Comentários ao Estatuto da Advocacia,
p.
32).
233
e negar o seu desempenho em favor das causas públicas
492
, de interesse da
sociedade e do país.
Esta desvinculação do Poder Público foi conseguida com intrepidez e luta,
porque sempre houve tentativa de incursão por parte da Admin
istração nos domínios
da OAB. É compreensível que tenha sido assim, embora não seja justificável,
sobretudo em regime ditatorial, quando predomina o direito da força e não a força do
direito. Há formas de ser feita a intimidação. Algumas, até jurídicas, co
mo a tentativa
do Tribunal de Contas da União de fiscalizar as contas do OAB, já no ano de 1950,
quando o seu Conselho Federal aprovou parecer do Conselheiro Dario de Almeida
Magalhães, a respeito da natureza jurídica da entidade e sua independência. No
au
ge da Revolução de 1964, década de 70, o Poder Executivo tentou submeter a
OAB ao Ministério do Trabalho e, mais uma vez, o Tribunal de Contas da União
desejou controlar a verba da instituição. O intuito não vingou diante da réplica de
juristas, que insistiam nas particularidades da OAB e na sua essencial
independência para o ministério das suas atribuições.
Com as diminutas impressões sobre a importância da OAB, analisa-
se
sucessivamente a motivação da sua existência, que ocorre no plano político-
instituci
onal e no corporativo.
De início, depara-se com o inc. I, do art. 44, do Estatuto da Advocacia, que
atribui a OAB as funções de
defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito,
os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis,
pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e
das instituições jurídicas.
Em
síntese, é possível dizer que a OAB tem atribuições jurídicas que vão do
Estado ao cidadão. Quanto ao primeiro, pugna pelo Estado democrático de direito,
492
Paulo Luiz Netto Lobo, na cronologia da OAB, que compõe o título Comentários ao estatuto da
advoca
cia, oferece alguns eventos que confirmam a atuação da OAB em favor da cidadania e da
democracia. Dos registros, alguns são transcritos para fortalecer a
ideia
que se encerra. Veja-
se,
pois, que em 1972, “os Presidentes dos Conselhos Seccionais formalizaram o compromisso de
lutarem pela preservação dos direitos humanos, maculados pelo regime militar”; no ano de 1985,
“dando seqüência a sua luta constante, de mais de duas décadas em defesa dos direitos humanos
e pela restauração da democracia no país, a OAB organizou Congressos Pré-Constituinte, para
elaborar proposta de uma nova Constituição”; em 1987, “a OAB mobilizou-se em todo o país, para
discutir, acompanhar e apresentar propostas à Constituinte, que promulgou a Constituição de 5 de
outubro de 1988”.
234
quanto ao segundo, empenha-se para que se lhe respeitem os seus respectivos
direitos
,
que asseguram a sua integridade física e moral.
Quando defende a Constituição, a OAB cuida para que sejam respeitados os
princípios constit
ucionais, afastando ameaças por ação ou omissão que sobrepairem
a ordem constitucional por deliberação de pessoas, autoridades e entidades
públicas, que tem o comprometimento maior de respeitá-la, sem que o façam
devidamente com duvidosa conduta. Neste particular, cabe a Ordem zelar, guardar,
denunciar e mobilizar público, para a proteção da Carta Federal e seus consectários.
Além disso, incumbe à OAB o patrocínio das ações diretas de inconstitucionalidade,
por força de legitimidade que lhe outorgou a própria Constituição da República.
Portanto
, encargos explícitos por força do ordenamento pátrio mostram a grandeza
dos encargos cometidos à entidade.
Pelo Estatuto da Advocacia confia-se à OAB a defesa da ordem jurídica que
tenha pertinência com o Estado Democrático de Direito. Não é qualquer ordem, mas
somente aquela que resguarde
o
Estado Democrático de Direito das investidas
contrárias
. A fase de autoritarismo vivida do ano de 1964 até os tempos próximos da
promulgação da Carta de 1988, foi combatida intensamente pela OAB, com a
expressão de que a defesa da ordem jurídica deveria ser feita sempre em prol de um
Estado Democrático e não em favor de qualquer ordem, ou de um Estado
autocrático, perpassado de arbítrio e violência, como predominou e orientou a orde
m
imposta entre final dos anos 60, seguida nos 70 e 80, igualmente.
493
A defesa dos direitos humanos evoca tema atual e de interesse universal.
São tais direitos pressupostos do tratamento digno que o homem deve receber,
independentemente de qualquer outra condição. Nesta temática, a OAB tem
ampliado e diversificado sua atuação, apoiando sempre grupos e pessoas
indistintamente, que se vejam privados do tratamento que merecem ter. As questões
493
Alguns trechos do Ato Institucional n. 1, datado de 9 de abril de 1964, mostram o regime de força
instaurado, em detrimento da legitima representação popular que se faz representar pelas casas
legislativas quando a ordem volta-se para um Estado Democrático, o que não estava acontecendo
naqueles idos. Desse modo, foi dado À Nação, que “A revolução vitoriosa se investe no exercício
do Poder Constitucional. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma
mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como o Poder
Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destituiu o governo anterior e tem a capacidade de
constituir o novo governo. Nela se contém a força normativa inerente ao Poder Constituinte. El
a
edita normas jurídicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. (...).
Fica, assim, bem claro que a revolução não procura legitimar-se através do Congresso. Este é que
recebe deste Ato Institucional, resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a todas as
revoluções, a sua legitimação.”
235
dos presidiários, dos extermínios intensificados nos últimos anos e muitas outras
ocorrências determinam a assídua presença, a atuação e mobilização da OAB, que
adiantando
-se ao fato, dele trata antes que surtam resultados irreversíveis, pela
brutalidade que campeia em todos os seg
mentos sociais, em desprestígio
de valore
s
que engrandecem a vida humana. Bom que se veja, em síntese, a evolução que o
tema direitos humanos tem vivido. Antes, os direitos eram tratados individualmente,
até que a contemporaneidade deles cuidou de forma coletiva ou comunitária. Por
isso mesmo, a OAB cuida dos direitos fundamentais, com o sentimento da
universalidade que os envolve,
indiferentemente às ideologias, às crenças, às religiões, as nacionalidades,
de vez que para deles ser titular, basta ser sujeito de Direito. (...). Os direitos
human
os e os qualificados como fundamentais são vitórias que os
indivíduos e grupos têm contra o Estado.
494
A justiça social, como bandeira institucional da OAB, é luta em prol das
desigualdades sociais ou regionais, a fim
de
se constituir uma sociedade mais j
usta
e solidária. É a luta incessante em favor do equilíbrio das ordens econômica e social.
Outra atribuição da OAB é pugnar pela boa aplicação da lei e rápida
administração da justiça. A lei e sua proveitosa aplicação é desiderato da entidade,
que o faz t
anto pela via administrativa quanto judicial, quando seus destinatários não
a observam. Aqui é o empenho do advogado em ver cumprido o preceito legal, em
prol da sociedade que legitima o seu mister, utilizando para tanto dos institutos
jurídicos com os qua
is esgrime o seu labor.
495
A rápida administração da justiça é pauta do cotidiano social e as gestões da
OAB
, nesse sentido, são visíveis. A administração da justiça converge para a
“aplicação da lei por provocação a determinado caso concreto” ou “aplicação
da
norma jurídica pelo magistrado, atividade judicial denominada
jurisdição
, tarefa
desempenhada pelo Poder Judiciário, a quem, tão-só, compete a função de julgar
.
Em suma, ‘administrar justiça’, é ‘julgar’. (...). A regra jurídica constitucional ordena a
presença de advogado nos feitos, quer cíveis, quer criminais, pois essa atuação
494
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998,
p.
151.
495
A propósito, “a luta pela existência é a lei suprema de toda a criação animada; manifesta-se em
toda a criatura sob forma de instinto da conservação. Entretanto para o homem não se trata
somente de vida física, mas conjuntamente da existência moral, uma das condições da qual é a
defesa do direito. No seu direito o homem possui e defende a condição da sua existência moral.”(A
luta pelo direito, Rodolf Von Ihering, 15ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995,
p.
19).
236
impede que inúmeros erros de técnica sejam cometidos, retardando a
administração
da justiça
.”
496
A rapidez na prestação jurisdicional foi tão insistentemente cobrada
pelos advoga
dos,
sempre às voltas com as
vicissitudes da função, que, na realidade,
o tempo razoável de duração do processo é provimento constitucional, erigido à
situação de direito fundamental
497
.
Por fim, dentro do Estatuto da Advocacia, como finalidades da OAB
enco
ntram
-se o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, que
são
contributos inarredáveis da entidade em prol da própria sociedade. Sendo a OAB um
órgão de classe, que detém significativamente numerosas prerrogativas, natural que
as devolva, em prol da comunidade, com profissionais do seu quadro constituídos
intelectualmente
, para bem desempenharem o jus postulandi.
Ademais,
é de se
confiar
que haja por parte da instituição o empenho para que todas as instituições
jurídicas tenham o aprimoramento jurídico, como forma de expandir o significado do
direito entre povos e aprimorar-lhes a cidadania. Esta qualificação pode e deve
começar pelo aprendizado jurídico, que tem nas suas composições representações
da sociedade, como são os cursos de Direito
.
A OAB também tem função
institucional
.
Pa
ulo Luis Netto Lôbo adverte que
o poder de polícia administrativa da advocacia per se é exclusivo,
indisponível e indelegável. Nenhuma outra autoridade pode exercê-
lo,
inclusive a judiciária. A exclusividade alcança também a defesa e a
representação dos advogados. Contudo, tal exclusividade não afasta a
atuação concorrente dos sindicatos dos advogados, porque violaria o
princípio da liberdade de associação sindical, previsto na Constituição, art.
8º.
498
Por conseguin
te
, a OAB tem no seu extenso rol de atribuições a finalidade
corporativa.
É de
sua
alçada exclusiva a administração dos membros da advocacia
brasileira, iniciando-se com a seleção daqueles que pretendem integrar o seu
496
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988, v. 6, Rio de Janeiro:
Forense Univers
itária, 1992, págs. 3343/4.
497
Em interpretação ao que se denominou de razoabilidade da duração do processo Nelson Nery
Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, fazem a seguinte exegese: “A norma garante aos brasileiros
residentes no Brasil o direito à razoável duração do processo, judicial ou administrativo. Razoável
duração do processo é conceito legal e indeterminado que deve ser preenchido pelo juiz,no caso
concreto, quando a garantia for invocada. Norma de eficácia plena e imediata (CF 5º. § 1º.), não
neces
sita de regulamentação para ser aplicada. Cabe ao Poder Executivo dar os meios materiais e
logísticos suficientes à administração pública e aos Poderes Legislativo e Judiciário, para que se
consiga terminar o processo judicial e/ou administrativo em prazo razoável.”(Constituição Federal
comentada e legislação constitucional, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p.
140).
498
In Comentários ao estatuto da advocacia,
p.
185
237
quadro; p
rosseguindo com o controle e
a
fiscalização da atividade; e, por fim, com a
punição das infrações disciplinares.Como diz o Estatuto da Advocacia no inc. II, do
art. 44, é finalidade da Ordem promover, sem qualquer exceção ou com
exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados
em toda a República Federativa do Brasil.
6.2.2
A
i
ndependência da
o
rdem
A OAB não tem qualquer vínculo funcional ou hierárquico com a
Administração Pública, o que se compreende como justificativa para salvaguardá-
la
das ingerências dos órgãos públicos, quando sua atuação conflitar com os
interesses deles
próprios
.
É compreensível, quando se avalia a finalidade político-institucional da
Ordem, que sua atuação contraria interesses da Administração Pública e, nessa
contraried
ade, se há subordinação ou vinculação, poderá vir uma advertência ou
empecilho ao exercício das suas funções institucionais. Naturalmente que, ao
defender a classe dos advogados, empenhar-se pelo respeito aos direitos humanos,
pugnar pela justiça social e lutar pelo Estado Democrático de Direito, haverá a
probabilidade de dissidência com o Poder Público, que poderá,
compreensivelmente, valer-se da sua supremacia para calar ou vetar a OAB.
Procede, consequ
entemente a autonomia da instituição, como salvaguar
da das suas
finalidade
s e proteção a
s suas atuações.
Mesmo reconhecendo a independência da OAB, que se revela à luz do seu
estatuto e pelas posições da entidade nos embates cotidianos, havia dúvida em
conciliar o serviço público com a independência precon
izada.
Para elucidar as considerações dos estudiosos, chegaram eles ao consenso
de que o serviço público não representa obrigatoriamente um serviço estatal.
Serviço público é um gênero, encontrando-se dentre as suas espécies o serviço
estatal. Por sua vez, a transformação do Estado com suas sucessivas mudanças
estruturais e uma intervenção cada vez mínima, de par com transferência do seu
patrimônio econômico para terceiros, tudo conjuminado, conduz à
ideia
de um
238
serviço público, pela sua natureza e importância à coletividade. Revelam-se estes
serviço
s por serem públicos e privados ao mesmo tempo, como é possível definir o
regime de concessão ou permissão pública (art. 175, CF), ou mesmo os serviços
notaria
is (art. 236, CF). Serviço público, sui generis
,
independentemente de ser
autárquicos. Poder-
se
-ia pensar que são públicos, pela indispensabilidade deles e
porque se destinam à coletividade; ao mesmo tempo, são privados, pela
organização e gerenciamento com que prestam os serviços que lhes são confiados
.
Nesta singular situação está a OAB,
com
características públicas, e outras
privadas.
No meio das privadas, reporta-se à manutenção da entidade que se dá
a
partir
da
contribuição de seus associados, que não são tributos, porque não
constituem receita pública, nem compõem o orçamento da União, nem se sujeitam à
contabilidade pública. De forma singular a OAB é a única entidade de classe, para a
qual não tem aplicação o art. 149 da Carta Federal, nem está vinculada à
Administração Pública. Simultaneamente, a OAB tem a missão pública de atender
particulares, que precisam da capacidade postulatória dos seus membros – os
advogados
– para publicarem suas pretensões judiciais; afora isto, incumbe-lhe a
polícia administrativa
499
de fiscalizar os integrantes dos seus
quadros .
Como se avalia, um híbrido de serviços públicos e privados destacam a
singular natureza jurídica da entidade de classe dos advogados, podendo-se definir
esta junção de serviços distintos, pelas espécies do particular e do público,como
sendo um serviço público, de natureza independente, ou seja, serviço público
independente.
500
499
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte
geral e parte especial, 10ª. ed.rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1982,
p.
303,
trata da polícia administrativa das profissões, doutrinando: “As profissões liberais e técnico-
científicas são atividades particulares que se submetem a especiais condições legais de exercício,
entre as quais, o preparo reconhecidamente suficiente e o desempenho segundo a deontologia
própria. Cada vez maior número, tornam-se objeto de sistems de normas disciplinadoras, voltadas
à segurança e à confiabilidade pública. A União tem reserva para legislar sobre esta matéria, como
se lê no art. 22, XVI, da Constituição Federal (...).”
500
Anota Paulo Luiz Netto Lôbo, em conclusão ao tema que se discorre, orientado pela sua tese, que
a OAB “não é nem autarquia nem entidade genuinamente privada, mas serviço público
independente, categoria sui generis, submetido ao direito público (exercício do poder de polícia
administrativa da profissão) e ao direito privado (demais finalidades).”(
p.
180). Precedendo o
epíl
ogo, argumento: “A concepção de certos serviços públicos como entidades dotadas de natureza
jurídica mista (de direito público e de direito privado) não é novidade no direito, especialmente com
relação às corporações profissionais, como a OAB
239
6.2.3 A
c
apacidade
p
ostulatória da
OAB
Como
tem sido insistentemente registrado, a OAB é conselho profissional
diferente dos demais; dentre outras razões, pela independência que mantém da
Administração Pública, com quem não tem qualquer vínculo ou subordinação
funcional, que não encontra similitude em outras associações profissionais por
serem todas elas vinculadas à Administração Pública, com o seu poder de polícia.
Não
fora isto o bastante, por ter a OAB uma finalidade político-
institucional,
em boa hora a Constituição Federal deferiu-lhe a prerrogativa de propor a ação
direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade (art. 103,
inc. VII), o que fez, legitimando-a dentre os entes públicos, a saber o Presidente da
República; as Mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, de Assembléia
Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou
do Distrito Federal; Pr
ocurador
-Geral da República; partido político com
representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe
de âmbito nacional (art.103, incs. I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, com a nova redação dada
pela EC n. 45, de 8.12.2004).
A referência mais significativa da previsão constitucional está na legitimação
dada à OAB, com exclusividade e sem a perspectiva de terem outros conselhos
igual tratamento, à luz da interpretação que o STF deu ao artigo 103 da Carta
Federal, como deflui do julgado naquela sede proferido: “O rol do art. 103 da CF é
exaustivo quanto à legitimação para a propositura da ação direta de
inconstitucionalidade. Os denominados Conselhos, compreendidos no gênero
‘autarquia’ e tidos como a consubstanciar a espécie corp
or
ativista não se
enquadram na previsão constitucional relativa às entidades de classe de âmbito
nacional. Da Lei Básica Federal exsurge a legitimação de Conselho único, ou seja, o
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Daí a ilegitimidade ad causam do
Conselho Federal de Farmácia e de todos os demais que tenham idêntica
personalidade jurídica
–
de direito público.” (
AdInconst 641-
0
–
DF
– TP –
j. 11.12.91
–
rel. Min. Marco Aurélio
–
DJU 12.3.93
–
RT 695/228).
Como se vê
, este foi um tratamento proeminente que o legislador concedeu a
OAB, tornando-a única instituição de classe a ter a prerrogativa das ações direta de
constitucionalidade e declaratória de constitucionalidade. Esta legitimidade é muito
240
menos em favor dos interesses da classe dos advogados e da instituição deles, do
que em prol da supremacia da Constituição e
sua
respectiva hegemonia diante de
um ordenamento infra
-
constitucional, q
ue com suas prescrições deve se
harmonizar.
Diante disso, vigora o entendimento de que a legitimação outorgada à Ordem, é um
múnus público de caráter amplo, porque visa a resguardar a Carta Federal de todos
os atos normativos federais e estaduais que lhe sejam incompatíveis, co
mpetindo ao
legitimado para argu
ir a ação de inconstitucionalidade a postura de seu gua
rdião.
O papel da OAB nesses casos é apenas de aferir se verdadeiramente sucede
um conflito entre a ordem constitucional e a norma acoimada de inconstitucional.
Soment
e este juízo de admissibilidade se justifica sem que seja possível a dedução
de outro, que se relacione diretamente com os interesses da advocacia,
compreendendo
-se que assim seja correto, pois a legitimação da Ordem é para
afastar o desequilíbrio que a norma, possível de inconstitucionalidade, gera em todo
o sistema jurídico pátrio.
C
ompree
nde
-
se
pelo teor do art. 82, do Estatuto da Advocacia, por meio do
qual “as indicações de ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade
submetem
-se ao juízo prévio de admissibilidade da Diretoria para aferição da
relevância da defesa dos princípios e
normas constituciona
is
”.
501
É possível considerar a autorização constitucional, o ápice das atribuições
político
-institucionais, sem ,contudo, deixar de reconhecer que o Estatuto da
Advocacia
atribuiu competência ao Conselho Federal da OAB para ajuizar
ação
direta de constitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública,
mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja
legitimação seja outorgada por lei. Pelo prisma constitucional ou pelo estatutário a
OAB se le
gitima à
defesa da incolumidade constitucional e da comunidade, por meio
de ações coletivas que resguarde
m a sociedade e o patrimônio público.
501
Paulo Luiz N
etto Lôbo, na obra Comentários ao estatuto da advocacia,
p.
203, ratifica as assertivas
anteriores, tanto que, “por suposto, o único juízo de admissibilidade que o Conselho Federal pode
exercer é o da incompatibilidade ou não com os princípios e normas constitucionais e jamais o da
relevância com os interesses da advocacia. O Regulamento Geral disciplina a matéria no artigo 82,
que prevê o juízo de admissibilidade para aferição da relevância da defesa dos princípios e normas
constitucionais.”
241
6.2.4 A
n
ormatividade
r
egente na OAB
Neste tópico, tratar-
se
-á da legislação da própria OAB e de seus integr
antes.
Assim, recorda-se da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que disciplinou o Estatuto
da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil
(EOAB)
.
P
ode
-se dizer que o EOAB é o instrumento legal para a administração da
polícia administrativa
,
aplicada à c
lasse dos advogado
s
e o funcionamento dos seus
órgão de administração da entidade. Sua instituição provém da polícia das
profissões, nos termos pelos quais incumbe à União legislar a respeito da matéria,
conforme prenuncia o art. 22, inc. XVI
502
.
Afora o registro anterior, natural que o EOAB cuide da atividade advocatícia,
quando instituiu inclusive a nulidade dos atos privativos de advogado praticados por
pessoas não inscritas na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e
administrativas (art. 4º.) Segue o Estatuto tratando dos direitos dos advogados, da
inscrição deles, da sociedade que podem constituir, da situação como empregado,
dos honorários, das incompatibilidades e dos impedimentos, chegando à ética,
infrações e sanções
–
assim são os capítulos q
ue congregam o Título I.
No Titulo II estão disciplinados os Conselhos Federal e Seccional, a
Subseção, Caixa de Assistência, eleições e mandatos. Já o Titulo III trata do
processo disciplinar na OAB e dos recursos.O EOAB é arrematado com o Titulo IV,
co
m disposições relativas às disposições gerais e transitórias.
Prossegue o ordenamento da advocacia com o Regulamento Geral do
Estatuto, editado por força dos arts. 54, V e 78 do EOAB, sob a égide do Conselho
Federal da OAB.
503
Aqui se tem uma compreensão melhor e o prolongamento do
Estatuto, posto que se trata de um lei compacta, que tratou da matéria de interesse
da advocacia e da OAB dentro do limitado tema da reserva legal, tal como a
criação, modificação ou extinção dos direitos e obrigações. O remanescente foi
502
Cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na obra Direito Administrativo,
p.
303, “a União tem reserva
para legislar sobre esta matéria, como se lê no art. 22, XVI, da Constituição Federal, daí a seguinte
legislação especial que desafiamos, à guisa de exemplo: (...), dos advogados.”
503
EOAB: “Ar. 54 – Compete ao Conselho Federal: (...) V – Editar e alterar o Regulamento Geral, o
Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;” “Art. 78 – “Cabe ao
Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo menos, das delegações, editar o
Regulamento Geral deste Estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação desta lei.”
242
transferido para o seu Regulamento Geral, por força da delegação de competência
legal, vertida no EOAB em favor do Conselho Federal.
Aqui é possível recordar o inc. IV, do art. 84 da CF, que garante
privativamente ao Presidente da República expedir regulamentos para a fiel
execução das leis – uma verdadeira delegação legal, assemelhada ao que sucedeu,
por força normativa, ao Conselho Federal. Do mesmo modo é correlato com o
estudo que se faz lembrar que os órgãos de deliberação coletiva costumam ter
competência para a edição de resoluções de caráter geral, desde que respeitado o
limite da vedação de criar, modificar, extinguir direitos e obrigações. Por
conseguinte, atento à limitação que sobrevém ao Regulamento Geral, todos os
dispositivos submetidos à regulamentação guardam proporcionalidade dos direitos e
obrigações respectivamente ao Estatuto.
Paulo Luiz Netto Lôbo, nos seus Comentários ao Estatuto da Advocacia,
aponta que “apesar da denominação utilizada na Lei n. 8.906, o Regulamento Geral
tem forma e natureza de resolução e de regimento interno e foi editado dentro
desses precisos limites.”
504
Importante à vida jurídica do advogado é o seu Código de Ética e Disciplina.
Um acervo normativo, que dele se pode dizer deontológico, para o fim de dotar o
profissional de elementos efetivos à sua ilibada conduta e manter altiva as relações
sociais que tiver no múnus público do seu mister. Não é sem motivo que o art. 31 do
EOAB, orienta o advogado a proceder de forma a merecer respeitoso tratamento,
con
tribuindo para o engrandecimento da classe e da advocacia.
505
Ademais, impõe-
lhe o cumprimento rigoroso dos deveres consignados no Código de Ética e
Disciplina (art. 33, EOAB).
O parágrafo único do art. 33 do EOAB oferece a síntese dos preceitos éticos
qu
e devem ser observados e disciplinados no respectivo Código, a saber: deveres
do advogado para com a comunidade, o cliente e outro profissional; a publicidade; a
recusa do patrocínio; deveres de assistência jurídica e de urbanidade; afora os
504
Cf. in op. cit.
p.
255.
Confirmando o verbo, explica: “Com o desenvolvimento do Estado Moderno, e
a complexidade das re
lações sócio
-jurídicas, o princípio do monopólio estatal da produção jurídica
flexibilizou
-se para admitir delegações, descentralizações e reconhecimento de ordenamentos
complementares, estes delimitados a grupos e classes de pessoas. Nesse sentido aponta a
Constituição de 1988.”(na mesma obra e
p.
)
505
Recorda
-se da lição moral do professor Eduardo Couture, sobre o tema: “Como ética, a advocacia
é um exercício constante da virtude. A tentação passa sete vezes por dia pelo advogado. Este pode
fazer de sua mis
são, como já foi dito, a mais nobre de todas as profissões, ou o mais vil de todos os
ofícios.”( Os mandamentos do advogado,
p.
11).
243
respectivos procedimentos disciplinares. Observa-se que, no Capítulo dedicado à
Ética do Advogado há princípios gerais, que orientam a feitura do Código de Ética e
Disciplina a quem cabe a respectiva
regulamentação. Os deveres que pautam a
conduta dos advogados são de natureza cogente e eficaz, cuja observância é
imperiosa, para não acarretar penas impostas pela caracterização de infração
disciplinar, com punição que varia de sanção conforme a gravidade da conduta
censurada.
Com esta análise, noticia-se à luz do EOAB, que o Conselho Federal em seu
art. 54, inc. V, tem a prerrogativa de editar e alterar o Código de Ética e Disciplina,
expandi
ndo o conceito mínimo de deveres e responsabilidades remetidas ao
advogado pelo seu estatuto, quando se faz ver que “o advogado não dispõe do
poder do juiz e dos meios de coação da polícia. Sua força reside na palavra e na
autoridade moral que ostente.”
506
Com um preâmbulo extenso em postulados bem sugestivos,
507
que deram a
devida importância à conduta do profissional da advocacia e conclamaram os
advogados à fiel observância deles, vigora desde 1º. de março de 1995, o atual
Código de Ética e Disciplina da OAB.
Assim, a Constituição Federal (promulgada em 05.10.1988), priorizando a
advocacia como pressuposto do funcionamento da Justiça, tem a segui-la o Estatuto
da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei n. 8.906, de o4 de
julho de 1994). Esta lei encontra melhor aplicação e amplitude de compreensão com
a edição do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, de 1
6.11.1994;
506
In Comentários ao estatuto da advocacia
,
p.
137.
507
Preâmbulo do Código de Ética e Disciplina da OAB: “O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL, ao instituir o Código de Ética e Disciplina, norteou
-
se por princípios que
formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais
como: os de lutar sem receio pelo primado da justiça, pugnar pelo cumprimento da Constituição e
pelo respeito da Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com
os fins sociais a que se dirige e às exigência do bem comum; ser fiel à verdade ara poder servir à
Justiça com um de seus elementos essenciais; proceder com lealdade e boa-fé em suas relações
profissionais e em todos os aos do seu ofício; empenhar
-
se na defesa das causas confiadas ao seu
patrocínio, dando ao constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização prática de
seus legítimos interesses; comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo
com o mesmo denodo humildes e poderosos; exercer a advocacia com o indispensável senso
profissional , mas também com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material
sobreleve à finalidade social do seu trabalho; aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no
domínio da ciência jurídica, de modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade
como um todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal; agir, em suma, com dignidade
das pessoas de bem e a correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe.
Inspirados nesses postulados é que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no
uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 33 e 54, V, da Lei n. 8.806, de 04 de julho de
1994, aprova e edita estes Código, exortando os advogados brasileiros à as fiel observância.”
244
na seqüência, sobrevém o Código de Ética e Disciplina da OAB, publicado no Diário
da Justiça de 01.03.95, completando o fundamental complexo jurídico para o
funcionamento da OAB, com fim de implementar suas funções político
-
institucionais
e
atividades corporativas.
6.3
O ADVOGADO
6.3.1 A
p
rofissão d
o a
dvogado
O advogado é o profissional habilitado pela OAB para o exercício do
jus
postulandi
.
508
Sua missão é a procuração da parte em juízo, representando-a no
processo e transmitindo sua pr
etensão judicial,
seja ela autora ou ré.
É possível atribuir ao advogado a condição de sujeito especial do processo,
porquanto imprescindível a sua atuação, uma vez que a parte, quando lhe falta a
capacidade postulatória, precisa integrá-la outorgando mandato ao advogado, que,
além da representação do seu constituinte, deve empenhar-se pela tutela
jurisdicional prestada com retidão e justiça.
Consequ
entemente, “sua presença (
referindo
-se ao advogado) na relação
processual, não é somente a do representante
da
parte
, mas igualmente a de sujeito
colocado entre a
parte
e o
juiz
, para tratar com este e expor-lhe os pedidos e
deduções do seu constituinte.”
509
Cabe
dizer que além da OAB congregar os advogados, ela também
declara
a
nulidade dos atos privativos de ad
vogados praticados por pessoa
s
não inscrita
s
na
OAB, com a responsabilidade delas civil e penalmente. A nulidade alcança o
advogado impedido, no respectivo âmbito do impedimento, suspenso, licenciado ou
que passar ao exercício de atividade reconhecida como sendo incompatível para o
exercício da advocacia (art. 4º. EOAB). Diz
-
se que não se trata de simples ineficácia,
mas de invalidade no seu mais elevado grau, que se transforma em nulidade em
508
EOAB, art. 2o., §3º.-“O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação
de advogado são privativas dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil
–
OAB.”
509
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. v. I, 9ª. ed.rev. e atual., São Paulo:
Saraiva, 1981
-
1982,
p.
292, n.
245.
245
sentido estrito, também conhecida como absoluta. Por esta razão, não se convalida
com o tempo, declarada, tem efeitos ex tunc, não pode ser suprida ou sanada, além
de ser imprescritível. Estão legitimados a suscitá-la qualquer interessado, bem
como o M
inistério Público, podendo também
ser declarada de ofício pelo julg
ador.
O responsável pela nulidade não responde apenas pelo a
to em si, mas estará
submetido às sanções civis pelo ilícito perpetrado (art. 186 do CC); do mesmo modo
responderá
, mediante ação penal, pelo exercício ilegal da profissão, além de estar
sujeito
às sanções administrativas onde estas couberem. A advertência do art. 36 do
CPC é bastante clara, dado que a parte deve ser representada em juízo por
advogado legalmente habilitado
510
,ou seja, apto ao exercício da profissão, para que
não ocorra a nulidade do ato por ele praticado, ressaltando que a natureza do ato
deve ser postulatória, que é função concedida a quem defende os interesses de
outrem em juízo.
6.3.2 O
m
andato
A postulação em juízo submete-
se à prova da corres
pondente representação,
outorgada
pelo
demandante em prol do advogado por meio do instrumento de
mandato. É uma exigência do EOAB, em seu art. 5º. “caput”, o advogado ao postular
em juízo ou fora dele deve fazer prova do mandato, que se perfaz com o instrumento
procuratório. Exceções ocorrem quando o advogado, justificando a urgência de
providências judiciais, não anexa o instrumento de mandato. Mesmo assim, está
vinculado ao prazo de 15 (quinze) dias para fazê-lo, prorrogável por igual período,
com possibilidade de sanção se não o fizer
(art. 5º., §1º., EOAB).
511
510
Habilitado não somente para formular o pedido em juízo. A exigência do advogado no juízo cível é
sempre a todo o tempo e para qualquer ato processual, como se infere da ementa transcrita a
seguir: “Não há como se admitir pedido de desistência da ação formulado pela parte se esta não
estiver acompanhada de advogado, pois para este ato é imprescindível ter capacidade postulatória.
Assim, a parte só poderá produzi-lo através de advogado constituído, nos termos do art. 37 do
CPC.”(RT 643/63).
511
“Não há que se falar em ilegitimidade dos causídicos em serem condenados nas perdas e danos e
despesas a que deram causa, porque a imposição da sentença não foi feita a eles como partes,
mas como advogados que praticaram atos processuais em nome da parte, protestando por juntada
de procuração que não fizeram no prazo legal, deixando, assim, de ratificar os atos sob condição
de exibição de procuração.” (RT 718/131)
246
Na hipótese do instrumento de mandato não ser apresentado, malgrado o
tempo para satisfazer o requisito da postulação, haverá conseqüências em face de
terceiros e do suposto mandante, operando-se a inexistência dos atos praticados e
subsequ
ente a responsabilidade disciplinar e civil do advogado; quanto ao mandante
sua responsabilidade é proporcional ao proveito que teve, como forma de vedar o
enriquecimento ilícito.
Na atualidade, o novo Código Civil trata do mandato judicial (art. 692)
512
,
ordenando a sua subordinação às normas que lhe dizem respeito, constantes da
legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas nesse Código. No
processo civil, a procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou
particula
r, assinada pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do
processo, excetuando-se aqueles destinados a receber citação inicial, confessar,
transigir, desistir, renunciar direito em que se funda a ação, dar quitação e firmar
compromisso (art.
