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Universidade
Estadual de Londrina
CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS APLICADOS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO NEGOCIAL
NÍVEL DE MESTRADO
KÁTIA ALESSANDRA PASTORI TERRIN
DA PREVALÊNCIA DO VALOR TRABALHO HUMANO NA
INTEGRAÇÃO DOS SISTEMAS PROCESSUAIS
Londrina
2010
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KÁTIA ALESSANDRA PASTORI TERRIN
DA PREVALÊNCIA DO VALOR TRABALHO HUMANO NA
INTEGRAÇÃO DOS SISTEMAS PROCESSUAIS
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Direito Negocial da Universidade
Estadual de Londrina - UEL, como requisito
parcial à obtenção do título de mestre.
Orientador: Prof. Doutor Lourival José de
Oliveira
Londrina
2010
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Catalogação elaborada pela Divisão de Processos Técnicos da Biblioteca Central da
Universidade Estadual de Londrina
Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)
T237d Terrin, Kátia Alessandra Pastori.
Da prevalência do valor trabalho humano na integração dos
sistemas processuais / Kátia Alessandra Pastori Terrin. –
Londrina, 2010.
189 f. : il.
Orientador: Lourival José de Oliveira.
Dissertação (Mestrado em Direito Negocial)
Universidade Estadual de Londrina, Centro de Estudos Sociais
Aplicados, Programa de Pós-Graduação em Direito Negocial,
2010.
Bibliografia: f. 184-189.
1. Justiça do trabalho – Teses. 2. Subsidiariedade (Direito)
– Teses. 3. Processo civil – Teses. I. Oliveira, Lourival José
de. II. Universidade Estadual de Londrina. Centro de Estudos
Sociais Aplicados. Programa de Pós-Graduação em Direito
Negocial. III. Título.
CDU 346.8
KÁTIA ALESSANDRA PASTORI TERRIN
DA PREVALÊNCIA DO VALOR TRABALHO HUMANO NA
INTEGRAÇÃO DOS SISTEMAS PROCESSUAIS
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Direito Negocial da Universidade
Estadual de Londrina - UEL, como requisito
parcial à obtenção do título de mestre.
COMISSÃO EXAMINADORA
____________________________________
Prof. Doutor Lourival José de Oliveira
Universidade Estadual de Londrina
____________________________________
Prof. Doutor Renato Lima Barbosa
Universidade Estadual de Londrina
____________________________________
Prof. Doutora Dinaura Godinho Pimentel
Gomes
Londrina, _____de ___________de _____.
Dedico este trabalho à Jovino Terrin, meu
pai e mestre que me transmitiu, dentre
muitos ensinamentos, a paixão pelo Direito.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à Deus pelo dom da vida e por seus ensinamentos sem os quais não
chegaria onde estou. Pela paciência, sabedoria e fé no caminho que me escolheu.
À meus pais, Lucia e Jovino cujo apoio, confiança e torcida me estumulam a vencer
cada etapa de minha vida.
Aos meus irmãos, por todo apoio, ajuda, compreensão e paciência que tiveram ao
longo da minha vida e do curso de Mestrado,
Ao meu orientador Doutor Lourival José de Oliveira, não só pela brilhante orientação
neste trabalho, mas sobretudo pela amizade. Encontrei em meu orientador, muito
mais que um mestre. Encontrei um incentivador, estudioso incasável e apaixonado
pelo Direito, cujos ideais fascinam e inspiram.
À Doutora Dinaura Godinho Pimentel Gomes por participar desta etapa tão
importante em minha vida profissional e acadêmica e por sua brilhante contribuição
aos estudos do Direito, os quais me fascinam e inspiram.
Ao Doutor Renato Lima Barbosa, que tive a honra de ter como professor na
graduação do curso de Direito e que agora está presente em mais esta etapa
vencida. Por todo seu ensinamento teórico e prático, bem como pelo incentivo ao
estudo que sempre transmite a seus alunos.
Aos meus queridos amigos e companheiros do Curso de Mestrado, pelos momentos
de alegrias, angústias e experiência de vida que passamos juntos.
Agradeço, em especial, minha querida professora e amiga, Claudete Carvalho
Canezin, pela confiança depositada, pelo estímulo e pelos ensinamentos jurídicos e
de vida, sem os quais este trabalho certamente não se concluiria.
Gostaria de agradecer também a todos os integrantes do Núcleo de Estudos e
Defesa dos Direitos da Infância e Juventude de Londrina e aos funcionários do
Escritório de Aplicação para Assuntos Jurídicos da UEL pelo apoio recebido.
E um agradecimento especial aos meus queridos amigos, Gabriel, Débora, Ana
Paula, Lucas, Fernanda, Míriam, Fabiana, Juliana, Henrique e Renato, por estarem
tão presentes em minha vida.
TERRIN, Kátia Alessandra Pastori. Da Prevalência do Valor Trabalho Humano
na Integração dos sistemas processuais. 2010. 189 páginas. Dissertação
(Mestrado em Direito Negocial) – Centro de Estudos Sociais Aplicados, Universidade
Estadual de Londrina – UEL. Londrina.
RESUMO
Diante do atual estágio de desenvolvimento do Processo Civil e da necessidade de
se conferir aplicação da garantia constitucional da duração razoável do processo, os
artigos 769 e 889 da CLT que tratam sobre a aplicação subsidiária do Direito
Comum ao Processo do Trabalho, comportam interpretação conforme a Constituição
Federal e principalmente diante dos princípios, permitindo a aplicação de normas
processuais mais adequadas à efetivação do Direito. Assim sendo, o presente
trabalho analisa a aplicação subsidiária de normas do Processo Comum ao
Processo do Trabalho, mormente no que tange as recentes inovações trazidas pelas
Leis 11.232/2005 e 11.280/2006, tendo como parâmetro a principiologia específica
do Direito do Trabalho, bem como a valorização do trabalho humano. A abordagem
faz-se de extrema necessidade e valia, principalmente na análise de omissões
ontológicas e axiológicas, bem como na admissibilidade e aplicação dos princípios
da Instrumentalidade, Celeridade, Efetividade, Proteção e Não-retrocesso social.
Palavras-chave: Subsidiariedade. Princípio. Processo do Trabalho. Processo Civil.
TERRIN, Kátia Alessandra Pastori. Prevalence of Human Work Value in Integration
of procedural systems. 2010. 189 páginas. Dissertation (Master of Law Negotiation)–
Centro de Estudos Sociais Aplicados, Universidade Estadual de Londrina – UEL.
Londrina.
ABSTRACT
In today's stage of development of Civil Procedure and the need to check the
applicability of the constitutional guarantee of a reasonable duration of proceedings,
the articles 769 and 889 of the Labor Code, which provides for the subsidiary
application of the Common Law Procedure of Work, include interpretation as the
Federal Constitution and especially on the principles, allowing the application of
procedural rules more suited to the realization of the law. Therefore, this work is to
examine the scope of application as rules of procedure common to the labor process,
especially concerning the recent innovations introduced by Law 11232/2005 and
11280/2006, limited to specific set of principles of labor law and the enhancement of
human work. The approach it is most needed and valuable, especially in dealing with
ontological and axiological omissions, as well as eligibility and application of the
Instrumentality, Speed, Effectiveness, Protection and Non-social regression.
Key-words: Subsidiarity. Principle. Labor Procedure. Civil Procedure.
2
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 04
1 O PROCESSO DO TRABALHO ..................................................................... 07
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL ...................................................................... 09
1.2 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ................................................ 21
1.3 O PROCESSO DE CONHECIMENTO TRABALHISTA.................................................. 31
1.4 O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE: VIÉS CLÁSSICO ............................................. 32
1.5 O PROCESSO DE EXECUÇÃO TRABALHISTA ......................................................... 42
1.6 A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS (LEI 6.830/80) E DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL À EXECUÇÃO TRABALHISTA .......................................... 46
2 NOVEL LEITURA DO PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA:UMA
ANÁLISE SOB A ÓTICA PRINCIPIOLÓGICA .................................................... 51
2.1 A NOVA CONFIGURAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE ( ARTIGOS. 769 E
889 DA CLT) NO PROCESSO DO TRABALHO – NECESSÁRIA LEITURA CONSTITUCIONAL 56
2.2 A PREVALÊNCIA DO VALOR TRABALHO FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL ............. 65
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS E A TRÍPLICE FUNÇÃO ................... 81
2.4 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS COMUNS AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E AO DIREITO
PROCESSUAL DO TRABALHO .................................................................................... 90
2.4.1 Princípio Dispositivo ou da Demanda .......................................................... 92
2.4.2 Princípio Inquisitivo ou Impulso Oficial ........................................................ 93
2.4.3 Princípio da Instrumentalidade .................................................................... 95
2.4.4 Princípio da Oralidade................. ................................................................ 96
2.5 PARTICULARIDADES PRINCIPIOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ... 98
2.5.1 Princípio da Proteção .................................................................................. 99
2.5.2 Princípio da Norma Favorável e sua aplicação processual ao Direito do
Trabalho ............................................................................................................... 104
2.5.3 Princípio do In dúbio pro misero .................................................................. 107
2.5.4 Princípio da Condição mais Benéfica .......................................................... 109
3
2.5.5 Indisponibilidade dos direitos trabalhistas e Finalidade Social .............. ......110
2.5.6 Celeridade e Efetividade Processual ........................................................... 112
3 DA NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DO SISTEMA PROCESSUAL
............................................................................................................................. 115
3.1 A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E AS LACUNAS ONTOLÓGICAS E
AXIOLÓGICAS: NECESSIDADE DE HETEROINTEGRAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL
TRABALHISTA ......................................................................................................... 120
3.2 FIM DA AUTONOMIA DO PROCESSO EXECUTIVO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA DE
QUANTIA CERTA: ESTUDO DA LEI 11.232/2005 E A APLICAÇÃO POR SUBSIDIARIEDADE
AO PROCESSO DO TRABALHO .................................................................................. 126
3.3. MULTA PELO NÃO PAGAMENTO ESPONTÂNEO (LEI 11.232/2005) ........................ 134
3.4 EXECUÇÃO PROVISÓRIA (LEI 11.232/2005) ........................................................ 144
3.5 DA COMPETÊNCIA PARA O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA (LEI 11.232/2005) ......... 154
3.6 O RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO (LEI 11.280/2006) ..................... 157
3.7 DO PROTOCOLO ESPECIAL DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (LEI 11.280/2006) ... 172
CONCLUSÃO ...................................................................................................... 178
REFERÊNCIAS .................................................................................................... 184
4
INTRODUÇÃO
A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece o Direito Comum
como fonte subsidiária do Direito Material e Processual do Trabalho, conforme
se depreende da análise dos artigos 8º e 769.
A subsidiariedade deverá, no entanto, se ater a dois requisitos
cumulativos, ou seja, a omissão da legislação trabalhista e a compatibilidade
com os preceitos do Direito do Trabalho.
A análise da compatibilidade se faz, em especial, no aspecto
finalístico onde prevalece a valorização do trabalho humano. E é nesta
celeuma que surgem os principais questionamentos e controvérsias analisadas
neste trabalho.
A aplicação subsidiária do Direito Processual Comum ao
Processo do Trabalho suscita uma análise profunda ante o próprio substrato
em questão. Diante de uma lide trabalhista, questões como a dignidade da
pessoa humana, valores sociais do trabalho e ordem econômica do país,
abarcam um cuidado especial por parte dos operadores do direito.
E é nesta celeuma jurídica que surgem as controvérsias oriundas
do advento das Leis 11.232/2005 e 11.280/2006.
Referidas alterações trazidas ao Código de Processo Civil
brasileiro, como por exemplo, o fim da autonomia do Processo Executivo de
Sentença Condenatória de Quantia Certa; a multa pelo não pagamento
espontâneo do julgado; a Execução Provisória; a Competência para o
Cumprimento da Sentença; o reconhecimento de ofício da prescrição e o
protocolo especial da Exceção de incompetência acabam por refletir na própria
dinâmica processual trabalhista.
Essas inovações suscitam dúvidas sobre a aplicabilidade ou não
ao Processo do Trabalho, uma vez que, por uma análise principiológica,
observa-se limites para a aplicação subsidiária de determinados institutos.
As alterações trazidas têm gerado inúmeras decisões
controvertidas nos Tribunas brasileiros, não tendo ainda se firmado um
posicionamento sólido sobre sua aplicação. O próprio Tribunal Superior do
Trabalho ainda não se posicionou pacificamente, tendo havido divergências
nos julgamentos pelas Turmas.
5
Embora divergentes, as variadas decisões e posicionamentos são
respeitáveis e bem fundamentadas, o que de certa forma provoca certa
insegurança jurídica. Principalmente diante do fato de que os efeitos dessas
decisões repercutem sobremaneira no cenário jurídico e social.
O assunto ainda é pouco explorado pela doutrina justrabalhista,
que se mostra parca sobre o tema, motivo pelo qual leva-se à necessidade de
uma análise e estudo mais aprofundado a fim de se alcançar pilares de
sustentação e aplicação efetiva.
O Direito Processual do Trabalho, como Direito autônomo que é,
possui regramentos próprios, com peculiar origem histórica, bem como
princípios e fontes específicas. Assim sendo, diante das inovações legislativas
trazidas ao Código de Processo Civil brasileiro, nasce o questionamento com
relação à aplicação prática desses institutos inovadores na ordem
justrabalhista.
O tema desperta interesse pela importância do seu estudo em
relação a um contexto maior, haja vista a necessidade de se aprofundar a
interligação dos ramos do Direito, bem como despertar para uma hermenêutica
jurídica, a fim de propiciar uma maior efetividade ao processo e, por
conseguinte, alcançar a Justiça Social.
A repercussão de uma análise desse porte influencia diretamente
na Ordem Econômica e Social do país, posto que reflete consequências
práticas, oriundas das relações de trabalho, uma vez acionado o Poder
Judiciário.
Além disso, tendo em vista o trabalho humano proporcionar
individualidade ao cidadão, bem como inseri-lo no contexto social e econômico
da sociedade, as questões jurídicas dele derivadas, necessitam de uma análise
coerente com a ideologia proposta pelo Direito Constitucional e do Trabalho.
Tendo tido o Direito Processual do Trabalho sua gênese com os
fatos sociais ocorridos na época da Revolução Industrial, ao se analisar as
experiências de órgãos governamentais voltados à solução de litígios
trabalhistas no Brasil, observa-se que a evolução do Direito do Trabalho se deu
no sentido de firmar seus principais objetivos, mormente por meio dos
princípios, que são as verdadeiras bases de sustentação da nova Ordem
Jurídica emanada.
6
Somado a este contexto, a Carta Magna brasileira elegeu o
primado do Trabalho como um dos fundamentos da Ordem Econômica e Social
do país, reafirmando a real importância de se garantir uma maior proteção.
Nesse sentido, o Processo do Trabalho, como instrumento que
serve ao Direito Material, torna-se um dos mecanismos de valorização do
Trabalho Humano, na medida em que, conduzido de acordo com os princípios
específicos da disciplina, operacionaliza a proposta social que o Direito do
Trabalho abarca.
Busca-se, portanto, uma análise basilar, partindo-se da
observância meticulosa dos princípios norteadores do Direito do Trabalho,
dando ênfase ao estudo dos limites da aplicação subsidiária do Direito
Processual Civil ao Processo do Trabalho.
O presente estudo tem como escopo uma análise principiológica e
integrativa dos dois sistemas processuais em questão, com vista a atender os
objetivos perseguidos pelo Estado Democrático de Direito, em especial a
prevalência do Valor Trabalho Humano como instrumento assegurador da
Dignidade da Pessoa Humana, além de garantir a Ordem Econômica e Social
da nação.
7
1 O PROCESSO DO TRABALHO
Dentro do estudo da Teoria Geral do Processo costuma-se
analisar a distinção existente entre o Direito Material e o Processual, aquele
tendo o papel de regular a vida das pessoas na sociedade, enquanto este, visa
regular a vida das partes dentro da relação processual.
Ao se abordar a necessidade de solução de conflitos, o que no
Estado Moderno passou a ser majoritariamente uma atividade estatal,
constata-se que os mesmos geram uma insegurança jurídica às partes, no
sentido de que os autores sociais, ao se depararem com uma situação
semelhante, não terão certeza de como agir, dado a dúvida sobre a
interpretação ou correta aplicação da norma existente.
Se o direito visa a garantia da existência harmônica de uma
dada sociedade, a existência de conflitos não resolvidos leva a uma situação
em que os destinatários dessa mesma norma, que não os litigantes, incorrerão
em dúvida sobre como proceder naquela situação, eis que os argumentos
apresentados pelos litigantes serão sempre ponderáveis. E é aí, então, que
“surge a necessidade de se decidir o conflito o quanto antes, minimizando os
prejuízos que ele possa causar ao grupo social”.
1
Tendo essa realidade fático-jurídica como pano de fundo, é
possível arriscar-se a uma interpretação das recentes alterações pelo qual vem
passando o processo judicial pátrio nos últimos anos e tentar verificar qual o
desafio trazido por tal tendência à sociedade como um todo e à comunidade
jurídica em especial.
Porém, para que tal seja possível, deverá o profissional do
direito não ser apenas um mero aplicador da norma, mas um cientista social,
com conhecimentos básicos das realidades econômicas, sociológicas,
psicológicas e antropológicas em relação ao momento histórico em que vive.
Assim, mais que uma visão interdisciplinar no sentido de
capacitação de aplicação de diversos ramos do direito a uma mesma situação,
insta que o profissional do direito possua conhecimento multidisciplinar,
1
HINZ, Henrique Macedo. Mudanças Sociais e Tendências do Direito Processual.
Revista LTr, São Paulo: LTr, Vol. 71, nº 12. Dezembro de 2007. p. 1.448.
8
interligando e utilizando vários ramos do conhecimento, sempre tendo como
norte as normas jurídicas e os princípios gerais do direito, adaptando novos
valores aos anseios sociais.
Diante desta realidade, o Processo do Trabalho surge como
um instrumento para a aplicação de normas jurídicas e princípios que reflitam
valores sociais do trabalho. Tendo em vista que serve ao Direito Material do
Trabalho, seu objetivo é justamente o de proporcionar uma prestação
jurisdicional que atente aos seus fins.
Inegável iniciar a abordagem do tema tratando justamente da
autonomia do Direito Processual do Trabalho.
Em primeiro lugar, uma disciplina jurídica pode ser considerada
como ciência autônoma, embora não independente, se for ampla para merecer
um estudo adequado e especial, contiver doutrinas homogenias dominadas por
conceitos informadores de outras disciplinas, possuir método próprio, com
procedimentos especiais para o conhecimento das verdades que constituem o
objeto de suas investigações e principiologia peculiar.
2
Há grande divergência na doutrina sobre a autonomia do
Direito Processual do Trabalho, em que pese a maioria opinar favoravelmente
a ela. No Brasil, prevalece o consenso de que a “autonomia se restringiria sob
os aspectos doutrinário e jurisdicional, sendo que no ponto de vista didático e
legislativo, ainda não há que se falar nela”.
3
Mas quando se fala, portanto, em autonomia, deve-se separar
a ideia de independência. Ou seja, uma ciência autônoma pode, e muitas
vezes deve, manter-se dependente de outras disciplinas. Como é o caso do
Direito Processual do Trabalho, que não é um fim em si mesmo, mas sim serve
como um instrumental ao Direito Material do Trabalho.
O Processo do Trabalho, em que pese possua contornos e
método próprio, procedimentos particulares e uma principiologia específica não
2
SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA Segadas; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA Lima.
Instituições de direito do trabalho. Volume I. 2. Ed. atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2004. p. 130.
3
GIGLIO, Wagner; CORRÊA, Cláudia Veltri. Direito Processual do Trabalho. 15º ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 80.
9
pode ser estudado de forma desvinculada do Direito Material do Trabalho e
suas particularidades.
Quanto aos fins próprios, “o objetivo precípuo do Direito
Processual do Trabalho é o de compensar com uma superioridade jurídica a
inferioridade econômica do trabalhador, buscando a sua melhoria de vida por
meio da distribuição de renda nacional equitativa”.
4
Diante disso, a abordagem que aqui se inicia parte de uma
análise atrelada aos fins sociais, econômicos, culturais, e por que não políticos,
que o Direito do Trabalho brasileiro proporciona a sociedade democrática atual.
Para tanto, o estudo da evolução histórica das relações de trabalho, bem como
seus consecutivos se mostra essencial ao aprofundamento da questão.
1.1 Evolução Histórica no Brasil
Alguns fenômenos testemunhados ao longo da história da
humanidade causaram e, ainda determinam profundas e significativas
transformações na cosmovisão do homem e na vida em sociedade.
“O mundo se transformava, e o Direito, até então estruturado
com base na noção de propriedade, com uma perspectiva individualista e
subjetivista era objeto de cogitações por uma minoria e constituía pouco mais
do que um exercício filosófico sobre as relações dos homens, entre si, em
função de seus bens”.
5
Inegável que este cenário sofreu modificações expressivas. A
multiplicação das relações e as facilidades de comunicação propiciaram a
conscientização dos direitos de grande número de cidadãos que antes não
participavam de negócios, não requeriam do Estado a prestação de serviços
judiciais e praticamente não existiam para o Direito.
Esta transformação em cidadãos ativos ensejou o aumento dos
vínculos jurídicos e acarretou a multiplicação dos conflitos de interesses. E em
4
GIGLIO, Wagner; CORRÊA, Cláudia Veltri. Direito Processual do Trabalho. 15º ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 90.
5
Idem. Ibidem. p. 74.
10
nenhum outro campo essas transformações se evidenciaram mais nitidamente
do que no Direito do Trabalho e no respectivo processo.
A Revolução Industrial, sem dúvida foi um marco na história da
humanidade, determinou profundas e irreversíveis mudanças nas condições
sociais, econômicas e notadamente do trabalho.
Com o surgimento das máquinas, acelerou-se a multiplicação
dos bens e a reunião de trabalhadores em grandes fábricas facilitando-lhes a
comunicação e a conscientização da identidade dos problemas básicos que os
afligiam, como as más condições de trabalho, falta de segurança no serviço e o
esforço excessivo com insuficiente remuneração.
Somando esta nova realidade vivenciada à utilização de
máquinas que passaram a fazer o serviço de vários trabalhadores, deu-se o
primeiro sinal ensejador de um fenômeno presente nas relações de trabalho,
qual seja o desemprego em massa.
“Com o aumento da mão-de-obra disponível e diante da
diminuição da procura por trabalhadores, ocorreu o aviltamento dos salários e o
aumento do lucro propiciado pelas máquinas surgiu como consequência a
concentração de riquezas nas mãos de poucos empresários e o
empobrecimento generalizado da população”.
6
Aglomerados em pequenas áreas industrializadas e aos
poucos tomando consciência de sua identidade e de seus interesses, cada vez
mais insatisfeitos com as condições vivenciadas, os trabalhadores uniam-se e
procuravam reagir a determinadas situações existentes.
“No entanto, sem qualquer amparo legal que coibisse a
indiscriminada imposição por parte dos empresários das péssimas condições
de trabalho e baixa remuneração, os trabalhadores se viram obrigados a adotar
outros meios para defender seus interesses comuns, culminando assim, no
apontamento do movimento grevista”.
7
À época, a greve constituía um instrumento de autodefesa dos
trabalhadores, que não seguia qualquer regulamentação e por diversas vezes
6
GIGLIO, Wagner; CORRÊA Cláudia Veltri. Direito Processual do Trabalho. 15º ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 01.
7
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p.
43.
11
culminava em violência, inclusive com confrontos sangrentos, acarretando
inúmeros prejuízos à produção advinda dos conflitos entre trabalhadores e
patrões.
Como o Estado Liberal da época não se imiscuía nas relações
entre empregados e empregadores, diante do recrudescimento dos conflitos
trabalhistas, da conturbação da ordem interna e, principalmente, do
empobrecimento da nação, o Estado abandonou sua posição anterior e passou
a interferir nesses conflitos ditando normas para solução de litígios trabalhistas.
Diante deste cenário social abarcado pelos grandes processos
industriais, muitos estudiosos do tema não relutam em afirmar que o Direito
Processual do Trabalho teve sua gênese com os fatos sociais ocorridos à
época da Revolução Industrial.
Há controvérsias sobre o marco primitivo, porém, não se pode
negar que o paradigma adotado traz questões sorrateiras aos instrumentos de
luta e mecanismos de autodefesa dos trabalhadores da época.
Ainda, “mesmo havendo trabalho subordinado e urbano antes
mesmo deste momento histórico, tal fato não demandava proteção normativa
especial, visto que em tal período predominava a economia agrícola, bem
como outras formas de composição de litígios”.
8
Neste sentido, “nasce a necessidade de o Estado estabelecer
uma sequência ordenada e predeterminada de atos destinados à composição
que marcaram o protótipo do nascimento do Direito Processual do Trabalho”.
9
O mundo passa, então, a experimentar essa prestação
jurisdicional específica.
No Brasil, a primeira experiência de órgãos governamentais
voltados à solução de litígios trabalhistas deu-se em São Paulo, por volta de
1922, com a instituição de tribunais rurais que eram compostos pelo Juiz de
Direito da Comarca, por um representante dos trabalhadores e um
representante dos fazendeiros, mas que “não produziu resultados satisfatórios
almejados à finalidade suscitada”.
10
8
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p. 43.
9
GIGLIO, Wagner; CORRÊA Cláudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 15º
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 2.
10
Idem. Ibidem. p.03.
12
Em 1932, com a Revolução Constitucionalista, foram criadas
as Juntas de Conciliação que tinham competência para conhecer e dirimir
dissídios individuais do trabalho, e as Comissões Mistas de Conciliação, as
quais eram atribuídas a tentativa de acordo entre as partes, mas não o
julgamento dos dissídios coletivos.
Os dissídios coletivos só passaram a ser julgados, portanto, em
1936, “ficando a apreciação a cargo do Conselho Nacional do Trabalho,
espécie de tribunal arbitral, proferindo decisões irrecorríveis nos casos de
conflitos coletivos, e de último grau de jurisdição nos dissídios individuais,
quando estes envolviam empregado estável ou questão de previdência
social”.
11
Nos anos de 1939 e 1940, importantes reformas legislativas
foram alcançadas, dando estrutura básica à Justiça do Trabalho, a qual
perdurou intacta durante trinta e cinco anos. Neste momento foram criados
Conselhos Regionais com sedes nas grandes capitais (São Paulo, Rio de
Janeiro, Belo Horizonte, Porto Alegre, Salvador, Recife, Fortaleza e Belém), e
ainda Juntas distribuídas entre todas as capitais.
Tais entidades passaram a ter poder para executar suas
próprias decisões, tornando-se independentes da Justiça Comum.
“Em 1946, através do Decreto-Lei 9.779 de setembro e da nova
Constituição Federal, houve a integração da Justiça do Trabalho como órgão
do Poder Judiciário, resguardando aos Juízes as mesmas garantias previstas
às demais magistraturas, como a vitaliciedade, a inamovibilidade e a
irredutibilidade de vencimentos”. Tal modificação legislativa também
estabeleceu a estrutura da Justiça do Trabalho em Juntas de Conciliação de
Julgamento, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do
Trabalho.
12
Com a Constituição de 1967, os órgãos da Justiça do Trabalho
passaram a ser compostos pelo Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais
Regionais do Trabalho e Juntas de Conciliação e Julgamento, determinando-se
11
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994, p.
47.
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 50.
13
ainda que “nas comarcas onde não existisse Junta de Conciliação e
Julgamento caberia a jurisdição aos Juízes de Direito”.
13
Com a Emenda Constitucional nº 01 de 17 de outubro de 1969,
manteve-se a mesma estrutura organizacional da Justiça do Trabalho, da qual
foi seguida pela Constituição Federal promulgada em 1988. Contudo, com o
advento da Emenda Constitucional nº 24, de 9 de dezembro de 1999,
extinguiu-se a representação classista refletindo em uma organização e
composição inovadora dos órgãos da Justiça do Trabalho.
A Justiça do Trabalho passou a ser integrada, portanto, pelo
Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes do
Trabalho.
Somado a este empenho, a Emenda Constitucional nº 45 de 31
de dezembro de 2004, determinou uma grande ampliação na competência
material da Justiça do Trabalho, reafirmando a importância e seriedade deste
órgão jurisdicional, sobretudo tendo em vista a finalidade social das decisões
por ela tomadas.
O propósito inicial da Emenda Constitucional nº 45, promulgada
no ano de 2004 foi de criar mecanismos que possibilitem o direcionamento de
alguns processos a uma Justiça Especializada, mais habituada a solucionar os
conflitos relativos ao trabalho.
Além de referido propósito, visou também proporcionar ao
trabalhador e ao tomador de serviços um autêntico e verdadeiro acesso à
Justiça, antes reprimida pelo fato do desestímulo ao ingresso em juízo,
daqueles que se encontravam envolvidos nestes litígios, devido a morosidade,
formalidade e onerosidade da Justiça Comum.
Observa-se que ao longo dos anos a estruturação e
competência da Justiça do Trabalho brasileira sofreu uma série de
modificações refletindo diretamente na expectativa de solução de conflitos.
No entanto, ao se analisar a evolução da Justiça do Trabalho,
bem como sua finalidade, nota-se a presença de princípios marcantes como o
da Efetividade e Celeridade processual desde a sua criação, além do fato que
a Conciliação sempre foi um primado desta Justiça Especializada.
13
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 130.
14
À época em que foi concebida a Consolidação das Leis do
Trabalho, pretendia-se estabelecer, através de alguns dispositivos processuais
nela inscritos, maior celeridade à solução dos conflitos havidos nas relações
laborais. A primazia aos princípios da oralidade e da concentração processual,
bem como a irrecorribilidade das decisões interlocutórias são apenas alguns
exemplos dessa intenção do legislador.
Todavia, a realidade brasileira sempre se caracterizou pela
imensa disparidade entre o capital e a força de trabalho, ocasionado pelo
implemento de novas tecnologias, pelo êxodo rural e pela mão-de-obra
desqualificada, consequência dos baixos níveis educacionais do país foram
fatores que contribuíram para a grande desigualdade entre os personagens
dessa da relação.
Além disso, contribuiu o processo de industrialização brasileira
marcado pela busca do crescimento econômico e enriquecimento material a
qualquer custo.
Nesse contexto, os dispositivos processuais encartados na
Consolidação das Leis do Trabalho não foram suficientes para a tarefa de
propiciar a rápida solução do número de litígios submetidos à Justiça do
Trabalho. Aliás, pontua-se que a lentidão da Justiça brasileira não é
exclusividade do processo trabalhista, caracterizando toda a processualística
nacional.
A Constituição Federal do Brasil de 1988, por certo, deu ensejo
ao agravamento desta crise, ao atribuir um rol de direitos sociais consideráveis
e necessários, contudo, sem a devida reorganização do Poder Judiciário. Por
outro lado, desde a sua promulgação tem-se discutido sobre a necessidade de
conferir aos cidadãos o direito à prestação jurisdicional em tempo razoável.
O que se percebe, portanto, atualmente, é uma Justiça do
Trabalho atuando cada vez mais distante dos princípios, propósitos e objetivos
sociais aos quais se destina. Nota-se cada vez mais o aumento de litígios
trabalhistas, frutos de um desrespeito aos direitos e deveres inerentes aos
sujeitos da relação do trabalho.
O aumento no número de demandas está acusando um
estrangulamento no Judiciário. Em 1977 foram recebidos 551.573 processos
pela Justiça do Trabalho, em 2007 esse número saltou para 2.636.798
15
processos. No ano de 2008, a carga de trabalho por magistrado na primeira
instância foi, em média, 2.177 processos, 1.188 na fase de conhecimento e 989
na fase de execução.
14
Esses números, além disso, demonstram a confiança do
jurisdicionado na Justiça do Trabalho, que se vê diante do grande desafio de
dar uma resposta rápida às demandas para não frustrar a confiança que lhe
fora depositada, sem deixar de cumprir seu papel de garantidora da eficácia da
Ordem Jurídica trabalhista.
No sentido de conferir celeridade à solução dos processos
trabalhistas nos quais são discutidos, principalmente, direitos de natureza
alimentar, “o Direito Processual do Trabalho sempre privilegiou a conciliação
como forma de solucionar a demanda”.
15
Cerca de quarenta e cinco por cento dos processos que
ingressam anualmente na Justiça do Trabalho são solucionados pela via da
conciliação.
16
Em que pese o sistema institucional trabalhista, de forma mais
ampla, abarque a conciliação como um de seus fundamentos, nota-se que o
sistema de homologação da Justiça do Trabalho brasileira gera, em boa parte
dos casos, diversas conseqüências negativas para o Direito do Trabalho e para
a Ordem Jurídica em geral.
“Sem desconsiderar a natureza imperativa dos direitos
trabalhistas, pode-se admitir a transação, que é um instituo do Direito Civil,
sendo um negócio jurídico com caráter contratual que tem por objetivo prevenir
ou terminar litígio mediante concessões mútuas das partes, desde que esteja
presente o elemento essencial de uma transação: a dúvida razoável a respeito
da situação jurídica do bem demandado”.
17
14
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Estatísticas. Relatório Geral da Justiça do
Trabalho. Carga de Trabalho por Magistrado. Disponível em: www.tst.gov.br. Acesso
em Julho de 2008.
15
CESARINO JUNIOR, Antonio Ferreira. Tratado de Direitos Sociais Brasileiro. São
Paulo: Freitas Bastos, 1942. p. 250.
16
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Estatísticas. Disponível em:
www.tst.gov.br. Acesso em Julho de 2008.
17
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Vol. II. Teoria Geral das Obrigações e Teoria
Geral dos Contratos. 8º ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 271. In: HIRANO, Ana Faria.
Acordos Homologados pela Justiça do Trabalho: Uma análise dos dissídios individuais
na fase de conhecimento. Orientador: Jorge Luiz Souto Maior. Disponível em
www.teses.usp.br/teses. Acesso em 24 de novembro de 2009.
16
Muitos trabalhadores, em estado de necessidade, aceitam
transacionar seus direitos em troca da solução mais célere do processo, para
que possa receber seus créditos, ainda que parcialmente.
Estêvão Mallet afirma que “não basta assegurar a livre
manifestação da vontade do empregado nas transações ocorridas na esfera
trabalhista, pois em estado de necessidade, a formação da vontade do
reclamante será maculada”. Autenticamente desejará a transação, ainda que
prejudicial, pois a pressão econômica não lhe deixa escolha.
18
Somando a este motivo, o reclamante já se encontra inclinado
à transação de seus direitos, por diversos fatores, dentre eles, por desconhecer
a totalidade de seus direitos, enfrentar dificuldades em reunir provas, não
possuir meios de suportar a demora da ação, dentre outros diversos.
No entanto, não se nega a necessidade de cautela em relação
às transações efetuadas perante a Justiça do Trabalho. Neste sentido, caberá
às partes o estrito cumprimento do princípio da boa-fé, bem como a
intervenção do Juiz do Trabalho, nos limites de sua competência, quando se
verificar que referidos acordos não espelham um quadro positivo de
composição voluntária de conflito.
Não obstante a regra seja a irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas, havendo lide processual, há ampla liberdade para o ajuste de
vontades, pondo termo à própria relação jurídica de Direito Material, em toda a
sua amplitude, que fica reduzida ao valor pactuado.
Via de regra, “o Juiz do Trabalho não perquire se esse valor é
condizente com os fundamentos de fato e de direito da lide ou se abrangem
direitos a mais ou a menos dos que estão sendo postulados na ação. O
máximo que faz é coordenar esse espaço de autonomia, alertando as partes
para os riscos e desgastes da continuidade da ação judicial”.
19
18
MALLET, Estêvão. Estudos sobre renúncia e transação. In: Tendências de Direito
Material e Processual do Trabalho. Coord. Yone Frediani. São Paulo: LTr, 2000. In:
HIRANO, Ana Faria. Acordos Homologados pela Justiça do Trabalho: Uma análise dos
dissídios individuais na fase de conhecimento. Orientador: Jorge Luiz Souto Maior.
Disponível em www.teses.usp.br/teses. Acesso em 24 de novembro de 2009.
19
SILVESTRIN, Gisela Andréia. A flexibilização real: Conciliação na Justiça do
Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 249, 13 mar. 2004. Disponível em:
www.jus2.uol.com.br. Acesso em: 28 out. 2009.
17
Tal fato fortalece a necessidade de cautela por parte dos
magistrados na homologação de acordos, para coibir qualquer tentativa de
dissimulação de renúncias por meio de transações.
A título de ilustração, nos programas de demissão incentivada,
o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido ser nula a cláusula que preveja
quitação ampla a quaisquer eventuais direitos além dos constantes do termo de
rescisão.
Notório afirmar que a doutrina e jurisprudência vem firmando
entendimento no sentido de não se admitir transação acerca de direitos de
natureza indisponível, e dessa qualidade revestem-se, de forma geral, os
direitos derivados das disposições legais de regulamentação ou tutela do
trabalho, cujo escopo alimentar é universalmente reconhecido.
Tais direitos, em face de sua acentuada relevância social,
encontram-se protegidos por normas de ordem pública, de conteúdo
imperativo, não se admitindo, em relação a eles, renúncia ou transação, a não
ser em condições especiais e com a indispensável intervenção do sindicato da
categoria profissional (nesse sentido, o disposto nos incisos VI, XIII e XIV do
art. 7º da CF/88). No curso do contrato de trabalho, encontra a transação
severos limites nas disposições insculpidas nos artigos 9º, 444 e 468 da CLT,
estando neste último consagrada a ineficácia da alteração do pactuado,
sempre que prejudicial ao trabalhador.
20
A própria ampliação da competência material da Justiça do
Trabalho, em virtude da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, culminou em
um aumento do número de demandas e perspectivas submetidas à apreciação
desta Justiça Especializada acarretando no sobrecarregamento de Tribunais e
Varas do Trabalho.
Este demonstrativo pode ser visivelmente analisado sob a ótica
da movimentação processual na Justiça do Trabalho no período de 2004 (ano
da ampliação da competência da Justiça do Trabalho) a 2008.
20
TRT 2ª Região, 8.ª Turma, Recurso Ordinário n.º 02980598695, Ano 1998, Rel.
Designada WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA, j. 29/11/1999. In: SARAI,
Leandro. Transação e direitos individuais do empregado . Jus Navigandi, Teresina,
ano 8, n. 215, 6 de fevereiro de 2004. Disponível em: www.jus2.uol.com.br/doutrina.
Acesso em: 22 de novembro de 2009.
18
Tabela 1: Dados demonstrativos sobre a Movimentação Processual no Tribunal
Superior do Trabalho no período de 2004 a 2008.
TST
Anos
Recebidos
Solucionados
Resíduo
2004
130.712
116.653
246.743
2005
116.294
134.269
227.424
2006
154.457
135.718
244.331
2007
165.592
153.592
249.316
2008
183.235
223.430
206.089
Fonte: Brasília. Tribunal Superior do Trabalho. In: www.tst.jus.br. Acesso em 04 de janeiro de 2010.
Tabela 2: Dados demonstrativos sobre a Movimentação Processual nos Tribunais
Regionais do Trabalho no período de 2004 a 2008.
TRT
Anos
Recebidos
Julgados
Resíduo
2004
469.997
433.677
221.956
2005
544.828
503.955
215.922
2006
534.581
531.753
207.595
2007
646.671
613.449
223.067
2008
652.999
652.979
221.698
Fonte: Brasília. Tribunal Superior do Trabalho. In: www.tst.jus.br. Acesso em 04 de janeiro de 2010.
Tabela 3: Dados demonstrativos sobre a Movimentação Processual nas Varas do
Trabalho no período de 2004 a 2008.
VT
Recebidos
Julgados/
Conciliados
Resíduo
Conhecimento
Execução
1.596.966
1.629.748
754.063
1.538.100
1.739.242
1.630.055
871.296
1.684.617
1.767.280
1.700.741
939.843
1.670.708
1.824.661
1.813.355
945.646
1.638.462
1.904.718
1.854.022
1.024.162
1.679.863
Fonte: Brasília. Tribunal Superior do Trabalho. In: www.tst.jus.br. Acesso em 04 de janeiro de 2010.
Diante da situação, nota-se a dificuldade técnica e de tempo
para o aprofundamento no estudo e a análise dos direitos postos em litígio.
Neste sentido, observa-se cada vez mais uma “aplicação mecânica” da
19
legislação trabalhista, deixando de lado a análise sobre os princípios e fins
sociais aos quais se baseiam aqueles direitos.
A forte presença da aplicação de súmulas referente às
matérias em questão é inegável, tendo em vista litígios de características
semelhantes. A fim de se manter uma "economia de esforço judicial", congela-
se sob o mesmo prisma de resolução jurídica, a forma de interpretação e
aplicação da matéria.
As Súmulas, editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho
(TST), a priori, embora não de vinculação definitiva, valem como um norte para
outros julgamentos que digam respeito ao assunto que definem.
Na Justiça do Trabalho, jurisdição acolhedora de um número
extraordinário de demandas, pelas peculiaridades dos fenômenos que resultam
na relação Capital-trabalho, multiplicam-se as súmulas e orientações
jurisprudenciais - inclusive transitórias - que irão nortear as decisões das
instâncias inferiores de todo o país por muito tempo.
O direito não é estático, é fruto da evolução da sociedade,
devendo espelhar os avanços e não os retrocessos. Por isso muitas Súmulas e
Enunciados são reformulados e com base nas novas realidades exigidas pelo
quotidiano contidas na sedimentação das conclusões atualizadas das
sentenças dos juízes de primeiro grau, em contato direto e permanente com os
jurisdicionados. A Súmula pode tornar a solução mais rápida, mas engessa a
evolução do direito em prejuízo da sociedade.
A definição prévia da jurisprudência poderia causar desconforto
aos jurisdicionados que, ante a iniciativa de postular aquilo que considera ser
seu direito, se depara com um juiz natural reduzido a mero aplicador mecânico
do entendimento de outros órgãos judiciais.
A ideia fundamental subjacente à proposta das Súmulas é de
que é possível obter a certeza absoluta do conteúdo e do alcance de todas as
regras jurídicas vigentes em determinada sociedade, o que, infelizmente, não
passa de uma ilusão positivista.
O Direito é antes de tudo Ciência Social, não podendo deixar
de refletir a inevitável complexidade das relações econômicas e sociais,
naturalmente contraditórias e multifacéticas.
20
A aplicação das regras de direito aos litígios não é tarefa
simples nem mecânica, e é exatamente por isso que as sociedades
politicamente mais avançadas preferem deixá-la a cargo de magistrados que,
de acordo com o seu livre convencimento fundamentado e mais próximo das
partes em suas primeiras e segundas instâncias, sejam capazes de encontrar,
a partir das circunstâncias fáticas de cada caso concreto e de acordo com os
princípios e as leis que considerem aplicáveis, a solução mais razoável e justa
para cada conflito de interesses, de acordo com as concepções nelas
predominantes em cada momento histórico.
A ideia de celeridade processual muitas vezes é desvirtuada de
seu propósito inicial. “Os autos devem entrar e sair dos cartórios como aquela
linha de produção mecanizada que Chaplin mostrou em “Tempos Modernos”.
Padrozina-se despachos em carimbos, sentenças prontas e só esperando a
troca do nome das partes e do número do processo”.
21
Não se nega aqui a necessidade de um processo ágil, célere,
já que nada é mais frustante que ver seu direito reconhecido após longa
batalha judicial, e descobrir que pelo decurso do tempo, o mesmo já não tem
mais utilidade prática. Isto é uma negação do próprio ideal de Justiça.
“O processo tem sim que ser rápido, o mais rápido possível,
porém, se for rápido demais abrirá o caminho para o arbítrio, a insegurança e a
injustiça”.
22
Além disso, deixa-se de repensar de forma sincrética alguns
institutos aplicados ao Processo do Trabalho, tendo em vista princípios gerais
do Direito e princípios específicos do Direito do Trabalho.
Por certo que este sincretismo apenas reforça a afirmação dos
propósitos sociais e princípios basilares que na hierarquia das normas,
apresentam-se como os nortes para toda interpretação e aplicação da
legislação nacional.
O Direito Processual do Trabalho, diante de seu caráter
instrumental, se destina à aplicação de um Direito Material do Trabalho. “Esse,
por sua vez, é permeado de questões de ordem pública e exigem da prestação
21
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. As Inovações do Processo Civil e suas
Repercussões no Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, Vol. 70, nº 11.
Novembro de 2006. p. 1.304.
22
Idem. Ibidem. p.1.305.
21
jurisdicional muito mais que celeridade, mas também que a noção de
efetividade seja levada às últimas consequências”.
23
O processo precisa ser rápido, mas ao mesmo tempo eficiente
para conferir o que cabe a cada um por direito, buscando corrigir os abusos e
obtenções de vantagens econômicas que se obtém com o desrespeito à ordem
jurídica.
O princípio vaticina que os meios utilizados pelo Estado devem
obedecer a um sentido lógico instrumental, ou seja, “deve ser capaz de,
satisfatoriamente, e dentro do sistema da legalidade imperante, garantir e
permitir o fim a que se destinam, evitando-se os excessos e abusos de
poder”.
24
Pensando no aspecto instrumental do Processo do Trabalho,
vale lembrar que o Direito Material trabalhista é um direito social por
excelência, cuja ineficácia pode gerar graves distúrbios tanto de natureza
econômica quanto social.
Nesta linha, necessário se faz fixar pressupostos teóricos para
a análise das questões processuais do trabalho, partindo-se sempre do
princípio de que se deve priorizar a melhoria da prestação jurisdicional.
1.2 Fontes do Direito Processual do Trabalho
Quando se analisa as Fontes do Direito, parte-se do
fundamento de que a Ordem Jurídica é um sistema hierarquizado de normas,
em cujo vértice está a Constituição, e que se desdobra em dois sistemas
jurídicos autônomos e interdependentes que são o Direito Material e o Direito
Processual.
