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ANDRÉIA APARECIDA AGUILAR DE SOUZA
LEASING: ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA.
DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO FACE O
PAGAMENTO ANTECIPADO DO VALOR RESIDUAL
GARANTIDO
Londrina
2010
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ANDRÉIA APARECIDA AGUILAR DE SOUZA
LEASING: ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA.
DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO FACE O
PAGAMENTO ANTECIPADO DO VALOR RESIDUAL
GARANTIDO
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Direito Negocial, área de
concentração em Direito Civil, da
Universidade Estadual de Londrina, como
requisito parcial à obtenção do título de
mestre.
Orientadora: Profª Drª Valkíria Aparecida Lopes Ferraro
Londrina
2010
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Souza, Andréia Aparecida Aguilar de
Leasing: análise principiológica. Descaracterização do contrato
face o pagamento antecipado do Valor Residual Garantido / Andréia
Aparecida Aguilar de Souza. - Londrina, PR: [s.n], 2010.
102f.
Orientadora: Dra. Valkíria Aparecida Lopes Ferraro.
Dissertação (Mestrado) - Universidade Estadual de Londrina.
Bibliografia: f.
1. Descaracterização. 2. Contrato de Leasing. 3. Pagamento
Antecipado. 4. Valor Residual em Garantia. 5. Análise
Principiológica. I. . Universidade Estadual de Londrina.
ANDRÉIA APARECIDA AGUILAR DE SOUZA
LEASING: ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA. DESCARACTERIZAÇÃO
DO CONTRATO FACE O PAGAMENTO ANTECIPADO DO VRG
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado em Direito Negocial, área de
concentração em Direito Civil, da
Universidade Estadual de Londrina, como
requisito parcial à obtenção do título de
mestre.
COMISSÃO EXAMINADORA
______________________________________
Profª Drª Valkíria Aparecida Lopes Ferraro
Universidade Estadual de Londrina
______________________________________
Prof. Dr. Clodomiro José Bannwart Júnior
Universidade Estadual de Londrina
______________________________________
Prof. Dr. Flávio Luís de Oliveira
Instituição Toledo de Ensino – ITE – Bauru/SP
Londrina, 06 de maio de 2010
Ao João Augusto, meu filho, luz da minha
vida, e Adilson, meu amor, amigo e
companheiro de todas as horas.
AGRADECIMENTOS
A Deus pela vida e por mais esta oportunidade.
À professora Drª Valkíria Aparecida Lopes Ferraro, exemplo de profissional, mulher
e especialmente de mãe, a quem tenho orgulho de chamar de orientadora e amiga.
Ao Professor Dr. Clodomiro Bannwart, pela colaboração na elaboração desse
trabalho.
Ao Professor Dr. Flávio Luís de Oliveira, pela participação na Banca.
A todos os professores do curso de mestrado que, com os conhecimentos
transmitidos, colaboraram no enriquecimento deste estudo.
Aos colegas de curso, pelo companheirismo.
Ao Francisco, secretário do mestrado, sempre pronto a colaborar com presteza e
eficiência.
Aos meus pais, João e Arlete, exemplos de guerreiros incansáveis, cuja moral e
idoneidade contribuíram para a minha formação pessoal e profissional.
Ao meu marido, Adilson, companheiro de todas as horas, que sempre me deu apoio
na vida profissional e acadêmica, sendo compreensivo e tolerante nos momentos em
que não lhe pude dar a atenção merecida.
À Adriana, minha irmã e amiga querida, companheira desde a infância, com quem
tive o prazer de compartilhar excelentes momentos na vida, e com quem sempre
pude contar nos momentos de dificuldade.
Ao meu cunhado, Antônio Augusto, que juntamente com a Adriana, me apoiou
sobremaneira quando da seleção do mestrado e, durante o curso, ambos me
acolheram em seu aconchegante lar.
Ao meu irmão, Anderson, minha cunhada, Eliane, e meus sobrinhos, Lucas e Bruno,
pelo amor ao meu filho João, de quem cuidaram com amor nos muitos momentos
em que precisei me dedicar à elaboração dessa pesquisa.
À Simone, Dany e Karol, amigas e companheiras e ao Lucas, exemplo de aluno, que
inspira um professor a querer sempre aprimorar seus conhecimentos.