38, CPC).
Também é deferido ao advogado renunciar ao mandato, provando que
cientificou o mandante, para a designação de substituto, contudo, nos 10 dias
subseqüentes
, o advogado continuará representando o mandante para evitar
prejuízos e desde que seja nec
essário.
Feitas as preliminares, veja-se, em processo de aprofundamento do tema,
que entre o advogado nomeado e a parte dá-se uma relação contratual de serviço,
que tem regulamentação em diversas leis, designadas sucessivamente a partir de
agora.
O EOAB
ex
ige do advogado a prova do mandato, para que ele possa postular
em juízo ou fora dele (art. 5º.). A imposição legal remete ao contrato de mandato
513
e
à sua respectiva prova, observando-se neste início que o Estatuto em questão não
diz qual é a prova do mandato, dizendo-o o final do art. 653 do Código Civil (CC)
512
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. I, 3ª. ed.rev., atual. e com
remissões ao Código Civil de 2002, São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003,
p.
697, n. 377: “O
exercício da advocacia como atividade profissional privada é feito em cumprimento a um contrato
de mandato regido pelo Código Civil e por ele definido como o vínculo pelo qual alguém recebe de
outrem poderes para, em seu nome,praticar atos ou administrar interesses (art. 653). O mandato
judicial está incluído na disciplina geral do mandato constante do Código Civil, com a ressalva de
normas processuais pertinent
es (CC, art. 692).”
513
Em razão do art. 653 do atual CC repetir outro, de n. 1.288 do Código revogado, é propícia a lição
de Clóvis, que dizia: “O Código nos dá uma definição de mandato. É o contrato, em que alguém
confere poderes a outrem para que, sem seu nome, execute ato jurídico ou administre
interesses.”(Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clóvis Bevilaqua, v. IV, de
Clóvis Bevilaqua, Rio de Janeiro: Editora Rio
–
Sociedade Cultural Ltda., 1979,
p.
398.
247
atual, em repetição ao art. 1.288 do CC revogado, nos explícitos termos: “a
procuração é o instrumento do mandato”
514
. Toda esta seqüência produz o comando
da indispensabilidade da procuração para a instauração da demanda ou a sucessiva
defesa oposta a ela. Em sede de justiça, o mandato judicial subordina-se às normas
constantes da legislação processual, supridas, se for o caso, por todas as demais
desta específica matéria, tratada no CC vigente.
Vai
-
se
, pois, da essencialidade do advogado à fundamentalidade do
mandato, para ter validade a relação jurídica processual. Nesse percurso veja-
se
que a nulidade sobrevém a quem pratica ato advocatício sem estar inscrito na OAB
e, mesmo que o esteja, se encontre na condição de impedido (na dimensão do
impedimento), suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível
com a advocacia (art. 4º; e parágrafo único do EOAB). Válido referir-se ao art. 27 do
EAOB, que sublinha a incompatibilidade como a proibição total, enquanto o
impedimento é a proibição parcial.
515
A incompatibilidade ou proibição absoluta para o exercício da advocacia dá-
se em razão do cargo, sendo de pouca consideração que o titular exerça, no
momento, outro cargo, ou desviado da sua função, porque a impossibilidade para a
advocacia somente cessa por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou
exoneração. E permanece, mesmo que o servidor seja posto em disponibilidade
remunerada.
São técnicas para acentuar a independência profissional do advogado e
para afastar a captação de clientes, pela proeminência da função pública exercida
quanto a certos cargos, que alavancam benefícios para o servidor público
contemplado com função destacada na administração e o exercício simultâneo da
advo
cacia.
514
Art. 653, CC: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses. A procuração e o instrumento de manato.”
515
LANGARO, Luiz Lima. Curso de deontologia jurídica. 2ª. ed, atualizada por Gilson Langaro Dipp,
São Paulo: Saraiva, 1996,
p.
48: “A incompatibilidade constitui a proibição total, ao passo que o
impedimento é a proibição parcial. Poderíamos, também, denominá-las ‘absolutas’ e ‘relativas’. As
absolutas constituem as ‘proibições’; as relativas, o Estatuo denomina ‘impedimentos’. Desta
maneira, o Estatuto distingue as pessoas que são proibidas de advogas daquelas que estão
impedidas de advogar. As pessoas proibidas de exercer a profissão não podem ser inscritas na
Ordem, não prestam compromisso, não recebem a carteir
a de identidade de advogado. As pessoas
simplesmente impedidas são inscritas no quadro da Ordem, prestam compromisso, recebem a
respectiva carteira de identidade, mas com a observação expressa de que estão impedidas no
exercício para determinados casos.”
248
Diga
-se, pela oportunidade, que o exercício da advocacia burlando o
impedimento, ou a condescendência do seu exercício pelos não inscritos, proibidos
ou impedidos, constitui infração disciplinar com a possibilidade de sofrer pena de
censura (art. 3
4, I c/c art. 36, I, ambos do EOAB).
Se o art. 38 do CPC particulariza informações acerca da procuração para
exercício da advocacia no processo civil, o § 2º do EOAB confirma que a
procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os at
os
judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exigirem poderes especiais.
Além disso, em sede de jurisdição civil, a procuração por instrumento público ou
particular admite, ainda, a modalidade oral de elaboração, uma vez o §3º, do art.
9º.,
da Lei n. 9.099/95 permite o mandato verbal ao advogado, salvo quanto aos
poderes especiais.
Quanto à renúncia
516
do mandato, o tema é tratado no §3º., do inc. 5º. do
EOAB e, de igual modo, no art. 45 do CPC. Ambos prevêem a possibilidade da
renúncia do mandato judicial pelo advogado, sendo que o CPC admite
expressamente que seja feita a qualquer tempo, e os dois dispositivos, o estatutário
e o processual, obrigam o causídico à assistência ao mandante pelo período
seguinte de 10 dias após a notificação
517
-
d
iz o EOAB , ou ciência
,
afirma o CPC
518
,
516
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, no Código de processo civil comentado e
legislação extravagante, 9ª.ed.rev., atual e ampl., tratam da renúncia do mandato outorgado pela
parte ou pelo interveniente como um direito do advogado, o que representaria a extinção do
mandato à luz do art. 682, I, do CPC. Também doutrinam que: “Feita a renúncia o advogado
renunciante deve cientificar o fato ao antigo mandante, afim de que providencie a nomeação de
outro advogado para prosseguir na causa. O texto anterior falava em ‘notificação’ da renúncia,
procedimento burocratizante que dificultava a notícia da renúncia ao outorgante. A ‘ciência é
medida mais simples e pode ser feita da forma mais ampla possível, isto é, por meio de
comunicação telefônica, telegráfica, via fac-símile (fax), por carta etc. Desde que o advogado
demonstre haver cientificado o mandante sobre a renúncia, reputa-se efetivada para os termos da
normas ora comentada.”(análise oposto ao art. 45, n. 2,
p.
219)
517
Id. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, no Código de processo civil comentado e
legislação extravagante, 9ª.ed.rev., atual e ampl., quanto ao art. 5º, §3º, do EAOB e 45 do CPC,
apontam a especificidade da norma processual sobre a estatutário, aduzindo a anotação tran
scrita:
“ O EOAB 5º. §3º. dispõe que ‘o advogado que renunciar ao mandato continuará durante os dez
dias seguintes à notificação da renúncia a representar o mandante, salvo se for substituído antes
do término desse prazo’. Essa ‘notificação’ aplica-se ao mandato em geral, mas não nos casos de
renúncia ao mandato em processo judicial em curso, hipótese em que incide o CPC 45, norma
especial que derroga a geral do EOAB 5º. § 3º. Assim, nos processos judiciais, a renúncia é
comunicada de forma simples ao mandante, pedindo que ele nomeie substituto para o advogado
renunciante.”(nota ao art. 45, n. 4,
p.
219). Acerca predominância da norma, Sérgio Bemudes no
título A reforma do código de processo civil,
p.
17, confirma que “o §3º. do art. 5º. do atual Estatuto
da OAB (Lei n. 8.906, de 4.7.94, que fala em ‘notificação da renúncia’. É norma geral, que não
incide onde aplicável a regra especial do art. 45 do CPC.”
518
Cf. Cândido Rangel Dinamarco, na obra A reforma do código de processo civil, 2ª. ed.rev. e ampl.,
Sã
o Paulo: Editores Malheiros, págs. 69/70, “a redação original do art. 45 autorizava o advogado a
renunciar a qualquer momento, notificando o mandante, a fim de que lhe nomeie sucessor. Durante
249
salvo se, antes do prazo legal, ocorrer a substituição dele segundo o próprio
Estatuto.
Ainda, quanto ao mandato, considera-se a possibilidade de sua extinção
decorrer da vontade do constituinte, o que se torna viável à luz do art. 44, do CPC,
competindo à parte, no mesmo ato em que revogou o mandato outorgado ao seu
advogado, constituir outro que assuma o patrocínio da causa.
519
6.3.3
Direitos
p
rocessuais
c
ivis do
a
dvogado
A postulação, como função da advocacia, certamente se ergue como o
direito predecessor de todos que o seguem, tanto que a representação da parte dá-
se obrigatoriamente
520
por meio de advogado legalmente habilitado, sendo
os dez dias subseqüentes à notificação o mandato persistiria na medida do necessário para evitar
dano ao constituinte. A nova redação substitui a referência a uma notificação (que, quando feito nos
próprios autos, seria verdadeiramente uma intimação)e deixa em aberto a escolha do meio pelo
qual o mandante será cient
ificado. Exige a efetividade comprovada dessa ciência ao outorgante dos
poderes (‘provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie o substituto’)e faz correr
da data dessa ciência o decêndio necessário à total liberação do patrono.” Novamente S
érgio
Bermudes é citado em aporte ao tema, quando diz que “a nova redação do art. 45 (refere-se ao do
CPC) dispensa a notificação a que aludia o texto anterior, para, sem obstar a que o advogado
também se sirva dela, admitir qualquer outro tipo de comunica
ção (v.g., carta, telegrama, telefax, ou
mesmo notícia oral), desde que haja inequívoco recebimento , pelo mandante, da manifestação da
vontade do advogado, que deve providenciar para que o ato alcance sua finalidade, disso fazendo
prova, quando necessário. Na dúvida, os princípios e normas recomendam que se presuma que a
comunicação não houve, continuando o advogado responsável pela representação.”
519
Ratificando o que fora dito, traz-se à colação Pontes de Miranda, para quem “a regra jurídica do
art. 44,
pois que somente concerne ao direito processual, nada tem com o que se estatui no direito
material. O que se exige é que, no mesmo ato jurídico, se revogue a procuração e se nomeie outro
advogado, pois só assim pode haver, com certeza, quem assuma a função que o advogado tinha.
O art. 44 pode não ter de ser aplicado porque já consta dos autos da procuração ao novo
advogado.” Sucessivamente, “a despeito de se dizer no art. 44 que ‘no mesmo ato’ tem a parte de
constituir outro advogado, de ordinário sempre nesse ato se revoga um mandato e noutro se
nomeia o advogado. Só excepcionalmente se poderiam conceber a revogação e a nomeação no
mesmo instrumento. Se tarda a nomeação, há irregularidade de representação da parte, e o juiz
(art. 13) marca prazo razoável para sanar o defeito (aí, adequadamente suprir a falta). No caso de
não se cumprir o que juiz determinou, há algumas das sanções do art. 13, I, II e III. Só a aceitação
da procura pelo advogado nomeado é tida como observância do art. 44.” (na obra Comentários ao
código de processo civil, t. I: arts. 1º. ao 45, Rio de Janeiro: Forense, 1979,
p.
620).
520
Evidentemente que a indispensabilidade do advogado sofre temperanças, como “nos casos em
que a lei dispensa o patrocínio técnico, isso significa outorgar capacidade postulatória à parte, em
contraposição à exigência vigorante no processo civil comum (CPC, art. 36). O advogado não é
todavia excluído dos juizados, mas somente dispensada sua participação em alguns casos (supra,
n. 42) e sempre ressalvada à parte a faculdade de comparecer desde logo representada ou pedir
assistência judiciária nos casos que a lei indica (art. 9º., §1º.).”(DINAMARCO, Cândido Rangel.
Manual dos juizados cíveis, 2ª. ed., São Paulo: Malheiros Editores Ltda.,
p.
98). A propósito, à
p.
250
imprescindível o instrumento de mandato para que ele possa procurar em juízo.
C
onsequ
entemente, tudo tem origem na missão singular da advocacia de suprir
o
ius postulandi, que não dispõe o litigante, salvo quando advogado ou diante de um
órgão judicial que o permite demandar pessoalmente.
A presumível insistência com a qual se enfatiza o tema provém da exigência
da lei pelo exercício da advocacia, concedendo-lhe exclusiva outorga do i
us
postulandi
, bem como pelos direitos do advogado, prerrogativas e deveres, inclusive
na órbita processual, como se constatou. Não se trata apenas de um estatuto que
disciplina a atividade do profissional, mas de um conjunto de normas, dispostos em
diversos diplomas legais, que partem do preceito constitucional da
indispensabilidade do advogado, e sua respectiva inviolabilidade, até a sua atuação
no contexto onde sua presença é sobremodo exigida, que é o processo. Este, sede
dos conflitos de interesses postos em juízo sob o patrocínio do advogado, que insta
pela Justiça em juízo e age segundo o direito.
Para o cabal múnus da advocacia, pressente-se uma série de indicações
legais e processuais, fundamentais e necessárias, em prol da atuação do
advogado.Nessa assertiva da inevitável fundamentação jurídica como suporte da
advocacia, traz-se à lume a dicção de Luiz Lima Langaro relativamente ao tema:
“Sob
a cobertura do princípio constitucional, vigoram normas legais que regulam os
direitos
do advogado no exercício de sua profissão. Assim, encontram-
se
direitos
do
advogado não apenas no
Código de Ética Profissional
, mas inclusive no
Estatuto da
Advocacia
e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4-7-1994) e nos
Código de Processo Civil e Código de Processo Penal, em vigor no País,
primordialmente no judiciário civil. Dispositivos expressos e diretos regulam, no
Estatuto, os
direitos
do advogado, com o art. 7º., indicando taxativamente,
vinte
direitos
. O Código de Processo Civil menciona os seguintes artigos
:
arts. 36, 37, 38,
44, 45, 46, 195, 196, 242, 254, 265, 507, 554 e 565, contendo normas diretas e
indiretas, mas de modo especial o
art.
40,
que indica três direitos fundamentais”
521
,
95, da mesma obra, é dito que o art. 9º., da lei dos juizados especiais, expressa norma a respeito
da facultatividade do patrocínio técnico.
521
LANGARO, Luiz Lima. Curso de deontologia jurídica. 2ª. ed, atualizada por Gilson Langaro Dipp,
São Paulo: S
araiva, 1996,
p.
62.
251
que seriam (I) o exame de autos processuais em órgão da Justiça, (II) a vista dos
autos, pelo prazo de cinco dias, e (III) a retirada de autos da secretaria ou cartório.
522
Se Langaro vê como de grande importância na atuação profissional do
advogado o acesso aos autos nas seções judiciárias, Dinamarco insiste na
importância do recebimento dos honorários, como sendo o “primeiro dos direitos do
advogado”
523
, porque “constituem a contraprestação de seus serviços e fonte de sua
subsistência”.
524
6.3.4
Deveres
p
rocessuais
c
ivis do
a
dvogado
6.3.4.1 A ética do advogado e tipos infracionais
Talvez a introdução ao tema deva ser precedida de um esclarecimento, justo
quando são indagados acerca dos deveres gerais do advogado no EOAB, na
expectativa de encontrá-los listados, tal como os direitos estão (art. 7º., contendo
vinte incisos) no mencionado estatuto, sem que os encontre
mos
. Decorrem desta
omissão, a prima facie, dúvidas que estão sanadas na elucidação feita por
d
outrinadores dedicados ao tema.
Desse modo, principia-se com a elucidativa manifestação de Cândido Rangel
Dinarmaco, que escreve:
O Estatuto da Advocacia contém um capítulo sobre os direitos dos
advogados (arts. 6º. e 7º.) mas não outro sobre seus deveres. A indicação
destes está no Código de Ética e Disciplina, expressamente referido pelo
Estatuto (EA, art. 33), bem como em diversas disposições isoladas,
também contidas neste; muitos deveres emergem da definição legal das
infrações disciplinares (EA, art. 34): como em toda norma incriminadora, o
522
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, 7ª. ed.rev., atual. e ampl., São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais,
p.
565, n. 167: “O direito de examinar os autos, retirando-os de
cartório, é prerrogativa inerente ao próprio ofício do advogado, garantia maior do exercício de sua
profissão, não lhe podendo ser subtraída sob nenhum pretexto, não se subordinando tal direito
sequer à demonstração de interesse.”
523
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. I, 3ª. ed.rev., atual. e com
remissões ao Código Civil de 2002, São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003,
p.
699, n. 378.
524
DINAMARCO, loc. cit.
252
preceito subjacente às sanctiones juris é consubstanciado no dever de
abster
-
se das condutas tipificadas
.
525
Com o aporte de Paulo Luiz Netto Lôbo
vê
-
se
que prevaleceu,
na
discuss
ão
do projeto do Estatuto, a ideia de que “as infrações disciplinares, por constituírem
restrições de direitos, deveriam ser taxativamente indicadas em lei, não podendo ser
remetidas ao Código de Ética e Disciplina que as regulamentasse.”
526
Como é possível inferir, existem deveres considerados éticos, que
representam as condutas positivas ou as atitudes e comportamentos desejados,
listados no Código de Ética. Afora estas normas de comportamento, têm-se as
infrações. São as condutas negativas, rejeitadas e, por conseguinte, sobre elas
im
pera o dever da repressão. Desabonam não somente a quem as comete, mas a
toda classe. É possível ir além, para dizer que as normas que tratam dos deveres
são imperativas e as que combatem as infrações disciplinares são proibitivas.
Pela visão ética que o tema merece, o dever de “proceder de forma que o
torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio de sua categoria
profissional” (art. 31
caput
, EOAB) destaca as duas faces de uma profissão que são
a responsabilidade do advogado para consigo e para com os seus pares, em prol da
importância individual e de todos os demais integrantes da categoria. Por isso, a
conduta pessoal deve magnificar a corporação.
Afora o dever pessoal da dignidade em prol do todo corporativo, que impõe o
art. 31
caput
do EOAB, sobrevém as regras estatutárias de tipos de infração
profissional, distribuídos pelos diversos incisos do art. 34 do mesmo estatuto.
Sobrelevam, dentre eles, os que tratam da lealdade processual (art. 34, incs. VI, X,
XIV, XVII); da assistência judiciária (art. 34, inc. XII);
e
da conduta escorreita do
advogado (art. 34, inc. XXV).
Nas normas que evocam a lealdade processual, há grande interação entre
as normas processuais relativas ao improbus litigator e o Estatuto. Desse modo, o
inc. VI, do art. 34 do EOAB e o inc. I, do art. 17 do CPC, vedam a advocacia c
ontra
literal disposição de lei. O mesmo sucede com inc. X, do art. 34 do EOAB, que
proíbe
o advogado de favorecer a anulação ou nulidade do processo em que atua,
cujo preceito
guarda rel
aç
ão com o inc. III, do art.17 do CPC, que,por sua vez,
veda
525
DINAMARCO, loc. cit.
526
LÔBO, Paulo Luiz Netto.Comentários ao estatuto da advocacia. 2ª. ed., Brasília, DF: Livraria e
Editora Brasília Jurídica, co
-
edição Conselho Federal da OAB, 1966,
p.
149.
253
o uso do processo par
a a obtenção de objetivo ilegal.
O
inc. XIV, do art. 34 do EOAB
c/c o art. 17, inc. I, proíbem a alteração da verdade dos fatos, deturpação do teor da
lei, da citação doutrinária ou de julgado, de depoimentos, de documentos e
alegações da parte, para confundir o adversário e iludir o juiz da causa. É
conclusivo, portanto, que a lealdade
processual
e a estatutária devam preservar a
mesma identidade, porque ambas desafiam a lisura das intenções de cada um dos
partícipes da relação processual, na qual se insere a parte, mas também o sujeito
que as representa, o advogado. Por isso, estes sujeitos necessitam da devida
probidade para demandar judicialmente.
Nas relações com o cliente, a ética profissional impõe ao advogado: o sigilo
profissional (art. 34, inc. VII); a prestação de contas pelos valores que lhe confiou o
cliente e daqueles recebidos de terceiros para o seu constituinte (art. 34, XXI)
; e, não
se locupletar à custa do
se
u cliente
(art. 34, inc. XX) .
A desobediência de tais prescrições acarretará ao infrator sanções que vão
da censura à multa, entremeada pela suspensão e exclusão (EOAB, art. 35/40).
Evidentemente que se fez uma visão panorâmica, porque a ética é preceito de
observância obrigatória em sede processual pela parte. Do mesmo modo do patrono
da parte, que está na condução das pretensões do seu constituinte, aplicando a
ciência do direito e a técnica forense, que deve esgrimir com excelência. Por isso
,
maior responsabilidade processual
possui
o advogado
527
, pela lisura que deve
adotar no curso da lide, associada ao jus postulandi, que sobrepõe em caráter
exclusivo.
527
Id. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II, 4ª. ed.rev., atual. e
com remissões ao Código Civil de 2002, São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004,
p.
260, n. 528:
“O art. 14, caput, do Código de Processo Civil fala em deveres das partes e de todos aqueles que
de alguma forma participam do processo, sem incluir os advogados (eles estavam no projeto que
redundou na lei n. 10.358, de 27.12.2001, que deu nova redação àquele artigo, mas uma emenda
retirou a alusão a eles). Isso não significa imunizá-los aos deveres de lealdade no processo,
autorizando
-os a falsear a verdade, a realizar atos de chicana etc., até porque o próprio Esta
tuto da
Advocacia os manda atuar segundo as regras de lealdade processual (art. 34, incs. VI, X, XVI, XVII
etc.
-
‘...’).”
254
6.3.4.2 Deveres processuais do advogado
Retomando o tema dos deveres processuais civis d
o advogado, avalia
-
se que
o primeiro dever é deontológico
528
e guarda relação direta com a verdade, lealdade e
boa
-
fé.
529
Indiscutivelmente, o processo se constitui em instrumento público de
proclamação da Justiça, como valor altaneiro e de promoção da paz so
cial, pelo que
não se permite, a quaisquer de seus partícipes, terem atitudes que omitam a
seriedade, que deve
orientar todo o impulso e ato processual
.
A luta do direito deve ser em prol da Justiça e para afastar condutas
desidiosas que malogram a função jurisdicional, mercê da possibilidade de uma
decisão que não reflita a melhor justiça, inquinada que foi pela improbidade com que
a parte ou as próprias partes se conduziram no decorrer da tramitação processual.
Fala
-se em partes, mas não se deve olvidar da responsabilidade de todos os
participantes do processo do dever que têm de agir com integridade e lisura, não
dando margem às possíveis improbidades que descaracterizam a juridicidade da
decisão.
O “caput”do art. 14 prenuncia como sendo dever da parte e de todos aqueles
que participam do processo a conduta ímproba, que indica, caso a caso, nos seus
cinco incisos.
Como a tese enfoca o advogado privado, talvez seja o caso de, inici
almente,
recordar que este, à luz da melhor doutrina, é um dos sujeitos que atuam no
processo, estando contestada a configuração subjetiva tríplice, que conceituava o
processo com a configuração de três atores ou actus trium personarum: judicis,
actoris et rei, porque não real à luz da processualística vigente, reveladora de
um
quadro de agentes da relação judicial bem mais amplo e possivelmente bastante
528
Mas, nem por isso menos palpável, como se compreende: “O mais amplo de seus deveres
(referindo
-se ao advogado) perante o cliente é o de aplicar na execução do mandato toda sua
diligência habitual (CC, art. 667).”( DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito
processual civil, v. I, 3ª. ed.rev., atual. e com remissões ao Código Civil de 2002, São Paulo:
Malheiros Editores Ltda.,
2003,
p.
699, n. 378.)
529
Todos os valores enunciados se justificam sobremodo pelas funções, constituídas em deveres que
exercem os advogados, consoante doutrina de José Frederico Marques, composta em suas
Instituições de direito processual civil, v. II, 3ª. ed.rev., Rio: Forense, 1966,
p.
154, n. 356, a seguir:
“O patrocínio das causas em juízo compreende duas funções: a de representar a parte nos atos
processuais e a de expor e defender o direito do litigante a juízes e tribunais. A primeira é a tarefa
do
procurator
e a segunda a do
advocatus
, segundo a distinção implantada pelo Direito Canônico e
aceita por diversas legislações.”
255
complexa. Dada esta ocorrência, dentre os sujeitos que atuam no processo estão os
advogados, com a qualidade de serem indispensáveis, uma vez que as partes não
sendo advogadas “são legalmente proibidas de postular judicialmente”
530
,
ressalvadas as exceções.
É
iterativa a compreensão de ser o advogado “sujeito especial do processo,
porquanto obrigatória a sua atuação”,
531
insubstituível o seu mister por quem não
tenha o jus postulan
di
. De par com esta função, veja-se que a presença do
advogado na relação processual “não é somente a do representante da parte, mas
igualmente a de sujeito colocado entre a
parte
e o
juiz
, para tratar com este e expor-
lhe os pedidos e deduções do seu cons
tituinte.”
532
Por esta visão doutrinária de que o advogado é sujeito especial do processo,
harmoniza
-se o entendimento de que o art. 14 e incs. do CPC, também merecem
atenção e observância por parte dele. Assim, por causa da efetiva participação do
advogado
no processo, intermediando a pretensão da parte e complementando-
a
com a capacidade postulatória,
tem
-
se a compreensão de estar obrigado
a cumprir o
dever da lealdade processual que é imposto às partes e a todos que, sob qualquer
denominação, tenham participação processual. É o
caso
do advogado, sujeito
especial
do processo,
sem o qual
a jurisdição não pode exercer sua judicatura.
Por isso mesmo, incumbe ao advogado, no exercício do seu múnus, observar
o dever (I) da verdade, quando expuser os fatos em juízo; (II) da lealdade e boa-
fé;
(III) de não formular pretensões, nem alegar defesa, sem o devido fundamento; (IV)
e
de demitir-se de provas ou atos inúteis. Estes preceitos éticos são, igualmente,
processuais. Estão eles assinados como dever processual e são, dentre outros,
o
que se chama de primordial. Garantem a paridade processual e o desiderato
judiciário.
530
Cf. CINTRA. Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 21ª. ed.
rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2005,
p.
301, n. 185
531
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, v. 1, São Paulo: Saraiva, 1981-
1982,
p.
292, n. 245.
532
Id. Do mesmo autor, sob o título Instituições de direito processual civil, 3ª. ed.rev., Rio de Janeiro:
Forense, 1966,
p.
90, n. 305, já estava enfatizada a complexidade da relação processual, que não
se restringe apenas o juiz, autor e réu (actus trium personarum), porque “não há na relação
processual, tão-só juiz e partes. A todo instante nela aprecem outras pessoas. Vemos os órgãos
auxiliares do juízo, testemunhas, peritos, depositários, e um sem número de outros sujeitos que
praticam atos integrantes dessa relação jurídica complexa, que constitui o processo. (...).” E após
lu
cubrar sobre os possíveis sujeitos principais do processo e sujeitos secundários do processo,
ressalva que: “Sujeitos há, no entanto, que embora não possam incluir-se entre os principais da
relação processual, têm posição peculiar e especial, que não permi
te enquadrá
-
los entre os sujeitos
secundários: são eles os patronos das partes (os advogados) e o Ministério Público. O advogado,
segundo alguns, é órgão integrante da posição de parte; (...).”
256
Na seqüência dos deveres apura-se a necessidade do advogado indicar na
inicial ou na contestação o endereço em que receberá a intimação (art. 39 , I do
CPC), expondo-se às conseqüências de, não o fazendo, ser-
lhe
determinado suprir
a omissão no prazo de 48 horas, sob pena do indeferimento da petição (mesmo
artigo, parágrafo único). Sucedendo a mudança de endereço, também incumbe-
lhe
comunicar ao juízo o ocorrido, para evitar que a intimação dirigida ao endereço
anterior seja validada, mesmo sem chegar às mãos do destinatário (art. 39, II e
parágrafo único do CPC).
Esta exigência é justificável quando a intimação se faz por carta ou por
mandado
. Toda
via
, de se observar que atualmente quase todas as intimações são
processadas por meio de publicações estampadas no órgão oficial da Justiça (arts.
236 e 237, do CPC).
Tal necessidade de ordem processual, que se erige em dever para o
advogado, se justifica
porque as intimações, no curso do processo, devem ser feitas aos
advogados das partes e não a estas, pois lhes falta a capacidade
postulatória. Por exceção, se a intimação deve ser feita pessoalmente à
parte, que deixa de tomar providência, deve-se com base nesse fato,
concluir que se configurou o abandono do processo, vindo-se a extingui-
lo,
então, sem o julgamento de mérito (casos dos incs. II e III do art. 267).
533
Por outro lado, convém dizer que, sem as intimações, o impulso oficial não
produzirá resu
ltado
, nem haverá a possibilidade da bilateralidade da audiência, uma
vez que a comunicação dos atos processuais tornar-
se
-á inviável e restarão
frustradas todas as intimações.
A necessidade do endereço do advogado corretamente lançado na inicial ou
na co
nt
estação tem sido suavizada pela interpretação de que, se a procuração
contiver o endereço do advogado, ou seus impressos indicarem sua localização
profissional,
estará satisfeita a obrigação.
534
Evidentemente
, não são apenas estes os deveres processuais do advogado.
No seu múnus outros existem tanto expressamente postos, quanto implicitamente
deduzidos. O Código de Processo Civil estampa uma relação jurídica, que
533
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1, 7ª. ed.rev., atual. e ampl., São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais,
p.
563, n. 166.
534
Cf. ROSSI, Celso Antonio. A obrigatoriedade do endereço do advogado na petição inicial.
Revista
dos Tribunais, São Paulo, v.479, p. 247-250, setembro de 1975. Idem Arruda Alvim, em seu
Manual de direito processual civil, v. 1,
p.
563.
257
naturalmente se desenvolve entre pessoas na busca da satisfação do seus
interesses. Estas pessoas requerem ao órgão judiciário, onde outro ente se
encontra
, e
assim
sucessivamente constrói-se uma tessitura, em que os advogados
são indispensáveis como vozes das partes
,
detentores do conhecimento técnico,
no
maneja
r das petições, faze
ndo
evoluir o processo até o ápice da decisão. Nessa
tramitação
, sucedem os deveres, que são muitos e de diversos grados. Por isso, o
que se pretendeu foi mostrar o mínimo do muito que se exige do advogado para o
desempenho da sua função.
6.3.5 Inviolabilidade do
a
dvoga
do
6.3.5.1 Pela ordem constitucional
A inviolabilidade do advogado é tema acirrado, mas plenamente justificável a
quem tem na palavra escrita ou falada a sua maior eficiência. Ao mesmo tempo, se
o verbo reflete a força da profissão, pode se constituir em gume para cortar o vigor
da função, principalmente quando malfadar alguém. Por conseguinte, como
resguardo do advogado e sobretudo do exercício da sua profissão, a Constituição
Federal o fez inviolável por atos e manifestações no exercício da profissão, dentro
dos limites da lei.
A primeira ponderação para encaminhar o tema foi a de estabelecer uma
distinção entre os vocábulos inviolabilidade e imunidade, que no usual
,
encontram
-
se imbr
icados
,
sem uma precisa delimitação, tanto que: “mais importante que
explicitar o conceito de inviolabilidade é realçar que ‘não constitui privilégio, nem
afronta o princípio da isonomia’.”
535
Tal a
ssertiva
encontra continuidade no
pensamento de José Afonso da Silva, que adverte para a ausência de privilégio
profissiona
l na inviolabilidade e diz em abono à sua premissa que “na verdade, é
uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima,
535
BATOCHIO, José Roberto. A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988.
Revista dos Tribunais
, São Paulo, v.688, p. 401
-
407, fevereiro de 1993.
258
de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça
alheia, que preci
sam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.”
536
Contudo, mesmo que se considere de pouca importância instituir uma sólida
diferença entre inviolabilidade e imunidade, o tema é retomado para uma abreviada
apreciação
quando se institui um paralelo entre o tratamento dispensado aos
parlamentares
, e este agora concedido aos advogados, porque a ambos há uma
inviolabilidade,
537
como forma de assegurar-lhes a incolumidade profissional do
advogado e parlamentar do político no exercício de mandato eletivo.
538
Desse modo, tem-se, pela doutrina, a inviolabilidade como sendo a “exclusão
do cometimento de crime por parte de Deputados e Senadores por suas opiniões
palavras e votos. (...) também chamada de imunidade material, exclui o crime nos
casos admitidos; o fato típico deixa de constituir crime, porque a norma
constitucional afasta a hipótese, a incidência da norma penal.(...). A
imunidade
(propriamente dita), ao contrário da inviolabilidade não exclui o crime, antes o
pressupõe, mas impede o
processo
. Trata-se de prerrogativa processual. É esta a
verdadeira imunidade, dita
formal
, para diferençar da material.”
539
O exposto, sinaliza para a desvantagem que a advocacia expõe a quem a
exerce, d
eparando
-se o advogado com frequência e risco diante do potentado da
Administração Pública e da Justiça. Salas de audiências, juízos, tribunais e
536
Curso de direito constituci
onal positivo,
p.
