( PDF ) A influência atual da Igreja Católica Apostólica Romana no direito brasileiro: caso do julgamento da constitucionalidade do artigo 5º da lei de biossegurança

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

MARCUS GEANDRÉ NAKANO RAMIRO

A INFLUÊNCIA ATUAL DA IGREJA CATÓLICA

APOSTÓLICA ROMANA NO DIREITO BRASILEIRO:

CASO DO JULGAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE

DO ARTIGO 5º. DA LEI DE BIOSSEGURANÇA

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia Uni-

versidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para ob-

tenção do título de MESTRE em

Direito, sob a orientação do Prof.

Dr. Gabriel Benedito Isaac Chalita

MESTRADO EM DIREITO

SÃO PAULO

2010

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BANCA EXAMINADORA

________________________

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Dedico este trabalho a Deus,

que num mundo dilacerado e em constante discórdia,

em sua bondade, continua fazendo o sol nascer

e a chuva cair sobre os bons e os maus;

e eu, que já estive de ambos os lados,

sou testemunha desta bondade sem fim.

Todos os agradecimentos a Deus,

que por meio de tantas pessoas me abençoa a cada dia:

à minha amada esposa Giselle,

a meus queridos pais, Rosa e Paulo, à estimada tia Tereza,

aos mestres Gabriel Chalita, Márcia Alvim,

Willis Santiago Guerra Filho

e ao amigo e irmão Paulo Korte –

pessoas sem as quais, em tantos sentidos,

este trabalho não seria possível.

MARCUS GEANDRÉ NAKANO RAMIRO

A INFLUÊNCIA ATUAL DA IGREJA CATÓLICA APOSTÓLICA ROMANA NO

DIREITO BRASILEIRO: CASO DO JULGAMENTO DA CONSTITUCIONALIDA-

DE DO ARTIGO 5º. DA LEI DE BIOSSEGURANÇA

RESUMO: O presente trabalho estuda a influência atual da Igreja Católica Apos-

tólica Romana no direito brasileiro no caso específico do julgamento da constitu-

cionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei nº. 11.105/2005). Para tal

aborda a importância dos grupos sociais na formação do direito, as relações – no

âmbito religioso e do direito internacional – entre a Igreja Católica e o Estado bra-

sileiro e o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade atra-

vés do estudo da íntegra dos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

PALAVRAS-CHAVE: Lei de Biossegurança – Igreja Católica Apostólica Romana

– Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510.

THE CURRENT INFLUENCE OFTHE ROMAN CATHOLIC APOSTOLIC

CHURCH ON BRAZILIAN LAW: THE CASE OF THE TRIAL ON THE

CONSTITUTIONALITY OF ARTICLE 5 OF THE BIOSECURITY LAW

ABSTRACT: The present work studies the current influence of the Roman

Catholic Apostolic Church on Brazilian law in the specific case of the trial on the

constitutionality of article 5 of the Biosecurity Law (Law nº. 11,105/2005). To that

end, it discusses the importance of social groups in forming the Law, the

relationships – in the scope of religion and international law – between the

Catholic Church and the Brazilian State, and the result of the trial on the Direct

Action of Unconstitutionality through the study of the full votes by the justices of

the Federal Supreme Court.

Keywords: Biosecurity Law - Roman Catholic Apostolic Church - Direct Action of

Unconstitutionality 3510.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..............................................................................................

1. A importância dos grupos sociais na formação do Direito

1.1 Noções gerais sobre a Dogmática Jurídica e o problema das

fontes do Direito .................................................................................

1.2 O poder normativo dos grupos sociais .........................................

1.3 A influência dos grupos sociais religiosos no Direito brasileiro ....

2. O grupo social “Igreja Católica Apostólica Romana” e sua influência no

Estado brasileiro

2.1 Breves noções históricas acerca do papel Igreja Católica Apos-

tólica Romana no mundo ...................................................................

2.2 O Estado brasileiro e a Igreja Católica Apostólica Romana

2.2.1 Relações no âmbito do Direito Internacional Público .....

2.2.2 Relações no âmbito religioso – a influência da religião

no Estado brasileiro e no Direito Constitucional ......................

3. A “Lei de Biossegurança” e o embrião humano

3.1 Análise da “Lei de Biossegurança” quanto aos embriões ............

3.2 A Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procura-

dor Geral da República .......................................................................

4. Os preceitos religiosos católicos e o julgamento da constitucionalidade

do artigo 5º. da Lei de Biossegurança

4.1 A iniciativa do STF na oitiva dos grupos sociais ...........................

4.2 Os votos dos ministros e a opinião dos grupos sociais ................

4.3 A admissão da CNBB como amicus curiae na ADI 3510 .............

4.4 O resultado da votação .................................................................

CONCLUSÃO ................................................................................................

REFRÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................

ANEXOS

ANEXO 1 – Petição inicial da ADI 3510

ANEXO 2 – Requerimento da CNBB para admissão como amicus

curiae

ANEXO 3 – Parecer do Procurador Geral da República

ANEXO 4 – Voto do ministro Carlos Britto – relator

ANEXO 5 – Voto da ministra Cármen Lúcia

ANEXO 6 – Voto do ministro Cezar Peluso

ANEXO 7 – Voto da ministra Ellen Grace

ANEXO 8 – Voto do ministro Eros Grau

ANEXO 9 – Voto do ministro Gilmar Mendes

ANEXO 10 – Voto do ministro Joaquim Barbosa

ANEXO 11 – Voto do ministro Marco Aurélio

ANEXO 12 – Voto do ministro Ricardo Lewandowski

ANEXO 13 – Estatuto da CNBB

INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi desenvolvido no sentido de demonstrar a importân-

cia dos grupos sociais na formação do direito, em particular, no direito brasileiro e

com enfoque no grupo social “Igreja Católica Apostólica Romana”. Uma vez que

tais grupos estão na base da formação cultural, filosófica e sociológica da socie-

dade atual, suas manifestações possuem grande relevância no cenário nacional e

devem ser levadas em consideração, sobremaneira, por todo aparelho jurisdicio-

nal e legislativo brasileiro.

Neste sentido, o trabalho trata de um fato marcante no direito brasileiro que

foi a Ação Direita de Inconstitucionalidade impetrada junto ao Supremo Tribunal

Federal pelo Exmo. Sr. Procurador Geral da República (à época, Cláudio Lemos

Fonteles) em face do art. 5º. da “Lei de Biossegurança” (Lei nº. 11.105/2005), que

trata sobre a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões hu-

manos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedi-

mento, para fins de pesquisa e terapia.

Para tal tomada de decisão, o Supremo Tribunal Federal convocou audiên-

cia pública na qual foram ouvidos representantes de relevantes grupos sociais do

país, interessados na causa por motivos advindos de seus objetivos constitutivos

principais, dentre eles a Igreja Católica Apostólica Romana, de cuja oitiva, unida

ao notável saber jurídico dos ministros da corte, resultaram os votos que também

serão objeto de apreciação deste trabalho.

Por isso, o primeiro capítulo trata sobre a necessidade de se apresentar

noções gerais sobre os caminhos atuais da Ciência Dogmática do Direito no sen-

tido de não se conferir à lei primazia em detrimento das demais fontes. Propõe-se

uma análise das diversas visões e propostas doutrinárias de divisão das fontes

com especial atenção ao poder normativo dos grupos sociais e sua influência na

própria elaboração dos textos legais, o que também deveria sempre ser levado

em conta pelo Poder Judiciário.

Tudo isso leva ao segundo capítulo onde se discorre especificamente so-

bre grupo social “Igreja Católica Apostólica Romana” e sua influência no Estado

brasileiro fazendo-se um breve histórico das relações Igreja-Estado desde a épo-

ca do Império e demonstrando a importância deste grupo na formação ética do

povo brasileiro, que até os dias atuais, ainda é fortemente influenciado por sua

doutrina.

No capítulo terceiro tem-se uma exposição sobre a natureza jurídica e so-

cial da chamada “Lei de Biossegurança” (Lei nº. 11.105/2005), trazendo os aspec-

tos gerais que a compõe e suas principais inovações perante a legislação até en-

tão existente; tudo isso, mas, já com enfoque especial quanto aos embriões, ou

seja, o referido artigo 5º. Uma vez apresentada a lei objeto de estudo, o trabalho

expõe, na seqüência, os motivos que levaram o Exmo. Sr. Procurador Geral da

República a ingressar com a referida Ação Direta de Inconstitucionalidade junto

ao Supremo Tribunal Federal com base na defesa da vida dos embriões em ques-

tão, ressaltando na parte final de seu pedido, a solicitação da histórica primeira

audiência pública no Supremo Tribunal Federal.

Em derradeiro, vem o último capítulo ressaltar a importância dos grupos

sociais como fonte do direito, com base na iniciativa do Supremo Tribunal Fede-

ral, provocado pelo pedido do Procurador Geral da República, em convocar re-

presentantes de diversos grupos para que, em Audiência Pública, pudessem sus-

tentar suas opiniões perante os ministros, na intenção de que a decisão acerca da

inconstitucionalidade do Art. 5º em questão fosse tomada também a partir do que

pensa e quer o povo brasileiro, ali representado pelos diversos grupos que o

compõem.

A importância da realização desta audiência pública foi ressaltada através

do extrato das opiniões dos próprios ministros, colhidos através de minucioso es-

tudo de seus votos, onde enxergam no Supremo Tribunal Federal, assim como no

Congresso Nacional, uma Casa do povo, donde o parlamento vem representar o

cidadão politicamente e a corte, representá-lo argumentativamente. Não obstante

a opinião dos ministros, ainda apresenta-se a opinião dos próprios participantes

da audiência pública, que enfatizam a importância social e histórica deste feito.

Na análise dos votos dos ministros, ao invés de se ater aos argumentos ci-

entíficos apresentados, o presente trabalho optou por destacar a insistência en-

contrada nos votos acerca da organização e dos dilemas de uma ética pós-

moderna sob forte perigo e agressão. Mostra-se que enquanto o país discute e

enfoca somente aquilo que é pedido na ADI, os ministros, vendo mais longe, ou-

vindo e estando atentos aos grupos sociais preocupavam-se muito mais em pro-

teger os direitos fundamentais do que justificá-los.

Na organização dos votos, que encontram-se anexos a este trabalho, la-

menta-se a ausência dos votos dos ministros Menezes Direito e Celso de Mello,

que, por motivos alheios ao pesquisador, não foram disponibilizados ao público,

somente podendo ser conseguidos, através de petição específica junto ao STF,

(ainda passível de deferimento ao não), o que não foi possível realizar neste tra-

balho. Ademais, para maior fundamentação ao leitor, foram anexados ainda a pe-

tição inicial da ADI, o parecer da Procuradoria Geral da República e o memorial

no qual a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) pede a participação

como amicus curiae no processo.

Sobre este assunto, um item especial foi aberto, onde apresentaram-se as

motivações que levaram a CNBB a ingressar no processo como amicus curiae, as

razões de sua aceitabilidade e um estudo sobre a preocupação que, desde sem-

pre, a Igreja Católica Apostólica Romana teve para com assuntos que envolvam

os direitos fundamentais do ser humano.

No último item, diferentemente do que o título do trabalho pode levar a se

pensar, a importância e influência dos princípios religiosos católicos no Estado

brasileiro não se comprova pelo resultado da votação na ADI 3510, mas por todas

as circunstâncias que envolveram o julgamento, desde as discussões que o ante-

cederam, a admissão da CNBB como amicus curiae, a realização da audiência

pública e de maneira especial, o teor dos votos dos ministros, onde é possível se

vislumbrar o encontro dos mesmos anseios e que poderá encontrar no presente

trabalho.

CAPÍTULO I

A IMPORTÂNCIA DOS GRUPOS SOCIAIS

NA FORMAÇÃO DO DIREITO

1.1 Noções gerais sobre a dogmática jurídica e o problema das fontes do

Direito

Para que se consiga demonstrar a importância do Poder Normativo dos

Grupos Sociais como Fonte do Direito, faz-se necessário, inicialmente, deitar bre-

ve atenção no estudo, ensino e aplicação do Direito na atualidade.

Conforme leciona Luiz Antônio Rizzato Nunes em seu “Manual de Introdu-

ção ao Estudo do Direito”

, na atualidade, as escolas de Direito passam por um

momento de extrema dificuldade acerca de “qual Direito” apresentar aos seus a-

lunos, de como organizar sua grade curricular tendo ao seu redor, ao mesmo

tempo, o dever de deixar claro que o Direito lida com seres humanos, sendo um

fenômeno social no qual o enfoque zetético é essencial

, e de outro lado, a pres-

são da necessidade de um sucesso profissional ante um mercado de trabalho

extremamente cruel que clama por um dogmatismo jurídico sem o qual, em seu

entendimento, o profissional perde quase que totalmente o seu valor.

NUNES, Rizzato. Manual de introdução do estudo do direito. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva,

2005. p. 58.

“O campo das investigações zetéticas do fenômeno jurídico é bastante amplo. Zetéticas são, por

exemplo, as investigações que têm como objeto o direito no âmbito da Sociologia, da Antropologi-

a, da Psicologia, da História, da Filosofia, da Ciência Política etc. Nenhuma dessas disciplinas é

especificamente jurídica. Todas elas são disciplinas gerais, que admitem, no âmbito de suas preo-

cupações, um espaço para o fenômeno jurídico.” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução

ao Estudo do Direito. 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 2001).

Essa visão é facilmente encontrada nos bancos das primeiras turmas de

Direito de qualquer academia, nas quais se acha imensa dificuldade em conven-

cer os acadêmicos acerca da importância de uma análise filosófica ou sociológica

do fenômeno jurídico e o papel do jurista que ali está sendo moldado, na socieda-

de onde esse fenômeno se desenvolve. Realmente, o que se tem verificado é a

tendência de se identificar a Ciência do Direito como um simples tipo de produção

técnica, com a função de atender às necessidades do profissional no desempe-

nho imediato de suas funções.

Cedendo a tais pressões, muitas academias acabam por oferecer um Direi-

to quase matemático, demasiadamente restritivo e que corre o risco de paulati-

namente se distanciar cada vez mais da própria realidade social. A isso, a doutri-

na tem chamado de Dogmática Jurídica.

“O saber jurídico aponta, assim, para amplo controle social, no

qual se instrumentaliza o próprio cientista jurídico, que passa a

ser um técnico, cujo acesso ao Direito se faz somente pelo mane-

jo de ferramentas – regras de interpretação – sem as quais não

tem como realizar seu trabalho, que desempenha depois de acei-

tar os pontos de partida (dogmas) estabelecidos pela escola jurí-

dica. Ou, em outras palavras, a ação do cientista (dogmático) do

Direito se dá na aceitação de dogmas e no cumprimento de re-

gras técnicas previamente estabelecidas pela Ciência Dogmática

do Direito. Assim, o seu comportamento, para ser identificado co-

mo ‘científico’, deve-se dar nos quadros de ação adredemente

preparados pela escola de Direito – com valores, modelos e re-

gras próprias a serem cumpridas.”

É evidente que o estudo do Direito empreendido pelas academias não é

tão somente dogmático, já que há investigações científicas em áreas específicas

de cunho zetético. Contudo, é fato que, em nível quantitativo inquestionável, qua-

se a totalidade das investigações nas escolas de Direito é elaborada de maneira

dogmática.

O grande problema que aqui aparece é o perigo da transformação das es-

colas de Direito em simples escolas técnicas, que não “pensem” mais o Direito,

que não proponham soluções para os grandes questionamentos jurídicos, que

não se preocupem com o real papel e função social que o Direito tem e sua pri-

mazia em apresentar a esta mesma sociedade propostas para seu “bem-viver”;

que simplesmente preparem indivíduos para concursos e exames, e criem desta

forma, um círculo vicioso difícil de romper, uma vez que, os que hoje estão se

formando serão aqueles que amanhã, ensinarão os que ainda virão.

Em suma, há que se ter claro que não há como isolar as normas e regras

de seu sentido zetético. Neste sentido, leciona Thurman W. Arnold sobre o Direi-

to:

“(...) corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma

maneira de referir-se às instituições humanas em termos ideais.

Trata-se de uma exigência do senso comum, profundamente ar-

NUNES, Rizzato. Manual de introdução do estudo do direito. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva,

2005. p. 64

raigada, no sentido de que aquelas instituições de governo dos

homens e de suas relações simbolizem um sonho, uma projeção

ideal, dentro de cujos limites funcionam certos princípios, com in-

dependência dos indivíduos.”

A um jurista que assim compreende o Direito, fácil será identificar de onde

devem vir as regras e a respectiva fixação de seu sentido e alcance. Porém, à-

queles aos quais, somente fora dado o estudo dogmático do Direito, nada mais

caberá do que se curvar a tais regras e indicar como aplicá-las ao caso concreto,

podendo-se afirmar que um bom cientista dogmático do Direito é aquele que con-

seguiu incorporar os valores e modelos preexistentes e é um bom cumpridor de

regras. Por isso, ao se tratar de Fontes do Direito, de maneira alguma deve-se

iludir com a idéia de que a lei é fonte primordial do Direito ou do estudo do Direito

em detrimento de todas as demais.

1.2 O poder normativo dos grupos sociais

O termo “fonte do direito” é obviamente empregado no mundo jurídico de

forma metafórica, pois em sentido próprio, “fonte” é a nascente de onde brota uma

corrente de água. De forma figurativa, então, pode-se dizer que o termo “fonte”

designa a origem ou procedência de algo, e, desta forma, justamente por induzir a

mais de um significado que o uso da expressão se torna interessante. “Fonte do

direito” pode ser o local de origem do Direito ou já o próprio Direito, “mas saído do

ARNOLD, Thurman W. Sociologia del derecho. Caracas: Org. Aubert, 1971.

oculto e revelado ao mundo”

. Pode se tratar de uma fonte real (ou material) do

direito, ou seja, dos fatores reais que proporcionaram o surgimento de uma norma

jurídica

ou do fundamento de validade jurídico-positiva da norma jurídica em ge-

ral, ou seja, é fonte jurídica a norma superior que regula a produção da norma

inferior.

Neste sentido, trazendo aqui a doutrina de Alf Ross, o conceito de Direito

ou de Ordenamento Jurídico pode ser apresentado sob duas formas. Na primeira

o Direito consiste em regras que concernem ao exercício da força, ou seja, atra-

vés de uma sanção, uma pressão para produzir o comportamento almejado. Na

segunda, o Direito não se faz somente através de regras de conduta, mas tam-

bém em normas de competência, as quais estabelecem um conjunto de autorida-

des públicas para elaborar as normas e exercer a força de acordo com elas, tendo

assim o Direito, um caráter institucional: há toda uma “maquinaria” jurídica que

visa à legislação, juízo e execução, aparecendo aos olhos da sociedade como

algo objetivo e externo, ou seja, a expressão de uma consciência jurídica formal.

Todavia, Alf Ross deixa claro que o Direito assim apresentado não vem

somente do Estado. Encontramos essas características em outras manifestações

da sociedade às quais ele chama de “fenômenos normativos”, diferindo de tais

características, em parte pela sanção, e em parte tenham ou não caráter institu-

cional. Isto pode ser encontrado tanto nas associações e organizações privadas

como também no Direito Internacional.

NUNES, Rizzato. Manual de introdução do estudo do direito. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva,

2005. p. 85.

Nelson de Souza Sampaio, Fontes do Direito – II, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 38, p.

51.

As associações e organizações privadas dos mais variados tipos, baseiam-

se num sistema de regras que possuem um caráter semelhante àquele do Direito

estatal e que acabam por receber a designação de constituição ou lei da associa-

ção, ou seja, seus estatutos ou regulamentos internos. Também quanto ao caráter

institucional, as associações podem conter órgãos legislativos, executivos e judi-

ciários, diferindo do Direito estatal tão somente pela falta do uso da força física na

sanção e por alcançarem somente a parcela da população que dela façam parte.

Uma associação pode impor aos seus, sanções disciplinares de variados tipos,

mas jamais o fará mediante o emprego da força: o monopólio desta é do Estado.

Semelhantemente às associações são as regras de jogos de vários tipos.

Indo mais longe nesta análise, podemos ver em um jogo, uma associação tempo-

rária de duas ou mais pessoas com fins, desejos específicos, seguindo determi-

nadas regras e ainda consentindo a existência de um árbitro com o poder de im-

por penas e até mesmo expulsar aquele que violou as regras.

Por fim, tem-se ainda a análise do Direito Internacional, que possui também

um caráter institucional e o estabelecimento de regras gerais para acordos e deci-

são jurídica das controvérsias. Todavia, assim como nas associações, não há

como impor sanções mediante a força, restando apenas, na comunidade dos Es-

tados a reprovação pública de uma atitude que fere um acordo (uma associação

temporária).

Continuando a pesquisa acerca do tema, encontram-se diversos outros

autores que trabalham, nesta temática, a mesma idéia, todavia tratando-as com

nomenclaturas diferentes. Maria Helena Diniz, chama os “fenômenos normativos”

tratados por Alf Ross de “poder normativo dos grupos sociais”

Para a autora, é totalmente fora de dúvida que o Estado não é o único ela-

borador de normas, faltando-lhe o monopólio do comando jurídico, ou seja, o Di-

reito também emerge de vários agrupamentos sociais contidos no Estado, embora

limitado ao âmbito de cada um. Encontramos várias ordenações jurídicas, e cada

grupo social tem suas normas.

Olhando um pouco a história, os etnólogos demonstram-nos que qualquer

grupo social, por mais rudimentar que seja seu estágio de desenvolvimento, pos-

sui regras para regular a vida grupal, ou uma organização rudimentar para alcan-

çar o seu bem comum.

Na doutrina das Fontes do Direito trazida por Alf Ross temos que por “fon-

tes do direito” entender-se-á o conjunto de fatores ou elementos que exercem in-

fluência na formulação do juiz da regra na qual ele funda sua decisão; acresça-se

que esta influência pode variar – desde aquelas fontes que conferem ao juiz uma

norma jurídica já elaborada que simplesmente tem que aceitar, até aquelas outras

que lhe oferecem nada mais do que idéias e inspiração para ele mesmo (o juiz)

formular a regra que necessita.

Vale muito destacar que para o referido autor, as Fontes do Direito são di-

vididas em quatro: a legislação, o costume, a jurisprudência (a que ele ela chama

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 18ª. ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2006.

ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003.

de precedente) e a razão. Esta divisão das Fontes poderia ser das mais comuns

encontradas, se o autor não colocasse como última delas (não em ordem de im-

portância) a tradição de cultura, a que ele chama de “razão”. Esta razão, como

transcrito acima, tem junto às Fontes do Direito uma importância substancial: é

nela que se encontra o modo de pensar tanto do legislador positivo como do juiz.

Esta razão é o motor que impulsiona o legislador na confecção da norma e o juiz

no julgamento da conduta à luz daquela, sendo coerente a constatação de que a

formação e orientação correta desta razão é a garantia da qualidade do Direito

que teremos.

“Metaforicamente falando, podemos, talvez, dizer que a legislação

concede um produto acabado, pronto para ser utilizado, enquanto

o precedente e o costume proporcionam somente semi-

manufaturados que requerem acabamento pelo próprio juiz, e a

razão apenas produz certas matérias-primas a partir das quais o

próprio juiz tem que elaborar as regras de que necessita.”

Alf Ross destaca, sobremaneira, a importância da tradição de cultura (ra-

zão) no mundo do Direito ao comparar as normas positivas a cristais que se de-

positam numa solução saturada e que se conservam graças a essa solução, mas

que se destruiriam caso fossem colocados num líquido diferente, ou a plantas que

morrem quando arrancadas do solo nutriente no qual nasceram. Para ele, é muito

pouco realista o tipo de positivismo jurídico que restringe o Direito às normas es-

tabelecidas pelas autoridades e acredita na atividade do juiz como simples aplica-

ção do Direito ao caso concreto. As normas e o juiz estão inseridos numa realida-

ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003.

de cultural da qual, se dela forem isolados, tudo mais se tornaria incompreensível,

ou seja, a razão atua como uma Fonte do Direito direta, isto é, pode ser o elemen-

to fundamental que inspira o juiz quando este formula o motivo no qual baseia sua

decisão.

1.3 A influência dos grupos sociais religiosos no Estado brasileiro

Uma vez constatado que o Direito depende fortemente do meio no qual foi

produzido (seja ele no aspecto legislativo ou judiciário), cabe agora uma investi-

gação acerca de como é este meio, tendo em conta o Direito brasileiro.

Não obstante a divisão, já secular, entre Igreja e Estado, é inegável, tendo

em conta o Brasil, a forte influência que a religião (principalmente a Católica A-

postólica Romana) tem sobre o povo e de conseqüência, sobre todas as institui-

ções que formam a nação. Dizer ser o Brasil um país cristão, não necessita de

grandes formas de comprovação, sendo fácil detectar preceitos a um tempo reli-

giosos, éticos e jurídicos tão arraigados em seu povo, que seria difícil definir ou

compreender este mesmo povo sem levar em conta a influência cristã. Na forma-

ção moral deste povo, de sua conduta autêntica, está fortemente presente a reli-

gião cristã.

“Fato incontestável, e hoje absoltamente verificado pelas pesqui-

sas mais rigorosas, não ter existido até hoje povo algum, civiliza-

do ou bárbaro, sem religião, sem culto ao Ser Supremo.”

“A preponderância de certa religião inspira as decisões do legisla-

dor, e a moral dominante será reflexo dessa confissão majoritária.

Explica-se assim a consagração do domingo nos Estados cris-

tãos, a da sexta-feira nos Estados muçulmanos e a do sábado em

Israel.”

Salienta Chaïm Perelman que “se uma religião, tal como o judaísmo, se

dota de um Deus legislador, paradigma do justo e do bem, esse Deus será fonte

tanto da moral quanto do direito”.

Além da consagração do domingo nos povos cristãos citada por José Re-

nato Nalini, inúmeros outros preceitos judaico-cristãos podem ser encontrados na

legislação pátria, desde feriados religiosos (Sexta-feira da Paixão, Corpus Christi,

Padroeiros de cidades, Natal de Jesus) até motivações de ordem civis e penais

dos mais variados tipos emanadas do Decálogo judaico como “não matarás, não

furtarás, não levantarás falso testemunho, honrarás pai e mãe...” ou a presença

de crucifixos na grande maioria nos estabelecimentos estatais ou ainda, incontes-

te, o preâmbulo da atual Constituição da República Federativa do Brasil, em sua

parte final (trabalhado com maior profundidade no capítulo seguinte):

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia

Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, des-

tinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a

liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igual-

NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 4ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2004.

PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

dade e a justiça como valores supremos de uma sociedade frater-

na, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e

comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução

pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de

Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil".

(Grifo nosso)

Estamos sim num estado laico, mas é esse Estado laico acima descrito,

com quinhentos anos de história baseada na doutrina cristã, com o seu povo mo-

ralmente atingido por ela – e despedaçado em sua conduta ética se dela for reti-

rado tal conteúdo – que está aqui em discussão. Desta forma, não será com o

argumento falacioso da divisão Igreja-Estado que se poderá prescindir a oitiva de

grupos sociais nos mais diversos temas que afligem a sociedade, sobremaneira

os grupos de influência tão relevante, sem os quais a própria sociedade em que

vivemos não compreenderia sua existência sem eles.

A própria definição de ética encontrada em Aristóteles, nos remete a um

pensamento cíclico, no qual não se pode prescindir a influência religiosa na for-

mação moral das pessoas.

“Falar sobre ética faz com que nos lembremos dos valores mais

elevados que conhecemos. Nobreza de caráter, justiça nas deci-

sões, respeito nos relacionamentos amorosos, de amizade e pro-

fissionais, honestidade, equilíbrio e bondade são apenas algumas

das faces com que se manifesta o que denominamos comporta-

mento ético. Em sentido amplo, podemos dizer que esses valores

são o próprio objetivo da ética. Poderíamos listar uma infinidade

de características positivas e belas, todas elas desejadas pela éti-

ca. Se quiséssemos desenhar num quadro, o seu projeto, os seus

objetivos, como num plano estratégico, esses elementos repre-

sentariam uma infinidade de cores e formas, compondo uma ima-

gem viva e maravilhosa do que se pode traduzir pela palavra

bem.”

E continua o professor:

“O bem é a finalidade da ética. Ou seja, como disciplina, a ética

procura determinar os meios para atingir o bem. Mas pode-se di-

zer também, de maneira muito mais ampla, que o bem é a finali-

dade de todas as atividades humanas.”

Desta forma temos no pensamento aristotélico retratado pelo professor

Gabriel Benedito Isaac Chalita que ética pode ser definida como um código de

conduta particular, que visa um bem

; não somente um código de condutas, mas

um código com o fim precípuo de alcançar um bem. Não nos esqueçamos, po-

rém, que “bem” (no sentido filosófico e não civilista) é um conceito subjetivo, ou

seja, um conceito que remete ao sujeito, afinal, cada um pode ter sua visão dife-

rente de “bem”. Assim sendo, está formado o pensamento cíclico anteriormente

referido, onde para termos um código ético, dependemos intimamente da consci-

ência moral de cada indivíduo, que reunido em sociedade define e busca o “bem”

CHALITA, Gabriel Benedito Isaac. Os dez mandamentos da ética. Rio de Janeiro: Nova Fron-

teira, 2003.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Livro I.

que almeja a partir daquilo que, para ele, é o “bem” moralmente apreendido em

sua formação.

Isto se aplica analogamente ao Direito que emana do Estado. Também ele

é formado, ou melhor, confeccionado a partir de pessoas que, dependendo de

sua formação moral o farão com uma feição ou outra. Neste sentido, retomamos

os ensinamentos de Nalini:

“A moral é mais abrangente do que o direito. É conhecida a figura

dos círculos concêntricos. O direito é um círculo menor, concêntri-

co a um círculo maior, a moral. Toda infração jurídica seria tam-

bém uma infração moral pois, para se atingir a faixa destinada ao

direito, antes se percorreria o espaço reservado à moral. Outras

doutrinas explicam moral e direito mediante círculos secantes,

com área exclusiva e área comum a ambos, mas ninguém se a-

nimaria a separá-los ou a meramente tangenciá-los. É truísmo a-

firmar que o direito não pode ser imoral. As exigências contem-

porâneas abominam o asserto de que o direito é aético, maneira

localizada de se afirmar que o Estado é aético. [sic]”

Ademais, José Renato Nalini traz ainda que o direito e a moral guardam

outras tantas características comuns que acabam por se tornar inseparáveis, co-

mo por exemplo a disciplina da relação entre os homens por meio de normas, o

caráter imperativo de destas normas e a garantia da coesão social que ambos

trazem em si.

NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 4ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista

dos Tribuinais, 2004.

No mesmo sentido, Miguel Reale, em sua célebre obra “Filosofia do Direi-

to”, ressalta que há a necessidade de reconhecer que em certas formas de com-

portamento o ser humano se sente ligado a ele mesmo, ou seja, pratica determi-

nado ato e sente ser reflexo de sua própria personalidade; “quando a ação se di-

rige para uma valor, cuja instância é dada por nossa própria subjetividade, esta-

mos perante um ato de natureza moral”

. De certa forma, continua Reale, pode-

se dizer que no plano da conduta moral o homem tende a ser o legislador de si

mesmo, não sendo preciso, entretanto, que ele mesmo tenha posto a regra obe-

decida, bastando que a tenha tornado sua.

Nesta formação moral, reiteramos o importantíssimo papel dos grupos so-

ciais, dentre eles a Igreja, que acompanham o ser humano ocidental há mais de

2000 anos. Assevera mais uma vez Nalini que “A chamada civilização ocidental é

conhecida como a civilização cristã. Os valores sobre os quais ela se desenvol-

veu são aqueles fornecidos pelo cristianismo, nutrido em sólida tradição judaica.

Concorde-se ou não com o asserto, a civilização de que o Brasil se abebera é de

inspiração nitidamente cristã. Decorre disso que a crise dos valores em que se

debate a sociedade moderna é também resultado do abandono dos valores cris-

tãos. E a recuperação de tais crenças passa, necessariamente, pelo resgate das

fontes que sustentaram o cristianismo.” [sic]

Isto posto, vê-se que não há como, uma sociedade moralmente formada

sob a égide de ensinamentos e até mesmo comportamentos – mesmo que implici-

tamente – cristãos, negar a possibilidade de manifestação justamente de uma das

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

“fontes” (podemos dizer, a primeira) de onde emanaram tais ensinamentos. Se-

gui-los, não podemos afirmar como obrigatórios, mas a oitiva cuidadosa, a ponde-

ração, a contemplação de tal posicionamento é sobremaneira imprescindível para

não seja ferido o modo de pensar e agir da população protegida pelo Direito que

em dado momento quer impor o silêncio de tal grupo social.

O problema é que muitas opiniões acerca da não-aceitabilidade das mani-

festações dos grupos sociais religiosos – em particular a Igreja Católica Apostóli-

ca Romana – em assuntos relacionados ao direito brasileiro decorrem do enten-

dimento equivocado do artigo 5º. VI da Constituição Federal de 1988, que traz:

“VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na

forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;”

Tal inciso, que aparece em contraposição ao artigo 5º. da Constituição de

1824 que previa que “a religião Catholica Apostólica Romana continuará a ser a

Religião do Império. Todas das outras religiões serão permitidas com seu culto

doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exte-

rior de Templo” determina pois, que o Estado brasileiro é um Estado laico, sem

religião oficial e sem princípios religiosos que devam ser obrigatoriamente segui-

dos pelo mesmo

16,17

Desde a Constituição de 1891 há a determinação de que o Estado brasileiro é laico: “Art. 72

§3º) Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto,

associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum.”

O mesmo tema é encontrado na: Constituição de 1934, Art. 113, n. 5; Constituição de 1937, Art.

122, n. 4; Constituição de 1946, Art. 141, §7º; Constituição de 1967, Art. 150, §5º; Emenda Consti-

tucional n.1/69, Art. 153, §5º.

Note-se bem que a intenção do texto constitucional é justamente dar ao

cidadão brasileiro a liberdade de crença e culto, podendo este nortear sua vida

pessoal, profissional, a educação de seus filhos por aquilo que, nessa liberdade,

ele acredita ser o correto na dimensão espiritual. Todavia, como bem salienta

Celso Ribeiro Bastos, a religião não pode, da mesma maneira que acontece com

as demais liberdades de pensamento, somente ser vista a partir de sua dimensão

espiritual; a religião vai procurar necessariamente uma forma de externação

Pensar que o culto limita-se somente às paredes do templo é realmente desco-

nhecer a natureza das religiões, que em sua maioria exigem que aquilo que é

pregado e pactuado no ato litúrgico seja convertido em ações no “mundo externo”

por parte do fiel

. Não há outro entendimento neste caso; se o texto constitucio-

nal não for interpretado desta maneira, acabamos por retornar à Constituição Im-

perial onde havia a liberdade de crença, mas não a liberdade de culto.

Neste sentido já trazia Pontes de Miranda em seus “Comentários à Consti-

tuição de 1946”, que “culto é a forma exterior da religião” (in: Comentários à

Constituição de 1946, 2ª. ed., v. IV, p. 173), chegando J. Cretella Jr. a afirmar

que “Na realidade, não há religião sem culto, porque as crenças não constituem,

por si mesmo uma religião. Se não existe culto ou ritual correspondente à crença,

pode haver posição contemplativa, filosófica, jamais religião”

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outu-

bro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 50.

“Obviamente, assim como as demais liberdades públicas, também a liberdade religiosa não

atinge grau absoluto, não sendo, pois, permitido a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei,

sob pena de responsabilização civil e criminal.”( MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil

interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 216).

CRETELA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 1992.

Desta maneira, fica claro que o texto constitucional, ao assegurar a liber-

dade de crença e culto traz consigo a possibilidade de o fiel, enquanto cidadão,

poder sustentar ou ver sustentadas suas opiniões sobre qualquer assunto con-

forme os princípios religiosos que ele mesmo escolheu e cultua. De conseqüên-

cia, em nenhum momento, o texto constitucional limita essa manifestação ao ca-

ráter singular, podendo o cidadão se unir com outros que pensam da mesma ma-

neira para fazer ouvir aquilo que ele tenha como certo.

Portanto, “as igrejas funcionam sob o manto da personalidade jurídica que

lhes é conferida nos termos da lei civil”

e sua opinião, deve ser respeitada jus-

tamente por força do inciso VI do artigo 5º. da Constituição Federal, e não a con-

trário, como muitas vezes se expõe. Real afronta à Constituição seria não ouvir

sua opinião – seja manifestada por um único fiel, seja manifestada por um órgão

ou associação que a represente – alegando a natureza laica do Estado, menos-

prezando um grupo social tendo por conta sua natureza religiosa:

“A abrangência do preceito constitucional é ampla, pois, sendo a

religião o complexo de princípios que dirigem os pensamentos,

ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compre-

ender a crença, o dogma, a moral a liturgia e o culto. O constran-

gimento à pessoa humana, de forma a constrangê-lo a renunciar

sua fé, representa o desrespeito à diversidade democrática de i-

déias, filosofias e à própria diversidade espiritual.”

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outu-

bro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 51

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.

São Paulo: Atlas, 2002. p. 214.

Pode-se ainda enxergar o tema de um outro ponto de vista, ao qual real-

mente deve-se dar toda importância. A manifestação de um grupo social acerca

de determinado tema se dá com uma relevância extremamente maior, quando os

que fazem parte desse grupo agem conforme pregam. O que se quer demonstrar

é que a aceitabilidade do discurso ao qual se quer sejam dados ouvidos por to-

dos, não pode ser um grito ao qual nem mesmo os seus estejam dispostos a ou-

vir, concordar e fazer.

Nos temas mais polêmicos em que se envolve a Igreja, temas que dizem

respeito à vida humana (aborto, métodos contraceptivos, eutanásia, manipulação

genética), encontram-se em seus próprios fiéis uma disparidade enorme de opini-

ões, muitas totalmente contrárias ao modo de pensar de seu grupo, fazendo com

que além de haver um enfraquecimento do discurso (haja vista nem os seus o

aceitam) também não se encontre quem possa defendê-lo com o testemunho de

vida.

“A consciência dos cristãos não pode restar insensível aos apelos

contemporâneos voltados a um protagonismo responsável. O con-

tributo de cidadãos e de crentes à edificação de uma civilização

que possa vir a ser chamada ‘cristã’, sem o risco de ostentação

indevida desse distintivo, é a esperança deste novo milênio.”

Neste sentido que há a proposta de se demonstrar nesta parte do trabalho

que, não obstante a real necessidade de respeito à opinião da Igreja como grupo

social, formadora da consciência moral de muitos cidadãos e indubitavelmente

NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 4ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2004.

presente no seio da sociedade, deveriam os cristãos a ser os primeiros a defen-

der seus posicionamentos. Poder-se-ia pensar, com esta colocação, que desta

forma acaba por ficar demonstrado que a Igreja não mais se faz tão relevante na

formação da consciência moral do povo, haja vista, não se encontra em grande

número quem possa defender (fora das paredes do templo) sua opinião.

Toda-

via este posicionamento é deveras falacioso.

Há que se abrir um parênteses dentro deste assunto para se deixar claro

que como já experimentado em outros momentos da história, sempre há o perigo

de haver na sociedade, mecanismos que, paulatinamente, consigam fazer o indi-

víduo negar sua própria consciência moral, o que é, na opinião da Filosofia do

Direito (em sua totalidade), o que de mais terrível pode acontecer com um povo.

“Cada um, quando crê, confia nos conhecimentos adquiridos por outras pessoas. Neste ato,

pode-se individuar uma significativa tensão: por um lado, o conhecimento por crença apresenta-se

como uma forma imperfeita de conhecimento, que precisa de se aperfeiçoar progressivamente por

meio da evidência alcançada pela própria pessoa; por outro lado, a crença é muitas vezes mais

rica, humanamente, do que a simples evidência, porque inclui a relação interpessoal, pondo em

jogo não apenas as capacidades cognoscitivas do próprio sujeito, mas também a sua capacidade

mais radical de confiar noutras pessoas, iniciando com elas um relacionamento mais estável e

íntimo. Importa sublinhar que as verdades procuradas nesta relação interpessoal não são primari-

amente de ordem empírica ou de ordem filosófica. O que se busca é, sobretudo, a verdade da

própria pessoa: aquilo que ela é e o que manifesta do seu próprio íntimo. De fato, a perfeição do

homem não se reduz apenas à aquisição do conhecimento abstrato da verdade, mas consiste

também numa relação viva de doação e fidelidade ao outro. Nesta fidelidade que leva à doação, o

homem encontra plena certeza e segurança. Ao mesmo tempo, porém, o conhecimento por cren-

ça, que se fundamenta na confiança interpessoal, tem a ver também com a verdade: de fato, a-

creditando, o homem confia na verdade que o outro lhe manifesta. Quantos exemplos se poderiam

aduzir para ilustrar este dado! O primeiro que me vem ao pensamento é o testemunho dos márti-

res. Com efeito, o mártir é a testemunha mais genuína da verdade da existência. Ele sabe que, no

seu encontro com Jesus Cristo, alcançou a verdade a respeito da sua vida, e nada nem ninguém

poderá jamais arrancar-lhe esta certeza. Nem o sofrimento, nem a morte violenta poderão fazê-lo

retroceder da adesão à verdade que descobriu no encontro com Cristo. Por isso mesmo é que, até

agora, o testemunho dos mártires atrai, gera consenso, é escutado e seguido. Esta é a razão pela

qual se tem confiança na sua palavra: descobre-se neles a evidência dum amor que não precisa

de longas demonstrações para ser convincente, porque fala daquilo que cada um, no mais fundo

de si mesmo, já sente como verdadeiro e que há tanto tempo procurava. Em resumo, o mártir pro-

voca em nós uma profunda confiança, porque diz aquilo que já sentimos e torna evidente aquilo

que nós mesmos queríamos ter a força de dizer.” (JOÃO PAULO II. Carta Encíclica “Fides et

ratio”. 1998. n. 32).

O baixo nível de instrução, advindo de uma formação educacional precária, que

dificilmente consegue embasar humanisticamente o indivíduo, faz com que este

mesmo indivíduo seja alvo fácil de uma manipulação intelectual, na qual, a passi-

vidade ante atitudes grotescamente antiéticas seja tido como algo comum, normal

e totalmente aceitável.

Não há que se fazer muito esforço para se constatar que é justamente por

um momento como este que passa a nossa sociedade, onde o honesto, o ético, o

justo é o estranho no meio de todos. Relembrar Rui Barbosa neste espaço, refor-

ça o processo pelo qual atualmente se transita e o perigo de se achar ao fim –

como nos induzem os acontecimentos – que quem está em descompasso com as

necessidades atuais, são os grupos que lhe deram a base moral para a constru-

ção de seu pensamento ético: “De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver

prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se

os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se

da honra e a ter vergonha de ser honesto.”

É um grande problema se confiar cegamente na norma, deixando de lado

sua valoração, como bem lecionava Norberto Bobbio em suas lições de filosofia

do Direito, em que dizia “segundo o Positivismo Jurídico, a afirmação da validade

de uma norma jurídica não implica também na afirmação de seu valor”

. A vali-

dade de uma norma, independentemente de seu valor, baseada somente afirma-

ção da legalidade de sua promulgação sem levar em consideração a questão de

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone,

1995.

seu valor intrínseco, é a total cisão entre Direito e Ética.

Tudo isso, que em um

primeiro momento pode parecer normal numa sociedade pluralista, foi outrora o

germe para a experiência de Estados Totalitários, como na Alemanha, onde o

Partido Nazista sobe ao poder seguindo as normas constitucionais de Weimar.