O primeiro disciplina as relações das pessoas em face dos
bens da vida. É a primeira forma de solução do conflito de interesses, a disputa
23
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Reflexos das Alterações do Código de Processo Civil no
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 08. Agosto de 2006. p.
920.
24
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. As Inovações do Processo Civil e suas
Repercussões no Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, Vol. 70, nº 11.
Novembro de 2006. p. 1.292.
22
imemorial de pessoas ou de grupos por bens escassos. “O conflito de
interesses é o fruto do descompasso entre as ilimitadas necessidades
humanas e a limitação de bens com aptidão para satisfazê-las”.
25
Com a função de disciplinar essa disputa e, assim, preservar a
paz em sociedade, o Direito Material estabelece regras gerais e abstratas que
definem previamente as situações de vantagem e de consequente
desvantagem em face dos bens da vida. Ocorre que nem sempre essa
disciplina é suficiente para evitar crises nas relações entre os indivíduos e
grupos.
De modo geral, as crises se manifestam na pretensão de uma
pessoa ou de um grupo de pessoas a um bem da vida e na impossibilidade de
obtê-lo em virtude da resistência de quem poderia dá-lo.
Daí a necessidade da conjugação com o outro plano da Ordem
Jurídica, o Direito Processual, o conjunto operativo de instituições e
procedimentos por meio do qual o Estado exerce a jurisdição com a finalidade
de solucionar o conflito mediante a aplicação da regra de direito material e,
dessa forma, proteger a esfera jurídica de quem tem razão no litígio.
O estudo de um Direito Processual parte sempre de uma
análise da origem, formação e revelação das regras jurídicas pertinentes.
Volta-se, portanto, às fontes do Direito Processual do Trabalho como fenômeno
de exteriorização do direito.
O ordenamento jurídico traduz-se “pelo complexo de princípios,
regras e institutos regulatórios da vida social em determinado Estado ou
entidade supranacional”.
26
As noções de ordem e ordenamento jurídicos referem-se, como
visto, ao complexo unitário de dispositivos regulatórios das organizações e
relações sociais em um determinado contexto histórico, geográfico e político-
institucional, compondo-se de fontes normativas, que são meios de revelação
das normas jurídicas nele imperantes.
25
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Os Reflexos das Inovações do Código de
Processo Civil no Processo do Trabalho. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo
Horizonte, v.42, n.72, Julho/Dezembro de 2005. p.79-89
26
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5º ed. São Paulo: LTr,
2006. p. 137.
23
Em que pese não haja uma desejável uniformidade doutrinária
quando o assunto diz respeito à conceituação das fontes do direito, é possível
encontrar quem sustente que seria “o fundamento para que se possa
considerar válida a norma jurídica ou ainda, a pedra fundamental de todos os
estudos jurídicos, designando a própria origem do direito, o lugar donde ela se
origina”.
27
Não obstante a divergência hígida da conceituação não se
nega a sua salutar importância na medida em que determina o local de origem
do Direito, sendo na verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e
revelado ao mundo pelas normas expressas.
A expressão “Fonte do Direito” se traduz de forma metafórica já
que as regras jurídicas surgem do convívio social e da necessidade natural do
homem de um regramento legal dessa convivência. Diante disso, talvez se
justifique a escolha doutrinária de classificar as fontes, em detrimento de sua
conceituação.
Há, portanto, aqueles que classificam as fontes do direito em
primárias (lei) e secundárias (costume, jurisprudência e doutrina). Outros
adotam semelhante critério, mas empregam terminologia diferente, dividindo-as
em mediatas e imediatas.
Há ainda uma classificação quanto à vontade das pessoas,
elencando-se em fontes voluntárias ou interpretativas. Tal interpretação se
confunde com a de Estatais e Não-Estatais, visto que se decorrem da vontade
das partes, não são impostas coercitivamente pelo Estado.
Exemplificativamente, elencando a tratativa do Processo do
Trabalho, as voluntárias seriam os Acordos e Convenções Coletivas, e as
interpretativas seriam as impostas pelo Estado, como a Constituição e as Leis
Infraconstitucionais.
Por fim, há os que sustentam que as fontes podem ser
materiais, que se originam de fatos sociais, e formais, advindas de lei, costume,
jurisprudência, analogia, equidade e princípios gerais do direito. Para fins
didáticos, adotar-se-á neste estudo esta última classificação doutrinária.
27
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 38.
24
As fontes materiais são as fontes potenciais do Direito
Processual do Trabalho e emergem do próprio Direito Material do Trabalho
“que encontra sua fonte substancial nos fatos sociais, políticos, econômicos,
culturais, éticos e morais de determinado povo em dado momento histórico”.
28
Abra-se aqui um parêntese para elucidar que “o Direito do
Trabalho, como fonte substancial, ao menos no contexto dos modelos
dominantes nos países democráticos centrais, diferencia-se de outros ramos
jurídicos componentes do universo do Direito pela forte presença, em seu
interior, de regras provindas de fontes privadas, em anteposição ao universo de
regras jurídicas oriundas da clássica fonte estatal”.
29
Entre os desígnios do processo está o de promover a
realização do Direito Material, isso posto que o Direito Processual adquire
função instrumental, já que não constitui um fim em si mesmo, mas sim “serve
aos valores sociais contemporâneos que traduzem um sentimento universal em
prol da verdadeira Justiça”.
30
As fontes formais do Direito Processual do Trabalho são as que
lhe conferem o caráter de Direito Positivo. Abrangem a lei em sentido genérico,
composto de atos normativos e administrativos editados pelo Poder Público e o
Costume.
Elucida-se, contudo, que os Costumes somente passam a ser
fontes normativas quando judicializados, ou seja, quando o próprio
ordenamento prevê autorização para o juiz aplicá-los (Costume secundum
legem), tal como previsto no artigo 128 do Código de Processo Civil.
Carlos Bezerra Leite cita um exemplo de costume como fonte
do Direito Processual do Trabalho, “o conhecido “protesto nos autos”, que tem
a finalidade de atacar decisão interlocutória e evitar preclusão”.
31
Já com relação às fontes indiretas a Doutrina e Jurisprudência
pátria cumprem um notório papel na interpretação do Direito Processual do
Trabalho.
28
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 39.
29
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5º ed. São Paulo: LTr,
2006. p. 138.
30
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, v. I. 7º ed. São Paulo: RT, 2000.
p. 61.
31
LEITE, Carlos Bezerra. Op. Cit. p. 44.
25
Muito se discute a respeito da Jurisprudência ser ou não fonte
do Direito. O posicionamento contrário basicamente sustenta que não pode ser
considerada como fonte do Direito Processual do Trabalho, pois não configura
como regra obrigatória, mas apenas o caminho predominante em que os
Tribunais entendem de aplicar a lei, suprimindo, inclusive, eventuais lacunas
desta última.
Miguel Reale defende o argumento que há produção normativa
na Jurisprudência, aduzindo, por consequência que se trata de fonte do Direito:
A Jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica,
estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei,
mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de
dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao
contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo
unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compõe, para o
caso concreto, uma norma que vem completar o sistema
objetivo do Direito. Mais acentuada é ainda a produção
normativa da jurisprudência nos casos em que ao juiz cabe
decidir por equidade, aplicando a norma que estabeleceria se
fosse legislador, tal como se lia no tão decantado art. 114 do
revogado Código de Processo Civil de 1939. A nosso ver, o juiz
constitui norma para o caso concreto toda vez que houver
lacuna na lei, assim como nos casos em que lhe couber julgar
por equidade.
32
A Doutrina não tem sido considerada como fonte do Direito
Processual do Trabalho. Isto porque, apesar de sua imensa contribuição para a
elucidação do julgador frente ao caso que lhe é apresentado, esta não tem
coercitividade própria, não estabelecendo norma jurídica a ser aplicada ao caso
concreto.
No que tange aos Tratados Internacionais, essas fontes são, a
rigor, normas de origem estatal, porquanto firmadas por pelo menos dois
Estados soberanos.
Com relação ao Processo do Trabalho, o Direito Internacional,
por mais contribuição que traga, principalmente diante das Convenções da
Organização Internacional do Trabalho, não tem se destacado como fonte em
nosso ordenamento jurídico.
Porém, a título de ilustração, destaca-se, como exemplo de
fonte processual do Trabalho, o Tratado Internacional ratificado em 16 de abril
32
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2000. p.168.
26
de 1973, firmado entre os Governos do Brasil e do Paraguai, intitulado Tratado
para o Aproveitamento Hidrelétrico dos Recursos Hídricos do Rio Paraná,
pertencentes em condomínio aos dois países, desde e inclusive o Salto Grande
de Sete Quedas ou Salto de Guaira até a Foz do Rio Iguaçu, que ficou
conhecido como Tratado de Itaipu.
33
Referido pacto dispôs sobre normas atinentes a um Direito
Material trabalhista específico, bem como sua aplicação processual, que seria
aposto aos trabalhadores que atuaram durante a construção da usina de Itaipu,
por este período específico.
Do mais, os tratados internacionais ainda geram discussões
com relação ao fato de serem ou não fontes do Direito Processual do Trabalho.
Há ainda aqueles que destacam as fontes formais de
explicitação, “que são fontes integrativas do Direito Processual, tais como a
Analogia, os Princípios Gerais do Direito e a Equidade”.
34
Quanto às fontes formais de explicitação, o artigo 769 da
Consolidação das Leis do Trabalho permite a aplicação subsidiária do artigo
126 do Código de Processo Civil que dispõe que o juiz não poderá se eximir de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide “caber-lhe-á aplicar as normas legais, e
não as havendo, recorrerá à Analogia, aos Costumes e aos Princípios Gerais
do Direito, sendo certo que o artigo 127 do mesmo digesto preceitua que o juiz
só decidirá por Equidade nos casos previstos em lei”.
35
Não obstante, a divergência de classificação das fontes
ressalta-se que quando o assunto diz respeito ao Direito Processual do
Trabalho, prevalecem as fontes formais, ou seja, aqueles provenientes da força
normativa do Estado.
33
ARIOSI, Mariângela F. Aplicabilidade do Tratado de Itaipu em matéria trabalhista no
Brasil. Jus Navigandi, Teresina, Ano 9, n. 507, 26 nov. 2004. Disponível em:
www.jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 28 out. 2009.
34
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007. p.40.
35
Idem. Ibidem. p. 44.
27
No ordenamento jurídico brasileiro, de tradição romanística, “há
a característica do primado do processo legislativo sobre as demais fontes do
Direito”.
36
Na pesquisa e conceituação das fontes formais procura-se “o
fenômeno de exteriorização final das normas jurídicas, os mecanismos e
modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta”.
37
O Direito Processual do Trabalho, a exemplo do que acontece
com todos os ramos do direito, é estruturado e dinamizado dentro dos limites
que lhe traça a Constituição, de primado absoluto sobre as leis ordinárias.
Tendo em vista que atua o Direito pela Jurisdição - uma das
funções fundamentais do Estado; dada essa relevância, a Constituição Federal
cerca o Poder Judiciário de garantias e, no mesmo passo, traça as regras
fundamentais do processo, compondo assim o que se chama de Direito
Processual Constitucional.
“Toda legislação processual infraconstitucional preenche os
vazios das grandes diretrizes constitucionais, criando um harmonioso sistema
legal”.
38
No topo das fontes formais diretas do Direito Processual do
Trabalho encontram-se, portanto, “as normas constitucionais, posto que é
cediço que a Constituição Federal é a Lex Fundamentalis dos ordenamentos
jurídicos estatais”.
39
A Constituição brasileira de 1988 se mostra extremamente
presente na medida em que não contém apenas normas gerais do direito
processual, mas também normas (regras e princípios) específicas do Direito
Processual do Trabalho, reforçando o valor deste ramo do Direito.
Quando visto sob a perspectiva da Constituição Federal, o
Direito muda seu espectro. E para vê-lo como instrumento de efetividade e
justiça social “é indispensável o exame das normas de modo comprometido
36
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p.
68.
37
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3º ed. São Paulo: LTr,
2004. p. 141.
38
SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p.
71.
39
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 40.
28
com esse pacto social firmado para determinada sociedade, em determinado
momento histórico”.
40
A Constituição de um Estado “é um espaço garantidor das
relações democráticas entre o Estado e a Sociedade, de sorte que violar a
Constituição ou deixar de cumpri-la é descumprir essa constituição do contrato
social”.
41
Além da Constituição Federal, encontram-se espécies
normativas arroladas no processo legislativo pátrio que são as leis
complementares, leis ordinárias, leis delegadas, as medidas provisórias, os
decretos legislativos e as resoluções do Congresso Nacional que disponham
sobre regras e princípios de direito processual.
Dentre estas se destacam a Consolidação das Leis do
Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943), a Lei nº 5.584 de 26
de junho de 1970, que estabelece normas procedimentais aplicáveis ao
Processo do Trabalho, o Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente,
a Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830 de 22 de setembro de 1980) e a Lei nº
7.701 de 21 de dezembro de 1988, que dispõe sobre organização e
especialização dos tribunais em processos coletivos e individuais.
Há ainda a presença normativa de leis que tratam de matéria
de interesses metaindividuais trabalhistas, como a Lei Complementar nº 75 de
20 de maio de 1993, que instituiu o Estatuto do Ministério Público da União, do
qual faz parte o Ministério Público do Trabalho.
Somados a estes, integram o elenco das fontes formais do
Direito Processual do Trabalho a Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985 (Lei da
Ação Civil Pública), Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e
do Adolescente), Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa
do Consumidor) e a Lei nº 7.853 de 24 de outubro de 1989 (Lei de Proteção à
Pessoa Portadora de Deficiência), dentre outras leis esparsas.
Há ainda os Decretos-Leis que formam atos normativos com
força de lei utilizados largamente durante os regimes ditatoriais instalados no
Brasil. Os principais diplomas dessa época normativa na seara do Direito
40
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica E(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 214.
41
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica E(m) Crise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 215.
29
Processual do Trabalho são o Decreto-Lei nº 779 de 21 de agosto de 1969,
que dispõe sobre prerrogativas processuais da Fazendo Pública, e o Decreto-
Lei nº 75 de 21 de novembro de 1966, sobre correção monetária.
42
Assim, na dimensão de suas fontes normativas, o Direito
Processual do Trabalho inscreve notável especificidade despontando como um
ramo jurídico contemporâneo que mais se integra à realidade social, na medida
em que a produção normativa deve sempre seguir harmoniosa com os
princípios trabalhistas e pelos critérios de hierarquização de regras jurídicas
vigorantes no ramo jurídico especializado.
Diante disso, cumpre agora ressaltar a importância de se
analisar os Princípios como fonte do direito, principalmente no que tange ao
Direito do Trabalho.
Na Antigüidade, os princípios eram tidos como fonte de Direito
Natural, porém, no Direito moderno, a questão é mais controvertida. Alguns
autores entendem que os princípios compõem a estrutura do sistema e não o
seu repertório. Outros, que “são meros expedientes para liberação das
passagens legais que não mais atendem à opinião dominante, como simples
fontes interpretativas e integrativas de normas legais, sem qualquer força
criadora”.
43
Abordar o tema de princípios de Direito não é tarefa das mais
fáceis, porém, de salutar importância. Sebastião José Roque considera “os
princípios gerais de direito como os fundamentos mais elevados do direito,
estabelecidos na antiga Roma e expressos nos brocardos, máximas, aforismos
que nos legou o direito romano”.
44
No mesmo sentido, Rizzatto Nunes afirma que os princípios
são, “dentre as formulações deônticas de todo sistema ético-jurídico, os mais
importantes a serem considerados não só pelo aplicador do direito, mas por
todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam”. Ressalta,
42
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 41.
43
GABRIEL, SÉRGIO. O papel dos princípios no Direito brasileiro e os princípios
constitucionais. Texto adaptado em 23/07/2007 da dissertação de mestrado do autor
defendida junto a UNIMES - Universidade Metropolitana de Santos. Disponível em
www.jusvi.com/artigos. Acesso em 14 de abril de 2010.
44
ROQUE, Sebastião José. Introdução ao estudo do Direito. 2ª ed., São Paulo: Ícone,
2004. p. 135.
30
ainda, a importância em sua essência e “como elemento harmonizador,
integrador e de mecanismo de garantia de eficácia da norma jurídica”.
45
Já Celso Antonio Bandeira de Mello, ao se referir ao tema,
dispõe sobre o argumento clássico e profundo de que “violar um princípio é
muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a
todo sistema de comandos, sendo a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, e corrosão de sua estrutura mestra”.
46
Os princípios servem, portanto, ao intérprete, “como busca de
orientação geral do pensamento jurídico, além de ser fundamental ressaltar sua
importância, reconhecida pelo próprio legislador não só como fonte material,
mas também como inspiração para as fontes materiais e para sua atividade
legislativa”.
47
Neste mesmo sentido, o conceito de Miguel Reale que, além
de mostrar a importância, discorre sobre suas principais funções, ao expor que
“princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que
condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para
sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”.
48
Os princípios são, portanto, imprescindíveis tanto ao campo da
pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática, sendo que seu
estudo é de extrema relevância ao tema e será melhor examinado em capítulo
próprio.
45
RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 163.
46
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Elementos de Direito Administrativo, 2ª ed.,
São Paulo: RT, 1991. p. 300.
47
VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2004.
p. 163.
48
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. 9º tiragem. São Paulo:
Saraiva, 2010.
31
1.3 O Processo de Conhecimento Trabalhista
Ação é o “direito público, autônomo e abstrato,
constitucionalmente assegurado à pessoa, natural ou jurídica e a alguns entes
coletivos, para invocar a prestação jurisdicional do Estado, objetivando a tutela
efetiva de direitos materiais”.
49
É direito público, porque é a ação que provoca o exercício da
função jurisdicional do Estado, que é implementada com o processo. É
autônomo e abstrato, porque pode ser exercida independentemente do direito
material.
O objetivo principal da ação, no Estado Democrático, é
propiciar a tutela efetiva dos direitos, especialmente os direitos fundamentais.
As ações individuais podem ser classificadas à luz do tipo de
prestação invocada por aquele que se dirige ao Poder Judiciário, ativando a
função jurisdicional e são classificadas segundo o tipo de provimento
jurisdicional solicitado pelo autor.
Assim, as ações classificam-se em ações de conhecimento,
executivas, cautelares e ainda uma quarta espécie de ação, a mandamental.
As ações de conhecimento se resumem àquelas em que o
“autor invoca a jurisdição, visando a obtenção de uma sentença que coloque
termo à lide, se caracterizando pelo conhecimento da matéria pelo juiz por
meio de um procedimento regular, posto que as partes não lhe oferecem desde
o início todo o material que lhe permitiria emitir, desde logo, uma decisão que
acolhesse ou rejeitasse a pretensão deduzida pelas partes em juízo”.
50
A grande particularidade do Processo do Trabalho, no que
concerne às ações de conhecimento, reside na possibilidade de coexistência
das ações individuais e de ações coletivas.
A Consolidação das Leis do Trabalho, além de trazer as
normas do Direito Material do Trabalho, também delimita em seu Título VIII as
regras processuais que devem ser seguidas na tutela dos mesmos.
49
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 286.
50
Idem. Ibidem. p. 291.
32
Assim, as questões atinentes ao Processo do Trabalho,
ressalvadas as previsões da Constituição Federal sobre o tema, são
determinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho. Esta constitui a fonte
legislativa primária do Processo Trabalhista.
Contudo, referido diploma legal não traz todas as previsões
suficientes a todos os casos que são de competência da Justiça do Trabalho,
sendo omisso em aspectos processuais relevantes.
Por tal razão, previu em seu texto que as normas processuais
trabalhistas “são aplicadas com base num princípio fundamental, o princípio da
subsidiariedade, sendo que o Direito Processual Comum é aplicável,
subsidiariamente ao Direito Processual do Trabalho”.
51
Portanto, pode-se afirmar que a fonte legislativa primária do
Processo do Trabalho é a Consolidação das Leis do Trabalho, devendo o
aplicador do direito primeiramente a ela se ater para a resolução das lides
trabalhistas. Subsidiariamente, caso haja omissão e compatibilidade, ter-se-á
como fonte secundária a legislação processual comum, obedecendo requisitos
exigidos em lei.
1.4 O Princípio da Subsidiariedade: Viés clássico
O Direito Processual é um instrumento por meio do qual o
Estado exerce a jurisdição com o objetivo de resolver conflitos mediante a
aplicação da regra de Direito Material. A existência dessa base jurídica comum
a qualquer ramo do Direito Processual “conduz a uma conseqüência teórica e a
uma outra consequência prática”.
52
A consequência teórica, concebido o Direito Processual como
ramo autônomo da ciência jurídica, é a possibilidade de elaboração de uma
Teoria Geral do Direito Processual, cujo objeto é o corpo de conhecimentos
comuns a todos os ramos do Direito Processual, o que abrange os métodos, os
51
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. São
Paulo: Saraiva, 2002. p.87.
52
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Os Reflexos do Código de Processo Civil no
Processo do Trabalho. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Região, Belo Horizonte, v.42, n.72,
jul./dez.2005. p.79-89.
33
princípios, os institutos e as funções sociais, políticas e jurídicas do sistema
processual.
A consequência prática, concebido o Direito Processual como
norma jurídica, é “a possibilidade de aplicação subsidiária de regras do
Processo Comum como meio de integração das lacunas dos processos
especiais. E se destaca no Processo do Trabalho ante a festejada simplicidade,
que de certo é sua maior virtude, tem como contrapartida uma grande
dependência do processo comum”.
53
Embora autônomo, o Direito Processual do Trabalho vale-se,
subsidiariamente e de modo condicionado, das regras do Direito Processual
Comum. As normas processuais trabalhistas são aplicadas com base num
princípio fundamental, o princípio da subsidiariedade. Deve-se, contudo,
ressaltar a importância da integração processual, mas sempre respeitando a
autonomia do Direito Processual do Trabalho, já abordada em tópico
específico.
A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que nos
casos de omissão o Processo do Trabalho deve-se valer das regras do Direito
Processual Comum, conforme previsão do artigo 769:
54
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será
fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto
naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
As grandes indagações que surgem no campo doutrinário são
se o silêncio da Consolidação das Leis do Trabalho a respeito dos mais
diferentes temas do processo configura lacuna; e em caso positivo, se os
artigos 769 e 889 oferecem mecanismos de colmatação.
Sob a influência de um pensamento problemático, Aldhemar
Prisco da Cunha Neto não vislumbra no silêncio legislativo da CLT, em primeiro
plano, a hipótese de lacuna. Aponta, contudo, “a possibilidade de ser
53
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Op. Cit. p.79-89 In: www.mg.trt.gov.br. Acesso
em 28 de outubro de 2009.
54
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
34
constatada posteriormente, mas para tanto, o juiz deve valer-se das normas
subsidiariamente aplicáveis”.
55
Isso se torna compreensível na medida em que não se trabalha
com a existência propriamente de um ordenamento jurídico processual do
trabalho e outro ordenamento jurídico processual comum. E ao se reconhecer
que integram o mesmo sistema jurídico, restará afastada a ideia de que a
omissão da CLT equivale a lacuna, e que os artigos 769 e 889 estabeleçam
critérios para sua completude.
Contudo, reafirma-se aqui “a autonomia do Direito Processual
do Trabalho, que, dotado de peculiaridades, vasta matéria legislativa, princípios
e regras próprias, traduz a ideia de um processo contemporâneo, na medida
em que serve a um Direito Material também específico, propiciando ao cidadão
não apenas o acesso à jurisdição, mas, sobretudo uma ordem justa”.
56
Reconhece-se, no entanto, que o Direito Processual do
Trabalho não desfruta apenas de métodos tipicamente próprios, pois a
hermenêutica, que compreende a interpretação, integração e aplicação das
normas jurídicas processuais, é a mesma da Teoria Geral do Direito
Processual.
Todavia, não se pode olvidar que a própria finalidade social
deste direito processual específico exige do intérprete “uma postura
comprometida com o Direito Material do Trabalho e com a realidade econômica
e social, o que lhe impõe a adoção da técnica de interpretação teleológica,
buscando sempre a verdade real e promovendo a Justiça Social no campo das
relações decorrentes do conflito entre o capital e o trabalho”.
57
De um modo geral, o Direito Comum é, ainda, um direito
individualista, diferentemente do Direito do Trabalho que pode ser dito como o
vanguardeiro da socialização do Direito. Nasceu, justamente, da necessidade
de corrigir as injustiças, ou desajustamentos, que a concepção individualista
veio a provocar com o desenvolvimento da economia capitalista.
55
NETO, Adhemar Prisco da Cunha. Aspectos da Aplicação do Processo Comum ao
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, Vol. 71, nº 11. Novembro de 2007.
p. 1.345.
56
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 37.
57
Idem. Ibidem. p. 85.
35
O Direito Processual do Trabalho é todo ele elaborado com o
propósito da efetivação das normas de proteção ao trabalho, bem como de
impedir que o litigante economicamente mais poderoso possa desviar ou
retardar os fins da Justiça, mormente pelo fato de que no mais simples dissídio
trabalhista estará sempre em jogo o maior dos problemas, que é a questão
social.
O Processo do Trabalho não é mais apenas o instrumento de
proteção dos direitos decorrentes da relação de trabalho, mas “o processo da
Justiça do Trabalho”, conforme a locução do artigo 763 da Consolidação.
58
Em
razão disso, o exame da compatibilidade de normas do Processo Civil não
poderá prescindir da consideração da natureza da relação jurídica de Direito
Material a que se pede proteção perante a Justiça do Trabalho.
Autonomia do Direito Processual do Trabalho, contudo, não
implica seu isolamento. Por integrar o sistema processual, deve observar a
unidade metodológica comum a todos os demais ramos do direito processual.
Neste diapasão, Luciano Atahyde Chaves argumenta que
neste campo, “somente seria possível se falar em completude se considerar,
por ficção legal, a cláusula da subsidiariedade prevista no artigo 769 da CLT,
como elemento integrativo formal do sistema”.
59
Integrar tem o sentido de completar, inteirar, e no presente
estudo reflete o suprimento das lacunas do sistema jurídico. Pode-se dizer,
assim, que “a integração é o fenômeno que mantém a plenitude da ordem
jurídica, ainda que inexistente norma jurídica específica a ser utilizada diante
de determinado caso concreto a ser decidido”.
60
A integração constitui-se, portanto, de uma autorização do
sistema jurídico para que o intérprete possa valer-se de certas técnicas para
solucionar um caso concreto, no caso de lacuna.
58
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Os Reflexos do Código de Processo Civil no
Processo do Trabalho. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.42, n.72,
jul./dez.2005. p.79-89.
59
CHAVES, Luciano Athayde. A Recente reforma no processo comum: Reflexos no
Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 28-29. In: LEITE, Carlos
Henrique Bezerra. Op. Cit. p. 1.345.
60
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 93.
36
A ausência de critérios científicos e rigorosos para orientar a
aplicação do Processo Comum ao Processo do Trabalho é, portanto, ponto,
que causa muita inquietação.
As normas processuais trabalhistas possuem lacunas não
apenas normativas, mas axiológicas e ontológicas, que, detectadas, devem ser
preenchidas pelo julgador. A partir daí, identificou-se nas novidades
introduzidas no Código de Processo Civil uma ferramenta de integração a
serviço do Juiz do Trabalho.
Adhemar Prisco da Cunha Neto estabelece que “há ficção de
lacuna quando a norma ou a ausência dela possa conduzir a resultado, que
sob a concepção ético-política do juiz, pareça inadequada”. Ainda, haverá
lacuna passível de ser suprida pelo juiz quando “não for possível solucionar a
questão jurídica com a interpretação, mesmo que extensiva”. E por fim, “é
necessária a ausência de critério de solução de conflito entre norma geral
exclusiva e norma geral inclusiva”.
61
O fato é que, admitir a existência de lacunas no sistema
jurídico é a primeira questão a ser superada pelo julgador. Aceita a
incompletude do sistema jurídico, o segundo problema está em identificá-las
para, posteriormente, preenchê-las. Este instante aparece quando o julgador
avalia a adequação da norma ao caso.
Havendo omissão da norma de Direito Processual do Trabalho,
deve-se aplicar ao Processo do Trabalho o previsto na Legislação Processual
Comum, desde que tais preceitos não lhe sejam incompatíveis.
A Consolidação não se ocupa, por exemplo, das disposições
gerais sobre os recursos, não trata do regime da coisa julgada, da antecipação
de tutela, dos meios de coerção destinados ao cumprimento específico de
obrigação de fazer e não fazer, pouco dispõe sobre a tutela jurisdicional
coletiva. É a existência desse núcleo jurídico comum a todos os ramos do
direito processual que permite a aplicação dos preceitos do Processo Comum e
que, de consequência, confere operacionalidade ao Processo do Trabalho.
61
NETO, Adhemar Prisco da Cunha. Aspectos da Aplicação do Processo Comum ao
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 11. Novembro de 2007.
p. 1.340.
37
Entretanto, é preciso que se observe que, como o próprio
dispositivo legal prevê, é necessária a presença simultânea dos dois requisitos
para que seja possível a aplicação subsidiária da legislação processual
comum.
Assim sendo, a legislação processual do trabalho necessita ser
omissa quanto a alguma questão processual relevante que esteja prevista na
legislação processual comum, e, concomitantemente, tais previsões
necessitam estar em consonância com o Processo do Trabalho, mormente com
a sua sistemática principiológica e finalística.
Duas são as condições, portanto, para a utilização do Direito
Processual Civil nos Processos trabalhistas. Primeiro, “a omissão das leis
trabalhistas. Segundo, além da omissão, a compatibilidade entre as normas
processuais civil e as exigências do processo trabalhista”.
62
A identidade do Processo do Trabalho decorre da necessidade
de adequação ao objeto de sua proteção, que, a princípio, são os direitos
substanciais tutelados pelo Direito do Trabalho. Em função disso, a aplicação
subsidiária das normas do Processo Civil ao Processo do Trabalho depende do
concurso dos dois requisitos exigidos pelo artigo 769 da Consolidação das Leis
do Trabalho.
Ainda que se entenda que as normas da sobredita Lei são
compatíveis (teleológica e ideologicamente) com o Processo do Trabalho, “isto
não será o bastante para processar-se a pretendida transubstanciação deste
processo sob pena de grave violação de pressuposto fundamental da omissão.
Não é inútil observar, a propósito, que sob o aspecto axiológico o requisito da
omissão tem preeminência sobre o da compatibilidade, não sendo produto do
acaso, por isso, a particularidade de aquele anteceder a este”.
63
Já ao se pensar o critério da compatibilidade com os preceitos
do Direito Material e Processual do Trabalho, a avaliação do magistrado sobre
o conteúdo da norma possui verdadeiro cunho valorativo.
Porém, além dos critérios axiológicos extraídos do
ordenamento jurídico positivo, aponta-se para valorações complementares, nos
62
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 88.
63
SASSEN, Rodrigo Barreto. A Aplicação do Código de Processo Civil na Execução
Trabalhista. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 72, nº 12, Dezembro de 2008. p. 1.456.
38
casos de lacunas que devam ser preenchidas. Em tais hipóteses o juiz deverá
decidir recorrendo ao que considera justo, isto é, de acordo com os princípios
da estimativa jurídica que achar válidos.
De todo modo, é preciso que o juiz esteja certo, antes de
concluir pela existência de uma lacuna normativa, de que esgotou, pelo uso de
técnicas interpretativas, as possibilidades de extrair do próprio texto legal a
solução adequada ao caso.
Com maior razão, o juiz deve evitar abandonar a investigação
dos valores contidos na lei, sob o pretexto de estarem ultrapassados. Isso
sugere maior cautela antes de propugnar a existência de uma lacuna
axiológica.
Oportuno se faz abarcar que o problema da existência ou não
de lacunas é comumente estudado de forma abstrata. Os exemplos dos juristas
geralmente são extraídos do Direito Material, pouco se questionando sobre sua
existência no processo, que se traduz pelo espaço do conhecimento jurídico
destinado a cuidar do instrumento da efetivação do Direito Material. É salutar,
porém, verificar que existem processualistas atentos à questão.
“O estudioso do Direito Processual deve estar consciente dos
papéis reservados à lei e ao magistrado, admitindo que o julgador desempenhe
uma atividade axiológica impregnada de valores, além de investigar a vontade
da lei, sem, contudo, abandonar a exigência de conduzir o raciocínio secundum
legem”. Portanto, nada excluiria do Direito Processual os temas ligados à boa
interpretação, já que o juiz é “o intérprete da ordem jurídica positivada e a ele
cabe atuar segundo regras processuais”.
64
A atividade do juiz persegue a efetividade através das regras
processuais. Dentre elas, cumpre resgatar princípios constitucionais como o da
razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII) e o devido processo legal (art.
5º, LIV).
Assim, no esteio do que foi dito, mais prudente será confiar à
lei a tarefa de oferecer o ferramental adequado para que o julgador possa
cumprir o propósito de alcançar os resultados esperados no menor espaço de
64
NETO, Adhemar Prisco da Cunha. Aspectos da Aplicação do Processo Comum ao
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 11. Novembro de 2007.
p. 1.344.
39
tempo possível, colhendo o que há de mais justo em seu conteúdo. E é
claramente isso que se pretende com as diversas inovações trazidas pelo
Código de Processo Civil.
Quando o artigo 769 da CLT foi editado (1943) o Direito
Processual Comum que poderia ser utilizado como fonte subsidiária do
Processo do Trabalho, era o Código de Processo Civil de 1939.
Em 1973 entrou em vigor o novo Código de Processo Civil
brasileiro, o qual representou a chamada fase da autonomia científica do
Direito Processual Civil pátrio, enaltecendo o conceitualismo e o formalismo
processuais.
Referido Código, além de “moroso, paternalista (para o
devedor) e custoso (para o credor) sempre se preocupou mais com as tutelas
protetivas do patrimônio do que com as dos Direitos Sociais e Direito da
Personalidade”. Surge então a necessidade de criação de novos institutos e
mecanismos que tenham por escopo a efetividade da prestação jurisdicional na
seara civil.
65
Identificam-se três fases da reforma do processo civil, cujo
escopo principal era a efetividade. A primeira fase teve início em 1992, com a
Lei nº 8.455 de 24 de agosto, que deu novo tratamento a prova pericial,
seguida da Lei nº 8.710, de 24 de setembro de 1993, que passou a admitir a
citação pelo correio, e a Lei nº 8.898 de 29 de junho de 1994, que modificou a
sistemática da liquidação de sentença, extinguindo a liquidação por cálculo do
contador.
A segunda fase iniciou-se com a edição da Lei nº 8.950, de 13
de dezembro de 1994, na qual introduziu uma nova sistemática recursal. Da
mesma data é a Lei nº 8.951 (13/12/1994), criando a consignação em
pagamento extrajudicial; a Lei nº 8.952 (13/12/1994), que instituiu as tutelas
antecipada e específica, e a Lei nº 8.953 (13/12/1994), que alterou alguns
dispositivos do processo de execução.
Em 14 de julho de 1995 foi editada a Lei nº 9.079 que
introduziu a ação monitória no ordenamento jurídico brasileiro. E em 2001,
encerrando esta fase, a Lei nº 10.352 de 26 de janeiro, que dá novo tratamento
65
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 94.
40
à remessa necessária, e a Lei nº 10.358, de 27 de dezembro, que afirma a
existência e reconhece a eficácia das decisões mandamentais e executivas lato
sensu. Já em 2002, a Lei nº 10.444, de 07 de maio, estabeleceu modificações
pontuais no processo de execução.
Observa-se que a preocupação central das duas primeiras
reformas do Código de Processo Civil residiu na efetividade da prestação
jurisdicional, dando ensejo à terceira fase, cujo escopo principal permeou o
chamado Processo Sincrético, ou seja, o processo que admite
concomitantemente tutelas cognitivas e executivas.
66
A terceira reforma do Processo Civil teve início com a Lei nº
11.187 de 19 de outubro de 2005, que confere nova disciplina aos recursos de
agravo e a Lei nº 11.232 de 22 de dezembro de 2005, que dentre outras
alterações, estabelece a fase de cumprimento das sentenças no Processo de
Conhecimento e revoga dispositivos relativos à execução fundada em título
judicial.
Referida reforma experimentou diretamente os reflexos da
Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que instituiu uma nova garantia
fundamental, qual seja, o princípio da duração razoável do processo, com
meios que garantam a celeridade de sua tramitação (artigo 5º, LXXVIII),
repercutindo, assim, na sistemática processual pátria.
Em 07 de fevereiro de 2006 são editadas a Lei nº 11.276 que
modificou algumas questões referentes à interposição de recursos e no
saneamento de nulidade processuais e a Lei nº 11.277, de 07 de fevereiro, que
permitiu a reprodução do teor das sentenças de improcedência quando a
matéria controvertida for unicamente de direito.
Seguindo, em 16 de fevereiro de 2006 publica-se a Lei nº
11.280 que pontua institutos como, incompetência relativa, meios eletrônicos,
prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia,
cartas precatória e rogatória e vista dos autos. No mesmo ano, passa a vigorar
a Lei nº 11.341, de 08 de agosto, que estabelece critérios para demonstração
de divergência jurisprudencial pra fins de admissão de recurso extraordinário.
66
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 95.
41
Assinala-se que a terceira reforma processual ainda não teve
fim, o que somente ocorrerá com a conversão em lei dos projetos que se
encontram em tramitação no Congresso Nacional. E neste caminhar, a
sociedade brasileira encontra-se as vésperas de uma nova reforma processual
civil.
Audiências públicas estão sendo realizadas por todo o país
para se discutir a nova reforma do Código de Processo Civil brasileiro que
manterá a mesma dinâmica processual voltada à celeridade e efetividade.
Diante da análise das reformas processuais, observa-se que
“todas as fases tiveram por escopo a efetividade do processo, o que implica o
reconhecimento da relativização do dogma da autonomia do Processo do
Trabalho nos casos em que o artigo 769 da CLT representa na prática,
descompromisso com a efetividade, já que a morosidade processual favorece
os mais ricos (empregadores) em detrimento dos mais pobres
(trabalhadores)”.
67
Diante desta perspectiva urge repensar o conceito de lacuna,
de maneira a possibilitar a heterointegração dos sistemas processual civil e do
trabalho.
“É preciso avançar na teoria das lacunas do direito, sejam elas
de natureza normativa, axiológica ou ontológica, a fim de se reconhecer como
incompleto o microssistema processual do trabalho, quando, ainda que
disponha de regramento sobre determinado instituto, não apresenta fôlego para
o enfrentamento das demandas contemporâneas, carecendo da supletividade
de outros institutos mais modernos e eficientes”.
68
A regra do artigo 769 da CLT, interpretada literalmente, se
mostra muitas vezes injusta e insatisfatória em relação ao usuário da jurisdição
trabalhista quando comparada com as novas regras do sistema processual civil
sincrético que propiciam situação de vantagem (material e processual) ao titular
do direito deduzido na demanda.
67
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 96.
68
CHAVES, Luciano Athayde. A Recente reforma no processo comum: Reflexos no
Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 28-29. In: LEITE, Carlos
Henrique Bezerra. Op. Cit. p. 97.
42
Ademais, a transferência de competência material das ações
oriundas da relação de trabalho para a Justiça do Trabalho que se deu por
meio da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, não pode
redundar em retrocesso econômico e social para os seus novos jurisdicionados
nas hipóteses em que a migração de normas do Código de Processo Civil, não
obstante a existência de regras na CLT, impliquem melhoria da efetividade da
prestação jurisdicional, como é o caso da aplicação da multa do artigo 475-J do
Código de Processo Civil, que será melhor discorrida em capítulo posterior.
Assim, para acolmatar as lacunas ontológicas e axiológicas do
artigo 769 da CLT, torna-se necessária uma visão hermenêutica que propicie
um novo sentido ao seu conteúdo levando-se em conta o peso dos princípios.
A heterointegração deve pressupor a interpretação do artigo
769 da CLT não somente na hipótese tradicional de lacuna normativa do
processo laboral, mas também quando a norma processual do trabalho se
apresentar retrógada, impedindo ou dificultando a prestação jurisdicional justa
e efetiva deste processo especializado.
1.5 O Processo de Execução Trabalhista
Houve um tempo em que o exercício da jurisdição se limitava a
„dizer o direito‟. Isso porque, a função do então incipiente poder estatal de
julgar não ultrapassava o mero instante de declarar a quem assistia razão
numa determinada querela. A execução do decreto judicial era privada,
competindo ao credor o desiderato de fazer cumprir as decisões judiciais.
A execução era realizada por autoridade privada e apenas
controlada ligeiramente pelo magistrado. Esse controle era provocado pelo
credor, através do exercício da actio judicati. Decorridos infrutiferamente os
trinta dias após a condenação ou o reconhecimento da dívida (tempus judicati),
era o devedor levado à presença do magistrado e ali, se ele não se rebelasse
contra a pretensão do adversário, era feito a addictio, ou seja, a sua
adjudicação ao credor para que a execução principiasse. Nessa hipótese, ou
43
seja, nada se alegando em favor do devedor, exauria-se aí a função do
magistrado e o resto far-se-ia por atos exclusivos do exequente.
69
Nos dizeres de José Augusto Rodrigues Pinto, “executar é, no
sentido comum, realizar, cumprir, levar a efeito. No sentido jurídico, a palavra
assume significado mais apurado, embora conservando a ideia básica de que,
uma vez nascida, por ajuste entre particulares ou por imposição sentencial do
órgão próprio do Estado a obrigação, deve ser cumprida”.
70
Tradicionalmente a ação executiva constitui o meio pelo qual o
vencedor da demanda, isto é, o credor da obrigação reconhecida na sentença
pode pedir a efetivação, a realização prática da sanção prevista no título
judicial.
71
Consiste, pois, no instrumento judicial destinado a dar atuação
prática à vontade concreta da lei. Em outras palavras, um processo que
objetiva, por meio do poder de imperium do Estado, a realização de uma
prestação, independentemente e até mesmo contra a vontade do devedor.
A finalidade da jurisdição é a da justa composição da lide, que
nada mais é que o conflito de interesses qualificado pela pretensão do autor e
a resistência do réu, onde não se incluía a execução como objeto da jurisdição.
Evoluindo, entretanto, na doutrina, passou-se a admitir a
natureza jurisdicional também da execução, qualificando-a como lide de
pretensão insatisfeita, ao lado da lide de pretensão resistida do processo de
conhecimento.
72
Com a introdução do chamado processo sincrético, tanto em
relação às tutelas específicas, quanto à tutela condenatória de obrigação de
69
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 34.
In: CHAVES, Luciano Athayde. O Processo de Execução Trabalhista e o Desafio da
Efetividade Processual: A Experiência da Secretaria de Execução Integrada de
Natal/RN e outras Reflexões. www.anamatra.org.br. Acesso em 02 de novembro de
2009.
70
RODRIGUES PINTO, José Augusto. Execução Trabalhista: Estática – Dinâmica –
Prática. 11ª Edição. São Paulo: LTr, 2006, p. 23. In: SHIAVI, Mauro. Os Princípios da
Execução Trabalhista e a aplicabilidade do artigo 475-J: Em busca da efetividade
perdida. www.lacier.com.br. Acesso em 02 de novembro de 2009.
71
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007. p. 293.
72
ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. Execução Trabalhista. Rio de Janeiro: AIDE Editora,
1997, p.15 e 16. In: Execução Trabalhista. www.fmd.pucminas.com.br. Acesso em: 02
de novembro de 2009.
44
pagar, não há mais lugar para a ação de execução de sentença, e sim
cumprimento da sentença, conforme inteligência dos artigos 461, 461-A e 475-
J do Código de Processo Civil.
O ordenamento, todavia, confere a alguns documentos a
mesma executividade que as sentenças, que são os chamados títulos
executivos extrajudiciais. E para a satisfação do credor, o ordenamento jurídico
confere a ação executiva, que prescinde de um processo de cognição.
Na seara processual do trabalho a doutrina majoritária reluta
em admitir a existência de título executivo extrajudicial com fundamento na
literalidade do artigo 876 da CLT que dispõe: “As decisões passadas em
julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo, e os
acordos, quando não cumpridos, serão executados pela forma estabelecida
neste Capítulo”.
Porém, com a promulgação da Lei n 9.958 de 12 de janeiro de
2000, referido dispositivo sofreu considerável alteração e passou a admitir não
apenas as sentenças de mérito e homologatórias de acordo passíveis de
execução, mas também os “termos de ajuste de conduta firmados perante o
Ministério Público do Trabalho e firmados perante as Comissões de
Conciliação Prévia.
Adverte-se que os demais títulos extrajudiciais previstos no
artigo 585 do Código de Processo Civil, ainda que decorrentes da relação
empregatícia, “continuam a depender de uma sentença que lhes confira força
executiva, tendo em vista a regra estabelecida na Instrução Normativa 27/2005
do Tribunal Superior do Trabalho”.
73
Assim, o processo de execução trabalhista é regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho, nos artigos 876 a 892, cujas seções tem
os seguintes subtítulos: das disposições preliminares, do mandado e da
penhora, dos embargos à execução e da sua impugnação, do julgamento e dos
trâmites finais da execução, da execução por prestações sucessivas.
Prevalece na Justiça do Trabalho a execução por quantia certa,
em que o objeto é a expropriação de bem do devedor para pagamento do
credor, e cuja forma de executar está prevista no artigo 880 da CLT:
73
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 294.
45
O Juiz ou Presidente do Tribunal, requerida a execução,
mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de
que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob
as cominações estabelecidas, ou em se tratando de
pagamento em dinheiro, para que pague em 48 (quarenta e
oito) horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.
74
Por se tratar de obrigação infungível, intuitu personae, resta ao
executado cumpri-la nos estritos termos da condenação, mas não pode o
exeqüente promover a execução antes da decisão transitar em julgado.