504.
537
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988, v. 6, Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1992,
p.
3344: “Ao comentar, em volume anterior, o art. 53 da Constituição,
relativo aos Deputados e Senadores que são INVIOLÁVEIS por suas opiniões, palavras e votos,
ressaltamos que inviolável é, no texto, a inviolabilidade pessoal, o status ou prerrogativa de
alguém, no exercício da profissão, ou em razão desta, o privilégio de não ser detido. O vocábulo
‘inviolabil
is’, empregado, por exemplo, por Lucrécio no De natura rerum, 5,305 e por Tácito, nas
Histórias, 2, 61, bem como nos Anais, 3, 62, tinha, em latim, a acepção de ‘invulnerável’,
‘intangível’, ‘intocável’. Assim, ‘inviolável’ é o atributo ou a prerrogativa da pessoa ‘imune à
violência’, ‘que não está sujeita a ações da justiça’, por opiniões, palavras e arrazoados.”
538
Id. Comentários à constituição brasileira de 1988, v. 6, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992,
p.
3344: “Nos limites da lei, diz a Constituição, o advogado é inviolável por seus atos e
manifestações. Assim como existe a imunidade parlamentar, existe agora também a imunidade ou
inviolabilidade advocatícia.”
539
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo,
p.
460. Pelo subsídio de Paulo Luiz
Netto Lôbo, “a inviolabilidade é espécie do gênero imunidades. A imunidade material importa a
descriminalização do delito tipo para quem é legitimado a receber sua tutela e pode ser concebida
como inviolabilidade, como o faz a Constituição, no art. 133.”(Comentários ao Estatuto da
Advocacia,
p.
49). Do mesmo modo, pela didática e pertinência ao tema, é registrada a lição de
Celso Ribeiro Bastos, para quem “a imunidade material exclui a própria configuração do delito. A
hipótese legal deixa de incidir no caso concreto, em razão da qualidade do autor do ato ilícito. Sem
a incidência da norma, não se concretiza o crime. A processual tão-somente susta as medidas de
recomposição da ordem agravada, pela proibição de instauração de processo ou medida privativa
de liberdade. É um garantia dilatória apenas, visto que é precária. E uma vez cessados os seus
efeitos, renascem as possibilidades jurídicas por ela, dantes, sustadas.”(Curso de direito processual
civil, São Paulo: Saraiva, 1978,
p.
153).
259
delegacias de polícia são sempre convidativos ao debate, que muitas das vezes
torna
-se áspero ameaçando o exercício profissional do advogado, pela possível
sanção criminal que lhe poderia sobrevir.
Hoje
, a inviolabilidade constitucional
assegura o exercício da profissão sem os perigos dos tempos idos, dando ao
advogado a segurança para bem desempenhar o seu ministério.
540
6.3.5.
2
A contemporânea inviolabilidade
A inviolabilidade ou imunidade material tem outra dimensão no tempo
presente. Dela tratou a Constituição Federal ampliando os lindes dos advogados, os
quai
s, até então, estavam isentos das condutas que tipificassem injúria ou
difamação. Quanto aos juízes, contra eles não poderia se di
rigir
qualquer palavra
cáustica ou altercar a
s suas de
terminações judiciais, com a ide
ia de ofensa irrogada,
sob pena de sanções penais.
Assim
, vigorava na Carta anterior. Damásio E. de Jesus, ao cotejar as
prerrogativas deferidas à advocacia em momento anterior à
vigente
Con
stituição
Federa
l e o que decorre na atualidade, aludiu ao seguinte: anteriormente à vigente
Constituição, a ofensa contra magistrado proferida por advogado não propiciava
qualquer imunidade, tanto que são vigo
rosas as deci
sões nesse sentido.
541
C
ontudo
,
não era essa a convicção do doutrinador citado, pois, a seu ver, e contrariando a
pacífica jurisprudência, a exclusão da ilicitude não fazia qualquer restrição quanto à
pessoa do ofendido, l
embrando
que, cada expressão de possível dubiedade,
deveria ser enfrentada
pel
a análise da real utilização dela para a elucidação dos
540
BAT
OCHIO, José Roberto. A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988.
Revista dos Tribunais, São Paulo, v.688, p. 401-407, fevereiro de 1993, doutrina confirmando o
desenvolvimento do texto: “A natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado,
frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira
vista ofensivos ou, eventualmente, adotar conduta insurgente. Isto, menos por uma questão de
liberdade de convencimento e mais por dever impostergável de
expor a verdade, replicar e repudiar
fatos, ou não permitir situações de arbítrio.
541
“Ementa oficial: Crime contra a honra de magistrado. Petição assinada pela parte e seu
advogado. Induz a responsabilidade de ambos, não havendo necessidade de distinguir-se, na
denúncia, a participação de cada um. Tipicidade do fato. Denúncia apta, não sendo de exigir
fundamentação do despacho que a recebeu. Imunidade judiciária não se estende às ofensas
irrogadas ao juiz (art. 142, I. do CP). Precedentes do STF (HC 61.303, RTJ 108/587). RHC 63.942-
9
–
SP
-
1ª. T
–
j. 18.5.86
–
rel. Min. Otávio Galloti
–
DJU 16.5.86. (RT 610/429).
260
fatos, como possível de comportar a exceção de suspeição. Indispensáveis as
expressões, não haveria o delito.
542
Na Carta, atual ocorre maior indenidade ao
advogado,
pois a
s ofensas assacadas em juízo deixam de ser gravosas ao exercício
da profissão, mesmo quando cometidas contra magistrado e até mesmo quando,
contra ele, seja oposto possível desacato. Para o presente, previu-
se
constitucionalmente a imunidade judiciária penal do advogado, com a exclusão da
ilicitude do fato da of
ensa imputada ao juiz na tramitação
d
o processo
.
543
Todavia, a inviolabilidade constitucional assegurou maior proteção ao
advogado e reduziu a frequência com que ele receava um processo criminal, com
prejuízo
à própria defesa
dos interesses de clientes dele. Ficando certo, todavia, que
“o advogado que utiliza linguagem excessiva e desnecessária fora de limites
razoáveis da discussão da causa e da ofensa de direitos, continua responsável
penalmente.”
544
É
necessário
observa
r que a imunidade está adstrita aos limites da
lei.
Na forma doutrinada por Damásio E. de Jesus
,
de ver-se que a CF de 1988, em seu art. 133, concedeu ao advogado
imunidade penal profissional: ele é ‘inviolável por seus atos e manifestações
no exercício da profissão, nos limites da lei’. Significa que não responde
pelos chamados delitos de opinião, estendendo-se ao desacato, desde que
guardem relação com o exercício da profissão e a defesa de um direito.
Trata
-se de causa de isenção profissional de pena, de natureza impeditiva
da pretensão punitiva, obstando o inquérito policial e a ação penal. O
pr
eceito constitucional não faz nenhuma restrição ao sujeito passivo
da
ofensa.
545
542
“A lei confere à parte ou ao seu procurador o direito de ofender, na discussão da causa, o ‘ex-
adverso’. Ao interesse particular sobreleva a necessidade, muitas vezes imperiosa e inadiável de
travar
-se o debate até mesmo com acrimônia ou deselegância, no afã de desvelar-se a verdade e
ensejar julgamentos tanto quanto possíveis justos. Sempre que houver excesso ou linguagem
menos educada, caberá ao juiz ou tribunal que apreciar a causa mandar riscar os vocábulos ou
trechos considerados abusivo ou que desborde dos limites do necessário e não receber queixa por
calúnia, difamação ou injúria.” (HC n. 92.096
–
Comarca de São Paulo
–
Capital, impetran
te: OAB
–
Seção São Paulo, pacientes: Mário de Passos Simas, 6ª. Câmara do Tribunal de Alçada Criminal,
maioria de votos, 26.06.79 – RT 530/ 340; outra RT, de n. 612/347, publica decisão de seguinte
ementa, com semelhança a transcrita: “É direito do advogado, no exercício de sua atividade, a
utilização de linguagem vivaz para com o juiz, não havendo falar, em tal caso, de injúria.”- HC
147.664
-
4
– Capital – 8ª. Câmara do Tribunal de Alçada Criminal – j. 13.2.86 – rel. Juiz David
Haddad
–
v.u.)
543
Cf. Damásio E. de Jesus, Código penal anotado, 2ª. ed.ampl. e atual., São Paulo: Saraiva, 1991,
págs. 142/143.
544
Nelson Nery Junior; Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Constituição Federal comentada e
legislação constitucional, atualizada até 10.04.2006,
p.
335.
545
Dir
eito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio, 2º. v.,
28ª. ed.rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007,
p.
237.
261
Deduz
-se, portanto, que a inviolabilidade não é uma garantia absoluta ou
uma imunidade penal irrestrita nos crimes de injúria, difamação e desacato como se
desmedido privilégio fosse, concedido aos cidadãos brasileiro, às partes
processuais, juízes e promotores. A advocacia, notabilizada pelos seus feitos,
múnus público e social, não pode privilegiar-se com pendores inconciliáveis ao
próprio Estado Democrático de Direito, que concilia as prerrogativas com recíprocas
obrigações e imunidades com moderações. Por isso, a inviolabilidade não exime o
beneficiário deste favor legal do devido comedimento na sua atuação, o que se
aplica plenamente ao advogado, sob pena da responsabilidade que dele será
exigida pelo excesso que vier a praticar.
Esta é a dicção do §2º., do art. 7º. do EOAB, que ratifica a imunidade
profissional do advogado, sem o comprometimento dele pela injúria, difamação ou
desacato de possível conteúdo nas manifestações que emitir, mas impõe sanções
disciplinares pelos excessos que cometer.
Parece ajustada à contemporaneidade, a inserção de José Roberto Batochio
quando observa que “o limite preconizado pela Constituição não é e não pode ser
entendido nos termos que preceitua o Código Penal, quando trata da imunidade
judiciária. Ali só se cuida de crimes contra a honra, não abarcando – como é forçoso
inferir pela dicção do art. 133
–
casos como os de desobediência ou de desacato.”
546
Restou, desse modo, ao advogado
,
a res
ponsabilidade pelo excesso
que
a
lei
adverte
, e o considera responsável quando ultrapassar o comedimento. De outra
forma, como pensado e repetido amiúde por Paulo Luiz Netto Lôbo,
547
instituiu-
se
uma imunidade absoluta ao advogado, porque se atribui apenas a OAB
autoridade
para
puni
r
o advogado pelos excessos que cometer.
Por sua vez, é alargar demais a prerrogativa da imunidade,
ao
pretender pela
negação da censura às manifestações escritas no processo, consideradas
ofensiva
s, sob o fundamento da igualdade existente entre juiz e advogados, à luz do
art. 6º. do EOAB. Seria vedar o poder de polícia, que deve ser exercido pelo juiz no
processo civil, como espécie do gênero que congrega os poderes judiciais.
546
BATOCHIO, José Roberto. A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988.
Revista dos T
ribunais
, São Paulo, v.688, p. 401
-
407, fevereiro de 1993.
547
“Mas apenas a OAB tem competência para punir o excesso do advogado, por suas manifestações,
palavras e atos, no exercício da advocacia, e que poderiam tipificar crime contra a honra. Se o fizer,
o magistrado cometerá abuso de autoridade, este sim tipificado como crime – e sem qualquer
imunidade
– na Lei 4.898, de 09.12.1965, que figura no art. 3º como ‘qualquer atentado aos direitos
e garantias legais assegurados ao exercício profissional.”(obra do autor citado, intitulada
Comentários ao estatuto da advocacia,
p.
52).
262
É explícito e compreensível que compete a OAB a aplicação da punição
ético
-disciplinar do advogado que não corresponder ao tratamento reciprocamente
respeitoso, que deve orientar a todos que componham a relação jurídica processual,
sem excluir os advogados e membros do Ministério Público na condição de suje
itos
especiais. Sendo assim, parece desmesurar a imunidade profissional deferida ao
advogado, como meio de insistir no excesso e na conduta que raia o arbítrio, além
de
afas
tar o poder de polícia judicial para impedir as práticas processuais que
desabili
tam a ética e os fins colimados no processo, com o uso de expressões que
macul
am a dignidade dos integrantes
da lide e causam
-
lhe subjetivo desgosto.
Por isso, não obstante a imunidade material do advogado erigida
constitucionalmente há mais de duas décadas, persiste o vigor do art. 15 e seu
parágrafo único da lei processual civil, pelos quais às partes e patronos é vedado o
uso de expressões injuriosas
548
nos escritos e oralmente, sob pena de serem os
escri
tos riscados e a palavra cassada ao advogado, cuja providência é de ser
tomada de ofício pelo juiz.
A questão que suscitam os defensores da inviolabilidade ampla do advogado
está solidamente definida nas duas instâncias judiciais mais elevadas do país,
549
quando recebeu a confirmação do poder de polícia do juiz para por cobro aos
abusos cometidos no processo, de sorte que a ofensa vertida e censurada na
linguagem escrita ou falada seria aquela que maldissesse a dignidade e o decoro de
outrem.
Diante da ênfase com que é tratada a inviolabilidade do advogado,
parece
nada mais existir em termos legais, a exigir dele e da parte, que representa, a
548
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao código de processo civil. 2ª.ed., São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, v. 1, 1976,
p.
148: “ ‘Expressão injuriosa’ referida no texto deste artigo, deve ser
considerada a invectiva, a descompostura, o insulto; a expressão imprópria e deseducada, que fere
os brios de quem a lê ou escuta.” Assemelhada a opinião de Pontes de Miranda: “ ‘Injuriosa’, com o
conteúdo que tem o art. 15 e parágrafo único, está em senso larguíssimo, de modo que
compreende a injúria, a ofensa com palavras aviltantes, insultos e calúnias.”(Comentários ao código
de processo civil, t. I,
p.
473)
549
As decisões seguintes constam do Código de processo civil e legislação processual em vigor, 41ª.
ed., ano de 2009, págs. 139/140: “A providência prevista no art. 15 do CPC prescinde do
contraditório, ainda que ocorra mediante provocação de uma das partes, e compreende o uso de
todo e qualquer vocábulo que discrepe dos padrões costumeiros, atingindo as raias da ofensa
(STF
-
Pleno, ADIn 1.231
-2-
AgRg, rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.3.96, negaram provimento, dois votos
vencidos, DJU 22.8.97, p. 38.765). Segue
-
se que: “ ‘Expressões injuriosas’ (CPC, art. 15) não tem o
sentido empregado no Código Penal, referindo-se à dignidade e ao decoro. Ao contrário , visa a
abranger palavras escritas ou orais incompatíveis com a linguagem de estilo forense a que estão
vinculados o juiz, o MP e o advogado, em homenagem à seriedade do processo. A veemência da
po
stulação precisa cingir-se aos limites da polidez.”(STJ-6ª.T.,Resp. 33.654-9-RS, rel Min. Vicente
Cernicchiaro, j. 10.5.93, não conheceram, v.u., DJU 14.6.93, p. 11.794).
263
conduta devidamente respeitosa na esfera jurídica da sua atuação. Não é assim: e
m
tudo na vida há um limite e no microcosmo do processo também há restrições ao
comportam
ento
desabrido dos demandantes e patronos, sem que haja qualquer
contradição entre o que prescreve a Carta Federal e o art. 15 e seu parágrafo único
do CPC, muito embora possam
,
parecer paradoxais as duas disposições: a processual vedando o
procedimento
pela parte ou pelo procurador; a penal, prevendo-o, e não
considerando o fato punível. É pura impressão todavia. (...). A injúria é crime
contra honra, devidamente capitulado no Código; a injúria no processo,
porém não é crime, o que não significa que a parte possa injuriar o seu
adversário. Aí a lei processual veda. (...). A pena pelo emprego das
expressões ofensivas é, portanto, de natureza exclusivamente
processual.
550
Mais que um dever, pela importância destacada que tem, fala-se em princípio
do respeito pessoal, por meio do qual é imposto às partes não onerarem nos autos
processuais a relação subjacente a este, que resultou em pretensões inconciliáveis,
intervindo a justiça como forma de compor o litígio.
Afora este motivo, a compostura das partes é fator de valorização do julgado,
na medida em que a técnica processual e o conteúdo científico do direito assomam o
debate jurídico, afastando as ofensas pessoais em prol de um debate escorreito,
fundado nas legítimas aspirações das partes. São todas razões superiores pelas
quais é vedado o uso de expressões injuriosas nos escritos e na fala, mesmo em
sede e conceito de uma defesa intransigente, como devem ser todas elas, porém
sem violar o princípio do respeito pessoal.
551
É, pois, dedutível que além do uso do vernáculo em todos os atos
processuais (art. 156 do CPC), ao utilizá-lo devem os sujeitos
proceder
com esmero
e respeito ao se dirigirem aos demais integrantes da relação processual, abstendo-
se do uso de expressões injuriosas, que ultrapassem o limite do respeito, decoro e
dignidade, configurando ofensas recíprocas ou unilaterais. O processo, afora a sua
missão jurisdicional, é um sistema multirrelacional de pessoas em busca da
satisfação de seus interesses, que não pode oportunizar ofensas e diatribe
s
– todas
condenáveis por retratarem incivilidades e desrespeito à função do Estado-
juiz.
550
FADEL, Sergio Sahione. Código de processo civil comentado. 4ª. ed.rev. e atual., Rio de Janeiro:
Forense, 1981, v. 1, págs. 79/90.
551
Cf. DELGADO, José Augusto. Sujeitos do processo. Revista do Processo Tribunais, São Paulo,
v.30, p.61
-
108, abr./jun./ 1993,
p.
97.
264
Busca
-se, também, por meio da norma, altear o respeito e conter os excessos
verbais que descambam para os impropérios.
No processo estão mais que interesses. A est
es
subjazem sentimentos,
muitos
inconfessáveis movidos por sensações indescritíveis, que transformam os
seus litigantes, e até seus patronos, em emocionais esgrimistas, em jogo com todas
as armas, que vão da astúcia à palavra ferina, para prostrar o opositor
ou,
quiçá
,
gerar um incidente processual e dar mais tempo à disputa judicial. Seja como for,
sustenta
do na mais justificável emoção, ainda assim não podem as partes ou seus
patronos aduzirem expressões desprovidas do cavalheirismo, boa educação e
respeitos
as para com a honra alheia.
552
Nestas circunstâncias, deve prevalecer o
exercício do poder de polícia, como prerrogativa judicial a favor da normalidade das
relações intersubjetivas do processo.
553
Anota
-se que a ofensa pode ser dirigida à parte ou aos parentes dela,
inclusive cônjuge, descendente e ascendente, bem como ao advogado, cominando-
se a pena de mandar riscar a expressão escrita ou de advertir a quem oralmente
ofende da cassação da palavra, caso persevere no uso das expressões injuriosas.
Evidentemen
te, podem os infratores do princípio do respeito pessoal, estar sujeitos a
outras sanções cominadas em leis substantivas, afora a de ordem processual. Diga-
se, ademais, que nestes casos o juiz age de ofício ou por provocação da parte
ofendida, sem que suceda a necessidade de instaurar o contraditório para coibir o
abuso, uma vez que a providência demanda imediatidade, tão logo surja a ofensa no
texto ou voz da parte ou seu patrono, ambos integrante
s
da relação processual.
552
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao código de processo civil. 2ª.ed., São Paulo
: Editora Revista dos
Tribunais, v. 1, 1976,
p.
147.
553
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado e
legislação extravagante, 9a. ed.rev., ampl. e atual.,
p.
181 (nota 1, ao art. 15).
265
CAPÍTULO 7 -
A RESPONSABILIDADE PROCESSUAL DO ADVOGADO FRENTE
À LITIGÂNCIA DE MÁ
-
FÉ
7.1
GENERALIDADES
O título deste capítulo certamente encerra o tema iniciado no anterior –
Efeitos
da Advocacia, ou, quando menos, in
ici
ará
o término da tese que antes já
ocupou seis capítulos. Todos foram voltados para a satisfação da premissa maior:
viabilidade da punição do advogado pela má-fé processual nos próprios autos
do fato ocorrido
.
Inicialmente, tratou-se do processo sob algumas vertentes em típico adendo
ao tema principal, o que foi feito no capítulo primeiro com discurso a respeito da
contextualização do processo e respectiva finalidade. No capítulo seguinte, o
segundo
, a veracidade foi estudada sob a óptica da história, para que se avaliasse
a sua anterioridade pelos mais diversos sistemas processuais pretéritos. O
capítulo
terceiro
estudou a deontologia do processo, estabelecendo alguns dos deveres e
muitos dos valores processuais, cujo estudo favorecerá à conclusão da tese.
Sucessivamente, no quarto capítulo, foram examinados os pressupostos da
litigância de má-fé, tais como seus agentes, a lide a própria a má-fé. O
quinto
capítulo
ordenou a tipologia da má
-
fé, enquanto o
sexto
perscrutou a advocacia.
O capítulo que ago
ra
inicia
volta sua atenção para a responsabilidade,
proven
iente do dano processual; avalia os atos processuais classificando-os quanto
aos das partes e dos advogados, para fins de sustentação do tema, bem como,
dentre outros assuntos, vê a largueza da responsabilidade do advogado pela
capacidade postulatória, que lhe é inerente, e pela legitimidade que o acerca em
decorrência do mandato judicial. São itens de uma pauta , que podem favorecer à
procedênc
ia da tese, como
será analisado
adiante
.
266
7.2
RESPONSABILIDADE CIVIL
7.2.1
Conceito
Feitas as considerações preliminares, parece oportuno recordar que a função
da ordem jurídica é resguardar o lícito e punir o ilícito. Logo, seu fundamento reside
em “proteger a atividade do homem que se explica de acordo com o direito; reprimir
a atividade do homem que se explica contrariamente ao direito”,
554
tudo assim
processado em louvor à máxima de Ulpiano, que consagrou o senso jurídico de
viver honestamente, sem lesar a ninguém.
Partindo
-se deste raciocínio, procede assumir que o ilícito civil representa a
violação
de um dever jurídico. Ocorrida a transgressão, vem após um novo dever
repres
entado pela necessária e subsequ
ente reparação do dano.
Tem
-se, pois, primeiramente um dever jurídico
555
constituído por uma
cond
uta jurídico-social, considerada primária ou origi
nária
. Segue-lhe o dever
jurídico sucessivo, quando desrespeitado o dever jurídico primitivo.
556
A título de
exemplo, recorda-se do dever jurídico originário de se respeitar a integridade do
homem. Caso este seja transgredido, sobrevirá um dever jurídico sucessivo, com a
subsequente concepção da
responsabilidade civil.
Por conseguinte, a violação de um dever jurídico originário configura ilícito,
que, quase sempre, acarreta dano a outrem, gerando um novo dever jurídico de
reparar o prejuízo. Desta premissa é “possível dizer que toda a conduta humana
que, violando deve jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de
responsabilidade civil.”
557
554
DANTAS, San Tiago. Programa de d
ireito civil
– aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito.
2ª. tiragem, Rio de Janeiro: Editora Rio
–
Sociedade Cultural Ltda., 1979,
p.
341.
555
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 2ª., 2ª. tiragem, rev.,aument. e
atual., São Paulo: Malheiros Editores, 1999,
p.
19: “Entende-se, assim, por dever jurídico a conduta
externa de uma pessoa imposta pelo Direito positivo por exigência da convivência social. Não se
trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido
à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar
obrigações.”
556
Ibid., pp. 359/360
557
CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 20.
267
A obrigação e a responsabilidade integram a dogmática da responsabilidade
civil. A diferença é que aquela representa um dever jurídico primário ou originário,
enquanto a responsabilidade representa o dever jurídico sucessivo, por força da
violação do primeiro. Sendo assim, um profissional assume um dever jurídico de
prestação de serviços, fato que representa um dever jurídico originário, designado,
no caso, como obrigação. Agora, se o serviço não for prestado, dar-
se
-á a violação
do dever jurídico originário, advindo a responsabilidade.
Presume
-se, para corroborar o pensamento, que o advogado tem
origin
ariamente a obrigação de prestar os serviços advocatícios, por força do
mandato judicial que lhe foi outorgado. Contudo, sobrevirá a responsabilidade se
não o fizer aplicando a técnica processual e a ética. Na espécie
,
há presumível ilícito
civil, proveniente da transgressão do dever jurídico de natureza originária, sendo
sucessivo o dever, agora convertido em responsabilidade. Dedutível, portanto, que a
“
obrigação
é sempre um dever jurídico originário; a
responsabilidade
é um dever
jurídico sucessivo, cons
eqüente à violação do primeiro.”
558
7.2.2
A
r
esponsabilidade de
n
atureza
c
ivil
A responsabilidade, em geral, é tema do qual o direito se ocupa, com
frequ
ência provável de passar sem a devida percepção, de quem se vê às voltas
com questão desse jaez. Assim, a responsabilidade é assunto próprio da relação
social e da relação jurídica. Em um e em outro quadrante, a responsabilidade
559
desponta como meio de vincular pessoas e submetê-las aos respectivos deveres
jurídicos.
560
558
CAVALIERI FILHO, loc. cit.
559
“A responsabilidade não é – como se pensou – um dever, mas a relação do indivíduo contra o qual
o ato coercitivo é dirigido com o delito por ele ou por outro cometido.” ( Cf. Hans Kelsen, Teoria
pura do direito, 4ª. ed., Coimbra: Arménio Amado – Editor, Sucessor, 1979,
p.
182). Ou, ainda, “o
indiví
duo contra quem é dirigida a consequência o ilícito responde pelo ilícito, é juridicamente
responsável por ele.”(op.cit.,
p.
177)
560
Cf. Maria Helena Diniz, “toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o
problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusive da vida jurídica, mas de todos os
deomínios da vida social”. (Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil, v. 7, 19a. ed.rev.
e atual., de acordo com o Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n.
6.920/2002, São Paulo: Saraiva, 2005,
p.
4).
268
Enfatizando a responsabilidade civil, sa
be
-
se
que se trata de tema
importante na atualidade, sobretudo pela expansão do direito e seus reflexos nas
realizações humanas, de par com toda a evolução tecnológica, que produziu
progresso, mas, simultaneamente, ofereceu perigos e riscos que imprescindem de
atenção e tutela jurídica.
Por isso mesmo, a reparação civil é lembrada continuamente diante das
sucessivas investidas feitas ao homem e seu patrimônio, com devidas
consequ
ências que supõem um desequilíbrio de ordem moral e patrimonial, a reve
lar
a necessidade da devida reparação da lesão a quem a vivencia, e por parte daquele
que, por ela, deve responder.
A importância da responsabilidade civil na atualidade se caracteriza pela
oportunidade que oferece de restaurar o equilíbrio moral e patrimonial desfeito por
ação de outrem, regulando assim as relações entre sujeitos, com a recuperação
daquele que esteve em desvantagem pelo infortúnio do dano. Vê-
se
, portanto, que a
busca de restabelecer o equilíbrio será o móbil da responsabilidade, que se de
sloca
em repor o statu quo ante defraudado pelo risco ou pelo ilícito. Desse modo, é
assente que a responsabilidade provém do ilícito, tanto quanto do risco oferecido
aos direitos de outrem ( art. 927 e parágrafo único, do CC).
Consequentemente, à responsabilidade civil atribui-se como função a
reparação do dano causado a outrem, com a restauração do patrimônio do ofendido
ao
statu quo ante, cuja restrição pode provir de um ilícito contratual ou a favor da
restauração da lesão a um direito subjetivo, sem que entre as partes exista qualquer
vínculo jurídico prévio.
Afora a ideia da reposição do patrimônio ao momento anterior ao prejuízo,
considera
-se importante frisar que o princípio atualmente predominante na
responsabilidade civil é
o da restitutio in inte
grum
, com o significado de que a vítima
deve ter o benefício da recomposição integral do seu patrimônio, na equivalência do
estado anterior ao dano.
É a responsabilidade civil uma sanção, com a natureza compensatória por
abranger integralmente a reposição do patrimônio lesado, dentro das suas funções
primordiais que são (a) resguard
ar
e proteger o lesado; e (b) sancionar civilmente o
responsável pelo dano causado à vítima, punindo-o e desestimulando iguais
condutas lesivas.
269
7.2.3
A
r
esponsabilidade
pr
ofissional
do
a
dvogado
à l
uz do
CDC
A relação entre o advogado-prestador de serviços e o constituinte-
consumidor
melhor se define pelo enunciado do § 4º do art. 14, do CDC, que instituiu a culpa
como elemento de apuração da responsabilidade pessoal entre os profissionais
liberais.
Neste contexto, encontram-se os advogados, - que reconhecidamente
emprestam sua aptidão jurídica e capacidade postulatória em prol de quem os
constituiu,
- empenhados em atividades determinadas pelo conhecimento jurídico
,
desenvolvidas com dedicação e diligência, em meio a outras qualidades, para
viabilizar o contrato que firmaram com o cliente.
No caso, o exercício da advocacia se subsume a um encargo de meio, ou
seja
, de envidar todos os esforços para garantir o me
lh
or efeito ao constituinte do
advogado
. Contudo, não há garantia do resultado, mas deve haver segurança na
prestação do serviço advocatício de desempenho efetivo e cuidadoso. Tanto assim,
que o serviço do advogado tem conotação pública e relevância social, bem como
volta
-se para a postulação de decisão favorável ao constituinte dele, na forma
preconizada nos § § 1º e 2º, do art. 2º do EOAB (Lei n. 8.906/94). Logo, orienta e
postula; aconselha e advoga, mas não garante o resultado ou o sucesso de quem o
const
ituiu.
Veja
-se que a atividade do advogado deve ser desenvolvida com critério e
circunspecçã
o. Do mesmo modo, com a expectativa de resultado favorável aquele
que o constituiu, embora prevaleça a obrigação de meio, ou seja, “aquela em que o
devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na
prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a
obtê
-
lo.”
561
Deste fim contratual, que revela clara importância ao empenho e diligência do
profi
ssional, abstraindo o resultado como ônus do contrato, é compreensível que o
serviço a ser prestado não vincula o profissional a um final afortunado.
C
ompreenda
-se que o adimplir contratual resume-se à atividade prudente e diligente
em favor do beneficiário dos serviços. O conteúdo da prestação contratual é o
561
DINIZ, Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil, v. 7, 19a. ed.rev. e
atual., de acordo com o Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.920/2002,
São
Paulo: Saraiva, 2005,
p.
288.
270
próprio serviço ou a respectiva atividade lembrada no contrato, que deve ser
executad
a
em prol do c
onstituinte, mas sem a certeza do resultado.
Por isso, tenha-
se
em mente que, de um modo geral, os profissionais libera
is
administram ônus identificados como obrigações de meio,
562
cuja inexecução da
obrigação se manifesta pela omissão deles quanto às diligências e precauções, que
caracterizam o múnus dos seus encargos, sem que estejam submetidos, para a
aferição das atividades desempenhadas, ao resultado final vantajoso como resposta
hábil da obrigação assumida.
Do contrário
,
havendo inadimplemento dessa obrigação, é imprescindível a análise do
comportamento do devedor, para verificar se ele deverá ou não ser
responsabili
zado pelo evento, de modo que cumprirá ao credor demonstrar
ou provar que o resultado colimado não foi atingido porque o obrigado não
empregou a diligência e a prudência a que se encontrava adstrito.
563
O ônus da prova a cargo do c
redor
-consumidor não parece ser a melhor
interpretação, porque traria desvantagem a quem não tenha conhecimento técnico
dentro de específico ramo do saber, inviabilizando qualquer arremetida para a
elucidação dos fatos. Por isso, outra parte da doutrina assegura que os profissionai
s
liberais
,
respondem pela reparação dos danos causados por defeitos da prestação
de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruição e riscos (vícios de informação). Essa responsabilidade,
porém,decorre da constatação da culpa, o que não impede que o
consumidor tenha invertido em seu favor o ônus da prova, conforme o art
.
6º,
VIII.
564
Assim cogitaram os autores do anteprojeto do CDC acerca da inversão do
ônus da prova, ao dizerem que o dispositivo que trata da responsabilidade dos
profissionais liberais fundada na culpa, “não chegou a abolir a aplicação do princípio
562
A propósito, diversamente é a obrigação de resultado, pela qual “o credor tem o direito de exigir do
devedor a produção de um resultado, sem o que se terá inadimplemento da relação obrigacional.
Tem em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida
com a efetiva produção do resultado colimado.Ter-
se
-á a execução dessa relação obrigacional
quando o devedor cumprir o objetivo final.” (DINIZ, Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro –
responsabilidade civil, v. 7, 19a. ed.rev. e atual., de acordo com o Código Civil (Lei n. 10.406, de
10
-1-
2002) e o Projeto de Lei n. 6.920/2002, São Paulo: Saraiva, 2005,
p.
289).
563
DINIZ, op. cit., pp. 288/289.
564
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de defesa do consumidor anotado e legislação
complementar. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p.
69.
271
da inversão do ônus da prova.”
565
Sendo assim, “incumbe ao profissional provar, em
juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no
desempenho de sua atividade.”
566
A particularidade nessa relação contratual, formalizada entre o profissional
liberal e o respectivo cliente, é a exceção ao princípio da responsabilidade civil
objetiva em razão de danos, ou princípio da objetivação da responsabilidade civil.
Nesta diretiva, não são predominantes a negligência, imprudência ou imperícia para
aferição da responsabilidade, mas somente o vínculo e o dano, não se perquirindo
pela superveniência da culpa.