Neste sentido enfatiza Tércio Sampaio Ferraz Júnior:

“Um direito estabelecido arbitrariamente constitui-se como tal e

pode mesmo servir a alguma finalidade. E, como tal, pode gozar

de império, ser reconhecido como válido e até ser efetivo. O direi-

to, porém, como ato de poder não tem seu sentido no próprio po-

der. Só assim se explica a revolta, a inconformidade humana di-

ante do arbítrio. E aí, repousa, ao mesmo tempo, a força e a fragi-

lidade da moralidade em face do direito. É possível implantar um

direito à margem ou até contra a exigência moral de justiça. Aí es-

tá a fragilidade. Todavia, é impossível evitar-lhe a manifesta per-

cepção da injustiça e a conseqüente perda de sentido. Aí está a

força.”

Entretanto, muito pior do que a falta de valoração, é a fabricação de um

modo de se manipular tal valor, que tem sido feito justamente através de agres-

sões aos pilares que formam a consciência moral do povo, ridicularizando suas

opiniões, tentando demonstrá-las obsoletas e incoerentes com o desenvolvimento

da humanidade. Tais atitudes agridem sobremaneira o cidadão, mas que tão pas-

ALMEIDA, Guilherme Assis de. Ética e Direito: uma perspectiva integrada. 2ª. ed. São Paulo:

Atlas, 2004.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª. ed. São Paulo: Atlas,

2001.

sivo e acostumado com “sua caverna” está (utilizando longínqua, mas atual alego-

ria de Platão), que nem minimamente reage a tão contumaz terror.

Neste sentido orientou tantas vezes Carlo Maria Martini que “o nosso mo-

mento histórico exige homens capazes de saber conjugar, com especial sabedo-

ria, a virtude da prudência com a grande coragem de escolhas ricas de verdadeira

novidade e de real eficácia histórica para interpretar as mudanças que estão reali-

zando.”

Por isso se torna tão importante na sociedade contemporânea, junta-

mente com a incessante bandeira levantada pela Igreja junto aos areópagos atu-

ais, o cristão – forte e verdadeiramente instruído na doutrina cristã e consciente-

mente livre das inúmeras tentativas de “fraude” das valorações – efetivar seu pa-

pel na política humana, assumindo o seu direito-dever de se protagonizar na re-

serva ética de uma sociedade em constante mutação.

“Para animar cristãmente a ordem temporal, no sentido já afirma-

do de servir a pessoa e a sociedade, os fiéis leigos não podem

abdicar de participar na política, ou seja, da multíplice e variada

ação econômica, social, legislativa, administrativa e cultural, des-

tinada a promover organicamente o bem comum. Como repetida-

mente afirmaram os padres sinodais, todos têm o direito e o dever

de participar na política, ainda que com diversidade e complemen-

taridade de formas, níveis e responsabilidades.”

Baseado na diversidade de ministérios existentes na Igreja, o cristão-leigo,

como expoente de um modo de pensar que faz parte da formação moral da soci-

MARTINI, Carlo Maria. Viagem pelo vocabulário da ética. Lisboa: edições São Paulo, 1994. p.

57.

Ibid., p. 67.

edade, deveria, além das manifestações oficiais da instituição, ser o grande artífi-

ce de suas bandeiras: uma é a função dos sacerdotes, outra a dos religiosos e

outra a dos leigos, a quem não compete um ministério oficial dentro do quadro

hierárquico, mas do qual, não se pode induzir à falsa conclusão de que somente

determinados membros da Igreja são, dentro dela, elementos ativos, enquanto

que a maioria – os leigos – permaneceria em estado de passividade. Esta idéia,

embora espalhada com freqüência, não acha prosperidade, uma vez que não e-

xistem elementos passivos na Igreja pela própria natureza de sua constituição.

Como escreve o apóstolo Paulo em sua primeira carta aos coríntios, “nenhum dos

membros pode dizer ao outro: ‘não preciso de ti. Ainda há mais: os membros do

corpo que mais fracos parecem são os mais necessários’”.

“O caráter secular é próprio, peculiar dos leigos. Os que recebem

a ordem sagrada, ainda que algumas vezes possam tratar de

questões temporais, inclusive exercendo uma profissão temporal,

estão ordenados principal e diretamente ao sagrado mistério por

razão de sua vocação particular; e os religiosos, por seu lado, dão

preclaro e exímio testemunho de que o mundo não pode ser

transfigurado nem oferecido a Deus sem o espírito das bem-

aventuranças. Aos fiéis correntes pertence por própria vocação

procurar o reino de Deus, tratando e ordenando, segundo Deus,

os assuntos temporais. Vivem no mundo, isto é, em todas e em

cada uma das atividades e profissões, assim como nas condições

“Com o nome de leigos denominam-se aqui todos os fiéis cristãos, excetuados aqueles que

recebem a ordem sagrada e os que vivem em estado religioso reconhecido pela Igreja, isto é, os

fiéis cristãos que ao estarem incorporados a Cristo mediante o batismo, constituídos em povo de

Deus e feitos partícipes à sua maneira e função sacerdotal, profética e real de Jesus Cristo, exer-

cem a missão de todo o povo cristão na Igreja e no mundo”. (CIFUENTES, Rafael Llano. Curso de

Direito Canônico. São Paulo: Saraiva, 1971. p. 259).

1Cor 12, 21-22.

correntes da vida familiar e social com as que a sua existência

forma um único tecido. Ali estão chamados por Deus para cumprir

a sua própria missão, guiando-se pelo espírito do Ivani de modo

que, o mesmo que o fermento, contribuam de dentro para a santi-

ficação do mundo e desse modo descubram a Cristo nos outros,

brilhando, sobretudo com o testemunho da sua vida, da sua fé,

esperança e caridade. Aos fiéis correntes corresponde, pois, de

modo especial, iluminar e organizar todos os assuntos temporais

aos quais estão estreitamente vinculados, de modo que se reali-

zem continuamente segundo o espírito de Jesus Cristo e se de-

senvolvam e sejam para a glória do Criador e Redentor.”

Ao cristão-leigo, portanto, e não aos sacerdotes e religiosos, corresponde

de forma específica a tarefa imediata e direta de ordenar as realidades temporais

à luz dos princípios doutrinais enunciados pela Igreja. O leigo recebe – como traz

a Constituição Lumem Gentium supra citada – a missão de “santificar” o mundo

de dentro para fora, ou seja, em meio às próprias estruturas temporais em que

está imerso. É em meio a tais realidades sociais que o leigo se “santifica” e “santi-

ficará” a sociedade e realizará realiza sua conversão contínua, diária, de dimen-

são social, integral e não somente pessoal, intimista. Tudo isto baseado na nos

escritos evangélicos que demonstram que, justamente em meio a essas realida-

des que o Filho de Deus se encarnou, ou seja, Cristo e o cristão-leigo estão inse-

ridos nas mesmas realidades, nas mesmas estruturas, no mesmo mundo do tra-

balho, da família, da política, das amizades.

PAULO VI. Constituição Dogmática Lumem Gentium. 1964. n. 31.

“A salvação pública importa, ainda, que os católicos emprestem

sensatamente o seu concurso à administração dos negócios mu-

nicipais e se apliquem, sobretudo, a fazer com que a autoridade

pública atenda à educação moral e religiosa da juventude, como

convém a cristãos; daí depende, sobretudo, a salvação da socie-

dade. Será geralmente útil e louvável que os católicos estendam

sua ação além dos limites desse campo demasiado restrito e se

cheguem aos grandes cargos do Estado. “Geralmente”, dizemos,

porque aqui os nossos conselhos se dirigem a todas as nações.

Aliás, pode suceder algures que, por motivos os mais graves e os

mais justos, absolutamente não seja conveniente participar dos

negócios políticos participar das funções do Estado. Mas, geral-

mente, como dissemos, recusar tomar qualquer parte nos negó-

cios públicos seria repreensível como não trazer a utilidade co-

mum nem desvelo, nem concurso; tanto mais quanto, em virtude

mesmo da doutrina que professam, os católicos são obrigados a

cumprir esse dever com toda integridade e consciência. Aliás,

abstendo-se eles, as rédeas do governo passarão, sem contesta-

ção, às mãos daqueles cujas opiniões certamente não oferecem

grande esperança da salvação para o Estado.”

LEÃO XIII. Carta Encíclica Immortale Dei. 1885. n. 54.

CAPÍTULO II

O GRUPO SOCIAL “IGREJA CATÓLICA APOSTÓLICA ROMANA”

E SUA INFLUÊNCIA NO ESTADO BRASILEIRO

2.1 Breves noções históricas acerca do papel Igreja Católica Apostólica

Romana no mundo

Não cabe neste item trazer passo a passo a história da Igreja Católica A-

postólica Romana, mas sim relatar a sua missão – do ponto de vista religioso –

junto aos diversos povos por ela influenciados nos decorrer da história.

A Igreja Católica Apostólica Romana avoca para si a missão de religar o

homem a Deus, afirmando que “Cristo, mediador único [entre os homens e Deus],

estabelece e continuamente sustenta sobre a terra, como um todo visível, a Sua

santa Igreja, comunidade de fé, esperança e amor, por meio da qual difunde em

todos a verdade e a graça.”

“Esta é a única Igreja de Cristo, que no Credo confessamos ser

una, santa, católica e apostólica; depois da ressurreição, o nosso

Salvador entregou-a a Pedro para que a apascentasse (Jo 21,17),

confiando também a ele e aos demais Apóstolos a sua difusão e

governo (cf. Mt 28,18 ss.), e erigindo-a para sempre em ‘coluna e

fundamento da verdade’ (1Tm 3,5). Esta Igreja, constituída e or-

ganizada neste mundo como sociedade, é na Igreja católica, go-

PAULO VI. Constituição Dogmática Lumen Gentium. 1964. n. 8.

vernada pelo sucessor de Pedro e pelos Bispos em união com e-

le, que se encontra, embora, fora da sua comunidade, se encon-

trem muitos elementos de santificação e de verdade, os quais, por

serem dons pertencentes à Igreja de Cristo, impelem para a uni-

dade católica.”

Neste sentido, baseada nos textos bíblicos e na tradição, a Igreja acredita

continuar a missão divina advinda do próprio Deus, que enviou Jesus, e que por

sua vez, enviou os Apóstolos

quando disse “ide, pois, ensinai todas as gentes,

batizai-as em nome do Pai e do Filho e do Espírito Santo, ensinai-as a observar

tudo aquilo que vos mandei.”

Assim, como legítima sucessora dos Apóstolos ela

continua a mandar incessantemente seus mensageiros por todo o mundo para

continuar a obra da evangelização. Pregando o Evangelho, que indica uma mu-

dança de vida e comportamento em sociedade, uma nova forma de tratar o seu

semelhante, a Igreja atrai seus ouvintes convidando-os a crer e a confessar a fé,

batizando-os e inserindo-os em seus ritos, louvando a Deus pela conversão ao

modo de vida de Jesus.

Para a consecução destes objetivos a Igreja se apresenta historicamente

organizada de foram hierárquica, ou seja, não se apresenta como uma comunida-

de homogênea e sem diferenças onde todos os seus membros possuam os

mesmos direitos e deveres ou onde as responsabilidades sejam iguais, mas se

auto-define como “sociedade constituída de órgãos hierárquicos.”

Esta definição

PAULO VI. Constituição Dogmática Lumen Gentium. 1964. n. 8.

Cf. Jo 20,21.

Cf. Mt 28,19.

PAULO VI, op. cit., mesma página.

não implica somente na existência de funções de poder, como também dá à Igreja

uma origem e uma legitimação que a diferencia claramente das invocadas pelos

poderes exercidos e nascidos nas comunidades políticas conhecidas. O se quer

dizer é que, segundo um ensinamento que se mantém imutável desde o tempo

dos Apóstolos, o poder na Igreja não se fundamenta sobre delegações ou con-

sensos dos que compõe a comunidade eclesiástica, mas tem sua origem, direta e

imediatamente de Cristo, o qual ao fundar a Igreja, estabeleceu as linhas essen-

ciais e imutáveis de sua constituição.

O “sagrado poder” que compete à Igreja e a origem histórica de seus minis-

térios é assim descrita por Paulo VI: “O Senhor Jesus, depois de ter rezado ao

Pai, chamando ele mesmo a si os que quis, constituiu 12 para que ficassem com

ele e para enviá-los a pregar o Reino de Deus (...) Enviou-os, primeiro, aos filhos

de Israel e, depois, a todos os povos, a fim de que , partícipes do seu poder, fi-

zessem discípulos seus todos os povos, santificando-os e governando-os, e as-

sim propagassem a Igreja; e, guiados pelo Senhor, fossem seus ministros e pas-

tores, todos os dias até a consumação dos séculos.”

Por sua vez, os apóstolos a fim de garantirem a continuação da missão que

lhes foi confiada, cuidaram de instituir sucessores; escolheram pessoas que ficas-

sem em seus lugares após sua morte, e segundo a doutrina e tradição da Igreja,

esta “sucessão apostólica” perpetuou-se no tempo, sendo que os sucessores i-

mediatos dos apóstolos, isto é, os primeiros bispos, designaram novos bispos, e

PAULO VI. Constituição Dogmática Lumen Gentium. 1964. n. 19.

estes, outros ainda, de modo que assim, mediante de uma série ininterrupta de

designações sucessivas, o ministério apostólico continuou até hoje.

Concretamente, tal sucessão se realiza mediante a “ordenação episcopal”,

na qual, por meio da imposição das mãos de um ou mais bispos, é conferida a

plenitude do sacramento da Ordem juntamente com o múnus de ensinar e gover-

nar: “Os Bispos que, por divina instituição, sucedem aos Apóstolos, são constituí-

dos, pelo Espírito Santo que lhes foi conferido, Pastores na Igreja, a fim de serem

também eles mestres da doutrina, sacerdotes do culto sagrado e ministros do go-

verno.”

2.2 O Estado brasileiro e a Igreja Católica Apostólica Romana

2.2.1 Relações no âmbito do Direito Internacional Público

Para que se compreender as relações entre a Igreja Católica Apostólica

Romana e o Estado brasileiro no âmbito do Direito Internacional Público é neces-

sário, antes, compreender tal situação perante a comunidade internacional como

um todo. Para isso será importante um olhar sobre a situação histórica pretérita

considerando três épocas distintas: a) a que se chamará de Primeira Época, que

termina com a queda do poder temporal do Papa em 1870; b) a segunda, até o

Tratado de Latrão em 1929; c) a terceira, a partir dessa data.

JOÃO PAULO II. Código de Direito Canônico. Cân. 375.

Segundo Faro Júnior

no início da Idade Média, após a queda do Império

Romano, a Igreja aparece como único poder organizado perante uma anarquia

geral, sendo a autoridade superior que funciona como árbitro entre as soberanias

feudais. Neste período (por volta do ano 750 da era cristã), em virtude das gran-

des doações territoriais feitas à Igreja (inicialmente por Pepino, o Breve, rei dos

francos, e após, por Carlos Magno) surge o seu poder temporal.

A Santa Sé não era considerada uma soberania estrangeira; muito mais

que isso, participava da administração e lutas políticas em todas as soberanias,

tendo seus agentes não como representantes diplomáticos, mas, juízes executo-

res das ordens do Papa. O poder da Igreja era tão grande que estendia seus do-

mínios em cada país, tendo o direito de cobrar certos tributos, dízimos e, conside-

rando-se superior aos soberanos, avocava para si o direito de julgá-los e depô-los

quando resistem às suas ordens.

Os Estados, porém, gradativamente, começam a reivindicar sua indepen-

dência com o surgimento de concessões recíprocas na chamada “época das con-

cordatas” (fim da Idade Média). Nessa época, os dois poderes tentam delimitar

suas áreas de atuação: os monarcas querendo se tornar independentes e os pa-

pas tentando manter sua influência e supremacia sobre os povos católicos. Desta

forma, ao lado do poder espiritual, a Santa Sé mantinha também certo poder tem-

poral (considerado indispensável para sua independência) advindo dos Estados

Pontifícios dos quais era soberana.

FARO JÚNIOR, Luiz Pereira Ferreira de. Direito Internacional Público. 3 ed. rev. aum. Rio de

Janeiro: Haddad Editor, 1960.

Já no século XVIII há uma reviravolta total na situação que se mantinha ao

longo dos séculos. A partir da atitude de Napoleão I, que anexa os Estados Ponti-

fícios ao Império francês, levando o Papa como prisioneiro para Paris, desenca-

deiam-se uma séria de problemas envolvendo os Estados Pontifícios, que exigem

diversas intervenções. Para conter uma revolução contra Gregório XVI, necessita-

se da intervenção da Áustria em 1832; com a proclamação da república em Ro-

ma, é necessária uma intervenção francesa para que o Papa Pio IX, que havia

fugido para Gaeta, voltasse a Roma; em 1867 as tropas de Garibaldi marcharam

sobre Roma, intervindo a França até 1870, e quando da sua retirada, os italianos

entram em Roma, proclamando-a capital da Itália e decretando definitivamente o

fim do poder temporal da Igreja.

Continuando sobre os estudos de Faro Júnior, com o fim do poder temporal

da Igreja inicia-se uma nova época, que vai até o Tratado de Latrão. Um problema

agora circundava o mundo ocidental. Como chefe temporal dos Estados Pontifí-

cios, o Papa era um verdadeiro soberano, investido dos mesmos poderes dos

demais; entretanto, a este poder somavam-se as atribuições de Chefe da Igreja

Católica, que, espiritualmente ia além dos limites territoriais dos Estados Pontifí-

cios em questão. Desta forma, como os demais países, de maioria católica, pode-

riam permitir que o Papa aparecesse com um simples súdito italiano? Realmente,

isso poderia dar à Itália uma posição privilegiada perante os outros povos, ou se-

ja, o Papa, não pode ser súdito de país algum. Neste sentido, visando a paz e a

tranqüilidade das relações entre as nações, os estadistas italianos procuraram

uma solução que garantisse a independência e soberania da Santa Sé, através

da chamada Lei das Garantias.

A Lei das Garantias (decretada em 13 de maio de 1871) foi um ato unilate-

ral do parlamento italiano que não reconheceu o direito de soberania territorial do

Papa, mas lhe dava apenas o gozo do Palácio Apostólico do Vaticano e de um

certo número de imóveis como a Basílica de São João do Latrão e a Vila de Cas-

tel Gandolfo. Todavia, conferia a Papa, ao mesmo tempo, todos os direitos e ga-

rantias dos soberanos ou chefes de Estado. A inviolabilidade (não sujeito aos tri-

bunais italianos; qualquer tentativa com a pessoa do Papa seria o mesmo do que

contra o Rei da Itália); imunidade de residência; direito ativo e passivo de legação;

capacidade de contrair contratos. Desta forma, apesar de ser uma simples lei

constitucional italiana, os demais países, ao receberem seus representes diplo-

máticos, contraindo acordos com a Santa Sé, tornavam-na uma regra de direito

internacional.

Por fim, a última época, que evoca o Tratado de Latrão e a situação a partir

dele.

Em 11 de fevereiro de 1929, foi solenemente firmado, no palácio do Latrão,

em Roma, pelo Cardeal Pietro Gasparri, em nome da Santa Sé, e pelo Primeiro

Ministro italiano, Benito Mussolini, em nome da Itália, dois documentos internacio-

nais, conhecidos com o nome de Tratados do Latrão, que tiveram uma repercus-

são mundial.

Em suma o tratado trazia que a religião Católica Apostólica Romana era a

única religião do Estado (Art. 2º.); declarava “a soberania da Santa Sé, no domí-

ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Imprensa

Nacional, 1945. Tomo I. p. 414.

nio internacional, com os atributos inerentes a sua natureza, de conformidade

com sua tradição e exigências de sua missão no mundo”; no artigo 3º. “reconhece

à Santa Sé plena propriedade e poder exclusivo e absoluto e jurisdição soberana

sobre o Vaticano (...) com todas as suas dependências e dotações”; e declara

expressamente criada a Cidade do Vaticano, sobre a qual o Governo italiano não

terá poder; no artigo 8º. Declara “sagrada e inviolável” a pessoa do Papa. O trata-

do confirmava ainda o direito de representação diplomática da Santa Sé e decla-

rava resolvida a questão romana

quando a Santa Sé reconhecia o Reino da Itá-

lia, com a cidade de Roma como capital e, por sua vez, a Itália reconhecia “o Es-

tado da Cidade do Vaticano, sob a soberania do Sumo Pontífice”.

Desta maneira “em face do tratado de Latrão, não pode mais haver dúvida

quanto à personalidade internacional da Santa Sé ou do seu Chefe, o Papa. O

elemento que alguns exigiam para lhe reconhecer esta qualidade, isto é, a sobe-

rania territorial, já não lhe falta.”

No Brasil, em face da Constituição de 1891, que, em seu artigo 72, §7º pro-

ibia relações de aliança ou dependência com qualquer igreja, foi discutida a ques-

tão da constitucionalidade da representação diplomática junto ao Estado do Vati-

cano. Todavia, segundo Faro Júnior, que traz as ponderações de Clovis Bevila-

qua, “entreter relações diplomáticas não importa em estabelecer vínculos de ali-

ança, pois para tanto seria preciso um tratado especial. Quanto, a saber, se há

“resulta de maneira definitiva e irrevogável a questão romana, surgida em 1870, com a anexa-

ção de Roma pelo reino da Itália, sob a dinastia da casa de Saboya” (Preâmbulo do Tratado de

Latrão).

ACCIOLY, Hildebrando. Tratado de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Imprensa

Nacional, 1945. Tomo I. p. 414.

matéria para negociações, é uma questão de governo; sendo o país católico, há

sempre interesses a regular e reclamações a atender e a fazer.”

2.2.2 Relações no âmbito religioso – a influência da religião no Estado brasi-

leiro e no Direito Constitucional

O vocábulo “preâmbulo” significa, conforme nos traz Cretella Jr.

, “aquilo

que marcha, que caminha, que se encontra diante de alguma coisa”, exórdio, pre-

fácio, antelóquio, ou historicamente, o papel do arauto, o toque da trombeta que

vem anunciar donde vem tal lei, decreto ou regra.

Quando existe, como no caso da atual Constituição em vigor (e na de

1824, na de 1891, na Reforma de 1925-26, na de 1934, na de 1937, na 1946, na

de 1967, na de 1969), auxilia o intérprete a compreender melhor o pensamento do

legislador constituinte e os núcleos histórico, filosófico, ético, religioso que influen-

ciaram na sua confecção. Nas palavras de Temístocles Brandão Cavalcanti (in: A

Constituição Federal comentada, 3 ed., 1956, v. I, p. 14), “preâmbulo é a afir-

mação de princípios, síntese do pensamento que domina a Assembléia Constitu-

inte”.

Na linha dos ensinamentos trazidos por Cretella Jr., que recolhe os discur-

sos de diversos autores, “os preâmbulos ou ‘palavras introdutórias’ das Constitui-

FARO JÚNIOR, Luiz Pereira Ferreira de. Direito Internacional Público. 3 ed. rev. aum. Rio de

Janeiro: Haddad Editor, 1960. p. 152.

CRETELA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 1992. p. 75.

ções enunciam alguma coisa dos seus propósitos” (in: MIRANDA, Pontes. Co-

mentários à Constituição de 1967. 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987. p.

418); “parte introdutória da Constituição, que ressalta o fundamento e a finalidade

que orientam o poder estatal, ou seja, o direito vestibular, a inscrição do pórtico, a

chave do edifício constitucional. Preâmbulo é a parte preliminar da Constituição,

em que o povo, por seus delegados, anuncia a sua promulgação” (in: ITAGIBA,

Ivanir Nogueira. O pensamento político universal e a Constituição Brasileira

de 1946. Rio de Janeiro: Forense, 1948).

Mas qual seria a eficácia, o valor real das palavras do Preâmbulo para com

o corpo articulado da Constituição? Carlos Maximiliano em seus “Comentários à

Constituição Brasileira de 1891” assevera que “embora o Preâmbulo não seja par-

te integrante da lei básica, serve para determinar os fins para os quais foi elabo-

rado, e, por eles, indica a verdadeira interpretação dos pontos duvidosos”, ou se-

ja, na interpretação dos dispositivos constitucionais que o seguem, os dizeres

preambulares, se esclarecerem ou completarem o texto, devem ser levados em

conta, não restando dúvida que, uma vez no âmago da própria Constituição, a ele

se deve recorrer quando surgem problemas de hermenêutica desde que nele haja

princípios que se relacionem de um modo ou de outro com os dispositivos questi-

onados.

“O Preâmbulo enuncia por quem, em virtude de que autoridade e

para que fim foi estabelecida a Constituição. Não é uma peça inú-

til de mero ornato na construção dela; as simples palavras que o

constituem resumem e proclamam o pensamento primordial e os

intuitos dos que a arquitetaram. Cumpre tê-lo em vista para a boa

inteligência dela. O propósito de estabelecer um regime livre e

democrático, o grandioso escopo dos constituintes, domina e ins-

pira o conjunto das disposições da Constituição. Ele deve servir

de guia e canal aos intérpretes e executores, quando, embaraça-

dos nos lugares obscuros, ambíguos ou lacunosos, necessitem de

fixar ao texto defeituoso o sentido preciso, completo e adequa-

do.”

Passando em resumo pelos textos preambulares brasileiros, nota-se um

aspecto de extrema importância para o tema em questão: a análise de serem os

Preâmbulos deístas (ou teístas) ou não, invocando a proteção divina ou não, as-

sunto que não envolve somente o direito brasileiro, mas permeia outras esferas

continentais tal como o Preâmbulo da própria Declaração dos Direitos do Homem

e do Cidadão (1791) pela Assembléia Nacional Constituinte da França que, por 78

votos contra 1, foi aprovada colocação da proposição “sob a proteção de Deus”

(sous les auspices de l’Être Suprême).

No Brasil, já no Projeto de Constituição para o Império (1823) decreta a

Constituição “depois de ter religiosamente implorado os auxílios da sabedoria di-

vina” sendo que em 25 de março de 1824, logo depois do Preâmbulo, ressalta

que “em nome da Santíssima Trindade”, a Constituição é decretada: “Dom Pedro

Primeiro, por graça de Deus e unânime aclamação dos povos Imperador Consti-

tucional e Defensor Perpétuo do Brasil: fazemos saber a todos os nossos súditos

que...”

BARBALHO, João. Comentários à Constituição Federal de 1891. ed. de 1902, Rio. p. 2.

Em 1934: “Nós, os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confi-

ança em Deus, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um

regime democrático que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o

bem-estar social e econômico, decretamos e promulgamos a seguinte Constitui-

ção da República Federativa do Brasil.”

Em 1946: “Nós, os representantes dos povo brasileiro, reunidos, sob a pro-

teção de Deus, em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime

democrático, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição dos Estados

Unidos do Brasil.”

Em 1967: “O Congresso Nacional, invocando a proteção de Deus, decreta

e promulga a seguinte Constituição do Brasil.” E a EC nº.1 de 1969: “O Congresso

Nacional, invocando a proteção de Deus, decreta e promulga a seguinte Constitu-

ição da República Federativa do Brasil.”

Por fim, o texto preambular da Constituição em vigência (de 5 de outubro

de 1988): “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Na-

cional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o

exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar,

o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma socie-

dade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e com-

prometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das contro-

vérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da Repú-

blica Federativa do Brasil”.

Vê-se, desta forma, que o pensamento constituinte brasileiro foi, em grande

maioria (salvo na Carta de 1937)

teísta ou teocrático, pretendendo a todo custo,

inserir no Preâmbulo (haja vista sua importância na interpretação do texto, como

acima descrito) uma referência a Deus. Seria relevante tal discussão? Na visão

de Cretella Jr. “é relevantíssimo indagar-se a respeito da fonte de onde emerge

esse poder [estatal] (...) Qual a raiz? Qual a fonte do poder estatal? De onde ad-

vém a possibilidade jurídica de construir e reconstruir o Estado?”

Encontramos

na doutrina várias respostas: a teocracia (nasce de Deus), ou as monarquias

(nasce do soberano, que o recebe de Deus), ou as democracias (nasce do povo),

ou o fascismo e o nacional-socialismo (nasce do próprio Estado, que é fim em si

mesmo).

No Brasil, objetivamente, todas as Cartas Constitucionais (com a exceção

já tratada de 1937), aceitaram a colocação teísta, seja “em nome da Santíssima

Trindade”, ou “sob a proteção de Deus”, ou “’pondo a nossa confiança em Deus”,

ou “invocando a proteção de Deus” como acontece todos os dias, em todo o

mundo, nas mais diversas atividades ou ofícios religiosos, quando o nome de

Deus é lembrado, demonstrando claramente a forte influência da religião sobre o

povo, que mesmo tendo o Poder emanado de si, toma, na sua proclamação como

certo e garantido o amparo de Deus. E tendo por base a democracia, que se ba-

seia na decisão da maioria (na atual conjuntura histórica brasileira, inegavelmente

cristã) firma-se a visão de Temístocles Brandão Cavalcanti:

A Constituição de 1937, justificada nos motivos de pânico, terror, de guerra civil iminente, do

medo de “infiltração comunista”, “tentativa de submeter o país a soberania estrangeira”, “tentativa

de desmembrar o território nacional por causa de movimento armado”, “tentativa de subversão da

ordem política e social por meios violentos” de modo algum afirma princípios religiosos ou de or-

dem filosófica.

CRETELA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 1992. p. 79.

“A fé em Deus e no regime democrático são, no preâmbulo, os es-

teios morais e ideológicos do sistema constitucional” (...) a invo-

cação ao nome de Deus vem da Constituição de 1934. É uma sa-

dia inspiração que reflete o pensamento da grande maioria do po-

vo brasileiro e da humanidade sofredora, voltada sempre para

quem deve ser o ser Supremo inspirador das grandes obras do

homem. A invocação é combatida por alguns, mas não há como

negar-se a legitimidade de sua inclusão no Preâmbulo da Consti-

tuição de um povo cristão, que vive permanentemente sob a inspi-

ração de preceitos divinos. A invocação do nome de Deus, e da

origem popular dos poderes, impõe obrigações e deveres insepa-

ráveis do próprio exercício do mandato popular. Somente encara-

do sob esse prisma pode ser considerado legítimo o exercício do

poder.”

CAVALCANTI, Temístocles Brandão. A Constituição Federal comentada, 3 ed. Rio de Janei-

ro: Ed. Konfino, 1956. v. I, p. 15 a 17).

CAPÍTULO III

A LEI DE BIOSSEGURANÇA E O EMBRIÃO HUMANO

3.1 Análise da Lei de Biossegurança quanto aos embriões

A lei ordinária nº. 11.105 de 24 de março de 2005, conhecida como Lei de

Biossegurança, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com a finalidade de

estabelecer normas de segurança e mecanismos de fiscalização sobre a constru-

ção, o cultivo, a produção, a manipulação, o transporte, a transferência, a impor-

tação, a exportação, o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, o consu-

mo, a liberação no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente

modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço

científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde

humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a pro-

teção do meio ambiente.

Antes de se tratar da lei no aspecto referente aos embriões, cumpre aqui

um breve relato acerca de seus aspectos gerais.

A lei em questão, veio substituir a legislação outrora vigente sobre biosse-

gurança, revogando a Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995 e a Medida Provisória

2.191-9, de 23 de agosto de 2001, eliminando conflitos legais existentes, especi-

almente entre os instrumentos legais mencionados e a legislação ambiental. Em

suma, veio com o intuito de atender, em sua plenitude, ao Princípio da Precaução,

definido em vários instrumentos internacionais dos quais o Brasil é signatário e vir

ao encontro dos incisos II, IV e V do art. 225 da Constituição Federal que enseja-

vam complementação.

A lei criou uma instância de assessoramento superior ao Presidente da

República, o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS (Capítulo II da lei),

composto por Ministros de Estado, para a formulação da Política Nacional de Bi-

ossegurança – PNB – e com competência para apreciar e decidir, em último e

definitivo recurso, quanto aos aspectos de conveniência e oportunidade, os pedi-

dos de autorização para atividades que envolvam OGM e seus derivados.

A Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio é reformulada

em sua composição e de maneira definitiva são estabelecidas suas competências

e os níveis de decisão dos Pareceres Técnicos Conclusivos por ela exarados

(Capítulo III da lei). Coloca ainda como atribuições da CTNBio, proceder a avalia-

ção de risco, caso a caso, relativamente a atividades e projetos que envolvam

OGM e seus derivados, definir o nível de biossegurança a ser aplicado e prestar

apoio técnico consultivo e de assessoramento ao CNBS na formulação da PNB

de OGM e seus derivados.

Ademais, estrutura o Sistema de Informações em Biossegurança – SIB

(Capítulo VI), no âmbito do Ministério da Ciência e Tecnologia, destinado à gestão

das informações decorrentes das atividades de análise, autorização, registro, mo-

nitoramento e acompanhamento das atividades que envolvam OGM e seus deri-

vados. As atribuições das Comissões Internas de Biossegurança – CIBio, estabe-

lecidas até então na legislação em vigor, são preservadas integralmente e com

relação às penalidades previstas, são propostos ajustes nos valores das multas,

além da criação de novo tipo penal – reclusão de um a três anos – para quem

desenvolver atividades com OGM ou seu derivado sem autorização ou em desa-

cordo com determinação legal ou regulamentar.

Vale destacar por fim que, no âmbito do Congresso Nacional foram realiza-

das audiências públicas nos estados do Rio Grande do Sul, Paraná e Mato Gros-

so do Sul e na Câmara dos Deputados, em Brasília, onde o objetivo principal des-

sas audiências foi auscultar a sociedade civil, representada por cientistas, profes-

sores, pesquisadores, deputados estaduais, vereadores, membros de órgãos go-

vernamentais e não governamentais, e por empresários, líderes de movimentos

sociais, de segmentos patronais e de trabalhadores na agricultura, dentre outros,

sobre o conteúdo da proposta contida no Projeto de Lei e, de forma mais global,

sobre a segurança alimentar (humana e animal), as formas de avaliação de risco

para o meio ambiente, além de aspectos sociais e econômicos do emprego da

biotecnologia com OGM no Brasil e em outros países.

Todavia, ao ser promulgada, de imediato, aglomeraram-se críticas a vários

pontos da referida lei, mas em principal ao seu artigo 5º, que assim dispõe (in

verbis):

“Art. 5º. – É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização

de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos

produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo

procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data

da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publi-

cação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a

partir da data de congelamento.

§1º. – Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos geni-

tores.

§2º. – Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem

pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas

deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos

respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se

refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15

da Lei nº. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.”

As controvérsias tinham como argumento principal que o artigo 5º da lei se

contrapunha ao disposto em seu próprio artigo 1º. (pelo qual se contempla o res-

peito e a proteção à vida humana), resultando, dentro do mesmo diploma legal,

um conflito de normas pois, o artigo 5º. vem permitir a utilização de células-tronco

embrionárias a partir de embriões chamados excedentes, advindos de procedi-

mentos de fertilização assistida, sem restringir ou regulamentar nada sobre isso.

O ponto principal era, portanto, que não há como preservar o embrião da morte

ao se utilizar as células-tronco embrionárias.

Desta forma, a Lei de Biossegurança, apesar de tantos avanços, em nada

contribuía para a tutela dos direitos do embrião, autorizando, em última análise, a

sua utilização para pesquisa e terapia, sem se preocupar se o que estava em jogo

era vida ou não.

Outra crítica vinha no sentido de que a lei não respondia a questões es-

senciais como: quando tem início a vida; o que significa “embriões inviáveis” e o

que fazer (ao não regulamentar o assunto) com tantos embriões excedentes. Des-

ta maneira, ficou autorizada a pesquisa e terapia com os embriões assim chama-

dos “inviáveis” sem que a ciência (extremamente plural no caso) tivesse dado até

então, qualquer informação definitiva acerca do que entende sobre as questões

formuladas.

Sobre a questão dos embriões inviáveis, a única disposição legal, vinha do

– assim chamado pela doutrina, quarto patamar das espécies normativas –, qual

seja, um decreto; somente o Decreto nº. 5.591 publicado quase 10 meses depois

da promulgação da Lei de Biossegurança viria estabelecer que, inviáveis, seriam

os embriões “com alterações genéticas comprovadas por diagnóstico pré implan-

tacional, conforme normas específicas estabelecidas pelo Ministério da Saúde,

que tiverem seu desenvolvimento interrompido por ausência espontânea de cliva-

gem após período superior a vinte e quatro horas a partir da fertilização in vitro,

ou com alterações morfológicas que comprometam o pleno desenvolvimento do

embrião”.

Tal disposição também foi alvo de muitas críticas, haja vista, sua interpre-

tação dar ensejo a se entender que na fertilização in vitro há uma espécie de

“controle de qualidade” dos embriões, haja vista aqueles que possuem qualquer

alteração ou mínima deficiência (a exemplo da Síndrome de Down) poderiam ser

descartados.

3.2 A Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral

da República

Ouvindo os clamores do povo e atento ao múnus de defender a ordem jurí-

dica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (cf.

art. 127 da Constituição Federal), o Ministério Público da União, através da Procu-

radoria Geral da República, em pouco mais de 2 meses da publicação da Lei de

Biossegurança, ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, impug-

nando justamente o artigo 5º e parágrafos da Lei 11.105/2005. Tal ação ficou as-

sim catalogada: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.510-0 Distrito Federal;

sendo, à época, Cláudio Lemos Fonteles, o Procurador Geral da República.

O ilustre procurador reclamava da inobservância, dos seguintes textos

constitucionais, incluídos nos Títulos que tratam Dos Princípios Fundamentais e

Dos Direitos e Garantias Fundamentais (in verbis):

“Art. 1º. – A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, cons-

Texto da petição inicial da ADI 3510 em anexo.

titui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamen-

tos:

III – a dignidade da pessoa humana;”

Art. 5º. – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual-

quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberda-

de, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguin-

tes:” (Com grifo do Procurador).

A tese do procurador baseava-se em que o início da vida humana acontece

na, e a partir da fecundação, reunindo para isso lições de vários especialistas na

área, nas quais todos asseveravam que o embrião nada mais é do que o ser hu-

mano na fase inicial de sua vida. Reunindo várias lições, ressaltava o procurador

que a ciência, insofismavelmente demonstra que o ser humano recém-fundado, já

tem seu próprio patrimônio genético e seu próprio sistema imunológico diferente

da mãe; desde este primeiro momento, esse novo ser já tem determinado suas

características pessoais fundamentais como sexo, tipo sangüíneo, cor da pele e

dos olhos. Desta maneira, à guisa de sua fundamentação, aceitar que depois da

fecundação existe um novo ser humano, não é uma hipótese metafísica, mas uma

evidência experimental, sendo que nunca se poderá falar de embrião como de

uma “pessoa em potencial”.

Continuando na sua fundamentação, afirmava o procurador que “os biólo-

gos empregam diferentes termos – como zigoto, embrião, feto, etc, – para carac-

terizar diferentes etapas da evolução do óvulo fecundado. Todavia, esses diferen-

tes nomes não conferem diferentes dignidades a essas etapas (...) Não se trata

de um amontoado de células. O embrião é vida humana.”

Em sede de segunda fundamentação, o chefe do Ministério Público abor-

dou o tema das células-tronco, sendo que, em primeiro, cuidou de especificar o

que seriam tais células e em seguida, fundamentar seu discurso no sentido que

há mais avanços promissores da pesquisa científica com células-tronco adultas,

do que com embrionárias.

Nas palavras da Dra. Alice Teixeira Ferreira (citada na exordial à página 5),

“as células embrionárias são aquelas provenientes da massa celular interna do

embrião (blastócito). São chamadas de células-tronco embrionárias humanas

porque provêm do embrião e porque são células-mãe do ser humano. Para se

usar estas células, que consistem a massa interna do blastócito, é destruído o

embrião.”

Todavia, há diferença entre as células-tronco embrionárias e adultas. Aque-

las, conforme Dr. Herbert Praxedes (citada na exordial à página 6), “são pluripo-

tenciais, tendo capacidade de se auto-renovarem e de se diferenciarem em qual-

quer tos tecidos do corpo. As células-tronco adultas são multipotenciais e têm

também capacidade de se auto-renovarem e se diferenciarem em vários, mas,

aparente não em todos os tecidos do organismo”.

Petição inicial da ADI 3510. p. 4.

Na seqüência, apoiou-se na avançada legislação alemã onde é proibido o

uso de embriões humanos senão para provocar gravidez, não sendo autorizada a

pesquisa científica à base de embriões nem qualquer tipo de clonagem humana,

considerando ainda embrião humano, toda célula totipotente, já no seu estágio

mais primário, da fusão nuclear. Há naquele país, somente uma hipótese de es-

pecífica de permissão de pesquisa com células-tronco humana: que sejam célu-

las-tronco embrionárias importadas, gerados no contexto da fecundação medici-

nal para fins de gravidez antes de 1 de janeiro de 2002, sendo, em tudo, proibida

a aquisição onerosa dessas células.

Ante essas premissas científicas, admite restar comprovada a inviolabilida-

de do direito à vida, já que, sendo o embrião uma vida humana, uma vez desres-

peitada e legalmente, faz ruir o fundamento maior do Estado democrático de direi-

to, baseado na dignidade da pessoa humana. Por isso, pede, depois de colhidas

informações do Congresso Nacional e da Presidência da República, a declaração

de inconstitucionalidade do artigo 5º e parágrafos da Lei nº. 11.105, de 24 de

março de 2005, antes pois, solicitando a realização de audiência pública a depo-

nham sobre o tema, pessoas por ele apresentadas, à luz do disposto na parte

final do §1º, do artigo 9º, da lei nº. 9.868/99.

No avançar do processo, a Presidência da República, através da Advoca-

cia Geral da União, redargüiu (as fls. 82 a 115 da ação) que “com fulcro no direito

à saúde e no direito de livre expressão da atividade científica, a permissão para a

utilização de material embrionário, em vias de descarte, para fins de pesquisa e

terapia, consubstancia-se em valores amparados constitucionalmente. Assim, im-

perioso concluir que as razões ora expostas evidenciam inexistirem os requisitos

de plausabilidade jurídica da impugnação, não se vislumbrando, por conseqüên-

cia, razões para o deferimento do pedido”

Sustenta ainda o Advogado-Geral da União que a garantida constituciona-

lidade só existe em face dos brasileiros nascidos ou naturalizados, sendo, em sua

opinião, imprescindível o nascimento com vida. Contra todos os manifestos cientí-

ficos expostos pelo Ministério Público, informa que não se discute a existência da

vida biológica desde a concepção, afirmando ser uma avanço a possibilidade de

pesquisas e terapias que confiram razoabilidade inquestionável e constitucional-

mente suficiente.”

Por fim, retorna o feito à manifestação do Ministério Público que, rebatendo

às manifestações da AGU, reitera o pleito exordial.

ADI 3510. fls. 114/115.

Ibid., fls. 116/118.

CAPÍTULO IV

OS PRECEITOS RELIGIOSOS CATÓLICOS

E O JULGAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DO

ARTIGO 5º. DA LEI DE BIOSSEGURANÇA

4.1 A iniciativa do Supremo Tribunal Federal na oitiva dos grupos sociais

Na organização do sistema jurisdicional brasileiro, clara é a posição de úl-

tima instância judicante que assume o Supremo Tribunal Federal, hodiernamente

envolvido com questões de extrema importância para a coesão social do Estado e

sempre às voltas com temas que requerem todo o cuidado por parte de seus jul-

gadores, sobremaneira pela importância dos assuntos tratados, sua relação com

o texto constitucional e pelo poder de formação jurisprudencial que emana dessas

decisões.