No entanto, a execução pode ser feita provisoriamente, isto é,
quando a decisão não transitou em julgado, mas o recurso interposto foi
recebido apenas no efeito devolutivo, não podendo ultrapassar o ato da
penhora.
Observa-se ainda uma singularidade na execução trabalhista
que é a faculdade atribuída por lei ao magistrado para, alternativamente à
inércia do credor ou interessado, promover a execução de ofício, por impulso
oficial.
O considerável avanço dos institutos jurídico-processuais não
conseguiu, porém, expurgar da atmosfera jurisdicional os inúmeros obstáculos
que ainda se apresentam para a célere entrega da tutela invocada ao Estado-
Juiz. Muitas são as críticas, principalmente focadas na lentidão dos processos,
no excesso de formalidades e no alto custo das demandas.
O anseio da sociedade por uma melhor prestação jurisdicional
exige, por isso, considerar que “a verdadeira meta do processo é a sua
efetividade e não somente o desenrolar de atos formais das partes e do juiz.
Não importa a existência de um sistema jurídico que apenas assegure o
acesso formal do indivíduo, se não houver uma providência jurisdicional efetiva,
rápida e com custos menores”.
75
74
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
75
CHAVES, Luciano Athayde. O Processo de Execução Trabalhista e o Desafio da
Efetividade Processual: A Experiência da Secretaria de Execução Integrada de
Natal/RN e outras Reflexões. In: www.anamatra.org.br. Acesso em 02 de novembro de
2009.
46
Na fase de execução trabalhista, em havendo omissão da CLT,
aplica-se em primeiro plano a Lei de Execução Fiscal (6830/80) e,
posteriormente, o Código de Processo Civil .
Entretanto, o artigo 889, da CLT, que prevê que “aos trâmites e
incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não
contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos
executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública
Federal”, deve ser conjugado com o artigo 769 consolidado, pois somente
quando houver compatibilidade com os princípios que regem a execução
trabalhista, a Lei 6830/80 poderá ser aplicada.
O Direito Processual do Trabalho tem sua razão de ser na
garantia do cumprimento da legislação social e no resguardo dos direitos
fundamentais do trabalhador.
Desse modo, a partir do momento que o Direito Processual
Civil dá um grande passo no caminho da modernidade, “deve o Processo do
Trabalho se valer de tais benefícios, sob conseqüência de desprestígio e
ineficácia da Ordem Jurídica Trabalhista”.
76
Isso não significa desconsiderar o Processo do Trabalho em
sua autonomia, mas reconhecer que deve ser um instrumento efetivo de
distribuição de justiça e pacificação do conflito trabalhista, proporcionando,
então, a integração dos sistemas processuais.
1.6 A aplicação subsidiária da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80)
e do Código de Processo Civil à Execução Trabalhista
O processo de execução na Justiça do Trabalho é disciplinado
pela Consolidação das Leis do Trabalho. No entanto, o artigo 889 da
Consolidação dispõe que a legislação aplicável à cobrança judicial da dívida
ativa da União é fonte formal subsidiária do processo de execução trabalhista.
Cabe agora analisar o que o legislador da CLT, que é de 1.943,
76
SHIAVI, Mauro. Os princípios da Execução Trabalhista e a aplicabilidade do artigo
475-J: Em busca da efetividade perdida. In: www.lacier.com.br. Acesso em 9 de
novembro de 2009.
47
estabeleceu no artigo 889, qual seja, de que nos trâmites e incidentes do
processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao
presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para
a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal (Lei 6.830 de
1980, antigo Decreto-Lei nº 960 - de 17 de dezembro de 1938).
Referido preceito legal é claro ao determinar que em caso de
omissão na Consolidação das Leis do Trabalho no decorrer da Execução, será
utilizada, de forma subsidiária, a Lei de Execução Fiscal.
Contudo, esta aplicação deve observar alguns requisitos. Os
primeiros requisitos são os mesmos já vistos quanto à aplicação subsidiária do
Código de Processo Civil ao Processo de Conhecimento Trabalhista, isto é,
omissão legislativa e compatibilidade (artigo 769 da Consolidação das Leis do
Trabalho).
Já o segundo requisito diz respeito ao fato de que na aplicação
subsidiária ao Processo Executivo, o artigo 889 da Consolidação das Leis do
Trabalho, explicitou também que somente as normas de direito processual
podem ser subsidiariamente aplicadas, quando delimita “preceitos que regem o
processo dos executivos fiscais (...)”.
Neste sentido, somente as disposições de natureza processual
inseridas na Lei de Execuções Fiscais é que serão aplicadas subsidiariamente
ao Processo Executivo Trabalhista.
Da leitura do dispositivo, observa-se que a Consolidação,
diante de suas inúmeras lacunas, outorgou aos “preceitos que regem o
processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da
Fazenda Nacional” a função de supri-las.
Outrossim, destaca-se que as previsões legais de utilização do
Código de Processo Civil na Execução laboral se encontram expressamente
previstas na lei trabalhista. Como é o caso do artigo 882 que estabelece que o
executado que não pagar a importância reclamada poderá garantir a execução
mediante depósito da mesma, ou nomeando bens a penhora, observada a
ordem preferencial no artigo 655 do Código de Processo Civil.
Este argumento, ainda que singelo, já indica que não é
possível a imediata aplicação do Código de Processo Civil na Execução
trabalhista. “Caso fosse a intenção do legislador a constante utilização do
48
Código de Processo Civil no Processo do Trabalho, não haveria a necessidade
de destacar no artigo 882 celetista a obediência à ordem prevista no Código de
Processo Civil”.
77
A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu Capítulo V,
elenca no artigo 876 a 892 (“Execução por quantia certa”), de forma precisa, o
procedimento de execução de sentença, não gerando, portanto, omissão capaz
de atrair, de forma supletiva, as normas contidas na Lei de Execução Fiscal, e,
tampouco, no Código de Processo Civil.
Rodrigo Sassen afirma que é absolutamente inaceitável a
possibilidade de as normas da CLT, regentes da Execução, serem substituídas
em sua integralidade, pelas da Lei nº 11.232/2005. Porém, aceita determinados
dispositivos desta Lei, “em caráter supletivo, com a finalidade de suprir omissão
neste existente, e, com isso, conduzir o referido processo ao atingimento de
seus objetivos, particulares e institucionais”.
78
Portanto, é pela maioria da doutrina o entendimento de que na
fase de execução trabalhista utiliza-se a Consolidação das Leis do Trabalho
como fonte primeira, seguida da Lei de Execução Fiscal, em caso de omissão;
e por último, caso ainda houver omissões, o Código de Processo Civil.
Porém, muito ainda se discute a respeito da aplicabilidade do
Código de Processo Civil à execução trabalhista, posto que a Consolidação
das Leis do Trabalho, quanto ao processo de execução, prevê expressamente
a aplicação subsidiária da Lei de Execuções Fiscais como primeira fonte
subsidiária.
Wagner Giglio argumenta que não apenas em virtude da
tradição estabelecida pelo Decreto-Lei n. 960 de 1938, e posteriormente a
própria Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830, de 24 de setembro de 1980)
terem como subsidiárias as normas contidas no Código de Processo Civil,
deve-se entender que a aplicação daquela lei terá preferência sobre as normas
insertas no Código de Processo Civil. Para ele, o intérprete, na fase de
execução, deverá valer-se, por primeiro, das regras contidas na CLT; não
encontrando nenhuma que regule a espécie, deverá socorrer-se da Lei nº
77
SASSEN, Rodrigo Barreto. A Aplicação do Código de Processo Civil na Execução
Trabalhista. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 72, nº 12, Dezembro de 2008. p. 1.457.
78
Idem. Ibidem. p. 1.457.
49
6.830, de 24 de setembro de 1980, e somente quando esta não oferecer
solução é que estará autorizado a buscá-la no Código de Processo Civil.
79
De outro lado, é bem verdade que as Varas do Trabalho,
costumeiramente, têm aplicado o Código de Processo Civil como fonte primeira
de preenchimento das lacunas na Execução trabalhista, pela tradição na
utilização do Código de Processo.
Alguns doutrinadores, como é o caso de Luciano Athayde
Chaves, defendem também a utilização do Código de Processo Civil de forma
direta e ilimitada no processo de Execução trabalhista, sempre que as normas
que ali constarem tiverem maior efetividade do que as contidas na
Consolidação das Leis do Trabalho.
80
Contudo, quando se trata de previsão legal para a aplicação
normativa ao Processo executivo, a Consolidação das Leis do Trabalho é a
fonte legislativa primária, seguida da Lei de Execuções Fiscais.
Não obstante a necessidade de se respeitar referida ordem
legislativa, observa-se que a Lei de Execuções Fiscais também é omissa em
relação a alguns aspectos, o que levou o legislador a estabelecer a aplicação
subsidiária do Código de Processo Civil logo em sua primeira disposição:
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e
respectivas autarquias será regida por esta Lei e,
subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
81
Diante desta lacuna, o Código de Processo Civil se apresenta
como solução para alguns aspectos do processo de execução, que passam a
necessitar de uma fonte legislativa diversa da Consolidação das Leis do
Trabalho e da Lei de Execuções Fiscais.
Assim, deve-se observar novamente a regra geral de aplicação
subsidiária do Código de Processo Civil estabelecida no artigo 769 da
79
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2002.
p.494
80
SASSEN, Rodrigo Barreto. A Aplicação do Código de Processo Civil na Execução
Trabalhista. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 72, nº 12, Dezembro de 2008. p. 1.457.
81
BRASIL. Lei Federal 6.830. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da
Fazenda Pública, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília.
22/07/1980.
50
Consolidação das Leis do Trabalho, respeitada, no caso específico da
Execução, a prevalência dos preceitos processuais estabelecidos na Lei de
Execuções Fiscais.
No entanto, o que se pretende demonstrar é que o princípio da
subsidiariedade deve ser analisado sob uma perspectiva mais complexa e
profunda, analisando-se não somente a literalidade do artigo que o prevê, mas
sim toda a sistemática principiológica que autoriza a compatibilidade de
determinados institutos.
51
2 NOVEL LEITURA DO PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA: UMA
ANÁLISE SOB A ÓTICA PRINCIPIOLÓGICA
Já foi dito aqui que o processo deve ser considerado um
instrumento para a aplicação do direito substancial. Neste sentido, o Processo
do Trabalho se difere em muitos aspectos do Processo Civil, mais
especificamente quanto à matéria, haja vista a necessidade da lei proteger o
trabalhador que é a parte hipossuficiente na relação de emprego.
Tendo em vista seu cunho eminente de proteção, o Direito do
Trabalho surge para ser interpretado diferentemente das regras do Direito Civil,
até então utilizadas e que menosprezava as evidentes diferenças entre os
contratantes.
Ensina Marcelo Papaléo de Souza que:
O Direito do trabalhador representa uma reação estatal ao
individualismo vigente no Estado liberal, que na teoria,
apresentava um cenário perfeito, liberdade dos indivíduos de
contratar, mas na prática, ocasionou graves problemas sociais
decorrentes da exploração dos detentores do capital em
relação aos proletários.
82
Neste sentido, denota-se que com o passar dos anos, a
concepção individualista do direito e do processo perde força e o Estado passa
a ter interesse “positivo”, na medida em que busca a solução do litígio e a
aplicação das regras de Direito Material protetivo.
83
No entanto, reforça-se a ideia de que no espaço jurídico –
democrático atual não cabe ao Estado apenas garantir o acesso à tutela
jurisdicional, mas sim proporcionar uma tutela de direitos que seja eficaz,
efetiva e compatível com os anseios da sociedade, respeitando sempre a
particularidade de cada relação.
E é nesse sentido que se faz cada vez mais necessária e útil a
análise da aplicação das leis tendo por base a hermenêutica jurídica, mormente
não que tange à interpretação da norma por meio dos princípios.
82
SOUZA. Marcelo Papaléo de. Os Princípios Informadores do Processo de Execução
Trabalhista e a Superação das Omissões da CLT. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 07, Julho de 2009. p. 829.
83
Idem. Ibidem. p. 829.
52
A interpretação consiste em uma ferramenta indispensável à
boa compreensão da norma que compõe o ordenamento jurídico, tendo como
alguns dos objetivos, o de “resguardar a Democracia Social ao levar em conta
as condições sociais no momento da aplicação da norma”.
84
É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o
texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é,
aplicar o Direito. E para tanto, “deve-se descobrir e fixar o sentido verdadeiro
da regra positiva, para então determinar seu alcance, sua extensão”.
85
No Processo do Trabalho, ao se analisar a aplicação
subsidiária do Código de Processo Civil, se torna indispensável o estudo dos
princípios que regem o Direito Material e Processual do Trabalho, pois somente
assim poder-se-á concluir pela compatibilidade das previsões contidas no
referido Codex, superando assim as omissões existentes.
“O papel do intérprete contemporâneo consiste em um trabalho
construtivo de natureza teleológica, calcado no confronto da norma com os
princípios do Direito do Trabalho, aptos a valorar e a desenvolver a realização
dos Direitos Humanos sociais do trabalhador”. Assim, a interpretação no
Direito do Trabalho deve reconstruir o conteúdo da norma de Direito Social, em
nome da efetividade dos Direitos Humanos, pois à medida que a lei se afasta
de sua finalidade, ela perde seu compromisso com o bem comum.
86
Sendo o ordenamento jurídico brasileiro um sistema dinâmico,
encharcado de ideologia valorativa, abarca o problema de saber se tem a
possibilidade de qualificar normativamente todos os comportamentos possíveis,
o que se sabe, não é o mais provável. Decorre daí, pois, a questão da
completude ou incompletude dos sistemas normativos, mais especificamente
das lacunas do ordenamento.
Nas palavras de Puig Brutau, a lei não contém todo o direito,
que a cada instante, a sociedade necessita para sua vida normal. Por isso,
84
ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Hermenêutica Jurídica e Direitos Humanos do
Trabalhador. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 06, Junho de 2009. p. 705.
85
Idem. Ibidem. p. 705.
86
Idem. Ibidem. p. 705.
53
quem tem a seu cargo a missão de interpretar e aplicar a lei realiza, em muitos
casos, “função verdadeiramente criadora”.
87
E é nesta situação, a de preencher as lacunas, que os
magistrados são inspirados em considerações fundadas nas avaliações
ideológicas, ou seja, nos princípios, que “estabelecem orientações gerais,
mostram as fontes geradoras, valoram a consciência jurídica popular, o
„espírito do povo‟, denotam a finalidade do sistema e os pontos de partida de
uma argumentação jurídica”.
88
Para Marcelo Papaléo de Souza:
Se o século XIX entendeu ingenuamente a positivação como
uma relação casual entre a vontade do legislador e o Direito
como norma legislada ou posta, o século XX aprendeu
rapidamente que o Direito Positivo não é criação da decisão
legislativa (relação de causalidade), mas surge da imputação
da validade do Direito e certas decisões (legislativas,
judiciárias, administrativas). Isto significa que o Direito
prescinde, até certo ponto, de uma referência genética aos
fatos que o produziram (um ato de vontade historicamente
determinada), e sua positividade passa a decorrer da
experiência atual e corrente que se modifica a todo instante e
determina a quem se devam endereçar sanções, obrigações,
modificações, etc...
89
O intérprete deve estar atento aos princípios constitucionais do
Direito do Trabalho, por meio de um processo hermenêutico – interpretativo
que coadune pelo comprometimento dos direitos fundamentais sociais do
trabalhador, além de buscar uma interpretação que compatibilize a norma com
a realidade social brasileira.
90
Portanto, o que se deve ressaltar é que a superação das
lacunas no Processo do Trabalho não pode alterar sua estrutura, nem
contrariar seus princípios informadores, mas deve ocorrer como forma de
87
BRUTAU, Puig Brutau. “La Jurisprudencia como Fonte del Derecho”, Bosch
Barcelona, p. 8. APUD, SAAD, Eduardo Gabriel. Direito Processual do Trabalho. 2º ed.
São Paulo: LTr, 1998. p. 66.
88
SOUZA. Marcelo Papaléo de. Os Princípios Informadores do Processo de Execução
Trabalhista e a Superação das Omissões da CLT. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 07, Julho de 2009. p. 831.
89
Idem. Ibidem. p. 831.
90
ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Hermenêutica Jurídica e Direitos Humanos do
Trabalhador. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 06, Junho de 2009. p. 705.
54
superação da ausência de regramento, aprimorando o procedimento
trabalhista.
Para tanto, exige-se do intérprete e aplicador do direito “uma
análise condizente com a totalidade do sistema existente para suprir tais
lacunas e para atender ao objetivo fundamental da República Federativa do
Brasil, conforme os ditames da Justiça Social e a plenitude dos fins sociais da
norma”.
91
Raimundo Bezerra Falcão dispõe que:
O intérprete não pode esquecer que determinadas normas,
ainda quando válidas e vigentes, são, às vezes, tão
monstruosamente injustas e lesivas ao próprio sentimento da
humanidade que se faz aconselhável interpretá-la
atenuadamente, quando não seja pura e simplesmente o caso
de as interpretar mais com base nos princípios que na letra da
lei expressa.
92
Nesse sentido, a interpretação não deve confrontar os
princípios fundamentais da Ordem Jurídica Democrática brasileira,
consagradas nos artigos 1º e 3º da Constituição Federal de 1988, tais como a
Dignidade da Pessoa Humana, Valores Sociais do Trabalho e da Livre
Iniciativa, Cidadania, bem como construir uma Sociedade Justa e Solidária,
primando pela promoção do bem de todos.
Neste diapasão, o Direito do Trabalho deve ser interpretado e
aplicado consentâneo com estes princípios constitucionais, fundando-se
basicamente na preservação da dignidade humana.
Ao se analisar a aplicação subsidiária em fomento, tem-se
que as regras do Código de Processo Civil são para dar garantia a aplicação
ao Direito Civil, que parte do pressuposto, em geral, da igualdade entre as
partes e, até mesmo, da situação de inferioridade do devedor em relação ao
credor, justificando a atuação do juiz na condução passiva do processo, na
medida em que aguarda as partes tomarem decisões, diferente do previsto na
91
ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Hermenêutica Jurídica e Direitos Humanos do
Trabalhador. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 06, Junho de 2009. p. 706.
92
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 246.
Apud: ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Hermenêutica Jurídica e Direitos Humanos do
Trabalhador. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 06, Junho de 2009. p. 706.
55
lei trabalhista, em que há previsão de atitudes positivas (de ofício) do Juiz do
Trabalho na condução do processo.
93
A conduta, portanto, que, via de regra é diferenciada entre o
Juiz do Trabalho e o Juiz comum no curso do processo, ocorre haja vista o
próprio direito discutido. Além disso, nos dizeres de Marcelo de Souza
Papaléo:
O Direito do Trabalho é protetivo, pois parte do pressuposto da
inferioridade de uma das partes, o que justifica o tratamento
diferenciado entre contratantes. O Processo do Trabalho, como
meio garantidor ou como reparador da inobservância das
regras de Direto material, conduz a uma atitude positiva do juiz,
que em parte, não é observada pelo julgador no processo
comum, tendo interesse na solução do litígio, não no seu
resultado, mas sim, na observância da aplicação do direito
fundamental do trabalhador.
94
O Direito deve acompanhar as mutações sociais haja vista, não
raro, “o ordenamento justrabalhista ser acusado de estar em descompasso e
obsoleto em face da realidade social, inapto a atender aos clamores da Justiça
Social na órbita jurídica nacional. Portanto, o hermeneuta deve, mediante sua
atividade, enriquecer a interpretação de modo que forneça à norma a força de
sentido de acordo com a principiologia que resguarda o Direito do Trabalho,
renovando e integrando as normas”.
95
Atahualpa Fernadez ensina que:
Quando as normas negam conscientemente a vontade da
justiça, quando os princípios, os direitos e as garantias
consagradas são arbitrariamente violadas, carecem tais
normas de legitimidade e validez, pois não se pode conceber o
Direito, inclusive o direito legislado, de outra maneira que não
esteja destinado a servir a justiça. E quando a injustiça não é
oportunamente eliminada pelo legislador, corresponde ao
operador do direito o dever e a coragem de deixar de efetivá-la,
de negar o pretenso caráter jurídico das normas
93
SOUZA. Marcelo Papaléo de. Os Princípios Informadores do Processo de Execução
Trabalhista e a Superação das Omissões da CLT. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 07, Julho de 2009. p. 832.
94
Idem. Ibidem. p. 832.
95
ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Hermenêutica Jurídica e Direitos Humanos do
Trabalhador. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 06, Junho de 2009. p. 708.
56
arbitrariamente impostas. Esse é o papel que cabe ao operador
do direito na sua práxis hermenêutica.
96
Portanto, a interpretação e aplicação do Direito do Trabalho
devem levar em conta a exegese construtiva e valorativa das normas
fundamentais justrabalhistas, para que se aperfeiçoem os fins teleológicos do
Direito do Trabalho e os princípios basilares do Estado Democrático e Social de
Direito.
Além de observar a realidade social do Brasil e os postulados
constitucionais fundamentais encarnados na Constituição Federal de 1988, já
que, na medida em que a norma fundamental justrabalhista se afasta de sua
finalidade social original, perde o compromisso de conferir o bem estar social à
coletividade.
2.1 A nova configuração do Princípio da Subsidiariedade (Artigos 769 e
889 da CLT) no Processo do Trabalho – Necessária Leitura
Constitucional
Conforme já analisado, o Direito do Trabalho pode ser dito
como o vanguardeiro da socialização do direito, tendo nascido justamente da
necessidade de corrigir as injustiças, ou desajustamentos, que a concepção
individualista veio a provocar com o desenvolvimento da economia capitalista.
Nesta relação jurídica destaca-se a própria substância humana,
como principal foco do Direito, bem como a prevalência maior da questão
social.
Considerando o processo como um instrumento, deve-se
analisar seus institutos em conformidade com as necessidades do direito
substancial. Dessa forma, Marcelo de Souza Papaléo afirma que:
A eficácia do sistema processual será considerada em relação
à utilidade produzida para o ordenamento jurídico material e,
96
FERNANDEZ, Atahualpa. Argumentação Jurídica e Hermenêutica. São Paulo:
Impactus, 2007, p. 92. Apud: ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. Hermenêutica Jurídica
e Direitos Humanos do Trabalhador. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 06, Junho
de 2009. p. 711.
57
por via de conseqüência, para a pacificação social (...). O
processualismo, isto é, a excessiva autonomia do processo
frente ao direito material, constitui um mal, pois desconsidera o
objeto na construção do instrumento. Á luz da natureza
instrumental das normas processuais, conclui-se não terem
elas um fim em si mesmo. Estão, pois, a serviço das regras
substanciais, sendo essa a única razão de ser do Direito
Processual. Se assim é, não se pode aceitar um sistema
processual não sintonizado com seu objeto. Destarte, as regras
processuais devem ser analisadas e aplicadas para dar
efetividade ao direito do trabalhador, direito fundamental do
cidadão.
97
“Neste caso o juiz não deve se prender a textos legais, muitas
vezes superados, dissociados do momento vigente. Tampouco está autorizado
a ignorar valores fundamentais do ser humano em atenção a normas advindas
ao mundo, muitas vezes por mero casuísmo, fisiologismo, ou por arroubos
autoritários e governantes”.
98
Também não se permite desconhecer a instrumentalidade do
processo frente ao direito substancial e os seus princípios. Tampouco olvidar o
juiz o seu comprometimento com a efetividade do processo, concretizado
através de um processo célere, eficaz e o mais próximo possível da verdade
real.
Relembrando as lições de Mozart Victor Russomano, a
finalidade da lei trabalhista – proteção ao trabalhador e nivelamento social das
classes – “reclama a adoção de meios processuais que assegurem o
cumprimento dessa lei e o alcance daquela finalidade, o que força o juiz do
trabalho a tomar, ante a vida, postura diferente da que o juiz civil pode assumir
perante os mesmos fatos”.
99
A Constituição Federal de 1988 regula o processo que é
instrumento da jurisdição constitucional, formando o que se chama de Direito
Constitucional Processual.
O artigo 5º da Lei Fundamental brasileira estabelece o Princípio
da Igualdade entre as partes, que refletindo na lei processual, impede a
97
SOUZA. Marcelo Papaléo de. Os Princípios Informadores do Processo de Execução
Trabalhista e a Superação das Omissões da CLT. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 07, Julho de 2009. p. 833.
98
MENEZES, Cláudio Armando Couce de. Direito Processual do Trabalho: Recentes
alterações do CPC, temas atuais. Revista LTr. São Paulo: LTr, 1996. p. 110.
99
RUSSOMANO, Mozart Victor. Direito Processual do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Ed.
LTr, 1977. p. 23.
58
concessão de privilégios a uma parte em detrimento de outra que lhe é
adversa.
Ada Pellegrini Grinover afirma que “a igualdade tem uma
dimensão estática e outra dinâmica. Exaure-se a dimensão estática no axioma
de que todos são iguais perante a lei, mas que não passa de uma ficção
jurídica, por ser evidente que todos são desiguais, mas essa patente
desigualdade é recusada pelo legislador. Na dimensão dinâmica, porém,
verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transformá-las em
igualdade real”.
100
O Direito do Trabalho inverte a lógica da igualdade entre as
partes, tratando de modo desigual os desiguais, a fim de restabelecer o
equilíbrio nas relações jurídicas.
Assim, as normas jurídicas atinentes ao Direito e ao Processo
do Trabalho serão, todas elas, contaminadas pela perspectiva de que o
trabalhador figura como parte hipossuficiente na relação de trabalho e por
conseqüência, deve ser protegido pela lei.
Portanto, na condução do processo, “o juiz deve dispensar
tratamento igualitário às partes, sob pena de nulidade dos atos praticados com
a inobservância do princípio constitucional da igualdade entre as partes”.
Porém, deverá analisar o Processo do Trabalho com o objetivo da máxima
efetivação dos Direitos Fundamentais do trabalhador, como forma da
reparação do dano praticado a esse e a concretização do Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana.
101
Ao se conduzir o Processo do Trabalho, deve-se ainda levar
em conta o fato de que as normas não são textos, nem o conjunto deles, mas
sim os “sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos
normativos. O significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras,
100
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do Direito Processual, de acordo
com a Constituição de 1988. Forense Universitária, 1990, p.6. Apud SAAD, Eduardo
Gabriel. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994. p. 71.
101
SOUZA. Marcelo Papaléo de. Os Princípios Informadores do Processo de Execução
Trabalhista e a Superação das Omissões da CLT. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 07, Julho de 2009. p. 834.
59
mas algo que depende de seu uso e interpretação, como comprovam as
modificações de sentido de termos no tempo e espaço”.
102
Assim, embora autônomo, o Direito Processual do Trabalho,
regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e por leis esparsas, vale-se
subsidiariamente e de modo condicionado das regras do Direito Processual
Comum, atentos aos elementos da omissão de regulamentação específica e a
inexistência de afronta aos princípios do Processo do Trabalho reafirmando
assim o propósito da análise sistêmica das normas.
Bruno Freire e Silva justifica a previsão legal da aplicação
subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho, tendo em
vista “a escassez de normas processuais na Consolidação das Leis do
Trabalho para solucionar os conflitos trabalhistas, devido a falta de
modernização dos institutos processuais trazidos numa lei do século
passado”.
103
O mesmo autor afirma que a principal repercussão das
reformas realizadas ao longo dos anos no Código de Processo Civil no
Processo do Trabalho é negativa, já que ocasiona insegurança jurídica aos
operadores do direito que militam na Justiça do Trabalho.
Neste sentido, dispõe que:
Insegurança jurídica por que cada juiz interpreta de forma
diferente a aplicação subsidiária das normas processuais civis.
Alguns mais técnicos analisam os requisitos para aplicação das
referidas normas, realizando efetivamente um esforço mental
na heterointegração das leis dos dois sistemas, ou, no caso, da
execução três sistemas, haja vista a aplicação da lei de
execuções fiscais. Outros menos técnicos aplicam na
totalidade as regras do Código de Processo Civil, ignorando a
própria CLT, ou a lei de execuções fiscais conforme o caso. Há
ainda aqueles que, de acordo com critérios estritamente
subjetivos, aplicam o CPC para algumas situações e não o
aplicam para outras. Enfim, no cotidiano forense muitos
chegam a afirmar que cada juiz do trabalho possui um Código
diferente de Direito Processual Civil.
104
102
SOUZA. Marcelo Papaléo de. Os Princípios Informadores do Processo de Execução
Trabalhista e a Superação das Omissões da CLT. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 07, Julho de 2009. p. 834.
103
SILVA, Bruno Freire e. A Repercussão das Reformas do Código de Processo Civil
no Processo do Trabalho – Insegurança Jurídica. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 01, Janeiro de 2009. p. 86.
104
Idem. Ibidem. p. 89.
60
Tomando como exemplo a multa do artigo 475-J do Código de
Processo Civil (cuja análise mais profunda se dará em capítulo posterior),
pode-se observar que alguns juízes aplicam a multa de 10% sobre o valor da
condenação na hipótese de o devedor devidamente intimado não pagar a
dívida, sob o fundamento de trazer celeridade e efetividade a prestação
jurisdicional. Outros não a aplicam, sob o argumento de existir previsão
expressa na CLT para o não pagamento do devedor, no caso a penhora de
bens. Sobre esta divergência, destacam-se alguns julgados nos dois sentidos:
Recurso ordinário. Processo do trabalho. Artigo 475-j do CPC.
Inaplicabilidade. A execução trabalhista deve seguir os ditames
estabelecidos pela CLT, que, em seus artigos 786 e seguintes,
regula a matéria, havendo espaço, nas lacunas, para as regras
atinentes à Lei de Execuções Fiscais, nos moldes previstos
pelo artigo 769, Consolidado. Inaplicável, pois, ao Processo do
Trabalho a multa capitulada no art. 475-J do CPC, seja por não
existir omissão a justificar tal supletividade, seja por haver
confronto, no particular, entre os procedimentos inerentes aos
dois Diplomas Processuais. Preleciona o Ministro Ives Gandra
Martins Filho "A referida inovação do Processo Civil,
introduzida pela Lei nº 11.232/05, não se aplica ao Processo do
Trabalho, já que tem regramento próprio (arts. 880 e ss da
CLT), e a nova sistemática do Processo Comum não é
compatível com aquela existente no Processo do Trabalho, no
qual o prazo de pagamento ou penhora é de apenas 48 horas.
Assim, inexiste omissão justificadora da aplicação subsidiária
do Processo Civil, nos termos do art. 769 da CLT, não havendo
como pinçar do dispositivo apenas a multa, aplicando, no mais,
a sistemática processual trabalhista.". Clarividente, assim, que
a cominação da multa lastreada no artigo 475-J do CPC, no
processo trabalhista, agride, visceralmente, o princípio do
devido processo legal, norma de direito fundamental,
consagrada no artigo 5º, inciso LIV, da Carta Política Nacional.
Recurso ordinário patronal provido, neste particular.
105
Multa do art. 475. J do CPC. Aplicabilidade no processo do
trabalho. Os artigos 880 e 889 da CLT não prevêem a
aplicação de multa para o caso do devedor condenado ao
pagamento de quantia certa que não cumpre espontaneamente
a obrigação pecuniária. Assim, a aplicação da multa de dez por
cento tem por finalidade estimular o pagamento voluntário do
valor correspondente à condenação, como forma de densificar
os valiosos princípios da efetividade e da duração razoável do
processo. Logo, a aplicação do disposto no art. 475 - J do CPC
105
PERNAMBUCO. Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região.; Rec. 0040200-
10.2009.5.06.0271; Segunda Turma; Rel. Des. Valdir José Silva de Carvalho; DEJTPE
19/01/2010. In: www.editoramagister.com. Acesso em: 26 de janeiro de 2010.
61
é perfeitamente pertinente ao processo executivo trabalhista.
106
Em resumo, tomando por base apenas este exemplo, já se
percebe que situações idênticas muitas vezes são tratadas diferentemente,
ensejando insegurança jurídica ao jurisdicionado, quando se trata das reformas
do Código de Processo Civil e seu impacto na seara trabalhista.
A aplicação subsidiária do Processo Comum ao Processo do
Trabalho, segundo Bruno Freire e Silva, pode ser realizada de duas formas.
Primeiro “pela supletividade expressa, que indica pontualmente os artigos do
Código de Processo Civil a serem aplicados no Processo do Trabalho, como é
o caso do artigo 836 que dispõe sobre a utilização da Ação Rescisória; e a
supletividade aberta, que dispõe genericamente sobre a subsidiariedade”.
107
No tocante a referida supletividade, a melhor doutrina aponta
como requisitos a omissão na lei trabalhista e a não violação dos princípios do
Processo do Trabalho.
E é de porte desta realidade jurídica, que se faz necessário e
importante que o aplicador do direito tenha conhecimento dos princípios e
valores dos ramos do Direito, não só para servirem de fonte informadora, mas,
devido suas múltiplas funções, servir como fonte especialmente na
interpretação das leis.
Os princípios são “ideias diretivas que servem de justificação
racional de todo ordenamento jurídico, devendo as regras serem entendidas
como preceitos menos amplos e axiologicamente inferiores, harmonizando-se
com os princípios conformadores”.
108
E enquanto o requisito da omissão de regulamentação
específica é aferido objetivamente, bastando para tanto, não haver norma
106
ESPÍRITO SANTO. Tribunal Regional do Trabalho 17ª Região.; RO 0032600-
91.2008.5.17.0003; Ac. 393/2010; Rel. Des. Carlos Henrique Bezerra Leite; DOES
19/01/2010; Pág. 14. In: www.editoramagister.com. Acesso em: 26 de janeiro de 2010.
107
SILVA, Bruno Freire e. A Repercussão das Reformas do Código de Processo Civil
no Processo do Trabalho – Insegurança Jurídica. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73,
nº 01, Janeiro de 2009. p. 86.
108
FREITAS, Juarez. Interpretação Sistemática do Direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1988, p. 48. Apud, SOUZA. Marcelo Papaléo de. Os Princípios Informadores
do Processo de Execução Trabalhista e a Superação das Omissões da CLT. Revista
LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 07, Julho de 2009. p. 835.
62
processual trabalhista expressa, a compatibilidade com a ordem jurídica
processual trabalhista e inexistência de afronta aos princípios do Processo do
Trabalho são ditados pela doutrina e jurisprudência.
109
Embora conceituado de forma diversa por diferentes vertentes
doutrinárias, o que chama atenção com maior urgência é a importância de
priorizar o aspecto funcional dos princípios. Neste sentido, Tereza Gemignani
afirma que:
Com efeito, a implosão das instituições sociais e políticas, até
então comprometidas com a administração da justiça
distributiva, e a garantia de amplo acesso à jurisdição em caso
de ameaça ou lesão, trouxe um número maior de controvérsias
para a arena judicial, com conseqüente necessidade de
incorporar novas ferramentas ao sistema jurídico, a fim de
restaurar a eficácia de normas para a solução de conflitos. Um
trabalho a ser feito pelos juízes, edificado pelo vetor aristotélico
da ponderação, da busca da razoabilidade num determinado
contexto, sob determinadas condicionantes. Um trabalho que
deve estar atento às cambiantes conjunturais e, ao mesmo
tempo, escorado sobre as vigas mestras, que estruturam o
edifício jurídico do direito trabalhista, notadamente quanto a
proteção, celeridade, primazia da realidade, priorização das
formas simples e diretas, utilização de linguajar mais próximo
ao que é falado e compreendido pelo homem do povo, em
lugar do veiculado em compêndios científicos.
110
A regra do artigo 769 da CLT, interpretada literalmente, se
mostra muitas vezes injusta e insatisfatória em relação ao usuário da jurisdição
trabalhista quando comparada com as novas regras do sistema processual civil
sincrético. “Para acolmatar as lacunas axiológicas e ontológicas do artigo,
torna-se necessária uma hermenêutica que propicie um novo sentido ao seu
conteúdo, devido ao peso dos princípios constitucionais”.
111
Somente um operador do direito engajado com essa
perspectiva será capaz de navegar com segurança na busca de solução
adequada para conflitos cada vez mais complexos.
109
BEBBER, Júlio Cesar. Reforma do CPC – Processo Sincrético e Repercussões no
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 02, Fevereiro de 2006. p.
140.
110
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Princípios – Marcos de Resistência. Revista
LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 01, Janeiro de 2007. p. 47.
111
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 99.
63
Cabe aqui elucidar que, diante das variadas interpretações que
o artigo 769 da CLT proporciona, o Projeto de Lei nº 7.152 de 2006, proposto
pelo Deputado Luiz Antonio Fleury, que tramita no Congresso Nacional, busca
diminuir ou fazer cessar a divergência interpretativa.
Referido Projeto de Lei acrescentaria um parágrafo único ao
artigo 769 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que passaria a
dispor da seguinte forma:
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum
será fonte subsidiária do direito processual do trabalho,
exceto naquilo em que for incompatível com as normas
deste Título.
Parágrafo único: O direito processual comum também
poderá ser utilizado no processo do trabalho, inclusive na
fase recursal ou de execução, naquilo em que permitir
maior celeridade ou efetividade de jurisdição, ainda que
existente norma previamente estabelecida em sentido
contrário.
O caput do artigo determina que se apliquem ao Processo do
Trabalho as normas do Processo Civil, de modo subsidiário, quando houver
omissão sobre o tema na legislação trabalhista. Ou seja, quando houver
disposição celetista sobre o tema, nos termos do referido artigo, fica impedida a
utilização, no Processo do Trabalho, das normas do Processo Civil, ainda que
propiciem maior celeridade e efetividade de jurisdição.
A proposta da inclusão do parágrafo único ao artigo 769 se
justifica exatamente no fato de que esta limitação legal, todavia, não teria razão
de existir, pois gera uma estagnação do Processo do Trabalho em relação aos
avanços patrocinados no âmbito do Processo Civil.
Na Justificação de Luiz Antonio Fleury, não há sentido razoável
ou lógico em se impedir de aplicar, justamente no processo que se pretende
mais rápido e célere, as criações legislativas que combatam a morosidade ou
os empecilhos à efetividade da jurisdição.
112
Deste modo, com a inclusão do parágrafo único ao artigo 769
da CLT, o Processo do Trabalho também poderá se utilizar dos avanços
112
FELURY, Luiz Antonio. Justificação ao Projeto de Lei nº 7.152 de 2006. Disponível
em www.camara.gov.br. Acesso em 4 de abril de 2010.
64
conseguidos pelo Processo Comum, sem necessidade de outras tantas
alterações legislativas.
Contudo, abre-se aqui um parêntese para acrescentar que na
Justificação do Projeto de Lei, o Deputado Luiz Antonio Fleury deixa claro que
o termo “poderá” estabelece uma possibilidade, de acordo com aquilo que os
tribunais trabalhistas venham a entender que possa ser aproveitado ou que
permita avançar na busca de soluções adequadas às necessidades verificadas
no Processo do Trabalho, não havendo, portanto, imposições.
113
Uma crítica que se faz é se esta faculdade não deixaria em
aberto novamente a posição doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, já que
necessitaria de uma interpretação dos tribunais sobre a pertinência ou não da
aplicação ao Processo do Trabalho.
Ou seja, remeteria, mais uma vez, a casuística, ocasionando
divergências de pensamento. A faculdade aqui fixada, talvez, não seria o meio
mais adequado de tentar dar solução as divergências de interpretação do
artigo.
Ainda, o texto ora proposto, na visão de Luiz Antonio Fleury,
eliminaria eventual controvérsia sobre futuras alterações do próprio Processo
do Trabalho, de modo a que as normas do Processo Civil poderiam ser
aplicadas apenas em relações às disciplinas pré-existentes.
Assim, se o Processo do Trabalho resolver disciplinar de modo
diferente uma determinada situação, ainda que em confronto com a celeridade
por todos buscada, esta solução, por mais recente, é que iria prevalecer.
114
Com isso, segundo o autor, seriam eliminadas dúvidas sobre a
obrigatoriedade da incorporação das alterações do Processo Comum ao
Processo do Trabalho, bem como das alterações posteriores do Processo
Laboral restar sem efeito diante de normas outras já previstas no Processo
Civil, e, ainda, aos Tribunais do Trabalho a adequada razoabilidade na
aplicação das medidas que propiciem avanços e, ao mesmo tempo, não se
engessaria o Processo do Trabalho para o futuro.
115
113
FELURY, Luiz Antonio. Justificação ao Projeto de Lei nº 7.152 de 2006. Disponível
em www.camara.gov.br. Acesso em 4 de abril de 2010.
114
Idem. Ibidem.
115
Idem. Ibidem.
65
Aqui, mais uma crítica se faz pertinente. Se a justificativa para
a proposta de inclusão do parágrafo único no artigo 769 da CLT é justamente o
fato de que o Processo do Trabalho é o campo onde as medidas menos
formais e mais céleres precisam ser imediatamente incorporadas diante da
natureza alimentar das questões em debate, permitir a aplicação da alteração
legislativa trabalhista mais recente, ainda que em confronto com a celeridade
buscada, é um contra-senso ao próprio espírito ideológico e doutrinário da
reforma.
O que se deve buscar são medidas legislativas capazes de
sanar as omissões existentes, sejam elas normativas, axiológicas ou
ontológicas. A história das reformas legislativas demonstra que acrescentar em
um texto de lei uma “faculdade” ao aplicador do direito, por mais que a intenção
do legislador seja de pacificar controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais,
acaba-se, em muitos casos, estimulando divergências de posicionamento e
ocasionando insegurança jurídica.
A título de ilustração, o Projeto de Lei em questão encontra-se
atualmente arquivado na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados desde
janeiro de 2007, porém, demonstra a preocupação legislativa com relação ao
artigo que ora se discute e consequentemente com a problemática da
integração processual.
2.2 A prevalência do valor trabalho frente à Constituição Federal
“O homem sempre trabalhou. Na fase primitiva da vida, o fazia
para obter alimentos já que não tinha outras necessidades maiores”.
116
Porém,
com sua evolução, bem como da própria sociedade, o trabalho foi sendo
utilizado para outros fins, mas sempre mantendo o primado da sobrevivência.
Muitos acontecimentos históricos, ao longo da evolução social,
contribuíram para a análise inicial da valorização do trabalho humano.
116
VIANNA Segadas; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA Lima.
Instituições de direito do trabalho. Volume I. 2. Ed. atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2004. p. 27.
66
Dentre eles, “a própria escravidão entre os egípcios, gregos e
romanos, que atingiu grandes proporções; a Servidão, onde o individuo, sem
ter a condição jurídica do escravo, na realidade não dispunha de sua liberdade;
e as Corporações traduzidas pela alteração no próprio sistema econômico
onde se começou a declinar a economia doméstica e a surgir os grupos
profissionais, como força e aproximação dos homens”.
117
Contudo, no final do século XVIII, com a Revolução Política e a
Revolução Industrial é que o Direito do Trabalho começou a sedimentar seus
contornos.
Com ela, “o homem tornava-se livre e criava uma categoria
racional na ordenação política da sociedade além de transformar a liberdade
em mera abstração, com a concentração das massas operárias sob o jugo do
capital empregado nas grandes explorações com unidade de comando”.
118
Porém, a dignidade da pessoa humana, neste contexto
histórico, não interessava ou não preocupava a “classe patronal” das indústrias
da época. As jornadas de trabalho eram exaustivas, levando-se ao máximo da
resistência física e psicológica do indivíduo; as condições de trabalho eram
degradantes e os salários não respeitavam o mínimo para se viver dignamente.
“A dignificação e valorização do trabalho viriam com o
Cristianismo, onde tomava-se um meio para a elevação do homem a uma
posição de dignidade, diferenciando-se dos outros animais, lançando bases
reais para, séculos mais tarde, se firmarem os fundamentos do Direito do
Trabalho”.
119
Não significava, portanto, “a criação de condições
fundamentais para um direito novo, mas sim algo além do dever social
aproximando-se mais da busca de um bem-estar social”.
120
Porém, com o Renascimento é que se marca o verdadeiro
inicio da valorização do homem, exaltando o trabalho como livre atividade
racional e verdadeira essência humana.
117
VIANNA Segadas; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA Lima.
Instituições de direito do trabalho. Volume I. 2. Ed. atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2004. p. 29-30.
118
Idem. Ibidem. p. 33.
119
Idem. Ibidem. p. 83.
120
Idem. Ibidem. p. 24.
67
Dando um salto na história da sociedade e nas relações de
trabalho, analisa-se o entendimento da valorização do trabalho humano nos
dias atuais, mormente no que tange à Ordem Constitucional Democrática
brasileira.
A prevalência do valor trabalho é um dos principais pontos da
Ordem Constitucional atual, seja na conduta laborativa propriamente dita, seja
na proteção estendida ao plano social e familiar dos trabalhadores.
“O trabalho, em especial o regulado, assecuratório de certo
patamar de garantias do obreiro, é o mais importante veículo de afirmação
comunitária da grande maioria dos seres humanos que compõe a atual
sociedade capitalista, sendo deste modo, um dos mais relevantes
instrumentos de afirmação da Democracia na vida social”.
121
Diante disso, “a valorização do trabalho é um dos princípios
cardeais da Ordem Constitucional brasileira democrática, reconhecendo a
Constituição, a essencialidade da conduta laborativa como um dos
instrumentos mais relevantes de afirmação do ser humano, quer no plano de
sua própria individualidade, quer no plano de sua inserção familiar e social”.
122
Nesta palavra-de-ordem está contida a ideia de que a
valorização do trabalho “deve ser a base de um novo projeto nacional,
alternativo e contraposto ao modelo neoliberal”. Os clássicos da economia
política (Smith, Ricardo e Marx) indicaram a relevância do trabalho como força
motriz da produção. “É a força de trabalho que cria a riqueza social, que
agrega valor às mercadorias, que valoriza o capital e que constitui em última
instância, a substância da própria moeda”.