“Meu filho, se entrares para o serviço de Deus, permanece firme na Justiça e no
temor, e prepara tua alma para a provação; humilha teu coração espera com
paciência, dá ouvido e acolhe as palavras de sabedoria, não te perturbes no tempo
da infelicidade, sofre as demoras de Deus; dedica-te a Deus, espera com
paciência, a fim de que no derradeiro momento tua vida se enriqueça. Aceita tudo
o que te acontecer. Na dor, permanece firme; na humilhação, tem paciência. Pois
é pelo fogo que se experimentam o ouro e a prata, e os homens agradáveis a
Deus, pelo caminho da humilhação. Põe tua confiança em Deus e Ele te salvará;
orienta bem o teu caminho e espera Nele. Conserva o temor a Ele até na velhice.”
(Eclesiástico, 2, 1-6)
SOUZA, Andréia Aparecida Aguilar de. Leasing: Análise principiológica.
Descaracterização do contrato face o Pagamento Antecipado do Valor Residual
Garantido. 2010. 102 fl. Dissertação (Mestrado em Direito Negocial) – Universidade
Estadual de Londrina.
RESUMO
Apresenta algumas considerações acerca do Estado Democrático de Direito e a
Nova Hermenêutica, apontando os reflexos que o Estado passou a apresentar nas
relações privadas. Analisa o direito contratual, apresentando os princípios que o
norteiam, abrindo um parêntese acerca dos contratos no Código de Defesa do
Consumidor e seus respectivos princípios basilares. Discorre acerca dos contratos
de leasing, sua origem, as partes envolvidas neste tipo de contrato, fazendo uma
análise minuciosa do mesmo. Aponta as relações obrigacionais e os elementos que
formam o leasing, além das modalidades mais comuns deste contrato. Apresenta as
garantias estabelecidas em favor da empresa de arrendamento mercantil, as causas
e efeitos decorrentes da rescisão do contrato, além de tratar das vantagens e
desvantagens que o arrendamento mercantil apresenta. Questiona se há
descaracterização do contrato de leasing para o de compra e venda em caso de
pagamento antecipado do VRG, apresentando duas súmulas do STJ (263 e 293)
que tratam da matéria de maneira contraditória, a primeira entendendo pela
descaracterização do contrato para compra e venda e a segunda, entendendo pela
não descaracterização. Analisa os fundamentos da Súmula 263 do STJ, fazendo o
mesmo com a Súmula 293, a fim de chegar a uma solução razoável à problemática
instaurada, com base nos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Direito Obrigacional e Negócio
Jurídico. Contratos de Leasing. Pagamento Antecipado do VRG. Princípios Sociais.
SOUZA, Andréia Aparecida Aguilar de. Leasing: Principiologics Analyses.
Mischaracterization of the leasing contracts in reason of the anticipated payment of
VRG, 2009. 102 fl. Dissertation (Negotiable Law Master‟s Degree Program) –
Universidade Estadual de Londrina.
ABSTRACT
This brings some points about the Brazilian Constitutional Democracy and the New
Hermeneutics, pointing out the reflex the State has shown in private relationships. It
analyses the Contractual Law, presenting the principles which guide it, mentioning
the contracts in the Consumer Defense Code (CDC) and its respective base
principles. This article tells about the Leasing contracts, its origin, the parts involved
in this kind of contract, analyzing it in details. It shows the grants established in favor
of companies in leasing, the causes and effects resulting from contract rescission, in
addition to dealing with the advantages and disadvantages the Leasing contract
presents. This paper questions if there is mischaracterization of leasing contracts in
contrast with contracts of sale in case of anticipated payment of VRG, presenting two
dockets of STJ (263 and 293) which deals with the same contradictory subject; the
first one is in favor of the mischaracterization of the leasing contracts to contracts of
sale and the second one is in favor of the non mischaracterization. The article
analyses the fundaments of Docket 293, in order to get to a reasonable solution to
the problematic, based on the guiding principles of the Brazilian Constitutional
Democracy.