Todavia, na linha desenvolvida pelo CDC, os profissionais liberais, dos quais
são exemplos médicos e advogados, foram postos ao abrigo da responsabilidade
subjetiva em razão da natureza intuitu personae dos serviços prestados, o que os
faz escolhidos com base na confiança que sugerem os profissionais aos seus
clientes. Desse modo, responsabilizá-los somente se justifica quando houve culpa
subjetiva fundada na imprudência, imperícia ou negligência.
7.2.4
A
r
esponsabilidade
c
ivil
do
a
dvogado
Não se olvida que o advogado tem responsabilidades com o exercício do seu
mister ou do múnus público. São deveres que lhe são remetidos por força de lei, a
principiar pela Constituição Federal, quando no seu art. 133 o elevou à condição de
indispensável à atuação da justiça, havendo, subsequentemente, o Estatuto da
OAB, designado o funcionamento da instituição que congrega os advogados e a
atuação deles.
No campo profissional há o Código de Ética, que lhe impõe condutas, e do
EOAB
, consta um rol de infrações disciplinares, que podem levar à exclusão do
profis
sional dos quadros da sua entidade de classe, a Ordem dos Advogados do
Brasil, de conformidade com a gravidade da falta.
565
Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini
Grinover …[et al.]. 5a. ed.rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998,
p.
160.
566
Código brasileiro de defesa do consumidor, loc. cit.
272
Ademais, o patrocínio da causa impõe lealdade e exclusividade com relação
ao constituinte, de modo que o advogado, sob pena de responder criminalmente,
não pode trair o dever profissional do patrocínio em juízo, prejudicando interesse
que lhe foi confiado. Igualmente, lhe é vedado o patrocínio simultâneo ou a
tergiversação, expondo-se às penas do processo crime se assim o fizer (art. 355 e
respectivo parágrafo único do CP).
Consequ
entemente, as responsabilidades se estendem de conformidade com
a prática da conduta articulada pelo advogado, podendo variar entre um ilícito civil,
penal ou funcional, ou mesmo suceder de um único ato; e dar ensejo a deveres
jurídicos
que se estenderão pelas diversas esferas da responsabilidade civil, penal e
administrativa. O patrocínio infiel (art. 355, do CP), tem sua correspondente sanção
administrativa no inc. IX, do art. 34, do EOAB (prejudicar por culpa grave, interesse
confiado ao seu patrocínio), com visível reflexo na responsabilidade civil, mercê da
ruptura do contrato de mandato judicial, que obriga o mandatário a aplicar toda a sua
diligência habitual na execução do mandato e a indenizar qualquer
prejuízo
proveniente de culpa sua (art.422 c/c 675, CC).
Feitas estas ponderações, mesmo que se considere o advogado um
profissional com obrigação de meio,
567
o que afasta a presunção de culpa, sua
responsabilidade deve ser devidamente apurada, quando sobrevier resultado judicial
que macule o serviço prestado ou produza a suspeita de falta na prestação do
serviço. Em seguida, caso sobrevenha a comprovação do insucesso por desídia
funcional
, representada por culpa ou dolo, haverá, por certo a responsabilidade. O
EOAB é bastante específico neste campo, quando impõe ao advogado responder
por atos praticados no exercício da profissão, eivados com dolo ou culpa (art. 32
caput
EOAB). A lide temerária também traz sanção ao advogado quando, em
conchavo com o cliente dele, lesa a parte contrária (parágrafo único do art. 32, do
EOAB).
O advogado, basicamente, tem a função de postular e de recomendar
determinado
procedimento a quem lhe solicitou um parecer, decorrendo, destas
567
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 2ª., 2ª. tiragem, rev.,aument. e
atual., São Paulo: Malheiros Editores, 1999,
p.
286: “Não é obrigado o advogado a aceitar o
patrocínio de uma causa, mas, se firmar contrato com o cliente, assume obrigação de meio, e não
de resultado, já que não se compromete a ganhá-la, nem a absolver o acusado. A sua obrigação é
defendê
-lo com o máximo de atenção, diligência e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo
sucesso ou insucesso da causa.”
273
duas atividades fundamentais,
um
a enormidade de atos, que podem acarretar a
res
pectiva responsabilidade civil à
quele que as exerce.
568
Isso posto
,
l
ista
remos
as ocorrências mais usuais:
a) Erros de direito, que podem comprometer a marcha processual, levando a
anulação de atos processuais ou mesmo à nulidade do processo. Aqui é verossímil
a imperícia,
569
ou seja, desconhecer o procedimento ou o processo adequado à
satisfação
da pretensão jurídica. Quando menos, deixar de praticar ato ou, ao
praticá
-
lo
,
excluir a observância da forma incidindo em nuli
dade.
Dentre estes, provável que o mais grave esteja na violação à literal
disposição de lei, que pode ser sancionada com a rescisão da sentença. Fato este
que poderia ser afastado, não tivesse ocorrido a transgressão do teor de dispositivo
de lei, para desorientar a parte ex adversa ou frustrar o convencimento do juiz da
causa (art. 485, V, do CPC c/c o art. 34, VI do EOAB).
A inépcia da inicial é outro vício que compromete a tramitação do processo
com a prematura extinção dele, por ausência de elemento de constituição válida e
regular do processo, que seria a petição inicial bem lançada, para produzir
resultados processuais finais ao tempo próprio (art.267, IV do CPC c/c o art. 34,
XXIV, do EAOB).
Deturpar dispositivo de lei, adulterar transcrição de citação doutrinária ou de
julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da par
te
para
confundir o juiz e o próprio adversário, também sanciona o advogado com a
responsabilidade. Esta conduta, provável que produza adiante a nulidade do ato
568
Além da postulação em juízo, como ato privativo da advocacia, conforme o inc. I, do art. 1º . da Lei
n. 8.906/94, outros ocorrem que fogem da relação voltada para administração da justiça, muito
comum no exercício da advocacia. Atualmente, “cresce em todo o mundo a denominada advocacia
preventiva que busca soluções negociadas aos conflitos ou o aconselhamento técnico que evite o
litígio judicial. Ao contrário da advocacia curativa, ou de postulação em juízo, em que seus
argumentos são ad probandum, o advogado ao emitir conselhos vale-se de argumento
essencialmente ad necessitatem.” (Cf. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao estatuto da
advocacia. 2ª.ed., Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica e Conselho Federal da OAB,
1996,
p.
25).
569
Cf. STOCO , Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6ª.ed.rev.,atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004,
p.
478: “A imperícia contém erro inesc
usável, que não se justifica, nem
se admite e, portanto, erro punível no plano civil, e que impõe o dever de reparar. Desse modo, se
o profissional se mostrar imperito, por inadmissível desconhecimento da legislação, da teoria do
Direito e do próprio mister a que se dedica, raiando esse procedimento ao erro grosseiro,
considerado inescusável, tal procedimento traduz-se e se transfunde em proceder culposo e que
obriga a que se indenize a vítima.”
274
vertid
o por força da ilicitude perpetrada, ou talvez a desconstituição da sentença (
art. 485, IX do CPC c/c o art. 34, inc. XIV do EOAB).
570
b) Erros de fato também responsabilizam civilmente o advogado, podendo-
se
considerar como tal a pouca ou nenhuma importância dada a determinados fatos da
causa sob o seu patrocínio, comprometendo o resultado com a perspectiva de
insucesso do constituinte dele. Uma visão distorcida da realidade, que t
rará,
irremediavelmente, danos aquele que o nomeou seu patrono – a parte pro
cessual,
pouco prestigiada em virtude da desídia profissional.
Para elucidar, presume-se válido ressaltar os ônus da prova, com reflexos
diretos a quem não os observa, prejudicando o advogado com esta falta grave,
interesses confiados ao seu patrocínio (art. 333 e incs. I e II do CPC, c/c o art.34,
inc. IX do EOAB).
c) As omissões dos advogados denunciam incúria funcional e podem
acarretar a responsabilidade do agente culposo. Na espécie, a desídia é uma das
causas do ilícito civil, que se faz representar pela negligência, ao lado da imperícia e
da imprudência. Negligencia o advogado que se omite da prática de ato inerente às
suas funções e ao mandato recebido, ou faz pouco caso das funções que e
stão aos
seus cuidados, sob os
encargos de promover os inter
esses do seu constituinte
:
Esta modalidade de culpa – segundo Paulo Nader – se caracteriza por
omissão, desídia, pouco caso revelado diante das obrigações a serem
cumpridas. A circunstância exige uma atuação positiva e o agente, por
qualquer motivo, se mantém inerte. Nada mais contrário aos deveres do
advogado! Este deve estar atento, em permanente vigília, preparado para
agir diante de iniciativas da parte contrária.
571
Fabio Siebeneichler de Andrade
572
, ao analisar o descumprimento do dever
de diligência do advogado, avalia que esta culpa pode trazer irreversível prejuízo ao
570
Parece oportuno copiar o significado da expressão erro de fat
o, no sentido que se deseja transmitir,
esclarecida em decisão que se reproduz a seguir: “Há erro de fato se a sentença, “ao considerar
verdadeiro documento que foi expedido, não examinar prova depositada nos autos reveladora do
contrário, isto é, da falsi
dade nela contida. A relevância da prova não examinada presume que, se o
juiz a tivesse considerado, outro teria sido o seu julgamento”(TRF – 5ª. Região – RF 321/167;
publicação estampada no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, de autoria de
Theotonio Negrão e José Roberto G. Gouvêa, com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli
e João Francisco Naves da Fonseca, 41ª.ed.amplamente atualizada., São Paulo: Saraiva, 2009,
págs.644/645
–
art. 485/
42a
).
571
NADER, Paulo. Responsabilidade civil de juízes, promotores de justiça e advogados. Revista da
Escola Nacional da Magistratura
, Brasília
-
DF, v.5,ano III, p. 43
-
49, maio 2008.
572
No artigo A função do advogado na administração da justiça. Revista dos Tribunais, São Paulo,
v.697, p.
22
-
33, novembro de 1993.
275
cliente do causídico que assim labora, argumentando, na consideração que tece, a
perda do prazo como sendo de ocorrência frequente, de prejuízo efetivo e dano
provável. Associa às suas ponderações o exemplo de uma ação de investigação de
paternidade “em que o profissional não tomou as medidas necessárias no prazo
estabelecido, tendo sido a demanda rejeitada em face desse retardamento.”
573
E
arremata
, aduzindo que embora o tema recorde outro dever próprio, denominado de
con
hecimento “é certo que cumpre ao advogado obter as soluções adequadas para
as questões que lhe são trazidas.”
574
Existem outras omissões que produzem a responsabilização do advogado ao
prejudicar os interesses do constituinte dele, omitindo-se das providências
avençadas. São situações típicas as seguintes, sob a responsabilidade do
advogado: a) que recebe mandato para adquirir em hasta pública um terreno
penhorado e o deixa de fazê-lo; b)não protesta o título, que lhe foi en
caminhado
para cobrança; c) negligencia, permitindo que outro credor se antecipe, não podendo
mais penhorar quantia, para garantia da execução de cliente; d) dá causa à nulidade
de atos necessários à conservação ou reconhecimento de direitos de cliente seu; e)
recusa acordo proposto pela parte contrária em demanda de prognóstico difícil,
sobrevindo o insucesso da causa ao cliente dele; d) não cumpre devidamente as
obrigações assumidas no mandado judicial, deixando prescrever a pretensão do seu
constituinte
.
575
d) Da mesma forma como as situações anteriores, a responsabilidade do
advogado
avança sobre o descumprimento do mandato recebido, diante da
transgressão dos poderes nele contidos
,
ou da utilização deles de forma a prejudicar
o mandante da procuração judicial. São os excessos de mandato. Assim sucede,
porque a advocacia não é um condão ilimitado de atos deferidos ao causídico, para
agir conforme lhe aprouver. É uma técnica jurídica, proveniente de um contrato, que
se faz representar por um mandato judicial, onde estão extremadas suas raias de
atuação. Por conseguinte, os excessos acarretam a devida responsabilidade de
quem assim procede.
573
No artigo A função do advogado na administração da justiça, loc. cit.
574
No artigo A função do advogado na administração da justiça, loc. cit.
575
Cf. DINIZ, Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil, v. 7, 19a. ed.rev. e
atual., de acordo com o Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.920/2002,
São Paulo: Saraiva, 2005,
p.
293.
276
Dentre os direitos outorgados ao advogado há aquele que
assegura
a
ren
ú
ncia
d
o mandato, em caso de discordância co
m os encargos confiados aos seus
serviços advocatícios (art. 45 do CPC c/c os arts. 5º. § 3º do EOAB, e arts. 12 e 13
do CEDOAB ).
Contudo
, se não renuncia o mandato judicial e obra de maneira
diversa
da pactuada, responde civil, funcional e até penalmente
. Pela ó
p
tica penal
,
é
possível presumir que a atuação em desacordo com os poderes judiciais, reflete
uma deslealdade com prejuízos aos interesses do mandatário (art. 355
caput
do
CP). Em termos civis sua responsabilidade pelo excesso de poderes no exercício do
mandato, também lhe trará deveres e perante Tribunal de Ética e Disciplina,
igualmente, sua responsabilidade será questionada.
e) Sobrevirá, ainda, responsabilidade ao advogado pela perda de chance
que
teve o constituinte dele, e não a utilizou por omissão ou inobservância do dever de
diligência. Perda de chance significa o desperdício de oportunidade para reverter
situação, até então, desfavorável ao cliente. Normalmente, associa-se esta desídia
com a não interposição de recurso, o que sujeita o procurador à responsabilidade
civil, por haver desconsiderado a oportunidade que teve de interpor um recurso ou
procedimento processual, que viabilizasse o sucesso do constituinte dele, no
momento, em desvantagem. É a busca incessante de reverter uma decisão
judicial
desfavorável, que estimula o esgotamento de todas as instâncias recursais.
Contudo, devem os recursos ter estofo jurídico, para não transmitirem, ao
invés da juridicidade, o sentimento de demandas protelatórias. Muitas das vezes, a
demanda traz uma questão de fato que o vencido não consegue enfrentar, ou uma
quaestio iuris sem repercussão no tribunal, que tem outro entendimento. Em um e
outro caso não é possível responsabilizar o advogado, quando deixar de interpor
recurso.
Nesse sentido já decidi
u o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
A perda de uma chance leva à caracterização da responsabilidade civil do
causídico não quando há mera probabilidade de reforma de uma decisão
lançada no processo, porém quando a alteração desta vai além da
eve
ntualidade, tangenciando a certeza. Ainda,a responsabilidade civil do
patrono é subjetiva, sendo necessária a comprovação da culpa ou do dolo
(art. 14, §4º . do CDC e art. 32 do EAOB). A advocacia trata
-
se de atividade
de meios e não de resultados, não podendo o profissional ser
responsabilizado pelo insucesso do certame. Comprovação de desvelo dos
profissionais contratados no exercício do mandato outorgado. Outrossim,
277
não está o advogado obrigado a recorrer de toda e qualquer decisão
lançada no processo.
576
f)
Conforme visto, a advocacia não se resume apenas à postulação em juízo.
Há mui
to mais, despertando interesse
na atualidade,
como a advocacia extrajudicial,
que pode ser exercida, sobretudo, pela expedição de orientações, verbalizada em
pareceres da lavra de causídicos. A culpa, em casos tais, se revelaria por meio de
conselhos absurdos ou equivocados, ou então
,
através de opiniões contrárias à lei, à
jurisprudência e à doutrina. Igualmente, a culpa pode advir da imprudência com que
o advogado emitiu sua opinião, de inopino, sem sopesar as consequências de uma
orientação imprecisa e dos danos que a inexatidão das informações produzirá.
Não se olvide que
,
nos dias de hoje, o advogado é procurado como o primeiro
a dar a necessária opinião, abalizada juridicamente, a respeito de virtual pretensão
vindouro
,
que tenha aquele que o procura.
Por isso mesmo, considera-
se
, de toda a importância, que o advogado
enfrente este momento de parlatório para externar o seu conhecimento jurídico,
como meio de atender os anseios de um futuro, provável, constituinte. Não se trata
apenas de informar, mas de aconselhar ou particularizar as respostas em prol da
satisfação das dúvidas. Estas, devidamente esclarecidas, podem dar ao cliente o
norte da sua conduta e evitar frustrações futuras, com as subsequ
entes
responsabilidades
sobre quem não se desincumbiu assaz do encargo. Por mais que
existam tantas pessoas aptas a aconselhar, na órbita jurídica essa prática é confiada
com exclusividade ao advogado; somente
este
profissio
nal da advocacia reputa-
se
apto à consultoria.
Tem
-
se, pois, como certo que
há no exercício da advocacia um dever profissional de aconselhar o seu
cliente, atividade que se consubstancia em inúmeras ocasiões. Estas tanto
podem surgir numa fase pré-
process
ual como no decorrer do litígio. O
importante é que o advogado esclareça ao cliente da forma mais clara e
precisa possível, os aspectos pertinentes ao seu problema (...).
577
576
Ap. Cível n. 70016523805. 5a. Câm. Cível, rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo, jul. 11/10/2006, pub.
Em
27/10/2006, DJ (obs.: a decisão identificada agora e transcrita no texto integra o trabalho de
NADER, Paulo. Responsabilidade civil de juízes, promotores de justiça e advogados. Revista da
Escola Nacional da Magistratura
, Brasília
-
DF, v.5,ano III, p. 4
3-
49, maio 2008.
577
ANDRADE, Fabio Siebeneichler. .A função do advogado na administração da justiça. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v.697, p. 22
-
33, novembro de 1993.
278
Existem muitas outras ocorrências que configuram dano e refletem a desídia,
a imprudência ou ausência de conhecimento suficiente para o exercício da
advocacia. Contudo, as circunstâncias mencionadas mostram a dimensão do tema,
acerca
das responsabilidades que advogado tem no exercício do seu ministério.
Mesmo assim, para concluir, vê-
se
quantas outras condutas ou omissões podem
responsabilizar o advogado na sucinta lista que se reproduz: não contestar ou
reconvir; não ingressar com a ação rescisória ou revisão criminal, quando dispuser
de elementos suficien
tes para fazê-lo; deixar de ar
gu
ir a nulidade absoluta; romper o
sigilo profissional; fazer acordo com a parte contrária para obter vantagem pessoal;
celebrar acordo contra a vontade ou orientação do constituinte; perder prazo fatal e
peremptóri
o quando não houver dúvida quanto o seu início e término; não recorrer
da sentença de mérito, mesmo instado pelo cliente à interposição do recurso.
7.3 ATOS PROCESSUAIS
7.3.1
A
r
elação
a
to
p
rocessual e
r
espectivo
p
rocesso
É relevante o estudo do ato processual tanto quanto o estudo do pr
ocesso,
porquanto analisando este ou aquele, haverá em comum o substrato do ato que
institucion
aliza o processo e a criação deste, precedida de um ato. Por conseguinte,
um estudo ou outro, ou do processo ou do ato, haverá sempre uma interação ou
unidade de
conceitos.
A consulta à doutrina que se fizer, mostrará o processo como um meio ou
série de atos colimando um fim. Por isso, ato e processo na ciência jurídica estão em
união, na forma de uma complexa interação.
Fernando Luso Soares, ao pensar em processo, dele abstrai um “método
normativo para dizer e impor o direito”
578
, finalizando por dizer que, igualmente, “é
também uma série de actos ordenados para aquele mesmo fim (ou seja, dizer e
impor o direito).(...). Na verdade, bem vistas as coisas, o processo, como método, é
578
Direito processu
a
l civil
–
parte geral e processo declarativo. Coimbra: Almedina, 19
80, p.
26.
279
a própria ordenação dos actos seriados.”
579
Pelas linhas desta manifestação
,
é de se
concluir que o processo, pela óptica exterior, seja um método e intrinsecamente um
a
composição de atos, que o estruturam.
Com posição assemelhada, Enrico Tullio Liebman destaca a composição
processual pelas relações, que se inserem no processo, a saber: (a) a relação
existente entre os seus atos; e (b) a relação existente entre os seus sujeitos, cujas
atribuições dão ao processo uma valoração jurídica, de par com uma unidade, não
obstante a diversidade de elementos que o compõem.
580
Relativamente aos atos processuais, observa-
se
que entre eles há um liame
que os enlaça como um todo, formalizando uma unidade. O princípio que associa os
atos processuais é o do escopo, ou o fim representado pela sentença, que
sintetizará o processo e representará o ato final, mesmo que a série de atos
pretéritos tenha mostrado interesses diversos e até mesmo contraditórios. Pois, tudo
se encerra com a sentença. E conclui:
Tais atos são como as fases de um caminho que se percorre para chegar o
ato final, no qual se identificam a meta do itinerário preestabelecido e ao
mesmo tempo o resultado de toda a operação. O conjunto de atos, em sua
sucessão e unidade formal, tem o nome técnico
de
procedimento
.
581
Além da conotação dada aos atos processuais, a relação processual também
se difunde entre sujeitos, que adotam posições distintas e debatem teses com
pretensões díspares, constituindo uma relação jurídica processual. Esta relação
surge
concomitante à instauração do processo, desenvolvendo-se entre o ór
gão
jurisdicional e as partes, as quais desempenham papéis com funções variadas,
representativas de uma relação especial. Nela, as partes estão submetidas à
autoridade, que emitirá provimentos com eficácia sobre as pretensões que elas
tiverem. Aqui, o conceito predominante é o do direito processual, para que bem se
possa entender a r
elação jurídica instalada
entre os diversos sujeitos processuais.
582
579
Ibid., p. 27.
580
In Manual de direito processual civil. 3ª. ed.,v. I. São Paulo: Malheiros Editores,
p.
62
581
Ibid., p. 63.
582
Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3ª. ed.,v. I. São Paulo: Malheiros
Editores, págs. 63/64. Afora isto, complementando: “Todas essas diferentes posições subjetivas
(autoridade, direitos subjetivos, sujeições, ônus) são agrupadas em um feixe na relação
processual, representando a tessitura jurídica interna do processo. Também essa relação é uma
un
idade que, em paralelismo ao correspondente procedimento, perdura e progride do primeiro ao
último ato do processo.”(
p.
65).
280
Cândido Rangel Dinamarco traz à liça a representação do processo como
uma entidade complexa, porque constituída de uma relação entre atos e sujeitos
processuais, como se coexistissem duas relações com o escopo único, revelado
pela sentença
:
Como método de trabalho, o processo é uma série de atos interligados e
coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem
realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a
deveres ou ônus. Os atos interligados, em seu conjunto, são o
procedimento
. O conjunto de situações jurídicas ativas e passivas que
autorizam ou exigem a realização dos atos é a relação jurídica processual
(poderes, faculdades, deveres e ônus). E o processo, no modelo traçado na
Constituição e pela lei, é um entidade complexa, integrada por esses do
is
elementos associados
–
procedimento e relação jurídica processual
.
583
Pode
-
se, igualmente, trazer à colação José Frederico Marques, que instituiu o
processo como um meio ou instrumento, representado por uma sequência de atos,
que identificam o procedimen
to.
584
Textualmente, “o processo, portanto, é o
instrumento de que se serve o Estado,no exercício da jurisdição, para compor um
conflito litigioso de interesses”,
585
que “se desenrola através de uma série ou
conjunto de atos que se sucedem,até final solução da lide,e que são praticados
pelos litigantes, pelos órgãos judiciários e seus respectivos auxiliares.”
586
. Fecha
com tema o entendimento, já repetido acima, que os atos do processo sucedem-
se
de forma coordenada e encadeada, constituindo o que se denomina de
procedimento.
587
Lopes
da Costa também transmite a ideia do processo com sua unidade
complexa pelos atos e pessoas em relação e tessitura. Considera, pois, o processo
como uma sucessão de atos voluntários, todos eles presos entre si por sua
última finalidade, que é a sentença definitiva. São os atos processuais.
583
Instituições de direito processual civil. 4a. ed., ver., atual. e com remissões ao Código Civil de
2002. V. II, São Paulo: Malhei
ros Editores, págs. 25/26, n. 387.
584
Manual de direito processual civil. 9a.ed.rev.e atual., vol.I, São Paulo: Saraiva, 1981-1982, págs.
7/8.
585
Ibid., p. 7.
586
Ibid., p. 8.
587
Cf. José Frederico Marques, Manual de direito processual civil. 9a.ed.rev.e atual., vol.I, São Paulo:
Saraiva, 1981-
1982,
p.
8. O mesmo raciocínio desenvolve Eduardo J. Couture, na obra
Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª.ed., reimpresión inalterada, Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1969,
p.
202, que afirmou previamente ser o ato processual uma espécie dentro do
gênero ato jurídico, além de “el procedimiento es una sucesión de actos; el proceso es la sucesión
de esos actos apuntada hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia es el grupo de esos mismos
actos unidos en un fragmento d
e proceso, que se desarrolla ante un mismo juez.”
281
Duas características os assinalam: a)serem realizados no processo, e b
)
influírem na relação processual.
588
7.3.
2
Atos
p
rocessuais das
p
artes
Considerando
-se a finalidade que a tese almeja, apre
senta
-se como
indispensável ao estudo em curso relatar e avaliar os atos processuais das partes.
Justifica
-
se
uma vez que estes, podem estar imbuídos da má-fé processual, posto
que são as partes e os terceiros intervenientes, os agentes da litigância de m
á-
fé, na
forma enunciada no
caput
do art. 17 do CPC, quando diz responsáveis pelas perdas
e danos aqueles que pleitearem como autor, réu ou interveniente.
Sendo assim, como a interação das partes processuais e intervenientes dá-
se por meio de atos,
589
é propício que se avalie os atos a eles inerentes, para
mensurar em quais condições a litigância ímproba se revela.
Para que se
investigue
a extensão da matéria e seja delimitado o campo de
interesse do estudo, repete-se o resumo dos atos atribuídos às partes, que são: “a)
quanto ao conteúdo ou modo de proceder, postulatórios ou materiais; b) quanto à
natureza do provimento postulado ao juiz, pedidos ou requerimento; c) quanto à
natureza dos efeitos visados, constitutivos, modificativos ou extintivos; d)
quant
o às
consequ
ência de sua omissão, indispensáveis ou convenientes; e) quanto à autoria
material,
atos pessoais ou de advogado; f) quanto à participação dos litigantes em
sua realização, unilaterais ou consensuais.”
590
É feita, igualmente, a observação de
que
as
condutas omissivas das partes não são atos jurídicos, embora possam ter
efeitos e projetá
-
los sobre o processo na modalidade de
fatos jurídicos processuais.
Não serão nesta tese esquadrinhados todos os atos nas suas diversificadas
acepções, porque fazê-lo não conviria ao fim colimado, agora. São estudados com
maior atenção os atos notadamente pela autoria material, como início da fixação da
588
Cf. LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª. ed.rev. e atual., v.
II, Rio de Janeiro: Forense, 1959,
p.
109, n. 143.
589
Cf. DELGADO, José Delgado. Sujeitos do processo. Revista de Processo, São Paulo, n.30,
pp.61
-108, abril-junho de 1983: “A realidade está a demonstrar que o processo resulta de vários
atos que se exteriorizam e se ordenam por meio do procedimento, com sentido finalístico para
estabilizar direitos conflitad
os.”
590
Cf. DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4a. ed., ver., atual. e
com remissões ao Código Civil de 2002. v. II, São Paulo: Malheiros Editores,
p.
487, n. 647.
282
responsabilidade da parte ou do advogado, na conformidade da participação que
qualquer
deles tiver na realização d
o ato processual.
Entretanto, para encaminhar o tema, breves registros a respeito dos atos das
partes são feitos, reconhecendo-se, pela oportunidade, que não são comuns a
indicação de atos dos advogados, em capítulo separado dos demais atos
concernentes
às partes.
Assim, falando-se precipuamente em partes com seus atos correlatos,
observa
-se estarem estes no processo sempre envoltos da parcialidade, porquanto
representam interesses parciais ou são do interesse de uma das partes processuais,
deduzidos frente ao conflito instalado contra a outra parte processual. Por isso, atos
processuais das partes visam a satisfação de algum interesse,
591
comumente
próprio, em oposição à pretensão da outra parte do processo, que também suscita
interesse pessoal. O que sustenta os atos das partes é a defesa de seus interesses.
Este é o elemento consubstanciador do ato processual, ou seja, o interesse, que se
torna indispensável, inclusive para o exercício do direito de ação, e se faz legítimo
na resistência da pretensão, com o contraditório.
592
Neste caso, outro interesse que
move o réu – o de contradizer, daí o contraditório,
é
a pretensão do autor (arts. 3º.,
do CPC e 5º., LV da CF).
Confirmando que os atos processuais das partes são aqueles do interesse do
autor, ou do réu, intervenientes e Ministério Público, José Frederico Marques leciona
que “tais atos têm como conteúdo manifestação de vontade, com o objetivo de atuar
no processo para o exercício de direitos ou poderes, ou para o cumprimento de
ônus, obrigações ou devere
s.”
593
591
A título de exemplo, leia-se a acepção de Vicente Greco Filho, na obra Direito processual civil
brasileiro, v. 2, São Paulo: Saraiva, 1981,
p.
12: “O processo se instaura por iniciativa da parte, daí
a indispensabilidade da parte para a existência do processo e seu desenvolvimento.”
592
Cf. DELGADO, José Delgado. Sujeitos do processo. Revista de Processo, São Paulo, n.30,
pp.61
-108, abril-junho de 1983: “De acordo com o princípio (da dualidade das partes), deve haver
distinção entre partes. Pelo segundo (da igualdade), que é uma conseqüência do comando
constituci
onal de que todos são iguais perante a lei, esta lhes assegura paridade de tratamento no
processo (CPC, art. 125, I). E, pelo último, a todo ataque deve ser assegurada a respectiva defesa.”
593
MARQUES, José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. 9ª.ed.rev. e atual., v. I,
São Paulo: Saraiva, 1981
-
1982.
P.
319, n. 262. Com base na doutrina de Vicente Greco Filho, ônus
é a prática de um ato para reverter em favor da parte, que o executa, determinado efeito ou proveito
ou para impedir que este ocorra. Não acatado o ônus haverá para a parte uma determinada
conseqüência jurídica. A demanda é um ônus, que o demandante escolhe, para obter a satisfação
da pretensão que deseja frente o réu. Omitir-se trará à parte a provável perda do direito de ação,
quiçá pelo decurso do prazo, bem como a impossibilidade de haver o bem da vida almejado. O art.
333 alude a ônus da prova, cuja observância retrocede à própria parte que o executa. Não observá
-
lo também acarretará prejuízo exclusivo à parte que não o obedeceu.Ônus e dever não são
equivalentes. Dever é uma obrigação, que corresponde a um direito que detém a outra parte. Quem
283
Propício dizer, seguindo a lição de Cândido Rangel Dinama
rco
, que embora
as partes demandem em prol de seus próprios interesses e em atos parciais “no
sentido de não guardarem estrito compromisso com a fidelidade às normas jurídico-
substanciais e mesmo às do processo. (...). Isso não importa inexistência de
compromisso com a ética nem significa que a parte possa postular de modo
acintosamente contrario ao direito”,
594
porque se o fizer estará incorrendo na má-
fé
processual e respectiva responsabilidade
processual.
O que prevalece, na ausência de submissão às normas, é a liberdade que os
litigantes têm do exercício do direito de ação, mesmo que o direito não as ampare,
prenunciado hipotética ilicitude. Nesses moldes, há que se confiar à Justiça a
pretensã
o, com possibilidade de um juízo de procedência, mercê de uma nova
interpretação pretoriana.
Afora estas considerações, observa-se que a parte exerce por si ou por seu
advogado atos processuais, que por meio deles, obrigatoriamente, são realizados
todos
os atos de postular ou instruir, pelos quais a demanda é encaminhada aos
atos de decidir
sub judice
.
Não existe ato da parte sem a participação do patrono dela, ou do ad
vogado,
que a representa e pugna pelos seus interesses. É da essência da postulação a
capacidade postulatória deferida ao advogado, sendo necessariamente
executados
por ele “os atos consistentes em postular ou em instruir, ou seja, aqueles mediante
os quais a parte endereça ao juiz alguma demanda e aqueles destinados a
convencê
-
lo a acol
her a demanda feita (provas, alegações).”
595
O primeiro dos atos das partes é o
postulatório
, que se evidencia pela
demanda ou postulação com que as partes se movimentam no procedimento desde
o início do processo. O autor, com o ônus processual de demandar, e o réu, de
responder a iniciativa do autor, estão em ato postulatório por meio do qual pedem,
alegam, requerem providência judicial reclamada, que os ponha a salvo da investida
do outro demandante.
descumpre um dever ou desatende uma obrigação está submetido à provável prática coatvia da
conduta ou a uma sanção, própria à espécie ou compensatória. (na obra Direito processual civil
brasileiro, v. 2, São Paulo: Saraiva, 1981,
p.
12).
594
Cf. DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4a. ed., ver., atual. e
com remissões ao Código Civil de 2002. v. II, São Pa
ulo: Malheiros Editores,
p.
484, n. 647.
595
DINAMARCO, loc. cit.
284
Na forma, confirmatório da assertiva, Vicente Greco Filho rememora que “o
autor tem o ônus de demandar para obter o que pretende contra o réu,
submetendo
-
se ambos, autor e réu, ao resultado da atividade jurisdicional.”