123
Valorizando o trabalho humano, seja aquele que realiza o
empregado, seja o que faz o empregador, na gestão de sua empresa, “o
121
SÜSSEKIND, Arnaldo. Direitos Fundamentais na relação de trabalho. Revista de
Direito do Trabalho. Ano 32. nº 123. Julho/Setembro de 2006. São Paulo: Revista dos
Tribunais. p.147.
122
Idem. Ibidem. p.146.
123
MARTINS, Borges. A valorização do trabalho e o desenvolvimento nacional.
Disponível em: http://www.adital.com.br/site/noticia. Acesso em: 22 de Fevereiro de
2007.
68
Direito do Trabalho persegue uma finalidade político-social que é a paz e a
harmonia social”.
124
Para a Democracia brasileira, tão relevante quanto a correta
identificação dos direitos fundamentais do trabalho, será sua real efetividade,
sem sombra de dúvidas um dos desafios para a construção democrática do
século XXI.
“Tanto a valorização do trabalho quanto a efetividade dos
direitos sociais resguardam a própria democracia, o que impõe a justaposição
de forças políticas manifestadas pela intervenção estatal na Ordem Econômica,
no sentido de garantir o respeito à dignidade humana”, sem o qual o Estado
Democrático de Direito não se sustenta.
125
A Constituição Federal brasileira abrangeu, portanto, o trabalho
como um “importante propulsor de afirmação comunitária da grande maioria
dos seres humanos que compõem a atual sociedade capitalista, e um dos mais
relevantes instrumentos de afirmação da Democracia na vida social”.
126
“A concepção liberal do Direito do Trabalho, que partia da
separação entre o Estado e a sociedade civil, entre o Direito Público e o Direito
Privado, quando se percebia uma postura inerte do Estado diante dos
problemas sociais, foi superada pela concepção do trabalhador como pessoa
hipossuficiente”, e cada vez mais merecedor da proteção do Estado.
127
A revalorização do trabalho subordinado toma contornos com a
Constituição Mexicana de 1917, Constituição de Weimer, de 1919, a criação da
Organização Internacional do Trabalho e com a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, hoje espelhada na
Constituição Federal brasileira.
124
VIANNA Segadas; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA Lima.
Instituições de direito do trabalho. Volume I. 2. Ed. atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2004. p. 100.
125
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Crise Financeira e a Valorização do Trabalho
humano. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009. p. 147.
126
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 658.
127
CASSAR, Vólia Bomfim. Princípio da Irrenunciabilidade e da Intransacionalidade
diante da flexibilização dos direitos trabalhistas. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70. nº
04, Abril de 2006. p. 408.
69
Ao consagrar os direitos fundamentais da pessoa, os textos
constitucionais assumem expressa e conscientemente um sistema de valores,
cujo fim maior é o resguardo da dignidade humana.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio maior
do Direito Constitucional atual, manifesta a ideia de que “a centralidade
valorativa das sociedades, do Direito e do Estado contemporâneo é justamente
a pessoa humana, independente da sua condição econômica, social, política
ou intelectual, além de defender a centralidade da ordem juspolítica e social em
torno do ser humano, subordinante dos demais princípios, regras, medidas e
condutas práticas”.
128
Não há que se negar que esta centralidade em torno de valores
ligados à pessoa humana, é um dos principais marcos históricos da
humanidade, e que na sociedade atual brasileira, bem como em outras
sociedades, mostra-se como uma afirmação da Democracia e ideais políticos
sociais, alcançando o núcleo dos sistemas constitucionais democráticos.
Ao se analisar a evolução histórica das Constituições mundiais,
denota-se que a Constituição Alemã de 1949, abria-se em seu artigo 1º,
estabelecendo a dignidade do homem como inviolável, considerando uma
obrigação a sua proteção por parte do poder estatal. Já a Carta Magna de
Portugal, de 1976, também em seu artigo 1º, já demonstrava que seu país é
uma “República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana...”. A
mesma linha foi seguida pela Constituição Espanhola de 1978, fundamentando,
em seu artigo 10º, a dignidade humana na ordem política e paz social.
129
No Brasil, especificamente, também se nota uma evolução na
afirmação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como corolário
constitucional, conforme observa Mauricio Godinho Delgado:
A primeira constituição a mencionar o tema foi a de 1946.
Contudo, não se referiu à dignidade como fundamento geral da
vida social e política, relacionado-a apenas ao trabalho: “A
todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna...”,
dispunha o artigo 145, parágrafo único, no título que tratava da
Ordem Econômica e Social. Além da circunscrição limitada da
referência, ela não conferia status de fundamento ou de
128
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 661.
129
Idem. Ibidem. p. 662.
70
princípio à dignidade humana na ordem juspolítica e social do
país.
130
Nesta mesma linha, as Constituições autocráticas de 1967 e
1969 continuaram a manter a dignidade da pessoa humana circunscrita ao
trabalho, “erigindo que a Ordem Econômica e Social tinha por finalidade o
desenvolvimento nacional, pautado na valorização do trabalho como condição
da dignidade humana (art. 160, CF/1969)”. Porém, com a Constituição
Democrática de 1988, “o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, na
qualidade de princípio próprio, foi elevado à núcleo do sistema jurídico, político
e social, e princípio fundamental de todo sistema jurídico”.
131
Assim, a dignidade humana passa a ter “status multifuncional,
de fundamento da vida no país, princípio jurídico inspirador e normativo, e
ainda, objetivo de toda a Ordem Econômica, abrangendo a toda Ordem
Jurídica e a todas as relações sociais”.
132
Tudo isso significa que a ideia de dignidade não se reduz hoje
a uma dimensão estritamente particular, ligada à personalidade, sem se
projetar socialmente. Pelo contrário, além disso, a dignidade tem contornos que
reafirmam a posição social do ser humano, enquanto integrante de uma
sociedade, notadamente no trabalho humano, regulado, valorizado e protegido
juridicamente.
Destarte, a fixação em sede constitucional, de direitos tutelados
pelo Direito do Trabalho, que “reflete a demarcação de valores éticos e de
princípios protetores e democráticos, todos com força normativa limitando a
liberdade contratual e os poderes patronais”.
133
E esta limitação encontra
respaldo justamente nos princípios e valores que norteiam a seara juslaboral.
Foi a partir da constitucionalização do Direito do Trabalho, cuja
tendência iniciou-se com a Constituição de 1934, ganhando contornos mais
abrangente na Constituição de 1988, que se tornou mais intenso o “caráter de
130
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 662.
131
Idem. Ibidem. p. 662.
132
Idem. Ibidem. p. 662.
133
CASSAR, Vólia Bomfim. Princípio da Irrenunciabilidade e da Intransacionalidade
diante da flexibilização dos direitos trabalhistas. Revista LTr, São Paulo. v. 70. nº 04,
Abril de 2006. p. 408.
71
indisponibilidade dos direitos trabalhistas em face da irradiação da eficácia
horizontal dos direitos fundamentais ali preconizados”.
134
Neste mesmo patamar de pensamento, elenca Maurício
Godinho Delgado que:
Os direitos fundamentais do trabalho, na vertente histórica da
democracia Ocidental e na matriz constitucional mais
avançada, inclusive no plano da atual Constituição da
República Federativa brasileira, confundem-se com o Direito do
Trabalho, principalmente no seu plano regulatório do contrato
bilateral entre empregador e empregado (a par de outros
trabalhadores legalmente especificados – como os portuários -
avulsos, por exemplo). É que este plano normativo de
regulação do contrato de emprego assegura o mais elevado
padrão de afirmação do valor-trabalho e da dignidade do ser
humano em contextos de contratação laborativa pela mais
ampla maioria dos trabalhadores na sociedade capitalista.
135
“No mundo contemporâneo, dominado pela ideologia neoliberal
e a competitividade empresarial criando e fomentando conflitos econômicos
entre nações, exige-se num novo quadro no mundo negocial, com
planejamento e ambiência, e drásticas alterações internas nas empresas,
quanto à linha de produção, enfatizando a produtividade, mas ao mesmo tempo
enaltecendo a qualidade com visíveis redirecionamentos inerentes à política de
pessoal”.
136
Decorre daí que é cada vez mais comum às empresas, para
aumentarem sua competitividade e manterem a própria sobrevivência,
“buscarem cada vez mais o aumento da produtividade com maior eficiência, ou
seja, obtenção de melhor qualidade dos produtos e serviços, reduzindo custos
e flexibilizando a produção”.
137
134
CASSAR, Vólia Bomfim. Princípio da Irrenunciabilidade e da Intransacionalidade
diante da flexibilização dos direitos trabalhistas. Revista LTr, São Paulo. v. 70. nº 04,
Abril de 2006. p. 409.
135
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 663.
136
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa
humana, no contexto da globalização econômica. São Paulo, LTr, 2005. p. 112.
137
Idem. Ibidem. p. 112.
72
Para tanto, “passa-se a exigir cada vez mais trabalhadores que
se mantêm integrados a essa estrutura, com atuação de um gerente em
potencial, com criatividade, conhecimento geral e saber multifacetado”.
138
É sabido que nas décadas passadas, com a produção em
massa e em série, iniciou-se um modelo de produção, conhecido como
“fordismo”, apoiado nas linhas de montagem e nas diversas operações de
transformação da matéria-prima, introduzindo modificação das normas de
consumo.
139
Ou seja, “a produção estava voltada para o consumo, o que,
aliado a deflagração do processo de globalização econômica, conduzido
atualmente pela ideologia neoliberal, desencadeou a crise desse modelo
produtivo, impulsionando novas formas de organização do trabalho, como, por
exemplo, as empresas passaram a contar com um núcleo central fixo,
composto de empregados altamente capacitados, com salários adequados e
submetidos à progressiva requalificação e atualização, na medida em que
buscavam acompanhar as transformações geradas pela implementação de
novas tecnologias”.
140
Diante deste novo contexto socioeconômico instaurado, a
reflexão sobre a valorização do trabalho humano, bem como a adoção de
mecanismo para concretizá-la, tornam-se expressões necessárias.
Daí a ideia de que os direitos trabalhistas são fundamentais e
como tal se impõe aos cidadãos em suas relações interpessoais e
interprivadas, “constituindo limite à autonomia da vontade de negociar”.
141
No Brasil, este padrão está definido por princípios e regras
normativas de cunho trabalhista inseridas na Constituição da República,
ilustrativamente em seu “Preâmbulo”, e em seus “Princípios Fundamentais”
(art. 1º a 4º), bem como em algumas dimensões normativas de seu artigo 5º,
nos artigos 6º e 7º e em certos dispositivos de Direitos Coletivos (art. 8º até
138
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa
humana, no contexto da globalização econômica. São Paulo, LTr, 2005. p. 89.
139
Idem. Ibidem. p. 112.
140
Idem. Ibidem. p. 112-113.
141
CASSAR, Vólia Bomfim. Princípio da Irrenunciabilidade e da Intransacionalidade
diante da flexibilização dos direitos trabalhistas. Revista LTr, São Paulo, v. 70. nº 04,
Abril de 2006. p. 408.
73
11º).
142
Além disso, não se pode deixar de citar a presença de direitos
fundamentais do trabalho nos Tratados e Convenções internacionais e na
legislação heterônoma estatal, que completa o padrão mínimo nas relações de
poder e riqueza, inerentes ao mercado laborativo próprio ao capitalismo (caput
do art. 7º, CF).
Ao mesmo tempo em que se defende a manutenção dos
antigos ideais humanitários, ressalta-se a necessidade de aceitação dos
benefícios da política neoliberal, em um amplo quadro de renovação da social-
democracia.
“Ao Estado, em parceria com a sociedade civil, organizada e
participativa, cumpre garantir uma situação de equilíbrio em busca da
promoção integral da pessoa humana, com direito de participar do
desenvolvimento gerado pela revolução tecnológica e pela internacionalização
do mercado”.
143
É de se buscar o fortalecimento constante das instituições
democráticas, em sintonia com a Constituição, que garante o Estado
Democrático de Direito para implementação dos direitos fundamentais e pleno
exercício da cidadania ativa.
O papel do Estado Democrático de Direito consiste justamente
em “possibilitar a igualdade de oportunidades, o mesmo ponto de partida para
todos. Como detentor da soberania, deve resgatar e promover a participação
ativa dos corpos intermediários da sociedade civil”.
144
A participação do cidadão, como característica da democracia,
configura-se pela sua efetiva atuação em sua comunidade e de forma mais
significativa, na comunidade de trabalho, mediante sua integração na vida da
empresa, o que certamente lhe possibilita uma vida com dignidade, ao mesmo
tempo em que passa a se comprometer com os objetivos sociais do
empreendimento econômico.
Portanto, “para se alcançar um desenvolvimento econômico
compatível com as exigências da globalização, primando pelo valor trabalho
142
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 663.
143
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Crise Financeira e a Valorização do Trabalho
humano. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009.
144
Idem. Ibidem. p. 147.
74
humano, empregado e empregador, digirentes e dirigidos devem estar, cada
vez mais conectados entre si para alcançar a finalidade da empresa”.
145
Essa ligação, pautada na valorização do trabalho humano,
evidencia-se na geração de mais postos de trabalho (artigo 6º, CF); melhores
condições de trabalho, com menos riscos (artigo 7º, XXII, CF), mais
criatividade; participação de quem trabalha no gerenciamento da empresa
(artigo 7º, XI, CF); sem discriminação; valorizando tanto o trabalho intelectual
quanto o braçal, e com efetivação dos direitos sociais (artigo 6º e 11º, ambos
da CF).
146
A valorização do trabalho humano prima, portanto, ao alcance da
Justiça e Harmonia Social do país.
Paulo Henrique Tavares da Silva defende que para emprestar
uma real efetividade ao princípio da valorização do trabalho no âmbito de uma
economia globalizada, se faz necessário “exigir do Estado, adoção de
condutas positivas para garantia de direitos que consagrem uma situação
digna para os obreiros”, bem como o desenvolvimento de políticas públicas
destinadas ao engajamento dos excluídos do mercado de trabalho.
147
O Direito Constitucional brasileiro estabelece a premissa de
que “os direitos sociais concretizam-se no indivíduo em dimensão objetiva,
envolvendo o concurso do Estado e da sociedade, e não interpretar dessa
forma significaria ir contrário aos fundamentos e princípios do Estado
Democrático de Direito, relegando o princípio da dignidade humana à condição
de mera abstração”.
148
Ao se observar uma breve evolução histórica, destaca-se que
no início do século XX, iniciou-se o desenvolvimento do mercado de trabalho,
145
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa
humana, no contexto da globalização econômica. São Paulo, LTr, 2005. p. 123.
146
Idem. Ibidem.
147
SILVA, Paulo Tavarez da. A valorização do trabalho como Princípio Constitucional
da Ordem Econômica Brasileira. Curitiba: Juruá, 2003. p.142.
148
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 642. Apud: STEPHAN, Cláudia Coutinho. Os Direitos Sociais e o Trabalhador na
Constituição da República. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 10, nº 10, Outubro de
2009. p. 1.204.
75
no sentido moderno do termo, com a forma predominante de produção de bens
e serviços.
149
Durante as primeiras três décadas do século passado, o
trabalho transformou-se numa mercadoria livremente negociada, já que leis e
contratos coletivos eram quase inexistentes.
Durante as décadas de 1930 e 1940, o corporativismo do
Estado de Vargas estabeleceu um amplo Código de Leis do Trabalho, o qual
marcou o mercado nacional por todo o século. A partir de então, surgiram
noções de "formalidade" e "informalidade", indicando, estatisticamente, um
longo processo de formalização das relações de trabalho.
A legislação do trabalho estabelecia, de maneira cada vez mais
detalhada, quais eram as regras mínimas de relações de trabalho justas.
Salário mínimo, jornada de trabalho, férias anuais e muitos outros direitos
foram definidos por lei.
Os Acordos coletivos tiveram um papel bastante secundário
nesse processo, mas muitos direitos sociais também foram garantidos aos
trabalhadores, aqui entendidos como trabalhadores formais, de acordo com
sua posição no mercado.
O momento atual passa por uma mudança de paradigmas. A
globalização é um fenômeno irreversível e nesse contexto, o trabalho humano
também passa por um momento de mudanças que refletem diretamente no
Direito.
“Assumindo o trabalho, ao longo da História, o caráter de ser o
mais relevante meio garantidor de um mínimo de poder social à grande massa
da população, destituída de riquezas e de outros meios lícitos de seu alcance,
a Constituição Federal de 1988 percebeu a falácia de instituir uma Democracia
sem um correspondente sistema econômico-social valorizador do trabalho
humano”.
150
A valorização do trabalho está amparada e enfatizada na Carta
Magna vigente desde o seu preâmbulo, passando pela demarcação dos
149
NORONHA, Eduardo.G. “Informal”, ilegal e injusto: percepções de mercado de
trabalho no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo: v.18, nº 53,
Outubro de 2003. p. 23.
150
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 658.
76
princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e da própria
Constituição (Título I), aos Direitos Sociais elencados nos artigos 6º e 7º,
concretizando-se, por fim, no plano de Ordem Econômica e Financeira (Título
VII), com seus “Princípios Gerais da Atividade Econômica” (art. 170), ao lado
da “Ordem Social” (Título VIII) e sua “Disposição Geral” (art. 193).
151
Assim, não restam dúvidas de que a Ordem Jurídica
constitucional brasileira traduz o trabalho em princípio, fundamento, valor e
Direito Social, ocupando todas as esferas de afirmação jurídica existentes no
plano constitucional e do próprio universo jurídico contemporâneo.
Em que pese o fenômeno da constitucionalização do Direito do
Trabalho tenha se iniciado ao final de década do século XX, apenas após a
Segunda Guerra Mundial, com as novas constituições democráticas da França,
Alemanha e Itália, que a noção de direitos fundamentais do trabalho solidificou-
se na seara constitucional. Referidas Cartas constitucionais, relativamente
recentes, “não somente ampliaram a inserção de regras trabalhistas em seu
interior, mas principalmente consagraram princípios de direta ou indireta
vinculação com a questão trabalhista”.
152
Cumpre reafirmar que “os direitos fundamentais do trabalho
são prerrogativas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa
humana e de sua vida em sociedade, coincidindo com a afirmação máxima já
conhecida na história do capitalismo das estruturas e práticas democráticas no
seio do Estado e da sociedade civil”.
153
No Brasil, a Constituição Federal em vigor consagra o regime
de mercado organizado ao ter optado pelo liberalismo do processo econômico,
admitindo apenas a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a
livre concorrência e livre iniciativa. Ainda, proclama em seu artigo 1º, inciso IV,
o valor do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil, e no
artigo 170, caput, estabelece que a Ordem Econômica deve ser fundada na
valorização do trabalho humano.
151
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 658.
152
Idem. Ibidem. p. 659.
153
Idem. Ibidem. p. 657.
77
Assim, a atividade econômica deve ser dinamizada, tendo em
vista “preservar a livre iniciativa e a livre concorrência, esta como caráter
instrumental, porém tudo de acordo com os ditames da Justiça Social”.
154
Ao ser também elencada como um dos fundamentos da
República, a Livre Iniciativa é tomada singelamente, ao passo que o Trabalho
Humano é visto de modo valorizado, como irradiação da própria Dignidade
Humana e Justiça Social.
Na verdade, “são quatro os principais princípios constitucionais
afirmativos do trabalho na ordem jurídico-cultural do Brasil, o da Valorização do
Trabalho, o da Justiça Social, da Submissão da Propriedade à sua Função
socioambiental e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. São
constitucionais, não somente por se encontrarem no corpo normativo da Carta
Magna brasileira, mas por fazerem parte do próprio núcleo filosófico, cultural e
normativa da Constituição”.
155
Nesse contexto, as empresas devem ser consideradas
efetivamente como organizações de pessoas para um fim comum, tornando-se
mais viável o pleno exercício da Democracia.
Maurício Godinho Delgado afirma que, “salvo algumas
modalidades autônomas de trabalho especializado e valorizado no sistema
econômico, a oferta de trabalho no capitalismo, inclusive o brasileiro, tende a
não gerar para o prestador de serviços, vantagens econômicas e proteções
jurídicas significativas, salvo se induzidas ou impostas tais proteções e
vantagens pela norma jurídica interventora na respectiva contratação”.
156
Desse modo, a interferência do Estado, por meio de normas
protetivas de ordem pública faz-se necessária tendo em vista que os
empregados não têm liberdade de contratar com seu empregador. Essa
intervenção é importante como forma de elencar e garantir o mínimo para a
proteção do trabalho humano.
Por tais razões se faz necessária a correta leitura constitucional
do princípio da valorização do trabalho, principalmente em virtude do trabalho
154
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Crise Financeira e a Valorização do Trabalho
humano. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009. p. 149.
155
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 658.
156
Idem. Ibidem. p. 659.
78
humano se encontrar na centralidade da vida humana garantindo à população
subsídios para sua inserção social e muitas vezes familiar.
Diante disto, a Carta Magna o traz de forma destacada, ou
seja, como um dos pilares fundamentais de estruturação da Ordem Econômica,
Social e Cultural do país.
O conceito de direito fundamental do trabalho volta, portanto, a
estar presente na Constituição, “por meio de princípios, valores e fundamentos
das ordens econômica e social, que sejam afirmativos da dignidade da pessoa
humana e da valorização do trabalho”.
157
A dignidade do trabalhador está voltada para o trabalho livre,
consciente e digno, que constitui princípio universal previsto na Declaração
Universal dos Direitos do Homem (10 de Dezembro de 1948), que prevê em
seu artigo 23º, inciso I, que toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre
escolha do trabalho, a condições eqüitativas e satisfatórias de trabalho e à
proteção contra o desemprego.
A dignidade da pessoa humana, um dos corolários do Estado
Democrático de Direito, vem garantida na Constituição da República Federativa
de 1988, expressa como um de seus fundamentos no artigo 1º, inciso III. É
considerada “núcleo dos direitos fundamentais do cidadão”
158
, e o
ordenamento jurídico brasileiro constitucional reconhece a pessoa humana
como parte importante dentro do Direito.
O trabalho é concebido como um direito social na ordem
constitucional e na Consolidação das Leis Trabalhistas, além de outros direitos,
são garantidos um ambiente de trabalho saudável e a incolumidade física e
mental dos trabalhadores em diversos dispositivos.
Assim, a valorização do trabalho é um direito fundamental do
cidadão trabalhador. “Não se trata de um mero direito trabalhista vinculado ao
157
DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 663.
158
LEDUR, José Felipe. A realização do Direito do Trabalho. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1998. p. 85. Apud: Maria Aparecida. Obra citada, p.16.
79
contrato de trabalho, mas uma proteção de sua saúde e segurança no
ambiente onde desenvolve as suas atividades”.
159
Alexandre de Moraes traça contornos preciosos sobre o
assunto ora sob análise:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral
inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e
que traz a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente
possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos.
160
A proteção e defesa da dignidade da pessoa humana, pautada
na valorização do trabalho, alcançam importância ímpar neste novo século,
principalmente em virtude de avanços tecnológicos e científicos
experimentados pela humanidade que potencializam cada vez mais os riscos
nos ambientes de trabalho.
161
Portanto, “é preciso proclamar cada vez mais que este bem
jurídico foi erigido pela Constituição Federal como valor social e um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito, e que a ordem econômica
deve ser fundada na sua valorização. Assim, antes de tudo, cada trabalhador
deve ser visto como detentor de direitos fundamentais sociais, amparado por
normas pétreas da Constituição”.
162
Nos ordenamentos jurídicos democráticos os Direitos Sociais
são considerados fundamentais, e não podem ser objetos de alteração
legislativa, nem mesmo que por meio de Emenda Constitucional. Uma
interpretação sistemática do ordenamento brasileiro leva à constatação de que
159
MELO, Raimundo Dimão de. Dignidade da pessoa humana e meio ambiente do
trabalho. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 31. nº
117. Janeiro/Março de 2005. p.207.
160
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação
constitucional. Ed. Atlas, 2003. 2 ed. p.128. Disponível em:
www.assediomoral.org/site/assedio/Amconceito.php. Acesso em 17 de Fevereiro de
2007.
161
MELO, Raimundo Dimão de. Op. Cit. p.208.
162
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Crise Financeira e a Valorização do Trabalho
humano. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009. p. 149.
80
a Constituição consagra o princípio da inalterabilidade da regra que contempla
direitos individuais e sociais, dos quais decorre a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais e do trabalho.
Um sistema jurídico e democrático de direito, pautado na
dignidade da pessoa humana e nos valores sociais e do trabalho, deve
respeitar os direitos sociais dos cidadãos porque destinam-se a sobrevivência
com dignidade. “O direito de cada um há que conviver com o direito de todos, e
o de todos com o de cada um, segundo princípios gerais que regulam a vida
em sociedade. O respeito às regras jurídicas definidoras de direitos sociais, a
começar pelo próprio poder legislativo, propicia a harmonia do sistema jurídico,
mantém a dignidade do direito e sua obediência pacífica, não podendo render-
se a condições vulneráveis e adequáveis que o mercado impõe à economia e
às regras do ordenamento”.
163
“Os Direitos Sociais são fundamentais sob o prisma social, e
refletem a Ordem Jurídica protetora e justa, alçados à condição de
imutabilidade, garantidores de proteção contra as intromissões de terceiros e
do próprio legislador, na medida em que foram implantados para assegurar ao
homem uma existência digna, com o mínimo possível de privações
econômicas”. São direitos primários destinados aos sujeitos que se
reconhecem reciprocamente em seus direitos e deveres, como livres e iguais, e
que, portanto, revestem-se da condição de fundamentais.
164
Diante disso, o Valor ou Princípio da Pessoa Humana deve ter
sentido de cogência, de norma de ordem pública que envolve disposição legal
que não pode ser modificada pela vontade particular, além de dar tratamento
adequado aos instrumentos de efetivação dos direitos, que, então, poderão
realmente garantir a dignidade do trabalhador e o valor verdadeiramente social
do trabalho, conforme estabelece a Carta Magna.
No Brasil os Direitos Sociais encontram-se disciplinados na
Constituição Federal, traçando como objetivo central da Ordem Social a
erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais, conforme
163
SAKO, Emília Simeão Albino, HACKRADT, Hermann Araújo. A proteção jurídica
dispensada aos direitos sociais – garantia assegurada por meio de cláusulas pétreas.
In: www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 12 de janeiro de 2010.
164
Idem. Ibidem.
81
expressa o seu artigo 3º. “Indica ainda como diretriz da Ordem Econômica a
Valorização do Trabalho Humano, visando assegurar a existência digna,
segundo os ditames da Justiça Social, conforme expressa o artigo 170”.
165
Tudo isso reflete que a Constituição Federal de 1988, ao
instituir o Estado Democrático de Direito, documenta um pacto comprometido
com a transformação social, e como se vive em uma sociedade pautada no
trabalho, impõe-se antes de tudo valorizar o trabalho humano.
E uma das formas de valorização deste trabalho é justamente
garantir uma prestação jurisdicional compatível com os fins maiores do Direito
do Trabalho, conjugando a Ordem Social e Econômica, com a Jurídica. Para
tanto, o primeiro passo será ater-se aos princípios, e sua função integrativa dos
sistemas processuais, conforme se observa a seguir.
2.3 Princípios Constitucionais Fundamentais e a Tríplice Função
(Informativa, Interpretativa e Normativa)
Princípio é o momento em que algo tem origem, é a causa
primária; é o elemento essencial na constituição de um corpo. Significa a base,
o ponto de partida, e ao mesmo tempo, a síntese e o ponto de chegada.
166
“Constituem a parte mais duradoura do corpus normativo,
enquanto as leis, sobretudo numa época de rápida evolução social, tendem a
se multiplicar, convertendo-se em fonte de incerteza”.
167
Para a interpretação, especialmente do Direito do Trabalho, “o
jurista deverá valer-se de uma teoria universal do direito e deduzir em sua
integração os princípios essenciais da disciplina, os quais devem presidir todas
as suas soluções, isentas de vacilações e obscuridades”.
168
165
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Crise Financeira e a Valorização do Trabalho
humano. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009. p. 149.
166
LIMA, Francisco Meton Marques de. Os princípios de direito do trabalho na lei e na
jurisprudência. 2º ed. Rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1997. p.15.
167
PLÁ RODRIGUES. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio.
3 ed. Atual. São Paulo: LTr, 2000. p. 27.
168
VÁSQUEZ, José Antonio. Materialidad del Drecho Laboral. Montevidéu, 1953. p.
39. Apud: PLÁ RODRIGUES. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner D.
Giglio. 3 ed. Atual. São Paulo: LTr, 2000. p. 27.
82
Assim, os princípios gerais de direito são, em quase todos os
sistemas jurídicos, fontes subsidiárias do direito, tal como ocorre no Brasil, cuja
Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n° 4657, de 4 de setembro de
1942), que é uma lei de aplicação geral, prescreve que:
Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito.
A Consolidação das Leis do Trabalho incluiu os princípios
gerais de direito, “principalmente do direito do trabalho”, entre as fontes a que a
Justiça do Trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para
sanar omissões no campo das relações de trabalho.
169
Princípios são enunciados genéricos, explicitados ou deduzidos
do ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao
elaborar as leis dos respectivos sistemas, como o intérprete, ao aplicar as
normas ou sanar omissões.
170
São enunciados básicos que contemplam, abrangem,
compreendem uma série indefinida de situações. É algo mais geral do que uma
norma, pois serve para inspirá-la, para entendê-la para supri-la. E cumpre essa
missão relativamente a número indeterminado de normas.
171
Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, “são
mandamentos nucleares de um sistema e verdadeiro alicerce deles,
compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, conferindo um sistema harmonioso”.
172
É relevante ressaltar que os princípios gerais de direito foram
acolhidos no sistema jurídico brasileiro que “atribuiu-lhes uma função
169
SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA Segadas; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA Lima.
Instituições de direito do trabalho. Volume I. 2. Ed. atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2004. p. 141.
170
Idem. Ibidem. p. 142.
171
PLÁ RODRIGUES. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio.
3 ed. Atual. São Paulo: LTr, 2000. p. 37.
172
SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA Segadas; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA Lima.
Instituições de direito do trabalho. Volume I. 2. Ed. atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2004. p. 142.
83
importante como fonte subsidiária do direito”.
173
Os princípios, assim como a
analogia e a equidade, cumprem igual função: a de completar o Direito
Positivo.
174
Não se podem identificar com os princípios próprios de uma
disciplina. Possuem conotação de amplitude, de compreensão de todos os
ramos de extensão e aplicação a todo o direito.
Para alguns são princípios gerais que servem de fundamento
para a legislação positiva; são pressupostos lógicos e necessários às
diferentes normas legislativas, das quais, por abstração, devem ser induzidos.
Para outros, são os princípios do Direito Natural, ou seja, os que se originam
da natureza do homem.
175
E, apesar da freqüência com que se usa a palavra “princípio” na
linguagem jurídica, e a reiterada alusão aos princípios gerais do direito, não há
uma definição clara nem unanimemente aceita da noção de princípio geral de
direito, nem da noção mais ampla de princípio.
No Direito, em geral, não é diferente. Parte-se do princípio de
que o Direito é relação intersubjetiva. Formam-se as leis (escritas ou
consuetudinárias, expressas ou implícitas) para se atingir um fim, ou seja, a
perfeita relação intersubjetiva, caminho da justiça e da paz social.
176
Pode-se
dizer em um primeiro momento que os princípios, dentre outras, possuem a
função de integrar as lacunas existentes nos ordenamentos jurídicos, mas não
se esgotam a essa função.
Apesar de diversos autores atribuírem várias denominações,
nota-se que todos os ramos do Direito se compõem por princípios que o
orientam. O Direito tem suas raízes fincadas nos princípios que o fecundam.
Orienta-se sob a sombra dos mesmos, e de acordo com eles deve realizar-se.
Seu estudo é de singular importância, notadamente no Direito
do Trabalho, “pois se sabe que este é Direito em formação, com mudanças e
variações constantes, sendo que os princípios normativos são, por
173
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3 ed. Atual. São Paulo: LTr, 2000. p.29.
174
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. Rev. e atual.
São Paulo. Saraiva, 2001. p.312.
175
PLÁ RODRIGUES. Op. Cit. p.32.
176
LIMA, Francisco Meton Marques de. Os princípios de direito do trabalho na lei e na
jurisprudência. 2º ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1997. p.15.
84
conseguinte, imprescindíveis para caracterizá-lo e delimitá-lo de modo que não
perca sua estrutura conceitual”.
177
Ademais, os princípios do Direito do Trabalho não nasceram de
um legislador de maior ou menor grau, mas da própria consciência de uma
época. E em virtude de pertencer a um ramo do Direito em permanente
evolução e movimento, “os princípios atualizam e rejuvenescem as normas que
podem facilmente envelhecer”.
178
Cada princípio constitui uma maneira de harmonizar as
normas, servindo para relacioná-las entre si e evitando que o sistema se
transforme em uma série de fragmentos desconexos.
179
Dessa maneira, “os princípios do Direito do Trabalho
constituem fundamento do ordenamento jurídico do trabalho, não podendo
haver contradição entre eles e os preceitos legais”.
180
Daí a importância em se
analisar e interpretar as inovações legislativas atuais com base em uma análise
principiológica.
Diante disso, torna-se indispensável analisar o tema proposto
sob a ótica principiológica, enfocando os novos institutos trazidos pelas
alterações legislativas, a fim de traçar um parâmetro entre a real efetividade e
adequação da norma quando trazida à realidade juslaboral. Destacando-se,
para tanto, princípios constitucionais e processuais, bem como o da Dignidade
Humana e a Valorização do Trabalho Humano, visto que é através destes dois
princípios primordiais e indisponíveis que nascem os direitos de qualquer
cidadão que venha a ocupar o mercado de trabalho.
Observa-se que o ordenamento jurídico constitucional brasileiro
erigiu o Trabalho e a Dignidade Humana como pilares do Estado Democrático
de Direito (CF/88, art. 1º, incs. III e IV), bem como proclamando na Ordem
Econômica a valorização do trabalho (CF/88, art.170).
177
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho; tradução Edílson
Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 1995.
178
PLÁ RODRIGUES. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio.
3 ed. Atual. São Paulo: LTr, 2000. p. 43.
179
Idem. Ibidem. p. 38.
180
Idem. Ibidem. p. 49.
85
Reconhece, portanto, a pessoa humana como “elemento central
dentro do Direito”,
181
bem como o valor inestimável do trabalho humano, além
de sua importância social e econômica.
Resta indubitável que o trabalho é um direito fundamental do
ser humano, bem como a defesa de seus direitos de personalidade, além de
pertencer à categoria dos direitos sociais (CF/88, art. 6º).
Não se pode esquecer ainda que a Constituição Federal prevê
como fundamento constitucional os Direitos Sociais, sendo estes, segundo o
constitucionalista José Afonso da Silva, uma dimensão dos direitos
fundamentais do homem. “São prestações positivas proporcionadas pelo
Estado, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais”.
182
Os Direitos Sociais devem ser garantidos, pois estão
relacionados com a Dignidade da Pessoa Humana. Destacando-se o Direito
Social de acesso ao trabalho, à garantia da relação de emprego (CF/88, art. 7º,
inc. I), bem como às condições mínimas de trabalho.
Assim os princípios e regras de proteção à pessoa humana e
ao trabalho constituem parte estrutural da Constituição da República brasileira
que sabiamente erigiu a valorização do trabalho humano como um dos pilares
democráticos, principalmente “em virtude da grande maioria dos indivíduos
manter-se e afirmar-se na sociedade capitalista por meio de sua atividade
laborativa”.
183
“Os princípios constitucionais do trabalho, além de enfatizados
no corpo normativo da Carta Magna de 1988, fazem parte do núcleo filosófico,
cultural e normativo da Constituição, acentuando a marca diferenciadora da
Carta de 1988 em toda história do país e de todo constitucionalismo brasileiro,
181
ARAÚJO, Francisco Rossal de. O Direito do Trabalho e o ser Humano. Revista
Anamatra IV. Associação dos Magistrados do Trabalho do Rio Grande do Sul. Título:
Continuando a História: Direito do Trabalho no Liminar do Novo Milênio. São Paulo:
LTr, 199. p. 264. In: ALKIMIM, Maria Aparecida. Op. Cit. p.17.
182
SILVA, José Afonso d. Curso de Direito Constitucional. 16º ed. São Paulo: LTr,
1998. p.289.
183
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios Constitucionais do Trabalho. Revista de
Direito do Trabalho, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 117, ano 31, Janeiro-março
de 2005. p. 167.
86
aproximando-a dos documentos juspolíticos máximos das sociedades e
Estados mais avançados no plano jurídico”.
184
A sobrevivência da sociedade depende da existência de
normas, que “regulam e atuam como bússolas, sinalizadores, permitindo
navegar no ambiente agitado dos conflitos, notadamente os que nascem das
necessidades humanas mais primárias”. Neste sentido, ao Legislativo, cumpre
fixar as regras, diretivas gerais, e ao Judiciário, completar os padrões de
fixação da própria norma, para poder proceder a sua eficaz aplicação.
185
Essa interrelação exige, no entanto, ferramentas de
hermenêutica, que possibilitem a adequada subsunção do fato à norma, o que
vem sendo obtido com a aplicação dos princípios, notadamente quanto à
proporcionalidade e razoabilidade, a fim de se evitar que a crescente
pluralidade e ambivalência levem à perda de orientação e a situação de
conflitualidade social.
Neste sentido, Tereza Aparecida Asta Gemignani dispõe que:
O novo padrão de normatividade não pode ser traçado apenas
pela atuação do Legislativo. É ao Judiciário, terceiro poder da
República, que cabe apurar a gradação normativa, a fim de
obter a solução e a pacificação dos conflitos. Para tanto, o
manejo dos princípios, necessários para calibrar a justa medida
na aplicação da norma, se revela fundamental, principalmente
nas situações limite, que vêem ocorrendo com maior
freqüência. Cabe ao Direito do Trabalho a tarefa de instituir
novos parâmetros de normatividade, que possibilitem a
atuação mais funcional do sistema, para que os princípios
possam atuar como diques de resistência, superando a era dos
extremos, que marcou o século XX, evitando tanto a
precarização, quanto o fundamentalismo.
186
Deve-se, portanto, resgatar a importância dos valores, para
que não se percam em contingências que levam à fragmentação, numa
sociedade em que os conflitos ocorrem de maneira multipolar. Para tanto, a
interpretação dos valores, expressos em princípios fundamentais como reitores
184
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios Constitucionais do Trabalho. Revista de
Direito do Trabalho, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 117, ano 31, Janeiro-março
de 2005. p. 168.
185
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Princípios – Marcos de Resistência. Revista
LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 01, Janeiro de 2007. p. 48.
186
Idem. Ibidem. p. 48.
87
do Direito material e processual, também “deve atentar para condicionantes
históricos e sociais, balizadas pela ponderação, que possibilita o máximo de
legitimidade e efetividade, bem como a necessária adequação da norma, às
especificidades da realidade fática que visa regular”.
187
E é neste momento que a tríplice função dos princípios se
mostra adequada. Na fase propriamente jurídica, os princípios desempenham
funções diferenciadas e combinadas, classificando-se segundo a função
específica assumida.
Surgem neste plano os princípios informativos, destinados ao
legislador, inspirando a atividade legislativa em sintonia com os princípios e
valores políticos, sociais, éticos e econômicos do ordenamento jurídico. “Atuam
com propósitos prospectivos, impondo sugestões para adoção de regras
jurídicas mais atualizadas e em sintonia com os anseios da sociedade”.
188
Cumprindo papel relevante na interpretação do Direito, os
princípios interpretativos destacam-se ao aplicador do direito, se prestando à
compreensão dos significados e sentidos das normas que compõem o
ordenamento jurídico. Já, quanto à função normativa dos princípios, também
destinada ao aplicador do direito, destacam-se nos processos de integração
jurídica atuando com natureza de norma jurídica.
189
Os princípios indicam que algo deve ser realizado na maior
medida possível, tendo em vista as peculiaridades das circunstancias fáticas
que configuram o caso concreto.
Garantir a funcionalidade dos princípios “é impedir que se
concretize um dos grandes riscos da atualidade, que consiste em transformar a
nação brasileira numa sociedade de estamentos, constituída por súditos
desapossados do direito de voz. Assegurar a efetividade é garantir que possam
ser utilizados como instrumentos de defesa”.
190
187
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Princípios – Marcos de Resistência. Revista
LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 01, Janeiro de 2007. p. 50.
188
LEITE, Carlos Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo:
LTr, 2007.p. 48.
189
Idem. Ibidem. p. 48.
190
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Op. Cit. p. 48.
88
O Poder Judiciário Trabalhista, guardião constitucional do
trabalho como valor fundamental da República, pode contribuir de forma
decisiva para a efetiva concreção dos princípios.
A real efetividade dada aos princípios somente ocorrerá a partir
do momento em que os operadores do Direito, principalmente Juízes e
Desembargadores federais da Justiça do Trabalho, passem realmente a
utilizar-se dos princípios, seja na interpretação da norma ou na invocação dos
próprios. Neste diapasão, a doutrinadora Tereza Aparecida Gemignani analisa
que:
A aplicação dos princípios fundamentais, agasalhados na
Constituição, não podem se restringir a explanações teóricas
tecidas em debates, congressos e seminário. Deve ser
concretizada nas mesas de audiências, no corpo das
sentenças e nos atos de execução, conferindo andamento
célere ao processo, para que o provimento jurisdicional ocorra
em tempo hábil, e suficiente para reparar a lesão, a fim de
desestimular a conduta ofensiva, assim, sinalizando que a
sociedade não está à deriva, que há parâmetros de conduta, e
que estes têm que ser observados, a fim de garantir a
sobrevivência do próprio organismo social, como um todo.
191
Deste modo, se no início os princípios constitucionais foram
considerados como uma coleção de diretivas, destinados apenas a balizar a
conduta do legislador, hoje “são reconhecidos por sua força normativa, cuja
observância pode ser judicialmente exigida, para tanto considerados como
fundamentos das razões de decidir, guiando a atividade jurisdicional, e
outorgando ao juiz um campo de autuação muito mais abrangente na
complementação do próprio enunciado normativo, se valendo do marco
axiológico ali fixado, a fim de enfrentar as limitações apresentadas”.
192
Com o reconhecimento do seu caráter normativo e a
reafirmação da sua função orientadora da criação, interpretação e aplicação de
regras jurídicas, “os princípios passaram a ocupar o núcleo do ordenamento,
conduzindo, na seara do direito processual, ao que pode ser denominado
191
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Princípios – Marcos de Resistência. Revista
LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 01, Janeiro de 2007. p. 51.
192
Idem. Ibidem. p. 48.
89
neoprocessualismo, isto é, o direito processual constituído, fundamentado e
legitimado por princípios”.
193
Assim sendo, é à luz dos princípios que se deve interpretar e
aplicar modelos jurídicos, quer se ajustem ou não, total ou parcialmente à
relação social sobre cuja juridicidade cabe ao juiz decidir, na medida em que
concretizam valores morais e conduzem à elaboração, interpretação e
aplicação de regras jurídicas.
No Direito Processual do Trabalho, a normatividade dos
princípios é reconhecida pela Lei nº 5.585 de 1979 que dispõe sobre normas
de Direito Processual do Trabalho, altera dispositivos da Consolidação das Leis
do Trabalho, disciplina a concessão e prestação de assistência judiciária na
Justiça do Trabalho, e dá outras providências.
Em seu artigo 1º dispõe que nos processos perante a Justiça
do Trabalho deverão ser respeitados os princípios nela estabelecidos. Por
outro lado, o artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal, prevendo que os
direitos e garantias expressos na Carta Magna não excluem outros decorrentes
dos princípios por ela adotados, “deixa claro que dos princípios decorrem
direitos e deveres que lhe são correlatos possuindo caráter normativo”.
194
Cabe, pois, reforçar aqui a ideia de que a valorização dos
princípios não significa negativa de importância das regras jurídicas, mas sim
que sua criação, interpretação e aplicação sejam orientadas e guiadas por
aqueles, ou seja, que o conteúdo normativo das regras jurídicas seja fixado à
luz dos princípios que informam o ordenamento jurídico, favorecendo a
coerência e a unidade valorativa do ordenamento jurídico.
195
Neste mesmo sentido, afirma Lúcio Cleber de Almeida:
A atribuição de caráter normativo aos princípios implica,
consoante já foi demonstrado, o abandono do paradigma
positivista (o direito é identificado com a lei, servindo os
princípios apenas como instrumentos para o preenchimento de
lacunas da lei ou idéias que fundamentam a criação das leis) e
a consagração do paradigma pós-positivista (os princípios,
assim como regras jurídicas, têm caráter normativo,
193
ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Princípios de Direito Processual do Trabalho. Revista
LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009. p. 169.
194
Idem. Ibidem. p. 171.
195
Idem. Ibidem. p. 171.
90
estabelecem um dever-ser, servindo como fundamento
suficiente para a decisão de casos concretos, sem deixar de
orientar a criação, a interpretação e a aplicação de regras
jurídicas e de constituir instrumento para a supressão de
lacunas do direito).
196
Portanto, quando o assunto é regulamentação das relações de
trabalho, com aplicação de leis e regras jurídicas vigentes no ordenamento
jurídico pátrio, os princípios se mostram como alicerces de vanguarda no
sistema jurídico, na medida em que balanceiam e harmonizam os valores
éticos, morais e políticos da sociedade.
Na seara trabalhista, o Direito do Trabalho já nasceu
comprometido com a transformação social, e é neste momento que o país tem
a chance de transformar as relações de trabalho e construir uma nova
mentalidade sociojurídica, preservando os princípios e sua necessária
efetividade. E o primeiro passo se dará com a concreta invocação dos
princípios pelos operadores do Direito, mormente no que tange à sua análise
quando da aplicação subsidiária do Direito Processual Civil ao Processo do
Trabalho.