Key-words: Brazilian Constitutional Democracy. Law of Obligations and Legal
Business. Leasing Contract. VRG Anticipated Payment. Social Principles.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 13
2 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO E A NOVA HERMENÊUTICA .................................................. 15
2.1 O INTERVENCIONISMO ESTATAL NAS RELAÇÕES PRIVADAS .............. 19
3 O DIREITO OBRIGACIONAL E NEGÓCIO JURÍDICO .............................. 21
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE NORMAS CONTRATUAIS ............. 23
3.1.1 Definição de princípios ................................................................................ 24
3.1.2 Os princípios e a teoria contratual .............................................................. 24
3.1.1.1 Autonomia privada ...................................................................................... 25
3.1.1.2 Consensualismo ......................................................................................... 28
3.1.1.3 Vinculação das partes / obrigatoriedade da convenção .............................. 28
3.1.1.4 Relatividade ............................................................................................... 30
3.1.1.5 Boa-fé objetiva ............................................................................................ 31
3.1.1.6 Função Social do contrato .......................................................................... 32
3.1.1.7 Revisão dos contratos por onerosidade excessiva ..................................... 34
3.1.3 Contratos no Código de Defesa do Consumidor ......................................... 35
3.1.3.1 Determinação da relação de consumo ....................................................... 37
3.1.3.2 Os contratos de adesão nas relações de consumo .................................... 38
3.1.4 Princípios Contratuais do Direito Consumerista Brasileiro .......................... 39
3.1.4.1 Princípio do protecionismo .......................................................................... 39
3.1.4.2 Princípio do imperativo da ordem pública e interesse social ...................... 40
3.1.4.3 Princípio da vulnerabilidade ........................................................................ 40
3.1.4.4 Princípio do equilíbrio ................................................................................. 41
3.1.4.5 Princípio da boa-fé objetiva......................................................................... 41
3.1.4.6 Princípio do dever de informar .................................................................... 42
3.1.4.7 Princípio da revisão das cláusulas contrárias ............................................. 42
3.1.4.8 Princípio da conservação do contrato ......................................................... 43
3.1.4.9 Princípio da equivalência ............................................................................ 43
3.1.4.10 Princípio da transparência .......................................................................... 43
3.1.4.11 Princípio da solidariedade .......................................................................... 44
4 CONTRATO DE LEASING ....................................................................... 46
4.1 O LEASING E SUA ORIGEM ..................................................................... 46
4.2 CONCEITO DO LEASING .......................................................................... 47
4.3 NATUREZA JURÍDICA ............................................................................... 49
4.4 PARTES ENVOLVIDAS NO CONTRATO DE ARRENDAMENTO
MERCANTIL ................................................................................................ 49
4.5 CAUSAS, FINALIDADES E TIPICIDADE JURÍDICA DO LEASING ........... 54
4.6 RELAÇÕES OBRIGACIONAIS QUE FORMAM O LEASING .................... 55
4.7 CARACTERÍSTICAS DO LEASING .......................................................... 57
4.8 ELEMENTOS QUE COMPÕEM O CONTRATO DE LEASING ................. 59
4.8.1 A descrição dos bens ................................................................................. 59
4.8.2 O prazo ...................................................................................................... 60
4.8.3 O valor / fórmula de cálculo das contraprestações / critério para o ajuste .. 60
4.8.4 Forma e planos de pagamento das prestações ......................................... 61
4.8.5 Condições para o exercício do direito de opção ........................................ 62
4.8.6 Opção de compra e o valor residual garantido .......................................... 62
4.8.7 Despesas e encargos adicionais ............................................................... 64
4.8.8 Substituição do bem arrendado ................................................................. 64
4.8.9 Cláusulas adicionais .................................................................................. 64
4.8.10 Vistoria dos bens pela sociedade arrendante ............................................ 65
4.8.11 Inadimplemento das obrigações pela arrendatária, destruição, perecimento
ou desaparecimento do bem arrendado ................................................ 65