Todavia, no que tange a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade em

foco (já apresentada no capítulo anterior) a importância se supera, requerendo do

próprio STF um tratamento diferenciado, como se observa nos votos dos minis-

tros:

“Passa por este ponto de inflexão hermenêutica, certamente, uma

das razões pelas quais o sempre lúcido ministro Celso de Mello

assentou que a presente ADIN é a causa mais importante da his-

tória deste Supremo Tribunal Federal (ao que se sabe, é a primei-

ra vez que um Tribunal Constitucional enfrenta a questão do uso

científico-terapêutico de células-tronco embrionárias). Causa cujo

desfecho é de interesse de toda a humanidade. Causa ou proces-

so que torna, mais que todos os outros, esta nossa Corte Consti-

tucional uma casa de fazer destino.”

“A gravidade e a delicadeza da tarefa vêm, não apenas da já em

si algo complexa questão jurídico-constitucional da causa, mas

também do conflito, que lhe subjaz, de opiniões sobre os progres-

sos e expectativas da engenharia genética e das técnicas de ferti-

lização artificial, de um lado, e, de outro, das justas inquietações

que, despertando a temática em relação à dignidade da pessoa

humana e ao futuro da humanidade, evocam, como paradigma

perturbador do potencial escatológico da tecnologia, os rumos

dramáticos em que se transviaram os estudos sobre a fissão nu-

clear. E conflito exacerbado, senão deturpado em boa medida,

pelo contraste de posições que, cada uma a seu feitio, não con-

seguem desvencilhar-se da forte carga de irracionalidade sobre

assunto que toca as profundezas mais obscuras do psiquismo e

do espírito humano.”

“Equivocam-se aqueles que enxergaram nesta Corte a figura de

um árbitro responsável por proclamar a vitória incontestável dessa

ou daquela corrente científica, filosófica, religiosa, moral ou ética

Voto do ministro Carlos Britto na ADI 3.510. p. 56.

Voto do ministro Cezar Peluso na ADI 3.510. p. 1.

sobre todas as demais. Essa seria, certamente, uma tarefa digna

de Sísifo.”

Ante a tamanha importância e complexidade do assunto, tão bem compre-

endida pelos ministros, aprouve ao ministro relator (Carlos Britto), convencido,

outrossim, pelo pedido feito pelo Procurador Geral da República

a utilização de

um dispositivo da legislação infraconstitucional até então nunca utilizado no STF.

Trata-se do parágrafo 1º. da Lei nº. 9.868 de 1999 que traz em sua ementa: “Dis-

põe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da

ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.” In

verbis:

“§1º. – Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou

circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações

existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adi-

cionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita pa-

recer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública,

ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na

matéria”

O iminente relator movido pela responsabilidade de tal julgamento assim

designou a realização de audiência pública para que se alcançasse o sugerido

pelo texto legal, convocando pessoas de reconhecida autoridade e experiência no

Voto da ministra Ellen Grace na ADI 3.510. p. 1.

“À luz do disposto na parte final, do §1º, do artigo 9º, da Lei nº. 9868/99, solicito a realização de

audiência pública a que deponham, sobre o tema, as pessoas que apresento, e que à audiência

independentemente de intimação, tão só bastando a este Procurador-Geral da República a intima-

ção pessoal da data aprazada à realização da audiência pública.” (Petição inicial da ADI 3.510. p.

13).

assunto para serem ouvidos. Além disso, importante frisar a preocupação do rela-

tor com uma maior participação da sociedade civil no sentido de legitimar ainda

mais a decisão que viria a ser tomada.

Não obstante a exposição de tais subsídios legais o fundamento primordial

da realização da audiência realmente encontrava-se não somente na sugestão

legal, mas numa real necessidade, donde, sem a sua realização, não se poderia

colher em qualidade, quantidade e sob o bom fruto de eventuais debates o subs-

trato necessário para uma decisão que espelhasse a seriedade do tema e a con-

tinuação do debate iniciado no Congresso.

Agindo deste modo e baseado no mandamento constitucional donde “todo

o poder emana do povo”, a corte constitucional vem funcionar como uma longa

manus de tal representação popular, donde o parlamento representa o cidadão

politicamente e a corte constitucional o representa argumentativamente. Na defe-

sa desta linha de pensamento, o filósofo e constitucionalista alemão Alexy Robert

(citado no voto do ministro Gilmar Mendes) traz que “a representação do povo

pelo tribunal constitucional tem um caráter mais idealístico do que aquela pelo

parlamento (...) a representação argumentativa dá certo quando o tribunal consti-

tucional é aceito como instância de reflexão do processo político. Isso é o caso,

quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas institui-

“1. Ante a saliente importância da matéria que subjaz a esta ação direta de inconstitucionalida-

de, designei audiência pública para o depoimento de pessoas com reconhecida autoridade e expe-

riência no tema (§ 1º do art. 9º da Lei nº 9.868/99). Na mesma oportunidade, determinei a intima-

ção do autor, dos requeridos e dos interessados para que apresentassem a relação e a qualifica-

ção dos especialistas a ser pessoalmente ouvidos. 2. Pois bem, como fiz questão de realçar na

decisão de fls. 448/449, ‘a audiência pública, além de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribu-

nal Federal, também possibilitará u’a maior participação da sociedade civil no enfrentamento da

controvérsia constitucional, o que certamente legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo

Plenário desta nossa colenda Corte’.” (Decisão monocrática do Min. Carlos Britto, de 19.12.2006,

publicada no D.J. em 1.2.2007).

ções políticas, conduzem a reflexões e discussões que resultam em convenci-

mentos examinados.”

Por isso, nessa esteira de pensamento ressaltou o ministro Gilmar Mendes

que o Supremo Tribunal Federal pode ser também uma Casa do povo onde os

diversos anseios sociais, políticos, éticos e religiosos encontram abrigo nos deba-

tes procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente

estabelecidas:

“O debate democrático produzido no Congresso Nacional por o-

casião da votação e aprovação da Lei n°11.105/2005, especifica-

mente de seu artigo 5º, não se encerrou naquela casa parlamen-

tar. Renovado por provocação do Ministério Público, o debate so-

bre a utilização de células-tronco para fins de pesquisa científica

reproduziu se nesta Corte com intensidade ainda maior, com a

nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental

própria de uma Jurisdição Constitucional. Não há como negar,

“O princípio fundamental: ‘Todo poder estatal origina-se do povo’ exige compreender não só o

parlamento, mas também o tribunal constitucional como representação do povo. A representação

ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal

argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representação do povo pelo tribunal constitu-

cional tem um caráter mais idealístico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do funcio-

namento parlamentar oculta o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emo-

ções determinem o acontecimento, dinheiro e relações de poder dominem e simplesmente sejam

cometidas faltas graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal não se dirige contra o

povo senão, em nome do povo, contra seus representantes políticos. Ele não só faz valer negati-

vamente que o processo político, segundo critérios jurídico-humanos e jurídico-fundamentais, fra-

cassou, mas também exige positivamente que os cidadãos aprovem os argumentos do tribunal se

eles aceitarem um discurso jurídico-constitucional racional. A representação argumentativa dá

certo quando o tribunal constitucional é aceito como instância de reflexão do processo político.

Isso é o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas instituições

políticas, conduzem a reflexões e discussões que resultam em convencimentos examinados. Se

um processo de reflexão entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza dura-

douramente, pode ser falado de uma institucionalização que deu certo dos direitos do homem no

estado constitucional democrático. Direitos fundamentais e democracia estão reconciliados.” (A-

LEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático. Para a relação

entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional.

Trad. Luís Afonso Heck. In: Revista Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 217: 55-66, jul./set.

1999).

portanto, a legitimidade democrática da decisão que aqui toma-

mos hoje.”

No mesmo sentido destacou a ministra Carmen Lúcia, citando um texto que

escrevera antes do advento da lei em debate

salientando que tal discussão, que

engloba sobremaneira a dignidade humana, extrapola a competência estatal, de-

vendo se converter em “compromisso social”

e ainda, em seqüência, invocando

José Afonso da Silva, recorda que não é a Constituição que confere a esses direi-

tos essenciais a sua inviolabilidade, ela [a Constituição] simplesmente reconhece

aquilo que já existe no seio da sociedade, aquilo que é pré-constitucional.

Ainda, nas palavras dos iminentes julgadores, ressalta o ministro Ricardo

Lewandovski que “É por essas razões que a Declaração Universal sobre Bioética

e Direitos Humanos da UNESCO, enfatiza, no art. 18, “c”, que se deve, nesse se-

tor do conhecimento, ‘promover oportunidades para o debate público pluralis-

ta,buscando-se a manifestação de todas as opiniões relevantes’.”

Por fim, importante ainda constar que, encontra-se num interessante traba-

lho monográfico apresentado à Sociedade Brasileira de Direito Público como con-

Voto do ministro Gilmar Mendes na ADI 3.510. p. 5.

O direito à vida digna. Belo Horizonte: Fórum, p. 82.

“...Por isto o direito há de cuidar da vida do homem com a indisponibilidade que o caracteriza,

com a integridade que a assegura, com a liberdade que a humaniza, com a responsabilidade que

a possibilita. Enfim, a dignidade humana não pode ser elemento de mínima concessão. Cabe ao

direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta garantia não se restringe a uma competência

estatal; há que se converter em compromisso social.” (Voto da ministra Cármen Lúcia na ADI

3.510. p. 8-9).

“A inviolabilidade do direito à vida constitucionalmente positivada é, nos termos precisos de José

Afonso da Silva ‘uma determinante normativa, como objeto da garantia, em que o artigo definido

revela o conteúdo intrínseco dos direitos enunciados, valendo dizer que eles contêm em si a quali-

dade essencial de serem invioláveis. Não é a Constituição que lhes confere a inviolabilidade; ela

reconhece essa qualificação conceitual préconstitucional, e, por isso, preordena disposições e

mecanismos que a assegurem’” (Voto da ministra Cármen Lúcia na ADI 3.510. p. 16).

Voto do ministro Ricardo Lewandovski na ADI 3.510. p. 27.

clusão do curso da Escola de Formação do ano de 2008 (de autoria de Rafael

Scavone Bellem de Lima, sob orientação de Marcos Paulo Veríssimo), a transcri-

ção de entrevistas feitas com alguns daqueles que foram ouvidos como convida-

dos na audiência realizada, donde assim se expressam acerca da audiência

“Foi a primeira vez que o STF realizou uma audiência pública com

especialistas. Foi bastante surpreendente esta atitude. Acho que

como era uma questão bastante confusa, os próprios ministros te-

riam a obrigação de estudar a fundo o caso e eles não têm tempo,

obviamente. Eu acho que foi a iniciativa muito boa, que não foi só

uma idéia do Ministro, houve a necessidade.” (Transcrição da en-

trevista com Cláudia Maria de Castro Batista)

“Eu acho que, hoje em dia, o mundo tem variáveis que são difíceis

de serem compreendidas facilmente por uma pessoa com apenas

uma formação, então, nesse caso, que os elementos são comple-

xos e interdisciplinares, eu acho que cabe esse tipo de atitude, de

buscar na sociedade contribuições que possam esclarecer, não

que vão pautar a decisão dos ministros, já que a quantidade de in-

formações é tamanha e seria muito mais difícil para eles, se eles

fossem por conta própria buscar essas informações em áreas que

são específicas.” (Transcrição da entrevista com Rosália Mendes

Otero)

BELLEM, Rafael Scavone. A Audiência Pública realizada na ADI 3510-0: A organização e o

aproveitamento da primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal.

Disponível em: <www.sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=125>. Acesso em: 10.12.2009.

“Eu acho que foi uma atitude muito sábia, já que os magistrados

não tinham, digamos assim, um conhecimento específico dessa

área e acho que eles convocaram pessoas com as duas visões da

comunidade científica, para ouvir os argumentos e poder tomar

uma decisão mais bem informada.” (Transcrição da entrevista

com Antonio Carlos Campos de Carvalho)

Sendo assim, foi determinada pelo ministro-relator a emissão de convites a

17 especialistas, indicados pela Presidência da República, pela Mesa do Con-

gresso Nacional e pelos amici curiae, como também e a intimação o Procurador

Geral do dia e hora da audiência pública, qual seja, 24 de abril de 2007, das 9h às

12h e das 15h às 19h.

4.2 Os votos dos ministros e a opinião dos grupos sociais

Tendo à mão os votos dos ilustres julgadores membros de nossa corte su-

prema, encontra-se, sem sombra de dúvidas, perante um verdadeiro tratado acer-

ca do assunto em questão, onde se pode vislumbrar, com toda clareza, um pro-

fundo e sincero respeito ao tema, cuja importância fora exposta no item anterior

através, sobremaneira, das palavras dos próprios ministros. Difícil seria resumir

“fixo para o dia 20.04.2007, das 09h às 12h e das 15h às 19h, no auditório da 1ª Turma deste

Supremo Tribunal Federal, a realização da audiência pública já designada às fls. 448/449. Deter-

mino, ainda:

a) a expedição de ofício aos Excelentíssimos Ministros deste Supremo Tribunal Federal, convi-

dando-os para participar da referida assentada;

b) a intimação do autor, dos requeridos e dos amici curiae, informado-lhes sobre o local, a data e o

horário de realização da multicitada audiência;

c) a expedição de convites aos especialistas abaixo relacionados: (...)” (Decisão monocrática do

Min. Carlos Britto, de 16.03.2007, publicada no DJU em 23.03.2007).

palavras que, após uma longa reflexão, foram tão cuidadosamente dispostas de

modo a retratar o posicionamento de cada um, sem que se macule o pensamento

final por eles almejado.

Todavia, num esforço acadêmico, o que se pode entrever em meio a tão

brilhantes escritos, é toda uma carga ideológica de pensamento, que traz em si a

essência da vontade do povo brasileiro defendida pelos membros da corte, ante a

necessidade de se julgar aquilo que, no momento, não resolveria um problema

ainda maior enxergado por todos eles, ao qual, mesmo nos limites do pedido e à

luz do texto constitucional, não hesitaram em demonstrar e até mesmo defender.

O que se quer aqui demonstrar é que o resultado final da ADI em questão,

tão divulgado, comentado, festejado (ou rechaçado) não traz no seu bojo as reais

discussões que acompanharam o discurso principal e que revelavam claramente

a preocupação dos ministros em responder à questão: porque não há até agora

lei que trate sobre a quantidade de embriões produzidos numa eventual tentativa

de fertilizações in vitro, sendo o que, em verdade, gerou e continua a gerar tama-

nha quantidade de embriões que, com certeza, ao longo do tempo, também serão

incluídos entre os que hoje são chamados de “inviáveis”?

Tal ausência de resposta mostra claramente que o mundo que se organiza

a base de uma ética pós-moderna, na qual se percebem grandes diferenças e

superações com os idos de outrora, mas também vive o dilema de indefinição, ou

seja, nas palavras de Eduardo C. B. Bittar “não vê e não reconhece os contornos

exatos da própria face projetada no espelho”.

O que o ilustre jurista quer dizer é

que os limites entre os valores não se definem com precisão, de modo que produ-

zem nos membros da sociedade os sentimentos mais estremecedores da indeci-

são, da falta da definição, da perda do sentido. Continuando na metáfora utilizada

pelo autor “percebe-se que uma espécie de doença se espalhou por toda a socie-

dade, contaminando as mentes, as intenções, os sentimentos, o comportamento e

a educação dos jovens: nada é sem cálculo escrupuloso de vantagens e desvan-

tagens, lucros e recompensas materiais.”

As salutares discussões travadas em nossa corte suprema revelaram a fa-

ce deste grande dilema pós-moderno onde o novo é sempre substituído pelo mais

novo, onde o velho é aquilo que há pouco era recente. Em vias de assunto que –

nas palavras do ministro Ricardo Lewandovski – “podem vir a destruir a base da

humanidade”

não trouxe estranheza, senão aos próprios ministros que somente

alguns poucos organismos sociais se manifestaram, outros, deram somente uma

pequena opinião, algumas reportagens estouraram nos dias em que a votação

estava em curso, mas o que se viu foi realmente que a maioria permaneceu a-

lheia a toda essa discussão, e isso é o que apavora, como ilustra Eduardo C. B.

Bittar, com palavras que inicialmente podem parecer meramente exemplificativas,

mas que numa análise mais cuidadosa, retratam pormenorizadamente o que a-

contece na sociedade atual:

BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 3ª. ed. ver. São

Paulo: Saraiva, 2005. p. 80.

BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 3ª. ed. ver. São

Paulo: Saraiva, 2005. p. 80.

Voto do ministro Ricardo Lewandovski na ADI 3.510. p. 28.

“Paranóias coletivas, comportamentos estandardizados, desejos

homogeneizados, excesso de informação moral desenraizada e

desconexa, pluralismo de tendências éticas mal definidas, rea-

ções éticas inexplicáveis, cisão com a tradição, negação ostensi-

va do passado, perda de registros éticos e referências dogmáti-

cas, desorientação moral, perda da noção da origem do mal mo-

ral, aceitação de tudo, indiferença para com o outro, permissivida-

de, contestação frenética de toda autoridade, difusão de cultos de

duvidável credibilidade, de seitas apocalípticas, de grupos fanáti-

cos, de religiões oportunistas, carência de divisas entre valores,

entre certo e errado, são apenas alguns dos dilemas sentidos e

vividos por cada indivíduo pós-moderno.”

Neste contexto, apreciou-se por demais a postura do STF, tanto no posi-

cionamento de seus ministros como na oitiva de grupos sociais em audiência pú-

blica, no intuito de se agir como bem lecionava Norberto Bobbio ao dizer que “o

problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de

justificá-los, mas o de protegê-los”.

Nesta necessidade de se encontrar apoio no substrato que deu base à

formação humanística que conhecemos, ressalta-se a relevância da presença e

oitiva dos grupos sociais, sobremaneira a Igreja Católica Apostólica Romana, re-

presentada no caso pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), em

BITTAR, Eduardo C. B. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 3ª. ed. ver. São

Paulo: Saraiva, 2005. p. 82.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Ed. Paz e

Terra, 1986. p.24

socorro ao perigo de, na atual situação da ética pós-moderna acima exposta, tro-

car-se sistematicamente o certo pelo errado, sem ao menos se perceber o que se

passa. E neste contexto, como bem expressado, não somente a Igreja Católica,

mas sobremaneira a Igreja Católica, permeia toda a história que a acompanha na

construção e manutenção desses direitos aos quais chamamos e decidimos pre-

servar em nossa Carta Magna, como essenciais.

Não se trata de mero jogo retórico. Zygmunt Bauman em sua célebre obra

“Ética pós-moderna” alerta magistralmente que “podemos lhes fazer mal inadiver-

tidamente, por ignorância mais que de propósito, sem querer mal a quem quer

que seja em particular e sem agir com maldade, e sermos, no entanto, culpados

moralmente. A escala das conseqüências que nossas ações podem ter tolhe-nos

a imaginação moral que podemos ter. Também torna impotentes as normas éti-

cas, poucas, mas testadas e confiáveis, que herdamos do passado ou que se nos

ensinam a obedecer.”

Ou seja, no mundo de hoje, ante tantos dilemas (já descri-

tos na citação 16 acima) tal tese já pode ter-se como comprovada.

Por isso o perigo do simples “avançar com as ciências” (clamado na virada

do século XX) deve ser visto com muito comedimento, como bem relatou o minis-

tro Ricardo Lewandovski recordando que as ciências não detêm o monopólio da

verdade, da razão ou da objetividade, valores estes também cultivados e respei-

tados por outras áreas do conhecimento. No caso, recordou ainda o ministro, que

“O processo de interpretação dos textos normativos encontra na pré-compreensão seu momen-

to inicial, a partir do qual ganha dinamismo um movimento circular, que compõe o círculo herme-

nêutico. Decidiremos sob sentimentos herdados da nossa história pessoal, sentimentos éticos e,

mais ainda, em cada um de modo diverso, de ordem religiosa (para afirmar ou negar).” (Voto do

ministro Eros Grau na ADI 3510. p. 3.).

BAUMAN, Zygmunt. Ética pós-moderna. Trad. João Rezende Costa. São Paulo: Paulus, 1997.

p.25.

a fé no progresso ilimitado da ciência e da técnica já gerou outrora (no início do

século XX) uma sensação de mal-estar vago e indefinido que culminou no desen-

canto das pessoas com a civilização centrada na tecnologia e um certo ceticismo

quanto á visão segundo a qual scientia omnia vincit.

“Não é preciso fazer um grande esforço intelectual, nem mergu-

lhar profundamente no passado, para listar os malefícios que de-

correram do uso indevido ou equivocado da ciência e do instru-

mental técnico por ela desenvolvido. Basta lembrar as atrocidades

cometidas nas duas Guerras Mundiais, o efeito estufa motivado

pela queima de combustíveis fósseis, a contaminação do solo,

dos rios e dos oceanos fruto da industrialização desenfreada, o

buraco na camada de ozônio, que circunda a Terra, provocado

pelo uso descontrolado dos clorofluorcarbonetos (CFCs), empre-

gados em equipamentos de refrigeração, o acidente ocorrido na

usina nuclear de Chernobyl, no norte da Ucrânia, resultante do

emprego descuidado da energia atômica (...)”

Apesar de a argumentação ser desde logo satisfatória, reitera o ministro,

afirmando ainda que “não obstante todos os esforços dos cientistas, a ciência ja-

mais se apresenta como uma noção objetiva; ela aparece sempre revestida por

uma ideologia e, concretamente, a ciência é a união do fato objetivo com uma

hipótese, ou um sistema de hipóteses, que supera o mero fato objetivo”. E conclui

a temática trazendo a visão de Jürgen Habermas que alerta do sentido de que

essa ideologia “um tanto vítrea, hoje dominante, que faz da ciência um feitiço, é

Voto do ministro Ricardo Lewandovski na ADI 3.510. p. 8.

mais irresistível e de maior alcance do que as ideologias de tipo antigo” e embora

não leve a uma completa “anulação de conexão ética”, ela promove “a repressão

da ‘eticidade’ como categoria das relações vitais em geral.” (HABERMAS, Jürgen.

Técnica e Ciência como “Ideologia”. Lisboa: Edições 70, 2006. pp. 45 a 92).

A mesma linha de raciocínio pode ser encontrada nos vários votos dos mi-

nistros de nossa corte maior, demonstrando a preocupação com existência de um

subverter do pensamento ético do povo em face do desconsertar do “eu moral” no

mundo em que vivemos. Trazendo novamente Zygmund Bauman que alertava

que “o eu moral é a mais evidente e a mais importante das vítimas da tecnologi-

a”

vemos a preocupação dos ministros – haja vista que o tribunal constitucional

deve ser visto como instância de reflexão do processo político

– de que num

mundo mapeado por anseios e deformado por obstáculos à sua rápida gratifica-

ção, acabar dar muito espaço para o jogador, o empreendedor, o hedonista, mas

nenhum espaço para o sujeito moral.

Desta maneira, confirmando-se que é impossível se dissociar a ética da

cultura ressalta-se a figura dos grupos sociais, no caso em questão, da Igreja Ca-

tólica Apostólica Romana

em defesa de pontos fundamentais da formação ética

do Brasil e que, pelos motivos exaustivamente relatados anteriormente, se pode-

ria correr o risco de esquecer.

Citado no voto do ministro Ricardo Lewandovski na ADI 3.510. p. 9.

BAUMAN, Zygmunt. Ética pós-moderna. Trad. João Rezende Costa. São Paulo: Paulus, 1997.

p.226.

Cf. nota 60.

Recorda-se aqui a teoria dos círculos concêntricos na qual se baseia José Renato Nalini para

defender que num Estado democrático, a ética precede e abrange o direito. (Cf. nota 14 do cap. I).

4.3 A ADMISSÃO DA CNBB COMO AMICUS CURIAE NA ADI 3510

Após tantas considerações acerca da importância dos grupos sociais e de

sua participação no Estado democrático, uma vez iniciada a ação por parte da

Procuradoria Geral da República, a Igreja Católica Apostólica Romana, através da

CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil), veio (como não poderia ser

diferente), celeremente requerer participação na ação e discussão do tema

atra-

vés de uma interessante figura introduzida no seio do controle concentrado da

constituição: o amicus curiae, instituto de direito americano, que na prática vem

dar realce a princípio do pluralismo democrático, pedra fundamental do Estado de

direito em seu perfil atual.

A finalidade do amicus curiae vem da permissão de que interessados pos-

sam atuar no processo fornecendo argumentos, informações de modo a demons-

trar ao órgão julgador as repercussões e implicações da norma suspeita de in-

constitucionalidade. Todavia, o próprio STF à guisa de outras decisões, elevou a

importância desse instituto, acreditando que não se deva limitar a participação do

amicus curiae à apresentação de memoriais ou à prestação de eventuais informa-

ções que lhes sejam solicitadas, cumprindo permitir-lhe extensão muito maior,

como o exercício de determinados poderes processuais como as sustentação oral

das razões que justificaram sua admissão na causa.

Fica claro que, quis o STF, ao adotar tal posicionamento, garantir sempre

maior legitimidade às suas decisões e valorizar, sob perspectiva pluralística, o

Peça processual fornecida pelo advogado, patrono da CNBB na ação, Dr. Ives Gandra da Silva

Martins – anexo II.

sentido essencialmente democrático dessa participação, sobremaneira, pelos e-

lementos de informação e acervo de experiências que o amicus curiae poderá

transmitir à corte constitucional em casos, nas palavras do ministro Celso de Mel-

lo, “cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de

irrecusável importância e inquestionável significação.”

Como muito bem asseverou a CNBB, através do ilustre patrono, advogado

Ives Gandra da Silva Martins, em sua petição, não é de hoje que Igreja Católica

Apostólica Romana defende os princípios que a traz a esta causa; no Brasil, nada

mais nada menos do que desde a primeira missa em 1500 e, depois, acompa-

nhando e fazendo parte de todo o desenrolar de sua história, que tais valores são

defendidos por ela em todas as esferas políticas, jurídicas e sociais.

Mundialmente, a Igreja Católica Apostólica Romana, destemida em sua

missão (já descrita no capítulo 2 deste trabalho), incansavelmente se manifesta

em favor da vida em todas as suas fases, posicionamento externado não somente

por documentos e pronunciamentos (que dificilmente se poderiam contar haja vis-

ta a quantidade deles), mas também na criação de Pastorais Sociais (como da

Criança, do Idoso, da Mulher, da Sobriedade), movimentos em defesa e da pro-

moção da vida, campanhas mundialmente reconhecidas em prol da dignidade da

pessoa humana (como a Campanha da Fraternidade há mais 40 anos), manuten-

ção de creches, hospitais, albergues, escolas e asilos e tantas outras iniciativas.

STF, ADI (MC) 2130-sc, rel. Min. Celso de Mello, j. 20.12.2000, (DJU 2.2.2001).

Isso manifestado até mesmo como base da formação humanística dos ministros do STF que

citaram em seus votos trechos da Bíblia Sagrada, representantes da filosofia patrística como San-

to Agostinho e São Tomás de Aquilo ou até mesmo sermões do Padre Vieira (v.g. voto do ministro

Marco Aurélio na ADI 35-10. p. 12 e voto do ministro Eros Grau na ADI 35-10. p. 11).

Em seus discursos e documentos mundialmente divulgados, e a todas as

instâncias da sociedade (famílias, médicos, cientistas, diplomatas) fica clara a sua

posição em assuntos de extrema relevância para a humanidade, a exemplo:

“Queridos médicos católicos, bem sabeis que a vossa missão im-

prescindível é salvaguardar, promover e amar a vida de cada ser

humano, desde o início até ao seu termo natural. Hoje, infelizmen-

te vivemos em uma sociedade em que com freqüência prevale-

cem tanto uma cultura abortista que leva à violação do direito fun-

damental à vida do concebido, como uma concepção da autono-

mia humana que se exprime na reivindicação da eutanásia como

autolibertação de uma situação que de alguma forma se tornou

penosa.” (Discurso do Papa João Paulo segundo nas celebrações

do ano jubilar por ocasião do Jubileu dos Médicos, em 7 de julho

de 2000).

“Caríssimos, comprometamo-nos com todas as nossas forças, em

defender o valor da família e o respeito da vida humana, desde o

momento da concepção. Trata-se de valores que pertencem à

‘gramática’ fundamental do diálogo e da convivência humana en-

tre os povos. Formulo votos veementes por que tanto os governos

e os parlamentos nacionais como as Organizações internacionais

e, de modo particular, a Organização das Nações Unidas, não

deixem que esta verdade se extravie. A todos os homens de boa

vontade, que acreditam nestes valores, peço que unam eficaz-

mente os próprios esforços, para que eles prevaleçam na prática

da vida, nas orientações culturais e nas opções políticas e nas le-

gislações dos povos.” (Discurso do Papa João Paulo segundo nas

celebrações do ano jubilar por ocasião do Jubileu das Famílias,

em 14 de outubro de 2000).

“A missão específica da Igreja, e naturalmente da Santa Sé que é

o seu centro, é de ordem espiritual, sendo a formação das consci-

ências uma das suas preocupações fundamentais. Para isso tra-

balham, no respectivo campo em cada país, as Igrejas locais em

comunhão com o Sucessor de Pedro; elas deixariam de cumprir o

seu dever, se não procurassem esclarecer as consciências, indi-

car os males que ameaçam tanto a vida cristã como a integridade

da pessoa, encorajar aquilo que é conforme à verdade e ao bem

do homem. É verdade que a Igreja não tem poder direto sobre as

leis e as instituições do Estado, escolhido democraticamente pe-

los cidadãos com toda a liberdade; mas ela reivindica, no desem-

penho da missão recebida do seu divino Fundador, o direito de

pronunciar-se sobre as mesmas, distinguindo o que é permitido

pelas leis civis e o que é moral, coerente com uma consciência

bem formada. E a Igreja portuguesa não se tem cansado de o fa-

zer nos mais diversos casos, como por exemplo com a lei iníqua

do aborto e a equiparação legal à família assente na união matri-

monial de modelos emergentes de vida conjunta radicalmente di-

versos e irredutíveis àquela. (Discurso do Papa João Paulo se-

gundo ao novo Embaixador de Portugal junto à Santa Sé por oca-

sião da apresentação das cartas credenciais, em 13 de novembro

de 2000).

“O cinqüentenário da Convenção é uma ocasião para dar graças

pelo que já se realizou e para renovar o nosso compromisso em

fazer com que os direitos humanos sejam cada vez mais plena e

amplamente respeitados na Europa. Por conseguinte, chegou a

hora de reconhecer com clarividência os problemas que devem

ser resolvidos, se se quiser que isto se concretize. Entre outros, é

fundamental a tendência a separar os direitos humanos do seu

fundamento antropológico ou seja, da visão originária da pessoa

humana, inerente à cultura européia. Há também a tendência a in-

terpretar os direitos a partir de uma perspectiva exclusivamente

individualista, tendo-se pouca consideração pelo papel da família

como ‘núcleo fundamental da sociedade’ (Declaração Universal

dos Direitos do Homem, art. 16). Além disso é um paradoxo o fato

de, por um lado, se afirmar com vigor a necessidade de respeitar

os direitos humanos e, por outro, se negar o mais elementar den-

tre eles o direito à vida. O Conselho da Europa conseguiu erradi-

car a pena de morte da legislação de muitos dos seus Estados

membros. Enquanto me alegro por esta nobre conquista e espero

que a mesma se difunda no resto do mundo, a minha fervorosa

esperança é de que chegue depressa o momento em que se

compreenda igualmente que se comete uma grave injustiça quan-

do não se salvaguarda a vida inocente no seio materno. Esta con-

tradição radical só é possível quando a liberdade se afasta da

verdade inerente à realidade das coisas, e a democracia se sepa-

ra dos valores transcendentais. (Discurso do Papa João Paulo

segundo ao participantes nas celebrações do cinqüentenário da

Convenção Européia sobre os Direitos do Homem, em 11 de no-

vembro de 2000).

Além dos discursos acima descritos, ainda pode-se citar outros tantos do-

cumentos com profundo embasamento filosófico e de extrema respeitabilidade no

mundo acadêmico, como a Carta Encíclica Evangelium Vitae, do Papa João Pau-

lo II, sobre o valor e a inviolabilidade da vida humana; ou indo mais além acerca

de sua influência em todas as áreas do conhecimento, a histórica Rerum Nova-

rum, do Papa Leão XIII, sobre a condição dos operários já em 1891; ou ainda a

Carta Apostólica In Supremo, do Papa Gregório XVI sobre a condenação da es-

cravidão e do comércio de índios e negros em idos de 1839.

Deste modo, o cumprimento da missão incessante de defender os valores

evangélicos se dá por parte da Igreja Católica Apostólica Romana não somente

pelos pronunciamentos do Sumo Pontífice, mas, com efeito, através de sua pre-

sença espalhada pelo mundo todo e organizada conforme estudado no capítulo 2

deste trabalho.

Importante será ressaltar que, ao lado da representação diplomática do Va-

ticano no Brasil (relação Estado/Estado), feita através da Nunciatura Apostólica,

Todos os discursos encontram-se disponíveis em <http://www.vatican.va> Acesso em:

10.12.2009.

tem-se também a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, a qual se poderia

chamar de real representação da Igreja Católica Apostólica Romana no Brasil,

não olhando-a enquanto Estado, mas como organização que – conforme salien-

tamos no capítulo 2 – “acredita continuar a missão divina advinda do próprio

Deus, que enviou Jesus, e que por sua vez, enviou os Apóstolos quando disse

‘ide, pois, ensinai todas as gentes, batizai-as em nome do Pai e do Filho e do Es-

pírito Santo, ensinai-as a observar tudo aquilo que vos mandei’.”

Sendo assim, a CNBB é, conforme seu próprio estatuto, “(...) a instituição

permanente que congrega os bispos da Igreja Católica no país, na qual, a exem-

plo dos Apóstolos, juntamente e nos limites do direito, eles exercem algumas fun-

ções pastorais em favor de seus fiéis e procuram dinamizar a própria missão e-

vangelizadora, para melhor promover a vida eclesial, responder mais eficazmente

aos desafios contemporâneos, por formas de apostolado adequadas às circuns-

tâncias, e realizar evangelicamente seu serviço de amor, na edificação de uma

sociedade justa, fraterna e solidária, a caminho do Reino definitivo”

e que traz

dentre seus objetivos o relacionamento com diversos segmentos da realidade cul-

tural, econômica, social e política do Brasil, buscando uma colaboração construti-

va, para a promoção integral do povo e o bem maior do país.

Por estes motivos que a CNBB se apresentou perante o STF: como entida-

de apartidária, congregante de todos bispos brasileiros e representante do inte-

resse de milhões de pessoas que integram suas pastorais, para as quais o direito

Cf. art. 1º. do Estatuto Canônico e Regimento da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil,

disponível em <http://www.cnbb.org.br> Acesso em: 10.12.2009.

à vida desde a fecundação representa direito fundamental e fundamento de ou-

tros direitos assegurados na Carta Magna.

Desta maneira, mesmo ante a proibição da intervenção de terceiros nas

ações diretas de inconstitucionalidade

, aprouve ao ministro-relator fazer uso da

possibilidade que lhe confere a mesma lei de, considerando a relevância da maté-

ria, a representatividade e importância social da postulante, acolher a participação

da CNBB no processo

, ressaltando posteriormente em seu voto que, justamente

por essa importância “postadas como subjetivação dos princípios constitucionais

do pluralismo genericamente cultural (preâmbulo da Constituição) e especifica-

mente político (inciso V do art. 1º da nossa Lei Maior) que certamente contribuirá

para o adensamento do teor de legitimidade da decisão a ser proferida na presen-

te ADIN.”

E o estudo dos votos dos senhores ministros vem justamente ao encontro

dos mesmos anseios trazidos pela Igreja no que tange à proteção da vida e ao

pensamento moral que molda a sociedade e a protege dos perigos de uma pós-

modernidade descomprometida com a consecução do bem comum, que envolve

uma discussão muito mais ampla do que o que vem no pedido, sendo que “o te-

ma central da presente ADIN é salientemente multidisciplinar, na medida em que

objeto de estudo de numerosos setores do saber humano formal, como o Direito,

“Art. 7º. – Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucio-

nalidade. (...) §2º. – O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos

postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo an-

terior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” (Lei nº. 9.868 de 1999).

(Decisão monocrática do Min. Carlos Britto, de 17.04.2007, publicada no DJU 23.4.2007).

Voto do ministro Carlos Britto na ADI 3.510. p. 4.

a filosofia, a religião, a ética, a antropologia e as ciências médicas e biológicas

(...)”

4.4 O RESULTADO DA VOTAÇÃO

Diferentemente do que o título do trabalho pode levar a se pensar, a impor-

tância e influência dos princípios religiosos católicos no Estado brasileiro não se

comprova pelo resultado da votação na ADI 3510, mas por todas as circunstân-

cias que envolveram o julgamento, desde as discussões que o antecederam, a

admissão da CNBB como amicus curiae, a realização da audiência pública e de

maneira especial, o teor dos votos dos ministros, onde é possível se vislumbrar o

encontro dos mesmos anseios.

As críticas ao modo de tratamento da questão por aqueles que são desfa-

voráveis à declaração de inconstitucionalidade, já têm início, de pronto, no voto

próprio do ministro-relator que se assusta com a maneira com a qual o tema é

defendido principalmente quando, se referindo a esses, diz: “bloco de pensamen-

to que não padece de dores morais ou de incômodos de consciência, porque, pa-

ra ele, o embrião in vitro é uma realidade do mundo do ser, algo vivo, sim, que se

põe como o lógico início da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao

embrião que irrompe e evolui nas entranhas de u’a mulher. Sendo que mesmo a

evolução desse último tipo de embrião ou zigoto para o estado de feto somente

Ibid., p. 11.

alcança a dimensão das incipientes características físicas e neurais da pessoa

humana com a meticulosa colaboração do útero e do tempo.”

Recordando Shakespeare, ressalta o ministro, que a questão não pode ser

vista de maneira tão simples assim, e que não pode haver tanta certeza no assun-

to haja vista que “Entre o céu e a terra há muito mais coisa do que supõe a nossa

vã filosofia” (Hamlet, anos de 1600/1601, Ato I, Cena V), motivo pelo qual se ma-

nifestou o ministro Cezar Peluso no mesmo sentido:

“De minha parte, estou convencido de que o atributo de hu-

manidade já está presente tanto no embrião, quanto nas de-

mais fases do desenvolvimento da criatura. Mais do que o ca-

ráter e o sentido elementar da identidade da matéria-prima de que

um e outro se compõem, o embrião em si constitui, como de-

positário dos ainda misteriosos princípios da vida, mais que

procriação, a re-produção ou a multiplicação enquanto prolonga-

mento mesmo das pessoas que lhe dão origem e, como tal, não

pode deixar de ter a mesma natureza biológica e de compartilhar

da mesma suprema dignidade moral e jurídica do ser humano.

Essa é, aliás, a razão por que não é lícito reservar-lhe trata-

mento menos respeitoso sequer no campo jurídico.”

(Grifos

nossos)

Voto do ministro Carlos Britto na ADI 3.510. p. 8.

Forma de pensamento através da qual, na visão do ministro Ricardo Lewandowski, pode se

chegar ao “perigo representado pela possibilidade de estabelecer-se uma espécie de ‘controle de

qualidade’ dos embriões, incompatível com o Estado Democrático de Direito, cujo cerne é o res-

peito à dignidade humana, que impede taxativamente todo tipo de discriminação.” (Voto do minis-

tro Ricardo Lewandovski na ADI 3510. p. 45).

Voto do ministro Cezar Peluso na ADI 3.510. pp. 11 e 12.

Desta forma, no tocante às considerações acerca do início da vida, reapre-

senta-se o ministro Carlos Britto recordando que, em se tratando de personalida-

de, como predicado de quem é a pessoa, há que se levar em conta muito mais

uma dimensão biográfica do que simplesmente biológica, trazendo ao caso os

ensinamentos de José Afonso da Silva que afirma que “Vida, no texto constitucio-

nal (art. 5º, caput), não será considerada apenas no sei sentido biológico de in-

cessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acep-

ção biográfica mais compreensiva (...)” (in “Curso de Direito Constitucional Positi-

vo”. 20ª edição. Malheiros Editores, 2001. p. 196)

Há ainda, na opinião do ministro que se compreender que essa visão bio-

gráfica do nascituro em nada se contrapõe aos preceitos constitucionais. Inclusi-

ve, o texto constitucional não diz quando começa a vida humana e não dispõe

sobre nenhuma forma de vida humana pré-natal. Por isso, assim também consig-

nou a ministra Ellen Grace em seu voto ao dizer que:

“Buscaram-se neste Tribunal, a meu ver, respostas que nem

mesmo os constituintes originário e reformador propuseram se a

dar. Não há, por certo, uma definição constitucional do momento

inicial da vida humana e não é papel desta Suprema Corte esta-

belecer conceitos que já não estejam explícita ou implicitamente

plasmados na Constituição Federal. Não somos uma Academia

de Ciências. A introdução no ordenamento jurídico pátrio de qual-

quer dos vários marcos propostos pela Ciência deverá ser um ex-

clusivo exercício de opção legislativa, passível, obviamente, de

controle quanto a sua conformidade com a Carta de 1988.”

Todavia, mesmo tendo silenciado a Constituição acerca do tema acima

descrito, recorda o ministro-relator, trazendo o texto ainda inédito que o jurista

Sérgio da Silva Mendes escreveu sob o título de “O Constituinte, a Constituição e

a inviabilidade genética do positivismo lógico” (elaborado com base no banco de

dados da última Assembléia Nacional Constituinte, disponíveis no site do Senado

Federal) que a primeira sugestão na Constituinte acerca da matéria foi feita no

capítulo DA FAMÍLIA, com a seguinte preocupação: “sugere normas de proteção

à vida desde sua concepção.”

Assim, na visão dos ilustres ministros, há escuro silencio da Constituição

em uma parte, mas grande claridade ao tratar da “dignidade da pessoa humana”

(inciso III do art. 1º), sendo referência da pessoa humana naquele sentido ao

mesmo tempo notarial, biográfico, moral e espiritual e não somente biológico

, ou

seja, é princípio tão relevante para a Constituição que, nas palavras do ministro

Carlos Britto, “admite transbordamento”

, transcendência ou irradiação para al-

cançar já no plano infraconstitucional a proteção de tudo que se revele como o

próprio início e continuidade de um processo que desemboque no indivíduo-

pessoa, como também retratou o ministro Ricardo Lewandowski:

Voto da ministra Ellen Grace na ADI 3.510. p. 2.

Sugestão de nº. 421, de 7 de abril de 1987, feita pelo então parlamentar Carlos Virgílio, porém

avaliada como não convincente o bastante para figurar no corpo normativo da Constituição.

Ressalta o ministro Carlos Britto que “o Estado é confessionalmente leigo, sem dúvida, mas há

referência textual à figura de Deus no preâmbulo dela mesma, Constituição” que então há de ser

levado em conta. (Voto do ministro Carlos Britto na ADI 3.510. p. 24).

Ibid., p. 30.

“Penso que a discussão travada nestes autos não deve limitar-se

a saber se os embriões merecem ou não ser tratados de forma

condigna, ou se possuem ou não direitos subjetivos na fase

préimplantacional, ou, ainda, se são ou não dotados de vida antes

de sua introdução em um útero humano. Creio que o debate deve

centrar—se no direito à vida entrevisto como um bem coletivo,

pertencente à sociedade ou mesmo à humanidade como um todo,

sobretudo tendo em conta os riscos potenciais que decorrem da

manipulação do código genético humano.