Somado a esta ideia, ressaltando-se os fundamentos da
República Federativa do Brasil, tais como a Livre Iniciativa conjugada à
Valorização do Trabalho Humano, com vistas ao fortalecimento da própria
Dignidade Humana e Justiça Social, estar-se-á concretizando o verdadeiro
papel do Estado Democrático de Direito.
2.4 Principais Princípios Comuns ao Direito Processual Civil e ao Direito
Processual do Trabalho
De uma maneira geral o termo “princípio” “denota os juízos de
valores presentes na consciência dos grupos sociais, como forma de
compreensão, reprodução e recriação da realidade social”.
197
196
ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Princípios de Direito Processual do Trabalho. Revista
LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009. p. 171.
197
NETO, Francisco Ferreira Jorge; CALVACANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.
Direito Processual do Trabalho. Tomo I. 3º ed. Rio de Janeiro: Editora Lumem Juris,
2007. p. 79.
91
Para a Ciência do Direito conceituam proposições ideais que
informam a compreensão do fenômeno jurídico.
“Os princípios jurídicos dão coerência ao sistema, sendo que
alguns transitam de forma interativa entre o Processo do Trabalho e o
Processo Comum, encontrando inspiração no Direito Processual
Constitucional”.
198
Contudo, em um primeiro passo é necessário separar os
princípios das particularidades do processo, já que os primeiros são
necessariamente gerais, ao passo que as particularidades são restritas,
dizendo respeito a preceitos ou momentos processuais específicos. Além
disso, os princípios informam, orientam e inspiram preceitos legais, dando
organicidade a institutos e sistemas processuais diferentemente das
particularidades que atuam de forma restrita, geralmente relativa ao
procedimento e não ao processo.
199
Não se pode negar que embora sejam diferenciados os
princípios das particularidades do processo, estas também possuem certa
“carga” e normatividade, capaz de influenciar na interpretação ou na própria
elaboração de normas legais.
200
Ao se delimitar, portanto, os chamados princípios informadores
do processo, a doutrina leva em consideração quatro regras específicas.
Em primeiro lugar “a ideia do princípio lógico que respeita à
seleção dos meios mais eficazes e céleres de descobrimento da verdade e de
evitar o erro; o princípio jurídico, que diz a necessidade de tratamento igual
para todas as partes e da justiça na decisão; princípio político, que concerne ao
máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade; e
por fim, o princípio econômico que preconiza um processo acessível a todos,
segundo o seu custo e sua duração”.
201
198
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 58.
199
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A sentença no processo do trabalho. 2º ed. São
Paulo: LTr, 1996. p. 28.
200
Idem. Ibidem. p. 28.
201
GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo. 6º ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001.
92
Muitos princípios gerais do processo têm sede na lei e em
especial na própria Constituição Federal, como é o caso do Devido Processo
Legal, do Juiz Natural, Contraditório e Ampla Defesa, dentre outros.
A própria doutrina diverge na classificação dos princípios do
processo. Portanto, far-se-á aqui uma delimitação doutrinária e estratégica a
fim de embasar a análise do tema principal, qual seja, a aplicação subsidiária
do Processo Civil ao Processo do Trabalho, com vistas ao resguardo da
prevalência do valor “trabalho humano”.
2.4.1 Princípio Dispositivo ou da Demanda
O Princípio do Dispositivo, na esfera civil, traduz-se pelo fato
de que “o poder de provocar a tutela jurisdicional foi entregue à própria parte
interessada”, para que viesse em juízo e deduzisse sua pretensão. Encontra-se
intimamente ligado ao Princípio da Livre Iniciativa que estabelece que nenhum
juiz prestará a tutela, sem que o interessado a requeira.
202
A tutela jurisdicional tem de ser pedida sempre pela parte
interessada, ou seja, depende da iniciativa da parte.
Não há como, no entanto, o juiz conservar-se como mero
espectador da atividade jurisdicional, tendo em vista o caráter publicista do
processo. Portanto, o juiz deve sempre tomar algumas iniciativas tendentes ao
completo esclarecimento da controvérsia colocada no processo.
203
O princípio dispositivo deriva da natureza mesma do direito
material, cuja proteção se solicita por meio do processo, não se instaurando
sem a iniciativa da parte que postula em juízo a proteção de um direito que
julga ser seu ou afirma ter sido lesado.
204
Contudo, no Processo do Trabalho este princípio encontra
algumas ressalvas, principalmente diante da possibilidade de se instaurar
202
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 60.
203
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad
Castelho. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6º ed. São Paulo: LTr, 2008. p.
100.
204
Idem. Ibidem. p. 100.
93
Reclamação Trabalhista por ofício da Delegacia Regional do Trabalho, bem
como a possibilidade da propositura da execução de ofício, prevista no artigo
878 da CLT.
205
Além dessa exceção, tem-se ainda o processo de dissídio
coletivo que pode ser iniciado mediante atuação do Ministério Público do
Trabalho no caso de greve em atividade essencial à sociedade (art. 114,
parágrafo 3º da CF) ou da Presidência do Tribunal Regional, como previsto no
artigo 856 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Esta exceção ao Princípio do Dispositivo merece uma análise
mais profunda, mormente diante das recentes alterações processuais. Diante
da aplicação de novos institutos, o juiz assume uma postura mais dinâmica e
ativa dentro do processo, o que passa a desencadear uma série de
questionamentos sobre a compatibilidade ou não com os fins do Processo do
Trabalho.
O tema gera inúmeras divergências doutrinárias, que serão
explanadas em tópico próprio no capítulo seguinte.
2.4.2 Princípio Inquisitivo ou Impulso Oficial
O princípio da Inquisitoriedade tem como característica a
outorga de poderes ao magistrado para conduzir o processo, sem a
necessidade de requerimentos e impulsão pelas partes, ficando livre para
praticar determinados atos, diligências, requisitar informações, impulsionar o
processo, ou seja, determinar todas as medidas que entender como
necessárias para a rápida solução do caso que lhe é apresentado.
Na esfera civil o poder de provocar a tutela jurisdicional foi
entregue à própria parte interessada, podendo ela, quando se sentir atingida
por comportamento alheio, ingressar em juízo e apresentar sua pretensão.
Trata-se da livre iniciativa da pessoa que se sente lesada ou ameaçada em
relação a um direito de que se diz titular.
206
Porém, confere ao juiz a função de
205
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 60.
206
Idem. Ibidem. p. 58.
94
procurar reunir o material do processo, de impulsioná-lo para que não se
procrastinem os feitos.
Encontra-se disciplinado no artigo 262 do Código de Processo
Civil brasileiro onde diz que “O processo civil começa por iniciativa da parte,
mas se desenvolve por impulso oficial”.
Encontra-se consagrado ainda no artigo 267, inciso II e III que
permite a resolução do processo, sem exame de mérito, por contumácia das
partes, bem como dos artigos 128 e 460, todos do Código de Processo Civil.
207
No que tange ao Processo do Trabalho, tal princípio, demanda
tamanha importância, estando positivado no artigo 765 da Consolidação das
Leis do Trabalho, que assim dispõe:
Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla
liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento
rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência
necessária ao esclarecimento delas.
208
É o que também se afirma no artigo 852-D da CLT, com
redação dada pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000).
Art. 852-D - O juiz dirigirá o processo com liberdade para
determinar as provas a serem produzidas, considerado o
ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou
excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou
protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial
valor às regras de experiência comum ou técnica.
209
Este preceito relaciona-se ao procedimento sumaríssimo cujo
valor da causa não deve exceder a quarenta salários mínimos.
210
Há ainda outras hipóteses que operacionalizam o princípio
inquisitivo do Direito Processual do Trabalho, como o artigo 39 da CLT
207
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 58.
208
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
209
Idem. Ibidem.
210
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad
Castelho. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6º ed. São Paulo: LTr, 2008. p.
102.
95
referente a reclamação trabalhista instaurada pelo juiz em virtude de
expediente oriundo da Delegacia Regional do Trabalho e a execução de ofício,
prevista no artigo 878.
Há ainda a presença do Princípio do Dispositivo no processo
de execução, onde o juiz está autorizado a promover, de ofício, a execução da
sentença ou acordo, nos moldes do artigo 879 da CLT, a saber:
Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer
interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente
ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.
Em suma, autoriza o juiz a impulsionar o processo e a ordenar
diligencias que dêem celeridade ao feito, mesmo que as partes se mostrem
indiferentes a tais medidas.
211
Assim, no Processo do Trabalho, observa-se uma postura
diferenciada do juiz do trabalho, que tem a liberdade de dirigir o processo,
determinando de ofício medidas e atos que entender pertinente, sempre
buscando a efetiva, célere e correta entrega da prestação jurisdicional,
honrando, portanto, com os fins propostos por este ramo jurídico.
2.4.3 Princípio da Instrumentalidade
O princípio da instrumentalidade abarca a ideia de que o
processo não é um fim em si mesmo, mas serve como instrumento à Justiça e
método de realização do Direito material.
Segundo o doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, “o
processo é o meio pelo qual o Estado presta a jurisdição, dirimindo os conflitos,
promovendo a pacificação e a segurança aos jurisdicionados”.
212
Os artigos 154 e 244 do Código Processo Civil consagram o
princípio da instrumentalidade nos seguintes termos:
211
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad
Castelho. Curso de Direito Processual do Trabalho. 6º ed. São Paulo: LTr, 2008. p.
103.
212
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 61.
96
“Art. 154: Os atos e termos processuais não dependem de
forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir,
reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe
preencham a finalidade essencial”.
“Art.244: Quando a lei prescrever determinada forma, sem
cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se,
realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.
No que tange ao Processo do Trabalho, referidos artigos são
aplicáveis por força do artigo 769 da CLT, principalmente por se encontrar
compatível com os preceitos e fins do Processo do Trabalho.
2.4.4 Princípio da Oralidade
“O Princípio da Oralidade não encontra residência em
nenhuma norma expressa do Código de Processo Civil ou da Consolidação
das Leis do Trabalho, mas se exterioriza interagindo com outros quatro
princípios, o da imediatidade, da identidade física do juiz, da concentração e da
irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias”.
213
O Princípio da Imediatidade, previsto no artigo 820 da CLT,
“aponta a obrigação ao juiz da causa de manter-se em contato direto com as
partes e provas produzidas, a fim de obter os elementos necessários ao
esclarecimento da verdade real e dos autos”. Destaca-se muito no Processo do
Trabalho em virtude da larga incidência de prova oral.
214
Referido princípio encontra-se correlato ao Princípio da
Identidade Física do Juiz, segundo o qual “o juiz fica vinculado ao processo que
presidiu e concluiu a instrução probatória, devendo ser o natural prolator da
sentença”, por deter melhores condições para tanto.
215
Já o Princípio da Concentração, explícito nos artigos 849 e
852-C, ambos da CLT, demonstram a imperiosa utilização de audiências
contínuas e unas, respectivamente, concentrando-se os atos, a fim de se
213
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 68.
214
Idem. Ibidem. p. 69.
215
Idem. Ibidem. p. 69.
97
alcançar uma prestação jurisdicional mais célere. E esta celeridade é
alcançada ainda pelo Princípio da Irrecorribilidade das Decisões Interlocutórias,
segundo o qual os incidentes do processo serão resolvidos pelo próprio Juízo
ou Tribunal, conforme previsão expressa do artigo 893, parágrafo 1º da CLT.
O Princípio da Oralidade ganha contornos ainda com a
instituição dos Juizados Especiais e se mostram importante na medida em que
auxilia na efetividade e celeridade da prestação jurisdicional.
Carlos Henrique Bezerra Leite diz que “o auxílio à efetividade
da prestação jurisdicional e a eficácia do processo encontram forte aliado na
discussão oral da causa, na presença do magistrado, a fim de que este possa
sopesar a validez e a confiabilidade dos elementos probatórios nos autos”.
216
Especificamente no Direito Processual do Trabalho, esse
princípio encontra solo fértil na previsão expressa da chamada reclamação
verbal, prevista no artigo 840, parágrafo 2º da CLT. “Outra manifestação se
revela em audiência, oportunidade em que as partes se dirigem direta e
oralmente ao magistrado com requerimentos, contraditas, razões finais,
protestos, dentre outros. A oralidade em audiência também se estende aos
magistrados que resolvem uma série de incidentes e questões surgidas em
audiência, mediante registro em ata”.
217
Este princípio traduz de forma explícita a própria finalidade da
Justiça do Trabalho, além de refletir a viga mestra do processo judicial
moderno.
Portanto, referido princípio aponta para novos rumos da
dinâmica processual, calcada em valores como agilidade, simplicidade e
efetividade, buscando por meio da forma mais adequada a prestação
jurisdicional célere.
2.5 Particularidades principiológicas do Direito Processual do Trabalho
Os princípios do Direito Processual do Trabalho inspiram a
disciplina, tendo como objetivo fazer com que sejam concretamente alcançados
216
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 68.
217
Idem. Ibidem. p. 69.
98
os fins do Direito Laboral, servindo de orientação, estabelecem diretrizes
necessárias para a justa aplicação desse Direito.
Os princípios gerais do Direito Processual são também
chamados de “regras informadoras do processo, considerados axiomas, ou
seja, prescindindo, pois de demonstração, servindo de base para a elaboração
de uma teoria geral do processo”.
218
Neste sentido, são princípios informativos do Direito
Processual, o Princípio Lógico, que consiste na escolha dos fatos e formas
mais aptas para descobrir a verdade e evitar o erro; o Princípio Jurídico, cujo
papel é proporcionar aos litigantes na demanda a justiça na decisão, mediante
regras claras e preestabelecidas; Princípio Político, que busca a promoção da
máxima garantia social, com o mínimo de sacrifício da liberdade individual; e
por fim, o Princípio Econômico, “cujo escopo é fazer com que as lides não
sejam tão dispendiosas e demoradas, além de proporcionar o acesso dos
hipossuficientes econômicos ao Poder Judiciário”.
219
Os princípios particulares desta disciplina, ou princípios
especiais do Processo do Trabalho, têm sido objeto de algumas classificações,
tornando necessário neste trabalho, examinar apenas algumas, que são
consideradas essenciais neste aspecto.
De posse dos conceitos inaugurais acerca dos Princípios do
Direito e sua importância ao Direito Material e Processual do Trabalho, serão
traçados pontos de referência onde os preceitos por eles trazidos encontram
conjunção e embasamento com os institutos trazidos com as novas reformas
do Código de Processo Civil brasileiro.
2.5.1 Princípio da Proteção
O Princípio da Proteção do Trabalhador resulta das normas
imperativas e, portanto, de ordem pública, que “caracterizam a intervenção
218
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 50.
219
Idem. Ibidem. p. 51.
99
básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à
autonomia da vontade”.
220
A necessidade de proteção social ao trabalhador “constitui raiz
sociológica do Direito do Trabalho e é imanente a todo o seu sistema jurídico”.
A legislação do trabalho nasceu intervencionista como reação aos postulados
da Revolução Francesa (1789) que assegurava a completa autonomia da
vontade nas relações contratuais, permitindo a exploração do trabalhador,
numa fase histórica em que a Revolução Industrial propiciava o fortalecimento
da empresa.
221
Diante disso, este princípio tem por objeto “criar uma norma
mais favorável ao trabalhador, procurando compensar as desigualdades
econômicas e sua fraqueza diante do empregador”.
222
Princípio Protetor, também conhecido como Princípio
Protecionista, Princípio Tuitivo ou Tutelar, é doutrinariamente considerado o
princípio fundamental do Direito do Trabalho.
Américo Plá Rodrigues explicita-o de uma forma muito
interessante ao abordar que “ao invés de inspirar-se num propósito de
igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma
das partes, qual seja o próprio trabalhador, na busca de uma igualdade
substancial e verdadeira entra as partes”.
223
Alguns autores consideram-no apenas um princípio ligado ao
Direito Material, atrelado ao fato de que “busca compensar a desigualdade
existente na realidade socioeconômica, com uma desigualdade jurídica em
sentido oposto”.
224
220
SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA Segadas; MARANHÃO, Délio; TEIXEIRA Lima.
Instituições de direito do trabalho. Volume I. 2. Ed. atualizada por Arnaldo Süssekind e
João Teixeira Filho. São Paulo: LTr, 2004. p. 144.
221
Idem. Ibidem. p. 144.
222
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho; tradução Edílson
Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 1995. p. 09.
223
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p.83.
224
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 73.
100
Muitos outros autores o elegem como único princípio
verdadeiro do Processo do Trabalho, sendo os supostos outros princípios,
decorrentes de sua aplicação direta.
225
Neste caso, voltar-se-ia à equiparação processual das partes,
de tal forma que o Processo do Trabalho torna-se real instrumento para a
efetivação do Direito Material do Trabalho, ante a hipossuficiência, fragilidade
fática e econômica do empregado na relação de trabalho.
Portanto, o que se busca é a igualdade de condições entre
empregados e empregadores, também no âmbito processual, levando-se em
conta a evidente superioridade deste último pela maior capacidade econômica
de defender seus interesses em Juízo.
Nos dizeres de Carlos Henrique Bezerra Leite:
O princípio da proteção deriva da própria razão de ser do
processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o
Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criado
exatamente para compensar a desigualdade real existente
entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo
laboral.
226
Não se fala aqui em favorecimento de uma das partes, mas “na
ideia de proteção a fim de se estabelecer tratamento igual entre os litigantes,
reafirmando a própria noção de justiça, já que o Direito do Trabalho tem sido e
continua sendo o que dirige certo movimento interpretativo tendente a introduzir
ou aprofundar no direito positivo a ideia de solidariedade social”.
227
Neste sentido, Wagner Giglio dá contornos precisos a esta
ideia:
Objetam alguns que o Direito Processual não poderia tutelar
umas das partes, sob pena de comprometer a própria idéia de
justiça, posto que o favorecimento afetaria a isenção de ânimo
do julgador. Não lhes assiste razão, pois justo é tratar
desigualmente os desiguais, na mesma proporção em que se
desigualam, e o favorecimento é qualidade da lei e não defeito
do juiz, que deve aplicá-la com objetividade, sem permitir que
225
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2004, p.
72.
226
Idem. Ibidem. p. 74.
227
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p.87.
101
suas tendências pessoais influenciem seu comportamento. Em
suma: o trabalhador é protegido pela lei, e não pelo juiz.
228
Diante desta elucidação dada por Wagner Giglio, deve-se levar
em conta ainda que o alcance do Princípio da Proteção não constitui método
especial de interpretação, mas sim um “princípio geral que inspira todas as
normas de Direito do Trabalho e que deve ser levado em conta na sua
aplicação”.
229
O princípio subsiste, mas restrito às novas realidades, ou seja,
não será de aplicação pura e simples, mas tomando outros fatores em
consideração, tais como o interesse social, a produção nacional, sua influência
na economia, etc. Uma vez que o Direito do Trabalho é eminentemente
protecionista, “o princípio é válido desde que haja uma dúvida real sobre o
valor da cláusula de um contrato individual ou coletivo ou da lei, não devendo
ser aplicado pelas autoridades judiciais para criar novas instituições”.
230
A forte discussão doutrinária se o Princípio Tutelar é próprio do
Direito Material ou refere-se ao Direito Processual do Trabalho gera algumas
interpretações pertinentes.
Para aqueles que defendem ser próprio do Direito Processual
do Trabalho utilizam-se do argumento de que o princípio deriva da própria
razão de ser do Processo do Trabalho, que foi concebido para realizar o Direito
Material. Além disso, restabelecer e manter a verdadeira igualdade processual
é um propósito fundamental do Direito Processual do Trabalho.
231
Portanto, referido princípio visa garantir que as partes tenham
igualdade de condições no processo, originando regras processuais marcantes,
como a gratuidade do processo, com isenção de pagamento de custas e
despesas que aproveita aos trabalhadores, mas não aos empregadores; a
assistência judiciária gratuita fornecida ao empregado, mas não ao
empregador; a inversão do ônus probatório por meio de presunções que
228
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2000. p.
73.
229
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p. 100.
230
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho; tradução Edílson
Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 1995. p. 13.
231
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 73.
102
favorecem o trabalhador; o impulso processual de ofício que também beneficia
o empregado, já que o empregador, salvo raras exceções é o réu.
232
Além disso, não se pode deixar de pontuar questões
processuais como o fato de que “a ausência dos litigantes em audiência
trabalhista implica o arquivamento dos autos para o autor, geralmente
empregado e a revelia e confissão ficta para o réu, geralmente empregador; a
questão da obrigatoriedade do depósito recursal exigido apenas do
empregador e nunca do empregado”.
233
Ou seja, estes seriam alguns exemplos mais marcantes da
operacionalização do Princípio Protetor no Processo do Trabalho, lembrando
sempre que o processo não é um fim em si mesmo, mas sim um instrumento
de composição das lides, buscando garantir a efetividade do Direito Material.
Esta proteção estendida ao Processo Laboral se justifica ainda
pelo fato de que “as desigualdades econômicas, o desequilíbrio para a
produção de provas, a ausência de um sistema de proteção contra a despedida
imotivada, o desemprego estrutural e o desnível cultural entre empregado e
empregador certamente são realidades transportadas ao Processo do
Trabalho”.
234
O próprio desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho
mostra que este se origina da especial necessidade de proteção, primeiro dos
operários e depois dos trabalhadores em geral.
235
Esta necessidade de proteção especial tem duplo fundamento
nos dizeres de Américo Plá Rodrigues:
O sinal distintivo do trabalhador é sua dependência,
sua subordinação às ordens do empregador. Essa
dependência afeta a pessoa do trabalhador; a
dependência econômica, embora não necessária
conceitualmente, apresenta-se na grande maioria dos
casos, pois em geral somente coloca sua força de
trabalho a serviço de outro quem se vê obrigado a isso
para obtenção de seus meios de vida. A primeira e
232
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 74.
233
Idem. Ibidem. p. 75.
234
Idem. Ibidem. p. 75.
235
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p.88.
103
mais importante tarefa do Direito do Trabalho foi
procurar limitar os inconvenientes resultantes dessa
dependência pessoal e econômica.
236
Diante disso, a própria jurisprudência vem admitindo a
aplicação do Princípio da Proteção no Processo do Trabalho, nas mais
diversas matérias. Observa-se em muitas decisões a regra jurídica celetista
sendo interpretada e aplicada de acordo com o Princípio Protetivo.
A própria declaração de ofício da prescrição, embasada no
artigo 219, parágrafo 5º do Código de Processo Civil é um exemplo atual que
vem suscitando uma análise sob a ótica principiológica.
Note que a decretação da prescrição analisada sobre o
Princípio Protetivo, pode resultar em um julgamento que considera
incompatível referido instituto aos princípios tutelares do Direito do Trabalho.
Porém, a questão suscita maior discussão e uma análise mais profunda com
relação a outros princípios e que, portanto, será melhor abordada em capítulo
posterior.
Aliado ao Princípio da Dignidade Humana, o Princípio da
Proteção, o qual se refere ao critério fundamental que orienta o Direito
Processual do Trabalho, “inspira-se num propósito de igualdade social,
correspondendo ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das
partes, no caso, o trabalhador”.
237
Embora predomine hoje a natureza econômica do trabalho,
pois é dele que vive a grande maioria das pessoas, o fim ético não pode ser
esquecido, porque é por ele que se impede a “coisificação” do homem que
trabalha, evitando sua identificação puramente materialista como fator de
produção.
238
Há que se notar que a observação acima transcrita é de suma
importância posto que o trabalho torna-se objeto das relações jurídicas, sendo
que de um lado se encontra o trabalhador com sua marca individual de ser
236
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p.88.
237
Idem. Ibidem. p.83.
238
SILVA, Antonio Alves da. Flexibilização das relações de trabalho. São Paulo: LTr,
2002. p.19.
104
humano, e de outro, em sentido contrário, as forças econômicas que o
enumeram como fator de produção.
Ensina Antonio Alves da Silva que:
Quem trabalha precisa de proteção, pois o meio de que dispõe
para sobrevivência é a energia, física ou mental, do próprio
corpo. Trata-se de um bem esgotável. Se o sistema jurídico
não estabelece mecanismos em favor de quem vive de seu
próprio trabalho, a omissão causa um grande mal, de
conseqüências danosas para todas as gerações, pois sacrifica
a mão-de-obra que, junto com o capital, cria bens e riquezas.
239
Verificado que o fundamento da existência do Princípio da
Proteção é a efetiva igualdade das partes, ainda que para isso seja necessária
a criação de normas protetivas a uma delas, torna-se necessário verificar a
forma de aplicação prática de tal princípio.
240
O referido princípio desdobra-se, portanto, em três regras: a)
norma mais favorável; b) in dúbio pro misero; e, c) condição mais benéfica, os
quais serão explanados a seguir.
2.5.2 Princípio da Norma Favorável e sua aplicação processual ao Direito
do Trabalho
O Princípio da norma favorável ao trabalhador “é princípio de
aplicação do Direito do Trabalho, permitindo a adoção de meios técnicos
destinados a resolver o problema da hierarquia e da prevalência, entre muitas,
de uma norma sobre a matéria a ser regulada”.
241
Dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela
regra mais favorável ao obreiro em três dimensões distintas: informadora,
interpretativa/normativa e hierarquizante.
239
SILVA, Antonio Alves da. Flexibilização das relações de trabalho. São Paulo: LTr,
2002. p.142.
240
AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Limitações à aplicação do princípio da proteção
no direito do trabalho. Artigo elaborado em 20 de Dezembro de 2000. Disponível em:
www.jus2.uol.com.br. Acesso em 25 de Fevereiro de 2007.
241
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 17. ed. rev. e atual.
São Paulo. Saraiva, 2001. p.309-310.
105
Função informativa do princípio, sem caráter normativo, na
medida em que “age como verdadeira fonte material do ramo justrabalhista,
influindo no processo de construção desse ramo jurídico especializado”.
242
Como critério de hierarquia permite eleger, em determinadas
situações, a regra que se mostrar mais favorável ao trabalhador, observando
certos procedimentos objetivos orientadores.
243
Como princípio de interpretação, permite que, no caso de
dúvida sobre o sentido da norma jurídica, venha a ser escolhida aquela mais
benéfica ao trabalhador.
Neste sentido, Maurício Godinho Delgado ensina que:
Informa esse princípio que no processo de aplicação e
interpretação do Direito, o operador jurídico situado perante um
quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes
a seu respeito, deverá escolher aquela mais favorável ao
trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico
essencial do Direito do Trabalho.
244
Havendo obscuridade quanto ao significado destas, prevaleça a
interpretação capaz de conduzir ao resultado que melhor se identifique com o
sentido social do Direito do Trabalho.
245
Para Amauri Mascaro Nascimento, “não se pode falar em
hierarquia das leis no Direito do Trabalho, pois em decorrência de suas
características deverão existir adaptações, haja vista que este ramo jurídico se
destina a resolver as relações entre trabalhadores e empregadores segundo
um sentido social”.
246
Este princípio, portanto, operacionaliza o sentido de proteção do
trabalhador, objetivando mecanismos que possam diminuir as diferenças
jurídicas existentes.
242
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios Constitucionais do Trabalho. Revista de
Direito do Trabalho, São Paulo: Revista dos Tribunais, Vol. 117, ano 31, Janeiro-março
de 2005. p. 199.
243
Idem. Ibidem. p. 199.
244
Idem. Ibidem. p. 200.
245
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 27º ed. rev. e
atual. São Paulo: LTr, 2001, p.117.
246
Idem. Ibidem. p.125.
106
Contudo, ao se analisar a aplicação desta regra, delimitando
seu alcance, depara-se com a problematização de ordem teórica e prática da
questão da unidade de medida para a comparação da norma mais favorável.
O problema maior da unidade de medida está no fato de que
muitas vezes uma nova norma contém algumas disposições favoráveis e
outras prejudiciais. Esta problematização se evidencia na análise das recentes
alterações legislativas introduzidas no Código de Processo Civil, que serão
melhores abordadas posteriormente.
Contudo, ao se analisar determinadas normas a comparação
pressupõe algumas posições de análise.
De um lado, há quem sustente que “as normas devem ser
comparadas em seu conjunto, considerando de forma global, em caráter
unitário de cada regime, estabelecendo uma comparação em seu conjunto,
excluindo a possibilidade de aplicar simultaneamente disposições de um
regime e de outro, ainda que pontualmente mais favoráveis”. É a chamada
Teoria do Conglobamento ou da Incindibilidade.
247
De outro lado, os que sustentam que “podem ser extraídas de
cada norma as disposições mais favoráveis evidencia-se na chamada Teoria
da Acumulação, onde somam-se as vantagens extraídas de diferentes normas,
ainda que de origens diversas”.
248
Os autores que sustentam esta teoria a consideram a mais
correlata com o espírito da legislação social. Contudo, a maioria tem se
inclinado pela Teoria da Incindibilidade ou do Conjunto, sustentando que a
regulamentação convencional constitui um todo inseparável, que não pode ser
tomado parcialmente, sob pena de romper com a unidade da disciplina,
violando a harmonia e o equilíbrio.
249
Há ainda a chamada Teoria Orgânica, que é uma forma de
Teoria do Conglobamento, porém mais moderada. Por ela, “torna-se o conjunto
de cláusulas referentes a cada instituto previsto pela norma, de maneira que se
um instituto é mais favorável numa determinada lei, é tomado em seu conjunto;
247
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p.128.
248
Idem. Ibidem. p.128.
249
Idem. Ibidem. p.129.
107
mas se outro instituto também previsto na dita lei é menos benéfico que o que
determina outra norma jurídica, torna-se este último”.
250
Portanto, a unidade de medida estabelece que o operador
jurídico, diante de um quadro de conflito de regras ou de interpretações
consistentes a seu respeito, “deverá escolher aquela mais favorável ao
trabalhador, aquela que melhor atender aos fins teleológicos essenciais do
Direito do Trabalho preservando o caráter científico da compreensão e
apropriação do fenômeno jurídico, bem como o caráter sistemático da ordem
jurídica”.
251
Diante desta realidade teórica, o operador do direito tem se
deparado com inovações processuais recentes, suscitando dúvidas sobre sua
aplicabilidade ou não ao Processo do Trabalho.
As alterações legislativas são um marco no ordenamento
jurídico brasileiro atual, que busca sempre acompanhar os anseios da
sociedade garantindo efetividade e celeridade à prestação jurisdicional, no
entanto, sem deixar de lado os fins sociais a que a norma se propõe.
Diante disso, a análise da aplicação da norma mais favorável ao
Processo do Trabalho tem sido a grande e atual discussão doutrinária e
jurisprudencial, refletindo a necessidade de uma averiguação mais profunda
sobre o tema.
2.5.3 Princípio do In dúbio pro misero
O objetivo primordial deste princípio é que, em caso de dúvida,
a norma deve ser interpretada sempre em favor do trabalhador.
Não é aplicado em matéria probatória, mas tão somente em
questões relacionadas à interpretação da norma, de forma a favorecer o
empregado. Pode ser aplicado tanto para estender um benefício, como para
diminuir um prejuízo, mas, e principalmente, para interpretar a norma.
250
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho; tradução Edílson
Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 1995. p. 24.
251
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3º ed. São Paulo: LTr,
2004, p.200.
108
Para o doutrinador Plá Rodrigues, este princípio só terá
aplicação quando “existirem dúvidas sobre o alcance da norma legal, e sempre
que não estiver em desacordo com a vontade do legislador”. Considera
também, que referido princípio não poderá suprir omissões, mas deverá ser
usado para apreciar adequadamente o conjunto dos elementos probatórios,
considerando as diversas circunstâncias do caso, e que, inclusive, não se
autoriza a sentenciar ultra petita.
252
Este princípio de caráter especial do Direito do Trabalho
encontra conexão com o princípio do Direito Civil, segundo o qual os casos
duvidosos devem resolver-se em favor do devedor (in dúbio, pro reo).
Em espírito, ambos possuem o mesmo fundamento, já que
traduzem a ideia de que quem se encontra em condição de inferioridade diante
da outra parte, e no caso do trabalhador isto é evidente do ponto de vista
econômico, é passível desta proteção interpretativa.
253
Assim, para valer-se do princípio, alguns requisitos devem
estar presentes, como o fato de que haja uma dúvida real sobre o alcance ou
interpretação da norma em questão e que não seja aplicada pelo simples afã
de criar novos direitos em favor do trabalhador. Pelo contrário, “deve-se
conciliar os interesses dos trabalhadores, dos empregadores e da coletividade,
evitando-se romper o equilíbrio em favor de uma das partes, neste caso, os
trabalhadores”.
254
Sustentando sempre a ideia de que o Direito do Trabalho não é
tuitivo dos trabalhadores, mas sim do trabalho em geral, deve-se levar em
consideração o espírito da lei, aplicando este princípio com prudência e
ponderação.
252
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p.119.
253
RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do direito do trabalho; tradução Edílson
Alkmim Cunha. São Paulo: LTr, 1995. p. 15.
254
Idem. Ibidem. p. 17.
109
2.5.4 Princípio da Condição mais Benéfica
O princípio da Condição mais benéfica encontra-se intimamente
atrelado aos anteriores, principalmente na ideia da Norma mais Favorável, aos
supor a existência de uma norma anterior, concreta e reconhecida, que deve
ser respeitada justamente por ser mais vantajosa.
Um dos fundamentos jurídicos deste princípio encontra-se na
previsão do direito adquirido no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, pois
o fato reside em o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser
modificado no sentido de se outorgar uma condição desfavorável. “Todo direito
adquirido pelo trabalhador completa seu patrimônio e se subsume na relação
de trabalho, independente de ter sido proveniente da lei, contrato individual,
acordo, convenção coletiva ou usos e costumes”.
255
Pressupõe a existência de uma situação concreta,
anteriormente reconhecida, seja ela de fato, voluntariamente outorgada pela
empresa ou de direito, reconhecida em lei anterior.
256
O Princípio da Condição mais benéfica “importa na garantia de
preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao
trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido”. Ademais, para o
princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de
prevalecer aquele mais favorável ao empregado.
257
Referido princípio aparece incorporado pela legislação
trabalhista, no artigo 468 da CLT, que assim dispõe:
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a
alteração das respectivas condições por mútuo consentimento,
e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente,
prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula
infringente desta garantia.
258
255
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Dialética, 2003.
p.95.
256
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho; tradução de Wagner
D. Giglio. 3º ed. tual. São Paulo: LTr, 2000. p.132.
257
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3º ed. São Paulo:
LTr, 2004, p.202.
258
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
110
Além disso, informa que “cláusulas contratuais benéficas
somente poderão ser suprimidas caso suplantadas por cláusula posterior ainda
mais favorável, mantendo-se intocada em face de qualquer subseqüente
alteração menos vantajosa”.
259
Este princípio, além de delimitar contornos próprios, reafirma a
ideia do Princípio Protetor, na medida em que busca resguardar o trabalhador
de situações prejudiciais, sejam elas com reflexos econômicos, sociais e
jurídicos, além de refletir no próprio Princípio da Indisponibilidade dos direitos
trabalhistas, que será melhor tratado a seguir.
Assim, se encontra intimamente ligado à análise das alterações
legislativas e sua aplicação ao Processo do Trabalho, já que busca preservar e
proteger o trabalhador de situações que lhe sejam prejudiciais. Portanto, esta
análise principiológica trará questionamentos e conclusões pertinentes quando
da apreciação de inovações pontuais, que serão melhores abordadas em
capítulo próprio.
2.5.5 Indisponibilidade dos direitos trabalhistas e Finalidade Social
A indisponibilidade dos direitos trabalhistas traduz a
“inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado abrir mão, por sua simples
manifestação de vontade, das vantagens e proteções asseguradas pela ordem
jurídica e o contrato”.
260
Nos dizeres de Carlos Henrique Bezerra Leite:
Justifica-se a peculiaridade do princípio nos domínios do
processo do trabalho, pela considerável gama de normas de
ordem pública do direito material do trabalho, o que implica a
existência de um interesse social que transcende a vontade
dos sujeitos do processo no seu cumprimento e influencia a
própria gênese da prestação jurisdicional.
261
259
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios Constitucionais do Trabalho. Revista de
Direito do Trabalho, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 117, ano 31, Janeiro-março
de 2005. p. 202.
260
Idem. Ibidem. p. 201.
261
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 79.
111
A atual situação de desemprego no país acaba assolando e
amedrontando uma grande parcela da população brasileira, principalmente
aqueles que dependem do emprego para seu sustento e de sua família. E
diante dessa situação, muitos trabalhadores e trabalhadoras se submetem as
mais extremas condições de trabalho, despojando-se de direitos e garantias
trabalhistas em troca de um salário no fim do mês.
A relação de trabalho, tutelada pelo Estado, deve ser muito
mais que uma prestação de serviço em troca de uma contraprestação dada
pelo empregador. Deve ser uma relação onde valores e princípios como boa-fé
e dignidade humana prevaleçam e façam-se respeitar. O que nem sempre
ocorre, sendo a realidade socioeconômica cruel com as partes dessa relação,
principalmente com o trabalhador que já entra em desvantagem no contrato e
acaba renunciando a alguns direitos.
É preciso lembrar que o Direito do Trabalho surgiu justamente
para coibir os abusos nas relações laborais e proteger a dignidade do
trabalhador.
E é neste diapasão que se destaca o Princípio da Finalidade
Social, um dos mais importantes princípios trabalhistas que objetiva a
realização da Justiça Social, autorizando o magistrado a ter uma postura mais
ativa, na medida em que auxilia o trabalhador em busca de uma solução justa,
até chegar ao momento de proferir sua decisão final.
Ao lado do Princípio da Proteção, “a Finalidade Social permite
que na aplicação da lei, o juiz possa corrigir uma injustiça da própria lei”. É o
que prescreve o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº
4.657 de 1942), segundo o qual, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
262
Com isso, busca-se uma nova função para o direito, com
reflexões no processualismo brasileiro, de se voltar mais às questões de justiça
do que aos problemas de legalidade, superando, assim, antigos paradigmas.
262
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 77.
112
2.5.7 Celeridade e Efetividade Processual
Visando a efetivação do Direito Material, o Processo do
Trabalho busca garantir que em caso de descumprimento de suas
determinações, a parte lesada obtenha real êxito em garantir seu direito
perante o Poder Judiciário.
Os direitos pleiteados na esfera trabalhista, na grande maioria
dos casos, contemplam créditos de natureza alimentar, ligados à remuneração
do trabalhador que necessita desta verba para sobreviver.
Portanto, não se nega a urgência no recebimento das verbas,
motivo pelo qual o Processo trabalhista deve atingir seu fim da forma mais
célere possível, já que a morosidade implica um prejuízo imensurável à parte.
O mesmo deve ocorrer com os dissídios coletivos, que também
não podem esperar por muito tempo para serem solucionados, sob pena de ser
inócua a decisão posteriormente proferida. O julgamento precisa ser imediato,
para efetivamente promover a pacificação social almejada.
Wagner Giglio se manifesta no mesmo sentido:
As questões trabalhistas não devem permitir delongas, não só
pela urgência ditada pela necessidade de satisfação
econômica de direitos, em grande parte de natureza alimentar,
como também em decorrência de imperativos sociais e
políticos: a estrutura social e a estabilidade das instituições
políticas não resistiriam ao retardamento de meses ou anos –
como acontece normalmente com as demandas de direito
comum – para a solução das greves.
263
O Processo do Trabalho, portanto, diante da natureza e
importância social do Direito Material por ele albergado, tem como fundamento
a celeridade processual, devendo criar cada vez mais regras que possibilitem a
rápida solução do litígio.
Mas além da celeridade, não se deve afastar a própria
efetividade do processo que será alcançada através de mecanismos que
conduzam o processo ao fim almejado pelo litigante.
263
GIGLIO, Wagner e Cláudia Giglio Veltri Corrêa. Direito Processual do Trabalho.
15º ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 78/79.
113
Para José Carlos Barbosa Moreira, a efetividade será
alcançada levando-se em conta algumas questões:
a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela
adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e
outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no
ordenamento, que resultem de expressa previsão normativa,
quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos
devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio,
sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das
outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação
ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado
ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c)
impende assegurar condições propícias à exata e completa
reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o
convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder,
à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática,
o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte
vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus
segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir
semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e
energias.
264
Não se está aqui postulando a primazia da forma sobre a
instrumentalidade, pois o papel do processo não se exaure em si próprio. No
entanto, “se o apego ao formalismo não pode transformá-lo em um caminho
cheio de armadilhas, o mesmo há de ser dito em relação ao desrespeito à
forma, ignorada em nome de um procedimento presumidamente mais célere”.
Portanto, a celeridade é parte essencial para a concretização do sentimento de
justiça. “O processo deve ser bem estruturado na lei e conduzido racionalmente
pelo juiz cônscio dos objetivos preestabelecidos é o melhor penhor da
segurança dos litigantes”.
265
Cabe, destarte, ao Processo do Trabalho valer-se de todos os
meios possíveis e admitidos, em conformidade com regras e princípios
fundamentais, para estruturar-se e se tornar apto a cumprir com sua finalidade
maior, a de promover a efetiva tutela dos direitos de seus jurisdicionados,
primando pela pacificação social.
264
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade e Técnica Processual. Revista de
Processo. São Paulo: RT, 1997, nº 77. p. 168.
265
NETO, Adhemar Prisco da Cunha. Aspectos da Aplicação do Processo Comum ao
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 11. Novembro de 2007,
p. 1.340.
114
Intimamente ligado ao Princípio da Celeridade, o Princípio da
Informalidade busca atender os fins do Processo do Trabalho e do Direito
Material do Trabalho, com eficiência e agilidade, valendo-se de procedimentos
simplificados e informais, para tornar mais célere a obtenção do provimento
jurisdicional desejado. Contudo, não se nega aqui formalismos e exigências
legais, apenas busca-se adequá-los ao substrato e a realidade em jogo.
Abarca característica do Princípio da Oralidade, aqui já
explanado, além de características com relação à concentração dos atos, onde,
sempre que possível, resolve-se as questões relevantes ao deslinde da ação
em audiência Una.
Ainda, o Princípio da Identidade Física do Juiz, que viabiliza a
informalidade processual e, conseqüentemente, sua celeridade, tendo em vista
que o magistrado que participou de toda a instrução processual, tendo contato
com as partes e testemunhas, é o mais indicado para julgar o mérito da
demanda, primando assim por uma decisão mais equitativa ao caso.
Já com relação à irrecorribilidade das decisões interlocutórias,
também se reflete no Princípio da Informalidade, pois deixa livre a condução do
processo, evitando situações incidentais e recurso intermediários, que
retardariam e tumultuariam ainda mais a prestação jurisdicional em questão.
A celeridade e efetividade processual tem sido o grande
desafio do Poder Judiciário atual. Cada vez mais busca-se mecanismos,
inovações legislativas e procedimentos internos a fim de se prestar uma tutela
jurisdicional mais rápida e justa.
A sociedade clama por esta celeridade processual. Cumpre,
portanto, aos operadores do direito valerem-se de suas prerrogativas a fim de
saciar este anseio social.
Umas das medidas que deveria ser amplamente utilizada na
atualidade é justamente a observância da Integração Processual, já que esta
reflete justamente o fenômeno da plenitude da ordem jurídica, através de
técnicas que promovam a solução dos casos lacunosos. Contudo, sem deixar
de lado a principiologia da matéria, que prima justamente por questões como a
efetividade, celeridade, justiça social e dignidade da pessoa humana, dentre
outros.
115
3 DA NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DO SISTEMA PROCESSUAL
O Código de Processo Civil, concebido pela Lei nº. 5.869, de
11 de janeiro de 1973, foi marcado por seu alto grau técnico, em bom estilo
científico e redacional. Todavia, sofreu inúmeras críticas por parte dos
operadores do direito em geral, bem como de doutrinadores, quanto à sua
praticidade.
Diante de um novo clamor social que surgia, a comunidade
jurídica vem tentando, na linha de sua história, aperfeiçoá-lo, impondo diversas
alterações em seu texto.
Ante esta nova visão, dentro de uma linha ideológica que
serviu de amparo para sua construção, e mais recentemente, dentro de uma
feição principiológica, implementou-se três grandes reformas processuais.
Conforme já explanado, a primeira grande reforma ocorreu na
década de noventa com consideráveis mudanças que culminaram na
aceleração dos procedimentos, seguida da segunda reforma, concluída em
2002, que também trouxe importantes modificações. E por fim, e com destaque
no presente estudo, a terceira grande reforma, com o advento da Lei nº 11.232,
de 22 de dezembro de 2005, e Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006.
Em princípio, compete abarcar que a Lei 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, deu seqüência às reformas do Código de Processo Civil,
iniciadas em meados do ano de 1992, tendo por orientação a efetividade do
processo.
Porém, ambas as mudanças destacam o nítido objetivo de
conferir maior celeridade e efetividade à prestação jurisdicional, concretizando
o mandamento constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da
Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, no
sentido de que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”.
266
266
GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. Lei n. 11.280/2006: novas reflexões sobre o foro
de eleição e a competência territorial no processo do trabalho. Revista LTr, São Paulo:
LTr. Vol. 70. nº 04. Abril de 2006. p. 431.
116
Dentre as principais mudanças ocorridas, uma das
modificações de maior relevo diz respeito ao estabelecimento de um processo
sincrético, ou seja, um processo com funções cognitivas e executivas, ante a
criação da fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento,
com subseqüente revogação de dispositivos relativos à Execução fundada em
título judicial.
Como o Processo do Trabalho se serve subsidiariamente das
regras processuais civis, cumpre investigar o alcance da nova disciplina legal.
Neste diapasão, oportuno apontar o pensamento de que ao
analisar as recentes alterações sofridas em âmbito processual, destacando-se
uma visão mais prática da aplicação da lei, funda-se que “toda modificação ou
reforma da legislação é importante na medida em que se precisa de uma mais
atualizada. Porém não se pode pensar em uma simples modificação legislativa,
mas sim em uma mudança mais abrangente, mudança de mentalidade e de
atitude”.