4.8.12 Transferência do bem arrendado ............................................................... 66
4.8.13 Opção de compra exercida antes do término do prazo contratual ............. 66
4.8.14 Obrigações do arrendante e do arrendatário ............................................. 67
4.9 MODALIDADES / ESPÉCIES .................................................................... 67
4.10 GARANTIAS ESTABELECIDAS EM FAVOR DA EMPRESA DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL ............................................................. 72
4.11 RESCISÃO DO CONTRATO: CAUSAS E EFEITOS ................................. 73
4.12 DAS ESPÉCIES DE CONTRATO QUE INTEGRAM O CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL ............................................................. 76
4.12.1 Contrato de compra e venda ...................................................................... 77
4.12.2 Contrato de locação ................................................................................... 80
4.13 VANTAGENS E DESVANTAGENS QUE O CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL APRESENTA ....................................... 83
5 DO PAGAMENTO ANTECIPADO DA VRG - DESCARACTERIZAÇÃO OU
NÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL? .................. 86
5.1 FUNDAMENTOS DA SÚMULA 263 DO STJ ............................................. 87
5.2 DOS FUNDAMENTOS DA SÚMULA 293 DO STJ ..................................... 89
6 CONCLUSÃO .... ...................................................................................... 93
REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 97
APÊNDICE ............................................................................................................. 100
1 INTRODUÇÃO
Contemporaneamente, com as novas perspectivas alçadas no direito em
razão dos fenômenos de constitucionalização e publicização do direito privado,
acarretam a irradiação dos valores presentes na redação da Constituição Federal
pelas leis infraconstitucionais e na atuação no Estado na intervenção das relações
privadas, o que implica em uma nova concepção e interpretação do contrato
enquanto instrumento da atividade econômica.
Alguns dogmas da teoria contratual estão sendo relativizados e revertidos
em fatores benéficos à coletividade, antes posta à margem das relações entre
particulares.
Com espeque principalmente na dignidade da pessoa humana, aplicada aos
princípios da atividade econômica, figura-se um quadro onde a garantia outrora
fornecida pelo Estado ao cumprimento obrigatório sem analisar o contexto da
obrigação e as suas conseqüências, dá lugar a todo um arcabouço principiológico
que visa uma medida isonômica na relação, entendida como conceito de justiça, de
modo a favorecer o atendimento às necessidades que levaram às partes a
contratarem.
Assim, emerge o escopo dos operadores do direito neoconstitucionalista ao
buscarem, dentro desta nova ótica, o controle da tendência natural da atividade
econômica dentro do sistema capitalista, que é o acúmulo de riquezas e poder
apenas em um dos pólos envolvidos, ocasionando, muitas vezes, que a parte mais
vulnerável se submeta aos interesses da primeira por simples falta de opção
paritária que proporcione o alcance do objetivo de contratar sem com isso, ceder
outra necessidade.
Como fruto da dinamicidade das relações econômicas, o contrato de leasing
surgiu com o objetivo de facilitar operações e investimentos em potencial de
produção, sem com isso inviabilizar a circulação de ativos nas organizações.
Todavia, além de atender o interesse de empresas, configurou-se como uma
opção viável às pessoas humanas, o que faz ser necessária uma releitura da
tradição contratual, consoante com a perspectiva de mudança do direito
contemporâneo, para que práticas abusivas já amplamente adotadas nas relações
de consumo por grande conglomerados empresariais sejam coibidas e o
hermeneuta consiga efetivamente equilibrar nestas relações ambos os interesses
envolvidos.
Este trabalho está estruturado com o segundo capítulo tendo por conteúdo
uma apresentação da nova linha de hermenêutica do direito civil, especialmente o
contratualista, inserida no contexto do Estado Democrático de Direito.
No terceiro capítulo ocorre a descrição do direito das obrigações e as
relações jurídicas, abrangendo os princípios próprios, a definição e as
particularidades da relação de consumo, amplamente em voga nesta forma
contratual, bem como os princípios regentes.
No capítulo quarto há uma abordagem voltada ao contrato de leasing, como
as características, os elementos constitutivos, as modalidades existentes, espécies,
garantias, causas e efeitos da rescisão, além das vantagens e desvantagens para as
partes envolvidas.
No quinto capítulo, empoe-se a discussão acerca da descaracterização e da
manutenção do contrato de leasing por conseqüência da antecipação do pagamento
do VRG, à luz das súmulas 263 e 293 do Superior Tribunal de Justiça.
O último capítulo sexto é destinado à conclusão do trabalho, sendo
apresentada uma solução ao problema proposto à luz dos princípios inseridos no
ordenamento jurídico brasileiro.