Mas a como destacado na introdução deste item, o resultado da votação se

deu pela improcedência (algumas com restrições) da referida Ação Direta de In-

constitucionalidade por todos dos ministros, à época: Carlos Britto

(relator), Ellen

Grace

, Carmen Lúcia

(com considerações acerca da interpretação da lei), Joa-

quim Barbosa

, Cezar Peluso

100

(com considerações acerca da interpretação da

lei), Marco Aurélio

101

, Menezes Direito

102

, Eros Grau

103

(com considerações acer-

“(...) julgo, totalmente improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade. Não sem

antes pedir todas as vênias deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convicção

jurídica, ética, ou filosófica, seja por artigo de fé. É como voto.”

“Ante todo o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na presente ação direta de incons-

titucionalidade. É como voto.”

“Voto no sentido de julgar improcedente a presente ação, para a) considerar válidos os disposi-

tivos questionados, a saber, o art. 5º e parágrafos da Lei n. 11.105/2005, e b) assentar interpreta-

ção conforme quanto à palavra terapia, incluída no caput e no § 2º, daquele mesmo artigo, a qual

somente poderá se referir a tratamento levado a efeito por procedimentos terapêuticos cuja utiliza-

ção tenha sido consolidada pelos métodos de pesquisa científica aprovada nos termos da legisla-

ção vigente”.

“Do exposto, senhor Presidente, acompanho o brilhante voto do ministro Relator e daqueles que

o acompanharam e julgo totalmente improcedente o pedido.”

100

“Diante do exposto, julgo improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, ressaltando,

porém, que dou interpretação conforme à Constituição aos artigos relativos aos embriões na legis-

lação impugnada, para os fins já declarados (a, b e d).”

101

“Acompanho o relator, ministro Carlos Ayres Britto, e os que o seguiram no voto proferido e

julgo improcedente o pedido formulado na inicial, assentando a harmonia do artigo 5º da lei ataca-

da com a Constituição Federal, notadamente com os artigos 1° e 5° e com o princípio da razoabili-

dade.”

ca da interpretação da lei e com termos aditivos), Ricardo Lewandovski

104

(com

considerações acerca da interpretação da lei), Celso de Mello e Gilmar Mendes

105

(com considerações acerca da interpretação da lei).

Sendo assim, o que mais se discutir ante a improcedência do pedido e

conseqüente constitucionalidade do questionado artigo 5º?

Justamente neste ponto que se comprova mais uma vez o medíocre con-

tentamento da maioria com o que se ouve meramente em notícias televisivas e a

forma tendenciosa como a impressa, por vezes, dá destaque ao que lhe interes-

sa. Pelo resultado apresentado (e também pela forma como fora noticiado) pode

se parecer que a Igreja sofreu uma grande derrota, haja vista o que ela pedia era

a inconstitucionalidade do referido artigo 5º. Todavia, o que se tem após a análise

dos votos dos ministros é justamente o fortalecimento de tudo aquilo que a Igreja

defende, caracterizado por vários trechos já transcritos acima.

O que se deve realmente compreender e destacar é que as decisões dos

ministros se deram, em sua maioria, pela total falta de opção à qual nem a Consti-

tuição, nem o legislador infra-constitucional deram solução. Não havia outra pos-

102

O inteiro teor dos votos dos ministros Celso de Mello e Menezes Direito não foram disponibili-

zados do site do STF, somente sendo entregues, em cópia fac-símile e mediante petição junto ao

STF, o que, lamentavelmente, não foi possível de se fazer no presente trabalho.

103

Declaro a constitucionalidade do disposto no artigo 5º e parágrafos da Lei n. 11.105/05, estabe-

lecendo, no entanto, em termos aditivos, os seguintes requisitos, a serem atendidos na aplicação

dos preceitos (...)”

104

“Em face de todo o exposto, pelo meu voto, julgo procedente em parte a presente ação direta

de inconstitucionalidade para, sem redução de texto, conferir a seguinte interpretação aos disposi-

tivos abaixo discriminados, com exclusão de qualquer outra (...)”

105

“(...) julgo improcedente a ação, para declarar a constitucionalidade do art. 5º, seus incisos e

parágrafos, da Lei n° 11.105/2005, desde que seja interpretado no sentido de que a permissão da

pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por

fertilização in vitro, deve ser condicionada à prévia autorização e aprovação por Comitê (Órgão)

Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde.”

sibilidade de julgamento senão simplesmente olhar a constitucionalidade do refe-

rido artigo e sua consonância com a Constituição, nada mais. Ademais, o que po-

diam os ministros, era justamente consignar em seus votos (como o fizeram) ou-

tras opiniões que, como já exposto, poderiam chamar atenção da população: uns

de maneira explícita e com fantásticas argumentações, outros se limitando a dizer

que não era esse [o direito à vida] o enfoque requerido, naquele momento, na cor-

te constitucional.

106

Neste sentido destacaram os ministros:

“Por ora, cabe a esta Casa averiguar a harmonia do artigo 5º da

Lei 11.105, de 24.03.2005, (Lei de Biossegurança) com o disposto

no texto constitucional vigente.”

107

“Aqui, a Constituição é a minha bíblia, o Brasil, minha única religi-

ão.”

108

“Estou, por fim, em que engenhosas referências à noção de pa-

ternidade responsável servem apenas à justificação dos procedi-

mentos de fertilização in vitro (IVF) e de um de seus efeitos cola-

terais, que é a produção de excedentes embrionários. Cuida-se

de questão prévia mas autônoma, que não guarda vínculo direto

106

Cf. nota 60 “a representação do povo pelo tribunal constitucional tem um caráter mais idealísti-

co do que aquela pelo parlamento (...) a representação argumentativa dá certo quando o tribunal

constitucional é aceito como instância de reflexão do processo político. Isso é o caso, quando os

argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas instituições políticas, conduzem a

reflexões e discussões que resultam em convencimentos examinados.”

107

Voto da ministra Ellen Grace na ADI 3.510. p. 2.

108

Voto da ministra Cármen Lúcia na ADI 3.510. p. 2.

com a solução do problema jurídico-constitucional agora submeti-

do à Corte.”

109

“O contexto alvo de exame há de ser técnico-jurídico, valendo no-

tar que declaração de inconstitucionalidade pressupõe sempre

conflito flagrante da norma com o Diploma Maior (...)”

110

“Delimito assim a questão posta nos autos porque não vejo a dis-

cussão sob a perspectiva de uma eventual fixação por esta Corte

do momento do início da vida.”

111

Desta maneira, a análise da procedência ou não do pedido, não chegaria a

uma conclusão em defesa ou não da vida, mas sim na decisão acerca destino dos

embriões congelados: se seria o lixo, ou a destinação às pesquisas. Como bem

ressaltou a ministra Ellen Grace “Penso que o debate sobre a utilização dos em-

briões humanos nas pesquisas de células-tronco deveria estar necessariamente

precedido do questionamento sobre a aceitação desse excedente de óvulos ferti-

lizados como um custo necessário à superação da infertilidade”

112

percebendo-se

então uma grande falha do legislador infraconstitucional de, até agora não tratar

assunto tão sério e relevante com a importância que merece ter.

113,114

109

Voto do ministro Cezar Peluso na ADI 3.510. p. 8.

110

Voto do ministro Marco Aurélio na ADI 3.510. p. 4.

111

Voto do ministro Joaquim Barbosa na ADI 3.510. p. 1.

112

Voto da ministra Ellen Grace na ADI 3.510. p. 4.

113

Traz o ministro Ricardo Lewandovski em seu voto (p. 40) que “No Brasil, o único diploma nor-

mativo que regula as técnicas de reprodução assistida in vitro é a Resolução 1.358/92, do Conse-

lho Federal de Medicina, a qual busca, segundo os seus considerada, compatibilizar o ‘uso dessas

técnicas com os princípios da ética médica’, o que é, sem sua opinião uma regulamentação deve-

ras insuficiente.

114

Após comparações com legislações alienígenas, assevera o ministro Gilmar Mendes em seu

voto que “é impossível negar a deficiência da lei brasileira na regulamentação desse tema.” (p.26)

A partir daqui, têm-se as decisões dos ministros que justamente elencaram

este aspecto, às quais não se necessitam grandes comentários, bastando suas

transcrições:

“Em outras palavras, os valores cotejados não possuem a mesma

envergadura, surgindo triste paradoxo no que, ante material bioló-

gico que terá, repito, destino único – o lixo –, seja proibida a utili-

zação para salvar vidas. (...) A óptica dos contrários às pesquisas

não merece prosperar, distanciando-se de noção humanístico-

racional (...)

115

“(...) franca ilegitimidade constitucional da corriqueira produção de

múltiplos embriões para fins reprodutivos, não obstante dirigida ao

elevado fim dessa particular modalidade de procriação assistida,

que é a fertilização extracorpórea, cujo processo médico-

científico gera incontáveis embriões excedentes, condenados

todos a congelamento prolongado ou a destruição imediata

que quase ninguém recrimina!”

116

(Grifo nosso).

“O fato incontornável é que se têm por lícitos, quando menos

naturais ou, até, moralmente legítimos, a formação e o esto-

que de u’a multidão sempre crescente de embriões exceden-

tários. Mais que isso, tal práxis é, sob pretexto de servir de boa

e ainda: “A lei brasileira, numa lacuna contundente, estabelece apenas que as instituições de pes-

quisa e serviços de saúde, que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias

humanas, deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de

ética em pesquisa.” (p. 27)

115

Voto do ministro Marco Aurélio na ADI 3.510. p 12.

116

Voto do ministro Cezar Peluso na ADI 3.510. p. 14.

garantia à eficácia das técnicas de fertilização em laboratório, to-

lerada, senão até justificada, pela assombrosa indiferença de

quase todos os que, sustentando ser o embrião como entidade a

se, portador de vida nos mesmíssimos termos em que a têm o fe-

to e o homem nascido e, como tal, merecedor de igual valoração

ética e tutela constitucional, não lhe costumam opor nenhum repa-

ro de ordem moral nem jurídica. Mas não podem negar que se

trata de produção descontrolada de embriões sem préstimo,

que não têm, ao perecimento certo, destino alternativo com-

patível com a grandeza e a dignidade reservadas ao ser hu-

mano, ao qual os equiparam na raiz da sua concepção ideo-

lógica.” (Grifos nossos).

117

“Se a célulatronco embrionária, nas condições previstas nas nor-

mas agora analisadas, não vierem a ser implantadas no útero de

uma mulher, serão elas descartadas. Dito de forma direta e ob-

jetiva, e ainda que certamente mais dura, o seu destino seria

o lixo. Estaríamos não apenas criando um lixo genético, como, o

que é igualmente gravíssimo, estaríamos negando àqueles em-

briões a possibilidade de se lhes garantir, hoje, pela pesquisa, o

aproveitamento para a dignidade da vida.”

118

(Grifo nosso).

“A utilização das células-tronco embrionárias, não aproveitadas no

procedimento de implantação, travada assim para a sua potencial

transformação em vida futura de alguém, poderá ter o destino da

117

Ibid., p. 15.

118

Voto da ministra Cármen Lúcia na ADI 3.510. p. 26.

indignidade, que é a sua remessa ao lixo. E o mais nobre e o mais

grave: lixo de substância humana.”

119

Desta maneira, em conclusão, seguiram-se inúmeras ponderações dos mi-

nistros no sentido de recomendarem o urgente tratamento do assunto pelo legis-

lador infraconstitucional tendo em mãos o direito comparado, extremamente rígi-

do, em contraposição à grande lacuna legal brasileira.

119

Ibid., p. 40.

CONCLUSÃO

Após o desenvolvimento das idéias constantes no presente trabalho pode-

se concluir que o Estado, formado por um complexo conjunto de elementos físi-

cos, sociais e ideológicos encontra, nos grupos sociais, um de seus elementos

mais importantes. A influência de tais grupos, não vem somente por mera tradição

ou costume de seus integrantes, mas, com maior relevância, no caso, pela livre

iniciativa dos cidadãos de aderirem a certo modo de pensar e agir segundo os

quais podem encontrar a realização, dentro do próprio Estado, de seus anseios

mais sublimes.

Deste modo, esses cidadãos, dentro do Estado democrático, moldam seus

comportamentos a partir daquilo que livremente escolheram, e quando, em gran-

de número, podem fazer com que toda a população se dirija para os mesmos ca-

minhos que, pela participação em tal grupo, aprenderam a seguir e achar ser o

melhor. Neste contexto, ficou claro que o Estado não é o único elaborador de

normas, faltando-lhe o monopólio do comando jurídico, ou seja, o Direito também

emerge destes vários agrupamentos sociais contidos no Estado, embora limitado

ao âmbito de cada um.

Dentre tantos grupos sociais, o trabalho destacou o papel sui generis da

Igreja Católica Apostólica Romana, justamente por ser, dentre as religiões cultua-

das no país, aquela que tem maior representatividade, seja pelo número de fiéis,

seja pela quantidade de princípios seus incorporados na sociedade e na legisla-

ção brasileira. A referência “sui generis” acima descrita vem pelo fato de que a

Igreja Católica é, ao mesmo tempo, uma religião e também um Estado indepen-

dente, com o qual o Brasil cultiva relacionamento no campo do Direito Internacio-

nal Público, o que foi devidamente estudado no capítulo 2 do presente trabalho.

Foram feitas ainda, muitas considerações acerca da divisão Igreja-Estado e

ponderações sobre as implicações constantes da expressão “Estado laico”, donde

pôde-se restar comprovado, com toda claridade, que o texto constitucional, ao

assegurar a liberdade de crença e culto trouxe consigo a possibilidade de o fiel,

enquanto cidadão, poder sustentar ou ver sustentadas suas opiniões sobre qual-

quer assunto conforme os princípios religiosos que ele mesmo escolheu e cultua.

Querer que todos, um dia, possam pensar como ele pensa, é – não somente an-

seio pessoal para muitos – como também único modo de ver seu deus glorifica-

do: através das atitudes humanas moldadas como esse deus quer.

Na finalização dessas considerações, ainda se reforçou o papel do cristão-

cidadão na sociedade, como modo primeiro de, representada principalmente na

política, a Igreja ver seus anseios concretizados, o que todavia, não acontece tão

facilmente. Para explicar tal conduta e ainda sustentar a influência atual da Igreja,

o texto demonstrou as diversas formas de se burlar a valoração, atentando-se

para esse costumeiro perigo, principalmente na sociedade pós-moderna em que

vivemos. Pelos textos apresentados e a sustentação teórica, acredita-se ter al-

cançado a devida sustentação ao tema.

Entrando no tema específico da Lei de Biossegurança, uma visão global

acerca do que trata a lei foi exposta, e uma atenção especial à questão dos em-

briões foi apresentada, de modo a se compreender o porquê de tantas considera-

ções e comentários sobre o tema em todas as instâncias da sociedade. O traba-

lho buscou demonstrar ainda quais os pontos nevrálgicos de confronto entre a lei

e o texto constitucional que acabaram por levar o Procurador Geral da República

a ingressar com referida Ação Direita de Inconstitucionalidade.

Uma vez no Supremo Tribunal Federal, o texto destacou a histórica audi-

ência pública realizada no STF, demonstrando a relevância dos grupos sociais na

formação da sociedade e a admissão da CNBB como amicus curiae no presente

processo, onde se provou definitivamente a importância da opinião deste grupo

social no processo democrático brasileiro.

Analisados cuidadosamente os votos dos ministros, a grande conclusão do

trabalho veio, não em torno da improcedência da ADI e conseqüente admissão

das pesquisas e terapias com células-tronco humanas, mas nas colocações feitas

pelos ministros em defesa da vida, demonstrando claramente que os princípios

defendidos desde sempre pela Igreja, realmente encontram-se arraigados de tal

forma na consciência moral de cada um que, passando pela elaboração do pró-

prio texto constitucional, puderam ser expressos e reiterados até mesmo pelos

ministros de nossa corte maior.

O trabalho deixou claro que, sendo o STF uma corte constitucional e que

pelas funções pela mesma constituição a ele atribuídas, não haveria como o jul-

gamento chegar a outro deslinde. Os ministros estavam realmente, por ausência

de outra solução – que deveria ter sido dada pelo legislador infraconstitucional – e

por silenciar a constituição acerca de perguntas essenciais para o bom término do

caso, obrigados a decidir, não pela vida ou pelo início da vida, mas simplesmente,

por qual meio seria a morte, já sentenciada anteriormente pela carência legislativa

no caso.

Essa leitura, defendida e provada através dos votos dos próprios ministros

é a que, na visão do presente trabalho, urge ser enxergada, divulgada e valoriza-

da. E uma vez assim, importante será firmar que isso em nada diminuirá a impor-

tância de qualquer outro grupo social, mas simplesmente comprovará e dará a

segurança jurídica de que o Brasil ainda é um país com raízes sociais, éticas, filo-

sóficas e religiosas sólidas, não obstante (continuando na metáfora) galhos ou

folhas secas que tanto teimam em sujar este chão abençoado por Deus.

“(...) julgo, totalmente improcedente a presente ação direta de in-

constitucionalidade. Não sem antes pedir todas as vênias deste

mundo aos que pensam diferentemente, seja por convicção jurídi-

ca, ética, ou filosófica, seja por artigo de fé. É como voto.”

120

Parte dispositiva do voto do ministro-relator Carlos Britto na ADI 3510. p. 72.

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 3510- 0/600

REQTE : PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA

REQDO : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

CONGRESSO NACIONAL

INTDO : CONECTAR DIREITOS HUMANOS

CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH

RELATOR : EXMO. SR. MINISTRO CARLOS BRITTO

Ementa:

1. O conceito jurídico do início da vida não se esgota

no campo do direito civil.

2. O direito civil, parte do sistema jurídico ordenado,

dado o caráter de regulação interpessoal no plano

familiar, sucessório e negocial, que lhe é próprio,

com coerência estabelece no nascimento com vida

da pessoa a aptidão a que as relações

interpessoais aconteçam.

3. O direito constitucional, também ocupa-se do tema

vida, em perspectiva diversa e fundamental

porque ao exigir sua proteção, como inviolável,

expressamente no artigo 5º, caput, considera a

vida em si e convoca o Supremo Tribunal a definir

o momento do início da vida.

4. A petição inicial dessa ação, calcada exclusivamente

em fundamentos de ordem científica, sustenta que

a vida há, desde a fecundação, para que se

preserve sua inviolabilidade.

5. Não há, pois, enfoques contraditórios: enquanto no

plano do direito constitucional considera-se a vida

em si, para protegê-la desde a fecundação no

enfoque do direito civil o nascimento com vida é

que enseja aconteçam as relações interpessoais:

considerações outras.

6. Pela procedência do pleito.

1. Diante das manifestações colhidas nestes autos, passo

a examiná-las.

2. Principio pela que advém do Dr. Rafaello Abritta,

advogado da União (fls. 82/115).

3. É de se corrigir, de pronto, a afirmação posta a fls. 86

no sentido de que: “tais pesquisas (pesquisas com células-tronco

embrionárias) estão avançadas no tratamento de doenças degenerativas

como no caso do Mal de Alzheimer e Mal de Parkinson...”

4. Não é assim, data venia.

5. A frase carece de indispensável demonstração

documental.

6. É de se recordar, a bem da verdade, que após a

aprovação do texto, que ora se discute, os seus defensores viram-se na

obrigação de esclarecer que curas imediatas, e mesmo dentre de prazo

imaginável, não aconteceriam, visto que o emocionalismo com que a

matéria foi tratada, sem dúvida induziu vãs expectativas.

7. Outra correção torna-se imprescindível quando, agora

meditando sobre o conceito jurídico de vida, diz o Dr. Rafaello Abritta,

verbis:

“Qual seria o conceito operacional de

'vida'? Qual o melhor conceito para o vocábulo,

segundo as regras de Hermenêutica e os

princípios gerais do Direito?

Se faz necessária a definição jurídica do

termo 'vida' de maneira a permitir,

simultaneamente, segurança e compatibilidade

sistêmica com o ordenamento positivo e com

os valores constitucionais.

É de se reconhecer que a dificuldade se

encontra justamente na definição jurídica do

termo, pois as diversas definições dadas pela

Medicina, Biologia, Antropologia, Religiões

são bastantes para viabilizar os objetivos e para

atender às necessidades de cada uma dessas

respectivas áreas.

Assim, o cirurgião que, logo após ter

amputado uma perna por algum imperativo

médico, deita fora, no lixo hospitalar, o

membro decepado certamente não pratica

nenhuma conduta antiética ou censurável do

ponto de vista médico. Ainda assim, jogou fora

um conjunto de células humanas e, naquele

momento, ainda vivas.

O mesmo ocorrerá em qualquer outra

cirurgia, onde ocorre a perda de sangue, tecido

vivos, gordura (lipoaspiração) etc.

Importa reconhecer que tais situações

não ofendem a proteção à 'vida', sob a óptica da

medicina, ainda que eventualmente, ofendam a

idéia 'vida' defendida por alguma religião.

Muito menos configuram ilícito penal.”

(fls. 96/97)

8. O equívoco, data venia, reside em que não atenta o

Dr. Rafaello Abritta para a óbvia constatação de que parte do corpo

humano – a perna; a mão; etc – não pode ser tomada para a discussão

que está em fixar-se o momento inicial da vida.

9. O embrião humano não é parte.

10. O embrião humano – o zigoto - como disse na

inicial, louvando-me em pronunciamentos de experts, é totipotente. De

se ler, o que transcrevi no item 6, inicial, verbis:

“6. A Dra. Elizabeth Kipman

Cerqueira, perita em sexualidade humana e

especialista em logoterapia escreve, verbis:

“O zigoto, constituído por uma única

célula produz imediatamente proteinas e

enzimas humanas e não de outra espécie. É

biologicamente um indivíduo único e

irrepetível, um organismo vivo pertencente à

espécie humana.

b) “O tipo genético – as características

herdadas de um ser humano individualizado - é

estabelecido no processo da concepção e

permanecerá em vigor por toda a vida daquele

indivíduo” (Shettles e Rorvik – Rites of Life,

Grand Rapids (MI), Zondervan, 1983 – cf.

Pastuszek: Is Fetus Human – pg. 5”.

“O desenvolvimento humano se inicia na

fertilização, o processo durante o qual um gameta

masculino ou espermatozóide (...) se une a um

gameta feminino ou ovócito (...) para formar uma

célula única chamada zigoto. Esta célula

altamente especializada e totipotente marca o

início de cada um de nós, como indivíduo

único. (Keith Moore e T.V.N. Persaud – The

Developing Human, Philadelphia, W.B. Saunders

Company – 1998 – pg. 18.

7. Anexo quadro esquemático que na, e a

partir da, fecundação marca o

desenvolvimento da vida humana: o zigoto,

que se desenvolve a partir de sua unicidade

celular. (vide: quadro anexo).” (fls. 6)

11. Outra tese, trazida à nossa reflexão pelo Dr. Rafaello

Abritta, está em que vida só se reconhece quando há pessoa, e o

nascituro não é pessoa. De se ler, verbis:

“Até o momento anterior ao do nascimento

com vida, desde a concepção até o nascimento

com vida, o feto é um nascituro, gerado e

concebido com existência no ventre materno;

mas nem por isto pode ser considerado como

pessoa, como de fato ainda não o é.

Desta forma, a lei civil protege os

interesses de um ser humano em formação,

determinando o respeito pelas expectativas

daqueles direitos que esse ser humano poderá

vir a adquirir, caso se torne pessoa, o que

acontecerá, frise-se, somente após o seu

nascimento com vida.

Percebe-se, então, a diferença existente

entre o nascituro, que foi gerado e concebido -

mas só existe no ventre materno, isto é, só

possui existência intra-uterina, e a criança,

que já passou pelo nascimento com vida

adquirindo o atributo de pessoa. Esta segunda

possui, conforme a legislação civilista,

personalidade jurídica enquanto que o

primeiro é apenas um nascituro com

expectativa de direitos.

Não se devem perquirir, neste momento,

as questões religiosas, sociológicas ou

filosóficas sobre a existência de vida uterina

como ser humano, como pessoa, o direito

civilista não adentra nesta seara.

O enfoque deve cingir-se ao direito

material brasileiro infraconstitucional.

Como a lei civil determina que o início

da personalidade humana ocorre, tão-somente,

com o parto nativivo, é importante determinar

o conceito de nascituro.

Como ensina Santoro-Passarelli, em

razão do nascituro, cria-se um centro autônomo

de relações jurídicas, a aguardar o nascimento

do concebido ou procriado, da criança que

provenha com vida da mulher.

O mestre Washington de Barros

Monteiro ministra:

'Discute-se se o nascituro é pessoa virtual,

cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for

a conceituação, há para o feto uma expectativa de

vida humana, uma pessoa em formação. A lei não

pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os

eventuais direitos. Mas para que estes se

adquiram, preciso é que ocorra o

NASCIMENTO com vida. Por assim dizer,

nascituro é pessoa condicional; a aquisição da

personalidade acha-se sob a dependência de

condição suspensiva, o nascimento com vida. A

esta situação toda especial chama Planiol de

antecipação da personalidade.' (grifou-se e

destacou-se)

O saudoso professor Caio Mário

afirmava que à pessoa liga-se a idéia de

personalidade, que manifesta a aptidão

genérica para adquirir direitos e contrair

obrigações.

Por sua vez, Haroldo Valadão esclarece

que a personalidade é o conceito básico da

ordem jurídica, que a estende a todos os

homens, consagrando-a na legislação civil e

nos direitos constitucionais de vida, liberdade e

igualdade.

Desta forma, insofismável aduzir que a

personalidade deriva, indubitavelmente, da

pessoa, motivo pelo qual a Professora Maria

Helena Diniz ministra que, 'primeiramente,

imprescindível se torna verificar qual é a

acepção jurídica do termo 'pessoa'.'

Na seqüência, a própria Professora Maria

Helena elucida a questão com base nos

ensinamentos de Diego Espín Cánovas:

“Para a doutrina tradicional 'pessoa' é o ente físico

ou coletivo suscetível de direitos e obrigações,

sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de

direito é aquele que é sujeito de um dever

jurídico, de uma pretensão ou titularidade

jurídica, que é o poder de faze valer, através de

uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico,

ou melhor, o poder de intervir na produção da

decisão judicial.'

Assim, resta claro que há muito - desde o

Código civil de 1916 – a legislação civilista

brasileira adotou a corrente doutrinária

natalista, que reconhece o início da

personalidade a partir do nascimento com vida,

reservando para o nascituro uma expectativa de

direito. Adotam, também, a teoria natalista os

Códigos Civis da Espanha, Portugal, França,

Alemanha, Suíça, Japão, Itália, entre outros.”

(vide: fls. 103/105, grifamos)

12. Portanto, por essa perspectiva, a vida só se a tem com

o nascimento a bom termo.

13. O primeiro ponto à reflexão é este: esgota-se no

campo do direito civil o conceito jurídico de vida?

14. Ou, por outro modo, não se pode extrair do texto

constitucional o conceito de vida humana?

15. Não, não se esgota no direito civil o conceito jurídico

de vida.

16. Quando o direito civil, pelo artigo 4º do código,

preceitua que “a personalidade civil do homem começa do nascimento

com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do

nascituro”, com coerência estabelece que no plano das relações

interpessoais é necessário que haja o nascimento, com vida, para que a

bilateralidade, inerente à interpessoalidade, possa acontecer.

17. Agora, situação claramente outra, e advinda do

significado constitucional da inviolabilidade do direito à vida, posta no

artigo 5º, caput, é assentar que a vida humana é preservada, em sua

existência, desde a fecundação.

18. A reflexão constitucional, como não poderia deixar

de ser, põe-se em plano diverso, em plano fundamental, e vai

responder, pontuando, o momento da existência da vida.

19. A reflexão civilista, particularizada no aspecto das

relações interpessoais, não da existência do ser em si, diz do

nascimento com vida a que se desencadeie aspectos negociais,

familiares, sucessórios do nascido em relação a terceiros.

20. É por isso que o próprio Dr. Rafaello Abritta disse na

sua promoção, verbis:

“No Brasil, aguarda-se a manifestação

derradeira do Supremo Tribunal Federal” (fls.

98, in fine)

21. A profa. Flavia Piovesan fez registrar que dessa

resposta não se eximiu a Suprema Corte americana quando, no caso Roe

v. Wade, em 1973, a partir do 3º mês de gestação marcou a existência

humana: a vida (fls. 203).

22. Mencionada a profa. Flavia Piovesan reproduzo suas

palavras a que possa fazer necessário registro, verbis:

“Sob o prisma da moral católica e cristã,

a vida é considerada sagrada desde a

concepção. No entanto, reitere-se, não há

definição científica sobre o início da vida: se

na fecundação, se no momento da implantação

do embrião no útero; se com a formação do

sistema nervoso; se a partir do 3º mês, como

decidiu a Suprema Corte norte-americana no

caso Roe v. Wade em 1973; ou se apenas com a

vida extra-uterina (como, por exemplo, entende

o judaísmo). Na própria história do

catolicismo, constata-se que São Thomás de

Aquino sustentava firmemente que o feto só

adquiria alma após determinado lapso temporal

– 40 dias para os fetos masculinos e um lapso

temporal maior para o feto feminino.

Todas as religiões convergem no

absoluto respeito ao valor da vida. Divergem,

contudo, na concepção e no sentido da própria

vida e no modo como valor intrínseco da vida

há ser desenvolvido e potencializado.

Neste cenário, a ordem jurídica em um

Estado Democrático de Direito deve manter-se

laica e secular, não podendo se converter na

voz exclusiva da moral de qualquer religião. Os

grupos religiosos têm o direito de constituir

suas identidades em torno de seus princípios e

valores, pois são parte de uma sociedade

democrática. Mas não têm o direito a pretender

hegemonizar a cultura de uma Estado

constitucionalmente laico.

Vale dizer, a temática objeto da presente

ação direta de inconstitucionalidade há de ser

enfrentada sob as molduras constitucionais de

um Estado laico, no qual todas as religiões

mereçam igual consideração e profundo

respeito.

Neste contexto, o termo inicial da vida

humana é um fato cultural. No dizer de Alberto

Silva Franco: 'é o homem quem diz o que é a

vida e o que é a morte. E pode ir mudando sua

definição desses termos com o transcurso do

tempo... a única coisa que se pode exigir é que

explicitemos as razões das opções e que

atuemos com suma prudência'.

Do direito brasileiro não se extrai que o

embrião seja considerado forma inicial de vida

humana passível de proteção jurídica. O

embrião, para o positivismo jurídica brasileiro,

não é considerado pessoa, definindo o Código

Civil que a personalidade civil é dada após o

nascimento com vida. Ainda que a lei coloque

a salvo, desde a concepção, os direitos do

nascituro, faz-se necessário esclarecer que o

nascituro é aquele destinado a nascer,

implantado em um útero materno.”

(fls. 202/204)

23. É certo que sou, por opção religiosa, católico, como

muito provavelmente a profa. Dra. Mayana Zatz e o advogado-geral

adjunto Shalon Eintoss Granado, que a il. Professora menciona, por mais

de uma vez (fls. 236 e 241), devam ter tido formação judaica que, como

disse a profa. Flavia Piovesan, entende a vida só no acontecer extra-

uterino (fls. 203), mas, data maxima venia, do que disse a profa. Flavia

Piovesan no trecho retro transcrito, o tema como aqui tratado nada,

absolutamente nada, tem de religioso e, portanto, não há qualquer

pertinência na argumentação sobre a preservação do Estado laico.

24. O que desenvolvo, e o fiz a partir do item 11 e ss.

deste parecer é que:

a) o conceito jurídico do início da vida não

se esgota no campo do direito civil.

b) o direito civil, parte do sistema jurídico

ordenado, dado o caráter de regulação

interpessoal no plano familiar, sucessório e

negocial, que lhe é próprio, com coerência

estabelece no nascimento com vida da pessoa a

aptidão a que as relações interpessoais

aconteçam.

c) o direito constitucional, também ocupa-

se do tema vida, em perspectiva diversa e

fundamental porque ao exigir sua proteção,

como inviolável, expressamente no artigo 5º,

caput, considera a vida em si e convoca o

Supremo Tribunal a definir o momento do

início da vida.

d) a petição inicial dessa ação, calcada

exclusivamente em fundamentos de ordem

científica – leia-se itens 1/7 a fls. 3/6 –

sustenta que vida há, desde a fecundação,

para que se preserve sua inviolabilidade.

e) não há, pois, enfoques contraditórios:

enquanto no plano do direito constitucional

considera-se a vida em si, para protegê-la

desde a fecundação, no enfoque do direito civil

o nascimento com vida é que enseja aconteçam

as relações interpessoais

25. Quanto, por derradeiro, ao questionamento que o Dr.

Rafaello Abritta apresenta sobre a inconsistência da menção que fiz à

inobservância do preceito constitucional, alusivo à dignidade da pessoa

humana, assim posicionou-se o il. Advogado, verbis:

“O princípio da dignidade humana

protege, inquestionavelmente, o ser humano

enquanto considerado como pessoa humana, ou

seja, o ser humano detentor de personalidade

jurídica. Neste sentido, o ensinamento do

Professor Alexandre de Moraes, verbis:

'A dignidade da pessoa humana é um valor

espiritual e moral inerente a pessoa, que se

manifesta singularmente na autodeterminação

consciente e responsável da própria vida e que

traz consigo a pretensão ao respeito por parte das

demais pessoas, constituindo-se em um mínimo

invulnerável que o estatuto jurídico deve

assegurar...' (grifou-se)

Assim, a ofensa à dignidade da pessoa

humana exige a existência da pessoa humana,

hipótese que não se configura em relação ao

embrião in vitro.

Por fim, cumpre registrar que as

premissas biológicas utilizadas pelo

Requerente para fundamentar sua tese não

foram proferidas de modo isento sob o aspecto

religioso existindo inúmeras posições em

sentido diverso.”

(fls. 113/114)

26. Data maxima venia é a definição do próprio prof.

Alexandre de Moraes, como transcrita, que autoriza a menção ao

princípio da dignidade da pessoa humana.

27. Com efeito, se ela é, como diz o prof. Alexandre

Moraes, “um valor espiritual e moral inerente a pessoa”, a inerência é

ínsita à existência, e não à personalidade civil para fins de relações de

interpessoalidade que, como aqui já apresentamos, é coisa diversa.

28. Por fim, apresentei, sim, fundamentos

exclusivamente científicos a estabelecer, na fecundação, a vida humana

presente. Não há, nestes autos, refutar científico do que apresentado foi.

29. Passo, agora, a examinar a breve exposição do Dr.

Manoel Lauro Volkmer de Castilho, Consultor-Geral da União. Destaco,

no essencial, verbis:

“Ora, se o direito à inviolabilidade do

direito à vida surte seus efeitos quando a

pessoa pode ser sujeito de direitos e isso corre

com nascimento com vida, e se os direitos do

nascituro garantidos por lei pressupõem a

condição de poder nascer objetivamente, se não

há nascimento com vida ou não há condições

objetivas de nascer, não há direito à

inviolabilidade do direito à vida por falta de

pressuposto lógico necessário. Em outras

palavras, não basta a existência de vida

biológica para a inviolabilidade jurídica do

direito à vida, em face de que não é verdadeira

a afirmação do Autor da Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 3510.

Não fosse isso, a Lei nº 9434, de 1997,

permite a retirada de tecidos ou órgãos ou parte

do corpo humano na hipótese de morte

encefálica o que pode não ser necessariamente

o fim da vida, embora a lei não a defina

juridicamente (art. 6º do Código Civil). Se a

morte encefálica autoriza a morte física – por

exemplo, pela retirada do coração ou outro

órgão essencial – seria possível entender que

houve o encerramento de uma vida com a

mesma violação do direito à vida – e com

muito mais razão porque, neste caso, há

personalidade e há direito à inviolabilidade –

mas ninguém cogitaria dessa ilação puramente

lógica ante o fato certo da morte necessária.

Isso mostra que a tese do Autor descansa em

premissa irrazoável e desproporcional que

tanto não tem amparo técnico jurídico quanto

despreza a razoabilidade, sobretudo se – como

é certo – os embriões inviáveis serão

obrigatoriamente descartados e nunca serão

sujeitos de direito podendo ao invés serem

objeto ou instrumento de progresso científico e

meio de desenvolvimento da cura ou

minimização de males e doenças de um

variadíssimo número de pessoas.”

(fls. 117)

30. Não, o direito à inviolabilidade do direito à vida não

surte efeitos quando a pessoa pode ser sujeito de direitos, como

procurei demonstrar nos itens anteriores, deste parecer.

31. Repito: o direito à inviolabilidade do direito à vida

traz a reflexão à vida em si mesma, que não se confunde com as

relações interpessoais, estas sim a pressupor o nascimento com vida.

32. Quanto à morte encefálica que, nos termos da lei

(artigo 3º – Lei 9434/97), autoriza a retirada post mortem de tecidos,

órgãos, etc. não é correto, data venia, dizer-se “que a morte encefálica

autoriza a morte física”.

33. A morte encefálica é a morte física pelo colapso do

órgão central, mas isso, por óbvio, não pode autorizar a ilação de que

vida há só quando o órgão central do sistema nervoso, ou todos os

órgãos estejam aperfeiçoados.

34. Eis porque fixei, na inicial, que a vida humana

acontece na, e a partir da, fecundação.

35. A inviolabilidade do direito à vida preserva a vida

tanto na dinâmica do ciclo geracional – a vida em si -, quanto na

dinâmica do ciclo relacional: a vida interpessoal.

36. Pelo Ministério da Saúde, a advogada da União, Dra.

Aline de Oliveira centra-se na tese já aqui enfrentada. Disse, a

propósito, verbis:

“Entretanto, não obstante a validade de tais

observações, o ponto principal é a ausência de

tutela do embrião pré-implantado, seja em

âmbito civil ou no penal. Conforme expõe

Heloísa Helena Barboza:

...não há atualmente no Direito brasileiro,

disciplina legal quanto ao embrião humano, na

medida em que, pelas razões expostas, tanto o

Código Civil de 1916, quanto o de 2002, contêm

dispositivos que parecem aplicáveis apenas ao

nascituro, ou seja, ao ser concebido e já em

gestação no útero da mulher.

Contudo, as considerações da Professora

Heloísa Helena Barboza deram-se antes da

promulgação da Lei de Biossegurança, por

conseguinte, pode-se afirmar que, no momento

atual, existe tratamento legislativo, no Brasil,

sobre a temática. Sob essa ótica, o artigo 5º da

Lei nº 11.105, de 2005, adotou a teoria da

diferenciação parcial, significando que o

'embrião é 'ser humano', mas ainda não

'homem-pessoa', merecendo tutela jurídica

inferior a esse...'. Pois, em face das limitações

impostas pela citada lei – utilização apenas

para fins de pesquisa e terapia; somente

embriões inviáveis ou congelados há mais de

três anos – o legislador pátrio não admitiu a

tese da diferenciação total, que concebe o

embrião como 'simples coisa', sendo total sua

disponibilidade, 'o que possibilita sua produção

em proveta para quaisquer finalidades de

pesquisa ou experimentação, genética ou não,

bem como a utilização de fetos abortados em

cosméticos ou na indústria'.”

(fls. 134/5)

37 Portanto, a Dra. Aline com todas as letras, e valendo-

se do pensamento de Heloísa Helena Barboza, concluiu que “o embrião

é ser humano, mas ainda não homem-vida, merecendo tutela jurídica

inferior a esse”.

38. Ora, se ser humano existe, se o embrião é ser

humano, não se pode estabelecer gradação constitucional ao

conceito de inviolabilidade da vida.

39. A inviolabilidade da vida concede tutela completa,

desde que exista o ser humano.

40. Sob este prisma, injurídico, data venia, falar-se em

“tutela jurídica inferior”.

41. A Dra. Aline de Oliveira não pode deixar de registrar

que, verbis:

“Sendo assim, a existência de embriões

congelados é uma realidade no Brasil, o

problema que se apresenta é o destino dos

mesmos após determinado período de

congelamento, na medida em que

a maioria dos casais, principalmente aqueles que

conseguem gravidez com embriões a fresco, e

muitas vezes gestações múltiplas, não

demonstram interesse em descongelar e transferir

os embriões. Raramente autorizam a doação

destes a outros casais, e são inadimplentes, com

as taxas de manutenção. Observam-se,

atualmente, centenas de embriões, talvez

milhares, abandonados em clínicas de FIV, sem

destino definido.”

(fls. 125)

42. Então, para contornar a insensibilidade humana,

que não autoriza a doação dos embriões humanos a casais que não

possam ter filhos, para adotá-los, ou para evitar a inadimplência com

as taxas de manutenção dos embriões congelados, a vida humana é

sacrificada.

43. Nesse quadro, destaco essa consideração da Dra.

Flávia Piovesan, verbis:

“Quanto ao Direito alemão, mencionado

às fls. 08 e seguintes da exordial, ainda que a

legislação alemã considere o embrião

fecundado como vida humana passível de

proteção jurídica sendo nacionalmente proibida

a investigação científica com células-tronco

embrionárias, é permitido importar embriões

para este fim – o que traduz a incoerência do

sistema jurídico.”

(fls. 214)

44. Pode, até traduzir incoerência do sistema jurídico,

mas considero que tal quadro normativo espelha, sem dúvida, viés

hegemônico dos países desenvolvidos que, aos seus, amplamente

protege-os, até porque, ainda que se trate de comércio internacional de

vidas, países há que se sujeitam, como sempre, ao fornecimento da

matéria-prima.

45. Os trabalhos apresentados tanto pelos amici curiae –

Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos

(fls. 143/163) -, quanto pela advocacia do Senado Federal (fls. 222/245)

na linha das anteriores impugnações dizem, ainda, do caráter não

absoluto de qualquer direito.

46. É certo o que assim se diz, mas o ponto suscitado

nada tem a ver, data venia, com o tema proposto nesta ação de

inconstitucionalidade, que objetiva a definição constitucional do

momento inicial da vida humana, e, isto, por certo, não é absolutizar

qualquer direito.

47. Definir, constitucionalmente, o momento inicial da

vida humana a que se dê sentido ao princípio constitucional da

inviolabilidade da vida, é testemunho claro do cumprimento de missão

reservada ao Supremo Tribunal.

48. Reitero os pleitos como postos nos itens 1 e 2 a

fls. 13.

Brasília, 14 de novembro de 2005.

CLÁUDIO LEMOS FONTELES

Subprocurador-Geral da República

Aprovo:

ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA

Procurador-Geral da República

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-

0 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR

MIN. CARLOS BRITTO

REQUERENTE(S) :

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

REQUERIDO(A/S) :

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO(A/S) :

ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

REQUERIDO(A/S) :

CONGRESSO NACIONAL

INTERESSADO(A/S) :

CONECTAS DIREITOS HUMANOS

INTERESSADO(A/S) :

CENTRO DE DIREITO HUMANOS - CDH

ADVOGADO(A/S) :

ELOISA MACHADO DE ALMEIDA E OUTROS

INTERESSADO(A/S) :

MOVIMENTO EM PROL DA VIDA -

MOVITAE

ADVOGADO(A/S) :

LUÍS ROBERTO BARROSO E OUTRO

INTERESSADO(A/S) :

ANIS - INSTITUTO DE BIOÉTICA,

DIREITOS HUMANOS E GÊNERO

ADVOGADO(A/S) :

DONNE PISCO E OUTROS

ADVOGADO(A/S) :

JOELSON DIAS

INTERESSADO(A/S) :

CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS BISPOS DO

BRASIL - CNBB

ADVOGADO(A/S) :

IVES GRANDRA DA SILVA MARTINS E

OUTROS

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de ação direta de

inconstitucionalidade, proposta pelo então Procurador-Geral

da República, Dr. Cláudio Lemos Fonteles, tendo por alvo o

artigo 5º da Lei Federal nº 11.105 (“Lei da

Biossegurança”), de 24 de março de 2005. Artigo assim

integralmente redigido:

“Art. 5

É permitida, para fins de

pesquisa e terapia, a utilização de células-

tronco embrionárias obtidas de embriões humanos

produzidos por fertilização in vitro e não

utilizados no respectivo procedimento,

atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3

(três) anos ou mais, na data da publicação

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

desta Lei, ou que, já congelados na data da

publicação desta Lei, depois de completarem 3

(três) anos, contados a partir da data de

congelamento.