267
E é justamente seguindo este raciocínio que se faz oportuna a
análise da aplicação subsidiária dos novos institutos processuais ao Processo
do Trabalho, já que deverá se levar em conta, na interpretação e aplicação, a
efetiva atitude legislativa, ou seja, o efetivo motivo para o qual se propôs a
reforma.
Não basta apenas seguir o manual fornecido pela lei. É
necessário dar-lhe efetividade com interpretações atualizadas, criativas e
inovadoras. E para isso, o primeiro passo será o rompimento com os dogmas e
preconceitos tradicionais. A reflexão e o questionamento é o primeiro passo
para que se transforme o Direito.
Antes de adentrar propriamente no estudo das alterações
processuais pontuais e sua aplicação subsidiária ou não, faz-se necessária
uma análise acerca da autonomia do Direito Processual do Trabalho.
Em linhas gerais, pode-se dizer que a Ciência do Direito
Processual é uma só e se porventura há ramificações, “estas se apresentam
267
BEBBER, Júlio César. Reforma do CPC – Processo Sincrético e Repercussões no
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr. Vol. 70. nº 02. Fevereiro de 2006.
p. 139.
117
em caráter pragmático, levando em conta a disciplina das técnicas processuais
e a especialidade da jurisdição”.
268
Contudo, não obstante a existência de entendimentos
contrários, especialmente dos adeptos da Teoria Monista, firma-se aqui o
entendimento da autonomia do Direito Processual do Trabalho, uma vez que
suas regras são especiais, sua doutrina homogênea, bem como uma
principiologia peculiar, formando um corpo, um sistema com características
próprias, ou seja, tornando-o autônomo.
O Direito Processual do Trabalho “é e deve ser autônomo, pois
não há Direito especial, sem juiz próprio, sem matéria jurídica especial e sem
Direito autônomo. Tem relações jurídicas, princípios e métodos próprios”.
269
E desta autonomia, conforme adverte Mario Pasco, decorrem
importantes conseqüências práticas.
270
Tendo em vista o inegável caráter publicista do Processo do
Trabalho e do relevante interesse social envolvido na satisfação do crédito
trabalhista, a moderna doutrina busca firmar o “Princípio da Função Social do
Processo Trabalhista”.
271
Neste sentido, Mauro Schiavi dispõe que:
O Juiz do Trabalho deve direcionar o processo no sentido de
que este caminhe de forma célere, justa e confiável,
assegurando-se às partes igualdades de oportunidades, dando
a cada um o que é seu por direito, bem como os atos
processuais sejam praticados de forma razoável e previsível,
garantindo-se a efetividade processual, mas preservando
sempre a dignidade da pessoa humana tanto do autor como do
réu, garantindo-se a supremacia do interesse público.
272
268
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 18º edição,
São Paulo: Saraiva, v.1, 1995. p. 3-4.
269
COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho. 4º ed., Rio de Janeiro: Forense,
1995. p. 14.
270
PASCO, Mario. Fundamentos do Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr,
1997. p. 43.
271
SCHIAVI, Mauro. Novas Reflexões sobre a Aplicação Subsidiária do CPC ao
Processo do Trabalho à luz dos Princípios da Duração Razoável do Processo e da
Função Social do Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, Vol. 72, nº 12,
Dezembro de 2008. p. 1.416.
272
Idem. Ibidem. p. 1.416.
118
A função social, aqui, se mostra latente na imperiosidade de se
buscar uma processualística laboral capaz de atender os objetivos da Ordem
Econômica, Social e Jurídica do país.
Ordem Econômica na medida em que as relações sociais e do
trabalho convergem-se, cada vez mais, pelos mais diferentes motivos, em
relações jurídicas, conforme comprova a própria estatística da Justiça do
Trabalho no Brasil (tabelas demonstrativas no capítulo 2). A partir daí,
impulsiona-se o Processo do Trabalho que é o mecanismo, o instrumento para
gerir e regularizar essas relações perante o Judiciário pátrio.
Portanto, uma vez estabelecidas as relações jurídicas, onde
figuram nos pólos, trabalhadores e empregadores, conseqüentemente a tutela
da Ordem Econômica do país não ficará em vão, pelo contrário, deverá ser
invocada.
Ou seja, deverão ser respeitados princípios que regem esta
Ordem, observando o artigo 170 da Carta Magna brasileira, que a funda na
Valorização do Trabalho Humano e na Livre Iniciativa, objetivando assegurar
uma existência digna e justa e garantindo o desenvolvimento nacional.
Com relação à Ordem Social, embora já discorrido, diz respeito
ao fato de que a atualidade reflete uma sociedade que se firma e se estrutura
cada vez mais diante do trabalho.
A Constituição Federal, no capítulo que trata dos princípios
fundamentais, em seu artigo 1º, inciso IV, estabelece que constituem-se como
fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre outros, os valores
sociais do trabalho.
O artigo 193, também da Carta Magna, estabelece que “a
Ordem Social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-
estar e a Justiça Social”.
273
O Trabalho Humano auxilia na aquisição de riquezas, pois
através da atividade laborativa, o indivíduo passa a deter condições
econômicas de interagir na sociedade. Se estas riquezas forem bem
273
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União.
Brasília 05/10/1988.
119
distribuídas, como se espera, viabiliza uma sociedade democraticamente
instituída.
Neste sentido, cumpre dizer que do primado do Trabalho
Humano, com sua aquisição e distribuição de riquezas, depende a Ordem
Econômica.
Já a dependência da Ordem Social se fundamenta no fato de
que o Trabalho não reflete apenas a sobrevivência econômica, mas, somado a
isto, viabiliza um sentido da vida e da própria existência do indivíduo dentro da
sociedade a qual pertence.
O Trabalho não reflete apenas créditos a receber. Pelo
contrário, o salário é justamente o reconhecimento de que aquela pessoa
(sobre) vive na sociedade. É a própria viabilização da sociedade.
As relações de trabalho passam a ser o alicerce econômico e
social do indivíduo, auxiliando-o a se desenvolver e sobreviver nos mais
variados núcleos, desde os familiares, até os sociais. Funciona mais ou menos
como uma forma de aceitação do próprio indivíduo dentro da coletividade em
que habita.
E para tanto, o Ordem Social, pautada em princípios e
fundamentos como a Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), Justiça Social,
Igualdade (art. 5º), Não-discriminação (art. 5º), Harmonia Social (preâmbulo
constitucional), Cidadania (art. 1º, II) e Valores Sociais do Trabalho (art. 1º, IV),
devem prevalecer.
A prevalência se reflete tanto na elaboração das normas, pelo
Legislativo, quanto pela aplicação do Judiciário, sendo o melhor momento, no
próprio Processo do Trabalho, onde se discute a mais elementar das
substâncias.
E por fim, a Ordem Jurídica, que é justamente abarcar todas
estas premissas e proporcionar sua concretização e operacionalidade quando
da prestação jurisdicional. Ou seja, é simplesmente adotar os preceitos legais
estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro ao se tutelar as relações do
trabalho.
E nesse sentido, encontram-se dois paradigmas. Em primeiro
lugar, a pré-existência das normas jurídicas, mormente no que diz respeito aos
Direitos Fundamentais e Sociais previstos na Constituição Federal, além de
120
outros direitos trabalhistas previsto na Consolidação das Leis do Trabalho e
legislações esparsas, e em segundo lugar, utilizar-se dos princípios do Direito
do Trabalho (material e processual) na aplicação das normas.
Ao contrário do magistrado de outras épocas, “o juiz da
atualidade está ou deve estar comprometido com a efetividade dos atos
processuais, bem como com a realidade e Justiça da decisão, observando
resultados práticos. Neste sentido, reforça-se a ideia de que o processo precisa
ser apto a dar a parte aquilo que tem direito, na medida do que for
praticamente possível”
274
O objetivo, portanto, é a efetiva ampliação da base de
incidência do Processo do Trabalho, com a proposta de uma adequação e
renovação na interpretação e aplicação das normas, como forma de melhor o
adaptar à dinâmica do mercado de trabalho e às relações de trabalho
contemporâneas, proporcionando uma resposta normativa eficaz a alguns dos
mais recentes instrumentos processuais.
E é assim, conjugando as três ordens existentes que se
alcançará a função social que efetivamente o Processo do Trabalho busca
alcançar.
3.1 A Reforma do Código de Processo Civil e as Lacunas Ontológicas e
Axiológicas: Necessidade de Heterointegração do Sistema Processual
Trabalhista
As alterações legislativas sofridas pelo Código de Processo
Civil têm por alvo, além de proporcionar maior efetividade, conferir
racionalidade e celeridade à prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito
ao contraditório e à ampla defesa, amoldando-o às exigências dos tempos
modernos com suas transformações cada vez mais velozes e complexas das
relações sociais e do trabalho.
274
SCHIAVI, Mauro. Novas Reflexões sobre a Aplicação Subsidiária do CPC ao
Processo do Trabalho à luz dos Princípios da Duração Razoável do Processo e da
Função Social do Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, Vol. 72, nº 12,
Dezembro de 2008. p. 1.416.
121
O Direito nasceu com o escopo de acompanhar as evoluções
da sociedade a fim de regularizá-las. No entanto, esta tarefa se mostra
praticamente impossível na velocidade com que as relações evoluem nos dias
de hoje. Nasce então uma ferramenta singular aos operadores do direito que é
a Heterointegração.
Integrar significa completar, inteirar, no sentido de suprir as
lacunas dos sistemas jurídicos, resguardando a obrigatoriedade de o juiz dizer
o direito e decidir o feito, procurando manter a plenitude da ordem jurídica.
275
“A integração autoriza ao intérprete valer-se de técnicas legais,
tais como as fontes subsidiárias do direito, para solucionar um caso concreto,
nos casos de lacuna”.
276
E é neste diapasão que entra a figura dos princípios
gerais do direito, que passam a funcionar muito além do que apenas fontes
subsidiárias, mas como normas de introdução ao ordenamento jurídico
brasileiro.
Ao se pensar a heterointegração dos subsistemas do Direito
Processual Civil e do Direito Processual do Trabalho, faz-se necessário pensar
um novo conceito de lacuna, e utilizar subsidiariamente as normas do Direito
Processual Comum sempre que implicar maior efetividade ao Processo
Laboral.
277
Ou seja, a integração dos sistemas reflete o próprio fim social e
jurídico da norma, na medida em que busca dar maior agilidade e
operacionalidade aos objetivos propostos pelo Direito.
Portanto, a Heterointegração, além da tradicional lacuna
normativa, pressupõe lacunas ontológicas e axiológicas, que no caso em tela,
encontra sua personificação no artigo 769 da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Luciano Athayde Chaves, citado por Carlos Henrique Bezerra
Leite analisa que:
Precisamos avançar na teoria das lacunas do direito (quer
sejam estas de natureza normativa, axiológica ou ontológica), a
275
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 92.
276
Idem. Ibidem. p. 93.
277
Idem. Ibidem. p. 93.
122
fim de reconhecer como incompleto o microssistema
processual trabalhista (ou qualquer outro) quando – este não
apresenta fôlego para o enfrentamento das demandas
contemporâneas, carecendo da supletividade de outros
sistemas que apresentem institutos mais modernos e
eficientes.
278
O artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece
que para que se possa utilizar da legislação comum como fonte subsidiária, se
faz necessária a existência de dois requisitos básicos: omissão legislativa da
CLT e compatibilidade da norma a ser importada com a sistemática processual
trabalhista.
Acontece, contudo, que ante as novas alterações sofridas pelo
Código de Processo Civil, existem procedimentos em que, embora exista
manifestação expressa da Consolidação das Leis do Trabalho a respeito, a
aplicabilidade do Processo Civil seria mais benéfica e contribuiria de maneira
mais célere e efetiva para a prestação jurisdicional.
279
“Interpretando as normas de Direito Processual sob este novo
enfoque, constatar-se-á a existência de normas, na Consolidação das Leis do
Trabalho, que se comparadas com os novos procedimentos adotados pelo
Código de Processo Civil, serão tidas por injustas ou insatisfatórias”. Quando
esta constatação existir, estará tipificada a lacuna axiológica. “Já a lacuna
ontológica ocorre quando a existência da norma não mais corresponder aos
fatos sociais, em decorrência do desenvolvimento destas relações”.
280
E para solucionar estas lacunas é que se faz necessária a
observância de uma nova forma de interpretação do Direito, pautada em
princípios constitucionais, como Acesso à Justiça, Efetividade e Celeridade e
278
CHAVES, Luciano Athayde. A Recente Reforma no Processo Comum: reflexos no
Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 28-29. Apud: LEITE, Carlos
Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo: LTr,
2007. p. 893.
279
RAMACCIOTTI, Júlio Cézar Lucchesi. A heterointegração e uma nova
interpretação do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho à luz do princípio da
razoável duração do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.2229, 3 de agosto
de 2009. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acesso em 19 de fevereiro de 2010.
280
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 14 ed. São
Paulo: Sarava, 2001, p. 437. Apud: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito
Processual do Trabalho. 5º ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 97.
123
mais especificamente em princípios do Direito Material e Processual do
Trabalho, aqui já expostos.
Carlos Henrique Bezerra Leite lembra que quando foi criado,
em 1943, o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho funcionava como
uma “cláusula de contenção”, com o fim de impedir a migração indiscriminada
da regras de Processo Civil, e conseqüentemente o comprometimento da
simplicidade, celeridade e efetividade do Processo do Trabalho.
281
No entanto, com as tantas modificações sofridas ao longo dos
anos, e mais especificamente as mais recentes, o Código de Processo Civil
passou a consagrar em muitas situações a afirmação do Princípio da
Efetividade.
Neste sentido, o doutrinador diz que sempre que isso ocorrer,
“dever-se-á solucionar as lacunas ontológicas e axiológicas da Consolidação
das Leis do Trabalho, estabelecendo uma heterointegração do sistema, por
meio do diálogo das fontes normativas, objetivando a efetivação dos
princípios”.
282
Nos casos em que forem configuradas as lacunas normativas,
desde que haja compatibilidade com o Processo Laboral, o artigo 769 da CLT
autoriza a importação das normas do Processo Comum.
Por outro lado, “quando forem configuradas lacunas
ontológicas e axiológicas, será necessária uma heterointegração do sistema
processual não-penal, afim de que seja alcançada a tão almejada
celeridade”.
283
Cândido Rangel Dinamarco e Marcelo Freire Sampaio Costa,
citados por Júlio Cézar Ramacciotti, expõem, respectivamente que “incumbe ao
juiz postar-se como canal de comunicação entre a carga axiológica atual da
sociedade em que vive e os textos, de modo que estes fiquem iluminados pelos
valores reconhecidos e assim possa transparecer a realidade de norma que
281
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 99.
282
Idem. Ibidem.p. 99.
283
RAMACCIOTTI, Júlio Cézar Lucchesi. A heterointegração e uma nova
interpretação do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho à luz do princípio da
razoável duração do processo . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.2229, 3 de agosto
de 2009. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acesso em 19 de fevereiro de 2010.
124
contêm no momento presente, sendo indispensável boa dose de sensibilidade
do juiz aos valores sociais e às mutações axiológicas da sua sociedade”.
284
Com relação à heterointegração, o Enunciado nº 66, aprovado
na I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada
de 21 a 23 de novembro de 2007, e organizada pela Associação Nacional dos
Magistrados do Trabalho (ANAMATRA), estabelece que:
66. Aplicação subsidiária de normas do processo comum ao
processo trabalhista. Omissões ontológica e axiológica.
Admissibilidade. Diante do atual estágio de desenvolvimento do
processo comum e da necessidade de se conferir
aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do
processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam
interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a
aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação
do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade,
efetividade e não-retrocesso social.
285
Ainda, a necessidade de heterointegração do sistema
processual tem como fator determinante a efetivação dos direitos fundamentais
do acesso à justiça, aqui englobando a noção de Justiça Social e da duração
razoável do processo, partindo de uma interpretação evolutiva do artigo 769 da
CLT.
286
Portanto, não será apenas nas situações em que existirem
lacunas normativas no texto consolidado que o Processo Comum será utilizado
no procedimento trabalhista, já que, “quando evidenciada qualquer tipo de
lacuna (normativa, axiológica e ontológica), deverá o operador do direito aplicar
o procedimento comum; ou como fonte subsidiária ou, supletivamente, por
meio da heterointegração dos subsistemas processual e trabalhista”.
287
Tendo a sua existência relacionada com a necessidade da
realização concreta de um direito dotado de natureza, fins e exigências
próprias, como o Direito do Trabalho, o Direito Processual do Trabalho deve
284
RAMACCIOTTI, Júlio Cézar Lucchesi. A heterointegração e uma nova interpretação
do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho à luz do princípio da razoável
duração do processo . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.2229, 3 de agosto de 2009.
Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acesso em 19 de fevereiro de 2010.
285
Idem. Ibidem.
286
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 138-139.
287
RAMACCIOTTI, Júlio Cézar Lucchesi. Op. Cit.
125
assumir uma postura que o torne apto a alcançar seu objetivo de forma mais
rápida, adequada, econômica e efetiva possível. “O processo deve estar em
perfeita sintonia com as particularidades do Direito Material que por meio dele
deve ser atuado, não podendo o Direito Processual do Trabalho, com isto,
desconsiderar, por exemplo, a natureza eminentemente alimentar do crédito
decorrente da relação de trabalho subordinado. Esta natureza exige do
legislador e dos operadores do direito a criação de condições necessária para
a sua mais rápida, adequada, econômica e efetiva satisfação”.
288
O juiz como condutor do Processo do Trabalho deve zelar pela
dignidade do processo e pela efetividade da jurisdição trabalhista.
Além disso, “defende-se um diálogo maior entre o Processo do
Trabalho e o Processo Civil, com vistas a atingir, por meio de uma
interpretação sistemática e teleológica, os objetivos na legislação processual
civil e aplicá-los ao Processo do Trabalho”, garantindo o cumprimento da
legislação social e a expansão do Direito Material do Trabalho.
289
Portanto, exige-se cada vez mais a utilização da hermenêutica
para o Direito, especialmente para o Direito do Trabalho, devendo o seu
operador despir-se das propostas positivistas tradicionais e entrar na nova era
do Direito, a era do Pós-Positivismo, onde os princípios auxiliam na
interpretação e aplicação das normas às constantes transformações políticas,
sociais e ideológicas.
Conforme expõe Lutiana Nacur Lorentz, citada por Rubia
Zanotelli de Alvarenga:
(...) para que a igualdade não seja uma quimera, bem como
não seja o Estado Democrático do Direito meramente formal e
não fático, é preciso que os cidadãos e seus Estados nacionais
em desenvolvimento encontrem caminhos de resistência à
voracidade das empresas e capitais transnacionais e busquem
a valorização e o respeito às singularidades nos âmbitos
pessoal, grupal e nacional.
290
288
ALMEIDA, Cleber Lúcio de. Princípios de Direito Processual do Trabalho. Revista
LTr. São Paulo: LTr. v. 73, nº 02, Fevereiro de 2009. p. 169.
289
SHIAVI, Mauro. Novas Reflexões sobre a Aplicação do art. 475-J do CPC ao
Processo do Trabalho à luz da recente jurisprudência do TST. Revista LTr, São Paulo:
LTr, v. 72, nº 03, Março de 2008. p. 275.
290
LORENTZ, Lutiana Nacur. A norma da igualdade e o trabalho das pessoas
portadoras de deficiência. São Paulo: LTr, 2007. p. 85. Apud: ALVARENGA, Rubia
126
E nada melhor do que se partir de um primado do valor
“Trabalho Humano”, que transmite justamente a ideia de uma cristalização e
necessidade de afirmação de condições de integração e desenvolvimento
humano.
Resta clara a importância do operador, seja ele intérprete ou
aplicador do Direito empregar a regra jurídica pautada nos anseios da
sociedade, direcionado pela busca do bem comum e da Justiça Social, sendo o
instrumento para tanto, o próprio Processo do Trabalho.
Somente neste caso, observando estes preceitos, poder-se-á
finalmente conjugar a Ordem Econômica e Social com vistas ao
desenvolvimento do país, para que então, se configure efetivamente um Estado
Democrático de Direito.
E diante desta finalidade, passa-se agora a analisar
pontualmente algumas alterações legislativas sofridas pelo Código de Processo
Civil brasileiro e sua aplicabilidade ao Processo do Trabalho. A Integração dos
sistemas processuais partirá da análise principiológica e os fins sociais do
Direito do Trabalho.
3.2 Fim da Autonomia do Processo Executivo de Sentença
Condenatória de Quantia Certa: Estudo da Lei 11.232/2005 e a aplicação
por subsidiariedade ao Processo do Trabalho
A alteração processual trazida pela Lei nº 11.232 de 22 de
dezembro de 2005, basicamente, atualizou a redação de alguns dispositivos
legais. Porém, o objetivo primordial foi “facilitar a prática de certos atos
processuais com a atribuição de ônus às partes e a eliminação de formalismos
desnecessários e inúteis”.
291
Entre as modificações sofridas pelo Código de Processo Civil
está o tratamento dispensado ao cumprimento das sentenças, especialmente
Zanotelli de. Hermenêutica Jurídica e Direitos Humanos Sociais do Trabalhador.
Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 73, nº 06, Junho de 2009. p. 712.
291
MALLET, Estevão. Novas Modificações no Código de Processo Civil e o Processo
do Trabalho – Lei nº 11.382/2006. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 71, nº 05, Maio de
2007. p. 519.
127
no caso de condenação por quantia certa, abandonando-se a concepção
clássica da natureza autônoma da execução, para uma mera fase do
processo.
292
Assim dispõe a ementa da Lei nº 11.232 de 22 de dezembro de
2005:
Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de
Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das
sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos
relativos à execução fundada em título judicial, e dá outras
providências.
293
A busca se fundava em tornar mais eficiente o cumprimento
das decisões judiciais e a execução de títulos extrajudiciais, uma vez que
encontrava sérias dificuldades, deixando pendente o sentimento de justiça, já
que, em muitos casos, é na execução do julgado que a prestação jurisdicional
encontra sua operacionalidade.
Diante desta realidade, parte da doutrina e jurisprudência
civilista já vinha tratando a execução como fase do processo, em determinados
casos concretos, antes mesmo da promulgação da Lei, reforçando a
necessidade da modificação.
Para alguns doutrinadores, como é o caso de Rodrigo Barreto
Sassen, “o Processo de Execução civilista estava defasado, necessitando de
reformas, já que beneficiava demasiadamente o devedor em detrimento do
credor, além de justificar que o motivo de grande parte da inadimplência no
Processo Civil se dava pela demora, burocracia e complexidade na
Execução”.
294
Diante desta realidade, desde a edição da Lei nº 8.952/1994,
que introduziu ao ordenamento jurídico pátrio a antecipação dos efeitos da
292
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 669.
293
BRASIL. Lei Federal 11.232/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005.
294
SASSEN, Rodrigo Barreto. A Aplicação do Código de Processo Civil na Execução
Trabalhista. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 72, nº 12, Dezembro de 2008. p. 1.455.
128
tutela, o Código de Processo Civil vem sofrendo alterações, buscando a
efetividade e completude da prestação jurisdicional.
295
Ao firmar o cumprimento da sentença como fase do processo,
a Lei nº 11.232 de 2005 teve ainda que pontuar outras modificações para
tornar harmônica a sistemática que apresentava.
O artigo 1º da Lei 11.232/2005 alterou o Código de Processo
Civil, nos seguintes termos:
Art. 1o Os arts. 162, 267, 269 e 463 da Lei no 5.869, de 11
de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passam a
vigorar com a seguinte redação:
"Art. 162. .................................................................
§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das
situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
................................................................."
"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
................................................................."
"Art. 269. Haverá resolução de mérito:
................................................................."
296
Para tanto, deixou-se de definir sentença como “o ato pelo qual
o juiz põe termo ao processo”, como estava na redação original do artigo 162,
parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, para “o ato do juiz que implica
alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269”, do próprio Codex, já
que o processo nem sempre termina com a sentença, prosseguindo para o
cumprimento do julgado.
297
Além disso, referida Lei também expressa, no artigo 475-J
contornos do fim da autonomia do processo executivo:
Art. 475-J: Caso o devedor, condenado ao pagamento de
quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo
de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de
multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do
295
SASSEN, Rodrigo Barreto. A Aplicação do Código de Processo Civil na Execução
Trabalhista. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 72, nº 12, Dezembro de 2008. p. 1.455.
296
BRASIL. Lei Federal 11.232/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005.
297
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 669.
129
credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
298
Da leitura do artigo verifica-se com clareza a condição de mera
fase, visto que a citação para um novo processo foi extirpada do procedimento
executório, que passa a ser iniciado pela expedição de mandado de penhora e
avaliação.
Denota-se, portanto, dos novos dispositivos que o legislador
afastou a autonomia do processo executivo, atribuindo-lhe a condição de fase
do processo em curso.
Com relação ao Processo do Trabalho, a Consolidação das
Leis do Trabalho, fonte legislativa primária do Direito Processual em questão,
dispõe que, em que pese a mesma não conceitue “sentença”, possui regra
própria para a questão em tela, posicionando-se sobre de qual forma se dá o
cumprimento do julgado.
A Justiça do Trabalho, atenta aos anseios das partes que ali
litigam, já vinha tomando providências a fim de simplificar e agilizar a
Execução, antes da própria consolidação das medidas legais inovadoras do
Código de Processo Civil, como é o caso da penhora eletrônica.
E com relação ao cumprimento da sentença, o tratamento
dado pela Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive com a possibilidade de
sua promoção de ofício, conforme preconiza o artigo 878, “já impulsionava a
doutrina e jurisprudência a negarem a autonomia da Execução”.
299
Assim, dispõe o artigo 879 da CLT que “a execução poderá ser
promovida por qualquer interessado, ou de ofício pelo próprio Juiz ou
Presidente ou Tribunal competente”.
300
O artigo 880 ainda estabelece que o “juiz ou presidente do
Tribunal mandará expedir mandado de citação do executado”.
301
298
BRASIL. Lei Federal 11.232/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005.
299
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 669.
300
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
130
Logo, observa-se que a Consolidação das Leis do Trabalho
não é omissa com relação à Execução trabalhista, trazendo regras precisas
que devem ser seguidas pelo magistrado no procedimento executório.
Cabe agora analisar o Princípio da subsidiariedade, pautando-
se na proposta de viabilidade dos princípios que regem o Direito Processual do
Trabalho, a fim de se concluir pela aplicabilidade ou não dos novos
dispositivos.
Alguns estudiosos defendem a aplicação do Código de
Processo Civil no Processo do Trabalho, a partir do que prevê o artigo 769 da
Consolidação das Leis do Trabalho. Ou seja, observando a omissão
primeiramente, e somente quando da presença desta, partir para a análise da
segunda parte do artigo, que trata da compatibilidade com as normas
trabalhistas.
Neste sentido Rodrigo Barreto Sassen analisa que:
Tal corrente entende que o referido preceito legal é cristalino
ao determinar que, somente nos casos em que é omissa a
Consolidação das Leis do Trabalho quanto à determinada
matéria processual, seriam aplicadas as normas previstas no
Direito Processual comum, isto é, o Código de Processo
Civil.
302
O mesmo autor traz o pensamento de Manoel Antônio Teixeira
Filho, ao comentar acerca da incidência da Lei nº 11.232/2005, no Processo do
Trabalho afirma que:
Ainda que venha a entender que as normas da sobredita Lei
são compatíveis (teleológica e ideologicamente) com o
Processo do Trabalho, hipótese que se admite apenas por
apego à argumentação – isto não será bastante para
processar-se a pretendida transubstanciação deste processo
sob pena de grave violação de pressuposto fundamental da
omissão, constante do artigo 769 da CLT. Não é inútil observar,
a propósito, que sob o aspecto axiológico o requisito da
omissão tem preeminência sobre o da compatibilidade, não
301
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
302
SASSEN, Rodrigo Barreto. A Aplicação do Código de Processo Civil na Execução
Trabalhista. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 72, nº 12, Dezembro de 2008. p. 1.456.
131
sendo produto do acaso, por isso, a particularidade de aquela
anteceder a este, no mencionado texto legal.
303
Deve-se observar ainda que no que tange a fase de Execução
no Processo do Trabalho, o artigo 889 da Consolidação das Leis do Trabalho
determina que aos trâmites e incidentes do Processo da Execução são
aplicáveis, naquilo em que não contrariarem ao Título, os preceitos que regem
o Processo Executivo Fiscal para a cobrança judicial da dívida ativa da
Fazenda Pública Federal.
Ou seja, aplica-se primeiramente, subsidiariamente ao
Processo do Trabalho, a Lei de Execuções Fiscais, e somente na ausência de
preceitos nesta, o Código de Processo Civil.
Neste sentido Rodrigo Barreto Sassen diz que:
Equivoca-se o exeqüente ao pretender a aplicação subsidiária
das regras do CPC, nos termos do art. 769 da CLT, na
presente fase processual. Tratando-se a hipótese de processo
de execução, o art. 889 da CLT estabelece que a norma que
regula a execução fiscal será aplicada aos tramites e incidentes
da execução, desde que compatíveis com o disposto na própria
CLT sobre a matéria. Apenas no caso de remanescer lacuna é
que são aplicáveis os dispositivos do CPC.
304
O próprio autor, seguido de outros doutrinadores, opina que “é
absolutamente inaceitável a possibilidade de as normas da CLT, regentes da
Execução, serem substituídas na sua integralidade pela nova Lei”. Aceita
apenas que algumas disposições possam ser aplicadas ao Processo do
Trabalho, em caráter supletivo, “com a finalidade de suprir a omissão existente
e conduzir o processo ao atingimento de seus objetivos, particulares e
institucionais”.
305
E é nesse diapasão que se aplica a análise aqui proposta. Ou
seja, a observância dos princípios do Direito do Trabalho como limite para a
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.
303
SASSEN, Rodrigo Barreto. A Aplicação do Código de Processo Civil na Execução
Trabalhista. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 72, nº 12, Dezembro de 2008. p. 1.456.
304
Idem. Ibidem. p. 1.456.
305
Idem. Ibidem. p. 1.457.
132
O Processo Civil sofreu transformações recentes, que não
podem ser descartadas de plano pela Justiça do Trabalho, até porque muitas
delas foram notoriamente inspiradas no Processo trabalhista.
Mas não se pode dizer que as referidas alterações tornaram o
Processo de Execução Trabalhista mera fase de seu Processo de
Conhecimento, seja pelo fato da não omissão quanto à matéria, seja porque tal
característica há tempo já se fazia presente no Processo Trabalhista.
Sobre o tema, Carolina Tupinambá, comungando do mesmo
entendimento e complementa:
A questão que nem todos sabem é que o sincretismo há
muito já habitava o Direito Processual Trabalhista, onde a
execução das decisões era praticamente automática. O
Processo do Trabalho, daí um dos motivos de sua imensa
simpatia, sempre se operou pela forma mais natural, na
consciência prática da função jurisdicional. É cediça, a
dicção jurisdicional não realiza o ideal do direito, embora lhe
afirme o sentido. Seu aperfeiçoamento necessita da
execução, quando a decisão prolatada ganha eficácia,
produz os efeitos a que se propõe e as modificações no
mundo real. Sentença sem efeito é o mesmo que jurisdição
sem vida.
306
Diante disso, conclui-se que o fim da autonomia do Processo
de Execução Civil, implementado pela Lei 11.232/2005
307
, não trouxe
alterações ao Processo do Trabalho.
Porém, alguns autores acabam fazendo uma análise inovadora
sobre o tema. Partindo da seguinte ideia:
A função social de um processo possui qualidades e defeitos.
Uma virtude, porém, não lhe pode faltar, que é a efetividade das decisões,
ainda que o seu tempo de duração não seja tão razoável quanto deveria.
306
TUPINAMBÁ, Carolina. A Nova Execução do Processo Civil e o Processo
Trabalhista. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 70, nº 08. São Paulo: LTr, 2006, p. 981.
307
BRASIL. Lei Federal 11.232/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005
133
Portanto, ao se analisar a subsidiariedade no caso específico,
não há como fechar os olhos ao Princípio da Celeridade e Efetividade do
processo.
O que se pretendeu com a reforma processual trazida com a
Lei nº 11.232/2005 foi justamente proporcionar maior celeridade ao processo,
garantindo a efetiva prestação jurisdicional em um tempo hábil, transformando
o cumprimento de sentença, em uma fase do processo. Ou seja, um dos
princípios estruturais do Direito Processual do Trabalho se encontra
operacionalizado nos dispositivos trazidos a baile com o fim da autonomia do
Processo Executivo.
Além deste, o Princípio da Inquisitoriedade ou Impulso Oficial
também se encontra respeitado nas inovações trazidas pela Lei. Uma vez que,
sendo seu propósito o de os Juízos e Tribunais do Trabalho terem ampla
liberdade na direção do processo, velando pelo andamento rápido das causas,
podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.
Não se nega que outros princípios específicos do Direito
Processual do Trabalho também se encontram refletidos no instituto em
discussão, mesmo que de uma forma mais indireta. Mas a presença do
Impulso Oficial e da Celeridade e Efetividade já são suficientes para invocar a
aplicação de determinados dispositivos alcançados pela nova Lei.
A CLT não é omissa, em contornos gerais, ao Processo
Executivo, isso não se nega. Mas a supletividade de alguns dispositivos, até
então inexistentes no Codex trabalhista, faz com que a compatibilidade
existente com os princípios e preceitos do Direito do Trabalho sustente sua
invocação e aplicação.
O Processo do Trabalho traz embutido em si a ideia de um
acesso à Justiça que possibilite uma saída honrosa para o empregado credor,
que contribui para o crescimento do país e para a manutenção da jurisdição
trabalhista.
De conseguinte, pode e deve o Juiz do Trabalho, a
requerimento ou de ofício, praticar determinados atos e conduzir o processo,
em consonância com o ordenamento jurídico pátrio, para que a lide seja
resolvida da forma mais equitativa.
134
Sem a atuação do Juiz do Trabalho pautada nos preceitos
fundamentais do Direito do Trabalho, o Processo do Trabalho se esvaziará e se
tornará um apêndice apenas da burocracia do Processo Civil, repleto de
institutos e dogmas, que tudo fazem para que ele não tenha uma efetividade
substancial, favorecendo, muitas vezes ao devedor e às grandes empresas, do
que ao credor.
Considerando o caráter instrumental do processo e que o
direito à sua razoável duração foi elevado a status de direito fundamental pela
Emenda Constitucional nº 45/2004 (artigo 5º, LXXVIII, da CF), não se pode
deixar de aplicar ao Processo do Trabalho as inovações do Processo Civil que
sejam manifestamente eficazes sob o singelo argumento de que há previsão
acerca da matéria na CLT, sob pena de se negar a máxima noção de
efetividade.
Não se afigura correta, portanto, a interpretação de que apenas
as normas do Processo Civil que retardam a efetividade do processo devam
ser aplicadas ao Processo do Trabalho, pelo contrário, a finalidade social deve
ser alcançada, e para isto, basta tão somente prestar-se dos princípios que já
se encontram positivados.
Contudo, embora louvável este argumento, principalmente
diante de uma análise teleológica do Processo do Trabalho, diante da ausência
de omissão específica sobre o tema, conclui-se que o fim da autonomia do
Processo de Execução Civil, implementado pela Lei 11.232/2005
308
, não
trouxe alterações ao Processo do Trabalho.
3.3 Multa pelo não Pagamento Espontâneo (Lei 11.232/2005)
A Lei 11.232/2005, introduziu o artigo 475-J ao Código de
Processo Civil, estabelecendo que caso o devedor, condenado ao pagamento
de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze
308
BRASIL. Lei Federal 11.232/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005.
135
dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez
por cento.
309
Está-se diante de uma profunda alteração introduzida no
sistema processual civil, com inúmeras repercussões e questionamentos na
seara trabalhista.
Ao se analisar o instituto em questão, denota-se que outrora o
devedor de quantia certa era citado para, no prazo de vinte quatro horas, pagar
ou nomear bens à penhora, conforme artigo 652 do Código de Processo Civil.
Agora, com a nova alteração, o executado será intimado para
efetuar o pagamento no prazo de 15 dias. Não o fazendo, o montante da
condenação será acrescido de multa de dez por cento sobre a condenação,
além da possibilidade de requerer a expedição de mandado de penhora e
avaliação, anexando o demonstrativo do débito atualizado (artigo 614, II).
310
A incidência da multa é automática, posto que não depende de
requerimento do credor, se quer é faculdade do magistrado, mas sim seu dever
de aplicação, no caso de não ocorrer o pagamento espontâneo.
311
Assim, com a alteração, uma vez condenado a pagar quantia
certa ou fixada em liquidação, o devedor tem o prazo de quinze dias para fazê-
lo espontaneamente, sob pena de aplicação de multa de dez por cento.
O novo dispositivo funciona como um mecanismo para inibir e
desestimular a mora do devedor, e conseqüentemente contribui sobremaneira
para a efetividade da prestação jurisdicional.
Diante disso, muito se tem questionado sobre sua
aplicabilidade ou não no Processo do Trabalho, inclusive gerando decisões
divergentes sobre o assunto e transparecendo uma insegurança jurídica.
Em primeiro lugar, cumpre informar que a CLT não é omissa
quanto ao procedimento de Execução por quantia certa, discorrendo sobre o
tema nos artigos 876 a 892, conforme aqui já disposto.
309
BRASIL. Lei Federal 11.232/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005.
310
FILHO, Antônio Teixeira. As Novas Leis alterantes do Processo Civil e a sua
Repercussão no Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 70, nº 03,
Março de 2006. p. 287.
311
Idem. Ibidem. p. 287.
136
Estevão Mallet analisa que o artigo 880, caput da CLT não faz
referência a nenhum acréscimo no caso de não satisfação voluntária do crédito
exeqüendo, o que afasta a aplicação subsidiária do artigo 475-J. Afirma ainda
que “qualquer solução diversa, ainda que desejável, do ponto de vista teórico,
depende de reforma legislativa”.
312
No mesmo sentido, muitos julgados têm refletido a
inaplicabilidade da multa. Destacam-se alguns a seguir:
Da multa prevista no Artigo 475-J do CPC. Entendo que o
dispositivo da Lei de Rito não se aplica subsidiariamente ao
processo trabalhista.Importante realçar que o processo de
execução, nesta justiça especializada, encontra-se disciplinado
no diploma consolidado, do art. 876 ao art. 892, prescindindo,
dessa forma, de normas do processo civil que lhe venham
suprir as omissões. Ademais, assinalo que as Leis do processo
civil não revogam as do processo do trabalho; e
reciprocamente. São ritos autônomos, dadas suas
especificidades. Em que pese o fato de o art. 475-J do CPC
impor o encargo de 10% ao crédito devido, na hipótese de
inadimplemento da condenação ao pagamento de quantia
certa, representar uma maneira de tornar menos interessante a
mora do devedor e, assim, conferir mais celeridade à
satisfação de um crédito dotado de natureza alimentar, certo é
que o art. 880, caput, da CLT não faz nenhuma referência a
acréscimo, no caso de carência de satisfação voluntária do
crédito exeqüendo. Tal fato impede a aplicação subsidiária do
dispositivo processual ora atacado. Provido, no particular, o
recurso patronal.
313
Execução. Multa do art. 475. J do CPC. Inaplicabilidade ao
processo do trabalho. Somente nos casos omissos e naquilo
em que não for incompatível, é possível a adoção do direito
processual civil como fonte subsidiária do processo do trabalho
(art. 769 da CLT). Diante da existência de rito próprio, previsto
na CLT, inclusive com prazos distintos dos do CPC para o
oferecimento de insurgências durante a fase de execução, não
se admite a aplicação supletiva do estabelecido no artigo 475-J
do CPC no processo juslaboral.
314
312
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 670.
313
PERNAMBUCO. Tribunal Regional do Trabalho. 6ª Região; Rec. 0139800-
73.2007.5.06.0012; Primeira Turma; Rel. Des. Ivan de Souza Valença Alves; DEJTPE
20/01/2010. Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em 02 de fevereiro de
2010.
314
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho. 12ª Região; AP 06411-1999-
002-12-00-0; Quarta Câmara; Relª Juíza Teresa Regina Cotosky; Julg. 19/11/2009;
DOESC 08/01/2010. Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em 02 de
fevereiro de 2010.
137
Do mesmo ponto de vista, e seguindo a linha da
inaplicabilidade integral dos novos dispositivos regentes da Execução, por não
estar presente a omissão na CLT, Manoel Antonio Teixeira Filho afirma que
conseqüentemente a multa de dez por cento também será inaplicável ao
Processo do Trabalho. O autor justifica que:
Ocorre que esta penalidade pecuniária está intimamente ligada
ao sistema instituído pelo artigo 475-J, consistente em deslocar
o procedimento da execução para o processo de
conhecimento. Como este dispositivo do CPC não incide no
Processo do Trabalho, em virtude de a execução trabalhista
ser regida por normas (sistema) próprias (arts. 786 a 892)
inaplicável será a multa, nele prevista.
315
De fato, ao se observar o Título VIII, Capítulo V, da
Consolidação das Leis do Trabalho
316
, verifica-se que a mesma estabelece
procedimento próprio de início a Execução, o que sustentaria o argumento da
inaplicabilidade no Processo do Trabalho do rito inicial da Execução Civil
estabelecida pela Lei 11.232/2005.
Todavia, é imperioso destacar o pensamento de Francisco
Antonio de Oliveira, ao expressar que “a busca subsidiária se faz de forma
suplementar e complementar, sendo, na grande maioria dos casos, e
principalmente na Execução, de forma suplementar, pois a CLT pouco legisla
sobre a matéria. A complementar se faz necessária também em inúmeros
casos em que a CLT cuidou da matéria de forma incompleta e só poderá ser
aplicada com a soma subsidiária de preceitos do Processo Comum”.
317
Ao se observar os dispositivos atinentes à Execução
trabalhista, percebe-se que a CLT traça contornos gerais, embora importantes,
sobre o procedimento da execução. Porém, não apresenta dispositivos próprios
específicos para tonar célere e efetivo o ato executório. Ao contrário, o Código
de Processo Civil, alterado pela Lei nº 11.232/2005 dispõe especificamente
315
FILHO, Antônio Teixeira. As Novas Leis alterantes do Processo Civil e a sua
Repercussão no Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 70, nº 03,
Março de 2006. p. 287.
316
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
317
FELICIANO, Guilherme Guimarães. O “Novíssimo” Processo Civil e o Processo do
Trabalho – Uma outra visão. Revista LTr. São Paulo: LTr, v. 71, nº 03, Março de 2007.
p. 263.
138
sobre a situação pontual do não pagamento espontâneo, desestimulando-o,
que é o caso da multa prevista no artigo 475-J.
O Processo do Trabalho é, por excelência, o Processo da
Celeridade, primando por um procedimento simples, oral e concentradíssimo, e
da Efetividade a ponto de não se exigir provocação da parte para o início dos
atos da Execução.
318
No tocante à multa pelo não adimplemento espontâneo do
valor da condenação, esta não deve ser tratada como procedimento executório,
mas sim, medida processual efetivadora do julgado, já que da leitura do
dispositivo, observa-se que, uma vez líquido o valor da condenação, a
ocorrência da multa independe de qualquer ato ou provocação judicial,
bastando transcorrer in albis o prazo legal de pagamento espontâneo.
Assim, pode-se dizer que a multa estabelecida se refere tão
somente ao pagamento espontâneo da dívida, e não a rito processual que deve
ser observado pelas partes no Processo Executivo.
A Consolidação das Leis do Trabalho, em nenhum momento
estabeleceu qualquer espécie de multa ou outra medida coercitiva para induzir
o devedor a adimplir o julgado sem a necessidade da execução. Da mesma
forma, a Lei de Execuções Fiscais.
Com a nova reforma, a Lei nº 11.232 de 2005 fez com que o
Processo Civil tomasse a dianteira e superasse o Processo do Trabalho ao
acrescentar a multa de dez por cento ao total da obrigação, que se impõe como
forma de efetivar a prestação jurisdicional.
Isso ocorre tendo em vista que, é sabido que uma vez intimada
da sentença liquidatória, a parte aguarda tranquilamente a citação e entre um
ato e outro são decorridos meses, isso quando o devedor não utiliza artifícios
para evitar a citação. E da citação até a penhora pelo oficial de justiça, podem
318
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários à Lei nº 11.382/06 – Fatores
Positivos e Negativos – Reflexos Positivos na Eficácia da Sentença Condenatória –
Subsídios para a Execução Trabalhista. Revista LTr. São Paulo: LTr, v. 71, nº 03,
Março de 2007. p. 284.
139
decorrer outros meses.
319
Ou seja, a morosidade dos atos pode retardar, ou até
mesmo tornar ineficiente o julgado.
E é este entendimento de Francisco Antonio de Oliveira, ao
fundamentar que:
Diferentemente do que comanda o art. 475-J, o processo do
trabalho determina que o executado seja citado para honrar
a obrigação em quarenta e oito (48) horas (tempus iudicati)
ou garanta a execução mediante indicação de bens (art. 830,
CLT).
(...)
Entretanto, a diferença de procedimentos entre os processos
(civil e trabalhista) não impede que a multa prevista no art.
475-J seja aplicada em sede trabalhista. Decorridos quinze
dias, sem que a obrigação seja liquidada, aplicar-se-á de
forma subsidiária complementar a multa.
320
Diante disto, denota-se que a aplicação subsidiária em questão
não aponta para uma substituição do procedimento executório como um todo,
até porque isto violaria o requisito da omissão presente no artigo 769 celetista.
Mas sim demonstra uma subsidiariedade no que tange a medidas coercitivas
de cumprimento espontâneo do julgado.