2 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO E A NOVA HERMENÊUTICA
A Constituição Federal de 1988 rompeu com um paradigma de autoritarismo
representado pelo Estado anteriormente vigente, que se baseava num estereótipo
de legalidade sem, contudo, ter legitimidade.
Não há como negar que a Constituição Federal de 1988 propõe uma base
ética e valorativa diversa para a sociedade, uma vez que firma os elementos
valorativos sintonizados com o sentido material de justiça quando coloca a República
Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, e com objetivos
fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o
desenvolvimento da nação; erradicar a pobreza; reduzir as desigualdades sociais e
promover o bem estar de todos, tudo em conformidade com o art. 3° da Magna
Carta.
Os direitos fundamentais básicos (art. 5° da CF/88: vida, liberdade,
igualdade, segurança e propriedade), em razão do conteúdo que os caracteriza
como tais têm por função e finalidade salvaguardar a existência e a dignidade da
pessoa humana, princípios sem os quais não há que se falar em Estado de Direito.
Conforme apresentação de Alexandre de Moraes (2004, p.52), o princípio da
dignidade da pessoa humana é tido, neste contexto, como parâmetro para atuação
estatal, de modo que não sejam reprimidas as liberdades individuais em prol dos
interesses do Estado e seja garantido ao indivíduo um mínimo de proteção:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao
respeito das demais pessoas.
Também não há como negar que os princípios, dentro desta nova roupagem
assumida pelo texto Constitucional, são de fundamental importância para a
concretização dos ideais de justiça e igualdade buscados pela norma constitucional.
Se antes, os princípios, como os juscivilistas entendiam, serviam à lei,
sendo dependentes dela, hoje são elevados à esfera de fundamento, eleitos para
encabeçarem o sistema constitucional e as vontades eleitas pelo constituinte. O
sistema, então, é guiado e fundamentado pelos princípios que passam a contar com
uma função axiológica vazada, usando-se as palavras de Bonavides, em novos
conceitos de sua relevância.
A partir da segunda metade do século XX, o conteúdo das Constituições
modificou-se, passando o Estado Constitucional de Liberal para Social e de Social
para Democrático. Mudam-se os conteúdos das disposições constitucionais,
passando a fixar obrigações dirigentes para o Estado.
Para Lenio Luiz Streck (2004), a renovada supremacia da Constituição
ultrapassa o controle de constitucionalidade e a tutela mais eficaz da esfera
individual de liberdade. Afirma que as Constituições Democráticas do século XX
assumem nova roupagem, o da Constituição como norma diretiva fundamental, que
dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que
assegura a realização dos valores constitucionais, que são os direitos sociais, direito
à educação, à subsistência ou ao trabalho.
Streck entende que a Constituição é tida, pois, como unificadora da idéia de
Constituição como norma fundamental de garantia com a noção de Constituição
enquanto norma diretiva fundamental.
Importante transcrever as lições do autor a respeito do paradigma instituído
pelo Estado Democrático de Direito, e da alteração substancial no papel a ser
desempenhado pelas Constituições:
Seus textos possuem determinações de agir; suas normas possuem
eficácia, já não sendo mais lícito desclassificar os sentidos
exsurgentes desse plus normativo representado pela ideia de que a
Constituição constitui-a-ação do Estado.
Streck cita em seu texto a seguinte frase de Eros Roberto Grau: “no Estado
Democrático de Direito, e tomando em conta o conteúdo da Constituição Brasileira
de 1988, é proibido falar em normas programáticas!”.
Cabe ao Estado Democrático de Direito, portanto, promover a efetividade
dos direitos fundamentais em todas as modalidades em que se apresentam,
valendo-se, para tanto, dos mecanismos que possui.
O professor Sérgio Alves Gomes (2001), ao afirmar que a Democracia é um
processo de caráter dinâmico, que está em constante mutação, que pode tanto
evoluir como, também, regredir, ensina que [...] no Estado Democrático Brasileiro
instituído no Brasil pela Constituição Federal de 1988, alarga-se o papel do Poder
Judiciário em relação ao que estava restrito durante os anos da “ditadura
institucionalizada” (1964-985) [...].