596
São considerados atos de postulação, ou de obtenção, aqueles em que as
partes requerem do juiz providência ou ato de conteúdo resolutivo. Correlatamente,
o que pede ou demanda a parte processual está em direta relação ou vinculação
com os atos prováveis de proferir o juiz. Aliás, não poderia ser diferente, porque a
submissã
o da função jurisdicional à lei não permite ao juiz instituir ato que não seja
da sua competência, sob pena de ser considerado inexistente, quando menos, nulo
.
E o que a prática forense indica, a doutrina e a l
ei mencionam como atos do juiz:
são
aqueles tidos como decisórios, que guardam relação com função primordial
a função
jurisdicional
, tais como a resolução a respeito da controvérsia e outros da
necessidade de ordenar o procedimento. Afora estes, existem os não-
decisórios,
tais como ouvir testemunhas, firmar documentos, colher esclarecimentos do perito,
dentre muitos outros.
As demandas dirigidas ao juiz são classificadas em duas naturezas, sendo a
primeira delas denominada de pedidos
597
e a outra de requerimentos. São pedidos
os atos da parte de proteção jurisdicional ou tutela judicial; aqui, são encontradas a
demanda inicial, contestação, reconvenção. Há, também, os requerimentos que
pretendem medida favorável, assecuratória ou preparatória de ato vindouro, tais
como os relativos à prova, ou mesmo destinado à intimação de alguém, nos quais
se resume uma diligência processual simples.
Os atos postulatórios transmitem uma manifestação subjetiva da vontade da
parte que provêm. São, verdadeiramente, declarações de vontade. Incumbe ao juiz
apreciá
-los, deliberando pelo deferimento ou indeferimento das demandas, no
momento procedimental e de conformidade com o ato processual consignado.
Sobrevém aos atos postulatórios, representativos das demandas, os atos
probatórios, também denominados de atos instrutórios, que se justificam como
meios de comprovarem as partes das alegações que deduziram em juízo.
596
In Direito processual civil brasileiro. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1981,
p.
12.
597
MARQUES, José Frederico Marques. Manual de direito processual civil. 9ª.ed.rev. e atual., v. I,
São Paulo: Saraiva, 1981-1982, págs. 319/320, n. 263: “Quando, porém, o ato postulatório diz
respeito ao litígio, à constituição de novo momento procedimental (com a série de atos que o
compõem), ou a pedido sobre questão relevante (processual ou de direito material), é qualificado
com o nomen juris de petição.”
285
Geralmente são atos praticados por auxiliares do juízo,como peritos, ou por
terceiros, no caso das testemunhas com os seus depoimentos.
Ocorrem, ainda, os atos materiais, também conhecidos como reais, nos quais
o predomínio da vontade nos atos processuais é substituído por condutas em estrito
cumprimento às ordens judiciais baixadas para que as partes compareçam em juízo,
e prestem depoimento ou se submetam a exames periciais;
também,
a entrega de
bens na execução, o pagamento de custas,e o preparo de um recurso. Aqui, o
verbo
com que os atos são manifestados, cede espaço à coisa ou pessoa, para
satisfazer o que prenuncia a lei ou o juiz.
7.3.
3
Atos
p
rocessuais dos
a
dvogado
s
Esta categoria de atos imputados aos advogados
sob a denominação
de atos
processuais, não é indicada na doutrina, justificadamente porque a função
representativa
os faz “titulares por excelência do direito de postular, no sistema
brasileiro são os
ad
vogados
, no sentido de que tão-somente eles poderão exercê-
lo
na sua plenitude.”
598
Por conseguinte, a exclusividade da postulação outorgada ao advogado,
quando a parte não a detiver, de par com
a
representação, que ele tem dos seus
constituintes, fez com que os advogados, mesmo presentes no processo desde o
início até a decisão final, fossem apenas os agentes das demandas levadas à
Justiça
– os responsáveis pela postulação.
Esse fato os fez igualmente inimputáveis à má-fé processual, recaindo a
responsabi
lidade direta sobre a parte processual, sobretudo em caso de litigância
malévola.
Mas, anote
-
se pela procedência da assertiva
dos atos das partes
,
alguns são
realizados diretamente por elas, enquanto outros são atos que dependem da ação
do advogado, que e
fetua
necessariamente os atos postulatórios e os instrutórios,
identificados como aqueles através dos quais são encaminhadas as devidas
demandas ao juiz. Por isso, a demanda inicial e respectiva contestação são atos
598
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeira linhas de direito processual civil. 9a.ed.atual. 1. v. São Paulo:
Saraiva, 1981,
p.
373, n. 297.
286
privativos do advogado, excetuando no sistema do processo civil apenas as causas
com valor inferior a 20 (vinte) salários mínimos, que podem ser demandada
pessoalmente
nos juizados especiais. As demais,obviamente, carecem da
capacidade postulatória do advogado, que atua do início da ação até o trânsito em
julgado da sua decisão. Um grande percurso, com múltiplos atos processuais e
procedimento adequado à natureza da demanda, sem a dispensa, em nenhum ato,
do advogado.
Desse modo
,
a procuração confere ao defensor o poder de representar a parte n
o
processo, realizando e aceitando, no interesse dela, todos os atos que não
sejam expressamente reservados pela lei à parte pessoalmente (...). Esse
poder do defensor, que tem tradicionalmente o nome de ius postulandi
,
difere sensivelmente, como já se disse, das faculdades reconhecidas ao
representante
.
599
O processo é um método, mergulhado em intrínseca técnica, que exige
profissional afeito para o encaminhamento da questão e resultado desejado.
Exemplo disso é o estudo desenvolvido até agora
:
da relação jurídica processual,
com a sua forma de se constituir e evoluir; do conflito de interesses pelo qual
demandam as partes, o que exige apurado conhecimento tanto na petição inicial
quando na defesa do réu
;
da finalidade publicista do processo, pelo que deve a
composição da lide devolver a paz social. Tudo é motivo suficiente para que o
representante das partes seja um técnico na ciência do direito, que esteja habilitado
a satisfazer as exigências antes enunciadas, levando adiante a lide, com o devido
conhec
imento e observância das regras de direito substantivas e processuais.
Dada a abrangência de atos transmitidos ao advogado e dos encargos que
lhe cabem pelo seu múnus público, vê-
se
, no rol dos atos acoimados de má-
fé
processual
, a grande possibilidade de serem quase todos eles intelectualmente
materializados por advogado, nomeado para a lide por um dos participantes da
processo, seja no pólo ativo ou passivo, porque na outra posição haverá, também,
advogado a defender o outro partícipe do processo.
Assim,
como primeiro dos atos da parte passível da litigância ímproba, está a
pretensão ou defesa contrariando texto de lei ou fato incontroverso. Atos,
caracterizados como sendo das partes. Agora, a postulação de qualquer das partes
599
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3a. ed., v. I, tradução e notas de
Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros Editores,
p.
136, n.46.
287
é originária do jus postula
ndi
do advogado (art. 17, I, do CPC). Não se olvide,
“dizem
-
se
atos postulatórios todos aqueles por meio dos quais as partes procuram
obter um pronunciamento do juiz a respeito da lide ou do desenvolvimento da
própria relação processual.”
600
A dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei, tanto é ato
privativo do advogado, que a ocorrência é tipificada como infração: modelo advogar
contra literal disposição de lei, nos ter
mos do inc. VI, do art. 34 do E
OA
B.
Afora isto, há comentário bastante idôneo, afirmando que, “relativamente aos
fundamentos jurídicos (litigar contra texto expresso de lei), a falha normalmente será
do advogado, pois a parte não tem conhecimentos técnicos para saber se está
litigando contra texto expresso de lei.”
601
Este mesmo comentário é extensivo a três
outras condutas tipificadas como de má-fé, nos incs. V, VI e VII, do art. 17 do CPC,
pois
que as duas primeiras se referem a incidentes processuais temerários ou
infundados, enquanto a terceira se refere ao recurso protelatório. Logo, o incidente,
como um provável ato de postulação, e o recurso protelatório, gozando de igual
característica, é ato da capacidade jurídica do
advogado, que se nele insiste é
com o
deliberado
propósito
de ruptura da lealdade processual.
A verdade também se ergue como um dever de ordem geral a todos aqueles
que de alguma forma participam do processo. Não é um ônus, tanto que a questão
já não justifica debate. Relaciona-se, esta verdade, com a exposição dos fatos que
deve guardar fidedignidade. É um dever imposto às partes, que se transfere ao
advogado na medida em que este, pela própria experiência, deve concitar a parte à
veracidade, afora estar com o dever de, igualmente, lançar a verdade nas suas
petições e razões que subscrever.
Há que se consi
dera
r
a verdade, não apenas pelo
dito ou escrito, como de igual modo
,
pelo omitido, deliberadamente.
Elicio de Cresci Sobrinho, em resposta à indagação, a respeito de quais fatos
expostos pelas partes incide o dever de veracidade, alerta: “Em relação ao autor não
deve alterar intencionalmente a verdade dos fatos constitutivos do seu direito.
Quanto ao réu, não deve afirmar, intencionalmente, fatos impeditivos, modificativos
ou extintivos (do direito do autor) contrários à verdade.”
602
600
SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Curso de processo civil: processo de conhecimento, v. 1. 4a. ed.rev.
e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998,
p.
198.
601
Ne
lson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, no Código de processo civil comentado e
legislação extravagante, 9ª.ed.rev., atual e ampl.,
p.
184.
602
In Dever de veracidade das partes no processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1988,
p.
105.
288
Também parece
oportuno
, consultando o autor indicado no parágrafo anterior
em sua mesma obra, extrair a opinião dele a respeito de quando ocorre o
comportamento contrário à veracidade:
Entendido subjetivamente a parte está obrigada a declarar aquilo que
segundo seu melhor saber e consciência, tem como verdadeiro. Verdade
processual não significa a existência de mais de uma verdade, pois
naturalmente só uma existe; verdade processual é o
momento
em que o
dever de veracidade se exerce e se a parte permanecer totalmente passiva
n
ão incidirá sobre ela.
603
Por ocasião do depoimento pessoal
, a falta da veracidade pode
ser cometida
à parte, mas nos arrazoados ou demandas, a subscrição do ato é da inteira
responsabilidade do advogado, como ato da sua exclusiva competência, tanto assim
que, à luz do EOAB, está tipificada como infração disciplinar “deturpar o teor de
dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos,
documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o
juiz da
causa.”(art 34, II, do EOAB).
Outro ato que é imputado à parte como sendo de má-fé, é o uso do processo
para conseguir objetivo ilegal. Neste caso, além da má-fé, há do mesmo modo,
o
atentado contra a administração da justiça. Caso ocorra colusão entre autor e réu
para lesar terceiro, a ocorrência deve receber a indicação prevista no art. 129 do
CPC. Esta conduta tem reflexos no parágrafo único do art.
32 do EOAB, que diz que
“em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsá
v
el com o s
eu
cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será
apurado em ação própria
.”
Do ato de postular e instruir, provêm condutas tipificadas como de má-fé, que
entremostram claramente a ação do advogado, e não da parte, instigando um
improbus litigator.
603
Ibid., p. 103.
289
7.4
O ILÍCITO PROCESSUAL CARACTERIZADO PELA MÁ
-
FÉ
O ato processual, transgressor da probidade processual, é representativo de
ilícito, tanto assim que os incisos de números I a VII do art. 17, do CPC,
mostram
“uma ilicitude consistente em buscar, mediante o processo vantagem ilícita no
mundo exterior (vantagem no plano do direito material) e ilicitudes consistentes em
criar condições para melhorar a condição do sujeito no próprio processo.”
604
É compreensível que o processo contemporâneo tenha como suporte o
princípio da probidade, que ordena a veracidade como preceito inarredável da lides,
e obriga as partes a serem leais e agirem de boa
-
fé nas suas demandas judiciais
. De
par com tudo isso, há restrições à conduta nociva e sanções às transgressões
processuais, que não podem subsistir impunes com as práticas ilícitas processuais.
Observa
-
se
que “a violação ao dever de probidade no processo equipara-
se a
ilícito processual passível de sanções, quer incidindo na relação de direito material,
caracterizada pelas figuras típicas da
lide temerária
e da
defesa maliciosa.”
605
7.4.1 Concisa
e
volução
l
egislativa da má
-
fé no atual CPC
O ilícito processual denominado de má-fé, decorrente de uma litigância
ímproba
, já recebeu diversos enfoques no decorrer deste trabalho, oportunizando-
se
agora uma breve relação entre os tempos do CPC com sua redação original, a
respeito dos deveres das partes e dos seus procuradores, e as redações
subsequ
entes. O porquê desta análise é para bem retratar a mudança, que vem
ocorrendo sobre a litigância de má
-
fé, como meio de torná
-
la factível.
Assim, o art. 14 do CPC originariamente instituía como sendo da competência
da parte e dos seus procuradores a adoção das condutas que prenunciava nos
604
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.v. v. II. 4ª ed. rev. e atual..
São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2002, p. 482.
605
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz (a igualdade das partes no processo e a
repressão
ao abuso processual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 296, pp. 161/172 (
p.
da
citação 162). Afora: “predomina no processo moderno o princípio de probidade, que determina
sejam as partes verazes, comportando-se com lealdade e boa-fé, impondo-se limitações às
atividades nocivas, a fim de que não extravasem da conduta moral que, diretamente ou por via
reflexa, se contém na disciplina processual.”(idem)
290
incisos de ns. I a IV. Sobreveio nova redação ao art. 14, que passou a vigorar com o
seguinte enunciado, ditado pela lei n. 10.358/2001: “São deveres das partes e de
todos aqueles que de qualquer modo participem do proceso:”, s
eguindo
-se com os
quatro incisos originais e o acréscimo do V, que lembrou o instituto do contempt of
court
,
606
por meio do qual vinculou-se ao dever de todos o respeito e cumprimento
aos mandados judiciais, sob pena de incurso em ato atentatório ao exercício da
jurisdição, com possíveis sanções criminais, civis e processuais, além da multa, que
não recolhida, será convertida em dívida ativa da União ou Estado.
O
contempt of court tem sua origem “associada à ideia de que é inerente à
própria existência do Poder Judiciário a utilização dos meios capazes de tornar
eficazes as decisões emanadas. É inconcebível que o Poder Judiciário, destinado à
solução de litígios, não tenha o condão de fazer valer os seus julgados. Nenhuma
utilidade teriam as decisões, sem cumprimento ou efetividade. Negar instrumento de
f
orça ao Judiciário é o mesmo que negar sua existência.”
607
Todavia
, nessa ocasião, excluiu-se das sanções pelos atos atentatórios ao
exercício da jurisdição o advogado,
608
sob a justificativa de estar submetido
exclusivamente à disciplina do EOAB, cujo evento realça a costumeira proteção ou
ressalva em prol da advocacia, mesmo que haja comprometimento da administração
da justiça.
O fato foi tão acintoso que mereceu a advertência observada por Teresa
Arruda Alvim Wambier e outros, conforme segue: “Em nosso sentir, se restar
caracterizada que a conduta do advogado tenha obstado ou dificultado a produção
de resultados do provimento jurisdicional, poderá o magistrado afastar a incidência
da regra que excepciona o advogado, declarando sua inconstitucionalidade, em
606
“Any act which is calculated to embarrass, hinder, or obstruct court in administration of justice, or
wh
ich is calculated to lessen its authority or its dignity. Committed by a person who does any act in
willful contravention of its authority or dignity, or tending to impede or frustrate the administration of
justice, or by one who being under the court’s authority as a party to a proceeding therein, willfully
disobeys its lawful orders or fails to comply with undertaking which he has given.” (BLACK, Henry
Campbell. Black’s law dictionary. 6
th
. Edition. St. Paul, Minn.: West Publishing CO., 1990, p.319).
607
GRI
NOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: o
contempt or court. Revista de Processo, São Paulo, n.102, pp.219-227, abril-junho de 2001. (
p.
da
transcrição 222)
608
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jose Miguel Garcia. 3ª.
ed.rev., atualizada e ampliada da 2ª. ed. da obra Breves comentários à 2ª. fase da reforma do
código de processo civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, págs. 148/150, ao
tratarem de quem possa responder pelos atos ou omissões capazes da devida exação dos
provimentos judiciais reconhecem que a única exceção é feita aos advogados. Todavia
permanecem integrais os incisos de I a IV do art.14 do CPC, quanto à devida observância no
exercício da advocacia, sendo certo que a exceção foi feita ao deveres impostos no inc. V, trazido
pela lei 10.358/2001.
291
razão da violação do princípio da isonomia. Se o juiz e o promotor podem ser
alcançado pelos rigores da regra, a exceção feita ao advogado rompe o necessário
tratamento isonômico que a lei deve conferir aos operadores do direito no
processo.”
609
Incisos do art. 17, que tratam dos tipos indicativos da litigância de má-
fé
também
sofreram modificação porque estavam rodeados de subjetividade, que
seriam inapl
icáveis ou de conceituação vaga
para produzirem resultados.
Assim, o inc. I, do art. 17, do CPC, com redação original pela qual reputava
litigante de má-fé quem deduzisse “pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento
não pudesse razoavelmente desconhecer” passou a vigorar com o seguinte texto:
“deduzir pretensão ou defesa, contra texto expresso de lei ou fato incontroverso.”
Foi retirado do texto: “cuja falta de fundamento não possa razoavelmente
desconhecer
”.
Quanto ao inc. II, do art. 17, do CPC, cuja redação primitiva era: “alterar
intencionalmente a verdade dos fatos”, passou por força da Lei n. 6.771/8
0, a vigorar
com seguinte redação: “alterar a verdade dos fatos”. Retirou-se, pois, a palavra
“
intencionalmente
”.
Relativamente ao inc. III, do art. 17, do CPC, que considerava má-
fé
processual “omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa”, tal
dispositivo foi revogado pela Lei n. 6.771/80, substituído ao final pelo inc. IV. A
redação original deste inciso era a seguinte: “usar o processo com o intuito de
conseguir objetivo ilegal”, que, ao final, teve suprimida a expressão “com o intui
to
de
”, prevalecendo a nova redação seguinte: “usar do processo para conseguir
objetivo ilegal.
No que concerne aos incisos V, VI , e VII, estes foram renumerados, por
força da Lei n. 6.771/80, passando a representar, sem qualquer nova redação, os
incisos
IV, V, e VI, respectivamente, uma vez que o primitivo inciso III foi revogado
em virtude dessa mesma lei.
Subsequ
entemente, pela Lei n. 9.668/98, foi acrescentado ao art. 17 do CPC,
o inc. VII, que considerou litigante de má-fé quem interpõe recurso com
intuito
manifestamente protelatório.
609
Ibid., p. 150.
2
92
O mesmo sucedeu com a condenação, que deu ao art. 18 duas novas
redações, até que ficassem melhor definidos alguns elementos da sanção a ser
aplicada ao litigante de má-fé. A redação original impunha ao litigante de
má
-
fé
indenizar a parte contrária os prejuízos suportados, mais honorários e toda a
despesa que efetuou.
Estabelecendo
o §2º, desse mesmo artigo, que, sem os
elementos para fixar o valor da indenização, esta seria liquidada por arbitramento na
execução.
À
época vigorava na doutrina o seguinte entendimento:
Se quanto à definição do litigante de má-fé cabe poder oficioso ao juiz, já
com referência à condenação ao ressarcimento dos prejuízos, afigura-
se
-
nos que tal inocorre. Neste particular deverá haver
pedi
do expresso do
litigante que se julgue prejudicado, pedido este que será objeto do
contraditório, e, eventualmente até de instrução que, normalmente será
sumária, para, somente ao depois, dar-se pela condenação ou não do
litigante de má
-
fé.
610
Sobre
ve
io, então a Lei n. 8.952/94,
trazendo
duas substanciais modificações
a respeito da condenação imposta ao improbus litigator
.
Uma diz
ia
ao próprio
caput
do art. 18, que passou a vigorar com o seguinte texto: “O juiz, de ofício ou a
requerimento, condenará o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os
prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que
efetuou.”
Explicando e justificando a mudança de texto legislativo, elucida a doutrina
que “o art. 18 contém ainda a explicitude do poder-dever do juiz, que imporá a
condenação mediante pedido da parte inocente ou mesmo de
ofício.
Isso também
vinha sendo praticado e se legitima na
injúria
que os atos desleais infligem ao
Estado, cujo exercício jurisdicional fica sempre turbado pela deslealdade. A sanção
condenatória
ex officio é consequência do verdadeiro contempt of court que toda
litigância de má
-
fé encerra (matéria de ordem pública).”
611
Ao mesmo tempo em que deferia expressamente autoridade ao juiz para
declarar a má-fé processual e aplicar a respectiva sanção, a Lei n.8.952/94, dava
nova redação ao vigente §2º . do art. 18 do CPC, porque o montante da indenização
610
ALVIM, Arruda. Resistência injustificada ao andamento do processo. Revista de Processo, São
Paulo, n.17, pp.13
-
24, janeiro
-
março de 1980. (
p.
da trans
crição 20)
611
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 2a. ed.rev., ampl.. e com a
nova disciplina do agravo, São Paulo: Malheiros Editores, 1995,
p.
62, n. 31.
293
era vago, sendo a liquidação diferida para o arbitramento na execução. Pela nova
lei, o valor da indenização seria fixado
de imediato pelo juiz
,
em quantia não superior
a 20% sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. Com isso foi sanada a
dificuldade apresentada para aferir efetivamente o dano e fazer eficaz a reparação.
Do contrário a parte lesada continuaria em desvantagem sem a previsão do
ressarcimento pelo prejuízo vivido.
Finalmente, a Lei n. 9.668/98, deu nova redação ao
caput
do art. 18 do CPC,
instituindo uma multa não excedente a 1% sobre o valor da causa, agravando ainda
mais a responsabilidade do litigante de má-fé, na busca de fazê-lo conter a sua
censurável improbidade processual.
Todo o desenvolvimento legislativo teve a finalidade de aprimorar a aplicação
do instituto nas lides forenses e afastar destas a má-fé processual, mesmo que no
passado o
sentim
ento doutrinário não fosse eloquente ao tema, como assim
discorreu Cândido Rangel Dinamarco, em obra publicada em 1975:
Nesse rápido relance, foi visto o que há de mais saliente no Código Buzaid
,
em termos de deveres (de lealdade, probidade, veracidade) e sanções,
todos profundamente inspirados em mandamentos éticos. Não se regateiam
louvores ao ideal de moralidade que norteou do autor do Anteprojeto e ao
seu intuito de purificar o processo dos males da chicana e da desídia,
apesar das ressalvas feitas acima a uns pontos, que ma parecem
exagerados, e de algum ceticismo quanto à futura aplicação de todo esse
sistema sancionatório: o código revogado também continha sanções para o
retardamento (perda de vencimentos e de antiguidade, cf. art. 24) e, apesa
r
de notórios caos de desídia, o dispositivo que as fixava não teve
aplicação.
612
No presente, ainda persistem as resistências, até mesmo para condenar o
litigante de má-fé nas sanções que lhe são aplicadas, como a multa e o dever de
indenizar. Ainda se manifesta, mesmo que injustificadamente, temor pelo
comprometimento do exercício do direito de ação e de defesa, quando postos em
confronto com litigância malévola.
Por isso, o trabalho em curso explora o caminho que a verdade no processo
vem percorrendo ao longo de séculos, bem como a tentativa de, legisladores e
juristas, dotarem a Justiça de mecanismos hábeis à contenção da má
-
fé processual.
É oportuna a advertência: “Impõe-se tomada de posição a respeito (morosidade da
máquina judiciária), afastando-se mal maior que é a apatia do ofício judicante;
612
Id. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, Editor,
1975, págs. 13/14.
294
impõe
-se atuação rigorosa em tais casos,acionando-se os artigos 14, 16, 17 e 18 do
CPC (Código de Processo Civil), no que, em linha adotada pela legislação
comparada, rechaçam a litigância de má
-
fé.”
613
7.4.
2
A
má
-
fé atribuída
à p
arte
p
rocessual
A discussão com que se envolve a doutrina a respeito da má-fé process
ual,
atribui à parte, e somente a ela, a responsabilidade por esta ocorrência, a começar
pela própria disposição dos deveres jurídicos, e
correspond
entes sanções,
reciprocamente
ordenad
a
s no CPC
–
o dever e correlata sanção
.
Por começo, v
eja
-se que o Capítulo II do CPC refere-se aos deveres das
partes e dos seus procuradores, disponibilizando em duas seções o tema
prenunciado no título do mencionado
capítulo.
A Seção I, intitulada de “Dos deveres”, prenuncia, no art. 14, deveres das
partes e de todos aqueles que de qualquer modo participem do processo,
distribuindo por cinco incisos o conteúdo de cada dever. A Seção II, denominada de
“Da responsabilidade das partes por dano processual”, disciplina no art. 16 do C
PC
que responde por perdas e danos quem demandar de má-
fé
, seja como autor, réu
ou interveniente.
Do parágrafo anterior, se for feito um cotejo, verificar-
se
-á que os deveres
listados na Seção I, do Capítulo aludido, são comuns a todos que participam do
processo. Contudo, a Seção II, do Capítulo em evidência, faz responsável pela má-
fé apenas os sujeitos da relação processual e os terceiros intervenientes. Neste
último caso, não são todos aqueles que de qualquer forma participam do processo,
responsáveis pela má-fé processual. Responsáveis, a prima facie, são as partes e
intervenientes (art. 16 do CPC).
Confirmando o dito, tem-se que a “distinção, entre as Seções I e II, leva à
conclusão de
que, se existe para o advogado o dever de lealdade e boa fé, não será
613
MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. O Judiciário e a litigância de má-
fé.
Folha de São
Paulo
, São Paulo, 20 de novembro de 2000, Caderno A, folha 3.
295
ele responsabilizado no processo, senão que o será a parte, mesmo que a falta seja
do advogado.”
614
Gradativamente
, vai-se definindo a responsabilidade da parte, apesar de toda
a movimentação processual ter na sua dianteira o patrono da causa, detentor da
capacidade postulatória. Ainda assim, “a parte responde sempre por ela, quer o ato
antiético haja sido recomendado ou autorizado ao defensor, quer não o haja sido: o
mandante sempre respo
nde pelo ato do mandatário.”
615
Contudo
, se somente é responsabilizada a parte processual pela má-
fé
corrente nos autos, embora esta não seja a meta do trabalho em desenvolvimento -
que procura responsabilizar o advogado - , há de
se
convir que houve consider
ável
avanço processual, doutrinário e jurisprudencial.
7.4.
3 A culpa
in eligendo
auto
-
responsabiliza
Mesmo que a unidade de entendimento seja algo muito incomum no direito,
no caso particular da má-fé processual é quase
unissonante
atribuir-se a
respon
sabilidade proveniente dessa prática à parte processual, com iterativas
fundamentações que guardam, entre si, enorme afinidade, para não dizer
identidade.
616
De usual, diz-se que o litigante está obrigado a responsabilizar-se pela má-
fé processual por dois aspectos. O primeiro deles está estabelecido pela distinção
feita entre as seções I e II, do Capítulo II, Título I, Livro I, do CPC, que excluiu o
advogado do procedimento de responsabilização, mantendo este dever apenas à
s
partes e
a
terceiros intervenientes. O segundo aspecto, pelo qual a parte deve arcar
com a despesa processual
,
decorre da
culpa in eligendo.
614
Cf. ALVIM, Arruda. Resistência injustificada ao andamento do processo. Revista de
Processo
,
São Paulo, n.17, pp.13
-
24, janeiro
-
março de 1980. (
p.
da transcrição 19)
615
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
p.
67, n. 27.
616
“Assim, é opinião praticamente unânime na doutrina a de que, tanto nos casos em que o advogado
atuou com culpa quanto naqueles em que houve dolo e conluio entre o procurador e constituinte,
resta ao cliente apenas o direito de ingressar com demanda regressiva para ver-se ressarcido em
relação à porção dos prejuízos cabentes ao profissional, incumbindo-lhe ainda, fazer prova (i) do
dolo e da (ii) da participação deste último.”(ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo.São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007,
p.
178).
296
Assim:
esta responsabilidade pela culpa in eligendo implica em que, em relação ao
adversário, o litigante que tenha sido definido como sendo de má fé, e, que
tenha sido condenado, nos moldes 16 ou 18, ambos do CPC, arque desde
logo, isto é, no próprio processo, com tais ônus. O adversário nada tem a
ver com esta má escolha, que diz, exclusivamente, com o litigante definido
como sendo de má fé e
condenado pelos prejuízos ocasionados.
617
O autor desta doutrina - Arruda Alvim -
entend
e que, mesmo tendo o
advogado exorbitado dos poderes do mandato, ainda assim, a responsabilidade pela
má escolha dele e o excesso de mandato, será da parte.
Como foi dito, a doutrina vai afastando a responsabilidade do advogado, sob
argumentos que se entrelaçam e fundamentos idênticos, que podem conduzir,
quase à certeza, da impossibilidade de instituir-se qualquer sanção judicial ao
advogado nos próprios autos processuais, onde ele possa ter cometido um ato
figurativo de má
-
fé processual.
Doutrinariamente
, é reconhecido que “problemas surgem quando o ato
abusivo é praticado pelo advogado, em nome do seu constituinte, sem, contudo, a
ciência e aprovação deste. Isso ocorre, especialmente, porque o advogado conta
com autonomia funcional e técnica, de sorte que o cliente não pode invalidar os atos
praticados pelo seu procurador, sob a alegação de haver-lhe dado instruções
diversas.”
618
Com esta hipótese, embora o tema central seja a procuração judicial,
não se fala efetivamente em culpa in eligendo, mas na amplitude da procuração
outorgada ao advogado, diante da sua liberdade de ação e conhecimento jurídico.
Logo, a dedução leva à responsabilidade da parte por motivo da desac
erta
da
escolha do patrono da
sua
causa.
Pensa
-
se
, com fundamentada razão, que o patrono da parte age em nome
dela, como se verdadeiramente a fosse. Quase uma ficção, o profissional é a própria
parte em ação, o que a faz responder pela incúria do advogado constituído, porque,
conforme se vê pelos arts. 16 e 18 do CPC, as sanções específicas recaem sobre os
617
Cf. ALVIM, Arruda. Resistência injustificada ao andamento do processo. Revista de Processo
,
São Paulo, n.17, pp.13
-
24, janeiro
-
março de 1980. (
p.
da transcrição 20)
618
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,
p.
176.
297
litigantes. A
lém disso, a
responsabilidade da parte provém da má escolha que fez do
seu advogado, incidindo na culpa
in eligendo
.
619
Neste raciocínio da responsabilidade da parte pela escolha pouco propícia
aos seus interesses, já se tem dito que é um castigo a culpa que
lhe
recai
, pela
conduta pouco arguta na escolha do seu advogado. Desse modo
,
responde a parte pelas penas com base na culpa in eligendo
,
suportando o
castigo pela má escolha de seu procurador. Outra justificativa pode ser
encontrada na
seara
meramente processual: o advogado (salvo quando em
causa própria) não faz parte da relação jurídica processual, mas sim seu
cliente, sendo, portanto, im
possível
sancionar que não seja partícipe da lide
judicializada.
620
7.4.
4
A
remota
p
ossibilidade
d
a
a
ção
r
egressiva
A ação regressiva é enfatizada pela doutrina como meio de aplacar o prejuízo
da parte que tiver sido condenada pela má-fé processual. Não deixa de ser uma
tentativa de responsabilizar quem verdadeiramente concorreu para o dano
processual.
Há um sentimento de que é o bastante, a possibilidade de responsabilizar
oportunamente o advogado, porque
bem ponderando, nem cabe a rigor, falar que a responsabilidade vai falar
sobre o cliente, porque em última análise, apenas isso ocorre num primeiro
plano, eis que sempre existe para a parte inocente, que não concorreu para
o ato incriminado, o direito regressivo contra o seu representante, bastante
p
ara proporcionar
-
lhe o integral ressarcimento dos danos sofridos.
621
Pensava
-
se
, há cinqüenta anos, como “o direito regressivo que assiste ao
mandante contra o mandatário, assegurando àquele indenização pelos prejuízos
causados por este, toda vez que obra com exorbitância de poderes (Cód. Civil, art.
619
Cf. MILMAN, Fabio. Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores
no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
p.
71.
620
Ibid., p.71.
621
CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil.2ª. ed.rev. e atual. Rio:
Forense, 1960, p. 151/152.
298
1.300), contribui, ao nosso ver, para espancar o receito de uma injustiça contra o
primeiro”
622
.
Repete
-se, nos dias atuais, o mesmo ideário de responsabilidade, direito e
justiça,
quanto ao mandatário, patrono da parte, tornando-se constante um
sentimento que vence os tempos sem qualquer questionamento, quando tudo
sugere, pelo menos, um debate. E falta o debate da responsabilidade do advogado
pela má
-
fé processual.
623
O axioma é o da ação regressiva para restitu
ir
, integralmente, o dano que a
parte processual sofreu pela conduta ímproba do patrono judicial dela.
7.5
A
POSSÍVEL RESPONSABILIDADE PROCESSUAL
DO ADVOGADO
Responsabilizar o advogado pela má-fé processual tem sido um empenho de
pouquíssimos
, bem poucos, contra uma categoria que não responde
processualmente,
até os dias atuais, na forma como estão submetidas as demais
pessoas
que a qualquer t
ítulo esteja
m
vinculadas ao processo.