Ou seja, tanto a Consolidação das Leis do Trabalho (fonte
legislativa primária) quanto a Lei de Execuções Fiscais (fonte legislativa
secundária) são omissas com relação a essas medidas. E somada esta
omissão, ao requisito da compatibilidade com os preceitos do Direito do
Trabalho, justifica-se a aplicação da disposição prevista no Código de Processo
Civil, na condição de fonte legislativa terciária, como é o caso.
O requisito da compatibilidade, exigido pelo artigo 769 da CLT,
no que se refere à multa de dez por cento, está presente quando da invocação
de uma série de princípios do Direito do Trabalho, servindo como parâmetro e
limite para sua aplicação.
319
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A Nova Reforma Processual – Reflexos sobre o
Processo do Trabalho – Leis ns. 11.232/2005 e 11.280/2006. Revista LTr. São Paulo:
LTr. v. 70, nº 12, Dezembro de 2006. p. 1.421.
320
Idem. Ibidem. p. 1.421.
140
Em primeiro lugar, o princípio da Inquisitoriedade ou Impulso
Oficial. Relembrando, tem como característica a outorga de poderes ao
magistrado para conduzir o processo.
Esta condução se dá pelas mais variadas formas possíveis,
sem a necessidade de requerimentos e impulsão pelas partes, ficando livre
para praticar determinados atos e diligências devendo observar a finalidade de
agilizar a solução do litígio, buscando uma melhor prestação jurisdicional, com
vistas à verdade real dos fatos e provas.
Já com relação ao Processo do Trabalho, referido princípio
demanda uma importância ainda maior, pelo próprio substrato com o qual se
lida. Assim, por ser a aplicação da multa do artigo 475-J um dever do
magistrado, no caso do não pagamento espontâneo da obrigação, está deve
ser imposta aos Processos do Trabalho.
Neste diapasão, o Princípio do Impulso Oficial encontra
roupagem no artigo 765 da Consolidação das Leis do Trabalho, que,
estabelece que os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na
direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas.
Há ainda o respeito aos Princípios da Celeridade e Efetividade,
presentes do Direito Processual do Trabalho, visando a efetivação do Direito
Material e garantindo que em caso de descumprimento de suas determinações,
a parte lesada obtenha real êxito em garantir seu direito perante o Poder
Judiciário.
Neste sentido, o Enunciado número 71 da 1º Jornada de Direito
Material e Processual na Justiça do Trabalho, promovida pela Associação
Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, realizada em 23 de
novembro de 2007:
71. Artigo 475-j do CPC. Aplicação no Processo do Trabalho. A
aplicação subsidiária do artigo 475-J do CPC atende às
garantias constitucionais da razoável duração do processo,
efetividade e celeridade, tendo, portanto, pleno cabimento na
execução trabalhista.
321
321
Enunciados aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do
Trabalho 23/11/2007. Disponível em: www.anamatra.org Acesso em 20 de abril de
2010.
141
A lide individual trabalhista envolve partes que possuem uma
posição influenciadora na sociedade. Ou seja, de um lado figuram empresas ou
empresários individuais, responsável por boa parte da movimentação
econômica do país, com significativa contribuição a empregabilidade no Brasil,
e conseqüentemente as relações sociais.
Do outro lado, empregados, considerados a parte mais fraca na
relação jurídica estabelecida, carecendo de uma postura do Judiciário, tendo
em vista os direitos e garantias trabalhistas que foram violadas ao longo da
relação de trabalho.
E no meio desses dois pólos, o objeto do litígio quase sempre
envolve créditos de natureza alimentar, o que demanda uma maior celeridade e
efetividade da prestação jurisdicional, pois trata-se de uma questão de
sobrevivência, muitas vezes, do trabalhador.
Portanto, não se nega a urgência no recebimento das verbas,
motivo pelo qual o processo trabalhista deve atingir seu fim da forma mais
célere possível, como forma de remediar os prejuízos imensuráveis à parte,
além de reafirmar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto
constitucionalmente.
A jurisprudência tem caminhado neste sentido, com uma série
de decisões pautadas nos princípios que regem o Direito Processual do
Trabalho, como é o caso das que se seguem:
Multa do artigo 475-J do CPC. Aplicação no processo do
trabalho. Possibilidade. A aplicação do art. 475-J, do CPC na
seara trabalhista segue o comando da Carta Magna (art. 5º,
LXXVIII), no sentido de que deverão ser garantidos a todos
uma duração razoável do processo e os meios que assegurem
a celeridade de sua tramitação.
322
Fase de execução. Multa do artigo 475-J do CPC.
Aplicabilidade ao processo do trabalho. Responsabilidade
subsidiária. Abrangência. Considerando o caráter instrumental
do processo e que o direito à sua razoável duração foi elevado
a status de direito fundamental pela EC 45/2004 (artigo 5º,
LXXVIII, da CF), não se pode deixar de aplicar no processo do
trabalho as inovações do processo civil que sejam
manifestamente eficazes sob o singelo argumento de que há
322
SERGIPE. Tribunal Regional do Trabalho. 20ª Região.; RO 4600-
63.2009.5.20.0003; Relª Desª Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira; DJSE 19/01/2010.
Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em: 02 de fevereiro de 2010.
142
previsão acerca da matéria na CLT, sob pena de se negar a
própria intenção do legislador ao fixar os critérios de aplicação
subsidiária do processo civil, principalmente por ser o direito
material trabalhista um direito social por excelência, que exige
a máxima noção de efetividade. Aplicação da OJ EX SE 35
(RA/SE 004/2009). Agravo de petição da Executada conhecido
e não provido.
323
Multa do artigo 475-J do CPC. Aplicabilidade no processo do
trabalho. Reconhecer a não-incidência do artigo 475-j do CPC
no processo do trabalho equivale a contrariar os princípios da
duração razoável do processo e da efetividade da tutela
jurisdicional e conduzir à absurda ilação de que o estado deve
atuar com maior rigor nas relações civis do que nas
trabalhistas, contrariando todas as diretrizes constitucionais
referentes ao tema.
324
Entra então o papel de novos mecanismos que o processo
busca aperfeiçoar para tornar-se mais célere e eficaz. Como foi o caso da
multa de dez por cento, trazida ao Processo Civil pela nova legislação. Ora, se
o objetivo primordial é este, e se não há violação ao artigo 769, não há que se
falar em inaplicabilidade subsidiária.
Ao tomar ciência de que o valor de sua dívida será majorado
em dez por cento, o devedor tende a quitá-la espontaneamente no prazo legal
para que não tenha que suportar tal ônus.
O dispositivo ainda encontra conformidade com Princípio
Protetor, já que se trata de meio inibidor da influência da superioridade
econômica do empregador litigante, que muitas vezes protela ao máximo a
constrição de seus bens e a respectiva satisfação do crédito trabalhista
judicialmente reconhecido.
Neste sentido, é válido destacar as seguintes decisões que se
pautaram no Princípio Protetor e na própria Dignidade da Pessoa Humana,
refletindo sobre os preceitos e fundamentos do Direito do Trabalho, para
justificar a aplicação da multa do artigo 475-J:
323
PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho. 9ª Região; Proc. 04879-2001-663-09-00-
0; Ac. 01302-2010; Seção Especializada; Rel. Des. Luiz Celso Napp; DJPR
22/01/2010. Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em: 02 de fevereiro de
2010.
324
PARAÍBA. Tribunal Regional do Trabalho. 13ª Região; AP 1226/2006-022-13-00.8;
Rel. Des. Afrânio Neves de Melo; DEJTPB 18/01/2010; p. 16. Disponível em:
www.editoramagister.com. Acesso em: 02 de fevereiro de 2010.
143
Multa prevista no art. 475-J do CPC. Aplicabilidade ao
processo do trabalho. A tutela jurisdicional trabalhista, mais do
que qualquer outra, reclama o máximo de efetividade, por se
tratar de satisfação de direitos de natureza alimentar,
indispensáveis à sobrevivência dos seus titulares, tudo com
vistas ao atendimento dos princípios da proteção do
trabalhador e da dignidade humana, consagrados em nossa
Constituição Federal. Portanto, ao aplicarmos ao processo do
trabalho o art. 475 - J, do CPC, estamos cumprindo a função
do nosso sistema jurídico, qual seja, adequar axiologicamente
e principiologicamente o nosso ordenamento jurídico. Agravo
de petição não provido.
325
Processo de execução trabalhista - multa do artigo 475-J do
CPC - Aplicação supletiva. Possibilidade. Compatibilidade com
os princípios da legislação instrumental operária (clt, art. 769).
A aplicação dos preceitos da legislação processual comum ao
direito processual do trabalho depende da existência de
omissão e de compatibilidade com as demais regras e
princípios que informam a atuação da jurisdição especializada
(CLT, art. 769). Nada obstante, o exame em torno da
importação de regra processual, nos parâmetros indicados, há
de se verificar não em termos literais ou puramente
dogmáticos, mas em conformidade com os postulados
axiológicos - Ou finalidades sociais LICC, art. 5º) - Tutelados
pela norma jurídica considerada. Nesse sentido, considerado o
significado contemporâneo da garantia de acesso à Justiça
(CF, art. 5º, XXXV) e a essencialidade do crédito trabalhista
para a subsistência do trabalhador, nada obsta a plena
aplicação da regra inscrita no art. 475 - J do CPC ao rito
executivo trabalhista, impondo- se ao devedor a multa de 10%
sobre o valor da execução, na hipótese de, regularmente
intimado, não promover o depósito ou pagamento da respectiva
importância. Recurso de revista conhecido e desprovido.
326
Aos que sustentam a inaplicabilidade da multa de dez por
cento, como Estevão Mallet, aqui já citado, o argumento se baseia basicamente
na não omissão da CLT sobre a Execução. Porém, discorda-se deste
posicionamento, já que é justamente em virtude desta imprevisão que se
fundamenta a aplicação subsidiária, considerando-se que a multa não consiste
325
PARAÍBA. Tribunal Regional do Trabalho. 13ª Região; AP 55/1999-006-13-00.0;
Rel. Des. Carlos Coelho de Miranda Freire; DEJTPB 25/11/2009. Disponível em:
www.editoramagister.com. Acesso em 07 de março de 2010.
326
BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho; RR 935/2007-261-06-00.4; Terceira
Turma; Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues; DEJT 24/04/2009. Disponível em:
www.editoramagister.com. Acesso em 07 de março de 2010.
144
rito diverso do estabelecido no artigo 880 da Consolidação das Leis do
Trabalho, mas providência paralela, com o intuito de coagir o devedor ao
pagamento espontâneo da obrigação.
Outras multas previstas no Código de Processo Civil, com
objetivos diversos, porém, sempre primando pela efetividade do processo, são
aplicadas ao Processo do Trabalho, como, por exemplo, a da litigância de má-
fé.
Não se poderia, portanto, supor que seria diferente com
relação à multa prevista ao devedor que não quita espontaneamente sua dívida
judicialmente reconhecida.
Diante disto, entende-se que a referida multa é plenamente
compatível com o sistema processual trabalhista e seus princípios, não
havendo incongruência capaz de afastar a sua aplicação. Ademais, cumpre
seu papel social dentro da processualística laboral, principalmente no que
tange a valorização do Trabalho Humano, uma vez que auxilia na celeridade e
efetividade da prestação da tutela jurisdicional.
3.4 Execução Provisória (Lei 11.232/2005)
Mesmo diante das alterações havidas no âmbito processual
civil, permaneceu a ideia central de que a tutela jurisdicional de execução só
será implementada mediante título executivo judicial ou extrajudicial.
327
No entanto, é notório que a eficácia executiva da sentença só
será atingida após o trânsito em julgado da condenação, ou seja, quando não
há mais a possibilidade legal de impugnação do pronunciamento judicial. Sabe-
se também que “caso o executado utilize todos os recursos cabíveis e
possíveis para discutir a lide, este trânsito poderá levar anos ou até décadas”.
328
327
CORDEIRO, Wolney de Macedo. A Execução Provisória Trabalhista e as Novas
Perspectivas diante da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Revista LTr. São
Paulo: LTr. v. 71, nº 04, Abril de 2007. p. 448.
328
Idem. Ibidem. p. 448.
145
Ante esta realidade, o Direito Processual brasileiro já vinha se
utilizando de práticas e procedimentos que agilizassem a execução da
sentença, buscando evitar justamente esta morosidade, que causa prejuízos
ainda maiores ao credor. E ao longo dos anos, o Código de Processo Civil
buscou soluções para acelerar o ponto final da prestação jurisdicional,
garantidos às partes o direito a elas inerente.
Dentre essas práticas, a Execução Provisória se apresenta
como “uma forma de concretizar a tendência moderna processualística” de
compelir o executado ao cumprimento das obrigações reconhecidas
jurisdicionalmente, mesmo sem o trânsito em julgado da decisão.
329
Nos dizeres de Carlos Henrique Bezerra Leite “é provisória a
execução quando o título judicial exeqüendo estiver sendo objeto de recurso
recebido apenas no efeito devolutivo, que é a regra no processo”.
330
Surge então como uma tendência processual para concretizar
princípios da Efetividade e Celeridade, em especial depois da Emenda
45/2004
331
, responsável pela introdução do inciso LXXVIII ao artigo 5º da Carta
Magna.
Referido inciso garantiu a todos, sem distinção, seja no âmbito
judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação, o que foi um marco para o
ordenamento jurídico pátrio, e para o Processo Judicial, mormente diante da
realidade vivenciada nas Varas do Poder Judiciário e do acúmulo de ações que
cresce a cada ano.
E embora a Execução Provisória seja um mecanismo
importante para a efetivação, a Consolidação das Leis do Trabalho trata de
forma simplificada e restrita sobre o tema. Restringiu-se a dispor, no artigo 899
que é “(....) permitida a execução provisória até a penhora”.
329
CORDEIRO, Wolney de Macedo. A Execução Provisória Trabalhista e as Novas
Perspectivas diante da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Revista LTr. São
Paulo: LTr. v. 71, nº 04, Abril de 2007. p. 448.
330
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 893.
331
BRASIL. Emenda Constitucional nº. 45. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92,
93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128,
129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e
130-A, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 31/12/2004.
146
Está é a única disposição legal prevista na CLT, o que, apesar
de lacunosa, justifica-se pelo fato de que o diploma regulador do Direito
Processual civil na época da aprovação da CLT dispensava pouca importância
ao tema.
332
Em contra partida conforme já analisado, o Código de
Processo Civil sofreu inúmeras reformas ao longo dos anos, buscando
aprimorar seus institutos e, por conseguinte garantir uma melhor prestação
jurisdicional. Neste diapasão, a Lei 11.232/2005 procurou dar novos contornos
à Execução Provisória dos julgados, introduzindo o artigo 475-O, ao Código de
Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no
que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as
seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do
exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a
reparar os danos que o executado haja sofrido;
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou
anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as
partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos
nos mesmos autos, por arbitramento;
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de
atos que importem alienação de propriedade ou dos quais
possa resultar grave dano ao executado dependem de
caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e
prestada nos próprios autos.
§ 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a
sentença provisória for modificada ou anulada apenas em
parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. § 2o A
caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo
poderá ser dispensada:
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou
decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o
valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de
necessidade;
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo
de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao
Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da
dispensa possa manifestamente resultar risco de grave
dano, de difícil ou incerta reparação.
§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente
instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes
peças do processo, podendo o advogado valer-se do
disposto na parte final do art. 544, § 1o:
332
CORDEIRO, Wolney de Macedo. A Execução Provisória Trabalhista e as Novas
Perspectivas diante da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Revista LTr. São
Paulo: LTr. v. 71, nº 04, Abril de 2007. p. 449.
147
I – sentença ou acórdão exeqüendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito
suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
V – facultativamente, outras peças processuais que o
exeqüente considere necessárias.
333
Wolney de Macedo Cordeiro, ao analisar a alteração trazida
pela Lei nº 11.232/2005 dispõe que:
Trata-se de norma emblemática que instituiu uma nova
sistemática de condução da tutela executiva referentes aos
títulos judiciais, eliminando a formação de uma nova relação
processual. As alterações promovidas pela mencionada lei
foram de grande profundidade em relação à tutela executiva,
principalmente quanto aos títulos executivos representados
pelas sentenças ou acórdãos.
(...)
No que concerne à execução provisória, no entanto, as
alterações foram bem modestas e pontuais, sendo apenas
digna de destaque a possibilidade de dispensa de caução para
a prática de atos de transferência de domicilio na pendência de
agravo de instrumento em face de recurso extraordinário ou
especial (CPC, art. 475-O, parágrafo 2º, II).
334
É certo que a aplicação subsidiária da alteração trazida pelo
Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho merece análise pautada
pela ordem estabelecida quanto à suas fontes legislativas, bem como pela
principiologia do Direito Laboral.
De início, a normatização processual do Texto Consolidado é
carente e escasso com relação ao assunto. Conforme dito, traz apenas um
artigo referendando a matéria, qual seja, o artigo 899, caput, que dispõe que os
recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente
333
BRASIL. Lei Federal 11.232/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005.
334
CORDEIRO, Wolney de Macedo. A Execução Provisória Trabalhista e as Novas
Perspectivas diante da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Revista LTr. São
Paulo: LTr. v. 71, nº 04, Abril de 2007. p. 450.
148
devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução
provisória até a penhora.
335
Note que na parte final do artigo a singela menção à execução
provisória não retira a importância e a autonomia do Direito Processual do
Trabalho, que mesmo diante de laconismo ou imprecisões das normas, ainda
permanece avançado em relação ao Direito Processual Civil.
336
O avanço que o autor cita é na verdade observado diante da
finalidade social do Direito Processual do Trabalho, qual seja a de corrigir uma
distorção social existente, protegendo o empregado, que é o pólo mais fraco na
relação.
Esta finalidade é alcançada através de mecanismos e
procedimentos específicos, como por exemplo, no caso de uma Execução, a
postura inquisitorial do magistrado trabalhista, prevista nos artigos 765 e 878
da CLT e a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias que auxiliam
na celeridade da prestação jurisdicional.
“A autonomia do Direito Processual do Trabalho, no entanto,
não pode servir de empecilho para que o intérprete direcione o sentido da
norma jurídica à realidade vigente”.
337
Neste sentido, a interpretação da norma
é o primeiro passo para sua aplicação e operacionalidade.
Interpretar é descobrir o sentido do alcance da norma e toda
norma precisa ser interpretada, justamente em virtude da constante mutação
das relações sociais, e cujo Direito, na maioria das vezes, não consegue
acompanhar.
Assim, buscar uma interpretação teleológica da norma significa
definir o sentido, o alcance e a finalidade social a que a norma se dirige. E
neste diapasão o intérprete e operador do direito deve sempre levar em
consideração elementos como a exigência do bem comum, ideais de justiça,
igualdade, ética, paz, dentre outros.
335
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
336
CORDEIRO, Wolney de Macedo. A Execução Provisória Trabalhista e as Novas
Perspectivas diante da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Revista LTr. São
Paulo: LTr. v. 71, nº 04, Abril de 2007. p. 450.
337
Idem. Ibidem. p. 450.
149
Fundar-se, portanto, na ideia de que a CLT não é omissa,
tratando sobre o assunto, é dizer que se deixa de lado a interpretação
teleológica da norma, bem como sua finalidade social.
“A postura do legislador é absolutamente omissa em relação á
regulamentação do instituto, limitando-se a fazer uma breve remissão ao texto
processual civil vigente à época”.
338
No mesmo sentido, ao analisar o artigo 899 da CLT, Wolney de
Macedo Cordeiro elucida que:
A expressão “até a penhora” teve apenas a finalidade de
esclarecer o conteúdo da execução provisória e a
impossibilidade, na época, de permitir a prática de atos de
transferência patrimonial. Nesse sentido, o marco normativo a
ser observado é aquele presente na legislação processual civil,
fonte subsidiária do processo do trabalho. É lógico que a
observância desse marco normativo não afasta as
peculiaridades próprias do direito processual do trabalho (...).
339
O requisito da omissão também está presente na Lei de
Execuções Fiscais que é completamente omissa quanto à matéria em tela,
padecendo-se, então, de fonte legislativa secundária quanto ao assunto.
Assim, em primeira análise, por haver omissão, conclui-se que
as disposições previstas no Código de Processo Civil quanto à Execução
Provisória constituem fonte legislativa terciária do Processo do Trabalho.
Passa-se agora a analisar a segunda parte do artigo 769 da
CLT que diz respeito à compatibilidade com o sistema. O assunto é polêmico,
havendo necessidade de ampla reflexão.
Em linhas gerias, tem-se admitido que a Execução Provisória
prevista no Código de Processo Civil é plenamente compatível com os
Princípios Basilares do Processo do Trabalho, em especial o protetor, da
celeridade e o da efetividade.
A compatibilidade se estende para alguns preceitos, como o
fato de a possibilidade de Execução Provisória ser uma medida para reduzir o
338
CORDEIRO, Wolney de Macedo. A Execução Provisória Trabalhista e as Novas
Perspectivas diante da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Revista LTr. São
Paulo: LTr. v. 71, nº 04, Abril de 2007. p. 451.
339
Idem. Ibidem. p. 450.
150
tempo de duração do processo e conseqüentemente para a prestação
jurisdicional.
No Processo do Trabalho, a demora na duração do processo é
ainda mais crítica, tendo em vista a natureza alimentar dos créditos. Muitas
vezes se torna perspectiva de sobrevivência para o trabalhador.
Neste sentido, a jurisprudência vem se pautando em Princípios
como da Proteção, Celeridade e Efetividade para justificar a aplicabilidade do
instituto ao Processo do Trabalho:
Execução Provisória. Liberação de numerário. Possibilidade.
Os incisos I e II do parágrafo 2o. do artigo 475-O do CPC são
aplicáveis no Processo do Trabalho, por força do artigo 769 da
CLT, e principalmente pela natureza alimentar do crédito
trabalhista que demanda satisfação efetiva e célere,
mostrando-se referido dispositivo legal como instrumento hábil
para atingir tal objetivo. No caso o despacho denegatório do
recurso de revista interposto pela executada que gerou a
oposição do agravo de instrumento, pendente de julgamento,
fundou-se no não preenchimento da exigência contida na
Instrução Normativa 26/2004 do TST, ou seja, o recolhimento
do depósito recursal na guia GFIP, formalidade que em
recentes decisões daquela Corte Superior vem sendo mitigada
de modo que o apelo tem chance de ser conhecido, tornando-
se prudente apenas a liberação dos valores incontroversos.
340
No entanto, não se pode olvidar que o dispositivo Consolidado
estabelece como limite da Execução Provisória a penhora. Neste sentido,
Estevão Mallet dispõe:
A disciplina da execução provisória, prevista no art. 475-O,
do Código de Processo Civil, é parcialmente compatível com
o processo do trabalho. O inciso I é aplicável
subsidiariamente. (...) Também o inciso II pode ser invocado
em processo trabalhista (...). Já o inciso III, associado com
as hipóteses de dispensa de caução para o levantamento de
valores – que tanto significado teria no processo do trabalho
– colide com o disposto no art. 899, caput, da Consolidação
das Leis do Trabalho, que somente permite o
prosseguimento da execução provisória “até a penhora”. Eis
mais um ponto em que o avanço alcançado no processo civil
precisa ser levado ao processo do trabalho, mediante
340
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região; AP 1207/2007-016-03-
00.5; Segunda Turma; Rel. Des. Luiz Ronan Neves Koury; DJEMG 28/10/2009.
Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em 05 de fevereiro de 2010.
151
reforma legislativa, onde é ainda mais necessário e
pertinente.
341
Assim, todas as disposições previstas no Código de Processo
Civil são aplicáveis, desde que observado o limite da referida constrição dos
bens. Portanto, os atos previstos no artigo 475-O, do Código de Processo Civil,
posteriores à penhora, em especial os previstos em seu inciso III (ex.:
levantamento de dinheiro e atos de alienação da propriedade), para o autor,
não seriam aplicáveis ao Processo do Trabalho, diante da expressa
determinação de sua fonte legislativa primária, o que afastaria o requisito
omissão neste particular.
Mesmo diante de tudo isto, parte da doutrina, argumentando a
necessidade de efetividade da tutela jurisdicional na seara trabalhista, por se
tratar de crédito alimentar, tem se posicionado no sentido da flexibilização da
referida vedação do texto Consolidado, pregando que a execução provisória
trabalhista deve prosseguir após a penhora, inclusive, com o levantamento de
dinheiro e a alienação de bens do executado.
Sobre o tema, Júlio César Bebber, entende que a execução
provisória pode prosseguir por atos posteriores a penhora, até a alienação de
bens do devedor, desde que preenchidos requisitos como a caução idônea
suficiente:
Tendo em conta a possibilidade de modificação do comando da
sentença impugnada por recurso destituído de efeito
suspensivo o sistema processual trabalhista estabeleceu a
não-exaustão da execução provisória. Permite-se, então, a
prática de atos executivos até a penhora (CLT, art. 899).
É tranqüilo, entretanto, salvo raras e equivocadas vozes em
sentido contrário, o entendimento de que ao processo do
trabalho impõe-se as mesmas regras e limites dispostos para o
processo civil (CPC, art. 475-O, III).
A execução provisória no processo do trabalho, então, se
mantém no âmbito dos atos conservativos e instrutórios. Não
abrange, por isso, (a) o levantamento do depósito em dinheiro,
(b) os atos que importem alienação de propriedade, (c) aqueles
dos quais possa resultar grave dano ao executado.
Prestada caução suficiente e idônea (que poderá ser
dispensada), porém, abre-se oportunidade para o esgotamento
341
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 670.
152
das atividades jurisdicionais de expropriação de bens e de
satisfação do credor.
342
Mesmo diante da ampliação da competência da Justiça do
Trabalho com a Emenda Constitucional nº 45/2004, a dificuldade maior se
encontraria no fato de que, tendo em vista que a grande maioria das lides
envolve empregados, o exeqüente neste caso poderia não dispor de recursos
suficientes para prestar a referida caução, tendo em vista na maioria das vezes
se encontra em situação de dificuldade financeira.
Contudo, o próprio artigo 475-O, § 2º elencando as causas da
dispensa da caução, estabelece casos como o de crédito de natureza
alimentar, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo e a situação
de necessidade, o que mais uma vez demonstra o resguardo dos fins sociais
do Direito do Trabalho, principalmente o Princípio da Proteção.
Embora a jurisprudência ainda seja escassa sobre o tema,
sendo encontrados, ainda, posicionamentos divergentes, os julgados têm
seguido a linha de coibir os atos que levem ao prosseguimento da execução
provisória após a penhora.
Não tem sido aceito, inclusive, quando da nomeação de bens,
a penhora de dinheiro nesta fase provisória. Luciano Athayde Chaves expõe
sobre o assunto no seguinte argumento:
Na Justiça do Trabalho, onde a legislação admite a execução
provisória somente até a penhora (art. 899, caput da CLT), as
normas do Código, que deverão ser adotadas por
supletividade, dão um alento à jurisdição executiva, que poderá
avançar um pouco mais. Mas os desafios permanecem e são
particularmente maiores, em vista da natureza alimentar e
urgente do crédito perseguido.
Aqui, em contraste com postulados acadêmicos e com as
tendências já incorporadas pela processualística comum, a
jurisprudência sequer admite que a penhora – em execução
provisória – recaia sobre dinheiro, hipótese em regra somente
aceita se tratar-se de execução definitiva, nos termos da
Súmula n. 417, item II do Tribunal Superior do Trabalho.
343
342
BEBBER, Júlio César. Cumprimento da Sentença no Processo do Trabalho. São
Paulo: LTr, 2006, p. 89/90.
343
CHAVES, Luciano Athayde. A Recente Reforma no Processo Comum: Reflexos no
Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006, p. 48.
153
Não se nega que o artigo 475-0, § 2º, I, com redação dada pela
Lei nº 11.232/95, significou grande evolução no Direito Processual, porque
permitiu a prática de atos alienatórios e o levantamento de depósito em
dinheiro sem caução, quando se tratar de crédito natureza alimentar ou
proveniente de ato ilícito, até o limite de 60 salários mínimos.
Esta medida, que significa grande evolução do processo em
geral é plenamente compatível com o Processo do Trabalho, que não pode se
excluir das conquistas da Ciência do Direito, simplesmente por ser especial.
Assim, não há como negar a compatibilidade do art. 475-0, §
2º, I, com o Processo do Trabalho, pois facilita e agiliza a execução do crédito
trabalhista, de natureza tipicamente alimentar, fruto do trabalho humano, que a
Constituição da República colocou como fundamento da República e base da
Ordem Econômica e Social nos artigos 1º, IV, 170 e 193.
Portanto, ante o Princípio da Celeridade, garantir a prestação
jurisdicional em tempo razoável bem como os meios de efetivar sua rápida
tramitação, prevista no artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988,
significa criar os meios e resolver os obstáculos à duração razoável dos
processos.
Para tanto, não só o legislador, mas também o juiz deve valer-
se de dispositivos que favoreçam e possibilitem a realização do desejo
constitucional.
Neste sentido, citando o Desembargador do Tribunal Regional
do Trabalho da 3º Região, Antônio Álvares da Silva:
(...) Ao juiz cabe envidar esforços para que as decisões sejam
cumpridas, pois a realização concreta dos comandos judiciais é
uma das principais tarefas do Estado Democrático de Direito,
cabendo ao juiz de qualquer grau determiná-la, em nome do
princípio da legalidade (...).
344
Assim, o artigo 475-O, § 2º, do CPC, que trata da Execução
Provisória, não afronta qualquer preceito constitucional ou do Direito do
344
SILVA, Antônio Álvares da Silva. Desembargador Federal do Tribunal Regional do
Trabalho da 3ª Região; RO 900/2009-005-03-00.9; Quarta Turma; Rel. Des. Antônio
Álvares da Silva; DJEMG 18/12/2009. Disponível em: www.editoramagister.com.
Acesso em 05 de Fevereiro de 2010.
154
Trabalho. Pelo contrário, guarda perfeita harmonia com os princípios do
Processo do Trabalho, que se caracteriza pela celeridade, em razão da
necessidade de atender o pagamento de créditos de natureza alimentar.
Portanto, a compatibilidade da aplicação subsidiária deve ser resguardada,
atentando-se ao limite da penhora, exposto pelo artigo celetista.
3.5 Da Competência para o Cumprimento da Sentença (Lei 11.232/2005)
A competência para a execução da sentença encontra-se
disciplinada pelo artigo 475-P e incisos, introduzido pela Lei 11.232/2005 ao
Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 475-P O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de
jurisdição;
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença
penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença
estrangeira.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o
exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se
encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual
domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos
do processo será solicitada ao juízo de origem.
345
Em observância ao inciso I do artigo, tem-se que nas causas
de sua competência originária, a execução incidental deverá ocorrer perante os
Tribunais, tendo mantido o legislador, tal como ocorria no sistema anterior, uma
modalidade de conexão sucessiva.
346
Já com relação ao inciso II, que trata da competência do juízo
que processou a causa no primeiro grau de jurisdição, encontra-se a inovação
por conta do parágrafo único, no que tange ao poder de escolha dado ao
345
BRASIL. Lei Federal 11.232/2005. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 23/12/2005.
346
FERREIRA, Reinaldo Alves. Aspectos relevantes do cumprimento da sentença. Lei
nº 11.232/2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1059, 26 maio 2006. Disponível
em: www.jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 06 de fevereiro de 2010.
155
credor para executar seu crédito também no local em que se encontram os
bens ou no domicílio do executado, buscando facilitar o processo executório.
A competência será do Juízo que processou a causa no
primeiro grau de jurisdição, ou seja, por onde teve curso o processo que
originou a sentença condenatória, podendo, pois o Exeqüente optar pelo Juízo
do local onde se encontram os bens sujeitos aos atos materiais executórios ou
pelo domicílio atual do Executado.
347
No Processo Civil, portanto, deverá o Exeqüente, para exercer
tal faculdade, requerer ao Juízo prolator do ato sentencial que determine a
remessa dos autos ao Juízo por ele eleito. A quebra da competência funcional
do Juízo da causa para processar ulterior execução, garante à lei um passo
significativo em benefício da brevidade do processo e da economia.
348
Não se nega que a alteração no Processo Civil foi um marco
para a fase de cumprimento de sentença, na medida em que facilita a
execução do julgado.
Contudo, cumpre agora analisar se referido instituto se aplica
ou não ao Processo do Trabalho, tendo como base a análise do artigo 769 da
CLT que autoriza a aplicação subsidiária, desde que preenchidos os requisitos
ali expostos.
Analisando-se a aplicabilidade subsidiária do dispositivo na
seara trabalhista, quanto ao primeiro requisito, o da omissão de normas
específicas, esbarra-se já em um primeiro momento na previsão expressa
sobre o tema na Consolidação das Leis do Trabalho nos artigos 877 e 877-A:
Art. 877 - É competente para a execução das decisões o Juiz
ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado
originariamente o dissídio.
Art. 877-A - É competente para a execução de título executivo
extrajudicial o juiz que teria competência para o processo de
conhecimento relativo à matéria.
349
347
FERREIRA, Reinaldo Alves. Aspectos relevantes do cumprimento da sentença. Lei
nº 11.232/2005. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1059, 26 maio 2006. Disponível
em: www.jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 06 de fevereiro de 2010.
348
Idem. Ibidem.
349
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
156
Da leitura dos artigos, verifica-se expressamente que a
disposição normativa delimita qual o foro competente para a execução de
títulos judiciais e extrajudiciais trabalhistas, não havendo qualquer omissão
quanto a esta matéria.
Conforme dito, os requisitos exigidos pelo artigo 769 da CLT
para a aplicação subsidiária do Processo Civil ao Processo do Trabalho, exige
uma observância à ordem ali posta. Ou seja, o requisito da omissão, que não
está disposto ao acaso, devendo ser respeitado.
Mesmo que a alteração trazida seja conveniente ao Processo
do Trabalho, em especial ao empregado e trabalhador, posto que facilitaria a
constrição de bens do devedor, estando ainda compatível com alguns
princípios do Direito do Trabalho, a não omissão sobre o tema veda a sua
aplicação subsidiária.
Neste sentido Estevão Mallet argumenta que “a possibilidade
de processamento do pedido de cumprimento do julgado, a critério do
exeqüente, conforme exposto no parágrafo único, do art. 475-P, do Código de
Processo Civil, certamente facilita o andamento da execução. No entanto, no
Processo do Trabalho, contrasta com o disposto no art. 877, da Consolidação
das Leis do Trabalho”.
350
Logo, conclui-se pela inaplicabilidade do parágrafo único do
artigo 475-P do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho.
Todavia, analisando-se o propósito teleológico e social do
Processo do Trabalho e as repercussões e impactos na ordem econômica e
social do individuo, seria possível sim justificar a aplicação subsidiária,
principalmente quando se está diante de um credor que se encontra em
situação de sujeição e economicamente inferior que a do devedor.
A natureza alimentar do crédito e a questão de sobrevivência
do credor, instiga o operador do direito da seara trabalhista que se encontra
diante de uma inovação processual capaz de agilizar e facilitar a constrição de
bens e o pagamento da dívida, no entanto, sem poder aplicá-la.
Não se propõe aqui sobrepor-se à regra específica da CLT,
tampouco fechar os olhos aos requisitos formais do artigo 769. Mas a crítica se
350
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 670.
157
impõe na necessidade de se pensar e buscar uma reforma legislativa na
própria Consolidação, que por muitos anos esteve à frente do Processo Civil e
de outras leis, quando o assunto é a preservação dos fins sociais da norma,
mas que ainda encontra alguns óbices e empecilhos em outros pontos.
3.6 O reconhecimento de ofício da prescrição (Lei 11.280/2006)
O histórico legislativo do regramento imposto à prescrição tem
sido marcado por duas fortes tendências, desde redução de prazos, até sua
gradativa aplicação de ofício.
“Uma vez violado o direito, nasce a pretensão para o titular de
exigir judicialmente a prestação correspondente. Porém o exercício dessa
faculdade há de ser praticado dentro de determinado lapso temporal fixado em
lei, findo o qual, ocorrerá a prescrição da pretensão”.
351
Neste particular, Sebastião Geraldo de Oliveira diz que:
A prescrição sintetiza a convivência possível entre dois valores
fundamentais do direito: o ideal de justiça e a segurança
jurídica. Enquanto flui o prazo prescricional, a supremacia é do
valor justiça, pois se assegura ao prejudicado o exercício da
pretensão para a busca da reparação coativa do dano. Mas se
a vítima, por inércia, conformação ou descaso deixar vencer o
prazo para corrigir a injustiça, a prioridade desloca-se para o
valor segurança jurídica, ficando sepultadas, sem avaliação de
conteúdo, todas as incertezas que poderiam gerar conflitos, de
modo a preservar a paz social e a estabilidade nas relações.
352
É certo que o objetivo da prescrição, portanto, é evitar o
desequilíbrio social caso o devedor pudesse cobrar a sua dívida quando bem
entendesse. Neste sentido o argumento de que:
O avanço da sociedade humana, que o direito tem de
acompanhar, sob pena de perder-se, pressiona intensamente
os órgãos jurisdicionais a pronunciar seus julgamentos em
ritmo compatível com a complexidade progressivamente maior
dos conflitos jurídicos. Isso obriga a simplificação das formas
em prol do tempo e resultado, a ponto de, em certo sentido,
351
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Prescrição nas ações indenizatórias decorrentes
de acidente do trabalho ou doença. Revista LTr, v. 70, nº 05, Maio de 2006. p. 520.
352
Idem. Ibidem. p. 393.
158
estarmos transpondo, neste início de século XXI, a fronteira do
“processo tecnológico”, apoiado basicamente na agilidade
instantânea dos meios de informação e percepção dos fatos
que nos cercam.
Desde 1992, nosso Código de Processo Civil tem sido
submetido, por meio de sucessivas alterações de texto, a um
impulso de enxugamento de atos e atribuições, cujo sentido, é
a drástica diminuição da distancia entre pretensão, sentença e
cumprimento.
353
Caminhando neste sentido, a Lei 11.280/2006 alterou o artigo
219 do Código de Processo Civil, estabelecendo em seu parágrafo 5º que o
juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
354
Assim, resumidamente, no Processo Civil, sempre que o direito
requerido estiver prescrito, o juiz deverá, independentemente de argüição do
réu, pronunciar a sua prescrição.
No entanto, referido dispositivo tem suscitado inúmeros
questionamentos e divergências no âmbito trabalhista, já que, embora
disponha de prazos e hipóteses de não fluência do lapso temporal, a
Consolidação das Leis do Trabalho não disciplina o problema da possibilidade
ou não do conhecimento de ofício da prescrição.
A presença da lacuna normativa é clara e defendida dentre
vários autores, dentre eles Estevão Mallet que assim se manifesta:
A Consolidação das Leis do Trabalho, embora fixe prazos e
estabeleça hipóteses de não fluência do lapso temporal, não
disciplina o problema da possibilidade ou não de
pronunciamento, de ofício, da prescrição, o que permite a
aplicação, ao processo do trabalho, do disposto no art. 219,
§5º, do Código de Processo Civil, tanto mais diante da
revogação expressa do disposto no art. 194, do Código Civil.
355
353
PINTO, José Augusto Rodrigues. Reconhecimento Ex Officio da Prescrição e
Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 70, nº 04, Abril de 2006. p. 393.
354
BRASIL. Lei Federal 11.280/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 17/02/2006.
355
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 673.
159
Assim, presente o requisito da omissão (art. 769 da CLT), em
uma análise inicial, autorizar-se-ia a aplicação subsidiária legal do artigo 219,
parágrafo 5º do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho.
É certo que a nova diretriz, apesar de se mostrar compatível
com a celeridade e economia processual, no Processo do Trabalho
especificamente, necessita de uma melhor análise, principalmente no que diz
respeito ao segundo requisito legal exigido pelo artigo 769, qual seja a
compatibilidade com os preceitos e princípios do Direito do Trabalho.
Não se nega que “a possibilidade de o magistrado conhecer a
prescrição sem a necessidade de provocação da parte a quem interessa o
instituto, num primeiro momento se afigura como a solução de pilhas e pilhas
de processos que se avolumam nas escrivanias do Poder Judiciário, sobretudo
na área cível, questões há muito sufragadas pela prescrição que o magistrado
poderá decidir rapidamente, desafogar o trabalho e proporcionar maior atenção
para as demais demandas”.
356
Contudo, na Justiça do Trabalho a busca da celeridade
também encontra sua operacionalidade em outras formas e mecanismos,
sendo que “a possibilidade de conhecer a prescrição de ofício não significaria
um "desafogamento" de processos”.
357
Quando o assunto é a compatibilidade ou não da aplicação da
prescrição de ofício no Processo do Trabalho, não se pode negar que desde
longa data a prescrição esteve presente tanto no campo do Direito Material,
quanto Processual do Trabalho.
Mesmo diante de críticas teórico-filosóficas sobre a justiça ou
não da existência do instituto da prescrição, à luz de argumentos
eminentemente ideológicos, o fato é que a prescrição é, e sempre foi
compatível com a processualística do trabalho, estando, sua disposição legal,
356
BESSA, Leonardo Rodrigues Itacaramby. Argüição da prescrição de ofício pelo
magistrado. Aspectos positivos e negativos. Aplicabilidade ao processo do trabalho.
Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1006, 3 abr. 2006. Disponível em:
www.jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 19 fev. 2010.
357
Idem. Ibidem.
160
presente na Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIX) e na própria
Consolidação das Leis do Trabalho (art. 11).
358
Alguns operadores do direito defendem a tese da
imprescritibilidade dos direitos trabalhistas, baseando-se na sua natureza
alimentar, além das questões sociais e econômicas que envolvem uma relação
de trabalho e conseqüentemente seu litígio.
Seriam imprescritíveis pelo fato marcante de que a posição
inferior em que o trabalhador se encontra na relação de trabalho o constrange
a reivindicar seus direitos violados ao longo de seu contrato.
Somado a este fato, a própria situação de desemprego que
assola o país acaba instigando o trabalhador a aceitar certas condições de
trabalho, abdicando de direitos e garantias a ele assegurados, por receio de
perder seu emprego, o que culminaria em um abalo econômico e social muito
forte, não só para ele, mas para toda sua família.
Neste sentido, aos que defendem a não decretação da
prescrição dos direitos trabalhistas, aqui analisada de uma forma geral, e não
somente a modalidade de ofício, baseiam-se em uma concepção Pós-
positivista do Direito, em que ideais como Dignidade Humana, Justiça Social, e
por que não dizer, Ordem Econômica do país, devem influenciar de forma
direta e eminente a aplicação da norma.
Além disso, invocam o Princípio Protetor, que abarca
justamente o oposto da medida prescricional, que caso seja aplicada,
proporcionará um desequilíbrio na relação de trabalho, na medida em que
ocorrerá um favorecimento ao empregador, aumentando ainda mais o abismo
de condições existente entre os litigantes.
Contudo, esta tese defendida ainda encontra óbices à sua
aplicabilidade, bem como críticas, especialmente no que diz respeito à
processualística laboral e a própria Constituição Federal que abarca o instituto
da prescrição.
Nesta seara, o doutrinador Ney Stany Morais Maranhão
argumenta dizendo que:
358
MARANHÃO, Ney Stany Morais. Pronunciamento Ex Officio da Prescrição e
Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 71, nº 03, Abril de 2007. p. 393.
161
A natureza privilegiada do crédito trabalhista e o princípio
protetivo, portanto, nunca foram – e de lege data, continuam
não sendo – erigidos como fatores elisivos de aplicação do
cutelo prescricional. Pode-se até surgir, é verdade, tal ressalva,
lege ferenda, como simples sugestão ao legislador, mas de
qualquer forma, o regramento tal qual delineado, é de clareza
solar: a pretensão a créditos decorrentes do contrato de
trabalho também sofre naturalmente os efeitos da prescrição
por força – repito – de expressa disposição constitucional (CF,
art. 7º, inciso XXIX).
359
Aos que defendem a incompatibilidade do artigo 219, parágrafo
5º do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho, dentre outros
argumentos, justificam ainda que, “levando em consideração a filosofia do
Direito do Trabalho, resta clara que a decretação da prescrição de ofício,
sistematicamente beneficia ao réu, na grande maioria das vezes, o
empregador, castrando direitos de natureza alimentar do empregado, pela
perda da pretensão processual”.
360
O mesmo raciocínio se estende à chamada prescrição parcial
(ou de parcelas sucessivas), cujo cumprimento o empregador posterga ao
longo da duração do contrato individual, pelos mais diversos motivos, porém,
com enfoque grande dado ao fato de que há uma real inibição do ânimo de
reclamar do empregado pela ameaça difusa, mas eficientíssima, da perda do
emprego.
Neste sentido expõe José Augusto Rodrigues Pinto:
Assim, passando a declaração ex officio da prescrição a ser
tratada sob o enfoque do interesse público de celeridade e
simplificação processuais, a inércia do empregado,
freqüentemente sob coação, em própria ação contra o
empregador na vigência do contrato individual, premia-o, até
mesmo na revelia, como cobertura do reconhecimento judicial
tornado obrigatório pela Lei nº 11.280/2006.
361
Dentre os princípios que sofreriam violação pela declaração de
ofício da prescrição, os doutrinadores destacam o Princípio Protetor, além da
ideia de afirmação dos valores sociais, tutelados constitucionalmente.
359
MARANHÃO, Ney Stany Morais. Pronunciamento Ex Officio da Prescrição e
Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 71, nº 03, Abril de 2007. p. 396.
360
PINTO, José Augusto Rodrigues. Reconhecimento Ex Officio da Prescrição e
Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 70, nº 04, Abril de 2006. p. 393.
361
Idem. Ibidem. p. 393.
162
Emília Simeão Albino Sako acrescenta que, “somado a ideia do
Princípio Protetor, o juiz não poderá aplicar de ofício a prescrição, isto porque,
não sendo possível aplicar a norma mais favorável, teria de aplicar a condição
mais benéfica, e a condição mais benéfica no caso era aquela vigente até a
entrada em vigor da Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006. Além disso, a
aplicação de ofício fere o Princípio do Retrocesso Social, emanado do Princípio
da Supremacia da Constituição”.