Desta forma, o Poder Judiciário é chamado a garantir o Estado
Constitucional e Democrático e, para a aplicação da Constituição e das leis
infraconstitucionais a situações concretas, necessária se faz a interpretação destas
normas ligada aos ideais democráticos, segundo os ditames dos princípios e regras
constitucionais.
Para o renomado cientista do Direito, num Estado Democrático de Direito,
aplicar o direito pressupõe aplicar, antes de tudo, a Constituição, exigindo-se sua
interpretação segundo os ensinamentos e princípios da hermenêutica jurídica
constitucional para que o magistrado seja um efetivo participante na construção de
uma sociedade autenticamente democrática.
Assim, através da hermenêutica constitucional é que se busca a melhor
interpretação e concretização do ordenamento jurídico vigente, que foi positivado
mediante a adoção de princípios, valores e objetivos que norteiam o Estado de
Direito Democrático.
O professor Sérgio Alves Gomes sintetiza seu pensamento a respeito da
hermenêutica constitucional construtora da Democracia afirmando que: “Em assim
sendo, pode-se afirmar com razoável convicção que uma hermenêutica
constitucional preocupada com a efetividade da Constituição é, sem sombra de
dúvida, construtora da Democracia.”
Segundo Friedrich Muller (2000), o âmbito da norma “é o recorte da
realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma escolheu para si
ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamentação.” Conclui este autor
que a concretização da Constituição se faz por meio de uma “metódica estruturante”,
onde se analisam as “questões da implementação interpretante e concretizaste de
normas em situações decisórias determinadas pelo caso”.
A tarefa concretizadora, portanto, deve ser atribuída ao Poder Judiciário,
mas sempre de forma concorrente com os Poderes Legislativo e Executivo.
Sobre a importância da função judicial para a concretização das normas
constitucionais, acertada a lição de Mauro CapellettiI (1993), que afirma que mais
cedo ou mais tarde os juízes deverão aceitar e atuar diretamente para o
estabelecimento e o cumprimento das atribuições estatais:
[...] o que eles podem fazer controlando e exigindo o cumprimento do
dever do estado de intervir ativamente na esfera social, um dever
que, por ser prescrito legislativamente, cabe exatamente aos juízes
fazer respeitar.
Gisele Cittadino (2000) aplica o termo “constitucionalismo comunitário” ao
tratar da possibilidade de ampliação e modificação do campo de atuação do
judiciário, para além do modelo liberal, asseverando que
Para o constitucionalismo “comunitário”, portanto, a atividade
jurisdicional não pode ficar adstrita a uma legalidade positivista e
abstrata, destituída, assim, de qualquer dimensão política. A função
de declarar o sentido e o alcance das regras jurídicas, especialmente
das normas constitucionais, possui uma clara conotação política. [...]
Diante do sistema aberto da Constituição Federal de 1988, impregnada de
cláusulas gerais, de conceitos abertos, resta evidente a importância da atividade do
intérprete do direito no sistema jurídico, uma vez que é através do trabalho do
aplicador do direito, mediante uma interpretação coerente da legislação vigente para
sua aplicação ao caso concreto, que se dará maior ou menor efetividade aos
preceitos contidos na Constituição.
Viabiliza-se o alcance do Estado Democrático de Direito quando ao espírito
do jurista estiverem incutidos os valores apregoados pela Magna Carta, ocorrendo o
reverso se o intérprete não estiver de acordo com os valores almejados pelo
neoconstitucionalismo.
Assim, a tarefa do jurista moderno é mais do que analisar a norma em sua
estrutura formal, fazendo-se necessário analisar os aspectos que compuseram a
norma e a realidade da sua aplicação, diante das necessidades e vicissitudes dos
que irão receber as normas.
Konrad Hesse (1998) a respeito do assunto em comento leciona:
A vinculação da interpretação à norma a ser concretizada, à (pré)-
compreensão do intérprete e ao problema concreto a ser resolvido,
cada vez, significa, negativamente, que não pode haver método de
interpretação autônomo, separado desses fatores, positivamente,
que o procedimento de concretização deve ser determinado pelo
objeto à interpretação, pela Constituição e pelo problema respectivo.