§ 1

Em qualquer caso, é necessário

o consentimento dos genitores.

§ 2

Instituições de pesquisa e

serviços de saúde que realizem pesquisa ou

terapia com células-tronco embrionárias humanas

deverão submeter seus projetos à apreciação e

aprovação dos respectivos comitês de ética em

pesquisa.

§ 3

É vedada a comercialização do

material biológico a que se refere este artigo

e sua prática implica o crime tipificado no art.

15 da Lei n

9.434, de 4 de fevereiro de 1997.”

2. O autor da ação argumenta que os

dispositivos impugnados contrariam “a inviolabilidade do

direito à vida, porque o embrião humano é vida humana, e

faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito,

que radica na preservação da dignidade da pessoa humana”

(fl.12).

3. Em seqüência, o subscritor da petição

inicial sustenta que: a) “a vida humana acontece na, e a

partir da, fecundação”, desenvolvendo-se continuamente; b)

o zigoto, constituído por uma única célula, é um “ser

humano embrionário”; c) é no momento da fecundação que a

mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um

ambiente próprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa

com células-tronco adultas é, objetiva e certamente, mais

promissora do que a pesquisa com células-tronco

embrionárias.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

4. De sua parte, e em sede de informações (fls.

82/115), o Presidente da República defende a

constitucionalidade do texto impugnado. Para tanto, acata,

por inteiro, peça jurídica da autoria do professor e

advogado público Rafaelo Abritta. Peça que também mereceu a

irrestrita adesão do ministro Álvaro Augusto Ribeiro Costa,

então Advogado Geral da União, e da qual extraio o seguinte

e conclusivo trecho: “com fulcro no direito à saúde e no

direito de livre expressão da atividade cientifica, a

permissão para utilização de material embrionário, em vias

de descarte, para fins de pesquisa e terapia,

consubstancia-se em valores amparados constitucionalmente”

(fl. 115). A mesma conclusão, registre-se, a que chegou o

Congresso Nacional em suas informações de fls. 221/245.

5. Não é, todavia, como pensa o atual Chefe do

Ministério Público Federal, Dr. Antônio Fernando de Souza,

que, atuando na condição de fiscal do Direito (custos

juris), concluiu pela declaração de inconstitucionalidade

dos dispositivos legais sob a alça de mira da presente ação

direta. Assim procedeu mediante aprovação de parecer da

lavra do mesmo professor Cláudio Fonteles.

6. Prossigo para anotar que admiti no processo,

na posição de “amigos da Corte” (amici curiae), as

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

seguintes entidades da sociedade civil brasileira: CONECTAS

DIREITOS HUMANOS; CENTRO DE DIREITO HUMANOS – CDH;

MOVIMENTO EM PROL DA VIDA – MOVITAE; INSTITUTO DE BIOÉTICA,

DIREITOS HUMANOS E GÊNERO – ANIS, além da CONFEDERAÇÃO

NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL – CNBB. Entidades de saliente

representatividade social e por isso mesmo postadas como

subjetivação dos princípios constitucionais do pluralismo

genericamente cultural (preâmbulo da Constituição) e

especificamente político (inciso V do art. 1º da nossa Lei

Maior). O que certamente contribuirá para o adensamento do

teor de legitimidade da decisão a ser proferida na presente

ADIN. Estou a dizer: decisão colegiada tão mais legítima

quanto precedida da coleta de opiniões dos mais

respeitáveis membros da comunidade científica brasileira,

no tema.

7. Não é tudo. Convencido de que a matéria

centralmente versada nesta ação direta de

inconstitucionalidade é de tal relevância social que passa

a dizer respeito a toda a humanidade, determinei a

realização de audiência pública, esse notável mecanismo

constitucional de democracia direta ou participativa. O que

fiz por provocação do mesmíssimo professor Cláudio Fonteles

e com base no § 1º do artigo 9º da Lei nº 9.868/99, mesmo

sabendo que se tratava de experiência inédita em toda a

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

trajetória deste Supremo Tribunal Federal

. Dando-se que,

no dia e local adrede marcados, 22 (vinte e duas) das mais

acatadas autoridades científicas brasileiras subiram à

tribuna para discorrer sobre os temas agitados nas peças

jurídicas de origem e desenvolvimento da ação

constitucional que nos cabe julgar. Do que foi lavrada a

extensa ata de fls., devidamente reproduzida para o

conhecimento dos senhores ministros desta nossa Corte

Constitucional e Suprema Instância Judiciária. Reprodução

que se fez acompanhar da gravação de sons e imagens de todo

o desenrolar da audiência, cuja duração foi em torno de 8

horas.

8. Pois bem, da reprodução gráfica, auditiva e

visual dessa tão alongada quanto substanciosa audiência

pública, o que afinal se percebe é a configuração de duas

nítidas correntes de opinião. Correntes que assim me

parecem delineadas:

I – uma, deixando de reconhecer às células-tronco

embrionárias virtualidades, ao menos para fins de

terapia humana, superiores às das células-tronco

Art. 9º, § 1º da Lei nº 9.868/99 - “Em caso de necessidade de

esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória

insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator

requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de

peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em

audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e

autoridade na matéria”.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

adultas. Mesma corrente que atribui ao embrião

uma progressiva função de auto-constitutividade

que o torna protagonista central do seu processo

de hominização, se comparado com o útero feminino

(cujo papel é de coadjuvante, na condição de

habitat, ninho ou ambiente daquele, além de fonte

supridora de alimento). Argumentando, sobremais,

que a retirada das células-tronco de um

determinado embrião in vitro destrói a unidade, o

personalizado conjunto celular em que ele

consiste. O que já corresponde à prática de um

mal disfarçado aborto, pois até mesmo no produto

da concepção em laboratório já existe uma

criatura ou organismo humano que é de ser visto

como se fosse aquele que surge e se desenvolve no

corpo da mulher gestante. Criatura ou organismo,

ressalte-se, que não irrompe como um simples

projeto ou u’a mera promessa de pessoa humana,

somente existente de fato quando ultimados, com

êxito, os trabalho de parto. Não! Para esse bloco

de pensamento (estou a interpretá-lo), a pessoa

humana é mais que individualidade protraída ou

adiada para o marco factual do parto feminino. A

pessoa humana em sua individualidade genética e

especificidade ôntica já existe no próprio

instante da fecundação de um óvulo feminino por

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

um espermatozóide masculino. Coincidindo, então,

concepção e personalidade (qualidade de quem é

pessoa), pouco importando o processo em que tal

concepção ocorra: se artificial ou in vitro, se

natural ou in vida. O que se diferencia em tema

de configuração da pessoa humana é tão-somente

uma quadra existencial da outra. Isto porque a

primeira quadra se inicia com a concepção e dura

enquanto durar a gestação feminina, compreendida

esta como um processo contínuo, porque abrangente

de todas as fases de vida humana pré-natal. A

segunda quadra, a começar quando termina o parto

(desde que realizado com êxito, já dissemos,

porque aí já se tem um ser humano nativivo). Mas

em ambos os estádios ou etapas do processo a

pessoa humana já existe e é merecedora da mesma

atenção, da mesma reverência, da mesma proteção

jurídica. Numa síntese, a idéia do zigoto ou

óvulo feminino já fecundado como simples embrião

de uma pessoa humana é reducionista, porque o

certo mesmo é vê-lo como um ser humano

embrionário. Uma pessoa no seu estádio de

embrião, portanto, e não um embrião a caminho de

ser pessoa.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

II - a outra corrente de opinião é a que investe,

entusiasticamente, nos experimentos científicos

com células-tronco extraídas ou retiradas de

embriões humanos. Células tidas como de maior

plasticidade ou superior versatilidade para se

transformar em todos ou quase todos os tecidos

humanos, substituindo-os ou regenerando-os nos

respectivos órgãos e sistemas. Espécie de

apogeu da investigação biológica e da terapia

humana, descortinando um futuro de intenso brilho

para os justos anseios de qualidade e duração da

vida humana. Bloco de pensamento que não padece

de dores morais ou de incômodos de consciência,

porque, para ele, o embrião in vitro é uma

realidade do mundo do ser, algo vivo, sim, que se

põe como o lógico início da vida humana, mas nem

em tudo e por tudo igual ao embrião que irrompe e

evolui nas entranhas de u’a mulher. Sendo que

mesmo a evolução desse último tipo de embrião ou

zigoto para o estado de feto somente alcança a

dimensão das incipientes características físicas

e neurais da pessoa humana com a meticulosa

colaboração do útero e do tempo. Não no instante

puro e simples da concepção, abruptamente, mas

por uma engenhosa metamorfose ou laboriosa

parceria do embrião, do útero e do correr dos

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

dias. O útero passando a liderar todo o complexo

processo de gradual conformação de uma nova

individualidade antropomórfica, com seus

desdobramentos ético-espirituais; valendo-se ele,

útero feminino (é a leitura que faço nas

entrelinhas das explanações em foco), de sua tão

mais antiga quanto insondável experiência

afetivo-racional com o cérebro da gestante. Quiçá

com o próprio cosmo, que subjacente à

cientificidade das observações acerca do papel de

liderança do útero materno transparece como que

uma aura de exaltação da mulher - e

principalmente da mulher-mãe ou em vias de sê-lo

- como portadora de um sexto sentido existencial

já situado nos domínios do inefável ou do

indizível. Domínios que a própria Ciência parece

condenada a nem confirmar nem desconfirmar,

porque já pertencentes àquela esfera ôntica de

que o gênio de William Shakespeare procurou dar

conta com a célebre sentença de que “Entre o céu

e a terra há muito mais coisa do que supõe a

nossa vã filosofia” (Hamlet, anos de 1600/1601,

Ato I, Cena V).

9. Para ilustrar melhor essa dicotomia de visão

dos temas que nos cabe examinar à luz do Direito,

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

especialmente do Direito Constitucional brasileiro,

transcrevo parte da explanação de duas das referidas

autoridades que pessoalmente assomaram à tribuna por

ocasião da sobredita audiência pública: a Drª Mayana Zatz,

professora de genética da Universidade de São Paulo, e a

Drª Lenise Aparecida Martins Garcia, professora do

Departamento de Biologia Celular da Universidade de

Brasília. Disse a primeira cientista:

“Pesquisar células embrionárias

obtidas de embriões congelados não é

aborto. É muito importante que isso fique

bem claro. No aborto, temos uma vida no

útero que só será interrompida por

intervenção humana, enquanto que, no

embrião congelado, não há vida se não

houver intervenção humana. É preciso haver

intervenção humana para a formação do

embrião, porque aquele casal não conseguiu

ter um embrião por fertilização natural e

também para inserir no útero. E esses

embriões nunca serão inseridos no útero. É

muito importante que se entenda a

diferença”.

10. Já a Drª Lenise Garcia, são de Sua

Excelência as seguintes palavras:

“Nosso grupo traz o embasamento

científico para afirmarmos que a vida humana

começa na fecundação, tal como está colocado na

solicitação da Procuradoria. (...) Já estão

definidas, aí, as características genéticas

desse indivíduo; já está definido se é homem ou

mulher nesse primeiro momento (...). Tudo já

está definido, neste primeiro momento da

fecundação. Já estão definidas eventuais

doenças genéticas (...). Também já estarão aí

as tendências herdadas: o dom para a música,

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

pintura, poesia. Tudo já está ali na primeira

célula formada. O zigoto de Mozart já tinha dom

para a música e Drummond, para a poesia. Tudo

já está lá. É um ser humano irrepetível”.

11. À derradeira, confirmo o que já estava

suposto na marcação da audiência em que este Supremo Tribunal

Federal abriu suas portas para dialogar com cientistas não

pertencentes à área jurídica: o tema central da presente ADIN é

salientemente multidisciplinar, na medida em que objeto de

estudo de numerosos setores do saber humano formal, como o

Direito, a filosofia, a religião, a ética, a antropologia e as

ciências médicas e biológicas, notadamente a genética e a

embriologia; suscitando, vimos, debates tão subjetivamente

empenhados quanto objetivamente valiosos, porém de conclusões

descoincidentes não só de um para outro ramo de conhecimento

como no próprio interior de cada um deles. Mas debates

vocalizados, registre-se, em arejada atmosfera de urbanidade e

uníssono reconhecimento da intrínseca dignidade da vida em

qualquer dos seus estádios. Inequívoca demonstração da unidade

de formação humanitária de todos quantos acorreram ao chamamento

deste Supremo Tribunal Federal para colaborar na prolação de um

julgado que, seja qual for o seu conteúdo, se revestirá de

caráter histórico. Isto pela envergadura multiplamente

constitucional do tema e seu mais vivo interesse pelos meios

científicos de todo o mundo, desde 1998, ano em que a equipe do

biólogo norte-americano James Thomson isolou pela primeira vez

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

células-tronco embrionárias, conseguindo cultivá-las em

laboratório.

12. É o relatório.

*********************

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

De partida, assento a legitimidade do

Procurador Geral da República para a propositura de ações

diretas de inconstitucionalidade, porque tal legitimidade

processual ativa procede da melhor fonte de positividade: a

Constituição Federal, pelo inciso VI do seu art. 103. Como

também consigno a adequação da via eleita, por se tratar de

pedido que põe em suposta situação de incompatibilidade

vertical com a Magna Carta dispositivos genéricos,

impessoais e abstratos de lei federal. O que provoca a

incidência da parte inicial da alínea a do inciso I do art.

102 da Constituição.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

14. No mérito, e conforme relatado, a presente

ação direta de inconstitucionalidade é manejada para se

contrapor a todos os dispositivos do art. 5º Lei Federal

nº. 11.105, de 24 de março de 2005, popularizada como “Lei

de Biossegurança”. Dispositivos que torno a transcrever

para um mais demorado passar de olhos sobre as suas

questionadas inovações. Ei-los:

“Art. 5

É permitida, para fins

de pesquisa e terapia, a utilização de

células-tronco embrionárias obtidas de

embriões humanos produzidos por

fertilização in vitro e não utilizados no

respectivo procedimento, atendidas as

seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há

3 (três) anos ou mais, na data da

publicação desta Lei, ou que, já congelados

na data da publicação desta Lei, depois de

completarem 3 (três) anos, contados a

partir da data de congelamento.

§ 1

Em qualquer caso, é

necessário o consentimento dos genitores.

§ 2

Instituições de pesquisa e

serviços de saúde que realizem pesquisa ou

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

terapia com células-tronco embrionárias

humanas deverão submeter seus projetos à

apreciação e aprovação dos respectivos

comitês de ética em pesquisa.

§ 3

É vedada a comercialização

do material biológico a que se refere este

artigo e sua prática implica o crime

tipificado no art. 15 da Lei n

9.434, de 4

de fevereiro de 1997” (“Comprar ou vender

tecidos, órgãos ou partes do corpo humano:

pena – reclusão, de três a oito anos, e

multa, de 200 a 360 dias-multa”).”

15. Vê-se, então, que os textos normativos em

causa se distribuem por quatro individualizados relatos ou

núcleos deônticos, a saber:

I - a parte inicial do artigo, autorizando, para

fins de pesquisa científica e tratamento médico,

o uso de uma tipologia de células humanas: as

“células-tronco embrionárias”; que são células

contidas num agrupamento de outras, encontradiças

em cada embrião humano de até 14 dias (opinião

que não é unânime, porque outros cientistas

reduzem esse tempo para a fase de blastocito,

ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

de um óvulo feminino por um espermatozóide

masculino). Mas embriões a que se chega por

efeito de manipulação humana, porquanto

produzidos laboratorialmente ou in vitro, e não

espontaneamente ou in vida. Noutro falar,

embriões que resultam do processo tecnológico de

retirada de óvulos do corpo feminino (assim

multiplamente produzidos por efeito de injeção de

hormônios) para, já em ambiente extra-corpóreo,

submetê-los a penetração por espermatozóides

masculinos. Mais ainda, pesquisa científica e

terapia humana em paralelo àquelas que se vêm

fazendo com células-tronco adultas, na

perspectiva da descoberta de mais eficazes meios

de cura de graves doenças e traumas do ser

humano. Meios que a literatura especializada

estuda e comenta por esta forma: “O principal

foco atual de interesse da terapia celular é a

medicina regenerativa, em que se busca a

substituição de células ou tecidos lesados,

senescentes ou perdidos, para restaurar sua

função. Isso explica a atenção que desperta,

porque as moléstias que são alvos desses

tratamentos constituem causas de morte e de

morbidade das sociedades modernas, como as

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

doenças cardíacas, diabete melito, câncer,

pneumopatias e doenças genéticas”

;

II - a parte final do mesmo artigo 5º, mais os

seus incisos de I a II e § 1º, estabelecendo as

seguintes e cumulativas condições para o efetivo

desencadear das citadas pesquisas com células-

tronco embrionárias: a) o não-aproveitamento para

fim reprodutivo (por livre decisão do casal,

óbvio) de qualquer dos embriões empiricamente

viáveis; b) a empírica não-viabilidade desse ou

daquele embrião enquanto matéria-prima da

reprodução humana (como explica a antropóloga

Débora Diniz, professora da Universidade de

Brasília e pesquisadora da Anis – Instituto de

Bioética, Direitos Humanos e Gênero, “O

diagnóstico de inviabilidade do embrião constitui

procedimento médico seguro e atesta a

impossibilidade de o embrião se desenvolver.

Mesmo que um embrião inviável venha a ser

transferido para um útero, não se desenvolverá em

uma futura criança. O único destino possível para

eles é o congelamento permanente, o descarte ou a

Texto de Marco Antonio Zago, inserido na coletânea “Células-tronco, a

nova fronteira da medicina”, Atheneu editora, p. 110, ano de 2006.

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pesquisa científica”

); c) que se trate de

embriões congelados há pelo menos 3 anos da data

da publicação da lei, ou que, já efetivamente

congelados nessa data, venham a complementar

aquele mesmo tempo de 3 anos. Marco temporal em

que se dá por finda – interpreto - quer a

disposição do casal para o aproveitamento

reprodutivo do material biológico até então

mantido in vitro, quer a obrigação do respectivo

armazenamento pelas clínicas de fertilização

artificial, quer, enfim, a certeza da íntegra

permanência das qualidades biológico-reprodutivas

dos embriões em estado de congelamento; d) o

consentimento do casal-doador para que o material

genético dele advindo seja deslocado da sua

originária destinação procriadora para as

investigações de natureza científica e finalidade

terapêutico-humana;

III – o obrigatório encaminhamento de todos os

projetos do gênero para exame de mérito por parte

dos competentes comitês de ética e pesquisa,

medida que se revela como um nítido compromisso

da lei com exigências de caráter bioético. Mas

Em “O STF e as células-tronco”, jornal “Correio Braziliense”, coluna

“Opinião”, edição de 29 de fevereiro de 2008).

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encaminhamento a ser feito pelos serviços de

saúde e instituições de pesquisas, justamente,

com células-tronco embrionárias, o que redunda na

formação também obrigatória de um tão específico

quanto controlado banco de dados. Banco, esse,

inibidor do aleatório descarte do material

biológico não utilizado nem reclamado pelos

respectivos doadores;

IV - por último, a proibição de toda espécie de

comercialização do material coletado, cujo

desrespeito é equiparado ao crime de “Comprar ou

vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano”

(art. 15, caput, da Lei 9.434, de 4 de fevereiro

de 1997). Vedação que também ostenta uma clara

finalidade ética ou de submissão da própria

Ciência a imperativos dessa nova ramificação da

filosofia, que é a bioética, e dessa mais recente

disciplina jurídica em que se constitui o chamado

“biodireito” (ver, no particular, o livro

“Reprodução Assistida – Aspectos do Biodireito e

da Bioética”, da autoria de Roberto Wider,

desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro, Lúmen Júris Editora, ano de

2007).

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16. Daqui se infere – é a minha leitura -

cuidar-se de regração legal a salvo da mácula do açodamento

ou dos vícios da esdruxularia e da arbitrariedade em

matéria tão religiosa, filosófica e eticamente sensível

como a da biotecnologia na área da medicina e da genética

humana. Ao inverso, penso tratar-se de um conjunto

normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade

de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade

para tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de

fora do corpo feminino (caso do embrião in vitro). Noutro

dizer, o que se tem no art. 5º da Lei de Biossegurança é

todo um bem concatenado bloco normativo que, debaixo de

explícitas, cumulativas e razoáveis condições de

incidência, favorece a propulsão de linhas de pesquisa

científica das supostas propriedades terapêuticas de

células extraídas dessa heterodoxa realidade que é o

embrião humano in vitro

17. Com mais clareza, talvez: o que temos sob

exame de validade constitucional é todo um necessário,

adequado e proporcional conjunto de normas sobre a

realização de pesquisas no campo da medicina celular ou

Lê-se em Luís Roberto Barroso que “A fertilização in vitro é um

método de reprodução assistida, destinado a superar a infertilidade

conjugal. A fecundação é feita em laboratório, utilizando-se o sêmen

doado e os óvulos obtidos mediante aspiração folicular. A prática

médica consolidada é retirarem diversos óvulos para serem fecundados

simultaneamente. Implantam-se de dois a três embriões fecundados no

útero da mãe e o remanescente é congelado” (nota de rodapé da p. 2 do

memorial assinado em data de 3 de março de 2008.

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regenerativa, em paralelo àquelas que se vêm desenvolvendo

com outras fontes de células-tronco humanas (porém

adultas), de que servem de amostra as situadas no cordão

umbilical, no líquido amniótico, na medula óssea, no sangue

da menstruação, em células de gordura e até mesmo na pele

ou epiderme (a mais nova das descobertas, com

potencialidades que se anuncia como próximas daquelas que

são inerentes às células-tronco embrionárias, conforme se

vê de ampla matéria que a Editora Três fez publicar na

revista semanal “ISTO É” de nº 1987, ano 30, em data de 28

de novembro de 2007, pp. 90/94). Por conseguinte, linhas de

pesquisa que não invalidam outras, porque a essas outras

vêm se somar em prol do mesmo objetivo de enfrentamento e

cura de patologias e traumatismos que severamente limitam,

atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes

degradam a vida de expressivo contingente populacional

(ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas,

distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral

amiotrófica, as reuropatias e as doenças do neurônio motor,

além das precedentemente indicadas). Contingente em torno

de 5 milhões, somente para contabilizar os “brasileiros que

sofrem de algumas doenças genéticas graves”, segundo dados

levantados pela Revista Época, edição de 29 de abril de

2007, pp. 13/17. E quanto aos portadores de diabetes, em

nosso País, a projeção do seu número varia de 10 a 15

milhões, segundo elementos que Luis Roberto Barroso (p. 9

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de sua petição em nome da “MOVITAE – Movimento em Prol da

Vida”) aponta como oriundos da seguinte fonte: “Nardi,

Doenças Genéticas: gênicas, cromossômicas, complexas, p.

209-226”.

18. Ainda assim ponderadamente posto (a meu

juízo), é todo esse bloco normativo do art. 5º da Lei de

Biossegurança que se vê tachado de contrariar por modo

frontal o Magno Texto Republicano. Entendimento que vai ao

ponto de contrabater a própria abertura ou receptividade da

lei para a tese de que as células-tronco embrionárias são

dotadas de maior versatilidade para, orientadamente, em

laboratório, “se converter em qualquer dos 216 tipos de

célula do corpo humano” (revista Veja, Editora Abril,

edição 2050 – ano 41 – nº9, p. 11), de sorte a mais

eficazmente recompor a higidez da função de órgãos e

sistemas da pessoa humana. Equivale a dizer: a presente

ADIN consubstancia expressa reação até mesmo à abertura da

Lei de Biossegurança para a idéia de que células-tronco

embrionárias constituem tipologia celular que acena com

melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas

físicas ou naturais, em situações de anomalias ou graves

incômodos genéticos, adquiridos, ou em conseqüência de

acidentes.

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19. Falo “pessoas físicas ou naturais”, devo

explicar, para abranger tão-somente aquelas que sobrevivem

ao parto feminino e por isso mesmo contempladas com o

atributo a que o art.2º do Código Civil Brasileiro chama de

“personalidade civil”, literis: “A personalidade civil da

pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a

salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Donde

a interpretação de que é preciso vida pós-parto para o

ganho de uma personalidade perante o Direito (teoria

“natalista”, portanto, em oposição às teorias da

“personalidade condicional” e da “concepcionista”). Mas

personalidade como predicado ou apanágio de quem é pessoa

numa dimensão biográfica, mais que simplesmente biológica,

segundo este preciso testemunho intelectual do publicista

José Afonso da Silva:

“Vida, no texto constitucional

(art. 5º, caput), não será considerada

apenas no seu sentido biológico de

incessante auto-atividade funcional,

peculiar à matéria orgânica, mas na sua

acepção biográfica mais compreensiva

(...)”

Em “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 20ª edição, p. 196,

Malheiros Editores, 2001.

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20. Se é assim, ou seja, cogitando-se de

personalidade numa dimensão biográfica

, penso que se está a

falar do indivíduo já empírica ou numericamente agregado à

espécie animal-humana; isto é, já contabilizável como

efetiva unidade ou exteriorizada parcela do gênero humano.

Indivíduo, então, perceptível a olho nu e que tem sua

história de vida incontornavelmente interativa. Múltipla e

incessantemente relacional. Por isso que definido como

membro dessa ou daquela sociedade civil e nominalizado

sujeito perante o Direito. Sujeito que não precisa mais do

que de sua própria faticidade como nativivo para

instantaneamente se tornar um rematado centro de imputação

jurídica. Logo, sujeito capaz de adquirir direitos em seu

próprio nome, além de, preenchidas certas condições de

tempo e de sanidade mental, também em nome próprio contrair

voluntariamente obrigações e se pôr como endereçado de

normas que já signifiquem imposição de “deveres”,

propriamente. O que só pode acontecer a partir do

nascimento com vida, renove-se a proposição.

21. Com efeito, é para o indivíduo assim

biograficamente qualificado que as leis dispõem sobre o seu

nominalizado registro em cartório (cartório de registro

civil das pessoas naturais) e lhe conferem uma

nacionalidade. Indivíduo-pessoa, conseguintemente, a se

dotar de toda uma gradativa formação moral e espiritual,

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esta última segundo uma cosmovisão não exatamente

darwiniana ou evolutiva do ser humano, porém criacionista

ou divina (prisma em que Deus é tido como a nascente e ao

mesmo tempo a embocadura de toda a corrente de vida de

qualquer dos personalizados seres humanos). Com o que se

tem a seguinte e ainda provisória definição jurídica: vida

humana já revestida do atributo da personalidade civil é o

fenômeno que transcorre entre o nascimento com vida e a

morte.

22. Avanço no raciocínio para assentar que essa

reserva de personalidade civil ou biográfica para o

nativivo em nada se contrapõe aos comandos da Constituição.

É que a nossa Magna Carta não diz quando começa a vida

humana. Não dispõe sobre nenhuma das formas de vida humana

pré-natal. Quando fala da “dignidade da pessoa humana”

(inciso III do art. 1º), é da pessoa humana naquele sentido

ao mesmo tempo notarial, biográfico, moral e espiritual (o

Estado é confessionalmente leigo, sem dúvida, mas há

referência textual à figura de Deus no preâmbulo dela

mesma, Constituição). E quando se reporta a “direitos da

pessoa humana” (alínea b do inciso VII do art. 34), “livre

exercício dos direitos (...) individuais” (inciso III do

art. 85) e até dos “direitos e garantias individuais” como

cláusula pétrea (inciso IV do § 4º do art. 60), está

falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Gente.

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Alguém. De nacionalidade brasileira ou então estrangeira,

mas sempre um ser humano já nascido e que se faz

destinatário dos direitos fundamentais “à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, entre

outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o

timbre da fundamentalidade (art. 5º). Tanto é assim que ela

mesma, Constituição, faz expresso uso do adjetivo

“residentes” no País (não em útero materno e menos ainda em

tubo de ensaio ou em “placa de Petri”), além de

complementar a referência do seu art. 5º “aos brasileiros”

para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos

brasileiros natos

(na explícita acepção de “nascidos”,

conforme as alíneas a, b e c do inciso I do art. 12) e

brasileiros naturalizados (a pressupor formal manifestação

de vontade, a teor das alíneas a b do inciso II do mesmo

art. 12).

23. Isto mesmo é de se dizer das vezes tantas

em que o Magno Texto Republicano fala da “criança”, como no

art. 227 e seus §§ 1º, 3º (inciso VII), 4º e 7º, porque o

faz na invariável significação de indivíduo ou criatura

humana que já conseguiu ultrapassar a fronteira da vida

tão-somente intra-uterina. Assim como faz o Estatuto da

Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069, de 13 de

julho de 1990), conforme este elucidativo texto: “Art. 2º

Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente

aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade”. Pelo

que somente só é tido como criança quem ainda não alcançou

12 anos de idade, a contar do primeiro dia de vida extra-

uterina. Desconsiderado que fica todo o tempo em que se

viveu em estado de embrião e feto.

24. Numa primeira síntese, então, é de se

concluir que a Constituição Federal não faz de todo e

qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem

jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta

pessoa, porque nativiva e, nessa condição, dotada de

compostura física ou natural. É como dizer: a

inviolabilidade de que trata o artigo 5º é exclusivamente

reportante a um já personalizado indivíduo (o inviolável é,

para o Direito, o que o sagrado é para a religião). E como

se trata de uma Constituição que sobre o início da vida

humana é de um silêncio de morte (permito-me o trocadilho),

a questão não reside exatamente em se determinar o início

da vida do homo sapiens, mas em saber que aspectos ou

momentos dessa vida estão validamente protegidos pelo

Direito infraconstitucional e em que medida. Precisamente

como esclareceu Débora Diniz, na mencionada audiência

pública, verbis:

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“Quando a vida humana tem início?

O que é vida humana? Essas perguntas contêm

um enunciado que remete à regressão

infinita: as células humanas no óvulo antes

da fecundação, assim como em um óvulo

fecundado em um embrião, em um feto, em uma

criança ou em um adulto. O ciclo

interminável de geração da vida humana

envolve células humanas e não humanas, a

tal ponto que descrevemos o fenômeno

biológico como reprodução, e não

simplesmente como produção da vida humana.

Isso não impede que nosso

ordenamento jurídico e moral possa

reconhecer alguns estágios da Biologia

humana como passíveis de maior proteção do

que outros. É o caso, por exemplo, de um

cadáver humano, protegido por nosso

ordenamento. No entanto, não há como

comparar as proteções jurídicas e éticas

oferecidas a uma pessoa adulta com as de um

cadáver. Portanto, considerar o marco da

fecundação como suficiente para o

reconhecimento do embrião como detentor de

todas as proteções jurídicas e éticas

disponíveis a alguém, após o nascimento,

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implica assumir que: primeiro, a fecundação

expressaria não apenas um marco simbólico

na reprodução humana, mas a resumiria

euristicamente; uma tese de cunho

essencialmente metafísico. Segundo, haveria

uma continuidade entre óvulo fecundado e

futura pessoa, mas não entre óvulo não

fecundado e outras formas de vida celular

humana. Terceiro, na ausência de úteros

artificiais, a potencialidade embrionária

de vir a se desenvolver intra-útero

pressuporia o dever de uma mulher à

gestação, como forma a garantir a

potencialidade da implantação. Quarto, a

potencialidade embrionária de vir a se

desenvolver intra-útero deveria ser

garantida por um princípio constitucional

do direito à vida”.

(fls. 1.118/1.119)

25. Convergentemente, essa constatação de que o

Direito protege por modo variado cada etapa do

desenvolvimento biológico do ser humano é o próprio fio

condutor de todo o pensamento de Ronald Dworkin,

constitucionalista norte-americano, exposto ao longo das

347 páginas do seu livro “Domínio da Vida” (Editora Martins

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Fontes, São Paulo, 2003). Proteção que vai aumentando à

medida que a tais etapas do evolver da criatura humana vai-

se adensando a carga de investimento nela: investimento

natural ou da própria natureza, investimento pessoal dos

genitores e familiares. É o que se poderia chamar de tutela

jurídica proporcional ao tamanho desse investimento

simultaneamente natural e pessoal, dado que também se faz

proporcionalmente maior a cada etapa de vida humana a carga

de frustração com a falência ou bancarrota do respectivo

processo (a curva ascendente de expectativas somente se

transmuta em descendente com a chegada da velhice).

Confira-se esta elucidativa passagem:

“Como afirmei, acreditamos que

uma vida humana bem-sucedida segue um certo

curso natural. Começa com o simples

desenvolvimento biológico – a concepção, o

desenvolvimento do feto e a primeira

infância – e depois prossegue pela educação

e pelas escolhas sociais e individuais e

culminando na capacidade de estabelecer

relações e alcançar os mais variados

objetivos. Depois de um período de vida

normal, termina com a morte natural. O

desperdício dos investimentos criativos

naturais e humanos que constituem a

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

história de uma vida normal ocorre quando

essa progressão normal se vê frustrada pela

morte, prematura ou não. Quanto lamentável

isso é, porém – o tamanho da frustração -,

depende da fase da vida em que ocorre, pois

a frustração é maior se a morte ocorrer

depois que a pessoa tiver feito um

investimento pessoal significativo em sua

própria vida, e menor se ocorrer depois que

algum investimento tiver sido

substancialmente concretizado, ou tão

substancialmente concretizado quanto

poderia ter sido”.

(p. 122)

26. Sucede que – este o fiat lux da

controvérsia - a dignidade da pessoa humana é princípio tão

relevante para a nossa Constituição que admite

transbordamento. Transcendência ou irradiação para

alcançar, já no plano das leis infraconstitucionais, a

proteção de tudo que se revele como o próprio início e

continuidade de um processo que deságüe, justamente, no

indivíduo-pessoa. Caso do embrião e do feto, segundo a

humanitária diretriz de que a eminência da embocadura ou

apogeu do ciclo biológico justifica a tutela das

respectivas etapas. Razão porque o nosso Código Civil se

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reporta à lei para colocar a salvo, “desde a concepção, os

direitos do nascituro” (do latim “nasciturus”); que são

direitos de quem se encontre a caminho do nascimento. Se se

prefere - considerado o fato de que o fenômeno da concepção

já não é exclusivamente intra-corpóreo -, direitos para

cujo desfrute se faz necessário um vínculo operacional

entre a fertilização do óvulo feminino e a virtualidade

para avançar na trilha do nascimento. Pois essa aptidão

para avançar, concretamente, na trilha do nascimento é que

vai corresponder ao conceito legal de “nascituro”.

Categoria exclusivamente jurídica, porquanto não-versada

pelas ciências médicas e biológicas, e assim conceituada

pelo civilista Sílvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de

2001, p. 36): “Nascituro é o ser já concebido, mas que

ainda se encontra no ventre materno”.

27. Igual proteção jurídica se encontra no

relato do § 3º do art. 9º da Lei 9.434/97, segundo o qual

“É vedado à gestante dispor de tecidos, órgãos ou partes de

seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doação de tecido

para ser utilizado em transplante de medula óssea e o ato

não oferecer risco à saúde do feto” (negritos à parte).

Além, é claro, da norma penal de criminalização do aborto

(arts. 123 a 127 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro

de 1940), com as exceções dos incisos I e II do art. 128, a

saber: “se não há outro meio de salvar a vida da gestante”

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(aborto terapêutico); se “a gravidez resulta de estupro e o

aborto é precedido de consentimento da gestante, ou, quando

incapaz, de seu representante legal” (aborto sentimental ou

compassivo). Dupla referência legal ao vocábulo “gestante”

para evidenciar que o bem jurídico a tutelar contra o

aborto é um organismo ou entidade pré-natal, quer em estado

embrionário, quer em estado fetal, mas sempre no interior

do corpo feminino. Não em placa de Petri, cilindro metálico

ou qualquer outro recipiente mecânico de embriões que não

precisaram de intercurso sexual para eclodir.

28. Não que a vedação do aborto signifique o

reconhecimento legal de que em toda gravidez humana já

esteja pressuposta a presença de pelo menos duas pessoas: a

da mulher grávida e a do ser em gestação. Se a

interpretação fosse essa, então as duas exceções dos

incisos I e II do art. 128 do Código Penal seriam

inconstitucionais, sabido que a alínea a do inciso XLVII do

art.5º da Magna Carta Federal proíbe a pena de morte (salvo

“em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”).

O que traduz essa vedação do aborto não é outra coisa senão

o Direito Penal brasileiro a reconhecer que, apesar de

nenhuma realidade ou forma de vida pré-natal ser uma pessoa

física ou natural, ainda assim faz-se portadora de uma

dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e

proteger, aclare-se, nas condições e limites da legislação

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ordinária mesma, devido ao mutismo da Constituição quanto

ao início da vida humana. Mas um mutismo hermeneuticamente

significante de transpasse de poder normativo para a

legislação ordinária ou usual, até porque, segundo recorda

Sérgio da Silva Mendes, houve tentativa de se embutir na

Lei Maior da República a proteção ao ser humano desde a sua

concepção. É o que o que noticiam os anais da Assembléia

Nacional Constituinte de 1986/1987, assim invocados por

ele, Sérgio da Silva Mendes (mestre em Direito e doutorando

em filosofia pela Universidade Gama Filho - RJ): “O

positivismo-lógico apela para os métodos tradicionais de

interpretação, entre eles o da vontade do legislador. A

averiguação, se não vinculante, ao menos conduz a

hermenêutica sobre caminhos objetiváveis. A primeira

sugestão na Constituinte acerca da matéria foi feita no

capítulo DA FAMÍLIA, com a seguinte preocupação: ‘sugere

normas de proteção à vida desde sua concepção’”

. Sugestão

de nº 421, de 7 de abril de 1987, feita pelo então

parlamentar Carlos Virgílio, porém avaliada como não

convincente o bastante para figurar no corpo normativo da

Constituição.

Refiro-me ao texto, ainda inédito, que Sérgio da Silva Mendes

escreveu sob o título de “O CONSTITUINTE, A CONSTITUIÇÃO E A

INVIABILIDADE GENÉTICA DO POSITIVISMO LÓGICO”, elaborado com base no

banco de dados da nossa última Assembléia Nacional Constituinte,

disponíveis no site do Senado Federal.

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29. Não estou a ajuizar senão isto: a

potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é

meritória o bastante para acobertá-lo,

infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrúxulas,

levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade

fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o

embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a

pessoa humana. Esta não se antecipa à metamorfose dos

outros dois organismos. É o produto final dessa

metamorfose. O sufixo grego “meta” a significar, aqui, u’a

mudança tal de estado que implica um ir além de si mesmo

para se tornar um outro ser. Tal como se dá entre a planta

e a semente, a chuva e a nuvem, a borboleta e a crisálida,

a crisálida e a lagarta (e ninguém afirma que a semente já

seja a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crisálida, a

crisálida, a borboleta). O elemento anterior como que tendo

de se imolar para o nascimento do posterior. Donde não

existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa

humana, passando necessariamente por essa entidade a que

chamamos “feto”. Este e o embrião a merecer tutela

infraconstitucional, por derivação da tutela que a própria

Constituição dispensa à pessoa humana propriamente dita.

Essa pessoa humana, agora sim, que tanto é parte do todo

social quanto um todo à parte. Parte de algo e um algo à

parte. Um microcosmo, então, a se pôr como “a medida de

todas as coisas”, na sempre atual proposição filosófica de

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Protágoras (485/410 a.C.) e a servir de inspiração para os

compositores brasileiros Tom-Zé e Ana Carolina afirmarem

que “O homem é sozinho a casa da humanidade”. E Fernando

Pessoa dizer, no imortal poema “TABACARIA”:

“Não sou nada.

Nunca serei nada.

Não posso querer ser nada.

À parte isso, tenho em mim

todos os sonhos do mundo”.

30. Por este visual das coisas, não se nega que

o início da vida humana só pode coincidir com o preciso

instante da fecundação de um óvulo feminino por um

espermatozóide masculino. Um gameta masculino (com seus 23

cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (também

portador de igual número de cromossomos) para a formação da

unitária célula em que o zigoto consiste. Tal como se dá

com a desconcertante aritmética do amor: um mais um, igual

a um, segundo figuração que se atribui à inspirada pena de

Jean Paul Sartre.

31. Não pode ser diferente. Não há outra

matéria-prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse

tipo de vida animal possa começar, já em virtude de um

intercurso sexual, já em virtude de um ensaio ou cultura em

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laboratório. Afinal, o zigoto enquanto primeira fase do

embrião humano é isso mesmo: o germe de todas as demais

células do hominídeo (por isso que na sua fase de partida é

chamado de “célula-ovo” ou “célula-mãe”, em português, e de

“célula-madre”, em castelhano). Realidade seminal que

encerra o nosso mais rudimentar ou originário ponto de

partida. Sem embargo, esse insubstituível início de vida é

uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa

física ou natural; não por efeito de uma unânime ou sequer

majoritária convicção metafísica (esfera cognitiva em que o

assunto parece condenado à aporia ou indecidibilidade), mas

porque assim é que preceitua o Ordenamento Jurídico

Brasileiro. Convenhamos: Deus fecunda a madrugada para o

parto diário do sol, mas nem a madrugada é o sol, nem o sol

é a madrugada. Não há processo judicial contencioso sem um

pedido inicial de prolação de sentença ou acórdão, mas

nenhum acórdão ou sentença judicial se confunde com aquele

originário pedido. Cada coisa tem o seu momento ou a sua

etapa de ser exclusivamente ela, no âmbito de um processo

que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo

clímax (no caso, a pessoa humana) apareça como substante em

si mesmo. Espécie de efeito sem causa, normativamente

falando, ou positivação de uma fundamental dicotomia entre

dois planos de realidade: o da vida humana intra-uterina e

o da vida para além dos escaninhos do útero materno, tudo

perfeitamente de acordo com a festejada proposição

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

kelseniana de que o Direito tem a propriedade de construir

suas próprias realidades

32. Verdade que a Lei de Biossegurança não

conceitua as categorias mentais ou entidades biomédicas a

que se refere. Nem por isso impede a facilitada exegese dos

seus textos, pois é de se presumir que recepcionou tais

categorias e as que lhe são correlatas com o significado

que elas portam no âmbito, justamente, das ciências médicas

e biológicas. Significado que desponta no glossário que se

lê às pp. 18/19 da coletânea que a editora Atheneu fez

publicar, no recente ano de 2006, com o nome de “Células-

Tronco, A Nova Fronteira de Medicina” (já o dissemos em

nota de rodapé), sob a coordenação dos professores Marco

Antonio Zago e Dimas Tadeu Covas

. Glossário que reproduzo

nos seguintes verbetes:

“Célula-tronco embrionária: Tipo

de célula tronco pluripotente (capaz de

originar todos os tecidos de um indivíduo

adulto) que cresce in vitro na forma de

Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª edição, págs. 269/273.