362
Jorge Luiz Souto Maior expõe que:
A função da Justiça do Trabalho é justamente de fazer
valer os direitos sociais, e que um processo célere, sem
essa perspectiva, não atinge os fins a que se propôs. O
mesmo se estende ao magistrado, já que não haveria
nenhum sentido em se transformá-lo em sujeito cuja
atividade, por iniciativa própria, sirva para aniquilar os
direitos trabalhistas.
363
No entanto, deve-se ressaltar aqui que o Direito Processual do
Trabalho não é tutelar do economicamente deficiente, como ocorre com o
Direito Material, e como aparentemente possam alguns analisar. Ao contrário,
“junge-se à obediência incondicional do Princípio Constitucional da Simetria de
Tratamento das partes pelo processo, cristalizado em garantia na Carta Magna
(art. 5º, LV, CF/88)”.
364
Portanto, assim como declarar a prescrição de ofício não é
justo, declará-la em razão de alegação da parte tampouco o seria. Ou seja,
sempre que se falar em prescrição, necessariamente se estará afetando o ideal
de justiça, pois se este último valor fosse tomado como absoluto por um
sistema de direito, certamente esse sistema repeliria a prescrição em qualquer
hipótese.
362
SAKO, Emília Simeão Albino. Prescrição Ex Officio – §5º do art. 219 do CPC – A
Improbidade e a Inadequação da alteração legislativa e sua incompatibilidade com o
Direito e o Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr. v. 70, nº 08, Agosto de
2006. p. 969.
363
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Reflexos das alterações do Código de Processo Civil no
Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr, 2006, p. 928.
364
PINTO, José Augusto Rodrigues. Reconhecimento Ex Officio da Prescrição e
Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 70, nº 04, Abril de 2006. p. 393.
163
Contudo, a prescrição não pode ser afastada em razão de sua
injustiça, pois se trata de um instituto que precipuamente limita a justiça em prol
da segurança jurídica. Para sua análise, cabe, portanto, refletir acerca da
finalidade da reforma legislativa e os objetivos que a moveram.
365
Sobre o tema, Eduardo Rockenbach Pires analisa que:
Em cotejo com o sistema processual brasileiro como um todo,
parece bastante claro que o objetivo da reforma é primar pela
celeridade do processo. E esse objetivo é alcançado numa
perspectiva ampla, uma vez que o tempo que se perde com um
processo cuja pretensão está prescrita afeta os demais
processos. Por outras palavras, busca-se solucionar mais
rapidamente um maior número de processos, ainda que, em
alguns casos, com o simples pronunciamento da prescrição.
Nesse contexto, inclusive, o próprio legislador constituinte
demonstrou sua preocupação com uma maior rapidez na
solução dos processos judiciais, o que se vê pela inclusão do
inciso LXXVIII no art. 5° da Constituição da República, por meio
da EC 45/2004.
Diante disso, percebe-se que a prescrição atualmente tem, no
direito brasileiro, uma natureza e um regime substancialmente
distintos dos que tinha até a vigência da Lei 11.280/2006. Esse
regime contraria a tradição do direito brasileiro, e
manifestamente não prima pela busca da justiça. Isso, todavia,
não implica necessariamente sua inconstitucionalidade, e por
isso não há de se falar em recusa à sua aplicação.
366
Para muitos, a prescrição, conforme já exposto, é um instituto
vinculado ao valor Segurança, e não ao valor Justiça. Se assim o fosse,
perceber-se-ia, facilmente, que sob o prisma da justiça, a prescrição não seria
compatível com o Direito do Trabalho, assim como também não seria
compatível com o próprio Direito Civil, ou qualquer outro. “A previsão e
aceitação universal das normas de prescrição se devem unicamente à
perspectiva da segurança jurídica”.
367
Portanto, a não aplicação ao Processo do Trabalho pelo
argumento de caráter protetivo, se tornaria frágil. Aliás, um dos principais
argumentos ocorre justamente no fato de que essa tensão da prescrição com a
365
PIRES, Eduardo Rockenbach. O pronunciamento de ofício da prescrição e o
processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1783, 19 maio 2008.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 19 fev. 2010.
366
PIRES, Eduardo Rockenbach. O pronunciamento de ofício da prescrição e o
processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1783, 19 maio 2008.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 19 fev. 2010.
367
Idem. Ibidem.
164
justiça não tem seu máximo expoente no Direito do Trabalho, mas sim no
Direito de Família.
Toma-se como exemplo “as pensões alimentícias que, por
definição, destinam-se estritamente à sobrevivência do credor”. Não obstante,
são prescritíveis (CC, art. 206, § 2º) e, logicamente, sua prescrição será
pronunciada de ofício pelo juiz.
368
Na verdade, o argumento da incompatibilidade parece
esconder um mero sentimento de injustiça frente à lei, o qual, apesar de
razoável, é insuficiente. Afinal, está bastante claro que prescrição não fica
adstrita à noção de justiça. Portanto, o artigo tornar-se-ia compatível com o
Processo do Trabalho, pelo simples fato de que é compatível com a própria
prescrição como um todo (CF, art. 7º, XXIX).
369
O legislador inovou, e na opinião de muitos, sem medir as
conseqüências à estrutura do Direito como um todo, principalmente no que
tange ao instituto da Segurança Jurídica. E apesar das reflexões e aplicações
serem recentes, cumpre aos operadores do direito construir divagações que
observem a sistemática do ordenamento jurídico, bem como os fins que o
regem.
Muito embora o assunto seja recente, as decisões dos
Tribunais Regionais do Trabalho têm se dado das mais diversas formas.
Para aquelas decisões que sustentam a inaplicabilidade da
prescrição de ofício, o argumento principal se encontra no Princípio Protetor,
como se observa a seguir:
Prescrição Declaração de Ofício. Incompatibilidade. A
possibilidade de se declarar ex officio a prescrição, prevista no
parágrafo 5. do artigo 219 do CPC, cuja nova redação foi dada
pela Lei n. 11.280/66, não tem aplicação no processo do
trabalho, por ser incompatível com o Princípio Protetivo, basilar
do Direito do Trabalho. Tal incompatibilidade, nos moldes do
que prevê o artigo 769 da CLT, impede a utilização de fonte
subsidiária. Na seara trabalhista, a prescrição deverá ser
368
PIRES, Eduardo Rockenbach. O pronunciamento de ofício da prescrição e o
processo do trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1783, 19 maio 2008.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina. Acesso em: 19 fev. 2010.
369
Idem. Ibidem.
165
arguida pela parte interessada, até a fase processual
ordinária.
370
Prescrição. Pronúncia de ofício. Inaplicabilidade no Processo
do Trabalho. A proteção ao hipossuficiente. princípio basilar do
Direito do Trabalho. tem por escopo atenuar, na esfera jurídica,
a desigualdade sócio-econômica e de poder existente, no plano
fático da relação de emprego. Diante disso, pode-se afirmar
que a norma do parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, é
incompatível, com tal princípio protetivo, visto que a pronúncia
da prescrição, de ofício, pelo Juiz do Trabalho, beneficiará,
apenas, um dos sujeitos da relação empregatícia, no caso, o
empregador inadimplente. Conclui-se, portanto, pela
inaplicabilidade, no processo trabalhista, da nova regra do
processo comum, em face de sua incompatibilidade, com os
princípios que informam o Direito do Trabalho. sob pena de
comprometer-se a própria essência da função teleológica
desse ramo jurídico especializado (...)".
371
Outros julgados que suscitam o cabimento da prescrição de
ofício demonstram claramente a observância ao Princípio da Celeridade, como
se observa a seguir:
Prescrição. Novel artigo 219, § 5º, do CPC. Reconhecimento
Ex Officio. Possibilidade na Justiça do Trabalho. Sem embargo
da natureza protecionista derivada da sistemática teleológica
reinante na esfera trabalhista, concluo que a possibilidade de
decretação da prescrição, de ofício, pelo magistrado, revela
verdadeiro mecanismo de aplicabilidade da celeridade na
entrega do provimento jurisdicional, sendo, portanto,
plenamente aplicável na justiça do trabalho ante a ausência de
dispositivo legal específico trabalhista que verse sobre a
prescrição, levando à utilização supletiva das normas
processuais civis, com fulcro no artigo 769 da CLT. Prescrição.
Artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. A índole do instituto
da prescrição é afastar a perpetuação dos litígios. Daí sua
limitação no tempo. É garantia constitucional o acesso de todo
cidadão ao poder judiciário, mas deverá o interessado fazê-lo
nos prazos determinados em Lei. Extinto o contrato de trabalho
e ajuizada ação trabalhista após o biênio constitucional, aplica-
se o instituto da prescrição total. Recurso do reclamante
conhecido. Declarada a prescrição de ofício, nos moldes do art.
370
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região; RO 1801/2008-029-03-
00.3; Segunda Turma; Rel. Des. Sebastião Geraldo de Oliveira; DJEMG 09/09/2009.
Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em 19 de fevereiro de 2010.
371
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região. Proc. 00081-2006-029-
03-00-7 RO. Juiz Relator Manuel Cândido Rodrigues) (TRT 5ª R.; AP 00095-1997-
651-05-00-8; Quinta Turma; Relª Desª Delza Karr; DEJTBA 06/11/2009). Disponível
em: www.editoramagister.com. Acesso em 19 de fevereiro de 2010.
166
219, § 5º, da Lei Civil, e extinto o processo com resolução do
mérito (art. 269, IV, do CPC).
372
Já a decisão a seguir, proferida pelo ministro relator do Tribunal
Superior do Trabalho, Ives Gandra da Silva Martins Filho, conclui pela
possibilidade da declaração de ofício da prescrição no Processo do Trabalho,
abarcando toda a argumentação arrolada, conjugando os requisitos elencados
no artigo 769 da CLT, com a análise sistêmica e principiológica do
Ordenamento Jurídico Laboral, conforme se observa:
Prescrição. Declaração de Ofício. Possibilidade. Art. 219, § 5º,
do CPC. 1. A nova regra do art. 219, § 5º, do CPC, de
aplicação imediata aos processo pendentes, à luz do art. 1.211
do mesmo diploma legal, prevê a declaração de ofício da
prescrição, aplicando-se necessariamente nesta justiça
especializada. Para tanto, basta verificar o preenchimento das
condições previstas no art. 769 da CLT sobre aplicação
subsidiária da legislação processual civil na esfera trabalhista,
quais sejam, a omissão e a compatibilidade da regra civil com o
processo do trabalho. 2. in casu, a legislação trabalhista é
omissa sobre a iniciativa para declaração dos efeitos da
prescrição, pois o diploma consolidado apenas estabelece
prazo prescricional (CLT, art. 11). Ademais, a nova regra não é
incompatível, tampouco exclui o princípio da tutela do
hipossuficiente que fundamenta o direito do trabalho, pois a
fragilidade do trabalhador em relação ao empregador é apenas
econômica, já tutelada pela legislação substantiva, não se
justificando privilégio suplementar processual nesse campo, o
qual implicaria ofensa ao art. 125, I, do CPC, que exige o
tratamento isonômico das partes em juízo. O magistrado
trabalhista deve aplicar de forma imparcial uma legislação
material que já é protetiva do trabalhador. 3. Importante
registrar que a declaração de ofício da prescrição contribui para
a efetiva aplicação dos princípios processuais trabalhistas
(garantia da informalidade, da celeridade, do devido processo
legal, da economia processual, da segurança jurídica, bem
como do princípio constitucional da razoável duração do
processo e da dignidade da pessoa humana), impedindo a
prática de atos desnecessários, como, por exemplo, nas
demandas em que o direito material discutido já se encontra
fulminado pela prescrição. 4. Finalmente, é mister frisar que o
próprio dispositivo anterior, que previa a necessidade de
arguição, pela parte interessada, da prescrição de direitos
patrimoniais, tinha sede civil e processual civil (CC, art. 194;
CPC, art. 219, §5º), e era aplicada subsidiariamente na justiça
372
DISTRITO FEDERAL. Tribunal Regional do Trabalho 10ª Região; RO 567/2009-
018-10-00.6; Rel. Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho; DEJTDF 22/01/2010; p. 111.
Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em 19 de fevereiro de 2010.
167
do trabalho à míngua de regramento próprio desta. Mudando a
legislação que disciplina o modo de aplicação da prescrição
(revogação do art. 194 do CC e alteração da redação do § 5º
do art. 219 do CPC), a repercussão é inexorável na esfera
laboral. Pretender a não-aplicação da regra processual civil ao
processo do trabalho, nessa hipótese, deixa sem respaldo legal
a exigência judicial da arguição, pela parte, da prescrição,
como condição de seu acolhimento, o que atenta contra o
princípio da legalidade (CF, art. 5º, II). 5. Nem se diga que a
norma civil revogada subsiste no processo do trabalho como
princípio, uma vez que, havendo norma legal expressa em
sentido contrário, não há possibilidade de remissão a princípio
carente de positivação, mormente em matéria processual, que
se norteia por regras claras e expressas. As próprias regras do
CPC de 1939 que ainda subsistem como princípios sob a égide
do CPC de 1973 (V. G., arts. 809 e 810, prevendo os princípios
da variabilidade e fungibilidade recursais) são apenas aquelas
que não foram expressamente contrariadas por dispositivos
que estabelecessem procedimento diverso. II) cobrança de
honorários advocatícios decorrente de contrato de mandato –
Prescrição aplicável 1. Consoante o disposto no art. 25 da Lei
nº 8.906/94, prescreve em cinco anos a ação de cobrança de
honorários de advogado. O Código Civil atual traz preceito
ainda mais amplo contendo previsão de que prescreve em
cinco anos a pretensão dos profissionais liberais em geral,
procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus
honorários, nos termos de seu art. 206, § 5º, II. 2. in casu, o
regional consignou que a pretensão de cobrança de honorários
está fundada em previsão contratual que se refere a contrato
de prestação de serviços, de índole civil, mas entendeu
aplicável a prescrição bienal a que alude o art. 7º, XXIX, da CF,
para as ações abrangidas pela nova competência (EC 45/04),
propostas já nesta justiça especializada. 3. Ora, a prescrição se
refere a direito material e não é definida em razão da
competência, que é de índole processual. Assim, a definição da
prescrição aplicável à cobrança de honorários de advogado
quando decorrente de mandato deve observar a natureza do
direito pleiteado. 4. Nesse contexto, entendido que os
honorários de advogado, profissional liberal, decorrentes de
contrato de mandato são naturalmente um crédito de natureza
civil, faz-se necessário afastar a incidência da prescrição
prevista para os créditos decorrentes da relação empregatícia
(CF, art. 7º, XXIX) para se reconhecer que há dispositivo legal
específico que rege a hipótese dos autos, qual seja, o art. 206,
§ 5º, II, do CC atual e, no caso dos advogados profissionais
liberais, o art. 25 da Lei nº 8.906/94, estabelecendo a
prescrição em cinco anos contados da conclusão dos serviços,
não consumada na hipótese. Recurso de revista parcialmente
conhecido e provido.
373
373
BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho; RR 6306/2007-661-09-00.4; Sétima
Turma; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DEJT 29/05/2009; p. 1.548.
Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso em 19 de fevereiro de 2010.
168
Portanto, se por num lado, se invoca princípios do Direito
Material e Processual do Trabalho a fim de afastar a declaração de ofício da
prescrição, por outro lado, a sua decretação também encontra respaldo
principiológico.
Citando Gustavo Filipe Barbosa Garcia, o autor Ney Stany
Morais Maranhão afirma “ser inteiramente aplicável a declaração da prescrição
de ofício ao Direito e ao Processo do Trabalho, pois se encontram presentes os
requisitos exigidos nos artigos 8º, parágrafo único, e 769, da CLT”.
374
Assim, justifica-se a compatibilidade do instituto aos Princípios
da Primazia da Realidade, Celeridade e Economia Processual, conforme
dispõe:
Se a pretensão formulada, de acordo com o direito objetivo,
não é mais exigível, nada mais justo e natural que seja assim
considerada pelo juiz, mesmo de ofício, o que está em
concordância, aliás, com os princípios da primazia da
realidade, bem como da celeridade e economia processual.
Argumentações em sentido contrário, na verdade, estão a
discordar do próprio direito objetivo ora em vigor, situando-se,
assim, com a devida vênia, no plano de mera crítica no direito
legislado.
375
O mesmo autor traça um argumento muito interessante ao
dizer que “uma eventual hipossuficiência de uma das partes da relação jurídica
de Direito Material não é critério previsto no ordenamento jurídico em vigor,
capaz de excepcionar a aplicação da disposição legal em questão”. Para tanto,
vale lembrar que eventual hipossuficiência de uma das partes na relação
jurídica não é restrita ao Direito do Trabalho, podendo ser encontrada em
outras relações de direito lato sensu.
376
Pois bem, diante de tantos argumentos não haveria como
justificar a não aplicação do instituto prescricional de ofício tendo por base a
alegação de hipossuficiência de uma das partes, no caso, do trabalhador.
374
MARANHÃO, Ney Stany Morais. Pronunciamento Ex Officio da Prescrição e
Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 71, nº 03, Abril de 2007. p. 397.
375
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Evolução da prescrição de oficio no âmbito
trabalhista. In: MARANHÃO, Ney Stany Morais. Pronunciamento Ex Officio da
Prescrição e Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 71, nº 03, Abril de
2007. p. 397.
376
Idem. Ibidem. p. 397.
169
Contudo, há uma tendência, que vem sendo defendida por
alguns doutrinadores, de uma adequação legislativa sobre o tema, diante das
particularidades do Direito do Trabalho, e principalmente diante da natureza
alimentar do crédito trabalhista.
O Juiz, principalmente do Trabalho, tem uma função social a
cumprir: a de solucionar o conflito existente, apaziguando a lide e buscando a
melhor solução ao caso, satisfazendo as exigências de ambas as partes, mas
sempre com vistas ao alcance da Justiça Social.
Isto ocorre pelo fato de que, quando o operador do direito no
caso o Juiz do Trabalho, se depara com uma lide trabalhista em que se
discutem direitos que foram violados ao longo de tantos anos,
lamentavelmente, muitos desses direitos se encontram prescritos por
disposição legal.
Muitas vezes a inércia do trabalhador se dá por fatos alheios a
sua vontade, seja por ignorância, medo de perder o emprego, coação, pressão
social, dentre outros, e até mesmo por conhecer a sua posição hipossuficiente
na relação de trabalho. Diante desta realidade, o papel do magistrado nada
mais é que fazer valer perante aquele caso concreto o Princípio Protetor.
Contudo, não se está aqui afirmando que o juiz, como sujeito
imparcial no processo, deva ou possa querer “beneficiar” uma das partes. O
que se busca é uma atividade jurisdicional que permita ao menos uma análise
mais profunda do caso, dando a oportunidade processual para cada parte
argumentar sobre a situação existente.
É certo que no ordenamento jurídico contemporâneo, diante da
natureza de ordem pública da prescrição, o magistrado tem a possibilidade de
extinguir o feito já em seu inicio, ao decretá-la de ofício.
Surge então uma crítica sobre esta posição do juiz na Justiça
do Trabalho, ante suas peculiaridades, e diante de uma possível violação ao
princípio do contraditório e da ampla defesa, em virtude de algumas causas de
suspensão e interrupção da prescrição.
Neste sentido, Ney Stany Morais Maranhão elucida que:
Diante desse panorama, envolvendo possível afronta à uma
garantia de ordem constitucional (art. 5º, inciso LV), penso que
recai sobre o magistrado o dever de atuação cuidadosa,
170
evitando, assim o indeferimento de pronto da exordial,
mormente no processo do trabalho, onde ainda vigora o jus
postulandi.
(...)
É que tal atitude, realizada sem a necessária cautela, pode
perpretar injustiças, pois de regra, quando na inicial se vê
manifestamente prescrita a pretensão do reclamante,
geralmente se descobre, em audiência, ter ocorrido reclamação
trabalhista anterior entre as mesmas partes – que sabe-se, é
fator interruptivo da prescrição, quanto aos pedidos idênticos
(Súmula n. 268 do TST).
377
Os direitos trabalhistas são de natureza patrimonial especial,
eis que derivados da prestação de serviços por pessoa física com a finalidade
de obter o sustento próprio e de sua família, de forma honesta e digna, valor
esse consubstanciado em norma constitucional, erigida em princípio
fundamental do Estado Democrático de Direito, conforme art. 1º, caput, e
incisos III e IV, da Magna Carta.
Não se nega que os direitos trabalhistas são visceralmente
irrenunciáveis e indisponíveis, porém, constitui-se a prescrição uma espécie de
exceção ao mencionado princípio.
Mesmo diante do fato de que a prescrição qüinqüenal, parcial
ou total, que ocorre no curso do contrato de trabalho, deva-se à falta de
garantia de emprego. E de que o ajuizamento de ação trabalhista na vigência
do pacto laboral pode significar a sua perda, a Consolidação das Leis do
Trabalho é omissa a respeito da possibilidade de o juiz, de ofício, conhecer da
prescrição e decretá-la de imediato.
Assim, o parágrafo 5º do art. 219 do CPC, para ser aplicado no
Processo do Trabalho, além da fissura legislativa, exige uma harmonia com o
ordenamento jurídico.
E é neste sentido que “antes de aplicar a nova regra da
prescrição, o juiz deve analisar o ordenamento jurídico e os fatos sociais que
interagem com o direito e nele imprimem mudanças”.
378
377
MARANHÃO, Ney Stany Morais. Pronunciamento Ex Officio da Prescrição e
Processo do Trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 71, nº 03, Abril de 2007. p. 399.
378
SAKO, Emília Simeão Albino. Prescrição Ex Officio – §5º do art. 219 do CPC – A
Improbidade e a Inadequação da alteração legislativa e sua incompatibilidade com o
Direito e o Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr. v. 70, nº 08, Agosto de
2006. p. 972.
171
“O Direito deve adotar novos modelos e paradigmas
constitucionais, e o processo deve servir de instrumento à inclusão social,
transformador do ambiente desigual e realizador da Justiça Social”.
379
Assim, a
decretação da prescrição de ofício ceifa este objetivo.
Aos que defendem a sua aplicação, justificam que além do
Princípio da Proteção, o instituto deve ainda ser avaliado sob o prisma dos
Princípios da Celeridade e Economia Processual e Segurança Jurídica.
O argumento de que a prescrição tem por fundamento a
segurança jurídica, buscando o equilíbrio das relações sociais, não deve se
sobressair a outros princípios e fins sociais da norma. Mesmo porque, “a
natureza jurídica do instituto da prescrição deve ser tratada como uma
exceção, sendo direito do réu, que pode argüi-la em juízo ou renunciar a esse
direito”.
380
O certo é que a colisão de princípios não se dá entre o da
Proteção e o da Segurança Jurídica. O verdadeiro objetivo da lei, foi de atingir
a Celeridade Processual, já que a decretação de ofício serviria para desafogar
o Judiciário, ou até mesmo para diminuir a morosidade que assola este Poder,
já que tornaria o processo mais célere. No entanto, este argumento não se
sustenta.
A grande quantidade de ações e a demora na decisão final da
prestação jurisdicional é causada pelos mais variados motivos, que vão desde
a cultura do país que repudia métodos alternativos de solução de conflitos,
como Mediação, Conciliação e Arbitragem, até problemas de cunho estrutural e
institucional, como baixo número de funcionários e varas nas jurisdições do
país.
Cogitar a possibilidade de se utilizar a prescrição de ofício
como forma de agilizar o andamento processual e desafogar o Judiciário
significa simplesmente fechar os olhos aos fins maiores do Direito do Trabalho,
379
SAKO, Emília Simeão Albino. Prescrição Ex Officio – §5º do art. 219 do CPC – A
Improbidade e a Inadequação da alteração legislativa e sua incompatibilidade com o
Direito e o Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr. v. 70, nº 08, Agosto de
2006. p. 972.
380
SILVA, José Antônio R. de Oliveira. As Recentes Alterações do CPC e sua
Aplicação no Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr. v. 70, nº 12,
Dezembro de 2006. p. 1.484.
172
bem como contrariar os Princípios da Condição mais benéfica, da norma mais
favorável, da Proteção e da Irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.
Ora, o Princípio da Proteção existe justamente para ser
aplicado no bojo de um processo. Se o empregador cumpre espontaneamente
o Direito do Trabalho, não há que se falar em aplicabilidade prática deste
princípio.
Porém, “se após anos de violação dos direitos trabalhistas, o
juiz decreta a prescrição de ofício no julgamento da causa, impedindo a parte
de alegar e provar a existência de causas impeditivas, suspensivas ou
interruptivas da prescrição, infringe o próprio Princípio Dispositivo, que não
autoriza o juiz a agir em favor da parte, além de ferir marcantemente a cláusula
constitucional do não retrocesso social”.
381
Assim, partindo-se de uma análise sistêmica do ordenamento
jurídico pátrio, levando-se em conta principalmente a finalidade social do Direito
do Trabalho, bem como se valendo dos princípios aqui elencados, conclui-se
que a decretação da prescrição de ofício torna-se incompatível com os
preceitos do Direito do Trabalho, devendo a sua aplicabilidade subsidiária ser
afastada do Processo do Trabalho.
3.7 Do Protocolo Especial de Exceção de Incompetência (Lei 11.280/2006)
O Código de Processo Civil também sofreu alteração com a
promulgação da Lei Federal nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, alterou os
artigos 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de
11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), relativos à incompetência
relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção
de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista
dos autos; e revoga o artigo 194 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -
Código Civil.
381
SAKO, Emília Simeão Albino. Prescrição Ex Officio – §5º do art. 219 do CPC – A
Improbidade e a Inadequação da alteração legislativa e sua incompatibilidade com o
Direito e o Processo do Trabalho. Revista LTr, São Paulo: LTr. v. 70, nº 08, Agosto de
2006. p. 973.
173
Cumpre neste momento analisar a alteração sofrida no artigo
305, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que passou a dispor que a
petição de exceção de incompetência pode ser protocolizada no juízo de
domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que
determinou a citação.
382
O dispositivo do Processo Civil passa a expor, portanto, que o
réu, quando da sua citação, tem a faculdade de protocolar a Exceção de
Incompetência no juízo de seu domicilio e posterior solicitação de que a mesma
seja enviada ao juízo do processo principal.
A alteração trazida reflete uma facilidade processual ao réu,
que poderá evitar maiores dispêndios em um primeiro momento, tendo em vista
o prazo exíguo de apresentação de Exceção de Incompetência.
No entanto, o objeto desta análise é refletir sobre a
aplicabilidade desta norma no Processo do Trabalho, partindo sempre da
observância do artigo 769 da CLT.
Assim, voltando-nos, novamente, aos requisitos de
aplicabilidade de omissão e compatibilidade da norma processual civil no
Processo do Trabalho, passa-se a analisar o tema em questão.
Primeiramente, ao se observar o requisito da omissão
legislativa, tem-se que a Consolidação das Leis do Trabalho dispõe de alguns
dispositivos próprios que tratam da Exceção de Incompetência, contudo, não
faz menção de forma explícita e específica sobre o protocolo da Exceção.
Os artigos 799 e 800,
383
delimitam que nas causas da
jurisdição da Justiça do Trabalho, somente podem ser opostas, com suspensão
do feito, as exceções de suspeição ou incompetência; e que as demais
exceções serão alegadas como matéria de defesa.
Dispõe ainda que das decisões sobre exceções de suspeição e
incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá
382
BRASIL. Lei Federal 11.280/2006. Altera a Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no
processo de conhecimento e revogar dispositivos relativos à execução fundada em
título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília. 17/02/2006.
383
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
174
recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que
couber da decisão final.
E por fim, dispõe ainda que apresentada a Exceção de
Incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao excepto, por 24 (vinte e quatro)
horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência
ou sessão que se seguir.
Somada a estas disposições normativas, a regra procedimental
na seara trabalhista estabelece ainda que o reclamado deve apresentar sua
defesa em audiência, conforme se pode extrair do artigo 847 do Texto
Consolidado.
384
Abre-se aqui um parêntese para destacar que a Exceção de
Incompetência é uma das formas de Resposta do Réu, por conseguinte, sua
Defesa.
Neste sentido, doutrina e jurisprudência se deparam com a
dúvida de que, se diante disto, a Exceção de Incompetência no Processo do
Trabalho, teria que ser apresentada necessariamente em audiência ou não
haveria obrigatoriedade legal em tal procedimento. Sendo que no segundo
caso, abrir-se-ia a possibilidade de aplicação subsidiária da norma do Direito
Processual Civil.
Alguns autores, como é o caso de Edilton Meireles e Luciano
Athayde Chaves, entendem que não há necessidade da apresentação da
Exceção em audiência, defendendo, portanto, a aplicabilidade do protocolo
especial ao Processo do Trabalho.
O primeiro autor faz apenas a ressalva de que “a parte
excipiente deve comunicar de imediato, ao juízo da causa a oposição da
exceção, de modo a evitar tumultos processuais”.
385
Já Luciano Athayde Chaves, seguindo a mesma linha,
acrescenta a importância de “ater-se ao fato de que seu uso deve observar o
384
BRASIL. Decreto-Lei nº. 5.452. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário
Oficial da União. Brasília. 01/05/1943.
385
MEIRELES, Edilton. A nova Reforma Processual e o seu Impacto no Processo do
Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 78.
175
prazo nem sempre elástico entre a citação e a realização da audiência, onde se
faz indispensável a presença das partes (art. 844, CLT)”.
386
No entanto, a doutrina diverge sobre o tema. A grande maioria
tem entendido não ser possível a aplicabilidade do protocolo especial de
Exceção, diante da incompatibilidade procedimental com o rito estabelecido na
Consolidação das Leis do Trabalho. Principalmente diante da necessidade de
entrega da exceção em audiência e do comparecimento das partes no referido
ato.
Assim, ainda que facilite o acesso à Justiça do réu, encontra
óbice na exigência da presença do reclamado à audiência, para que seja
recebida sua defesa ou exceção, conforme se depreende da análise dos
artigos 843 e 844 da CLT, bem como do entendimento do Tribunal Superior do
Trabalho, na Súmula nº 122.
387
Seguindo este raciocínio, Carlos Henrique Bezerra Leite tece
comentários a respeito do assunto. Para ele, os artigos 799 e 847 da CLT
devem ser interpretados sistematicamente, em observância ao Princípio da
Concentração dos atos processuais, sendo que exceções, contestações e
reconvenções devem ser apresentadas na mesma audiência, dita inaugural.
388
No mesmo sentido, esclarece que:
Embora haja lacuna normativa na CLT, no particular, cremos
que o novel parágrafo único do art. 305, do CPC mostra-se
incompatível com o processo do trabalho, uma vez que neste,
a resposta do réu, que pode abranger exceção, contestação e
reconvenção deve ser apresentada em audiência, com a
presença obrigatória das partes. Mesmo porque, nada impede
que o juiz, ainda que territorialmente incompetente, possa
promover a conciliação, sendo certo, ainda, que, por
determinação imperativa do art. 800 da CLT, depois de
apresentada a exceção de incompetência, o exceto terá vista
dos autos por apenas 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis
devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou
sessão que se seguir.
389
386
CHAVES, Luciano Athayde. A Recente Reforma no Processo Comum. Reflexos no
Direito Judiciário do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 146.
387
MALLET, Estevão. O Processo do Trabalho e as Recentes modificações do Código
de Processo Civil. Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 70, nº 06, Junho de 2006. p. 672.
388
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 490.
389
Idem. Ibidem.
176
Não se pode esquecer, ainda, que a imensa maioria das ações
trabalhistas é proposta pelo trabalhador (autor) e a norma em apreço visa
beneficiar o réu (em regra empregador), que pode, na prática, retardar a
prestação jurisdicional.
390
Assim, se por um lado o protocolo especial de Exceção facilita
o acesso à Justiça do réu, por outro lado prejudica o autor (na sua grande
maioria de trabalhadores) que veria a decisão final de seu caso retardada. E
isto o Processo do Trabalho não pode admitir, já que escolheu para seus
propósitos e fins, justamente o Primado do Trabalho Humano, com
conseqüente Proteção do Trabalhador (princípio máximo do Direito do
Trabalho).
Contudo, se pensarmos na situação inversa, onde o réu, no
caso, reclamado fosse o empregado (casos em minoria, porém, não raros) o
fundamento que se utilizaria para a não aplicação do artigo é o fato de que a
nova regra do Processo Civil tonar-se incompatível com o Processo do
Trabalho ao se deparar com Princípios como o da Conciliação, Concentração
dos atos e Celeridade.
Além disso, esbarra em Princípios basilares do Direito
Processual do Trabalho, dos quais podemos destacar o Princípio da
Informalidade, que teria como características a oralidade, a concentração dos
atos, a identidade física do juiz e a irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
A jurisprudência vem se atentando a neste sentido, conforme
se observa do julgado colecionado a baixo:
O Processo do Trabalho é informado pelo Princípio da
Oralidade, segundo o qual os atos processuais, via de regra,
serão praticados em audiência, momento específico tanto para
a apresentação da resposta, quanto para Oposição de
Exceção, a qual, por sua vez, deve ser veiculada em peça
própria no prazo da contestação. O não comparecimento da
reclamada à audiência inicial acarreta o não conhecimento de
contestação protocolizada em cartório em data anterior,
tornando sem efeito, inclusive, exceção de incompetência
390
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5º ed.
São Paulo: LTr, 2007. p. 490.
177
relativa, veiculada como preliminar da peça de bloqueio.
Recurso ordinário obreiro acolhido.
391
Além disso, não se pode olvidar o fato de que o julgamento da
Exceção de Incompetência no âmbito trabalhista, na grande maioria das vezes,
depende da delimitação do local da prestação dos serviços, conforme artigo
651 da CLT.
E para isto, a produção de provas, inclusive a oral em
audiência, que é de extrema importância, ficaria prejudicada com o protocolo
da Exceção no domicílio do réu. Ou seja, de nada adiantaria poder protocolar a
petição em seu domicílio, se há necessidade de comparecimento em audiência
para sustentar/comprovar o alegado.
Portanto, diante da metodologia processual utilizada na Justiça
do Trabalho, de seus princípios processuais e materiais, aqui arrolados, bem
como a finalidade da não criação de tumulto processual, conclui-se que não há
compatibilidade entre o instituto em questão e o Processo do Trabalho.
391
PERNAMBUCO. Tribunal Regional do Trabalho. 6ª Região; RO
01660.2004.007.06.85.4; Segunda Turma; Relª Desª Maria Clara Saboya A.
Bernardino; DEJTPE 21/11/2009. Disponível em: www.editoramagister.com. Acesso
em 06 de fevereiro de 2010.
178
CONCLUSÃO
O Processo do Trabalho, de surgimento histórico marcante, é
ramo autônomo do Direito, sendo um instrumento que serve ao Direito Material
e, portanto, abarca uma finalidade social muito importante, motivo pelo qual,
sua condução demanda uma análise compatível com a principiologia do Direito
Laboral.
A Justiça do Trabalho, desde sua criação já se mostrava
tendente a uma dinâmica voltada aos princípios da Celeridade, Efetividade e
Simplicidade, o que delimitou uma caracterização peculiar.
Diante desta dinâmica própria, para uma melhor compreensão,
destacou-se, dentre inúmeras fontes, a principal fonte do Direito Processual do
Trabalho, qual seja, a estatal, tendo-se como primária a Constituição Federal,
seguida de Leis ordinárias e demais instrumentos normativos. E é justamente
na fonte estatal que a análise das questões aqui pertinentes se desenvolve.
O artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que
terá aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho, o Processo Civil, desde
que a CLT seja omissa com relação à matéria. Porém, dever-se-á levar em
conta a compatibilidade da norma com os preceitos do Direito do Trabalho.
A compatibilidade, portanto, será alcançada na medida em que
se analisar a norma interligada aos princípios do Direito Processual do
Trabalho e a própria finalidade do Direito do Trabalho.
E dentre esses princípios, destacou-se como essenciais o
Princípio Protetor, da Celeridade e Efetividade processual, da Informalidade, da
Indisponibilidade dos direitos trabalhistas e Finalidade Social, dentre outros.
De pronto destas premissas, ao se refletir sobre o panorama
atual do Processo Civil brasileiro, percebeu-se uma série de reformas
introduzidas no sistema, cujo objetivo principal é o alcance da efetividade e
celeridade do processo.
Observou-se que a preocupação central das duas primeiras
reformas do Código de Processo Civil residiu na efetividade da prestação
jurisdicional, dando ensejo à terceira fase, cujo escopo principal foi o chamado
processo sincrético.
179
Conforme abordado, servindo-se, o Processo do Trabalho,
subsidiariamente das regras processuais civis, a análise partiu da investigação
e o alcance destas novas disciplinas legais ao Processo Laboral, levando-se
em conta a interpretação, aplicação e a efetiva finalidade legislativa.
A partir de então, concluiu-se que a finalidade social do Direito
Processual do Trabalho acaba por exigir do intérprete uma postura
comprometida não só com o Direito Material do Trabalho, mas com a realidade
econômica e social da sociedade democrática atual.
A utilização de uma interpretação teleológica levou a um
Processo do Trabalho garantidor de direitos fundamentais decorrentes da
relação de trabalho, carecedores de proteção perante a Justiça do Trabalho.
Assim, a aplicação subsidiária de regras do Processo Comum
configura-se como meio de integração das lacunas do Processo do Trabalho,
desde que observada a necessidade da presença simultânea dos dois
requisitos para que seja possível a aplicação subsidiária da legislação
processual comum.
Ao se analisar, portanto, a aplicabilidade das novas alterações
processuais civis ao Processo do Trabalho, concluiu-se que o julgador deverá
desempenhar uma atividade axiológica, investigando a vontade da lei e sua
finalidade maior.
As recentes transformações sofridas pelo Direito Processual
Civil não podem ser descartadas de plano pela Justiça do Trabalho, até porque
muitas delas foram notoriamente inspiradas no Processo trabalhista.
Ao se analisar os requisitos exigidos pelo artigo 769 da CLT, no
que tange ao Fim da Autonomia do Processo Executivo de Sentença
Condenatória de Quantia Certa, introduzido pela Lei 11.232/2005, concluiu-se
que a Lei em questão não trouxe alterações ao Processo do Trabalho.
Referidas alterações não tornaram o Processo de Execução
Trabalhista mera fase de seu Processo de Conhecimento ante a ausência de
omissão quanto à matéria e porque tal característica já se fazia presente no
Processo do Trabalho.
Contudo, alguns autores sustentam que a função social de um
processo lhe exige efetividade das decisões, ainda que o seu tempo de
duração não seja tão razoável quanto deveria. Portanto, diante dos Princípios
180
da Celeridade e Efetividade do processo e do Impulso Oficial seriam suficientes
para invocar a aplicação de determinados dispositivos alcançados pela nova
Lei.
No entanto, a conclusão que aqui se faz é que a CLT não é
omissa, em contornos gerais, quanto ao Processo Executivo, ou seja, esbarra
em um dos requisitos previsto no artigo 769 da CLT, motivo pelo qual o fim da
autonomia do Processo de Execução Civil, implementado pela Lei
11.232/2005, não trouxe alterações ao Processo do Trabalho.
Já com relação à Lei 11.232/2005, que introduziu o artigo 475-J
ao Código de Processo Civil, estabelecendo que em caso do devedor
condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o
efetuar no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de
multa no percentual de dez por cento, observou-se que o novo dispositivo
funciona como um mecanismo para inibir e desestimular a mora do devedor, e
conseqüentemente contribui sobremaneira para a efetividade da prestação
jurisdicional.
O requisito da compatibilidade, exigido pelo artigo 769 da CLT,
no que se refere à multa de dez por cento, está presente quando da invocação
dos Princípios da Inquisitoriedade ou Impulso Oficial, da Celeridade e
Efetividade, além do Princípio Protetor, já que se trata de meio inibidor da
influência da superioridade econômica do empregador litigante.
Diante disso, concluiu-se pela aplicabilidade da multa de 10%
sobre o valor da condenação diante do não pagamento espontâneo do julgado
no prazo de quinze dias, por haver omissão legislativa quanto ao assunto e por
ser plenamente compatível com o sistema processual trabalhista e seus
princípios.
Sobre a Execução Provisória, prevista no artigo 475-O, § 2º, do
CPC, embora seja um mecanismo importante para a efetivação do processo, a
Consolidação das Leis do Trabalho trata de forma simplificada e restrita sobre
o tema, tendo sido a postura do legislador omissa em relação à
regulamentação do instituto. Ademais, a omissão também encontra-se
presente na Lei de Execuções Fiscais, padecendo-se, então, de fonte
legislativa secundária quanto ao assunto.
181
Encontra-se ainda compatível com os preceitos constitucionais
e do Direito do Trabalho, guardando harmonia com os princípios do Processo
do Trabalho, que se caracteriza pela celeridade, em razão da necessidade de
atender o pagamento de créditos de natureza alimentar.
Portanto, conclui-se pela a compatibilidade da aplicação
subsidiária do instituto, ressalvando-se o limite da penhora, exposto pelo artigo
celetista.
No que tange a declaração da Prescrição de Ofício, em que
pese haja omissão legislativa sobre o assunto, partindo-se de uma análise
sistêmica do ordenamento jurídico pátrio, levando-se em conta principalmente
a finalidade social do Direito do Trabalho, bem como se valendo dos princípios
específicos, conclui-se pela incompatibilidade da decretação da prescrição de
ofício, devendo a sua aplicabilidade subsidiária ser afastada do Processo do
Trabalho.
Ao se analisar a alteração sofrida no artigo 305, parágrafo
único, do Código de Processo Civil, pela Lei Federal nº 11.280 de 16 de
fevereiro de 2006, que passou a dispor que a petição de exceção de
incompetência pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com
requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação,
couberam alguns considerações.
Primeiramente, a Consolidação das Leis do Trabalho dispõe de
alguns dispositivos próprios que tratam da Exceção de Incompetência, contudo,
não faz menção de forma explícita e específica sobre o protocolo da Exceção.
Assim, interpretado sistematicamente, em observância ao Princípio da
Concentração dos atos processuais, da Conciliação e Celeridade, bem como a
fim de se evitar tumulto processual, concluiu-se que não há compatibilidade
com o instituto no Processo do Trabalho.
Com relação à competência para a execução da sentença,
disciplinada pelo artigo 475-P e incisos, introduzido pela Lei 11.232/2005 ao
Código de Processo Civil, mesmo que a alteração trazida seja conveniente ao
Processo do Trabalho, em especial ao empregado e trabalhador, posto que
facilitaria a constrição de bens do devedor, estando ainda compatível com
alguns princípios do Direito do Trabalho, a não omissão sobre o tema veda a
sua aplicação subsidiária.
182
Neste diapasão, concluiu-se pela inaplicabilidade das
alterações quanto à Competência para o Cumprimento da Sentença ao
Processo do Trabalho.
Ao se averiguar, portanto, inúmeras alterações processuais
civis ao longo dos anos, bem como sua importância ao Processo do Trabalho,
percebeu-se que o Princípio da Subsidiariedade abarcado no artigo 769 da
CLT merece um estudo mais rigoroso.
Neste sentido, como uma alternativa as divergências
doutrinárias e jurisprudenciais, foi proposto o Projeto de Lei nº 7.152 de 2006
para inclusão do parágrafo único ao referido artigo, como medida para sanar a
estagnação do Processo do Trabalho em relação aos avanços patrocinados no
âmbito do Processo Civil.
No entanto, conforme demonstrado, a faculdade conferida ao
magistrado na proposta do parágrafo único, permitiria, mais uma vez, a
abertura de posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes sobre o tema,
já que necessitaria de uma interpretação dos tribunais sobre a pertinência ou
não da aplicação ao Processo do Trabalho.
Assim sendo, a conclusão que se chega é que se deve buscar
medidas legislativas capazes de sanar as omissões existentes, sejam elas
normativas, axiológicas ou ontológicas. Não sendo isto possível em todos os
casos, que a aplicação das leis tenha por base uma hermenêutica jurídica
contemporânea, pautada nos princípios e fins sociais do direito.
O operador do direito, seja ele intérprete ou aplicador, deverá,
portanto, atentar-se aos princípios constitucionais do Direito do Trabalho, por
meio de um processo hermenêutico – interpretativo que coadune pelo
comprometimento dos direitos fundamentais sociais do trabalhador, além de
buscar uma interpretação que compatibilize a norma com a realidade social
brasileira.
Concluiu-se ainda que a superação das lacunas no Processo
do Trabalho não pode alterar sua estrutura, nem contrariar seus princípios
informadores, mas deve ocorrer como forma de superação da ausência de
regramento, aprimorando o procedimento trabalhista.
O Direito do Trabalho já nasceu comprometido com a
transformação social. E o momento é de transformação das relações de
183
trabalho, partindo-se de uma nova mentalidade sociojurídica, preservando os
princípios e sua necessária efetividade. E o primeiro passo para tal fato se dará
com a concreta invocação dos princípios, que dão coerência ao sistema.
A integração dos sistemas processuais aqui analisados,
corroborados pela principiologia do Direito do Trabalho, deve-se pautar ainda
na observância de preceitos fundamentais do Estado Democrático de Direito.
Garantindo este patamar, estar-se-á resguardando o Estado
Democrático de Direito que interage com a transformação social e a
Valorização do Trabalho Humano, na medida em que garante uma prestação
jurisdicional compatível com os fins maiores do Direito do Trabalho, conjugando
a Ordem Social, Econômica e Jurídica.
184
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TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A sentença no processo do trabalho. 2º ed. São
Paulo: LTr, 1996.
TUPINAMBÁ, Carolina. A Nova Execução do Processo Civil e o Processo Trabalhista.
Revista LTr. São Paulo: LTr. v. 70, nº 08. São Paulo: LTr, 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2004.
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. As Inovações do Processo Civil e suas
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Novembro de 2006.
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