Assim, espera-se do intérprete uma decisão justa, não de acordo com um
método de interpretação, como diz Hesse, autônomo, mas sim de acordo com os
preceitos contidos na Constituição, decisão esta que seja uma interpretação justa,
que se coadune com os princípios fundamentais de um Estado Democrático de
Direito, o quanto mais próximo possível.
Justamente pelo fato de as normas constitucionais apresentarem estrutura
vaga e elástica, a solução hermenêutica aplicada na realidade possibilita a
minoração das desigualdades sociais, especialmente no que a norma for pertinente
ao âmbito social (que mais prescindem de aplicabilidade concreta).
Em razão justamente da importância do papel do jurista, entendido aqui
como jurista o aplicador do direito no caso concreto (juiz), necessária a abordagem a
respeito dos critérios que devem ser utilizados pelo mesmo quando da aplicação das
decisões, a fim de que não seja causada a regressão dos preceitos constitucionais,
ao invés de sua evolução e concretização.
2.1 O INTERVENCIONISMO ESTATAL NAS RELAÇÕES PRIVADAS
No Estado liberal, a separação entre o Estado e a sociedade era
praticamente absoluta, cabendo àquele permitir e garantir a liberdade contratual,
sem, contudo, intervir nas relações obrigacionais entre particulares. A vontade era
apenas moldada pela lei, que a protegia e reconhecia sua força criadora, sendo que
aos juízes cabia apenas um controle formal com relação à presença ou ausência da
vontade dos contratantes e aferição de vícios ou defeitos que pudessem macular
essa vontade. Aos juízes era proibido intervir no conteúdo do contrato, da justeza de
suas cláusulas ou do equilíbrio entre os contratantes.
Com a renovação da teoria contratual, que veio à tona com o surgimento das
tendências sociais e da realidade da sociedade de massa, o Estado passou a intervir
nas relações negociais. Esta intervenção ocorria sempre que fosse possível
vislumbrar uma ameaça aos valores sociais consagrados pelo ordenamento jurídico,
à economia popular, à livre concorrência, à autonomia e soberania estatais, bem
como às liberdades e garantias individuais.
Francisco Amaral (2003) trata da necessidade de intervenção do Estado
como meio de garantir equilíbrio nas relações contratuais, afirmando que a
realização dos valores fundamentais da ordem jurídica, como a segurança, a justiça,
o bem comum, a liberdade, a igualdade e a paz social exigem que o Estado esteja
cada vez mais presente, a fim de equilibrar as forças econômicas em conflito.
Importante transcrever trecho de sua lição acerca do assunto:
Não mais se admite a economia liberal do século XIX, que se
substitui por uma economia concertada, com uma intervenção
crescente do Estado para o fim de proteger as categorias sociais
menos favorecidas, como os trabalhadores assalariados, e organizar
a produção e distribuição dos bens e serviços por meio de um
conjunto de medidas cuja disciplina jurídica toma o nome de ordem
pública econômica.
A interferência do Estado passou a apresentar reflexos significativos no
direito negocial, em especial no âmbito contratual, em razão da necessidade de
salvaguarda de interesses sociais mais significativos que a pretensão das partes
contratantes.
A sociedade é dinâmica e as realidades jurídicas, que dela emanam,
justificam a necessidade da urgência de uma releitura contratual, para que possa se
amoldar aos novos anseios sociais. Assim, o contrato, instrumento essencial da
organização social que é, deve evoluir como a própria evolução da pessoa humana
e suas relações intersubjetivas.
Cláudia Lima Marques afirma que a socialização se fará sentir em um
poderoso intervencionismo Estatal na vida dos contratos, impondo-se o princípio da
boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações. Por fim, observa:
A reação do direito virá através de ingerências legislativas cada vez
maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade,
tudo de modo a assegurar a justiça e o equilíbrio contratual na nova
sociedade de consumo. (MARQUES, 2002)
A vigilância que o Estado passa a exercer sobre os negócios privados se dá
através da edição de normas pelo Poder Legislativo que limitam a liberdade
contratual, bem como através da aplicação concreta de institutos que possibilitam a
alteração do conteúdo de determinadas cláusulas, cabendo ao Poder Judiciário
importante papel na concretização dos direitos legalmente previstos.