O fato vem provocando acirrada manifestação doutrinária pelas vozes de
juristas, que dissentem da posição legislativa de resguardar sempre o advogado de
qualquer responsabilidade processual ou submissão judicial. É natural que, no
Estado
Democrático de Direito, notadamente o brasileiro, não se afaste da
apreciação judicial qualquer lesão ou possibilidade dela, sendo o juiz o condutor do
processo judicial que analisa esta perspectiva. Desse modo, suas funções judiciais
serão tipicamente
jurisdicionais
, para que possa dizer o direito, tanto quanto
administrativ
as,
voltadas para a boa ordem procedimental e postura de todos os
envolvidos direta ou indiretamente com a lide.
O que se afirma, vem
respaldado
pela doutrina, que distingue “dentre os
poderes
-
atividades
do juiz,
conforme o efeito
a que visam, os
jurisdicionais
de ordem
622
CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil.2ª. ed.rev. e atual. Rio:
Forense, 1960, p. 150. Obs.: O art. 1.330 do CC revogado corresponde ao art.667 do vigente CC.
623
GROSSI, Paulo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2ª.ed.rev. e atual. Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2007, p.44, observa, naquilo se aplica à atual situação da responsabilidade do patrono via
ação regressiva, que “o drama do planeta moderno consistirá em realizar o processo de absorção
de todo o direito na lei, na sua identificação na lei; para isso, basta que essa seja lei, mesmo que
seja ruim ou iníqua, como dizíamos no início.”
299
con
stitucional, que exerce no momento processual em que lhe compete dizer o
direito, em concreto e definitivo; os
processuais,
fazendo observar o procedimento
correto e dirigindo formal e materialmente a causa; e os
administrativos
, praticados
na fiscalização dos serviços judiciários, como órgão corregedor permanente, aí
incluídos todos os processos sob sua competência.”
624
De resto, o poder correicional do juiz é um corolário da sua função
jurisdicional, que atende a necessidade de dar tramitação regular ao processo, sem
as eivas da má-fé em atos de deslealdade processual, capazes de conspurcar o
convencimento do julgador.
Afina
l
, o processo, longe de ser somente um instrumento
técnico, guarda intimidade com a ética, comprometendo-
se
a salvaguardar as
garantias
constitucionais
da liberdade
e dos direito
s
, sejam individu
ai
s ou coletivos.
Em vista disso, quando sobreveio a emenda que alterou o projeto, mais tarde
transformado na Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001, excluindo da
responsabilidade processual os advogados pelas possíveis resistências opostas ao
cumprimento dos provimentos judiciais, com a transferência do dever à parte
processual, simultaneamente deu-se a “imunização do advogado, à sanção
cominada no novo parágrafo do art. 14, teve o nítido intuito de deixá-lo também a
salvo de toda a disciplina ética processual, contida no Código de Processo Civil, e do
controle judicial de possíveis infrações.”
625
A responsabilidade processual pela óptica legislativa é frequ
entemente
afastada. Todas as tentativas restaram infrutíferas, diante de um conceito arraigado
de imunidade irrestrita, que repousa sobre a advocacia e a coloca a salvo de
qualquer sanção, inobstante a grita que se expande em opiniões ditadas pelos
operadores do direito, os quais se colocam em confronto com o estado de acintosas
prerrogativas da advocacia.
624
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz (a igualdade das partes no processo e a
repressão ao abuso processual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 296, pp. 161/172 (
p.
da
citação 164).
625
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma no código de processo civil. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003,
p.
68. Anota-se, pela oportunidade, a indignação deste doutrinador
manejada na sua fala, pela exclusão da responsabilidade do advogado em casos de não
cumprimento ou de embaraçar a execução dos provimentos mandamentais, reproduzida a seguir:
“Essa é, porém, uma arbitrariedade que só pela lógica do absurdo poderia prevalecer. Seria
indecente
imunizar os advogados não só às sanções referentes aos atos desleais e ilícitos, como
também aos próprios deveres éticos inerentes ao processo; se todos têm o dever de proceder no
processo com lealdade e boa-fé, de expor fatos em juízo conforme a verdade, de dar cumprimento
e não resistir à efetivação de sentenças mandamentais etc. (art. 14, incs. I-V), chegaria a ser
inconstitucional dispensá-los de toda essa carga ética, ou de parte dela, somente em nove de uma
independência funcional, que deve ter limit
es.” (ibidem).
300
No
te
-se que, gradualmente, dão-se conta das mudanças. O próprio Cândido
Rangel Dinamarco, em obra editada há mais de três décadas, concomitante com as
primeiras noções e interpretações do vigente CPC, recomendava cautela e
parcimônia na questão dos deveres das partes e dos seus procuradores, para que
não ficasse comprometido o contraditório. Advertia, ainda, que a natureza dialética
do processo posta em confronto com a lealdade processual não poderia prosperar,
porque era muito difícil definir a linha em que raiava a boa-fé daquela aviltada pela
má
-
fé.
626
A responsabilidade processual do advogado, por força de um ato de
improbidade,
ens
eja que se acompanhe o debate em andamento, considerando,
que
:
um grande e emaranhado nó de certezas axiomáticas lentamente se
sedimentou no intelecto e no coração do jurista moderno, um nó que foi
aceito de modo submisso, que ninguém sonhou discutir por ter sido
fundamentado em um lúcido projeto originário de mitificação, mitificação
como processo de absolutização de noções e princípios relativos e
discutíveis, mitificação como passagem de um mecanismo de
conhecimento
a um mecanismo de
crença
.
627
É possível romper o mito das máximas jurídicas, alçadas à condição de
absolutas, com o fim de avaliar detidamente a importância da responsabilidade
processual do advogado, como forma de tratamento isonômico a todos os sujeitos
processuais
. Afora isto, que seja o processo um instrumento público de justiça e de
coerção
,
à qu
em o desacata
r
por deliberada má
-f
é e deslealdade processual.
Confia
-se, pois, na responsabilidade processual do advogado. Um meio de
estimulá
-lo a participar do processo com postura ética, para assegurar a
regularidade dos
fins
processuais
.
628
7.5.1
A
do
utrina da caracterização do advogado como parte
626
Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Direito processual civil. S. Paulo: José Bushatsky, Editor,
1975,
p.
10, n. 6.
627
GROSSI, Paulo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2ª.ed.rev. e atual. Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2007, págs. 13/14.
628
DINAMARCO, Cândido Rangel. Direito processual civil. S. Paulo: José Bushatsky, Editor, 1975,
p.
10, n. 6, reportando
-
se ao processo aduz que a sua “natureza pública e a elevada função social que
desempenha no contexto das instituições jurídicas e políticas do país, exigem um trato austero das
coisas forenses, à altura da dignidade dos objetivos da jurisdição e da autoridade dos magistrados.”
301
A doutrina e a jurisprudência inquietam-se diante da deslealdade processu
al
sob o patrocínio do advogado. Aquele exatamente constituído para a promoção dos
interesse
s da parte nos autos processuais, que permanece indene mesmo à
saciedade dos fatos revelarem a sua responsabilidade pelo evento.
Não há necessidade de maiores evidências do que as vistas cotidianamente,
revelando que a improbidade processual não é da parte, mas do seu patrono.
Excetuando algumas diminutas intervenções pessoais das partes no processo,
dentre elas o depoimento pessoal ou intimação para esclarecimentos devidos ao
juiz, tudo o mais está a cargo do advogado, que associa a sua verve à técnica
processual. Neste passo, é sabido de todos que os fatos e os fundamentos estarão
a cargo do advogado, tanto pelo conhecimento, que se almeja o detenha, como pela
exclusividade da capacidade postulatória, que o faz indispensável à administração
da justiça.
Sendo assim, já não deve ocorrer mais dúvida de que o advogado, no seu
ministério
, tem compromisso com a ética, ao tempo em que está vinculado ao
processo civil como um dos seus sujeitos.
Por isso mesmo, existe um encaminhamento doutrinário e jurisprudencial do
tema insistindo pela responsabilização do advogado, quando lhe for identificado um
comportamento desleal ou contrário à verdade. As decisões multiplicam-
se
, e os
enfoques teóricos
sobre dever do comportamento ético do advogado
, também
.
A todo custo, sucede a busca pela desmistificação do axioma da
inviolabilidade do advogado no exercício do múnus que lhe remete a lei.
Justificadamente
,
hoje, o jurista olha de maneira mais desencantada, mais crítica, as
conquistas que a modernidade jurídica pretendia; e, há algum tempo, está
realizando a revisão de muitas conclusões que uma estratégia persuasiva
tinha elevado à categoria dos fundamentos dogmáticos. Vistos através de
uma lente jurídica mais vigilante e mais penetrante, estes magníficos
edifícios vazios erguidos pela cultura moderna (lei, legalidade, segurança
jurídica) pareciam merecedores de serem guardados, mas precisando de
conteúdos adequados, que fossem apropriados a legitimá-los não somente
do ponto de vista formal.
629
A crítica procedente, em subsídio ao debate, faz prevalente novas ide
ias
valorativas da responsabilidade do advogado pela
má
-fé processual, tanto que
629
GROSSI, Paulo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2ª.ed.rev. e atual. Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2007,
p. 4
5.
302
vislumbra caracterizá-lo como parte, para o fim de responder pela litigância de má-
fé. Assim, em trabalho de dissertação apresentado à PUC/SP, foi dito que “o
advogado é parte quando se fala em aplicação das penalidades pela litigância de
má
-fé, não cabendo aqui aquela responsabilidade objetiva da parte que contratou o
advogado.”
630
Por isso mesmo, “como parte e agente processual deve obedecer aos
preceitos da boa-fé, dos quais suas sanções são plenamente aplicadas ao
mesmo.”
631
É discutível a assertiva, mas não pode ser considerada inepta, pela tentativa
louvável de romper com o discurso da imunidade cadente do advogado, ao mesmo
tempo em que oferece um
a opção de caracterizar
o advoga
do como parte
.
Por outro lado, vê-se que não há parte processual sem que a sua capacidad
e
seja integrada pela postulatória do advogado, dando quase que a sinistra estrutura
de duas pessoas em única composição volitiva para demandar. Algo bastante
estranh
o
-
que uma pessoa seja absorvida pela outra para falar por ela.
Esta
parece ser a visão de José Olímpio de Castro Filho, ao ponderar,
sobre
o
abuso do direito, que “a dificuldade estará, certamente, em determinar, com
precisão e nitidez, onde começa a responsabilidade do advogado pelo abuso ou
onde este se deva atribuir diretamente à parte.”
632
Reflexão válida do mesmo modo
para a má-fé processual, que produz contínua dúvida a respeito de quando terá o
ato
de improbidade
sido da parte ou do seu patrono.
E
prossegue, com sua ponderada doutrina: “É que, muitas vezes, o que
aparenta ser obra do profissional deve atribuir-se antes ao cliente, ‘cheio de
omissões, de resguardos, de reticências, quando não de intencionais deformações’.
Outras vezes, é a natureza mesma do Direito, sempre difícil e controvertida, hoje
entendido num sentido e amanhã noutro, que determina não se impute ao
representante uma responsabilidade que, a rigor, deriva, inevitavelmente, da
complexidade dos fatos ou das dificuldades de ordem jurídica, do processo
comum.”
633
630
LEONEL, Maschietto. A litigância de má-fé na justiça do trabalho e a análise da responsabilização
do advogado. São Paulo: PUC, 2006, p. 173. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações
Sociais, sub-área de concentração em Direito do Trabalho), Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, 2003.
631
Ibid., p. 175.
632
CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil.2ª. ed.rev. e atual. Rio:
Forense, 1960, p. 36
633
CASTRO FILHO, José Olímpio de. Abuso do direito no processo civil.2ª. ed.rev. e atual. Rio:
Forense, 1960, p. 36
303
A intimidade da parte processual com o seu patrono é tão intensa, que se
torna difícil separar o ato da parte daquele do patrono. Ou serão todos da parte ou
se
rão todos do patrono, ou, ainda
melhor
,
de ambos. Por isso
,
é
difíc
il extremar onde
está a parte processual e onde se encontra o respectivo patrono. É uma unidade
que leva a uma só responsabilidade processual pelo que houver, na forma como foi
dito antes.
7.5.2 A proposta jurisprudencial
Diante da extensa inviolabilidade deferida ao advogado, verdadeiramente
real, mas sem tanta solidez em sua origem, a jurisprudência vai formulando as
hipóteses prováveis da responsabilização dele nos próprios autos, registrando uma
interpretação mais ajustada
à
realidade. A raciocíni
o pretérito
, por exemplo, de que o
contempt of court poderia desfavorecer grandemente os advogados, quando
manejado por juízes ressentidos,
634
não deveria na atualidade ser objeto de
qualquer conside
r
ação.
Há mudanças. Uma delas, trazida pela constitucionalização do CNJ,
respondeu à sociedade anseios de publicidade ampla e irrestrita da conduta dos
magistrados em geral; por isso mesmo a mera suposição não parece justificar
a
profundada análise.
Sendo assim o TRF da 2ª Região responsabilizou solidariamente advogado e
cliente nos próprios autos da ocorrência da lide temerária, desprestigiando o art. 32
do EOAB, que impõe, em casos desse jaez, a apuração em ação própria, porque
sabido de todos a inviabilidade deste procedimento de averiguação de condutas,
como liminar da futura e quase improvável responsabilização. Veja-se a ementa do
acórdão: “Litigância de má-
fé
– Consilium fraudis - Conluio entre advogado e
reclamantes que redunda na distribuição de cinqüenta e nove (59) reclamatórias
idênticas, contra a mesma empresa, em um só dia (18.02.1993). O advogado deve
ser ‘árbitro do seu comportamento, o que o obriga a tornar-se particularmente
634
TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, págs. 23/25
304
escrupuloso. Deve conservar-se severo para consigo mesmo, a fim de manter a
independência, que é o apanágio da profissão’ (Maurice Garçon). ‘É a fidelidade aos
cânones não escritos da correção profissional que assinalam os limites entre a
habilidae e a trapaça’ (Calamandrei). O advogado que assim se porta atenta contra
a dignidade da Justiça e desmerece os seus pares. A litigância de má-fé restou
plenamente comprovada nos autos com a participação intelectual do causídico.”
(TRT 2ª Reg., 5ª T., RO 02950412887-SP, re. Juiz Francisco Antonio de Oliveira, j.
23.01.1996,
v.u.
,
Bol.
AASP
1999/121).
7.5.3
Ensaios
sobre a
r
esponsa
bilidade
Em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, o ministro Marco Aurélio
Mendes de Farias Mello, instou os advogados à orientação devida aos seus
constituintes sobre a má-fé processual, ao tempo que sugestionou pelo exercício da
independênci
a e conhecimento técnico destes profissionais, como meio de dar real
sentido ao acesso à Justiça, muitas das vezes transfigurado pelo desejo de ver
protrair a duração do processo, comprometendo o desfecho da controvérsia e o
escopo da paz social.
Literal
mente, a advertência teve a seguinte dicção
:
Os jurisdicionados precisam ser alertados pelos profissionais da advocacia
sobre as conseqüências de insistir em enfoque discrepante do
ordenamento jurídico em vigor; cabe aos representantes processuais
aciona
r a independência técnica inerente à profissão e ressaltar para a
parte, a glosa com multa de até 1% e de indenização, passível de atingir
20% sobre o valor da causa devidamente corrigido, além da
responsabilidade pelas despesas processuais, no caso de ‘d
eduzir
pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso’; a
‘alterar a verdade dos fatos’; a ‘usar do processo para conseguir objetivo
ilegal’; a opor ‘resistência injustificada ao andamento do processo’; a
‘proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo’; e,
ante os termos da recente lei n. 9.668/98, a interpor ‘recurso com intuito
manifestamente protelatório’ (incisos I a VII, art. 17, CPC).
635
Na forma deduzida, por mais que se queira imunizar o advogado de
res
ponder pelas faltas processuais que vier a incidir, em nome da parte que o
635
MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. O Judiciário e a litigância de má-
fé.
Folha de São
Paulo
, São Paulo, 20 de novembro de 2000, Caderno A, folha 3.
305
constituiu, vai-se desenhando e encaminhando o ideário de levá-lo à
responsabilidade pela má-fé processual. O trecho do artigo transcrito mostra que o
advogado, quando menos, dever
alertar
o seu cliente
a
não incorrer em má-
fé
processual, utilizando sua supremacia profissional para sensibilizá-
lo
dos riscos que
corre.
Presume
-
se
que o advogado, se não for atendido, pode, ou melhor, deve
renunciar ao mandato para não instituir com o seu cliente um concurso pela má-
fé
processual.
É quase eufêmica a
ideia
de transmitir a responsabilidade à parte processual,
o que sempre é feito sem maiores questionamentos, melhor ainda, sem nenhuma
outra ide
ia, a não ser a de,
qualquer avaliação sobre a conduta do advogado deverá ocorrer em
processo próprio, perante o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do
Brasil (art. 44, EA), ou ainda, na esfera judiciária, em processo próprio para
averiguar a conduta culposa e lesiva do profissional, mas jamais perante o
juízo por onde tramitou a causa originária, sob pena de infringir a
inviolabilidade prevista na Constituição Federal.
636
Diz
-
se, do mesmo modo, que
,
o fato do advogado ter atuado além dos poderes que lhe foram outorgados
pelo cliente faz gerar o direito do constituinte de reclamar eventuais
prejuízos decursivos dessa conduta. Esta solução normal para os casos de
mandato, deve ser também a solução a empregar-se no caso da litigância
de má-fé, de sorte que se o procurador viola, sponte sua, algum dever de
lealdade processual, a parte deverá experimentar os efeitos de sua conduta
ímproba, assegurando-
se
-
lhe o direito de recompor os prejuízo, se inocente,
exatamente como ocorre com o mandato em geral. As peculiaridades que o
mandato judicial possa apresentar, não ensejam que se altere a
responsabilidade civil do mandante.
637
Prossegue
-
se, com
outro esclarecimento, de que
,
636
PAULA, Débora Trivelato de. Acesso à justiça e litigância de má-fé. Santos: UNIMES, 2006,
p.
128.
Dissertação (Mestrado em Direito), Universidade Metropolitana de Santos, 2006. Em
complementação ao pensamento introduzido no texto, a designada aduz: “Sem querermos dar
guarida aos maus profissionais, a questão parece bastante clara no sentido de que o dever de
indenizar decorrente da litigância de má-fé é inerente à qualidade de ‘parte’ da relação jurídica
processual, não se aplicando, pois, aos patronos da causa, e não deixa margtem a interpretações
duvidosas quanto ao alcance dos parâmetros insertos no nosso ordenamento jurídico para
responsabilização dos profissionais da advocacia em processo próprio, administrativo e/ou
judicial.”(p. 146).
637
ANDRADE, Valentino Aparecido. Litigância de má-fé. São Paulo: PUC, 2001, p. 137-
138.
Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
2001.
306
a indenização prevista no texto legal (acerca da má-fé e art. 16 do CPC
)
refere
-se diretamente ao litigante e não aos seus procuradores, que,
contudo, poderão responder aos clientes pelas perdas e danos que lhes
tiverem culposamente acarretado, com sua conduta comissiva ou omissiva,
nos termos do Estatuto da Advocacia e artigo 14, parágrafo 4º., do Código
de Defesa do Consumidor.
638
7.
5.4
A
capacidade postulatória legitimada pelo mandato
Falou
-se antes em capacidade e legitimidade, a
creditando
-se nos
fundamentos, àquela altura, dados ao presente tópico, que encoraja a análise da
capacidade postulatória legitimada pelo mandato.
Observ
a-se que a capacidade é uma aptidão de caráter geral, ou quase
comum a todas as pessoas
,
que se encontram em idênticas condições.
A capacidade jurídica, ou capacidade de gozo, é a aptidão
que
torna capaz
es
todas as pessoas de contraírem direitos e assumirem obrigações. Esta é uma
condição inerente ao homem, desde o nascimento com vida; ou seja, exercer
direitos e contrair obrigações. Trata-se de uma prerrogativa da qual se encarregou
de regulamentar o CC, em seu art. 1º., ao instituir os direitos e deve
res
como sendo
inerente a toda
pessoa.
Por isso, fez-
se
longas referências ao tema da capacidade, principiando-
se
pela de natureza civil
,
que é dada a todos indistintamente.
Quand
o se volta o olhar para o processo, tem-se a capacidade de ser parte
,
que não foi cuidada expressamente pelo CPC
639
, mas, nem por isso, deixa-se de
contextualizá
-
la
como sendo a personalidade judiciária, com aptidão “para, em tese,
ser sujeito da relação jurídica processual (processo) ou assumir uma situação
jurídica processual (aut
or, réu, assistente, excipiente, excepto etc.).”
640
.
A capacidade de ser parte é uma
ideia
integral, porquanto ou a capacidade
existe
, e nesse caso se revela por inteiro; ou, do contrário, não haverá
personalidade judiciária.
638
BOCCUZZI NETO, Vito Antonio. Responsabilidade pelas despesas e eventuais danos do processo
e o princípio da causalidade – crítica à teoria da sucumbência. São Paulo: PUC, 2003, p. 51.
Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais, sub-área de concentração em Direito
Process
ual Civil), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2003.
639
Cf. DIDIER JR., Freddie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de
admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 111.
640
DIDIER JR., loc. cit.
307
Ademais, considera-se titular da capacidade de ser parte qualquer ente que
tenha um interesse juridicamente protegido, sob a garantia da inafastabilidade
da
apreciação da justiça de lesão ou ameaça a direito (inc.XXXV, do art. 5º. da CF). É
pertinente afirmar que aquele que tem capacidade jurídica, ou capacidade de gozo,
tem igualmente capacidade de ser parte, porque aqueles direitos materiais geram
um
a proteção judicial, capaz de ensejar o direito de ação e o correspondente
processo legal.
Esboçou
-se, a capacidade em contraposição à legitimidade, com o real
propósito de trazer subsídios que favorecessem à conclusão da tese.
Agora,ratifica
-
se a proposta anterior, de que a capacidade é um atributo comum a todos, enquanto
a legitimidade reporta-se a uma específica situação, a um caso concre
tamente
posto.
A capacidade postulatória é comum a todos os advogados, n
a medida em que
todos a têm, de modo a darem cumprimento à função básica do seu ministério
:
a
postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário. Por isso, ser advogado é estar
investid
o da capacidade postulatória, ou ter aptidão para dema
ndar, que é atribuição
primordial
da advocacia
, observadas as legais exceções
.
Agora, o que legitima o advogado a demandar específica causa é o mandato
que lhe foi outorgado. Quando o advogado recebe um mandato judicial, encontra-
se
ele revestido da legitimidade para agir, naquele limite que a procuração contém, em
processo para o qual foi devidamente constituído para promovê-
lo
, ou, ainda, para
atuar
em juízo.
Por isso, a capacidade postulatória
é compl
ementada
pelo mandato. S
omente
um ato específico pode atribuir ao advogado a prerrogativa de demandar certa
causa judicial, ou
,
com outras palavras
,
somente a legitimação, por meio de mandato
judicial, habilita
o advogado a demandar certa
causa.
Aliás, são duas ocorrências que se
unem,
para imprimir eficácia à capacidade
postulatória. A primeira delas refere-se ao preceito constitucional, que
alça
o
advogado à condição de indispensável para a consecução da Justiça. Desse modo,
a capacidade postulatória visualiza uma incumbência que pode levá-
lo
à produção
de resultados. A segunda ocorrência é a nomeação do advogado pela parte que
almeja a tutela judicial, cujo ato legitima o causídico ao exercício da sua função.
Desse modo, o comando constitucional e a constituição de advogado para postular,
fazem
-
no capaz de exercer a advocacia em prol da legítima outorga que recebeu.
308
Cai bem a lição, que destaca a legitimidade como um instituto jurídico amplo
de aplicação, não se restringindo ao processo, exclusivamente, mas integrante do
,
direito em geral. Em direito material, tem relevância para a eficácia dos
negócios jurídicos, que só produzirão efeitos quando dele participarem as
pessoas adequadas: falta legitimidade para alienar, nas alienações feitas
por sujeito que não detém a propriedade do bem (vendas a non domino
)
(CC, art. 1.228). Mesmo na área do direito processual, legitimidade não é
conceito restrito ao direito de ação. Como sempre consiste na determinação
da qualidade para realizar atos eficazes.
641
A transcrição avulta a importância que se dá à legitimidade, como instituto
indispensável à complementação da capacidade postulatória – esta ampla, aquela
restritiva, delimitando o exercício da função à prescrição do conteúdo do mandato
judicial.
Já se tem dito que a “legitimidade e capacidade são institutos afins,
principalmente por se constituírem ambos em pressupostos do ato jurídico. Aliás, em
algumas hipóteses legais, difícil se torna escandir a capacidade da legitimidade.
”
642
Tenha
-se por isso que a validade do ato jurídico requer, além da capacidade,
a legitimidade como elemento de eficácia, que, associado ao anterior, assegura a
produção de efeitos do ato praticado. Não se pode pensar em ato jurídico perfeito
s
em o concurso
da capacidade com a legitimidade.
Certo que não basta ao advogado a capacidade pos
tulatória,
comum a todos
os advogados. Necessária, para a prática do ato de dem
andar
, a legitimidade, que
lhe é outorgada pela parte que o nomeou,
decerto
através do mandato judicial. De
posse da procuração, identificada como o instrumento do mandato, estará o
advogado habilitado ao exercício da advocacia em prol de quem o constituiu para
aquela
exclusiva causa judicial.
Oportuno enfeixar a temática, ratificando à luz de abalizada doutrina o valor
da procuração, porquanto
,
é pela
procuração
, e nos limites dispostos nela, que se investe o advogado
do poder de representação da parte outorgante, para a realização de atos
processuais preservados pela lei aos profissionais inscritos – sem o que
quê, notoriamente, falece o requisito da
capacidade postulatória
.
643
641
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.v. v. II. 4ª ed. rev. e atual..
São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2002, p. 307.
642
ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1979,p. 14.
643
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno.5ª. ed., revisão e
atualização de Antônio Rulli Neto, São Paulo: Malheiros Editores, p. 635, n. 328.
309
7.5.5
A
legitimida
d
e indispensável aperfeiçoa a atividade advocatícia
.
Anteriormente
, falou-se na superposição de capacidades. Sugeriu-
se
que,
gradualmente, as diversas seções da capacidade
sobrepõem
-
se
até a constituição
final de uma capacidade plena para demandar. Recordando-se o dito, o homem
desponta com a capacidade jurídica, ou de gozo, inerente a todos. Segue-lhe a
capacidade de ser parte, porque sendo sujeito de direitos e
dever
es
pode integrar
uma relação jurídica processual. Esta capacidade de ser parte, simultânea à
capacidade jurídica, também a tem, além das pessoa
s
naturais
, as pessoas
jurídicas. Além disso, entes despersonalizados e, portanto, não dotados de
personalidade jurídica, também são autorizados a demandar pela doutrina
processual, na condição de pessoas formais.
644
Retomando o tema principal, adita-
se
que a capacidade jurídica é integrada
pela capacidade de ser parte – para fins processuais, que deve ser complementada
pela capacidade de estar em juízo, sobrevindo a capacidade postulatória, para
assegurar a demanda processual. São atributos genéricos, encontrados na órbita
jurídica, mas preconizados na dimensão social da humanidade, como ideário que
magni
fica o homem, na medida que “todos os seres humanos nascem livres e iguais
em dignidade e direitos”
645
ou, então, “homens e mulheres são iguais em direitos e
ob
rigações, nos termos desta Constituição”
646
.
C
onclui
-
se
que a capacidade jurídica e, por extensão, a capacidade de ser
parte
, ambas vinculadas às relações jurídicas, são inerentes a todas as pessoas,
tanto que os enunciados normativos principiam o preceito com o adjetivo todo, que
significa a totalidade, por completo, por inteiro, que não exclui ninguém
.
644
Oportuno dizer que Freddie Didier Jr., trazendo às suas razões a teoria de Fabio Ulhoa Coelho, faz
a distinção entre capacidade jurídica (qualidade que o direito defere a entes para fazê-los sujeitos
das relações jurídicas) e a personalidade jurídica. Esta é deferida às pessoas físicas e jurídicas em
geral, muito embora seja reconhecido que existam sujeitos de direitos, os quais, sem serem
pessoas, são aptos à titularidade de direitos, mas desprovidos de personalidade jurídica. São entes
não
-personalizados, em oposição aos personalizados juridicamente. Por conseguinte: “Ambos,
perso
nificados e não-personificados, podem assumir situações jurídicas, portanto o Direito
reconhece
-lhes a aptidão de ser termo da relação jurídica.” Sugere ademais, que a “teoria dos
sujeitos de direito precisa ser repensada, pois não se justifica, pelo exame do direito positivo, que
não se reconheça capacidade jurídica a entes a que o ordenamento jurídico atribui aptidão para ter
direitos e contrair obrigações. Como negar a qualidade de sujeito de direito a um condomínio, que
tem empregados e conta bancária.”(na obra Pressupostos processuais e condições da ação, p.
116/117).
645
Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. 1º.
646
CF, art. 5º., inc. I.
310
No entanto, ao lado da capacidade, na forma de condição irrestrita,
está
a
legitimidade, que aperfeiçoa o ato jurídico, na medida em que o circunscreve ou o
delimita. A capacidade é geral, quase que condicionada ao existir das pessoas
físicas e dos entes personalizados ou não, mas a legitimidade é restritiva a um
determinado ato, para a produção de resultados. Enquanto a capacidade representa
elemento de validade da formação do ato,
647
a legitimidade anuncia os efeitos deste
ato.
Por isso, a legitimidade perfaz a atividade advocatícia, quando particular
ente,
648
ou determinado ser, seja
ele
físico, jurídico ou não personalizado, outorga-
lhe o mandato judicial. O
ju
s postulandi se aperfeiçoa com o mandato judicial,
outorgado por quem tem interesse juridicamente protegido,
649
legitimado, portanto, a
demandar
.
Esta é a razão pela qual se vem dando especial atenção à legitimidade, uma
vez que ela empresta ao ato a possibilidade da produção de resultados. Sem a
legitimidade de quem outorga um mandato judicial, a atividade advocatícia se
constituirá em baldo.
7.5.6
A
legitimação via mandato judicial
O que legitima a advocacia judicial
privada
é o mandato. O art. 37 do CPC é
suficientemente claro ao impor a apresentação do mandato judicial, para que o
advogado possa procurar em juízo. Ademais, sem a cláusula ad judicia,
a
procuração tem característica de instrumento negocial, não propiciando a demanda
judicial pelo advoga
do destinatário do mandato.
647
CC: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I
–
agente capaz; (...)”
648
Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro, com notas da Dra. Ada
Pellegrini Grinover. São Paulo:Bushatsky, 1976, p.127: “Toda vez que surge um conflito de
interesses, a lei não reconhece a qualquer um o poder de dirigir-se ao juiz para que intervenha e
im
ponha o império da lei. Aquele a quem a lei atribui esse poder e aquele em face de quem o
pedido pode ser feito é que são as pessoas legítimas.”
649
“(…)existe quando há para o autor utilidade e necessidade de conseguir o recebimento de seu
pedido, para obter, por esse meio, a satisfação do interesse (material) que ficou insatisfeito pela
atitude de outra pessoa.”(LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro, com
notas da Dra. Ada Pellegrini Grinover. São Paulo:Bushatsky, 1976, p.125).
311
Excepcionalmente
, o advogado poderá demandar por medidas urgentes, que
,
se não forem ratificadas no prazo de 15 (quinze) dias, farão com que os atos
pertinentes sejam tidos como inexistentes.
650
Nesta hipótese,
responde
rá
o
causíd
ico por despesas mais
perdas e danos.
Doutrinariamente,
o mandato é o contrato mediante o qual se outorga a representação
voluntária do cliente ao advogado, para que este possa atuar em nome
daquele, em juízo ou fora dele. O instrumento do mandato, onde
são
explicitados os poderes de representação, é a procuração, que o advogado
deve sempre aprovar.
651
Por isso, a capacidade postulatória é inata do advogado. Todavia, a
legitimidade para esta ou aquela causa, dá-se por meio do instrumento de mandato
judicia
l, onde são remetidos os poderes judiciais para o advogado exercer o seu
múnus, conforme nomeação feita pela parte processual, outorgante dos
poderes que
ele recebe.
A abrangência do mandato é da extensão que o faz transitar pelos diversos
ramos do direito
, como se pode deduzir:
Largo campo em que prolifera este contrato é o judicial, no patrocínio de
causas e defesa de direitos e interesses. Em razão das múltiplas
implicações, a dogmática do mandato judicial interessa simultaneamente ao
Direito Civil, no que diz respeito à fixação dos poderes e instituição das
obrigações; ao Direito Processual, no tocante às exigências especiais para
residir em juízo; ao Direito Administrativo, naquilo em que confina com os
requisitos de habilitação profissional e disciplina da conduta do procurador;
ao Direito Penal, na afirmação da imunidade assegurada ao advogado
quanto aos escritos produzidos em juízo (
libertas conviciandi
).
652
No que diz respeito à imunidade assegurada ao advogado, o tema já foi
tratado antes, mas o desejo agora é ressaltar a característica do mandato judicial
diversamente do comum, com a outorga de imunidade ao profissional que dele está
investido, confirmada pelo Direito Penal, sob o comando maior da Constituição
Federal. Por conseguinte, o mandato judicial posiciona-se no ápice do ordenamento,
650
A respeito da inexistência dos atos realizados sem o mandato judicial, a Súmula 115, do STJ tem a
seguinte redação: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem
procuração nos autos.”
651
LÔBO, Paulo Luiz Netto.Comentários ao estatuto da advocacia. 2ª. ed., Brasília, DF: Livraria e
Editora Brasília Jurídica, co
-
edição Conselho Federal da OAB, 1966,
p.