Marco Antonio Zago, membro titular da Academia Brasileira de

Ciências, é professor titular de Clínica Médica da Faculdade de

Medicina de Ribeiro Preto da Universidade de São Paulo e coordenador

do Centro de Terapia Celular de Ribeirão Preto, além de diretor

científico do Hemocentro de Ribeirão Preto. Já o segundo coordenador,

Dimas Tadeu Covas, é professor-associado de Clínica médica da

Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo,

além de pesquisador do Centro de Terapia Celular de Ribeirão Preto e

diretor-presidente do Hemocentro de Ribeiro Preto.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

linhagens celulares derivadas de embriões

humanos”;

“Célula-tronco adulta: Tipo de

célula-tronco obtida de tecidos após a fase

embrionária (feto, recém-nascido, adulto).

As células-tronco adultas até agora

isoladas em humanos são tecido-específicas,

ou seja, têm capacidade de diferenciação

limitada a um único tipo de tecido ou a

alguns poucos tecidos relacionados”;

“Embrião: O ser humano nas

primeiras fases de desenvolvimento, isto é,

do fim da segunda até o final da oitava

semana, quando termina a morfogênese

geral”;

“Feto: Organismo humano em

desenvolvimento, no período que vai da nona

semana de gestação ao nascimento”.

33. Retomo a tarefa de dissecar a lei para

deixar ainda mais explicitado que os embriões a que ela se

refere são aqueles derivados de uma fertilização que se

obtém sem o conúbio ou acasalamento humano. Fora da relação

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

sexual. Do lado externo do corpo da mulher, então, e do

lado de dentro de provetas ou tubos de ensaio.

“Fertilização in vitro”, tanto na expressão vocabular do

diploma legal quanto das ciências médicas e biológicas, no

curso de procedimentos de procriação humana assistida. Numa

frase, concepção artificial ou em laboratório, ainda numa

quadra em que deixam de coincidir os fenômenos da

fecundação de um determinado óvulo e a respectiva gravidez

humana. A primeira, já existente (a fecundação), mas não a

segunda (a gravidez). Logo, particularizado caso de um

embrião que, além de produzido sem cópula humana, não se

faz acompanhar de uma concreta gestação feminina. Donde a

proposição de que, se toda gestação humana principia com um

embrião igualmente humano, nem todo embrião humano

desencadeia uma gestação igualmente humana. Situação em que

também deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo

menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for

introduzido no colo do útero feminino.

34. Acontece – insistimos na anotação - que o

emprego de tais células-tronco embrionárias para os fins da

Lei de Biossegurança tem entre os seus requisitos a

expressa autorização do casal produtor do espermatozóide e

do óvulo afinal fecundado. Fecundado em laboratório ou por

um modo artificial – também já foi ressaltado -, mas sem

que os respectivos doadores se disponham a assumi-los como

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

experimento de procriação própria, ou alheia. Pelo que não

se cuida de interromper gravidez humana, pois assim como

nenhuma mulher se acha “mais ou menos grávida” (a gravidez

é radical, no sentido de que, ou já é fato consumado, ou

dela não se pode cogitar), também assim nenhum espécime

feminino engravida à distância. Por controle remoto: o

embrião do lado de lá do corpo, em tubo de ensaio ou coisa

que o valha, e a gravidez do lado de cá da mulher. Com o

que deixa de haver o pressuposto de incidência das normas

penais criminalizadoras do aborto (até porque positivadas

em época (1940) muito anterior às teorias e técnicas de

fertilização humana in vitro).

35. Nesse ritmo argumentativo, diga-se bem

mais: não se trata sequer de interrromper uma producente

trajetória extra-uterina do material constituído e

acondicionado em tubo de ensaio, simplesmente porque esse

modo de irromper em laboratório e permanecer confinado in

vitro é, para o embrião, insuscetível de progressão

reprodutiva. Impossível de um reprodutivo “desenvolvimento

contínuo”, ao contrário, data venia, da afirmação

textualmente feita na petição inicial da presente ação.

Equivale a dizer, o zigoto assim extra-corporalmente

produzido e também extra-corporalmente cultivado e

armazenado é entidade embrionária que, em termos de uma

hipotética gestação humana, corresponde ao ditado popular

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

de que “uma andorinha só não faz verão”. Pois o certo é

que, à falta do húmus ou da constitutiva ambiência orgânica

do corpo feminino, o óvulo já fecundado, mas em estado de

congelamento, estaca na sua própria linha de partida

genética. Não tem como alcançar a fase que, na mulher

grávida, corresponde àquela “nidação” que já é a ante-sala

do feto. Mas é embrião que conserva, pelo menos durante

algum tempo, a totipotência para se diferenciar em outro

tecido (inclusive neurônios) que nenhuma célula-tronco

adulta parece deter. Daí o sentido irrecusavelmente

instrumental ou utilitário da Lei de Biossegurança em sede

científico-terapêutica, melhor compreendido a partir das

seguintes lucubrações de Marco Antonio Zago (ainda uma vez

citado)

“Apesar da grande diversidade de

células que podem ser reconhecidas em

tecidos adultos, todas derivam de uma única

célula-ovo, após a fecundação de um óvulo

por um espermatozóide. Essa única célula

tem, pois, a propriedade de formar todos os

tecidos do indivíduo adulto. Inicialmente,

Lê-se em Cláudio Fonteles (“A vida humana é dinamismo essencial

inesgotável”, p. 1): “A vida humana é dinamismo essencial. Na

fecundação – união do espermatozóide com o óvulo – e a partir da

fecundação a célula autônoma – zigoto – que assim surge, por

movimento de dinamismo próprio, independente de qualquer interferência

da mãe, ou do pai, realiza a sua própria constituição, bipartindo-se,

quadripartindo-se, no segundo dia, no terceiro dia, e assim por

diante.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

essa célula totipotente divide-se formando

células idênticas, mas, muito precocemente

na formação do embrião, os diferentes

grupos celulares vão adquirindo

características especializadas e, ao mesmo

tempo, vão restringindo sua capacidade de

diferenciação”.

(ob. cit., pp. 3 e 4, sem destaque no

original)

36. Convém repetir, com ligeiro acréscimo de

idéias. O embrião viável (viável para reprodução humana,

lógico), desde que obtido por manipulação humana e depois

aprisionado in vitro, empaca nos primeiros degraus do que

seria sua evolução genética. Isto por se achar

impossibilitado de experimentar as metamorfoses de

hominização que adviriam de sua eventual nidação. Nidação,

como sabido, que já é a fase de implantação do zigoto no

endométrio ou parede do útero, na perspectiva de sua

mutação em feto. Dando-se que, no materno e criativo

aconchego do útero, o processo reprodutivo é da espécie

evolutiva ou de progressivo fazimento de uma nova pessoa

humana; ao passo que, lá, na gélida solidão do confinamento

in vitro, o que se tem é um quadro geneticamente contido do

embrião, ou, pior ainda, um processo que tende a ser

estacionário-degenerativo, se considerada uma das

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possibilidades biológicas com que a própria lei trabalhou:

o risco da gradativa perda da capacidade reprodutiva e

quiçá da potipotência do embrião que ultrapassa um certo

período de congelamento (congelamento que se faz entre três

e cinco dias da fecundação). Donde, em boa medida, as

seguintes declarações dos doutores Ricardo Ribeiro dos

Santos e Patrícia Helena Lucas Pranke, respectivamente

(fls. 963 e 929):

“A técnica do congelamento

degrada os embriões, diminui a viabilidade

desses embriões para o implante; para dar

um ser vivo completo (...). A viabilidade

de embriões congelados há mais de três anos

é muito baixa. Praticamente nula”;

“Teoricamente, podemos dizer que,

em alguns casos, como na categoria D, o

próprio congelamento acaba por destruir o

embrião, do ponto de vista da viabilidade

de ele se transformar em embrião. Para

pesquisa, as células estão vivas; então,

para pesquisa, esses embriões são viáveis,

mas não para a fecundação”.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

37. Afirme-se, pois, e de uma vez por todas,

que a Lei de Biossegurança não veicula autorização para

extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar

ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do

endométrio, ou nele já fixado. Não é isso

. O que autoriza a

lei é um procedimento externa-corporis: pinçar de embrião

ou embriões humanos, obtidos artificialmente e

acondicionados in vitro, células que, presumivelmente

dotadas de potência máxima para se diferenciar em outras

células e até produzir cópias idênticas a si mesmas

(fenômeno da “auto-replicação”), poderiam experimentar com

o tempo o risco de u’a mutação redutora dessa capacidade

ímpar. Com o que transitariam do não-aproveitamento

reprodutivo para a sua relativa descaracterização como

tecido potipotente e daí para o descarte puro e simples

como dejeto clínico ou hospitalar. Dejeto tanto mais

numericamente incontrolável quanto inexistentes os

referidos bancos de dados sobre as atividades de reprodução

humana assistida e seus produtos finais

38. Se a realidade é essa, ou seja, se o tipo

de embrião a que se refere a lei não precisa da cópula

humana nem do corpo feminino para acontecer como entidade

biológica ou material genético (embrião que nem saiu de

De se registrar que a presente ação direta não impugna o descarte

puro e simples de embriões não aproveitados “no respectivo

procedimento”. A impugnação é quanto ao emprego de células em pesquisa

científica e terapia humana.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

dentro da mulher nem no corpo feminino vai ser

introduzido), penso que uma pergunta se impõe ao

equacionamento jurídico da controvérsia nodular que permeia

o presente feito. Ei-la: há base constitucional para um

casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução

assistida que incluam a fertilização artificial ou in

vitro? Casal que não consegue procriar pelo método

convencional do coito? Respondo que sim, e é sem nenhuma

hesitação que o faço.

39. Deveras, os artigos 226 e seguintes da

Constituição brasileira dispõem que o homem e a mulher,

seja pelo casamento civil, seja pela união estável, são as

células formadoras dessa fundamental instituição que atende

pelo nome de “família”. Família de pronto qualificada como

“base da sociedade” e merecedora da “proteção especial do

Estado” (caput do artigo 226). Família, ainda, que se

expande com a chegada dos filhos, referidos l2 vezes, ora

por forma direta, ora por forma indireta, nos artigos

constitucionais de nºs. 226, 227 e 229. Mas que não deixa

de existir quando formada apenas por um dos pais e seus

descendentes (§ 4º do art. 226), situação em que passa a

receber a alcunha de monoparental. Sucedendo que, nesse

mesmo conjunto normativo, o Magno Texto Federal passa a

dispor sobre a figura do “planejamento familiar”. Mais

exatamente, planejamento familiar que, “fruto da livre

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

decisão do casal”, é “fundado nos princípios da dignidade

da pessoa humana e da paternidade responsável” (§ 7º desse

emblemático artigo 226, negritos à parte). Donde a

intelecção de que:

I - dispor sobre o tamanho de sua família e

possibilidade de sustentá-la materialmente, tanto

quanto de assisti-la física e amorosamente, é

modalidade de decisão a ser tomada pelo casal.

Mas decisão tão voluntária quanto

responsavelmente tomada, tendo como primeiro e

explícito suporte o princípio fundamental da

“dignidade da pessoa humana” (inciso III do art.

5º);

II – princípio fundamental da dignidade da pessoa

humana, esse, que opera por modo binário ou dual.

De uma parte, para aquinhoar o casal com o

direito público subjetivo à “liberdade”

(preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui

entendida como autonomia de vontade ou esfera de

privacidade decisória. De outra banda, para

contemplar os porvindouros componentes da unidade

familiar, se por eles optar o casal, com

planejadas condições de bem-estar e assistência

físico-afetiva.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

40. Dá-se que essa figura jurídico-

constitucional do planejamento familiar para o exercício de

uma paternidade responsável é ainda servida pela parte

final do dispositivo sob comento (inciso 7º do artigo 226),

que impõe ao Estado o dever de “propiciar recursos

educacionais e científicos para o exercício desse direito”

(direito ao planejamento familiar com paternidade

responsável, repise-se), “vedada qualquer forma coercitiva

por parte de instituições oficiais e privadas” (original

sem destaque).

41. O que agora se tem, por conseguinte, já é o

Poder Público tão proibido de se contrapor à autonomia de

vontade decisória do casal quanto obrigado a se postar como

aparelho de suprimento dos meios educacionais e científicos

para o mais desembaraçado e eficaz desfrute daquela

situação jurídica ativa ou direito público subjetivo a um

planejamento familiar que se volte para a concreta assunção

da mais responsável paternidade. Sendo certo que:

I - a fertilização in vitro é peculiarizado meio

ou recurso científico a serviço da ampliação da

família como entidade digna da “especial proteção

do Estado” (base que é de toda a sociedade);

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

II - não importa, para o Direito, o processo pelo

qual se viabilize a fertilização do óvulo

feminino (se natural o processo, se artificial).

O que importa é possibilitar ao casal superar os

percalços de sua concreta infertilidade, e,

assim, contribuir para a perpetuação da espécie

humana. Experimentando, de conseguinte, o êxtase

do amor-a-dois na paternidade responsável.

42. Uma segunda pergunta ainda me parece

imprescindível para a formatação do equacionamento

jurídico-constitucional da presente ação. Formula-a nos

seguintes termos: se é legítimo o apelo do casal a

processos de assistida procriação humana in vitro, fica ele

obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os óvulos

eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o

recurso a processos de fertilização artificial implica o

dever da tentativa de nidação no corpo da mulher produtora

dos óvulos afinal fecundados? Todos eles? Mesmo que sejam

5, 6, 10? Pergunta que se impõe, já se vê, pela

consideração de que os procedimentos de procriação

assistida não têm como deixar de experimentar todos os

óvulos eventualmente produzidos pela doadora e delas

retirados no curso de um mesmo período mensal, após indução

por injeções de hormônios. Coleta e experimento que se

impõem para evitar novas práticas invasivas (incômodas,

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

custosas, arriscadas) do corpo da mulher em curto espaço de

tempo.

43. Minha resposta, no ponto, é rotundamente

negativa. Não existe esse dever do casal, seja porque não

imposto por nenhuma lei brasileira (“ninguém será obrigado

a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de

lei”, reza o inciso II do art. 5º da Constituição Federal),

seja porque incompatível com o próprio instituto do

“planejamento familiar” na citada perspectiva da

“paternidade responsável”. Planejamento que só pode

significar a projeção de um número de filhos pari passu com

as possibilidades econômico-financeiras do casal e sua

disponibilidade de tempo e afeto para educá-los

na senda do

que a Constituição mesma sintetiza com esta enfática

proclamação axiológica: “A educação, direito de todos e

dever do Estado e da família, será promovida e incentivada

com a colaboração da sociedade, visando ao pleno

desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da

cidadania e sua qualificação para o trabalho” (sem negrito

e sub-linha, no texto original).

44. Recolocando a idéia, planejamento familiar

que se traduza em paternidade responsável é, entre outras

coisas, a projeção de uma prole em número compatível com as

efetivas possibilidades materiais e disponibilidades

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

físico-amorosas dos pais. Tudo para que eles, os pais, sem

jamais perder de vista o horizonte axiológico do citado

art. 205 da Constituição, ainda possam concretizar um outro

conjunto de desígnios igualmente constitucionais: o

conjunto do artigo 227, impositivo do dever de “assegurar à

criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o

direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao

lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao

respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária, além de colocá-los a salvo de toda de toda

forma de negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão”.

45. Tudo isto, em verdade, tenho como

inexcedível modelo jurídico de planejamento familiar para o

concreto exercício de uma paternidade ou procriação

responsável. Modelo concebido diretamente pela Constituição

brasileira, de que este Supremo Tribunal Federal é o

guardião-mor. Despontando claro que se trata de paradigma

perfeitamente rimado com a tese de que não se pode compelir

nenhum casal ao pleno aproveitamento de todos os embriões

sobejantes (“excedentários”) dos respectivos propósitos

reprodutivos. Até porque tal aproveitamento, à revelia do

casal, seria extremamente perigoso para a vida da mulher

que passasse pela desdita de uma compulsiva nidação de

grande número de embriões (a gestante a ter que aceitar

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

verdadeira ninhada de filhos de uma só vez). Imposição,

além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por

modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito

fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da

Constituição, literis: “ninguém será submetido a tortura

nem a tratamento desumano ou degradante”. Sem meias

palavras, tal nidação compulsória corresponderia a impor às

mulheres a tirania patriarcal de ter que gerar filhos para

os seus maridos ou companheiros, na contramão do notável

avanço cultural que se contém na máxima de que “o grau de

civilização de um povo se mede pelo grau de liberdade da

mulher”.

46. Por outro aspecto, importa reconhecer que

na base dessa ausência do dever legal de aproveitamento de

grande quantidade de embriões in vitro está o fato de que

tais embriões não mantêm com as pessoas de cujo material

biológico provieram o mesmo vínculo de proximidade física e

afetividade que sói acontecer com o zigoto convencional.

Vale dizer, a identidade física, psicológica e amorosa do

casal, especialmente a identidade da mulher, é

compreensivelmente maior com o zigoto in natura ou não-

artificial. Com o corpo que se vai formando no interior de

outro corpo, de maneira a criar para a gestante (falo a

partir do que ordinariamente ocorre nas gestações

voluntárias) toda uma diáfana atmosfera de expectativas,

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

sonhos, planos, desejos, risos, cuidados, sustos,

apreensões e dores que a poeta Adriene Rich assim traduziu

em relato da professora Catharine MackKinnon, da Faculdade

de Direito de Michigan:

“A criança que trago comigo

durante nove meses não pode ser definida

nem como eu nem como não-eu”.

47. É o trecho que se divisa às pp. 77 do

mencionado livro “Domínio da Vida”. Mesma página em que o

próprio Dworkin retoma o testemunho de Adriene Rich para

dizer que:

“Ao ignorar a natureza única da

relação entre a mulher grávida e o feto,

negligenciar a perspectiva da mãe e

comparar sua situação à do proprietário de

um imóvel ou à de uma mulher ligada a um

violinista, a afirmação da privacidade

obscurece, em particular, o especial papel

criativo da mulher durante a gravidez. Seu

feto não está meramente ‘dentro’ dela como

poderia estar um objeto inanimado, ou

alguma coisa viva mas estranha que tivesse

sido transplantada para o seu corpo. É

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

“dela’, e é dela mais do que de qualquer

outra pessoa” porque é, porque ela fez com

que se tornasse vivo. Ela já fez um intenso

investimento físico e emocional nele,

diferente do que qualquer outra pessoa

possa ter feito, inclusive o pai; por causa

dessas ligações físicas e emocionais, é tão

errado dizer que o feto está separado dela

quanto dizer que não está (...)”.

48. Realmente, o feto é organismo que para

continuar vivo precisa da continuidade da vida da gestante.

Não subsiste por conta própria, senão por um átimo. Cresce

dentro de um corpo que também cresce com ele. Pulsa em par

com outra pulsação e respira igualmente a dois. Não sabe o

que é solidão, porque desmente a lei da Física de que dois

corpos não podem ocupar ao mesmo tempo o mesmo espaço. Se

desde os seus primeiros sinais de formação neural já

reconhece a voz e o riso de quem o transporta e alimenta,

quem o transporta e alimenta fica para sempre com o seu

retrato sentimental na parede do útero. Impossível esquecê-

lo! Se o homem esgota o seu constitutivo papel na formação

de um novo ser com o ato em si da produção do sêmen

fecundante, a mulher não exaure esse papel com a produção

do óvulo fecundado. Esse ovócito ou célula-ovo é apenas o

início de uma trajetória intestina que tanto pode dar no

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

esplendor da vida cá de fora, passando pelo útero,

naturalmente, como acabar na escuridão de uma urna

mortuária (“o absoluto e terrível colapso da luz”, na

precisa metáfora do mesmo Ronald Dworkin, página 280 do seu

precioso livro). Se a partir de um certo período de vida o

feto experimenta o que os teólogos chamam de animação ou

presença da alma, essa alma junta-se à da parturiente para

um tipo de coabitação tão inescapável quanto aquela de

ordem corporal. Duas almas vizinhas de porta, no interior

de uma só casa maternal. Não dá, então, pra fazer

comparação com um tipo de embrião que tem sua dignidade

intrínseca, reafirme-se, mas embrião irrompido à distância

e que nenhuma chance tem de se aproximar daquela que o

tornaria um filho, e ele a ela, mãe. Proximidade que seria

até bem mais do que um estar ali do lado, fisicamente, para

se tornar um estar aqui por dentro, amorosamente. Mas um

dentro tão misteriosamente incomensurável quanto intimista,

que ser voluntariamente mãe é esse dom de fazer o seu

ventre do tamanho do mundo e no entanto colocar esse mundo

na palma da sua mão.

49. Entenda-se bem: o vislumbre da maternidade

como realização de um projeto de vida é o ponto mais

estratégico de toda a trajetória humana. É ele que

verdadeiramente assegura a consciente busca da perpetuação

da espécie. Por isso que nesse preciso lapso temporal a

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

gestante ama a sua criatura com as forças todas do seu

extático ser. Ama na totalidade do seu coração e da sua

mente, dos seus órgãos e vísceras, instintos e sensações.

Monumentaliza por tal forma esse amor que se torna a

encarnação dele. O amor a tomar o lugar dela, gestante,

arrebatando-a de si mesma no curso de um processo em que já

não há senão o amor a comandar objetivamente as coisas e a

fluir por conta própria. Sem divisão. Sem ninguém no

comando. Livre de qualquer vontade em sentido psicológico,

assim como acontece com a circulação do sangue em nossas

veias e a corrente dos rios em direção da sua sempre

receptiva embocadura (o rio se entrega ao mar por inteiro e

a cada instante, e ainda agradecido por viver assim de se

entregar).

50. São dois fenômenos concomitantes ou

compresentes, mas de caráter distinto. Um é a gestação em

si, como elemento ou objetivo dado da natureza.

Investimento que a natureza faz em um novo exemplar do mais

refinado espécime do mundo animal, que é o ser humano.

Outro é a maternidade consentida, como subjetivo dado do

mais profundo benquerer. Investimento que uma criatura

humana faz em outra, planejada ou assumidamente, e que o

Direito sobrevalora como expressão da paternidade

responsável (§ 7º do art. 226 da Constituição, relembre-

se). Ali, um criativo investimento de ordem física. Aqui,

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

um criativo investimento de ordem ao mesmo tempo física,

psicológica e afetiva. Anímica, verdadeiramente.

51. Passa por este ponto de inflexão

hermenêutica, certamente, uma das razões pelas quais o

sempre lúcido ministro Celso de Mello assentou que a

presente ADIN é a causa mais importante da história deste

Supremo Tribunal Federal (ao que se sabe, é a primeira vez

que um Tribunal Constitucional enfrenta a questão do uso

científico-terapêutico de células-tronco embrionárias).

Causa cujo desfecho é de interesse de toda a humanidade.

Causa ou processo que torna, mais que todos os outros, esta

nossa Corte Constitucional uma casa de fazer destino. Pois

o que está em debate é mais que a natureza da concepção ou

do biológico início do homo sapiens. Mais do que a precisa

conceituação jurídica de pessoa humana, da procriação

responsável e dos valores constitucionais da saúde e da

liberdade de expressão científica. Tudo isso é muito, muito

mesmo, porém ainda não é tudo. É também preciso pôr como

alvo da nossa investigação de Direito Positivo a natureza

mesma da maternidade. Essa disposição de gerar um novo ser

dentro de si que é total disponibilidade para acolhê-lo

como parte essencial de uma família e de toda a existência

(categoria inda maior que a de sociedade). Pelo que a

interpretação do Direito não tem como deixar de valorá-la

como a parte mais criativa de todo o processo gestacional.

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

O hermeneuta a se render à evidência de que maternidade

assumida e amor absoluto se interpenetram para agir como

elemento complementar da formação psico-física e anímica de

uma nova criatura, envolvendo-a na mais arejada atmosfera

de empatia com o mundo cá de fora (nas barrigas ditas “de

aluguel”, por exemplo, é de se presumir que a gestação não

se faça acompanhar da maternidade como categoria de um

estruturante benquerer). Tirante, claro, situações em que a

própria natureza é que incide em anomalias ou desvarios,

falhando no aporte de sua peculiar contribuição para a

saúde físico-mental de um ser em estado pré-natal.

52. É o que tenho como suficiente para, numa

segunda síntese, formular os seguintes juízos de validade

constitucional:

I – a decisão por uma descendência ou filiação

exprime um tipo de autonomia de vontade

individual que a própria Constituição rotula como

direito ao planejamento familiar, fundamentado

este nos princípios igualmente constitucionais da

dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável;

II - a opção do casal por um processo in vitro de

fecundação de óvulos é implícito direito de

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

idêntica matriz constitucional, sem acarretar

para ele o dever jurídico do aproveitamento

reprodutivo de todos os embriões eventualmente

formados e que se revelem geneticamente viáveis.

53. Remarco a tessitura do raciocínio: se todo

casal tem o direito de procriar; se esse direito pode

passar por sucessivos testes de fecundação in vitro; se é

da contingência do cultivo ou testes in vitro a produção de

embriões em número superior à disposição do casal para

aproveitá-los procriativamente; se não existe, enfim, o

dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento

genético, então as alternativas que restavam à Lei de

Biossegurança eram somente estas: a primeira, condenar os

embriões à perpetuidade da pena de prisão em congelados

tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos

médicos de procriação assistida prosseguissem em sua faina

de jogar no lixo tudo quanto fosse embrião não-requestado

para o fim de procriação humana; a terceira opção estaria,

exatamente, na autorização que fez o art. 5º da Lei. Mas

uma autorização que se fez debaixo de judiciosos

parâmetros, sem cujo atendimento o embrião in vitro passa a

gozar de inviolabilidade ontológica até então não

explicitamente assegurada por nenhum diploma legal (pensa-

se mais na autorização que a lei veiculou do que no modo

necessário, adequado e proporcional como o fez). Por isso

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer encaminhou

carta à ministra Ellen Gracie, presidente desta nossa

Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela

Lei de Biossegurança “conciliam adequadamente os valores

envolvidos, possibilitando os avanços da ciência em defesa

da vida e o respeito aos padrões éticos de nossa

sociedade”.

54. Há mais o que dizer. Trata-se de uma opção

legal que segue na mesma trilha da comentada Lei 9.434/97,

pois o fato é que um e outro diploma normativo se

dessedentaram na mesma fonte: o § 4º do art. 199 da

Constituição Federal, assim literalmente posto:

“A lei disporá sobre as condições

e os requisitos que facilitem a remoção de

órgãos, tecidos e substâncias para fins de

transplante, pesquisa e tratamento, bem

como a coleta, processamento e transfusão

de sangue e seus derivados, vedado todo

tipo de comercialização”.

55. Providencial regra constitucional, essa,

que, sob inspiração nitidamente fraternal ou solidária,

transfere para a lei ordinária a possibilidade de sair em

socorro daquilo que mais importa para cada indivíduo: a

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

preservação de sua própria saúde, primeira das condições de

qualificação e continuidade de sua vida. Regra

constitucional que abarca, no seu raio pessoal de

incidência, assim doadores vivos como pessoas já falecidas.

Por isso que a Lei nº 9.434, na parte que interessa ao

desfecho desta causa, dispôs que a morte encefálica é o

marco da cessação da vida de qualquer pessoa física ou

natural. Ele, o cérebro humano, comparecendo como divisor

de águas; isto é, aquela pessoa que preserva as suas

funções neurais, permanece viva para o Direito. Quem já não

o consegue, transpõe de vez as fronteiras “desta vida de

aquém-túmulo”, como diria o poeta Mario de Andrade.

Confira-se o texto legal:

“A retirada ‘post mortem’ de

tecidos, órgãos ou partes do corpo humano

destinados a transplante ou tratamento

deverá ser precedida de diagnóstico de

morte encefálica, constatada e registrada

por dois médicos não participantes das

equipes de remoção e transplante, mediante

a utilização de critérios clínicos e

tecnológicos definidos por resolução do

Conselho Federal de Medicina” (art. 3º,

caput).

ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO – USO RESTRITO

56. O paralelo com o art. 5º Lei de

Biossegurança é perfeito. Respeitados que sejam os

pressupostos de aplicabilidade desta última lei, o embrião

ali referido não é jamais uma vida a caminho de outra vida

virginalmente nova. Faltam-lhe todas as possibilidades de

ganhar as primeiras terminações nervosas que são o anúncio

biológico de um cérebro humano em gestação. Numa palavra,

não há cérebro. Nem concluído nem em formação. Pessoa

humana, por conseqüência, não existe nem mesmo como

potencialidade. Pelo que não se pode sequer cogitar da

distinção aristotélica entre ato e potência, porque, se o

embrião in vitro é algo valioso por si mesmo, se permanecer

assim inescapavelmente confinado é algo que jamais será

alguém. Não tem como atrair para sua causa a essencial

configuração jurídica da maternidade nem se dotar do

substrato neural que, no fundo, é a razão de ser da

atribuição de uma personalidade jurídica ao nativivo.

57. O paralelo é mesmo este: diante da

constatação médica de morte encefálica, a lei dá por finda

a personalidade humana, decretando e simultaneamente

executando a pena capital de tudo o mais. A vida tão-só e

irreversivelmente assegurada por aparelhos já não conta,

porque definitivamente apartada da pessoa a que pertencia

(a pessoa já se foi, juridicamente, enquanto a vida

exclusivamente induzida teima em ficar). E já não conta,

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pela inescondível realidade de que não há pessoa humana sem

o aparato neural que lhe dá acesso às complexas funções do

sentimento e do pensar (cogito, ergo sum, sentenciou

Descartes), da consciência e da memorização, das sensações

e até do instinto de quem quer que se eleve ao ponto ômega

de toda a escala animal, que é o caso do ser humano. Donde

até mesmo se presumir que sem ele, aparato neural, a

própria alma já não tem como cumprir as funções e

finalidades a que se preordenou como hóspede desse ou

daquele corpo humano

. Em suma, e já agora não mais por

modo conceitualmente provisório, porém definitivo, vida

humana já rematadamente adornada com o atributo da

personalidade civil é o fenômeno que transcorre entre o

nascimento com vida e a morte cerebral.

58. Já diante de um embrião rigorosamente

situado nos marcos do art. 5º da Lei de Biossegurança, o

que se tem? Uma vida vegetativa que se antecipa a do

Enquanto Santo Agostinho (século V d.C.) se declarava inseguro

quanto à existência da alma desde o momento da concepção, Santo Tomás

de Aquino (século XIII d.C.) “afirmava, categoricamente que o feto não

tem uma alma intelectual ou racional no momento em que é concebido,

mas que a adquire em algum momento posterior – quarenta dias no caso

de um feto masculino, segundo a doutrina católica tradicional, e mais

tarde no caso de um feto feminino” (Dworkin, ob. cit., pp. 55/56).

Disse mais Ronald Dworkin sobre o autor da Suma Teológica: “As idéias

de Santo Tomás sobre o desenvolvimento do feto, que ele foi buscar em

Aristóteles, eram extraordinariamente prescientes em alguns aspectos.

O santo entendeu que o embrião não é uma criança extremamente pequena,

mas plenamente formada, que simplesmente aumenta de tamanho até o

nascimento, como concluíram alguns cientistas posteriores, utilizando-

se de microscópios primitivos, mas sim um organismo que primeiro se

desenvolve ao longo de um estágio essencialmente vegetativo, entrando

a seguir em um estágio em que já estão presentes o intelecto e a razão

(...)” (pp. 56/57).

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cérebro. O cérebro ainda não chegou, a maternidade também

não, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem por isso

algo oriundo da fusão do material coletado em dois seres

humanos deixa de existir no interior de cilíndricos e

congelados tubos de ensaio. Não deixa de existir

pulsantemente (o ser das coisas é o movimento, assentou

Heráclito), mas sem a menor possibilidade de caminhar na

transformadora direção de uma pessoa natural. A única

trilha que se lhe abre é a do desperdício do seu acreditado

poder de recuperar a saúde e até salvar a vida de pessoas,

agora sim, tão cerebradas quanto em carne e osso, músculos,

sangue, nervos e cartilagens, a repartir com familiares,

médicos e amigos as limitações, dores e desesperanças de

uma vida que muitas vezes tem tudo para ser venturosa e que

não é. Donde a inevitabilidade da conclusão de que a

escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um

desprezo ou desapreço pelo embrião in vitro, menos ainda um

frio assassinato, porém u’a mais firme disposição para

encurtar caminhos que possam levar à superação do

infortúnio alheio. Um olhar mais atento para os explícitos

dizeres de um ordenamento constitucional que desde o seu

preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar,

o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” como valores

supremos de uma sociedade mais que tudo “fraterna”. O que

já significa incorporar às imperecíveis conquistas do

constitucionalismo liberal e social o advento do

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constitucionalismo fraternal, tendo por finalidade

específica ou valor fundante a integração comunitária. Que

é vida em comunidade (de comum unidade), a traduzir

verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de

transbordante solidariedade. Trajetória do

Constitucionalismo que bem se retrata no inciso I do art.

3º da nossa Constituição, verbis: “Art. 3º. Constituem

objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I

– construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

59. Como o juiz não deve se resignar em ser uma

traça ou ácaro de processo, mas um ser do mundo,abro as

minhas vistas para o cotidiano existencial do País e o que

se me depara? Pessoas como Isabel Fillardis, fundadora de

duas ONGs e conhecida atriz da Rede Globo de Televisão, a

falar assim da síndrome neurológica de que padece o seu

filhinho Jamal, de quatro anos de idade: “O Jamal tem West,

uma síndrome neurológica degenerativa, que provoca crises

compulsivas capazes de destruir áreas do cérebro. Quando

você se depara com uma questão como essa, a primeira

preocupação vai além do diagnóstico: o pai quer saber se o

filho vai morrer ou será dado como louco. Ele chegou a ter

15 crises num dia. Comecei uma corrida contra o tempo, até

achar a medicação própria para interromper as crises. Esse

é um tempo de incerteza, que no nosso caso perdurou pelos

dois primeiros anos de vida. É impossível não questionar a

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vida” (Correio Braziliense, “Revista do Correio”, 27 de

janeiro de 2008, ano 3, número 141, p. 32).

60. Assim também o conhecido jornalista e

escritor Diogo Mainardi, a prestar depoimento sobre um

pequeno filho com paralisia cerebral. Leia-se: “A paralisia

cerebral é uma anomalia motora. Meu filho anda errado, pega

errado, fala errado. Quando é para soltar um músculo, ele

contrai. Quando é para contrair, ele solta. O cérebro dá

uma ordem, o corpo desobedece. É o motim do corpo contra o

cérebro”. E depois de descrever os duros testes de

fisioterapia a que sua criança tem que se submeter,

arremata o testemunho com esta frase em que a profundidade

poética só não é maior do que a profundidade amorosa: “Meu

filho nunca se interessou por trens elétricos. Mas ele tem

um Grande Botão Vermelho conectado em mim. Ele me liga e

desliga quando quer. E me faz mudar de trilho, soltar

fumaça, apitar” (revista “Veja”, editora Abril, 7 de março

de 2007, p. 115).

61. Chego a uma terceira síntese parcial: se à

lei ordinária é permitido fazer coincidir a morte

encefálica com a cessação da vida de uma dada pessoa

humana; se já está assim positivamente regrado que a morte

encefálica é o preciso ponto terminal da personalizada

existência humana, a justificar a remoção de órgãos,

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tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para

fins de transplante, pesquisa e tratamento; se, enfim, o

embrião humano a que se reporta o art. 5º da Lei de

Biossegurança constitui-se num ente absolutamente incapaz

de qualquer resquício de vida encefálica, então a afirmação

de incompatibilidade deste último diploma legal com a

Constituição é de ser plena e prontamente rechaçada. É

afirmativa inteiramente órfã de suporte jurídico-positivo,

sem embargo da inquestionável pureza de propósitos e da

franca honestidade intelectual dos que a fazem.

62. Como se não bastasse toda essa

fundamentação em desfavor da procedência da ADIN sob

judice, trago à ribalta mais uma invocação de ordem

constitucional. É que o referido § 4º do art. 199 da

Constituição faz parte, não por acaso

, da seção normativa

dedicada à “SAÚDE” (Seção II do Capítulo II do Título

VIII). Saúde já precedentemente positivada como o primeiro

dos direitos sociais de natureza fundamental, a teor do

art. 6º, e também como o primeiro dos direitos

constitutivos da seguridade social, conforme a cabeça do

artigo constitucional de nº 194. Mais ainda, saúde que é

“direito de todos e dever do Estado” (caput do art. 196 da

Constituição), garantida mediante ações e serviços de

pronto qualificados como “de relevância pública” (parte

inicial do art. 197). Com o que se tem o mais venturoso

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dos encontros entre esse direito à saúde e a própria

Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e

correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço

desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria

higidez físico-mental. Sendo de todo importante pontuar que

o termo “ciência”, já agora por qualquer de suas

modalidades e enquanto atividade individual, também faz

parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa

humana. Confira-se:

“Art. 5º.

(...)

IX – é livre a expressão da

atividade intelectual, artística,

científica e de comunicação”.

63. E aqui devo pontuar que essa liberdade de

expressão é clássico direito constitucional-civil ou

genuíno direito de personalidade, oponível sobretudo ao

próprio Estado, por corresponder à vocação de certas

pessoas para qualquer das quatro atividades listadas.

Vocação para misteres a um só tempo qualificadores do

indivíduo e de toda a coletividade. Por isso que exigentes

do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida em

comum civilizada. Alto padrão de cultura jurídica de um

povo.

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64. Acresce que o substantivo “expressão”,

especificamente referido à atividade científica, é vocábulo

que se orna dos seguintes significados: primeiramente, a

liberdade de tessitura ou de elaboração do conhecimento

científico em si; depois disso, igual liberdade de promover

a respectiva enunciação para além das fronteiras do puro

psiquismo desse ou daquele sujeito cognoscente. Vale dizer,

direito que implica um objetivo subir à tona ou vir a lume

de tudo quanto pesquisado, testado e comprovado em sede de

investigação científica.

65. Tão qualificadora do indivíduo e da

sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que a

Constituição mesma abre todo um destacado capítulo para

dela, Ciência, cuidar por modo superlativamente prezável. É

o capítulo de nº IV do título VIII, que principia com a

peregrina regra de que “O Estado promoverá e incentivará o

desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação

tecnológicas” (art. 218, caput). Regra de logo

complementada com um preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que

tem tudo a ver com a autorização de que trata a cabeça do

art. 5º da Lei de Biossegurança, pois assim redigido: “A

pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário

do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das

ciências”.

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66. Sem maior esforço mental, percebe-se,

nessas duas novas passagens normativas, o mais forte

compromisso da Constituição-cidadã para com a Ciência

enquanto ordem de conhecimento que se eleva à dimensão de

sistema; ou seja, conjunto ordenado de um saber tão

metodicamente obtido quanto objetivamente demonstrável. O

oposto, portanto, do conhecimento aleatório, vulgar,

arbitrário ou por qualquer forma insuscetível de objetiva

comprovação.

67. Tem-se, neste lanço, a clara compreensão de

que o patamar do conhecimento científico já corresponde ao

mais elevado estádio do desenvolvimento mental do ser

humano. A deliberada busca da supremacia em si da

argumentação e dos processos lógicos (“Não me impressiona o

argumento de autoridade, mas, isto sim, a autoridade do

argumento”, ajuizou Descartes), porquanto superador de todo

obscurantismo, toda superstição, todo preconceito, todo

sectarismo. O que favorece o alcance de superiores padrões

de autonomia científico-tecnológica do nosso País, numa

quadra histórica em que o novo eldorado já é unanimemente

etiquetado como “era do conhecimento”.

68. “Era do conhecimento”, ajunte-se, em

benefício da saúde humana e contra eventuais tramas do

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acaso e até dos golpes da própria natureza, num contexto de

solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de

traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões in

vitro, significa apreço e reverência a criaturas humanas

que sofrem e se desesperam nas ânsias de um infortúnio que

muitas vezes lhes parece maior que a ciência dos homens e a

própria vontade de Deus. Donde a lancinante pergunta que

fez uma garotinha brasileira de três anos, paraplégica,

segundo relato da geneticista Mayana Zatz: - por que não

abrem um buraco em minhas costas e põem dentro dele uma

pilha, uma bateria, para que eu possa andar como as minhas

bonecas?

69. Pergunta cuja carga de pungente

perplexidade nos impele à formulação de outras inquirições

já situadas nos altiplanos de uma reflexão que nos cabe

fazer com toda maturidade: deixar de atalhada ou mais

rapidamente contribuir para devolver pessoas assim à

plenitude da vida não soaria aos médicos, geneticistas e

embriologistas como desumana omissão de socorro? Um triste

concluir que no coração do Direito brasileiro já se

instalou de vez “o monstro da indiferença” (Otto Lara

Resende)? Um atestado ou mesmo confissão de que o nosso

Ordenamento Jurídico deixa de se colocar do lado dos que

sofrem para se postar do lado do sofrimento? Ou, por outra,

devolver à plenitude da vida pessoas que tanto sonham com

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pilhas nas costas não seria abrir para elas a fascinante

experiência de um novo parto? Um heterodoxo parto pelos

heterodoxos caminhos de uma célula-tronco embrionária que a

Lei de Biossegurança pôs à disposição da Ciência?

Disponibilizando para ela, Ciência, o que talvez seja o

produto de sua mais requintada criação para fins

humanitários e num contexto familiar de legítimo não-

aproveitamento de embriões in vitro? Situação em que se

possibilita ao próprio embrião cumprir sua destinação de

servir à espécie humana? Senão pela forja de uma vida

estalando de nova (porque não mais possível), mas pela

alternativa estrada do conferir sentido a milhões de vidas

preexistentes? Pugnando pela subtração de todas elas às

tenazes de u’a morte muitas vezes tão iminente quanto não-

natural? Morte não-natural que é, por definição, a mais

radical contraposição da vida? Essa vida de aquém-túmulo

que bem pode ser uma dança, uma festa, uma celebração?

70. É assim ao influxo desse olhar pós-

positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatório

do nosso Ordenamento com os imperativos de ética humanista

e justiça material, que chego à fase da definitiva prolação

do meu voto. Fazendo-o, acresço às três sínteses anteriores

estes dois outros fundamentos constitucionais do direito à

saúde e à livre expressão da atividade científica para

julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a

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presente ação direta de inconstitucionalidade. Não sem

antes pedir todas as vênias deste mundo aos que pensam

diferentemente, seja por convicção jurídica, ética, ou

filosófica, seja por artigo de fé. É como voto.

***************************

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: Senhor Presidente, inicio

cumprimentando o eminente Ministro Relator, cujo voto, na primeira

assentada deste julgamento, concluiu pela “total improcedência” da

presente ação, em primoroso pronunciamento. Hoje, na seqüência do

julgamento, o insigne Ministro Menezes Direito igualmente apresenta

voto profundo e bem elaborado, ele que, tal como o Ministro Relator,

debruça-se sobre as questões aqui trazidas com percuciência e rigor.

Como observações preliminares, Senhor Presidente, e antes de

adentrar nos fundamentos do voto que proferirei em seguida, gostaria

de pontuar, brevemente, alguns itens importantes, e que não se

referem apenas a uma postura relativa a este julgamento, mas um dado

institucional que se torna, penso, relevante acentuar em face de todo

o grande, necessário, positivo e democrático debate havido na

sociedade sobre a matéria discutida nesta ação.

Tais observações preambulares, Senhor Presidente, faço-as para

realçar notas que, no trânsito democrático das idéias amplamente

divulgadas sobre a matéria objeto da presente ação, devem ser

perfeitamente interpretadas e acreditadas segundo as balizas que

conduzem os julgamentos por este Supremo Tribunal.