38.
652
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 5ª.ed., v. III. Rio de Janeiro: Forense,
1981, p. 370, n. 256.
312
desde que foi assentado na lex legum, com dois destaques, que são o da
indispensabilidade para a postulação judicial e a imunidade que sobrevém pelo
exercício advocacia.
A OAB exerce o poder de polícia da classe dos advogados, instituindo as
exigências para o ingresso em seus quadros e a disciplina de observância
obrigatória
pelos advogados. Por isso, o mandato também tem o seu vínculo com o
Direito Administrativo. O art. 5º. do EOAB ordena que o advogado quando
postular
em juízo ou fora dele faça a devida prova do mandato. Além disso, são nulos os atos
privativos dos advogados praticados por pessoa não inscrita na OAB, bem como os
demais atos que tiverem a participação de profissional inscrito, porém impedido,
suspenso, licenciado, ou que passe a exercer função incompatível com a advocacia
(art.4º. e parágrafo único do EOAB).
Quanto à OAB, considera-se relevante destacar seus encargos exclusivos,
como a representação, defesa, seleção e disciplina dos advogados em toda a
República Federativa do Brasil (inc. II, art. 44, do EOAB). São temas que nascem no
Direito Administrativo e repercutem na atividade advocatícia, com justificada
importância no mandato judicial.
Desse modo, é imprescindível reforçar que todo advogado foi selecionado
pela OAB para compor o seu quadro, o que se dá mediante a inscrição quando
forem satisfeitos os requisitos da capacidade civil, idoneidade moral, aprovação em
Exame de Ordem, e
ntre outros mais.
Por isso, é duvidosa a assertiva de que a responsabilidade pela má-
fé
processual deva ser remetida à parte, pela culpa in eligendo ou escolha infeliz do
patrono, porque todos os advogados são selecionados com iguais critérios, não se
difundindo a partir da inscrição valores a respeito desse ou
daquele,
o que faz
presumir gozarem de igual capacidade postulatória. Pode-se conjeturar, na
hipótese
de uma má escolha do advogado, que, antecedendo a parte processual,
esteve a OAB responsável por esta escolha, sem atentar que o aspirante à
advocacia não preenchia
os
indispensáveis
requisitos para postular, em nome de
quem viesse a contratá-lo. Afinal de contas, incumbe-lhe com exclusividade a
seleção de integrantes do seu quadro de advogados.
O direito processual torna o mandato indispensável para a demanda e
sanciona
, com a inexistência, os atos praticados por quem não seja advogado, ou, o
sendo
, esteja submetido a ocorrências que extraviem a capacidade postulatória. O
313
dado significativo reside na necessidade que o interessado juridicamente, e
legitima
do processualmente, tem do advogado para demandar judicialmente, uma
vez que sem este profissional qualquer pretensão judicial será assinalada pela
inexistência
,
como visto antes.
O mandato judicial, com o seu concurso multidisciplinar, encontra primária
fundamentação no Direito Civil, sede do contrato de mandato, que define sua
operosidade quando uma pessoa (mandatário) recebe poderes de outrem
(mandante) para, em seu nome, praticar atos e administrar interesses, com a
obrigação de o mandatário
,
aplicar
toda a diligência habitual à execução do mandato. A lei não oferece o
paradigma abstrato do bonus pater famílias. Exige diligência, isto é, zelo,
cuidado, atenção, interesse. O comitente revela na outorga de poderes, a
sua confiança no representante, que deve corresponder-lhe praticando,
como melhor possa, o ato ou os atos de que tenha sido incumbido. E se se
tratar de procurador que o desempenhe profissionalmente, maior ainda o
seu dever de bem cumprir, pois que de um lado dita a consciência
profissional e de outro a remuneração, concorrendo para que se não escuse
de pôr todo o seu interesse no cumprimento.
653
Considera
-se oportuno realçar o caráter intuitu personae do mandato judicial,
significando que a outorga da representação é feita especificamente à d
eterminada
pessoa, no caso o mandatário, traduzindo este gesto uma relação fiduciária, porque
o pressuposto do mandato é a confiança. No caso do mandato judicial, confia
-
se que
o advogado corresponderá à fiúza, a ele encaminhada por quem o nomeou para a
po
stulação judicial.
Por tudo isso, recupera-se o título desta seção para confirmar que o mandato
judicial legitima o exercício da advocacia, com as incumbências postas antes, que
transitam entre o mandatário e o mandante.
7.5.7 Atividade exclusiva com res
ponsabilidade solidária da OAB
A justiça brasileira tem a peculiar situação de trazer a si a responsabilidade de
dirimir o conflito ou ameaça a direito subjetivo, o que o faz quase exclusivamente,
653
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 5ª.ed., v. III. Rio de Janeiro: Forense,
1981, p. 358/359, n.253.
314
sem ainda considerar como relevante algumas possibilidades de solução alternativa
de composição dos litígios ou funções pára-
jurisdicionais.
Por seu turno,
afastando
os necessitados da assistência judiciária, a atividade advocatícia é complemento da
capacidade de ser parte, cuja atividade é remunerada por
quem
contratou o
advogado.
É um registro que convém fazer, para evidenciar que o Estado tornou pública
uma função de ordem privada, ao tempo em
que
cuidou para que os integrantes da
advocacia tivessem a devida remuneração,
654
tanto processualmente, obtendo
honorá
rios
ad exitum ou da sucumbência; convencionados
,
quando s
ão
previamente
ajustados, tornan
do
-se contratualmente irrefutáve
is.
Também
, não devem ser
esquecidos os arbitrados
judicialmente,
quando
não forem ajustados de modo
antecipado
.
Por conseguinte, são atributos do Estado, no âmbito da advocacia, instituir a
capacidade postulatória ao advogado, bem como assegurar os proventos dos
profissionais dessa envergadura. P
ortanto
, a
lém
da
capacidade postulatória
essencial
do advogado,
garante
-
se
-
lhe
,
igualmente
,
honorários
devidos
,
e que não
honrados
podem ensejar cobrança judicial.
655
O que se vê, diante desse quadro, é o
Estado, resguardando uma atividade privada que ele alçou à condição de
indispensável à administração da Justiça, ao tempo em que zela pela rem
uneração
dela
.
Todas essas cautelas mostram que a má-fé processual, quando atribuída à
parte por ato técnico realizado pelo advogado, não poderia trazer à própria parte
quaisquer agravos, mas sim ao patrono dela as sanções em que ele incorreu
profissionalm
ente.
A advocacia é um encargo de ordem pública, que tem no órgão de classe dos
advogados - a OAB - uma instituição pública, voltada para os compromissos
654
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao estatuto da advocacia. 2ª.ed., Brasília, DF: Livraria e
Editora Brasília Jurídica e Conselho Federal da OAB, 1996,
p.
116: “Os honorários são cobrados
mediante processo de execução. São títulos executivos: I – extrajudicial: o contrato escrito de
honorários, que preencha os requisitos do art. 135 do Código Civil, e que deve ser o padrão
adotad
o pelo advogado; II – judicial: a decisão judicial que os fixar na sucumbência ou os arbitrar,
no caso de ausência de contrato escrito.”
655
Id. Comentários ao estatuto da advocacia. 2ª.ed., Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica e
Conselho Federal da OAB, 1996,
p.
116: “Não há necessidade de a execução ser promovida em
processo distinto. Nos mesmos autos, onde tenha atuado o advogado, pode ser pedida a execução,
sem distribuição ou pagamento de taxas ou custas prévias, determinando o juiz a expedição do
mandado de citação e penhora, seguindo as regras próprias do processo de execução, prevista na
legislação processual civil. A lei faculta ao advogado um procedimento mais simplificado.”
315
sociais e políticos, além daqueles que são remetidos para o seu quadro de
profissionais inscr
i
tos.
Por tudo isso é possível insinuar a responsabilidade solidária da OAB pelos
atos dos seus associados, uma vez que esta instituição tem as prerrogativas de
controle e disciplina dos seus membros, incumbindo-lhe, por conseguinte, afastar e
vetar o acesso aos seus quadros de profissionais, daqueles que não estejam
hab
ilitados o bastante, tanto intelectual quanto moralmente, ao exercício da
advocacia. A colocação pode ser inusitada, mas haverá maior critério na admissão
de profissionais nos respectivos Conselhos, a partir do momento em que os órgãos
de classe responderem em conjunto com eles
,
pelo pouco siso que tiverem.
7.6
A OPORTUNIDADE DA SANÇÃO PROCESSUAL
Assunto que merece atenção nestas linhas é o momento da sanção
processua
l, ou seja, quando se lhe aplica, nos autos processuais ou fora destes, é o
tema questionado, quando for o advogado o provável responsável pela ilicitude
processual.
Primeiramente, há um pressuposto que precisa ser validado para que seja
presumível a aplicação da sanção. Este pressuposto é se cabe ou não sancionar o
advogado por má
-
fé processual.
Caso caiba a sanção, é possível discutir em que meio esta sanção será
factível,
se nos próprios autos ou fora deles. Todavia, se nem a sanção for cabível,
então
não se discutirá
em q
ue local ou ambiente processual dar
-
se
-
á a aplicação da
sanção.
Por conseguinte, em preliminar, a questão é se cabe a sanção ao advogado
e, sucessivamente, se com
pe
te
ao próprio juiz do processo, onde a provável má-
fé
tiver ocorrido, impô
-
la
. Este
é
o
s
ucessivo
obstáculo
.
A
prima facie
a sanção ao advogado é cabível.
316
Na forma de todas as sanções, a aplicação delas é ato de polícia judicial,
656
como
orienta a doutrina, ao proferir que “basicamente, pois, podemos classificar os
poderes do juiz, no âmbito do processo, em poderes de polícia e poderes
jurisdicionais.”
657
Os poderes de polícia “compreendem os poderes exercidos pelo
juiz, não como autoridade judicante, mas simplesmente como autoridade, dado que
ao juiz, continuamente, são levados problemas oriundos dos trabalhos forenses
(CPC, arts. 445 e 446)
.”
658
Outrossim
, quando se atribui ao juiz o poder de reprimir as condutas abusivas
na esfera processual, a faculdade de agir judicial
mente
se intensiva, de modo que
“seus poderes transmudam-se em deveres quando tratam de prevenir ou reprimir
condutas ilícitas das partes ou de figurantes do processo, que possam, dolosa ou
656
Parece propício ressaltar a polícia do processo. Meio de conter as temeridades, deslealdades,
ímpetos das partes processuais e a improbidade de muitos de seus patronos. Busca-se, com este
desiderato, suporte em convincente doutrina, pela qual “a polícia é actuação da autoridade, pois
pressupõe o exercício de um poder condicionante de actividades alheias, garantido pela coação
sob forma característica da Administração, isto é, por execução prévia. É uma intervenção no
exercício de actividades indivuais, pois pressupõe a existência de normas de conduta dos
indivíduos
e a possibilidade da sua violação por estes. Alguns autores iludidos pelo facto de haver
uma polícia do domínio público, admitem que também possa a polícia ser modalidade de
conservação das coisas. Mas o equívoco parece-nos evidente. A Polícia nesse caso traduz-se em
regras a observar pelas pessoas a fim de prevenir a danificação dos bens colectivos: são sempre
as pessoas, porém, que estão sob a acção policial, mesmo quando actuem em grupos ou em
associação. A polícia intervém nas actividades individuais susceptíves de fazer perigar interesses
gerais. Só aquilo que constitua perigo susceptível de projectar-se na vida pública interessa à
Polícia, e não o que apenas afecte interesses privados ou a intimidade das existências pessoais.
Tudo o que é particular escapa do domínio policial, enquanto não crie o risco de uma perturbação
da ordem, da segurança, da moralidade, da saúde públicas. Quando se faz referências a interesses
gerais quer-se também significar que se trata de interesses decorrentes de relações gerais de
subordinação dos indivíduos, e não daqueles casos de subordinação especial que, visando a
existência, conservação ou funcionamento de uma corporação, de um organismo ou de um
serviço, fazem nascer o poder disciplinar.” ( CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do
direito administrativo. 2ª. reimpressão português. Coimbra: Almedina, 2003. p.270/271, n. 148).
657
SAMPAIO, Marcus Vinicius de Abreu. O poder geral de cautela do juiz. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, ano , p. 94.
658
ALVIM,
Arruda. Manual de direito processual civil. 7ª. ed.rev., atual. e ampl., v. 2, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.19, que oferece como exemplo, na p. 18, as seguintes
hipótese versadas nos artigos citados: 445, I a III, e 446; art. 15 e, mais especificamente no
processo de execução, arts. 600, I/IV, e 601. José Frederico Marques fala em poderes
jurisdicionais, exercidos dentro do processo e administrativos que cumpridos em torno do
processo, para que haja desenvolvimento regular, sem tumultos ou desvios dos fins próprios.
Contudo, faz observa que “o poder de polícia que o juiz tem a faculdade de exercer no processo
não se confunde com o seu poder disciplinar: enquanto este recai sobre pessoas que a ele estão
ligadas ‘por vínculo particular de dependência no processo’, o primeiro atua sobre pessoas do
público que não têm relação alguma de dependência para com o magistrado.” (na obra Instituições
de direito processual civil, v. II, 3ª.ed.rev., Forense: Rio de Janeiro, 1966, p. 127.
317
culposamente, prejudicar o bom andamento do feito, os interesses das partes e a
dignidade da justiça.”
659
Dessa forma, seja sob o poder de polícia ou pela função administrativa
processual, ao juiz é deferida a oportunidade de observar a imprescindível ética que
o processo sugere, por meio de atos de lealdade e boa-fé processual, reprimindo
todas as condutas por meio de sanções processuais concernentes, quanto aos atos
que
atentarem contra
a probidade processual.
Ainda que
muitos
insista
m contrariamente à punição do advogado pelo juiz
por falta de uma e
xpressa
prescrição legal, tal aferição não se compraz com
a
sistemática
processual, frente ao dever ético de todos que do processo participam
(art. 14 e incs, à exceção do V, do CPC). De par com este conceito,
dá
-se a
substituição consentida, à falta de normas particulares, “pelas regras de experiência
comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece” (art. 335,
CPC). Por isso, é possível, sim, instituir a disciplina processual ao advogado,
que
tenha
preterido a lealdade processual emprestando atenção
à chican
a.
Para tanto, é sabido que o processo prevê medidas preventivas e repressivas
representadas pelas sanções processuais, as quais podem migrar, de ofício ou
a
requerimento das partes ofendidas pela prática abusiva processual, ao advogado,
que comprovadament
e tenha exercido com imprudência
o
seu mister
.
As sanções, segundo recomenda Carlos Aurélio Mota de Souza, estão
distribuídas dentro do processo pela classificação de “sanções administrativas,
penais, pecuniárias ou cautelares”.
660
Ao estudo que se faz, o interesse maior
prende
-se às sanções pecuniárias, que “constituem penas econômicas impostas por
inobservância de conduta processual. Compreendem as
multas
(que podem ser
aplicadas de ofício pelo juiz) e as
indenizações civis
por dano processual.”
661
659
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz (a igualdade das partes no processo e a
repressão ao abuso processual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 296, p. 161/172 (p. da citação
167)
660
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz (a igualdade das partes no processo e a
repressão ao abuso processual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 296, p. 161/172 (p. da citação
167)
661
Id. Poderes éticos do juiz (a igualdade das partes no processo e a repressão ao abuso processual.
Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 296, p. 161/172 (p. da citação 167). Afora as sanções
pecuniárias, ocorrem as administrativas “aplicadas pelo juiz em razão da administração do
processo, podendo ser ordinatórias (ou de polícia), e funcionais (ou disciplinares)”; as penais
“re
lativas à tutela penal do processo, como conseqüência de conduta ilícita grave da pessoas que
nele atuam, ainda que aplicáveis por outro juízo de competência criminal”; e as cautelares
“garantias dadas como condição para atuação de um direito ou faculdade, cujo exercício possa
318
Desse
modo, a despeito do EOAB, em seu art. 44, II, atribuir à OAB a
exclusiva disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil, a
medida administrativa processual, que visa por cobro à improbidade, não fere a
exclusividade da Ordem para apurar as infrações disciplinares. São condutas
distintas, que não configuram um
bis in
idem.
662
A improbidade processual é conduta malévola, produzida dentro do processo,
que tem a
interpretá
-
la
a autoridade judicial, na instância inferior o juiz e na
superior
o tribunal. A ocorrência pode ensejar providência de império e repressora da
condu
ta
prejudicial à lealdade processual.
Embora seja vista a sanção do advogado com mais detalhes oportunamente,
parece previsível que
ele
possa sofrer admoestação pelo juiz, nos próprios
autos
processuais
nos quais atua
.
Dessa maneira, funciona o poder de polícia do juiz, a
fim de dar eficácia e a publicidade ao processo, impor respeito à Justiça e
respectiva dimensão social das decisões judiciais.
Ent
ende
-
se também
, com a amplitude da
prerrogativa que detém o advogado
,
que
está superada a história passada de poder o juiz retaliar, diante de tantos
C
onselhos
Nacionais
,
como
o de Justiça e
do
M
inistério
Público, os quais
re
s
gua
rdam bastante a ilibada conduta dos membros integrantes das instituições
su
pervisionadas por eles
.
Em consequência, qualquer ato que transpire
malquerença ou inimizade será, com toda a certeza, revisto, e o temerário autor
dele
,
punido.
De
sse modo, não é nova a possibilidade de poder o juiz apenar o advogado
nos próprios autos em que se dá a infração, que, por sua vez, em alguns casos, tem
tipo infracional assemelhado ao modelo que consta do EOAB. Entretanto, há na
punição processual uma salvaguarda do Estado-
juiz
, bem como medida de respeito
à sociedade, na condição de destinatária da paz social, que o processo encerra.
663
causar dano à parte contrária. Podem consistir em depósitos (garantia real) ou fianças (garantia
pessoal)”.
662
Sob a afortunada relatoria do Ministro Sávio de Figueiredo Teixeira, a 4ª. T do STJ, nos autos do
REsp. n. 163221, proferiu o seguinte aresto: “I - Segundo a jurisprudência da Corte, a imunidade
conferida ao advogado no exercício da sua bela e árdua profissão não constitui um bill of indemnit.
A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não alberga os
excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no
processo. (...).”
663
SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz (a igualdade das partes no processo e a
repressão ao abuso processual. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 296, p. 161/172 (p. da citação
166): “A tendência constante, que se observa, de se publicizar o processo, vale dizer, torná-lo mais
democrático e social, só se efetivará pela humanização do juiz, não apenas ampliando, mas
319
Relativamen
te à sanção processual, sua imposição decorre da violação à
deontologia do múnus público
que a advocacia representa.
A título de ilustração, anota-se que os patronos das partes estão submetidos
a outras medidas de responsabilidade processual decretadas pelo juiz, que não são
apenas representativas da má-fé processual. Significa dizer que, pelo exercício
irregular dos trâmites processuais, o advogado será responsabilizado pelo
magistrado
, quando tiver
em mãos
a comprovação do ilícito.
A título de exemplo, o juiz pode, de ofício ou a requerimento da parte
interessada, mandar riscar as expressões injuriosas escritas pelo advogado. Na
hipótese de serem os assaques orais, a advertência prévia pode ter
sequ
ência
com
a palavra cassada
(art. 15 e parágrafo único
do CPC)
.
Igualmente, compete ao advogado declarar nos próprios autos o endereço
onde receberá a intimação e a sucessiva mudança de endereço, sob pena dos ônus
da desídia. São estes, em caso de omissão de endereço, o indeferimento da inicial;
no caso da ausência de comunicação do novo endereço,
sobrevém
a validade das
intimações feitas para o local an
terior (art. 3
9,
II do CPC)
.
Outra circunstância que submete o advogado ao crivo judicial é a da
advocacia sem o respectivo instrumento de mandato, porque, sem este documento,
nenhum causídico é admitido a procurar em juízo, salvo para evitar a prescrição,
afastar a decadência ou para a prática de medidas reputadas urgentes. Se assim
for
, assumirá o advogado o compromisso de exibir a procuração no prazo de 15
(quinze) dias, prorrog
áveis
por outros tantos dias, com o encargo de ratificar os atos
pretéritos. Na hipótese de não serem confirmados os atos
anteriores,
eles s
er
ão
tidos como inexistentes, com a responsabilidade do advogado nas despesas mais
perdas e d
anos (art. 37 e parágrafo único do CPC c/c o art. 5º. §1º. do EOAB).
O art. 195 do CPC obriga o advogado a restituir os autos no prazo legal, sob
pena de mandar o juiz, de ofício, riscar o que neles houver escrito, além de ordenar
o desentranhamento de ale
gações e documentos.
Foram, como se pôde constatar, enunciados confirmatórios das muitas
sanções
que sobrevêm ao advogado em caso de desídia, as quais são assinaladas
qualific
ando eticamente seus poderes. (...).Portanto, quando atua com plena liberdade, exercitando
com critério suas funções, visando humanizar o processo, sem dúvida o juiz utiliza poderes
informados por princípios éticos, voltados à finalidade do instituto, sobr
etudo a de atender o homem
em seu direito (‘dar a cada um o seu’), e pacificar a ordem social.”
320
nos próprios autos pelo juiz, independentemente de qualquer manifestação da parte.
Por tudo isto, veja-se que a sanção às partes e aos respectivos patronos se ergue
como um poder
-
dever em prol da boa ordem processual.
Este encaminhar de ideias traz o convencimento da autoridade que tem o juiz
de impor sanç
ões processuais ao advogado, quando tiver praticado ato inconciliável
com a ética e a prática processual, pelo poder-dever de p
olícia
ínsito à função
jurisdicional, como um
a
extensão da função de julgar.
Ratifica a compreensão exposta o julgado proferido no STJ, que contém na
sua ementa a s
eguinte fundamentação:
O advogado, assim como qualquer outro profissional, é responsável pelos
danos que causar no exercício de sua profissão. Caso contrário, jamais ele
seria punido por seus excessos, ficando a
responsabilidade
sempre para a
parte que representa, o que não tem respaldo em nosso ordenamento
jurídico, inclusive no próprio Estatuto da Ordem.
664
Do mesmo modo, as sanções justificadamente impostas aos advogados, nos
casos que guardem conduta assemelhada àquela considerada infringente ao
process
o, devem ser aplicadas pelo juiz nos próprios autos processuais, sem que
haja a submissão do julgador ao EOAB. Se assim fosse, haveria um desprestígio
não ao juiz, mas ao próprio estatuto processual. De mais a mais, dar-
se
-ia a
negação da vigência do inc.
III,
do art. 125 do CPC, pelo qual compete ao juiz
prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça.
A amplitude da funda
menta
ção aduz conclusão favorável às premissas deste
tópico, quando se meditou a respeito da sanção possível ao adv
ogado
imposta pelo
juiz
e se, em tal ocorrência, o ato judicial sancionador dar
-
se
-
ia nos próprios autos.
É conclusivo, à luz da lei, da jurisprudência e da doutrina, que as condutas
infracionais ao processo, perpetradas pelo advogado, devam ser retificadas nos
próprios autos processuais, com a aplicação das respectivas sanções ao causí
dico
que as tiver cometido
.
7.6.1 Possibilida
de da condenação do advogado no
próprio
processo
664
REsp 163221 – Recurso Especial julgado em 14/03/2000, Ministro-relator Sálvio de Figueiredo
Teixeira, DJ 08.05.2000, p. 96.
321
A
tese
, encaminhada à conclusão, traz à reflexão, por ora, a visão mais
aj
ustada do direito à realidade, de forma que se possa convertê-lo em instrumento
significativo para a vida social, ou
,
como diz o historiador Paolo Grossi
,
o direito, pela sua tensão a encarnar-se, antes de ser poder, norma,
sistema de categorias formai
s,
é experiência, ou seja, uma dimensão da
vida social. Urge recuperar a juridicidade além do Estado e além do poder,
urge recuperá-la para a sociedade como realidade global, como uma
recuperação que é, antes de tudo, ofício do jurista.
665
Por conseguinte, sem idealizar que o direito tem
objetivo social
e retórica que
transcende o significado da normatividade, os
standards
jurídicos
se fixam
em
perenidade, sem nenhum avanço ou mudança de conceitos, que subjazem a
qualquer relacionamento jurídico.
Decorre destas necessidades, além da exigência de uma justiça mais
contemporânea, a importância dada ao
papel criador do órgão judicial que se relaciona com a tendência –
progressivamente acentuada, nos últimos tempos, em vários setores da
legislação
- a empregar traços mais flexíveis na configuração dos
esquemas de fato a que se atribuem determinados efeitos jurídicos. Para
não enrijecer de modo exagerado a disciplina das relações sociais,
dificultando a sua indispensável adaptação às mutáveis condições
econômicas
, políticas, culturais – cujo incessante dinamismo caracteriza as
sociedades contemporâneas –,
abstém
-
se
o legislador de descer à
minúcias na configuração das hipóteses de incidência, limitando-se a inserir
na norma legal alguns dados genéricos ou elementos de referência, que
compõem um ‘quadro’ a ser preenchido pelo aplicador da lei, mediante a
utilização
de padrões variáveis de acordo com as concepções
dominantes
no ambiente histórico e social
.
666
É um modelo atrofiado exculpar o advogado sob a retórica de que houve, por
par
te
do constituinte dele, culpa “in eligendo”. Na verdade, quem seleciona o
graduado em Direito para a função de advogado é a OAB, mediante o exclusivo
processo de seleção dos aspirantes à advocacia.
Dá fundamento à assertiva o
caput
do
art. 3º., do EOAB,
verbis
: “O exercício da atividade de advocacia no território
brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos
Advogados do Brasil
–
OAB.”
a) a primeira observação:
a responsabilidade da OAB.
665
GROSSI, Paulo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2ª.ed.rev. e atual. Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2007, p.57.
666
MOREIRA, José Carlos Barbosa.Temas de direito processual – primeira série. 2ª. ed., São Paulo:
Saraiva, 1988, p.10, n. 6.
322
P
rende
-se ao dever que a OAB tem de inscrever em seus quadros bacharéis
idôneos
, que possam desempenhar o múnus advocatício sem malferir os
sentimentos e direitos daquele que o
s
contratou.
Se a
ideia
da culpa pela escolha infeliz de advogado ecoa generalizadamente
-
com
a responsabilidade indistinta a toda pessoa, que teve prejuízo produzido pelo
patrono dela
,
com o dever de representá
-
la
em juízo
-,
do mesmo modo há que se
deduzir amplamente pela má escolha que a OAB fez, quando profissionalizou o
bacharel em Direito, dando-lhe a advocacia como profissão e a capacidade
postulatória como dever, por se tratar de múnus público.
Além disso, presumível decoro, e até mesmo excesso de comedimento, faz
com que a publicidade do advogado seja muito reservada, limitando-se à veiculação
de
dados
pessoais
do profissional e somente isto. Veda-se, inclusive, referências a
patrocínios anteriores e a divulgação de vínculos empregatícios, como forma de
afastar a captação da clientela (arts. 28 a 34 do CEDOAB). Esta restrição, que
deve
ter suas razões pautadas no discernimento
,
somente amplia o desconhecimento
que
o
constituinte comumente tem do advogado que nomeou
. É uma escolha às
cegas, que não pode ser desconhecida de que
m atua como operador do direito.
Por isso mesmo, quando se fala em culpa “in eligendo”, transmitindo-se a
responsabilidade
do ilícito funcional do advogado ao constituinte dele, reproduz-
se
entendimento
bastante
equivocado, que a repetição o transformou em modelo
de
exclusão da
responsabilidade
.
A culpa acaba sendo duplicada, porque
escolher mal acarreta responder pelo outro e ter de carregar o sentimento da culpa
pela escolha infeliz, tanto
que
a
sociedade dos operadores do direito penaliza
quem se encontra nesta condição.
Em consequência, é dito que a parte responde pelos atos de improbidade do
patrono dela, por força da culpa “in eligendo” e só. Uma locução jurídica que se
destaca como fundamento irretocável
, embora, verdadeiramente, não o seja
.
Mas, particularizando, embora de forma sucinta na maneira esboçada acima,
o
standard
da culpa “in eligendo” não deve continuar a prosperar, como subterfúgio
da exclusão da responsabilidade
de quem verdadeiramente a tem.
Por conseguinte, a primeira conclusão a ser extraída é pela responsabilidade
da OAB, e não da parte processual, quando um advogado demanda sem a devida
ética, ou promove atos processuais arriscados, para
a
hipotética satisfação do
constituinte dele.
323
b)a segunda observação: o poder
-
dever do juiz.
Para enfeixar o assunto discorrido no tema anterior, cons
idera
-se importante
consignar que a OAB tem por finalidade, dentre outras, “promover, com
exclusividade a seleção dos advogados em toda a República Federativa do Brasil“
(art. 44, inc. II, EOAB), de maneira que, o ingresso de qualquer bacharel em Direito
nos quadros dos advogados da OAB depende de prévia escolha fundamentada que
o órgão de classe faça, até porque somente ela está habilitada a averiguar a
idoneidade do candidato e sua capacidade técnica.
Veja
-se a relevância da Ordem pela autoridade que ela tem de nomear à
sociedade os profissionais – advogados –, que representarão em juízo os interesses
jurídicos daqueles que demandam.
Mais
ainda: para demandar, é necessária a
presença do advogado, na maioria das vezes, porque este detém a capacidad
e
post
ulatória. Em decorrência disso, todo
advogado é uma concessão da OAB.
Logo, a OAB é grandemente responsável pelo que sucede com os
profissionais inscritos nos seus quadros, principalmente quando lhes falta a devida
ética e lealdade profissional, ocultas sob a responsabilidade da parte, a quem se
atribui o dever de indenizar pelo epítome da “culpa
in eligendo
”.
Refletindo
-
se
, agora, a respeito da função do magistrado nos dias atuais,
considera
-
se apropriado ao discurso que se faz
, salientar
a tendência a dar maior realce ao papel do juiz corresponde, como bem se
compreende, a uma acentuação mais forte do caráter
publicístico
do
processo civil. O interesse do Estado na atuação
correta
do ordenamento,
através do aparelho judiciário, sobrepõe-
se
ao interesse privado do litigant
e,
que aspira acima de tudo a ver atendidas e
satisfeitas
as
suas
próprias
pretensões. É a antiga visão do ‘duelo’ entre as partes, ao qual assistia o
juiz como espectador distante e impassível, que cede o passo a um
concepção do processo como atividade ordenada, ao menos
tendencialmente, à realização da justiça.
667
Se o momento é encorajador ao juiz, que deve deixar a passiva assist
ência
por
uma atividade voltada para o exerc
ício do processo
em favor da justiça, não é de
se pressupor que possa o magistrado alhear-se da responsabilidade processual de
quem verdadeiramente
a tem
e por ela deve responder.
Por todos estes fatos, não é judicioso que possa um juiz atribuir
responsabilidade processual à parte demandante, por ato exclusivo do advog
ado,
667
MOREIRA, José Carlos Barbosa.Temas de direito processual – primeira série. 2ª. ed., São Paulo:
Saraiva, 1988, p.11, n.7.
324
praticado em nome dela, quando sabidamente a técnica processual complexa, não
dá, nem de longe, a noção
ao demandante do que acontece no processo.
Remota
é
a culpa “in eligendo”. T
rata
-se de responsabilidade profissional
real
, sobre a qual o magistrado não pode deixar passar sem a devida reparação, na
forma que sucede a todos o
s ilícitos provenientes dela
.
A postulação deve ser exercida com ampla seriedade e propósitos leais,
transcorrendo tudo
em consonância com a boa
-
fé. Desse modo, se o patrono de
um
dos demandantes ou de ambos tenta enxovalhar o processo, impõe-se ao juiz
repreendê
-lo e não transferir a responsabilidade para a parte, vez que o advogado
age
em nome dela, utilizando-se de mandato. Mesmo assim, considera-se que o
manda
to não dá poder
es para estrategemas
.
Por outro lado, atos não condizentes com os poderes da cláusula judicial não
podem ser atribuídos às partes, porque houve a outorga apenas de atos próprios da
demanda
, e de nenhum mais que pudesse transparecer deslealdade ou trapaça
jud
i
cial
.
Por tudo isso, o poder-dever do juiz é no sentido de instituir ao advogado as
sanções que deveriam ser imputadas à parte, mas que recairão sobre ele, quando
claramente responsável pela litigância ímproba.
7.6.2
Apuração da falta do profissio
nal
Op
ortuno que se traga à liça o enunciado do art. 335 do CPC, que propõe “em
falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação de que ordinariamente acontece e ainda as regras
de exp
eriência técnica, ressalvado, quanto a esta o exame pericial.”
A respeito do mencionado
artigo
do CPC, ajusta-se ao
propósito que se tem
a
subsequ
ente
anotação que o segue:
Máximas de experiência. Este artigo contém um
plus
em relação ao CPC
126. Admitem-se aqui as máximas de experiência. ‘Os costumes são fontes
do direito e distinguem-se das máximas de experiência. Estas representam
juízos de valores, tanto na aplicação da lei, como na aplicação da analogia,
dos costumes e dos princípios gerais de direito, juízos de valores estes
individuais. Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem consigo
325
a imagem do consenso geral, pois certos fatos e certas evidências fazem
parte da cultura de uma determinada esfera social.’(Gonçalves, RP 37/85)
668
Para
afastar o entendimento açodado de que se estaria
apresentando
substrato novo ao invocar, nestas razões, o art. 335, suposto e exclusivamente
aplicado à temática probatória, observa-
se
que há fundamentos suficientes para
trazê
-
lo ao debate nesta tese.
Colhe
-
se na doutrina seguinte, que
no trabalho de ‘colorir’ esses espaços brancos deixados pelo legislador,
encontra apoio o juiz nas chamadas ‘regras de experiência’, que, embora
não esgotem nisso a sua complexa e multiforme função, muitas vezes se
revelam capazes de ministrar ao órgão judicial as noções de fato
genéricas
,
correspondentes a id quod plerumque accidit, das quais ele necessita para
‘complementar’ a norma jurídica e pô-la em contato com a espécie
submetida à sua apreciação. O vigente Código de Processo Civil brasileiro,
pela primeira vez, faz expressa alusão a essas regras, em dispositivo cuja
redação imperfeita não o desmerece como inovação digna de registro: ‘Em
falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de
experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece, e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado quanto a
esta, o exame pericial’ (art. 335).
669
Diante das doutrinas colacionadas, a apuração da conduta ilícita do advogado
não exige maiores perquirições. A responsabilidade é um conceito jurídico, e o ilícito
processual um tema que remonta à antiguidade como o histórico processual d
a
lealdade sublinhou. Tudo concorre para que o juiz aplique sua vivência comum,
associada à observação do que
acontece.
O art. 335 do CPC é extremamente favorável à apuração e comprovação
da
responsabilidade do advogado porquanto, na hipótese da ausência de norma
jurídica particular, ou seja
,
específica para imputar culpa ao advogado, prevalecerá a
experiência co
mum conjugada à observação do que costumeiramente acontece.
Ora, ao julgador não será difícil atribuir a devida responsabilidade ao
advogado pela prática de atos, que a experiência de juiz já denuncia como desleais
ou destitu
ídos
de boa-fé. Ademais sabe, muitíssimo bem, o magistrado, diferençar
668
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e
legislação extravagante. 9ª. ed.rev., ampl. e atual.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
p.
536. A propósito, vejas
-
se o conteúdo do art. 126, do CPC: “O juiz não se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-
lhe
-á aplicar as
normas legais; não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de
direito.”
669
Comunica
-
se o art. 335 do CPC, com o 5º da Lei n. 9.099/95 (JECC), sendo dado a este dispositivo
a seguinte redação: “O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem
produzidas,
para apreciá
-
las e para das especial valor às regras de experiência comum ou técnica.”
326
os atos profissionais dos
atos
pessoai
s dos demandantes
.
O
juiz está apto para
dizer
que
m
respon
de por qual ato, resultando na aplicação da sanção processual devida.
327
CONCLUSÃO
A tese
Sa
nção Processual ao Advogado chega ao seu momento
conclusivo, após ter investigado a litigância de má-fé, com reflexos no tempo
razoável de duração do processo, instituído na forma de direito fundamental, a todos
assegurado. A regular entrega da prestação j
urisdicional
considera indispensável a
estr
u
tu
ração da Justiça, em consonância com a demanda processual, além de
requisitar mecanismos processuais ajustados ao ritmo judicial, que a Carta Federal
entende como adequados para a conclusão dos processos.
Ao longo desta escrita, vimos que uma decisão, submetida a sucessivos
recursos desprovidos de fundamentos, eivados do caráter protelatório, tende a
ampliar o período de razoável duração do processo ao infinito, tanto quanto outras
medidas procrastinatórias, engendradas pelas inteligências de muitos causídicos.
Para coarctar esta indefinição do termo do processo e para sobrelevar a lealdade
processual, teorizou-se o mecanismo da sanção processual ao advogado privado
,
que atua inconsequentemente com forte propensão à litigância de má
-
fé.
As sanções pela litigância de má-fé foram apresentadas como mecanismos
processuais de contenção da deslealdade processual, da chicana processual, cujas
práticas respondem por uma tramitação processual infindável, com o sobrepos
to
resultado da ilegitimidade em virtude da adulteração da verdade e dos fatos
jurídicos.
Por isso mesmo, a tese, além de observar outros requisitos, atentou com
critério para o mecanismo da litigância de má-fé, na condição de meio eficaz para
afastar a delonga da marcha processual. A tese destacou, entre outras pretensões,
a atualidade, também no aspecto do tempo razoável do processo, bem elucidado na
Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.
Na
introdução
da tese, propôs-se um trabalho que
sancionasse
processualmente o advogado, quando ele, e não a parte, tivesse incorrido na
litigância de má-fé. Um tema ousado, certamente, por força de todas as mercês que
são outorgadas ao advogado, dentre elas a de não sofrer sanção processual, salvo
em a
ção de regresso que lhe oponha a parte, constituinte dele, que tiver sido punida
por má
-
fé processual.
328
Para desenvolver a proposição inicial, distribuiu-se a temática que o título
congrega
– Sanção Processual ao Advogado, por sete capítulos, que se supôs
suficientes para perscrutar o propósito da tese.
O desenvolvimento da tese deu-se em sintonia com o tema que coube a cada
capítulo, a saber: O Capítulo 1 voltou-se para o processo, contextualizando-o por
ser, em seu meio, o ambiente possível do desenvolvimento da litigância de má-fé. O
Capítulo 2 fez o histórico da verdade processual, na condição de pressuposto de
todo o percurso evolutivo da sanção à má
-fé, desde os imemoráveis tempos bíblicos.
O Capítulo 3 realçou que a dialética processual não dispensa os valores éticos e
morais, que a própria sociedade consagra, tais como verdade, lealdade e boa-fé. No
Capítulo 4 foram descritos os pressupostos da litigância de má-fé, sendo o
subseqüente (o Capítulo 5) destinatário dos elementos da improbidade processua
l.
Os Capítulos 6 e 7 trataram da advocacia, do advogado e da responsabilidade
processual destes profissionais, com a superveniente sanção pela má-fé processual
que tenham incorrido.
Faz
-
se necessário, neste momento, lembrar a
Introdução,
onde se declinou
a
razão de ser do estudo com as linhas mestras da tese, para a confirmação de
estarem satisfeitas as premissas deste trabalho. Por isso, é possível asseverar que,
cada item ponderado na exordial deste texto, foi desenvolvido e habilitado ao
processo de co
nclusão da tese.
Por meio deste exórdio, com o devido zelo da pessoalidade no processo de
conclusão da tese, muito oportuno que se reflita sobre a pauta de assuntos
anteriormente discorrida, em subsunção com a teoria seguinte:
Mas para ser eficaz, para que assim o negócio representativo surta efeito
como tal, há-de concorrer um outro pressuposto, que é ter a pessoa que
age em veste de representante os necessários poderes de representação
(legitimação ou autorização representativa) (...) Se exorbita dos s
eus
poderes (se procede ultra fins), faltando-lhe poderes de representação para
o negócio realizado, muito embora os tivesse para ou outros, sempre o
negócio em questão resultará ineficaz, relativamente ao representado.
670
670
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria Geral da Relação Jurídica. 8ª reimpr. Coimbra:
Almedina, 1998, v.2, p. 302
329
Isto
posto, afirma-se que a eficácia ou a possibilidade da produção de efeitos
na relação entre representado e representante, exige que este não exorbite dos
poderes da representação. Caso assim faça, excedendo-se da autorização que lhe
foi outorgada, seu ato não produzirá qualquer resultado quanto ao representado, ou,
como diz a doutrina de Andrade “o negócio em questão resultará ineficaz,
relativamente ao representado”.
Por conseguinte, quando o advogado excede dos seus poderes, - p. ex.
recorrendo sucessivas vezes, sem fundamento jurídico que o ampare, mas com o
manifesto propósito procrastinatório, - este procedimento não poderá suscitar
qualquer gravame ao litigante-recorrente, porque o profissional que conhece o
sistema recursal age sem poderes para tanto –
ultra fins
.
A parte processual, geralmente, não dispõe da capacidade postulatória, como
foi demonstrado antes, muito embora, tenha a processual. Por essa limitação,
recorre ao advogado que constitui seu representante processual e ao fazê-lo, por
certo, o faz de boa-fé, não estando inserto nos poderes da “cláusula ad judicia” atos
tipificados como de má
-
fé processual.
Contudo, se o advogado, detentor do conhecimento técnico-processual, age
com repulsiva prática, nenhuma obrigação condirá com a representação outorgada,
o que isenta o representado da sanção, que lhe poderia ser imposta, por força do
improbus litigator.
Afirma
-se, efetivamente, que o ato do representante, com excesso de
mandato, é ineficaz em relação ao representado, ou seja, a deslealdade processual,
não produzir
á resultados desfavoráveis àquela parte que constituiu o advogado, que
ultrapassa os limites do mandato.
O representado, nessas condições, está isento das sanções processuais
compreensivamente, pois o domínio da técnica processual, muito complexa,
ressal
ta
-
se, é do advogado e somente ele pode:
a) Deduzir pretensão contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, pois
sendo um bacharel versado em leis, como costuma ser o graduado em
Direito, nunca será da parte a subscrição de petição que se oponha à lei, até
porque o demandante, como, praticamente, ninguém no Brasil, conhece os
textos legislativos. O mesmo se pode dizer do fato incontroverso, ou seja
aquele que já foi iterativamente decidido, havendo uma jurisprudência
330
formada que pacificou o entendimento sobre o assunto. Como se constata,
são a lei e o fato incontroverso, elementos de familiaridade do advogado, uma
vez que difundidos restritivamente entre os cultores do direito. Assim, se o
advogado grafa texto contrário à lei ou sobre assunto definit
ivamente
pacificado nos tribunais, o faz contrariamente à cláusula ad judicia, sendo
ineficaz esta prática quanto ao representado, o outorgante do mandato.
b) Alterar a verdade dos fatos. Pode-se pretender discutir quem responde por
esta ocorrência. Como foi dito no intróito, a tese não é contra o advogado
,
mas, a favor do instituto da litigância de má-fé, que precisa ser observado e
aplicado nos casos em que esta prática ficar evidenciada. Do direito cuida o
advogado, observando o relato dos fatos que a parte lhe faz, de sorte que a
responsabilidade sobre a alteração da verdade dos fatos poderá ensejar
dúvidas, que um depoimento pessoal deverá esclarecer. Pode-se presumir
que os fatos são registros da intimidade das partes, de modo que elas
responderiam pela inverdade que eles contivessem, mas, por outro lado,
poderá ser obra da verve dos seus patronos, de sorte que, cautelarmente,
não deve ser emitido um juízo valorativo a priori. O depoimento pessoal da
parte dirá quem alterou a verdade. Se a parte, dando informações imprecisas
ao advogado dela ou o advogado, alterando teor da informação, que lhe
transmitiu o seu constituinte. É oportuno dizer que o advogado pode, e deve,
mesmo, renunciar o mandato para afastar suspeita da sua atuação não
ilibada.
c) Utili
zar
-se do processo para conseguir objetivo ilegal. Neste particular,
ocorre dúvidas sobre quem recai a responsabilidade, se, à parte, ou a seu
advogado.
d) Opor resistência injustificada ao andamento do processo. T
rata
-se de
conduta que impropriamente se pode imputar à parte, mas deve ser ao seu
patrono, pois ele, com exclusividade, é quem acompanha o trâmite do
processo e pode, se desavindo com o encaminhamento da causa, opor-se a
sua marcha regular. Jamais a parte teria essa faculdade. Em quase todas as
causas ela não sabe sequer comparecer a uma audiência; onde fica o fórum;
não entende nada da organização judiciária e teme, inclusive, que a sua
entrada em prédio de Órgão da Justiça seja proibida. Aliás, a publicidade dos
331
atos processuais e o direito a assistir às audiências é ignorado pelos
cidadãos.
e) Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato processual,
também não é da conveniência nem ao menos da ousadia de qualquer das
partes em conflito. Em primeiro lugar, o incidente processual é uma questão,
pretensão ou contestação acessória, que sobrevêm ao processo causando-
lhe um retardo na sua tramitação por exigir uma decisão interlocutória e
outros atos mais, com a possibilidade de afetar a ação principal. Em segundo
lugar, porque o incidente temerário é uma variação da resistência injustificada
ao andamento do processo – as duas situações traduzem o desejo de frear a
marcha regular de um processo – exigindo técnica para manejar tais usos,
cujo saber pode-se remeter sempre o advogado, nunca à parte que não o
detém
. O mesmo raciocínio se pode estender ao item relativo ao ato
processual imprudente ou temerário, pois quem o requer é o advogado e não
a parte processual.
f) Provocar incidentes manifestamente infundados ou incidentes temerários
,
como foi discutido no parágrafo anterior, é justificadamente remetida ao
advogado. Não o é à parte. Não poderia sê-lo, pois o incidente, como dito
antes, é procedimento superveniente à ação principal, cujo exercício requer
conhecimento da técnica processual. Ademais, interpor um incidente
infundado somente é possível atribuir-se ao advogado, que tem a
interpretação efetiva do termo infundado, ou do incidente que seja
injustificado, imotivado, sem razão, sem alicerce ou sem base. A parte, por
mais culta que seja, não terá sequer a
ideia
do que seja um incidente
processual e quais os seus efeitos, quanto mais dirá de um incidente
infundado.
g) Interpor recursos judiciais. Desse modo, se os interpõe o advogado com o
intuito protelatório, não há que se responsabilizar a parte que o constituiu para
a defesa dos seus interesses, mas exclusivamente o causídico que
ultrapassou os limites da outorga que recebeu. A procuração, revestida da
cláusula “ad judicia”, significa que autoriza o causídico a representação do
mandante em juízo, com a perspectiva de interpor recursos, mas nunca
interpô
-
los para retardar os efeitos de uma decisão judicial.
332
A essência do mandato é transmitir a outrem poderes para a prática de atos e
administrar interesses do mandante, com a ressalva de que “os atos praticados por
quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em
relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar” (art. 662,
do CC).
O dispositivo transcrito é prova da acertada doutrina mencionada, que induz a
inexistência de ônus contra o representado, quando seu representante exorbita dos
poderes que lhe foram conferidos. Desse modo, a temeridade de alguns atos, a
procrastinação de algumas medidas, a pretensão infundada ou contra a lei, são
ilicitudes não contempladas em um mandato judicial por quem o subscreve, mas
desenvolvidas por quem maneja os institutos processuais e conhece a técnica
judiciária.
Dá
-se relevo ao exercício da advocacia, tanto para a prática de atos judiciais,
quanto administrativos. A Constituição Federal, diversamente do tratamento
dispensado a outros profissionais liberais, resguardou a advocacia, com o
enunciado que a faz inviolável pelo atos e manifestações que seus profissionais
proferirem no exercício das suas funções, observadas as balizas da lei. Indo além,
proclamou o advogado indispensável à administração da justiça, mas limitou-lhe o
agir às raias da lei.
Em nenhuma hipótese, a Constituição Federal imunizou o advogado das
sanções que lhe são devidas, quando excedidos os limites da lei em atos ou
manifestações da responsabilidade dele.
A tese, confirmando o que já evidenciou a Carta Federal, fez o
iter
da
responsabilidade e subseqüente sanção processual ao advogado, por meio dos
fundamentos conduzidos desde o intróito à conclusão, que agora são conciliados
com as afirmações seguintes:
1.
A dialética que o processo encerra não dispensa os valores que
cotidianamente norteiam as relações sociais e se transferem para as relações
jurídicas processuais, que
são a verdade, lealdade e boa
-
fé.
2.
Da mesma forma, como socialmente os valores morais são requisitos
solicitados de todos que compõem determinado agrupamento, o processo – um
microssistema do entorno social, não dispensa que tais qualidades também esteja
m
objetivamente presentes na função de cada ator processual, seja parte, advogado
ou terceiro. Na atuação processual, a verdade, a lealdade, a boa-fé e toda a
333
probidade possível, não são meras expectativas das partes nem muito menos
normas programáticas, mas prescrições de caráter obrigatório, com natureza
cogente.
3.
A verdade tem sua historicidade registrada na antiguidade e preceitos
bíblicos mostram que a lei religiosa de aplicação civil - Deuteronômio, já fazia
indispensável a verdade, tanto subjetivamente, quanto objetivamente, submetida ao
meio de convívio social pacífico. O falso testemunho, na Bíblia e na lei, é conduta
censurada, o que evidencia a sanção costumeira a qualquer tergiversação da
verdade.
4.
Na esfera processual, a veracidade constituiu-se em exigência
fundamental. O avançar histórico apenas fortaleceu a observância de tal requisito,
cominando pena quando não observado o dever da verdade. Os processos civis
grego e romano retaliaram as práticas processuais desleais, sobretudo, quando
a
verdade foi desprestigiada. No processo ibérico, as práticas processuais que
reproduzissem a deslealdade poderiam levar ao degredo na África. As Ordenações
do Reino, que deram fundamento ao processo civil no solo pátrio, sempre
valorizaram a probidade, sob pena de severas sanções. Para frente, tanto nos
Códigos de 1939, quanto no vigente, a lealdade foi requisito inafastável das lides
forenses.
5.
Desde os primórdios, a conduta processual dos advogados também
esteve adstrita à lealdade, boa-fé e probidade, sob pena de responderem
judicialmente pela sua incúria profissional.
6.
É possível afirmar que a litigância de má
-
fé seja expressão recente de uma
responsabilidade processual imposta a todos, que do processo participam desde a
antiguidade. O termo t
écnico
-
processual pode ter sofrido alteração, mas o sentido da
lealdade processual indissociável da lide forense, foi constante.
7.
Vem das origens do processo, a responsabilidade processual quando
contrariada a lealdade das partes e advogados. Quanto a estes últimos, a dimensão
emprestada às suas funções de falar e escrever em nome da parte que os constituiu,
os fez destinatário de um sistema de imunidade, que os afastou de toda e qualquer
sanção que lhes poderia sobrevir.
8.
A doutrina, como se teve a oportunidade de relatar na introdução,
predominantemente remete a responsabilidade pela má-fé processual à parte
334
demandante e nunca ao seu advogado, ainda que a desídia tenha sido perpetrada
em ato da exclusiva elaboração do causídico.
9.
Trata
-se de teoria que se enraizou na literatura processual civil, construída
em favor de uma irrestrita inviolabilidade, que transcende o equilíbrio jurídico-social.
Simultaneamente, ao tempo em que cria um privilegio inconciliável com o Estado
Democrático de Direito, fere o princípio da igualdade de todos perante a lei. Enfim,
favorece o advogado.
10.
A ideia de responsabilidade da parte, constituinte do advogado, como
obrigada a responder pela litigância de má-fé, ofende o mais elementar princípio de
direito. Fala-se da responsabilidade como um dever jurídico, ao qual deve ser
submetido quem verdadeiramente ocasionou o dano, sobretudo em sede de
processo.
11.
Por esta razão é crasso equívoco insistir na responsabilidade processual
da parte demandante pela litigância de má-fé, sob o fundamento de que, embora
questionável a figura do advogado que a defende, ela incorreu na culpa “in
eligendo”. Desse modo, foi desafortunada na escolha do patrono optando por
profissional que não agiu com lisura. Esta doutrina muito repetida é um sofisma.
Parte de uma imputação inadequada e tem uma conclusão desajustada.
12. Todos os advogados, pela maneira como a OAB os profissionaliza,
gozam dos mesmos atributos, de modo que a opção por um deles não pode
representar um gravame mais adiante
,
a quem os seus serviços
contratou.
13.
Dizer que a parte processual é culpada pela escolha do profissional é
responsabilizá
-la, algumas vezes: Primeiro, porque demanda exercendo o direito
constitucional de recorrer à Justiça, para pôr a salvo direito violado ou afastar futura
infração
, que sobre si recaia. Segundo, porque para demandar com mais segurança
e possibilidade de sucesso, buscou o profissional da advocacia, investido do
jus
postulandi
. Terceiro, porque assim o fez com a segurança de que a OAB já havia
aferido a capacidade profissional e moral do advogado. Quarto, porque sobrevém-
lhe a pecha da culpa in eligendo, que traduz uma má escolha do profissional, que
ela contratou. Quinto, porque enquanto inscrito na OAB todos os integrantes do seu
quadr
o são advogados, dotados de idênticas aptidões profissionais, não sendo
possível mensurar previamente aquele que incidirá em desídia ou atuará sem o
decoro devido.
335
14. Com estes enunciados é possível confirmar o equívoco que representa
atribuir sanções à parte processual pela litigância de má-fé, cometida sob a
responsabilidade do seu advogado. A tese perseverou na ruptura destes mitos
jurídicos, como o da culpa in eligendo para responsabilizar a parte processual, pela
incúria do seu advogado ou pela des
lealdade dele.
15.
A essencialidade da advocacia também é um valor e simultaneamente
um dever, que pode bem ser avaliada pela constitucionalização do advogado como
indispensável à administração da justiça (art. 133 da CF). Consequentemente, o
múnus público de que se reveste a advocacia traz sobremodo a responsabilidade
com a parte e com a função Judiciária, pelo que deve respeitá-la e nunca tergiversar
diante da sua grandeza.
16. Desse modo, se o advogado é indispensável à realização da Justiça, a
relaçã
o que ele mantém com o Poder Judiciário deve ser pautada na lealdade, na
boa
-fé, na verdade e na probidade. Quando o advogado vai à Justiça, falando em
nome da parte processual que o constituiu para a defesa dos seus interesses, o
deve fazer investido dos mais sublimes valores, para não conduzir o juiz a um erro
de julgamento, em desprestígio do direito e da jurisdição.
17. Quanto mais segurança, mais responsabilidade. De sorte que o aparato
legislativo que sustenta o advogado para exercer a sua profissão a salvo de
qualquer objeção, obriga-lhe, por sua vez, a cumpri-la com decoro e prudência. Na
defesa do seu constituinte, nunca deve faltar com a devida probidade, ou
engendrar situações jurídicas que prejudiquem a supremacia da jurisdição.
18.
Embora o CPC tenha distribuído os atos processuais entre aqueles que
são da parte, do juiz e do escrivão, não se pode deixar de reconhecer que os atos
da parte estão sob o patrocínio do advogado, porque, na grande maioria das ações
judiciais, faz-se imprescindível que o jus postulandi seja exercido por quem detenha
a capacidade postulatória, como é o caso dos advogados.
19.
Convém dizer, que a capacidade postulatória
-
qualificação que exige a
postulação em juízo, na condição ativa, passiva ou interventiva, por meio de
advogado
– resplandece a necessidade de causídicos aptos e probos ao exercício
desse mister.
20. A superposição de capacidades – de ser parte (comum), de estar em
juízo (restritiva) e postulatória (profissional) – mostram que o advogado tem ação
i
ntrínse
ca à parte processual, não podendo, frente a tal posição, estar ileso da
336
responsabilidade pelos atos próprios da advocacia e típicos do exercício
postulatório.
21.
Considera
-se propício, em sede de conclusão, confirmar a legitimidade
como qualidade transitiva à prática de específico ato processual, quando a
procuração outorgada a certo e determinado advogado assim o autoriza. Fica, desse
modo, a convicção de que se a capacidade postulatória é comum a todos os
advogados, a legitimidade para o direito de ação, contestação ou intervenção é
própria daquele que foi devidamente nomeado.
22. A sequência de afirmações, que vêm sendo declaradas, mostra a
simbiose que existe entre o advogado e o constituinte dele. Aquele é muito mais
intrépido que este, por causa do conhecimento jurídico que domina, porque pode
postular. A parte processual é quase um expectador. Primeiro, pelas esperanças
que tem; segundo, diante de todo o desempenho e até empenho que possa ter o
advogado, ao cumprir o mandato que lhe foi ou
torgado.
23. Extratos da doutrina e prescrições da própria lei convergem para a
conclusão de que, o advogado, não pode ser visto apenas como o profissional
escolhido pela parte para defendê-la em juízo. Igualmente, o ato dele de natureza
processual malé
vola não pode responsabilizar a parte, sob o fundamento da escolha
infeliz que ela fez, quanto ao
causídico que constituiu.
24. Não é o que diz verdadeiramente a lei, pois, a começar pela nomeação
de advogado para demandar, contestar ou intervir, não é ato espontâneo de caráter
sponte sua
da parte processual. Salvo, nos casos em que a lei admite a participação
pessoal e direta no processo, que são bem poucas exceções. Nas demais
situações, a capacidade postulatória integra a capacidade de ser parte, significando
para a doutrina um pressuposto processual de existência e validade da relação
jurídica processual.
25.
Vê
-se que a presença do advogado no contexto da relação jurídica
processual, não advém apenas da sua formação jurídica. Ele integraliza a
cap
acidade da parte, possibilitando que ela exerça seus direitos processuais.
Simultaneamente, o advogado auxilia a justiça por desenvolver serviço público
indispensável e de relevância social.
26.
É possível afirmar, sem o temor do erro, que nenhum outro pro
fissional da
categoria liberal, como o é o advogado privado, tem um anteparo estatal tão
elevado. O Estado dá-lhe proteção constitucional, assegura-
lhe clientela por meio do
337
jus postulandi e ainda zela para que ele tenha a devida remuneração pelos serviços
que presta, mesmo que não sejam judiciais, como é o caso da Lei n. 11.441/2007.
27.
Todas as afirmações anteriores foram provas da tutela estatal ao exercício
da advocacia, que principia com a indispensabilidade do advogado, a inviolabilidade
do seu múnus e continua pelo resguardo dos seus honorários, sejam os serviços
judiciais, ou administrativos. Por isso, tudo leva a crer que a indispensabilidade do
advogado e a sua imunidade garantam-lhe segurança no exercício da profissão,
que não se harmonizam com algumas práticas processuais desprovidas da devida
probidade.
28.
Notoriamente, são práticas processuais que não podem ser imputadas às
partes que os advogados representam, porque, tais condutas, materializadas em
atos processuais não têm a efetiva participação daquelas pessoas quem eles
representam. Em si, são manifestações cuja autoria mostra o saber técnico
profissional, ausente, verdadeiramente, do conhecimento comum de quem recorre a
um causídico, para a promoção dos seus direitos em juízo. Aqui, a referência feita é
ao leigo, por desconhece
r
o sistema processual e legal aplicado à produção de
resultados jurídicos.
29.
Por este encadeamento, vencendo o primeiro decênio do século XXI, não
é legítimo manter o mesmo raciocínio de mais de 70 (
setenta
)
anos, pelo qual a
culpa da má-fé processual responsabiliza a parte pela má-escolha do seu patrono,
mercê da
culpa in eligendo
.
30.
Conclusivamente, não é legítimo atribuir responsabilidade ao demandante
por má-fé processual perpetrada pelo advogado dele, em afronta e desrespeito à
clá
usu
la
“ad judicia” . Juridicamente, também inexiste legalidade em justificar esta
transferência de responsabilidade à parte processual, sob o fundamento de que
houvera de sua parte, culpa
“in eligendo”.
31.
Em abono do que está dito, é forçoso reconhecer que, a
ideia
de
responsabilizar a parte pela má-fé processual em razão da conduta do seu
advogado constituído, produz idêntica responsabilidade à OAB, pela
profissionalização do bacharel em Direito advogado, com a sua inscrição nos
quadros da entidade. Logo, se a parte tem que ser responsabilizada
processualmente porque escolheu mal o seu advogado, a OAB, do mesmo modo,
porque inscreveu causídico sem as cautelas devidas e a análise correta do seu
conhecimento técnico, mérito e caráter. Respondem ambas: a parte processual pelo
338
erro na escolha do seu patrono; a OAB pela inscrição deste mesmo causídico em
seu quadro de advogados.
32. Por sua vez, exige-se muito mais do juiz contemporâneo. Já não lhe
cabe apenas assistir ao duelo que os litigantes travam, mas intervir para que a
disputa traga à Justiça, elementos aptos à uma decisão justa. O processo tem
feição publicista e esta característica o faz um instrumento da ordem Estatal,
submetido às normas públicas que impõem irrestr
ito acatamento e observância.
33. O poder de polícia, do qual se investe a OAB para disciplinar a conduta
dos advogados, não impede, nem afasta a autoridade do juiz na correção dos atos
processuais, sejam das partes ou dos seus respectivos patronos. O processo civil
tem o seu ordenamento, da mesma forma que as instituições de classe têm o
respectivo regulamento.
34.
A função administrativa da OAB não elide a função jurisdicional. Cada
uma destas funções tem o seu desiderato próprio. A OAB impõe-se intern
amente
sobre os inscritos do seu quadro, ao passo que a função jurisdicional transcende os
estreitos limites da instituição de classe. Cabe ao juiz prevenir e reprimir qualquer
ato contrário à dignidade da justiça, entre estes aqueles que os advogados
exec
utam com temeridade, deslealdade e má
-
fé processual.
35.
Por meio do estudo feito, não é possível atribuir ao advogado a condição
de parte. Verdadeiramente não o é. Mas ele integraliza a capacidade da parte com
a sua capacidade postulatória. Complementa o advogado, a lacuna do saber jurídico
que o demandante não possui. Por isso, a superposição de capacidades é
arrematada com a postulatória reconhecida ao patrono do demandante.
36.
Complementando a sequência de capacidades, que habilitam a parte
processu
al ao exercício dos seus direitos em juízo, o advogado não pode
desmerecer a confiança que recebe, deixar de praticar o múnus que lhe cabe e
responder processualmente pelas suas faltas funcionais no seio do processo,
independentemente do comparecimento ao
Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.
37.
Encontra
-se aqui a indiscreta responsabilidade do advogado, quando ele
se torna indispensável à demanda judicial que a parte processual deseja
instaurar.
Esta necessidade dá-se em virtude da sua capacidade postulatória, integrativa da
capacidade de ser parte. Logo, sendo ele indispensável ao impulso da função
jurisdicional, não pode estar ao largo da responsabilidade que lhe recai, quando
violar suas funções advocatícias.
339
38.
Fala
-se em responsabilidade profissional remanescente, porque se o ato
processual praticado o foi com o excesso de poderes, restará ao advogado a culpa
que à parte processual não compete, na mesma proporção em que ela responderia
se culpa tivesse. É a simbiose das capacidades que produz esta re
sponsabilidade,
na medida em que é possível estabelecer a peculiar condição do autor do ato: se
advogado ou parte.
39.
Advogado ou parte processual, a sanção pela litigância de má-fé se
manifesta de igual modo e aplicação, porque, embora lei não tenha inst
ituído
diferenciação, o autor, o réu ou o interveniente somente adquirem condição de
litigar, quando são representados por advogado. São pessoas distintas – partes e
advogados, respectivos – porém em processo interativo, de tal sorte que sucede
uma interdependência para que existam. Sem as partes processuais, a capacidade
postulatória não tem nenhum sentido e sem esta, as partes processuais raramente
exercerão os seus direitos de demandar.
40. Por ser assim, nota-se que subjaz ao autor, o advogado que avança com
a pretensão daquele; subjaz ao réu, o advogado que o defende da pretensão do
autor; subjaz ao interveniente, o advogado que promove a intervenção processual;
e assim ocorre inicialmente a presença do advogado quase que oculta, até que
chega a coincidir com a parte que o constituiu, como se fossem uma única pessoa,
quando verdadeiramente são pessoas distintas com capacidades que se completam
para o exercício processual.
41.
Apesar desta unidade que ocorre entre a parte e seu advogado, existem
cl
aramente atos identificados como sendo privativos da parte, exercitado sem
presença do advogado dela, enquanto outros, na grande maioria, submetem seus
efeitos e validade jurídica, à subscrição do advogado.
42.
Desse modo, a responsabilidade é indistinta. Tanto à parte quanto ao seu
advogado, em virtude da interação que os une; ou, ainda, por motivo da
complementaridade de um pelo outro. Todavia, a sanção aplica-se a quem incidiu
verdadeiramente na má-fé processual, motivada pelo princípio de direito,
univ
ersalmente aceito, que instituiu a pena a quem verdadeiramente responde pelo
ilícito, tanto que a sanção não deve ir além do agente.
43.
Diante das afirmações anteriores, ficou categórico que o conceito de parte
processual guarda estreita relação com o exercício da advocacia, que se faz
inafastável pela presença do jus postulandi nas lides forenses. Assim, o conceito de
340
parte se subsume o de advogado, por força das capacidades diferenciadas de cada
um destes atores, que necessitam ajustar-se para produzir o fenômeno processual
da relação jurídica. Onde se fala em parte, há subtendida menção ao patrono dela,
o advogado que promove seus interesses. Por seu turno, o advogado estará
também a serviço de alguém que demanda. Logo consorciam-se o advogado e a
part
e. Para ambos, mesma responsabilidade – lealdade, probidade, boa-fé, com
sanção individuada, nos autos processuais em que se der a incorreção do ato.
44.
Não há silêncio na lei. Os art. 126 e 335 do CPC completam-
se
fundamentando a tese que se conclui. Toda a elaboração da sanção processual ao
advogado requer um juiz pró-ativo, capaz de subministrar as regras de experiência
comum e aquelas provenientes da observação, daquilo que ordinariamente
acontece. A má-fé processual imputada ao advogado é aferível pela observação,
fruto da experiência comum. As regras sancionadoras estão no CPC, porque se não
for a parte, no exercício da sua capacidade de demandar, a autora da deslealdade
processual, será o advogado, no exercício da sua capacidade postulatória.
45.
Por tudo isso, é legítima a sanção processual ao advogado privado,
quando incorrer em litigância de má-fé, executando atos do seu conhecimento
profissional, com improbidade, deslealdade e ausência de boa
-
fé.
341
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