A matéria de que aqui se cuida é mais sujeita que o comum de

quantas daquelas que são trazidas a este Supremo Tribunal aos

opinamentos – legítimos, seja realçado – de todos e podem, às vezes,

deixar vislumbrar que a condução das idéias e definições desta Casa

seguiriam opções forjadas segundo fatores momentâneos externos.

Por isso é que enfatizo que as manifestações sobre as idéias

relativas à questão do uso das células tronco embrionárias em

pesquisa são legítimas e desejáveis. Afinal, pesquisa científica diz

com a vida, com a dignidade da vida, com a saúde, com a liberdade de

pesquisar, de se informar, de ser informado, de consentir, ou não,

com os procedimentos a partir dos resultados. Logo, diz respeito a

todos e todos têm o legítimo e democrático interesse e direito de se

manifestar.

Entretanto, as manifestações momentâneas, dotadas de profunda,

repito, legítima e compreensível emoção que envolve o tema e as suas

conseqüências sociais não alteram, não desviam – nem poderiam – o

compromisso do juiz do seu dever de se ater à ordem constitucional

vigente e de atuar no sentido de fazê-la prevalecer.

Aqui, a Constituição é a minha bíblia, o Brasil, minha única

religião. Juiz, no foro, cultua o Direito. Como diria Pontes de

Miranda, assim é porque o Direito assim quer e determina. O Estado é

laico, a sociedade é plural, a ciência é neutra e o direito imparcial

Por isso, como todo juiz, tenho de me ater ao que é o núcleo da

indagação constitucional posta neste caso: a liberdade, que se há de

ter por válida, ou não, e que foi garantida pela lei questionada, de

pesquisa e terapia com células-tronco embrionárias, nos termos do

art. 5º, da Lei 11.050/2005.

Também manifesto nestas ponderações iniciais, Senhor

Presidente, a minha preocupação com as expectativas que parece ter

sido suscitadas na sociedade quanto aos efeitos práticos e imediatos

deste julgamento. A esperança é um direito natural que as pessoas

têm e que não podem perder, para continuar a ter força para lutar

pelo que cada um e todos mais precisam. Mas não se há confundir a

esperança de cura com a ilusão de uma imediata cura. Nem está no

Direito, nem neste Tribunal, nem no resultado desta ação o bálsamo

curador de quem mais precisa dos efeitos de novas terapias, que têm

grande chance de poderem surgir em algum tempo (ainda não precisado

pela ciência) se as pesquisas, liberadas, chegarem aos resultados

hoje esperados pela comunidade científica dedicada ao tema. Mas que

nem se use desta ação para impedir as pesquisas, nem para falsear

ilusões que não podem ser garantidas agora a quem quer que seja,

conforme a unânime opinião das pessoas sérias e responsáveis que

trabalham com a matéria versada neste processo.

Faço questão de realçar este ponto, Senhor Presidente, porque

temo que a palavra pela qual se afirma e faz realizar o Direito seja

utilizada como fraude a legítimas esperanças dos que dependem de

soluções sérias e que se quer benéficas aos que mais diretamente

dependem do êxito das pesquisas para sofrimentos que a só natureza

(sem a mão do homem)não pode curar.

É que assisti a divulgações das mais diversas fontes e dos mais

diferentes matizes que poderiam ser lidos, ouvidos e até vistos como

se a solução desta causa fosse o passaporte faltante para a salvação

imediata daqueles que padecem de males que poderão vir a ser sanados

ou diminuídos em seus efeitos pelo êxito de pesquisas científicas da

medicina regenerativa. Entretanto, isso é uma promessa, mas é certo

que não ocorrerá amanhã, qualquer que seja o resultado deste

julgamento. Poderá, é certo, haver um amanhã para aqueles que

padecem de males dependentes do êxito que se espera a partir das

pesquisas com células tronco embrionárias. Ilusão não é esperança. E

como enfatiza Sophia de Mello Breyner, “com fúria e raiva acuso o

demagogo, que se promove à sombra da palavra, e da palavra faz poder

e jogo...”. São demagogos, Senhor Presidente, todos os que se valem

da palavra para enganar os que querem, mais ainda os que precisam

acreditar para persistir em suas lutas para viver ou para não

morrer, e por isso tanto mais inaceitável a oferta fácil de falsas

ilusões, que não podem ser honradas e que não ajuda a que se

mantenham as esperanças, necessárias, reitero, para que as pessoas

não desanimem e persistam a acreditar que haverá de haver soluções

para os seus dilemas.

Finalmente, Senhor Presidente, e ainda como observação

preliminar, a se tomar não apenas quanto a esse, mas em relação a

qualquer julgamento de controle abstrato de constitucionalidade,

preocupa-me o que foi aqui afirmado por um dos ótimos advogados que

assomaram a tribuna, na sessão na qual teve início esse julgamento.

Segundo o que anotei nas alegações lançadas da tribuna, afirmou um

dos eminentes procuradores, que, no presente julgamento, não teria

muito a fazer este Supremo Tribunal, pois não haveria um vazio

legislativo sobre a matéria. A questão resumir-se-ia na indagação

que poderia ser assim traduzida: que legitimidade teria o Poder

Judiciário para afirmar inconstitucional uma lei que o Poder

Legislativo votou, o povo quer e a comunidade científica apóia?

No Estado Democrático de Direito, os Poderes constituídos

desempenham a competência que lhes é determinada pela Constituição.

Não é exercício de poder, é cumprimento de dever. Ademais, não

imagino que um cidadão democrata cogite querer um juiz-Pilatos dois

mil anos depois de Cristo ter sido crucificado porque o povo assim

queria. Emoção não faz direito, que é razão transformada em escolha

jurídica. Quantos Cristos a humanidade já não entregou segundo

emoções populares momentâneas? E quem garante quem será o próximo,

que poderá sofrer uma injustiça, evitada pelo que o leigo, às vezes,

considera ou apelida ser apenas uma “firula legal”? Anotava

Hamilton, em O Federalista, que a “independência dos juízes é

igualmente necessária à defesa da Constituição e dos direitos

individuais contra os efeitos daquelas perturbações que através das

intrigas dos astuciosos ou da influência de determinadas

conjunturas, algumas vezes envenenam o povo e que – embora o povo

rapidamente se recupere após ser bem-informado e refletir melhor –

tendem, entrementes, a provocar inovações perigosas no governo e

graves opressões sobre a parcela minoritária da comunidade. ... é

fácil imaginar que será necessária uma forte dose de retidão por

parte dos juízes para cumprirem seus deveres como guardiões da

Constituição se as invasões do legislativo tiverem sido instigadas

pela maioria da comunidade” (HAMILTON, MADISON E JAY – O

Federalista. Tradução de Heitor Almeida Herrera. Brasília: Ed.

Universidade de Brasília, 1984, p. 580).

É com o só compromisso com a Constituição que há de atuar esse

Supremo Tribunal, neste como em qualquer outro julgamento. O juiz

faz-se escravo da Constituição para garantir a liberdade que ao

jurisdicionado nela é assegurado.

Passo, então, Senhor Presidente, aos fundamentos do meu voto.

No mérito

1. Nesta ação direta de inconstitucionalidade, põe-se em

questão a validade constitucional do art. 5º e seus parágrafos

da Lei n. 11.105, de 24.5.2005, que dispõe:

“Art. 5

É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a

utilização de células-tronco embrionárias obtidas de

embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não

utilizados no respectivo procedimento, atendidas as

seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na

data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data

da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três)

anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1

Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos

genitores.

§ 2

Instituições de pesquisa e serviços de saúde que

realizem pesquisa ou terapia com células-tronco

embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à

apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em

pesquisa.

§ 3

É vedada a comercialização do material biológico a que

se refere este artigo e sua prática implica o crime

tipificado no art. 15 da Lei n

9.434, de 4 de fevereiro de

1997.”

2. O Procurador-Geral da República, autor da ação, afirma

que seriam inconstitucionais aqueles dispositivos e que “a tese

central desta petição afirma que a vida humana acontece na, e a

partir da, fecundação.”

A partir deste marco assim exposto, segundo o qual o óvulo

fecundado – o embrião em seus primeiros momentos – seria vida

humana, cujo uso para pesquisa e terapia (nos termos dos

dispositivos legais questionados) configuraria agressão ao

direito à vida, nos termos constitucionalmente postos no art.

5º, da Constituição brasileira, o nobre Procurador-Geral da

República afirma ser o zigoto – constituído por uma única célula

- “biologicamente um indivíduo único e irrepetível” (fl. ). Sem

mais, conclui ele que, ao permitir o uso dos embriões inviáveis

ou congelados há mais de três anos, nos termos dos incs. I e II

do art. 5º, da Lei n. 11.105/2005, com o consentimento dos

genitores e sem fins comerciais (o que é constitucional e

legalmente proibido), as normas em foco ofenderiam o princípio

da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da

Constituição) e a inviolabilidade do direito à vida (art. 5º).

3. A indagação posta ao exame deste Supremo Tribunal

marcou-se por densa manifestação da comunidade científica, de

comunidade acadêmicas e religiosas, e da opinião pública, nesta

preponderando a legítima presença daqueles que se vêem como

potencialmente beneficiários de resultados das pesquisas que se

poderão levar a efeito se o dispositivo legal se mantiver

íntegro nos termos positivados.

Cogitou-se e divulgou-se que a ação teria o condão de

transferir a este Supremo Tribunal a obrigação de afirmar

“quando começa a vida”...

Para o específico fim de se ter a resposta à questão de

saber se são, ou não, constitucionalmente válidas as normas

enfocadas na presente ação, tenho que se há de afirmarem os

princípios constitucionais e a sua aplicação ao caso, sem que se

tenha, necessariamente, de afirmar, juridicamente, o momento de

início da vida para os fins de garantia de direitos ao embrião

ou ao feto.

Não que essa não seja uma questão que não tenha de vir a

ser enfrentada por este Supremo Tribunal. Apenas para o desate

da indagação feita na presente ação, tenho como sendo mister

ponderarem-se os princípios constitucionais que haveriam de ter

sido respeitados pelo legislador e verificar se o foram – caso

em que a norma jurídica é constitucionalmente válida -, ou não.

A lei de biossegurança e a ética constitucional vigente

4. A lei n. 11.105/2005 cuida de múltiplas matérias. O

único dispositivo argüido como inválido constitucionalmente pelo

Procurador-Geral da República, como antes transcrito, foi o art.

5º e seus parágrafos, que cuidam, especificamente, da

utilização, para fins de pesquisa e terapia, de células-tronco

obtidas de embriões humanos, produzidos por fertilização in

vitro e que, “não utilizados no respectivo procedimento”, a

dizer, não tendo sido implantados no útero materno, podem servir

àqueles objetivos mediante o consentimento dos genitores e desde

que não se voltem à comercialização do material biológico.

Os embriões a que se referem os dispositivos são apenas

aqueles tidos pela lei como inviáveis (art. 5º, inc. I) ou

“congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação ...

(da) Lei, ou que, já congelados na data da publicação (da) Lei,

depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data

de congelamento”.

5. Tem-se, pois, nas normas havidas no art. 5º e seus

parágrafos da Lei n. 11.105/2005, que:

a) Objeto do procedimento legalmente permitido há de ser

a.1) embriões produzidos in vitro (art. 5º, caput);

a.2) embriões inviáveis ou congelados há três anos ou

mais, na data da publicação da lei ou que, já

congelados naquela data, venham a completar três anos,

contados a partir da data do congelamento (art. 5º,

incs. I e II);

b) São fins únicos da utilização de células-tronco

embrionárias a pesquisa e a terapia (art. 5º, caput);

c) São condições para a utilização legalmente permitida:

c.1) o consentimento dos genitores (art. 5º, § 1º);

c.2) a aprovação prévia do comitê de ética da entidade

pesquisadora (art. 5º, § 2º);

d) São vedações legais expressas (não apenas no art. 5º,

questionado, mas também no art. 6º, daquele mesmo

diploma legal):

d.1) a comercialização de embriões, células ou tecidos

(art. 5º, § 3º);

d.2) a engenharia genética em célula germinal humana,

zigoto e embrião (art. 6º, inc. III)

d.3) a clonagem humana (art. 6º, inc. IV).

6. O caput do art. 5º da Lei n. 11.105 dispõe ser permitida

a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões

humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizadas no

respectivo procedimento para duas finalidades: pesquisa e

terapia.

7. Há que se distinguir, pois, as finalidades pesquisa e

terapia para o específico objetivo de se analisar a validade

constitucional da norma posta em exame. Especialmente porque os

princípios constitucionais relativos à liberdade de pesquisa

aliam-se, mas não se confundem com aqueles que informam o

legislador infraconstitucional na questão relativa à utilização

de terapias.

8. A ética constitucional vigente afirma o respeito ao

princípio da dignidade da pessoa humana, do que decorre a

impossibilidade de utilização da espécie humana – em qualquer

caso e meio – para fins comerciais, eugênicos ou experimentais.

. Ao escrever – antes do advento da Lei n. 11.105/2005 –

sobre o tema, acentuava que “Não há determinismo ou

definitividade no sofrimento do ser humano. Nem se há de admitir

o sofrer pelo sofrer. O homem existe para ser feliz. Quer ser

feliz. Tudo o que tolhe, limita, dificulta ou impede este

estágio de realização humana pode conduzir à indignidade da

pessoa. Paralelamente, o que alargue as humanas condições tende

a ser benéfico à dignidade. ...Por isto o direito há de cuidar

da vida do homem com a indisponibilidade que o caracteriza, com

a integridade que a assegura, com a liberdade que a humaniza,

com a responsabilidade que a possibilita. Enfim, a dignidade

humana não pode ser elemento de mínima concessão. Cabe ao

direito assegurar que assim se cumpra. Mas esta garantia não se

restringe a uma competência estatal; há que se converter em

compromisso social. Na medida em que a ciência deixou de ser

fechada e estática e passou a ser aberta e dinâmica e a atuar

não apenas para sarar os homens, mas para transformá-los ou até

mesmo permitir a sua vida e a sua morte em formatos forjados em

laboratórios, a ciência ... passou a constituir um fator de

determinação social, até mesmo de organização político-social,

pelo que passou a ser, paralela e necessariamente, objeto de

cuidados jurídicos. É que a organização social legitima-se pelo

pleno atendimento dos direitos humanos, os quais não podem ser

sonegados, menosprezados ou desprestigiados em benefício de

novos comportamentos que venham a ser adotados, ainda que sob o

signo da melhoria das condições de vida de algumas pessoas. A

ciência não pode, sozinha, legitimar-se como fonte nova e

exclusiva da organização sócio-política, nem pode pretender que

a dignidade humana seja subtraída de sua matricial importância e

primado sobre todos os outros princípios, que se põem na base da

ordem segundo a qual se organiza a sociedade contemporânea. O

desenvolvimento cientifico e tecnológico não podem ser negados

ou impedidos, nem é o que se propõe, por ser ele elemento de

melhoria das condições humanas. O que não se pode admitir é que

o direito deixe de considerar este novo quadro científico que

faz valer os seus conhecimentos sobre o homem, sobre o seu

corpo, a sua vida psíquica e o seu espírito. Chamar-se à

responsabilidade de todos e de cada um não é suficiente para

garantir o pleno respeito à liberdade dos homens, menos ainda

para assegurar a dignidade humana. A fragmentação do corpo

humano, a venda de órgãos, ou, de maneira mais geral, a

comercialização do corpo humano esquartejado em vida e dissecado

como se fossem objetos soltos de um quadro e que, em certos

casos, pode não trazer mal imediato e direto à saúde do

comerciante de si mesmo, pode agradar ao negociador do

laboratório e permitir o uso que até mesmo beneficie uma outra

pessoa, mas agride, fragorosamente, o princípio da dignidade da

pessoa humana, não podendo ser aceita, menos ainda deixada ao

exclusivo cuidado particular (ou de particulares). Desconhecer

que o negócio de embriões, a sua venda, a concepção para o uso

posterior de embriões, indesejados como seres em fase de

formação, buscados apenas como bem a ser manipulado para fins

cumpríveis por laboratórios, é desatender as funções primárias

dos Estados e das sociedades de proteger o princípio da

dignidade humana, que não se pode render a lucros materiais ou

imateriais dos pesquisadores ou médicos encarregados dos

procedimentos....”(O direito à vida digna. Belo Horizonte:

Fórum, p. 82).

O estudo das normas questionadas na presente ação

patenteia, entretanto, a preocupação do legislador em atender,

quanto à pesquisa, de um lado, a liberdade que há de permiti-la

e, de outro, os limites que a compatibilizam com os princípios

constitucionais, na forma acima exposta, pelo que se há de

analisar as assertivas do eminente Procurador-Geral da

República, na peça inicial da presente ação, com todos os

contornos postos na Lei, aí incluídas as vedações expressas em

outras normas daquele diploma e que se compõem com o estatuído

no art. 5º e seus parágrafos, objeto da presente ação. Desta

composição é que se conclui o quadro legal estabelecido e que

guarda consonância com os princípios constitucionais, aí

incluído, primacialmente, o da dignidade da pessoa humana.

Quanto à permissão para fins de terapia da utilização das

células-tronco embrionárias, também há que se compatibilizar,

por meio de rigorosa interpretação, o quanto posto na lei

questionada com os princípios constitucionais vigentes.

De pronto cumpre realçar a distinção entre tratamento, cuja

remissão constitucional é expressa como forma de acesso aos

cuidados com a saúde, direito fundamental da pessoa (art. 6º,

199, § 4º, da Constituição), e terapia. Palavras geralmente

tomadas como sinônimas, a terapia pode ser tida como a adoção de

práticas e procedimentos que conduzam a formas de tratamento.

Entretanto, há terapias experimentais, o que poderia indicar, se

adotado aquele conteúdo normativo sem o conformar aos princípios

constitucionais, que também nestes e para estes casos estaria a

lei validando a imediata utilização de embriões e o que é mais e

pior, a utilização das pessoas submetidas a tais procedimentos.

Terapias feitas a título de experimentação com o uso do ser

humano não se compatibilizam com os princípios da ética

constitucional, em especial, com o princípio da dignidade da

pessoa humana. E neste caso, nem tanto pela utilização dos

embriões, mas porque se utilizariam pessoas como verdadeiras

cobaias, serventes que seriam à experimentação de técnicas ainda

sem qualquer amparo em bases científicas e resultados concretos

obtidos nas pesquisas.

A literalidade do texto do art. 5º, caput, da Lei

examinada, na referência ali feita à utilização permitida de

células-tronco embrionárias para fins de terapia, poderia

conduzir à equívoca conclusão de que ela estaria agora – ou

desde a vigência da norma – autorizada.

Ocorre que não há pesquisa sobre células-tronco

embrionárias terminadas ou assentadas em sólidas bases

científicas que pudessem admitir tal conclusão.

Em curso há apenas uma década, tais pesquisas não podem

ainda ser consideradas validadas para fins de utilização como

terapia, porque então não se teria tratamento, mas mera

experimentação com seres humanos. Tanto não se compatibiliza com

o princípio da dignidade da pessoa humana. Repita-se: não por

causa da utilização das células-tronco embrionárias, da natureza

de que ela se dote em face do ordenamento jurídico (pessoa ou

não), mas pela singela circunstância de que a sua utilização

seria no corpo daquele que precisa de qualquer alternativa para

buscar viver ou para não se deixar morrer, entregando-se a

experimentos ainda não completados em suas fases de viabilização

e utilização com humanos. Daí a necessidade de se interpretar a

norma, quanto à terapia, como dotando-se de conteúdo estrito e

coerente com a regra constitucional, que assegura o direito ao

tratamento, logo a terapia como forma de tratamento a partir de

bases e resultados científicos consolidados e aceitos pelos

órgãos e instituições competentes, impedindo-se, assim, a auto-

oferta do paciente como experimentação com animal nobre, o que

não há de ser tido como compatível com a dignidade humana.

Células-tronco embrionárias e princípios constitucionais:

inviolabilidade da vida e dignidade da pessoa humana

10. As células-tronco embrionárias, imaturas, primitivas e

pluri ou totipotentes, produzidas em laboratórios, é que são,

portanto, objeto do dispositivo legal posto em questão.

Essas células são consideradas – no atual estágio da

pesquisa científica – potencialmente aptas a gerar quaisquer

tecidos do organismo humano, permitindo a renovação das células

linfóides e mielóides e, assim, a produção de células

diferenciadas no tecido sanguíneo.

É essa aptidão potencial das células-tronco embrionárias,

não repetida nas células-tronco adultas, havidas no organismo

desenvolvido, que distingue e valoriza as primeiras e torna-as

especialmente atrativas para a pesquisa e para novos tratamentos

que se disponibilizem para o bem e a dignidade do ser humano.

Podendo tornar-se diferentes tecidos do organismo são elas

que podem conduzir a novos patamares de pesquisa em benefício de

todas as pessoas, em especial das que padeçam de doenças

degenerativas (mal de Alzheimer, mal de Parkinson, esclerose

múltipla, diabetes, distúrbios cardiovasculares, dentre outras).

E não são poucas as pessoas que sofrem destes males e que têm

nas pesquisas a possibilidade – conquanto ainda não a certeza –

de poder resgatar a sua condição de saúde ou, ao menos, de

melhoria das condições para o viver digno.

Afirmou-se nas razões de apoiamento à tese de

inconstitucionalidade do art. 5º e seus parágrafos da Lei n.

11.105/2005, argüida pelo Procurador-Geral da República, que não

haveria motivo para se admitir o uso de células-tronco

embrionárias, controvertido em razão de ponderações éticas, uma

vez que a utilização de células-tronco adultas demonstraria a

igual condição dessas àquelas.

Não é o que a pesquisa científica até aqui levada a efeito

mostra: a célula-tronco embrionária tem a possibilidade de gerar

todos os tecidos de um indivíduo adulto. Portanto, ao menos no

plano das perspectivas das pesquisas até o presente, essa célula

poderia originar todos os tipos de tecidos, razão pela qual ela

é denominada totipotente (ou pluripotente). Em face desta sua

característica, a célula-tronco embrionária não pode ainda ser

substituída, sendo grande a expectativa sucitada de poder vir a

ser aproveitada nos procedimentos reparatórios de tecidos devido

àquela sua qualidade, pois implantada no tecido lesado ela se

diferenciaria em células específicas do mesmo tecido,

recuperando-o. É certo que o seu controle de diferenciação ainda

não está completamente estudado, pois em diversos estudos feitos

deu-se a formação de teratomas (tecidos não funcionais

anômalos). Portanto, a pesquisa com esse tipo celular é de

grande importância para a conclusão sobre o processo de

diferenciação quando essas células são implantadas em tecidos

hospedeiros.

Diferentemente do que foi carreado aos autos quanto às

células-tronco adultas, não há dados científicos a mostrar

poderem elas ser utilizadas para que se transformem em

neurônios, o que é necessário para que se tenha o tratamento de

doenças denegerativas. O seu aproveitamento é assegurado em

tratamentos para doenças do sangue, como leucemia e talassemia,

sendo comuns os procedimentos que delas se valem para a

recuperação de músculo e ossos. Com mais de três décadas de

pesquisa, as células-tronco adultas são utilizadas

frequentemente nos procedimentos voltados à renegeração daqueles

tecidos. Aqui no Brasil, a Rede Sarah, por exemplo, utiliza

célula-tronco adulta mesenquimal para o reparo de tecidos que

acometem o aparelho locomotor, ossos e músculos há mais de dez

anos. Mas elas não se transformam em neurônios, portanto não

servem para reabilitação de problemas neurológicos como lesão

cerebral, medular (paraplegia, tetraplegia) e doenças

neurodenegerativas (como, por exemplo, mal de Alzheimer,

Parkinson, miopatias, neuropatias periféricas, dentre outras).

A alegação, portanto, de que haveria desnecessidade de

continuação das pesquisas com células-tronco embrionárias, para

se dar cumprimento aos princípios e regras constitucionais

relativas ao direito à saúde e à dignidade da vida humana, não

tem embasamento científico.

De resto, cumpre realçar que a lei em causa não está

excluindo a utilização das células-tronco adultas em pesquisa e,

nesse caso, até mesmo nas terapias já conhecidas e em outras

novas, que possam vir a sê-lo. Não se cuidam de linhas de

pesquisa e utilização em tratamento que se excluam as que se

referem às células-tronco adultas e às células-tronco

embrionárias. Antes, elas devem ser auxiliares para o benefício

de quem necessite do tratamento com que pode ser acudido o

doente conforme o seu caso e a sua necessidade.

11. Tem-se, na peça inicial da ação, que “a vida humana

acontece na, e a partir da, fecundação ... a vida humana é

contínuo desenvolver-se...estabelecidas tais premissas, o artigo

5º e parágrafos, da Lei n. 11.105, de 24 de março de 2005, por

certo inobserva a inviolabilidade do direito à vida, porque o

embrião é vida humana e faz ruir o fundamento maior do Estado

democrático de direito, que radica na preservação da dignidade

da pessoa humana...”.

12. Quanto a ser a utilização de células-tronco

embrionárias uma forma de violação do direito à vida, talvez

conviesse se partir do que significa a violabilidade e o seu

contrário, que é vedado constitucionalmente em relação ao

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade (art. 5º, caput, da Constituição brasileira

Violar tem o sentido de infringir com violência,

transgredir ou ofender o que posto pelo direito. A

inviolabilidade do direito à vida, que o Procurador-Geral da

República entende estaria sendo descumprido pelo art. 5º e

Preceitua o art. 5º, caput, da Constituição do Brasil:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabilidade do direito à vida

, à liberdade, à igualdade,

à segurança e à propriedade, nos termos seguintes...”

parágrafos da Lei n. 11.105/2005, não pode ser interpretado a

partir da idéia de direito absoluto. Todo princípio de direito

haverá de ser interpretado e aplicado de forma ponderada segundo

os termos postos nos sistema. Como acentuado pelo eminente

Procurador-Geral da República em sua petição, dignidade humana é

princípio, e esse se aplica na ponderação necessária para que o

sistema possa ser integralmente acatado. Mesmo o direito à vida

haverá de ser interpretado e aplicado com a observação da sua

ponderação em relação a outros que igualmente se põem para a

perfeita sincronia e dinâmica do sistema constitucional. Tanto é

assim que o ordenamento jurídico brasileiro comporta, desde

1940, a figura lícita do aborto nos casos em que seja necessário

o procedimento para garantir a sobrevivência da gestante e

quando decorrer de estupro (art. 128, incs. I e II, do Código

Penal).

Comentando aquelas normas penais (referentes ao aborto

terapêutico e ao aborto necessário), acentuava Nelson Hungria

que “o aborto terapêutico foi resolvido pelo nosso legislador

penal com critérios de política criminal, e não com princípios

da religião católica. Trata-se de um caso especialmente

destacado de ‘estado de necessidade’. ... Muito antes da

Reforma, quando a religião católica era a religião do Estado e

não sofria contrastes, já o direito secular não vacilava em

admitir a impunidade do aborto terapêutico. A palavra de Santo

Tomás de Aquino, de que innocentes nullo pacto occidere licet,

não teve repercussão na lei social, que é editada para o plano

terreno, e não para a Civitas Dei. Do ponto de vista humano-

social, é despropósito sacrificar a gestante e o feto, quando

aquela pode ser salva com sacrifício deste. Semelhante absurdo

não passou despercebido ao padre Agostinho Gemelli, o maior

sábio que a Igreja possui na atualidade, e no Congresso

Obstétrico reunido em Milão, no ano de 1931, explicou ele,

interpretando a encíclica Casti Connubit, que era permitido o

aborto indireto, isto é, conseqüente à ministração de meios

terapêuticos sem intenção positiva de eliminar o feto, ainda que

este venha a morrer ou ser expulso prematuramente. Ora, esse

apelo ao aborto indireto é apenas uma acomodação com o céu, um

expediente ardilosamente excogitado para conciliar escrúpulos

religiosos com a imperativa necessidade prática. Tanto vale

querer um resultado quanto assumir o risco de produzi-lo”

(Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v.

V, p. 307/8).

De pronto se registre que o presente caso nada tem a ver

com o aborto, que é interrupção da gravidez. Na hipótese

prevista na lei em foco, não há gravidez, logo não se há

cogitar, sequer longiquamente, da questão do aborto. A citação

aproveitada acima, portanto, tem o condão exclusivo de demarcar

o estatuto jurídico-constitucional do direito à vida e sua

aplicação a situações diferentes.

A inviolabilidade do direito à vida constitucionalmente

positivada é, nos termos precisos de José Afonso da Silva “uma

determinante normativa, como objeto da garantia, em que o artigo

definido revela o conteúdo intrínseco dos direitos enunciados,

valendo dizer que eles contêm em si a qualidade essencial de

serem invioláveis. Não é a Constituição que lhes confere a

inviolabilidade; ela reconhece essa qualificação conceitual pré-

constitucional, e, por isso, preordena disposições e mecanismos

que a assegurem...”(Comentário contextual à Constituição. São

Paulo: Malheiros, 2007, p. 65).

Ao reconhecer a Constituição ser inviolável o direito à

vida, expressa ela, em todo o seu texto e no contexto traçado em

torno dos direitos fundamentais, outros direitos, como o da

liberdade e o da saúde, que tornam possível a efetivação daquele

primeiro. Há de se interpretarem todos eles para se concluir

sobre a validade constitucional, ou não, do art. 5º e seus

parágrafos, da Lei n. 11.105/2005.

O art. 5º, inc. IX, e art. 218, da Constituição brasileira e o

art. 5º, da Lei n. 11.105/2005

13. Ao fixar a liberdade de pesquisar cientificamente, de

informar e de ser informado sobre as pesquisas científicas e

seus resultados, sobre usufruir deles quando positivos, segundo

padrões éticos que se afinem com os princípios democráticos, a

Constituição garante a efetivação do direto à vida digna,

propiciando que vivam melhor aqueles que, por qualquer

adversidade, não podem contar com a plena condição física,

psíquica e mental de saúde. Põe-se na esteira destes princípios

as normas contidas no art. 5º e parágrafos, da Lei n. 11.105,

pelo que não há discordância entre o que neles contido e o que

afirmado constitucionalmente.

A Constituição garante não apenas o direito à vida, mas

assegura a liberdade para que o ser humano dela disponha

liberdade para se dar ao viver digno. Não se há falar apenas em

dignidade da vida para a célula-tronco embrionária, substância

humana que, no caso em foco, não será transformada em vida, sem

igual resguardo e respeito àquele princípio aos que buscam,

precisam e contam com novos saberes, legítimos saberes para a

possibilidade de melhor viver ou até mesmo de apenas viver.

Possibilitar que alguém tenha esperança e possa lutar para viver

compõe a dignidade da vida daquele que se compromete com o

princípio em sua largueza maior, com a existência digna para a

espécie humana.

14. Preceituam os arts. 5º, inc. IX, e 218, da Constituição

brasileira:

“Art. 5º - ...

IX. é livre a expressão da atividade intelectual,

artística, científica e de comunicação, independentemente

de censura ou licença;...”

“Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o

desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação

tecnológicas.

§ 1º - A pesquisa científica básica receberá tratamento

prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o

progresso das ciências”.

A liberdade de expressão da atividade intelectual e

científica é considerada um dos fundamentos constitucionais do

art. 5º, da Lei n. 11.105/05. Bem assim o desenvolvimento

científico e a pesquisa que podem servir à melhoria das

condições de vida para todos. A compatibilização de tais regras

com os princípios magnos do sistema, aí assegurada, sempre e em

todo e qualquer caso a dignidade humana, dota-as do necessário

fundamento constitucional, de modo a não se reconhecer nelas

qualquer ponto de invalidade.

Não há violação do direito à vida na garantia da pesquisa

com células-tronco embrionárias, menos ainda porque o cuidado

legislativo deixou ao pesquisador e, quando vier a ser o caso,

ao cientista ou ao médico responsável pelo tratamento com o que

da pesquisa advier, a exclusiva utilização de células-tronco

embrionárias inviáveis ou congeladas há mais de três anos. Se

elas não se dão a viver, porque não serão objeto de implantação

no útero materno, ou por inviáveis ou por terem sido congeladas

além do tempo previsto na norma legal, não há que se falar nem

em vida, nem em direito que pudesse ser violado.

Liberdade de pesquisa com células-tronco embrionárias e o

direito à vida

14. Alguns dos amici curiae fazem a defesa da tese de

inconstitucionalidade das normas questionadas pelo Procurador-

Geral da República, com base no art. 4º do Pacto de São José de

Costa Rica – tratado de direitos humanos firmado pelo Brasil –,

segundo o qual “Artigo 4º - Direito à vida 1. Toda pessoa tem o

direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser

protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.

Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”

Se de um lado é garantido o direito à vida – e para os

defensores da tese sustentada na peça inicial desta ação haverá

inconstitucionalidade nas normas questionadas exatamente porque

essa garantia vale desde a concepção e o embrião já seria vida

garantida em sua inviolabilidade e não poderia, então, ser

destruído -, de outro lado aquela norma pactuada

internacionalmente há de receber interpretação a partir de todos

os seus termos, nos quais se contém proibição de que alguém

possa dela ser privado arbitrariamente.

Dá-se que a lei e o arbítrio são incompossíveis e, no caso

agora analisado, não se cuida do segundo – arbítrio - exatamente

porque os termos da norma legal apreciada firmam o sentido

contrário a abuso levado a efeito com os embriões. Nem se há de

afirmar que haveria arbítrio no aproveitamento de células-tronco

embrionárias, porque ali se tem uma substância humana, que se

propõe seja utilizada para a dignificação da vida daqueles que

se podem ver tratados com os procedimentos a que podem dar

ensejo as pesquisas feitas.

A sua utilização conforma-se aos cuidados e condições

definidas na lei, pelo que de arbítrio não se há de falar aqui.

O embasamento constitucional, neste caso, parece incontestável.

15. Dispõe o art. 199, § 4º, da Constituição brasileira:

“Art. 199 - ...

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que

facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias

humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento,

bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e

seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”

A célula-tronco embrionária, mencionada na Lei n.

11.105/2005, tem exatamente a natureza de substância humana.

Logo, não apenas não haveria incompatibilidade entre a norma

constitucional e a norma legal questionada, como ainda se

poderia afirmar que a lei cuida de um fator humano que não mais

pode ser utilizado para os fins a que inicialmente ele se

destinou, pois os incisos I e II do art. 5º, daquele diploma

legal, estabelecem que será permitido para pesquisa e terapia as

células-tronco embrionárias inviáveis ou congeladas no período

legalmente assinalado. Este período, de três anos de

congelamento, registre-se, é aquele que determina um marco após

o qual a viabilidade do procedimento implantatório da célula-

tronco embrionária torna-se pequena. As clínicas de reprodução

assistida dispõem de estatísticas, apresentadas em trabalhos

divulgados cientificamente, a comprovar que após aquele período

de três anos a chance de o embrião se viabilizar é baixa. Apesar

de congelado, as membranas tendem a oxidar-se, não garantindo

elas o resultado desejado.

A substância humana aqui considerada consiste no que se

denominou embrião, ou célula-tronco embrionária, que se origina

após a fecundação de um óvulo por um espermatozóide com a

formação da célula ovo, que contém em seu núcleo 46 cromossomos,

sendo 23 originários do espermatozóide e os outros 23 do óvulo.

Essa célula, substância genética, é resultado da junção de

outras duas células humanas e tem a finalidade de gerar todos os

tecidos de um indivíduo adulto devido a sua pluripotencialidade.

Nessa condição, resultado do que acima asseverado, pode-se

dizer que essa matriz humana há ser tida como uma das

substâncias humanas que a Constituição permite possam ser

manipuladas com vistas ao progresso científico da humanidade e à

melhoria da qualidade de vida dos povos, respeitados, como é

óbvio, os demais princípios constitucionais afirmados e que se

compatibilizam com o quanto posto naquela norma constitucional.

O art. 225, § 1º, inc. II, da Constituição brasileira

estabelece o princípio da solidariedade entre as gerações, como

forma de garantir a dignidade da existência humana, quer dizer,

não apenas a dignidade do vivente (agora), mas a dignidade do

viver e a possibilidade de tal condição perseverar para quem

vier depois.

Reza aquele artigo:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo

e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao

Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo

e preservá - lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito,

incumbe ao Poder Público:

(...)

II - preservar a diversidade e a integridade do

patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades

dedicadas à pesquisa e manipulação de material

genético;

Concebido como direito social fundamental do homem, o

direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, está

inserido em um contexto constitucional segundo o qual ao Estado

brasileiro compete atuar de modo a assegurar a sua efetividade.

Para tanto, como assevera José Afonso da Silva, no § 1º do

art. 225 da Constituição da República foram estatuídos

“instrumentos de garantia da efetividade do direito enunciado no

caput, [que] não se trata[m] de normas simplesmente processuais,

meramente formais, pois, nelas, aspectos normativos integradores

do princípio revelado no caput se manifestam através de sua

instrumentalidade. São normas instrumentais da eficácia do

princípio, mas também são normas que outorgam direitos e impõem

deveres ...” (Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São

Paulo: Malheiros, 2006. p. 838).

As normas impugnadas na presente ação direta de

inconstitucionalidade, dão cumprimento à determinação de que se

preserve a diversidade e a integridade do patrimônio genético do

País e se fiscalizem as entidades dedicadas à pesquisa e

manipulação de material genético.

Daí a importância em se afirmar que as pesquisas e o

tratamento devem pautar-se pelos princípios da necessidade,

segundo o qual deve haver comprovação real de que o experimento

científico a ser realizado no material genético humano é

necessário para o conhecimento, a saúde e a qualidade de vidas

humanas; da integridade do patrimônio genético, proibindo-se a

manipulação em genes humanos voltada para mudanças na composição

do material genético com o fim de melhorar determinadas

características fenotípicas; da avaliação prévia dos potenciais

e benefícios a serem alcançados; e, ainda, o princípio do

conhecimento informado, que impõe a garantia de manifestação da

vontade, livre e espontânea, das pessoas envolvidas, com a

divulgação de informações precisas sobre as causas, efeitos e

possíveis conseqüências da intervenção científica.

Dignidade humana e utilização de células-tronco embrionárias

16. Afirma-se que a dignidade da pessoa humana teria sido

contrariada pelas normas legais em exame, porque a permissão do

uso de células-tronco embrionárias, mesmo que inviáveis e

congeladas há mais de três anos, agrediria o direito à vida

digna, pois nelas vida já se contém.

Há que se cuidar de sempre e sempre respeitar e resguardar

o princípio da dignidade da pessoa humana. Nem se cogita do

contrário em qualquer situação. Mas há que se compreender esse

princípio para o fim de se esclarecer se estaria ele sendo

agravado na espécie em pauta e como aplicá-lo em face das

múltiplas possibilidades abertas, por exemplo, pela liberdade

humana, que com as suas pesquisas científicas podem conduzir à

melhoria de sua condição, o que é uma forma de dignificação da

vida.

17. Todos os homens têm garantida a vida digna, tem-se na

Constituição do Brasil (art. 1º, inc. III).

Diferentemente do texto colhido na Declaração dos Direitos

do Homem e do Cidadão, proclamada pela Organização das Nações

Unidas, de 1948 - em cujo art. 1

se contém que “todos os homens

nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de

razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com

espírito de fraternidade” - a Constituição da República

brasileira, de 1988, estabelece que “todos são iguais perante a

lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes...”.

Todos os homens, expressão adotada pela Organização das

Nações Unidas, significa cada um e todos os humanos do planeta,

os quais haverão que ser considerados em sua condição de seres

que já nascem dotados de liberdade e igualdade em dignidade e

direitos.

O que se verbaliza, ali, é a certeza do direito que a

condição humana assegura a todos os que compõem a sociedade dos

homens. Contrariamente ao que a história perversamente

demonstrou existir – homem versus homem, diferenciando-se um e

outro em situação de submissão e de imposição de uns sobre

outros, aos mais fracos imputando-se status infra-humano – a

Declaração vem estatuir para todas as sociedades que o homem tem

status fundamental jurídico e político que o faz ser dignificado

em seus direitos fundamentais pela sua só natureza. A humanidade

afirmada, no caso daquele documento, com o nascimento faz

reconhecer-se e assegurar-se o status de liberdade e igualdade

em dignidade e direitos a todos os homens.

A Constituição da República brasileira, que se refere não

apenas a todos os homens, mas a todos os que traduzam a

expressão do humano, deixa mesmo em aberto a questão do momento

em que se titularizam os direitos fundamentais.

É que a Declaração dos Direitos Humanos da Organização das

Nações Unidas afirma que todos os homens nascem livres. A

liberdade e o direito à igualdade em dignidade e direitos

afirma-se, segundo o quanto ali se expressa, com o nascimento.

É bem certo que as Declarações que se sucederam e se

agregaram àquele primeiro documento da ONU estenderam a condição

de humanidade e de segurança dos direitos fundamentais a

momentos antecedentes ao nascimento (por exemplo, e em especial,

a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos

Humanos, da UNESCO, de 1998), mas o que se tem é que a

titularidade dos direitos fundamentais não pode ser questionada

em sua integridade e eficácia a partir da humana condição havida

com o nascimento.

Não se tem, portanto, que a condição de ser humano não

anteceda o nascimento, nem que o Direito não atente e garanta

estes momentos anteriores ao nascimento. Mas busca-se afirmar

que com o nascimento as legislações não podem questionar ou

regulamentar a condição de cada um e de todos os direitos que a

humanidade do ser lhe garante.

No Brasil, a titularidade do direito – que é de todos –

havido em sua positivação no art. 5

da Constituição da

República expressa a) que todos os homens, tal como se tem

também na fórmula da Declaração Universal dos Direitos Humanos

da ONU, são sujeitos dos direitos fundamentais; b) que não

apenas aos seres humanos se estende o princípio da igualdade

jurídica, mas até mesmo aos seres criados no direito (pessoas

jurídicas); c) que não apenas os brasileiros e estrangeiros,

previstos, expressamente, no dispositivo, são titulares dos

direitos fundamentais assegurados pelo Estado nacional, mas que

todos os seres humanos titularizam tais direitos, porque o

artigo tem de ser considerado em sua sistematização e, no § 2

do mesmo art. 5

, se contém que “os direitos e garantias

expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do

regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados

internacionais em que a República Federativa do Brasil seja

parte”.

Pode-se, portanto, afirmar que todas as pessoas são

titulares de direitos fundamentais.

O que é solucionado pelo texto constitucional brasileiro

com o termo todos, com a qual se inicia a redação do art. 5

, da

Lei Fundamental da República, no sentido da extensão ou da

compreensão de todos os membros da família humana, não é

bastante a resolver a questão posta na presente ação. Persiste a

discutibilidade de seus termos quanto ao momento a partir do

qual cada pessoa humana titulariza o direito, vale dizer, se se

tem esta condição humana apenas a partir do nascimento, ou se se

tem este estatuto antes mesmo deste fato.

Dota-se de importância este ponto porque se todos são os

que compõem a humanidade desde a concepção do ser que passaria a

potencializar a condição de pessoa humana, então o direito à

vida afirmado constitucionalmente (e em documentos jurídicos

internacionais declaratórios de direitos humanos) estende-se

àquele instante inicial da existência e não pode ser descuidado

pelo Estado e pela sociedade.

18. O ponto salientado na questão posta na petição inicial

desta ação estaria, pois, na formulação expressa pelo

Procurador-Geral da República, em se concluir se o embrião é

pessoa e se, em face de tal qualificação, estaria vedada

constitucionalmente a utilização dos embriões produzidos in

vitro. De se observar que mesmo que seja negativa a resposta

quanto à personalidade antes do nascimento não se desapega do

Estado a condição de titular de obrigações em relação ao embrião

e ao feto, nem se teria – a ser negativa a resposta àquela

questão – que a humanidade não reconhecesse importância ou

cuidados específicos e dotasse de estatuto jurídico próprio o

embrião e o feto.

Mas a resposta àquela questão altera o tratamento do tema e

a forma de se dar direcionamento normativo específico aos

direitos reconhecidos aos diretamente interessados na questão da

concepção, fecundação, gestação e nascimentos dos seres humanos.

Diz-se, aqui, diretamente interessados, porque todos os seres do

planeta são interessados em qualquer ser novo que desponta e

potencializa uma existência. O que muda em cada sistema jurídico

é tão somente a forma de se cuidar do tema.

Como o direito à vida não se dota, constitucionalmente, de

conteúdo hermético ou identificado em sua integralidade pela

expressão normativa, conferiu-se, no caso brasileiro, à

sociedade a maturação do seu entendimento sobre questões

relativas ao nascimento, como, por exemplo, a que se refere ao

estatuto do embrião e do feto antes do nascimento, observadas,

como é certo, as restrições, limites e garantias que a

legislação de direito internacional estabelece, nos casos em que

o Brasil seja parte no tratado ou signatário do acordo ou

convenção. Ao legislador infraconstitucional conferiu-se a

competência para estabelecer o cuidado com as pesquisas,

incluídas aquelas que decorressem da remoção de órgãos, tecidos

e substâncias humanas. E é nessas que se incluem os embriões,

como matrizes de que poderia decorrer a vida, mas que para essa

não segue pela sua não implantação no útero de uma mulher,

conforme antes enfatizado.

Para garantir a existência digna, o direito constitucional

assegura os direitos que a liberdade humana constrói para a

dignificação permanente das condições do viver. E é aí que as

pesquisas científicas possibilitam não apenas o exercício da

liberdade, mas o sentido da libertação, que as descobertas e

criações podem trazer para todos os homens.

A utilização de células-tronco embrionárias para pesquisa

e, após o seu resultado consolidado, o seu aproveitamento em

tratamentos voltados à recuperação da saúde não agridem a

dignidade humana, constitucionalmente assegurada. Antes,

valoriza-a. O grão tem de morrer para germinar. Se a célula-

tronco embrionária, nas condições previstas nas normas agora

analisadas, não vierem a ser implantadas no útero de uma mulher,

serão elas descartadas. Dito de forma direta e objetiva, e ainda

que certamente mais dura, o seu destino seria o lixo. Estaríamos

não apenas criando um lixo genético, como, o que é igualmente

gravíssimo, estaríamos negando àqueles embriões a possibilidade

de se lhes garantir, hoje, pela pesquisa, o aproveitamento para

a dignidade da vida. A sua utilização é uma forma de saber para

a vida, transcendendo-se o saber da vida, que com outros objetos

se alcança. Conhecer para ser. Essa a natureza da pesquisa

científica com células-tronco embrionárias, que não afronta, mas

busca, diversamente, ampliar as possibilidades de dignificação

de todas as vidas.

Escrevi em outra ocasião que a Justiça somente é passível

de concretizar-se, tornar-se dia-a-dia de cada pessoa se a

dignidade for atendida em sua plenitude em relação à humanidade.

Afinal, toda forma de aviltamento ou de degradação do ser humano

– incluídas aquelas que decorrem de dados da natureza doente –

faz-se injusta com a aspiração humana de viver bem e tentar ser

feliz. E toda injustiça é indigna e, sendo assim, desumana.

A dignidade é mais um dado jurídico que uma construção

acabada no direito, porque se firma e se afirma no sentimento de

justiça que domina o pensamento e a busca de cada povo para

realizar as suas vocações e necessidades.

Pode-se mesmo afirmar que, ainda que um dado sistema

normativo não concebesse, em sua expressão, a dignidade humana

como fundamento da ordem jurídica, ela continuaria a prevalecer

e a informar o direito positivo na atual quadratura histórica.

Mais ainda: pode-se mesmo acentuar que a dignidade da pessoa

humana contém-se explícita em todo sistema constitucional no

qual os direitos fundamentais sejam reconhecidos e garantidos,

mesmo que não ganhem nele expressão afirmativa e direta. Tal

como agora concebidos, aceitos e interpretados aqueles partem do

homem e para ele convergem e a pessoa humana e a sua dignidade

não são concebidos como categorias jurídicas distintas.

Logo,

onde aquela é considerada direito fundamental, tida como centro

de direitos, igualmente essa é aceita como base de todo o

ordenamento e incluído como pólo central emanador de

conseqüências jurídicas.

A dignidade distingue-se de outros elementos conceituais de

que se compõe o Direito, até porque esse traz em si a idéia da

relação e toda relação impõe o sentido do partilhamento,

conjugação e limitação. Diversamente disso, contudo, a dignidade

não é partida, partilhada ou compartilhada em seu conceito e em

“En France la majorité de la doctrine juridique continue à affirmer que la personne (humaine), c’est le

sujet de droits. ‘C’est l’être à qui le droit objetctif accorde des droits subjectifs réunis en un patrimoine’.

Or ‘l’individu humain n’est pas nécessairement sujet de droit. Il le drevient et il ne bénéficie de cette

qualité que si elle lui est attribuée par le droit positif lequel peut en subordonner l’attribution aux

conditions qu’il définit lui même... Si la remarque de Virally est incontestable en droit positif, elle signifie

que le sujet de droits est une catégorie indépendante de la notion de dignité de la personnne humaine. Les

droits n’en découlent pas, mais bien du droit positif qui résulte du bom plaisir du Prince, roi, assemblée,

peuple ou dictateur. L’être humian-sujet de droit est un ayant-droit. La dignité n’a rien à voir dans ce

concept. En positivisme strict, elle est strictement inutile. Le juriste est ainsi conduit à refuser le débat le

plus fondamental de notre époque”. (BORRELLA, François . Le concept de dignité de la personne

humaine. In PEDROT, Philippe . op. cit., p. 33)

sua experimentação. Mostra-se no olhar que o homem volta a si

mesmo, no trato que a si confere e no cuidado que ao outro

despende. A dignidade mostra-se numa postura na vida e numa

compostura na convivência. Por isso a referência comum, hoje, à

dignidade na morte, no processo que a ela conduz e no

procedimento que se adota perante o sofrimento que pode precedê-

la. E se diz mesmo que a vida é justa, ou injusta, quando trata

de tal ou qual forma alguém, sujeito a experiências que não são

consideradas compatíveis com o que suporta o homem com

dignidade.

Para Kant, o grande filósofo da dignidade,

a pessoa (o

homem) é um fim, nunca um meio; como tal, sujeito de fins e que

é um fim em si, deve tratar a si mesmo e ao outro. Aquele

filósofo distinguiu no mundo o que tem um preço e o que tem uma

dignidade. O preço é conferido àquilo que se pode aquilatar,

avaliar até mesmo para a sua substituição ou troca por outra de

igual valor e cuidado; daí porque há uma relatividade deste

elemento ou bem, uma vez que ele é um meio de que se há valer

para se obter uma finalidade definida. Sendo meio, pode ser

rendido por outro de igual valor e forma, suprindo-se de

idêntico modo a precisão a realizar o fim almejado.

O que é uma dignidade não tem valoração; é, pois, valor

absoluto. Pela sua condição sobrepõe à mensuração, não se dá a

ser meio, porque não é substituível, dispondo de uma qualidade

intrínseca que o faz sobrepor-se a qualquer medida ou critério

de fixação de preço.

O preço é possível ao que é meio porque lhe é exterior e

relaciona-se com a forma do que é apreçado; a dignidade é

impossível de ser avaliada, medida e apreçada porque é fim e

contém-se no interior do elemento sobre o qual se expressa;

“Kant est le témoin par excellence de cette révolution copernicienne qui fait désormais tourner l’univers

moral autour du sujet. Ce qui organise as réflexion morale, ce n’est pas la référence au bien commun, au

bonheur mais la volonté pure como ‘principe suprême de la moralité’. ... Dans les fondements de la

métaphysique des moeurs, Kant met ainsi le principe de dignité ‘infiniment au-dessus de tout

prix’.”(PEDROT, Philippe. Op. cit., XVI)

Fosse correto ou, melhor diríamos, aceitável aquele entendimento e ter-se-ia de considerar jurídico que o

direito não tem como único e necessário fim o homem, que o poder não emana do povo, senão que da boa

vontade do poderoso de ocasião. Todos estes dados, contudo, não são postulados, mas axiomas jurídicos.

relaciona-se ela como a essência do que é considerado, por isso

não se oferece à medida convertida ou configurada como preço.

De conceito filosófico que é, em sua fonte e em sua

concepção moral, a princípio jurídico a dignidade da pessoa

humana tornou-se uma forma nova de o Direito considerar o homem

e o que dele, com ele e por ele se pode fazer numa sociedade

política. Por força da juridicização daquele conceito, o próprio

Direito foi repensado, reelaborado e diversamente aplicadas

foram as suas normas, especialmente pelos Tribunais

Constitucionais.

Na espécie em apreço, a célula-tronco embrionária põe-se,

na legislação examinada, como uma dignidade, não havendo como

lhe atribuir um preço. Ao contrário. A busca tão apaixonada dos

pesquisadores pela manutenção de liberdade de pesquisa com ela é

exatamente por ser cada uma delas insubstituível e, por isso, na

compreensão da dignidade que lhe é dado conferir e realizar,

põe-se ao cuidado do cientista para realizar o único fim agora

para ela vislumbrada, não implantável no útero como se terá

tornado. Até porque se assim não fosse não seria ela

aproveitável para os fins previstos na lei.

19. Toda pessoa humana é digna. A humanidade mesma tem uma

dignidade, contida na ética da espécie. Essa singularidade

fundamental e insubstituível é ínsita à condição do ser humano,

qualifica-o nessa categoria e o põe acima de qualquer indagação.

Como as práticas contemporâneas demonstram que o ser humano

(e não apenas o ser já dotado de personalidade, vale dizer, a

pessoa humana) pode ser objeto de comércio ou de interesse do

mercado, coube ao Direito impedir que isto seja factível e

exercitável pela negociação de embriões, pelo aluguel de úteros

para fecundações tendentes a não se completarem em gestações,

mas apenas para fornecer material humano, tecidos, órgãos ou

substâncias serventes a pesquisas e estudos, muitas vezes

levados a cabo para cumprirem interesses de lucro de empresas

específicas.

20. Mas é atenta a tudo isso que legislação brasileira – em

especial a de que agora se cuida – estabelece a necessidade de

controle e fiscalização das pesquisas e procedimentos efetivados

com células-tronco – adultas ou embrionárias – por órgãos e

instituições responsáveis pela avaliação do cumprimento dos

princípios éticos (art. 5º, § 3º, da Lei n. 11.105).

É bem certo que esse dispositivo não deixa suficientemente

claro e afirmado o rigor do controle determinado naquelas normas

para a constituição e o desempenho das atividades destes comitês

de ética e pesquisa. Porém, não parece caber aqui uma declaração

de inconstitucionalidade. Talvez se pudesse afirmar declaração

de déficit de constitucionalidade, pois o atendimento do

disposto no art. 225, § 1º, inc. II, que outorga ao poder

público o dever de “fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa

e manipulação de material genético” reclama maior severidade no

regramento das formas de controle das instituições de pesquisa e

dos serviços de saúde que as realizem.

Mas esta competência é conferida ao Congresso Nacional, no

qual já tramita o Projeto de Lei n. ..., de 2008, apresentado

pelo Deputado José Aristodemo Pinotti, que busca estabelecer

maior rigor legislativo na matéria. Naquele projeto se definem

condições para a habilitação das instituições especificamente

voltadas às pesquisas mencionadas no caput do art. 5º, da Lei n.

11.105/2005, e da autorização especial a ser concedida pela

Comissão Nacional de Ética em Pesquisa (CONEP). A aprovação

daquele ou de outro projeto que restrinja e torne mais seguros

os mecanismos de controle de ética nas pesquisas e nos

tratamentos com células-tronco obviamente suprirão aquele

déficit de constitucionalidade e tornarão mais seguros os

direitos constitucionalmente afirmados.

Estes dados encarecem o resguardo pretendido quanto à

observância dos princípios da responsabilidade ética que há de

marcar tais pesquisas e, futuramente, as terapias que vierem a

poder ser adotadas em benefício de doentes. Atende-se, aqui, não

apenas o que se contém na Constituição brasileira, mas também ao

quanto determinado em normas internacionalmente fixadas.

Assim é que a Declaração dos Direitos sobre o Genoma Humano

e os Direitos Humanos da UNESCO estabeleceu, em seus arts. 10 e

11, que

“Artigo 10

Nenhuma pesquisa ou suas aplicações relacionadas ao

genoma humano, particularmente nos campos da

biologia, da genética e da medicina, deve prevalecer

sobre o respeito aos direitos humanos, às liberdades

fundamentais e à dignidade humana dos indivíduos ou,

quando for aplicável, de grupos humanos”

“Artigo 11

Práticas contrárias à dignidade humana, tais como a

clonagem de seres humanos, não devem ser permitidas.

Estados e organizações internacionais competentes são

chamados a cooperar na identificação de tais práticas

e a tomar, em nível nacional ou internacional, as

medidas necessárias para assegurar o respeito aos

princípios estabelecidos na presente Declaração.”.”

(O direito à vida digna. Belo Horizonte: Ed. Fórum,

2004, os. 55 e segs.)

Como acentuado antes, a Lei n. 11.105/2005 cuidou de

estabelecer limites e condições às pesquisas que impedem a

desobediência de tais princípios, de modo a deixar a salvo de

qualquer prática conduta que pudesse ultrapassar ou afrontar os

direitos fundamentais constitucionalmente tutelados.

21. O direito à vida, expresso ou não, nos textos

fundamentais nos quais ele se articulava em tempos pretéritos,

garantia a intangibilidade do existir (não da existência) mais

que a garantia da vida em sua configuração ampla e,

especialmente, em sua condicionante humana plena, íntegra e

intangível, que é dada exatamente pela dignidade.

Os desastres humanos das guerras, especialmente aquilo a

que assistiu o mundo no período da Segunda Grande Guerra, como

antes mencionado, trouxe, primeiro, a dignidade da pessoa humana

para o mundo do Direito, como uma contingência que marcava a

essência do próprio sistema sócio-político a ser traduzido no

sistema jurídico. Agora, a tecnociência amplia a dimensão do

princípio e o enfatiza para a dignidade da espécie humana,

dignidade que se faz, assim, da humanidade, de todos e de cada

um dos homens.

Quando retorna com novo conteúdo e contornos fundamentais

no Direito contemporâneo, o uso da palavra dignidade, referindo-

se à pessoa humana, ganha significado inédito, qual seja, passa

a respeitar à integridade, à intangibilidade e à inviolabilidade

do ser humano, não apenas tomados tais atributos em sua dimensão

física, mas em todas as dimensões existenciais nas quais se

contém a sua humanidade, que o lança para muito além do

meramente físico.

22. A Carta das Nações Unidas, de 1945, traz em seu

preâmbulo a referência à dignidade da pessoa humana, afirmando-

se que “nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar

as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes,

no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à

humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do

homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade dos

direitos dos homens e das mulheres, assim como nas nações

grandes e pequenas...”.

Em idêntica linha, a Declaração dos Direitos do Homem

elaborada pela ONU, em 1948, inicia o seu preâmbulo afirmando

que “considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a

todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e

inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e

da paz no mundo...”. Mais uma vez, pois, põe-se no frontispício

de uma declaração o valor que enuclea a idéia mesma de justiça

própria e inafastável numa convivência política.

E no art. 1

daquela Declaração se tem que: “Todos os seres

humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. São

dotados de razão e de consciência e devem agir uns para com os

outros num espírito de fraternidade”.

A Organização das Nações Unidas proclamou, também, em 9 de dezembro de 1975, a Declaração dos

Direitos das Pessoas Deficientes, estabelecendo em seu artigo 3

que: "As pessoas deficientes têm o

direito inerente de respeito por sua dignidade humana. As pessoas deficientes qualquer que seja a

origem, natureza e gravidade de suas deficiências, têm os mesmos direitos fundamentais que seus

A dignidade da pessoa humana passa a ser, pois, encarecida

sobre qualquer outra idéia a embasar as formulações jurídicas do

pós-2

Grande Guerra e acentua-se como valor supremo, no qual se

contém mesmo a essência do direito que se projeta e se elabora a

partir de então.

Sendo valor supremo e fundamental, a dignidade humana é

transformada em princípio de direito a integrar os sistemas

constitucionais preparados e promulgados, alterando-se, com essa

entronização do valor e a sua elevação à categoria de princípio

jurídico fundamental, a substância mesma do quanto

constitucionalmente construído.

Como a Declaração dos Direitos do Homem da ONU tornou-se

vertente de muitos dos textos constitucionais subseqüentes na

parte relativa àqueles direitos, foram eles formulados de

maneira a expressar, tal como ali se fizera, aquele enunciado

como princípio fundante dos direitos fundamentais e da própria

ordem política.

23. Ultrapassou-se, assim, o direito à vida com o conteúdo

que se adotara desde os textos constitucionais setecentistas,

reformulando-se e fortalecendo-se essa definição jurídica, agora

sob o influxo de um núcleo de direito muito mais amplo do quanto

antes se tivera.

O limite positivo e negativo de atuação do Estado e das

autoridades que o representam passou a ser base de todas as

definições e de todos os caminhos interpretativos dos direitos

fundamentais, a partir do entendimento ali esposado e tornado de

acatamento obrigatório porque constituído em norma-princípio

matriz do constitucionalismo contemporâneo, exatamente o da

dignidade da pessoa humana.

Aliás, o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se,

então, valor fundante do sistema no qual se alberga, como

espinha dorsal da elaboração normativa, exatamente os direitos

fundamentais do homem. Aquele princípio converteu-se, pois, no

concidadão da mesma idade, o que implica, antes de tudo, o direito de desfrutar uma vida decente, tão

normal e plena quanto possível".

coração do patrimônio jurídico-moral da pessoa humana estampado

nos direitos fundamentais acolhidos e assegurados na forma posta

no sistema constitucional de cada povo.

24. A constitucionalização do princípio da dignidade da

pessoa humana não retrata apenas uma modificação parcial dos

textos fundamentais dos Estados contemporâneos. Antes, traduz-se

ali um novo momento do Direito Constitucional, o qual tem a sua

vertente no valor supremo da pessoa humana considerada em sua

dignidade incontornável, inquestionável e impositiva é uma nova

concepção de Constituição, pois a partir do acolhimento daquele

valor tornado princípio em seu sistema de normas fundamentais,

mudou-se o modelo jurídico-constitucional que passa, então, de

um paradigma de preceitos, antes vigente, para um figurino

normativo de princípios.

Antes, estabeleciam-se modelos de comportamentos impostos

ou defesos para a ação do Estado e para a conduta dos

indivíduos. Tais modelos continham-se nos preceitos

constitucionais que os estabeleciam de maneira contingente.

Agora, estatuem-se princípios que informam os preceitos,

constitucionais ou legais, a partir dos quais e para a

concretização dos quais se dão a realizar os fins postos como

próprios pelo povo no seu sistema fundamental. Transformada a

formulação básica da Constituição, tem-se como critério de

interpretação a finalidade que o povo busca concretizar com a

adoção do sistema positivo.

25. A constitucionalização do princípio da dignidade da

pessoa humana modifica, assim, em sua raiz, toda a construção

jurídica: ele impregna toda a elaboração do Direito, porque

elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base

do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é princípio

havido como superprincípio constitucional, aquele no qual se

fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de

Direito plasmado na formulação textual da Constituição.

No inciso III do art. 1º da Constituição brasileira, ele é

posto como fundamento da própria organização política do Estado

Democrático de Direito nos termos do qual se estrutura e se dá a

desenvolver, legitimamente, a República Federativa do Brasil.

Com base naquele princípio, conforme observado acima, o Direito

formula as normas infraconstitucionais e os tribunais pátrios

consideram todos os casos que tenham como fundamento a aplicação ou a

sua negativa. Nesse sentido, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal

vem reforçando a fundamentalidade daquele princípio:

“STF - Pleno - HC nº 70.389-5-São Paulo; Rel. Min. Celso de Mello; j.

23.07.1994.

“A simples referência normativa à tortura, constante da descrição

típica consubstanciada no artigo 233 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de noções

com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas

identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua

prática, o gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana .

A tortura constitui a negação arbitrária dos direitos humanos, pois

reflete (enquanto prática ilegítima, imoral e abusiva) um inaceitável

ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e, até mesmo, a suprimir

a dignidade , a autonomia e a liberdade com que o indivíduo foi

dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo. O Brasil,

ao tipificar o crime de tortura contra crianças ou adolescentes,

revelou-se fiel aos compromissos que assumiu na ordem internacional,

especialmente àqueles decorrentes da Convenção de Nova York sobre os

Direitos da Criança (1990), da Convenção contra a Tortura adotada pela

Assembléia Geral da ONU (1984), da Convenção Interamericana contra a

Tortura concluída em Cartagena (1985) e da Convenção Americana sobre

Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), formulada no

âmbito da OEA (1969).”

“IF-114 / MT INTERVENCAO FEDERAL Relator: Ministro NERI DA SILVEIRA

Publicação DJ 27-09-96 p. 36154

Julgamento 13/03/1991 - Tribunal Pleno

EMENTA: - Intervenção Federal. 2. Representação do Procurador-

Geral da República pleiteando intervenção federal no Estado de Mato

Grosso, para assegurar a observância dos "direitos da pessoa humana",

em face de fato criminoso praticado com extrema crueldade a indicar a

inexistência de "condição mínima", no Estado, "para assegurar o

respeito ao primordial direito da pessoa humana, que é o direito à

vida". Fato ocorrido em Matupá, localidade distante cerca de 700 km de

Cuiabá. 3. Constituição, arts. 34, VII, letra "b", e 36, III. 4.

Representação que merece conhecida, por seu fundamento: alegação de

inobservância pelo Estado-membro do princípio constitucional sensível

previsto no art. 34, VII, alínea "b", da Constituição de 1988, quanto

aos "direitos da pessoa humana". Legitimidade ativa do Procurador-

Geral da República (Constituição, art. 36, III). 5.

Hipótese em que

estão em causa "direitos da pessoa humana", em sua compreensão mais

ampla, revelando-se impotentes as autoridades policiais locais para

manter a segurança de três presos que acabaram subtraídos de sua

proteção, por populares revoltados pelo crime que lhes era imputado,

sendo mortos com requintes de crueldade. 6. Intervenção Federal e

restrição à autonomia do Estado-membro. Princípio federativo.

Excepcionalidade da medida interventiva.

expressão daquele princípio como fundamento do Estado brasileiro

significa, pois, que esse existe para o homem, para assegurar

condições políticas, sociais, econômicas e jurídicas que

permitam que ele atinja os seus fins; que o seu fim é o homem, e

esse é fim em si mesmo, quer dizer, como sujeito de dignidade,

de razão digna e superiormente posta acima de todos os bens e

coisas, inclusive do próprio Estado. É esse acatamento pleno ao

princípio que torna legítimas as condutas estatais, as suas

ações e as suas opções.

Mais que à pessoa humana, os sistemas constitucionais e as

declarações internacionais de direitos humanos, nas últimas

décadas, passaram a considerar a dignidade da espécie humana

como princípio. Quer dizer, o conteúdo daquele princípio

estendeu-se para além do indivíduo e a intangibilidade e

indisponibilidade da vida passaram a considerar cada um e todos,

como antes realçado.

Daí que relativamente às pesquisas e aos procedimentos

médicos da embriologia ou dos tratamentos de doentes deles

dependentes, a ética e o direito passaram a considerar o

princípio da dignidade humana, de cada um dos diretamente

interessados e do seu enlaçamento a todos os outros que convivem

na mesma aventura humana. E até mesmo para os da espécie que

vierem depois.

A espécie humana é agora constitucionalmente tomada em sua

integralidade, pelo que alguns direitos fundamentais são

considerados em sua potencialidade, quer dizer, em relação aos

efeitos que poderá carrear para as gerações futuras (neste

sentido o art. 225, caput, da Constituição da República

brasileira, por exemplo; no plano do direito internacional, art.

, da Declaração Universal sobre o Genoma e os Direitos

Humanos; também o item 6 da Declaração da Conferência de ONU no

Ambiente Humano, de Estocolmo, de 1972, dentre outros).

7. No caso concreto, o Estado de Mato Grosso, segundo as informações,

está procedendo à apuração do crime. Instaurou-se, de imediato,

inquérito policial...”

A espécie humana há que ser respeitada em sua dignidade,

manifestada em cada um e em todos os homens, pois a condição

digna de ser membro desta espécie toca todos e cada qual dos que

a compõem.

Por isto é que as Constituições mais recentes

mencionam a humanidade como o ponto que se busca atingir no

respeito aos direitos.

Significa que o princípio constitucional da dignidade

humana estende-se além da pessoa, considerando todos os seres

humanos, os que compõem a espécie, dotam-se de humanidade, ainda

quando o direito sequer ainda reconheça (ou reconheça

precariamente, tal como se tem na fórmula da Convenção Nacional

de Ética francesa de pessoa humana em potencial) a

personalidade. É o que se dá com o embrião e com o morto, que

não tem as condições necessárias para titularizar a

personalidade em direito (pelo menos em todas as legislações

vigentes, hoje, no mundo), mas que compõem a humanidade e são

protegidos pelo direito pela sua situação de representação da

humanidade.

É de Jürgen Habermas a lição segundo a qual: “Nos conceptions de la

vie humanine antépersonnelle – et la manière que nous avons de nous y

rapporter – constituent pour ainsi dire, pour la morale raisonnable

des sujets des droits de l´homme, um environnement stabilisateur du

point d´une éthique de l´espèce – um contexto d´enchâssement qu´il ne

faut pas briser si lón veut éviter que la morale elle-même ne se mette

à dérape ... À cet égard, nous sommes appelés à distinguer la dignité

de la vie humaine et la dignité humaine que le droit garantit pour

toute personne – une distinction qui, d´ailleurs, se reflète dans la

phénoménologie du rapport charge d´émotions et de sentiments que nous

avons au morts.”(HABERMAS, Jürgen – L´avenir de la nature

humaine.Paris: Gallimard, 202, p. 102).

Ronald Dworkin salienta a sacralidade da dignidade da vida,

construindo vasto e fecundo trabalho sobre o seu domínio, no qual

expõe que “A segunda afirmação que se pode fazer mediante o uso da

conhecida retórica é muito diferente: a vida humana tem um valor

intrínseco e inato; a vida humana é sagrada em si mesma; o caráter

sagrado da vida humana começa quando sua vida biológica se inicia,

ainda antes de que a criatura à qual essa vida é intrínseca tenha

movimento, sensação, interesses ou direitos próprios. ... Se as

grandes batalhas sobre o aborto e a eutanásia são realmente travadas

em nome do valor intrínseco e cósmico da vida humana, como acredito

que o sejam, então essas batalhas têm ao menos uma natureza quase

religiosa, e não chega a surpreender que muitas pessoas acreditem que

o aborto e a eutanásia sejam profundamente condenáveis e, ao mesmo

tempo, que não cabe ao governo tentar estigmatizá-los com a força

bruta das leis penais”(DWORKIN, Ronald – Op. cit., p.18).

Daí a adoção pelos sistemas jurídicos contemporâneos, aí

incluído o brasileiro, do princípio da solidariedade entre

gerações, que impõe a uma geração que ela se comprometa com quem

vier depois (art. 225 da Constituição brasileira).

A expressão constitucional da dignidade da espécie humana é

o realce mais óbvio e denso daquele princípio, que se faz mais

amplo do que a vida humana digna (daí porque algumas

Constituições, como a brasileira, referem-se à existência

digna), chegando a ser observado antes que haja a vida livre

(dotada de autonomia, o que o embrião e o feto não têm) e depois

que a vida já se fez passar, mas que pode permanecer como

substrato jurídico para a tutela por meio de utilização de

órgãos que vivem em outros e até mesmo quando o cérebro pára e o

coração persiste em suas batidas.

Daí também porque o saber científico que somente poderá

atingir resultados concretos em benefício da espécie humana se

persistir em sua labuta, de maneira livre e responsável, compõe

o complexo de dados que tornam efetiva a dignificação do viver

e, portanto, a sua garantia de continuidade não agride, tal como

posto nas normas em foco, antes permite que se venha a realizar

o princípio constitucional.

26. Intangível e inviolável, a dignidade humana não permite

desconhecer o que a liberdade pode possibilitar em termos de

dignificação do homem. E por isso mesmo é que, também em ocasião

anterior, salientei que “como o direito não pode deixar de

considerar o direito à vida digna como o direito fundamental

excelente, aquele que se sobrepõe axiologicamente a qualquer

outro e que informa o sistema constitucional e

infraconstitucional de modo determinante em toda a sua extensão,

não se há de desconsiderar a bioética para o cuidado normativo

dos novos realces a serem dados aos princípios que estão na base

da concretização daquele direito, a saber, o da liberdade, o da

igualdade e o da responsabilidade. As questões biomédicas

tangenciam, assim, diretamente, o princípio da dignidade humana

porque consideram o homem em seu físico e em sua psique, pelo

que a proteção dos direitos humanos há que lhe conformar a

quadratura normativa.

Da normatividade que a bioética patrocinou, desde o início

dos anos 70 com esta denominação e compreensão objetiva, até o

domínio jurídico da matéria, houve uma trajetória que fez

entronizar o tema das questões morais do direito à vida digna

nos textos normativo-jurídicos e na doutrina, tendo conduzido

alguns doutrinadores a apelidarem mesmo, novidadeiramente, de

biodireito o tratamento sistêmico da matéria e a sua aplicação.

Bioética e biodireito têm o seu fundamento na Constituição.

É a constitucionalização do direito à vida e a ênfase no

princípio matricial e substantivo da dignidade humana que

asseguram o fundamento da intangibilidade, da sacralidade, da

inviolabilidade e da responsabilidade da vida do ser humano. É

este fundamento que haverá de ser considerado pelas normas,

doutrinas, decisões jurisprudenciais e práticas de qualquer

Começam a aparecer títulos de trabalhos sobre biodireito, acentuando-

se neles o conteúdo pertinente ao cuidado jusprivatista do direito à

vida em sua conotação biológica (o direito de escolher o momento da

própria morte), o direito de ter, ou não, um filho em momento em que

ele não é desejado, aguardado, o direito de dar um fim à própria vida,

mesmo que para tanto se necessite de auxilio de terceiro, o direito de

escolher em laboratório o filho que se deseja ter, dentre outros). O

biodireito seria, na concepção dos que se valem deste termo, um ramo

do direito civil. Afinal, o fundamento constitucional do direito à

vida digna constitucionalmente protegido é a liberdade. E é no

exercício dos direitos individuais livres que a pessoa leva a sua

vida, expressando aqueles direitos da forma que melhor lhe pareça

possível para se fazer feliz. Como o direito civil é que cuida do

exercício particular do direito, daqueles que se exercem entre

particulares, no espaço de sua vida privado, o biodireito seria uma

via aberta a partir do cuidado com a vida sob aquela ótica privada.

Por isto é que, a partir da constitucionalização de alguns dos

vislumbres do direito à vida, tem-se a situação do denominado

biodireito em alguns recantos estanques do direito, pensando-se mesmo

numa autonomia ou numa dogmática do biodireito. Ainda é cedo para

tanto, mas é bem certo que da bioética ao biodireito já há um caminho

palmilhado. Tão logo a legislação de um Estado, ou da normativização

no plano internacional sobre os temas do direito à vida digna se põem,

questões novas surgem a serem cuidadas pela doutrina e pela

jurisprudência Em alguns Estados, como a França, por exemplo, autores

costumam marcar até a data da chegada ao outro lado da ponte: da

bioética ao biodireito, tal como se vê com a fala de Jean-Jacques

Israel, segundo o qual “on est donc, depuis fin juillet 1994, passé de

la bioéthique à um bio-droit” (ISRAEL, Jean-Jacques – Droits de

libertes fondamentaux. Paris: Librairie General de Droit et de

Jurisprudence, 1998, p. 365).

natureza (incluídas as biomédicas particulares) que atinem à

vida humana.

A utilização das células-tronco embrionárias, não

aproveitadas no procedimento de implantação, travada assim para

a sua potencial transformação em vida futura de alguém, poderá

ter o destino da indignidade, que é a sua remessa ao lixo. E o

mais nobre e o mais grave: lixo de substância humana. O seu

aproveitamento, guardado o respeito às condições afirmadas na

legislação enfocada, permite a dignificação da célula-tronco

embrionária, que não será então descartada, antes, será

transformada em matéria dada à vida, se bem que não ao viver.

27. Reafirme-se que a liberdade, princípio constitucional

por excelência, inerente à vida digna, não é um gesto ou um

momento, mas um processo.

A biomedicina há de se comprometer mais do que com a

liberdade, com a libertação do ser humano. Sem a possibilidade

de pesquisar e transformar para melhorar o homem em suas

condições de fragilidade e de dor, o homem seria um ser dado à

escravidão de sua própria prisão física, psíquica e mental. O

que a liberdade de saber, que se expressa na liberdade da

pesquisa, garante é a possibilidade de libertação do homem de

seus limites e a regeneração não apenas de suas condições

físicas, mas a recuperação de condições que o dignifiquem em seu

status de membro da família humana, com a qual tem compromissos,

especialmente o de continuar a viver para cumprir os seus papéis

com os outros.

Se a pesquisa pode e quando a pesquisa chegará a resultados

buscados com as células-tronco embrionárias talvez ainda dependa

de um longo caminhar. O que não se há é deixar de lhe garantir o

andar, porque cada passo dado pode ser em direção à melhoria e à

dignificação da espécie humana, tudo nos termos dos valores que

animam os princípios constitucionais.

E neste sentido é que concluo que a legislação posta aqui

em questão não se desarvora da Constituição, nem se afasta do

princípio da dignidade da pessoa humana.

O princípio da justiça, aliada ao da liberdade responsável

do homem – no caso, em especial do pesquisador, do cientista

assim como de qualquer outro ser humano -, fazem valer a

autonomia e os benefícios que os resultados das pesquisas podem

levar aos que mais carentes de seus resultados estejam.

Reafirmo, então, que o princípio da dignidade humana não

se atém a quem seja ou não pessoa, mas o que é

constitucionalmente garantido no sistema é o dever do Estado e

da sociedade de criarem condições para uma existência digna,

observados os limites da ética constitucional acolhida no

sistema vigente.

À parte o que antes acentuei, de que as células-tronco

embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por

fertilização in vitro e inviáveis ou congelados há mais de três

anos dos marcos temporais fixados na lei, serão destruídas se

não forem aproveitadas na forma ali estabelecida, deve-se

enfatizar que a dignidade informa o direito à existência (art.

170), pondo-se a claro que o direito pensa o futuro, não se

apega ao passado; pensa o que se dá a ser, e não o que se põe

para o não ser. As células-tronco embrionárias não utilizadas no

procedimento para o que se deu a fertilização voltam-se ao não

ser, a dizer, põem-se ao descarte e à destruição, pois é o

respeito à liberdade do casal que assegura a opção pelo seu não

uso ou a prática médica que aconselha o seu não aproveitamento.

Direito ao saber, direito de pesquisa, direito de se informar e

de ser informado

27. Afirma o Procurador-Geral da República, em Memorial

oferecido, que “a declaração de inconstitucionalidade do artigo

5º, da Lei 11.105, significa, tão somente, o impedimento de uma

e única linha de pesquisa: aquela que se vale de embriões

humanos. Permanece amplíssimo o horizonte de pesquisas com as

chamadas células tronco adultas, nome esse, adultas, inadequado,

visto que o cordão umbilical é fonte de pesquisa nessa

diretriz”.

Todavia, duas observações cabem nesse passo: a primeira é a

de que atalhar, embaraçar ou impedir qualquer linha de pesquisa,

se jurídica e eticamente válida for, significa – aí, sim – um

constrangimento constitucionalmente inadmissível ao direito à

vida digna, à saúde, e à liberdade de pesquisar, de informar e

de ser informado sobre as possibilidades que a vida pode vir a

oferecer, a depender dos resultados científicos.

A segunda é a de que – conforme comprovam numerosos estudos

expostos na audiência pública ocorrida no curso desta ação e nos

trabalhos apresentados pelos interessados das duas correntes

contrárias de pensamento sobre o tema aqui cuidado - a pesquisa

com células-tronco embrionárias abre possibilidades não obtidas

com qualquer outra, sequer com as células-tronco adultas, porque

essas não dispõem das características de totipotência que

naquelas se contém, como antes acentuado. A potencialidade

terapêutica das células-tronco embrionárias decorrente da

plasticidade que as caracteriza não há de ser impedida, porque

se estaria a estancar o que sequer é plenamente conhecido nos

resultados possíveis para a dignidade da espécie humana.

A pesquisa com células-tronco embrionárias não é certeza de

resultados terapêuticos promissores. Mas a não pesquisa é a

certeza da ausência de resultados, pois sem a tentativa não há a

conquista no campo científico.

Também em outra ocasião acentuei o cuidado que há de se ter

com as pesquisas científicas, a fim de que a ética não seja

desrespeitada e, assim, a dignidade da espécie humana não seja

ferida. Dizia então ser certo que a liberdade humana compreende

a liberdade de pesquisas e de avanços tecnocientíficos, tais

como os que estão se dando, com rapidez inédita, no campo da

medicina. E tentar reprimir a pesquisa científica, que pode ser

conduzida no sentido do benefício da humanidade, da descoberta

de formas consagradoras de melhoria das condições de vida das

pessoas, é tarefa não apenas inglória, mas também nefasta no que

concerne à vedação dos caminhos que podem conduzir ao

aperfeiçoamento e à melhoria das condições de saúde do homem. O

medo que persiste é a desumanização das técnicas e das

conseqüências de sua utilização para a humanidade. ... Ao lado

da dignidade humana, há que se enfatizar a responsabilidade de

todos, uns em relação aos outros e em relação às gerações

presentes e futuras, o que determina a busca de equilíbrio na

equação liberdade de pesquisa/liberdade individual. A

experimentação feita com o corpo da pessoa pode atingir a

integridade humana que o faz um ser muito além do meramente

físico. Os direitos humanos fortalecem-se, pois, como fator

garantidor da humanidade contra a manipulação genética que pode

eliminar a individualidade, a singularidade, a diversidade que

se consagra na espécie humana e a torna viva, contínua e plural

em sua dinâmica.

Daí a ênfase a ser posta no direito de obter informações,

que podem ser conduzidas para o benefício das pessoas por meio

das pesquisas levadas a efeito na forma legalmente prevista, a

fim de que o saber para a vida não esgote o saber da vida.

A Constituição brasileira garante a toda pessoa humana o

direito de se informar e de ser informado sobre o que diga

respeito aos seus direitos. E em especial há de se reconhecer e

garantir tal direito àqueles que estão em situação de sofrimento

para além da dor de viver, que faz parte da aventura humana, e

que podem ter a esperança de superar tal situação por novos

conhecimentos científicos. Não se há negar o direito das pessoas

de ver prosperarem as condições para que a tanto se chegue e que

do melhor resultado possam os que carecem dele se aproveitar

para submissão aos tratamentos que amainem as adversidades

físicas, psíquicas ou mentais que provoquem o sofrer.

28. Nem se afirme que a Constituição impede que os doadores

do material genético não disponham de autonomia para consentir

sobre o aproveitamento das células-tronco embrionárias por delas

não ser dono. Também não se pretenda que a “liberdade” daquela

substância humana em estado de congelamento seja superior à

daqueles que a ele deram origem e que verão, nas condições

legalmente estipuladas, uma de duas alternativas: o descarte do

material ou a sua utilização para o que poderá vir a ser o bem

da vida, por meio da pesquisa e, quando sobrevierem os

resultados científicos consolidados, do tratamento que a partir

de então se terá.

As possibilidades vislumbradas nos resultados das pesquisas

– com boas perspectivas de chegarem a bom termo – somente

puderam chegar a esse estágio de momentos promissores porque até

aqui houve a permissão de se prosseguir com liberdade e

responsabilidade na busca de melhorias benéficas ao ser humano.

Do que decorre que pode até ser que a discussão que aqui se põe

possa ser superada por outras possibilidades até agora não

vislumbradas. Mas isso somente a continuidade das pesquisas

livremente levadas a efeito vai demonstrar, donde a

imperiosidade de seu prosseguimento livre e responsável. Voltada

à utilidade para o ser humano, dúvida não me fica dever

prevalecer tal permissão legal quanto ao aproveitamento daquela

substância humana em pesquisas e, quando o momento chegar, em

tratamentos que tenham como base resultados científicos

consolidados, ressalva feita, como antes anotei, a que não se

prestem as pessoas a meras experimentações.

A importância deste debate está em que nele se enfatiza e

se decide sobre a liberdade com responsabilidade ética da

pesquisa científica, pois sem ela o ser humano poderia ter

impedido o seu desenvolvimento e a melhoria de suas condições de

vida. E é em nome dele que se há de assegurar a pesquisa

científica livre, ética e responsável para a garantia da

dignidade da vida. Tal como se põe na Lei cujas normas são

questionadas, na forma apresentada pelo Procurador-Geral da

República.

Conclusão

Indagava Norberto Bobbio se “a história, em si mesma, tem

um sentido, a história enquanto sucessão de eventos, tais como

são narrados pelos historiadores? A história tem apenas o

sentido que nós, em cada ocasião concreta, de acordo com a

oportunidade, com nossos desejos e nossas esperanças, atribuímos

a ela. E, portanto, não tem um único sentido. ... Concluo com

Kant. O progresso para ele não era necessário. Era apenas

possível. Ele criticava os ‘políticos’ por não terem confiança

na virtude e na força da motivação moral, bem como por viverem

repetindo que ‘o mundo foi sempre assim como o vemos hoje’.

...Desse modo, retardavam propositalmente os meios que poderiam

assegurar o progresso para o melhor. Com relação às grandes

aspirações dos homens de boa vontade, já estamos demasiadamente

atrasados. Busquemos não aumentar esse atraso com nossa

incredulidade, com nossa indolência, com nosso ceticismo. Não

temos muito tempo a perder” (BOBBIO, Norberto – A era dos

direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.64).

A ciência que pode matar, é certo, também pode salvar, é

mais certo ainda. E se o direito ajusta o que a ciência pode

melhor oferecer para que viva melhor àquele que mais precisa do

seu resultado, não há razões constitucionais a impor o entrave

desse buscar para a dignificação da espécie humana. Entendo que

a utilização da célula-tronco embrionária para a pesquisa e,

conforme o seu resultado, para o tratamento – indicado a partir

de terapias consolidadas nos termos da ética constitucional e da

razão médica honesta - não apenas não viola o direito à vida.

Antes, torna parte da existência humana o que vida não seria,

dispondo para os que esperam pelo tratamento a possibilidade

real de uma nova realidade de vida.

Pelo exposto,

voto no sentido de julgar improcedente a presente ação,

para a) considerar válidos os dispositivos questionados, a

saber, o art. 5º e parágrafos da Lei n. 11.105/2005, e b)

assentar interpretação conforme quanto à palavra terapia,

incluída no caput e no § 2º, daquele mesmo artigo, a qual

somente poderá se referir a tratamento levado a efeito por

procedimentos terapêuticos cuja utilização tenha sido

consolidada pelos métodos de pesquisa científica aprovada nos

termos da legislação vigente.

a ela. E, portanto, não tem um único sentido. ... Concluo com

Kant. O progresso para ele não era necessário. Era apenas

possível. Ele criticava os ‘políticos’ por não terem confiança na

virtude e na força da motivação moral, bem como por viverem