3 O DIREITO OBRIGACIONAL E NEGÓCIO JURÍDICO
Imprescindível se fazer algumas considerações acerca do direito
obrigacional, ainda que de forma bastante sucinta, antes que se estabeleça qualquer
estudo específico do direito contratual.
Pode-se afirmar que o Direito das Obrigações compreende relações jurídicas
que apresentam maior projeção da autonomia privada na esfera patrimonial,
baseando-se em princípios gerais que deixam à vontade individual grande margem
de provocação de efeitos jurídicos aos interesses que tutela (GOMES, 2007).
Consiste, em suma, num complexo de normas que regem relações jurídicas de
cunho patrimonial e que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito do
outro. Estende-se a todas as atividades de natureza patrimonial, sejam elas simples
ou complexas.
O direito obrigacional possui como forte característica o fato de exercer
grande influência na vida econômica, especialmente em razão da frequência das
relações jurídicas no mundo consumerista. Sua intervenção na vida econômica
ocorre não apenas na produção, mas envolve aquisição de matéria-prima e
harmonização das relações capital-trabalho e nas relações de consumo em diversas
modalidades, dentre as quais podem ser citadas as seguintes: permuta, compra e
venda, locação, arrendamento, alienação fiduciária. O direito obrigacional também
se faz presente na distribuição e circulação dos bens, como por exemplo, contratos
de transporte, armazenagem, revenda, dentre outros (GONÇALVES, 2008).
Vale observar que é através das relações obrigacionais que se forma a
estrutura do regime econômico. Sua disciplina jurídica varia conforme o teor e a
medida das limitações impostas à liberdade de ação dos particulares.
Com o desenvolvimento urbano e tecnológico, a vida econômica intensificou-
se de maneira tal que acabou por provocar um grande impacto nas relações
humanas. Com a necessidade de regulamentação das relações jurídicas no âmbito
obrigacional, tornou-se vasto o conteúdo do direito das obrigações, que penetra em
todos os ramos do direito.
O negócio jurídico foi conceituado por EMILIO BETTI da seguinte forma:
É o ato pelo qual o indivíduo regula, por si, os seus interesses, nas
relações com outros (ato de autonomia privada): ato pelo qual o
direito liga os efeitos mais conformes à função econômico-social e
lhe caracteriza o tipo (típica neste sentido). (BETTI, 2003)
O contrato deve ser classificado como negócio jurídico, eis que a vontade é
inerente à sua estrutura, da mesma forma que os efeitos dela emanados são
aqueles buscados pelas partes negociantes, obedecidos os limites eventualmente
impostos pela ordem estatal. Importantes as palavras de Marcos Bernardes de Mello
neste sentido:
Assim é que, por exemplo, nos contratos – que são a mais
importante espécie de negócio jurídico – em geral os figurantes
podem ter a liberdade de estruturar o conteúdo de eficácia da relação
jurídica resultante, aumentando ou diminuindo-lhe a intensidade,
criando condições e termos, pactuando estipulações diversas que
dão, ao negócio, o sentido próprio que pretendem. (MELO, 2003)
No direito obrigacional, destaca-se o contrato como o exemplo de maior
importância de negócio jurídico, embora não seja a única, que outorga aos
participantes liberdade de escolha e de regramento de seus interesses e de acordo
com suas conveniências, desde que observados alguns limites.
ORLANDO GOMES (2007) assim leciona:
Os fatos constitutivos de obrigações negociam são: a) os contratos;
b) os atos coletivos; c) os negócios unilaterais; d) a promessa
unilateral. Os mais importantes são, inquestionavelmente, os
contratos. Constituem a fonte por excelência, das obrigações.
Para Francisco Amaral o contrato nada mais é que o “acordo de vontades
contrapostas para o fim de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas, em que
uma das partes pode exigir da outra uma prestação específica” (2003, p. 149).
A mais forte característica do contrato está, pois, na liberdade das partes em
determinar o conteúdo de eficácia da relação jurídica contratual, produzindo-se os
efeitos por elas desejados, eis que, regra geral, as partes é que determinam as
cláusulas do contrato. E este conteúdo eficacial da relação jurídica contratual se faz
significativamente importante para a conclusão do presente trabalho, a partir de uma
análise dos princípios que regem o direito negocial.
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE NORMAS E PRINCIPIOS CONTRATUAIS
Já foi mencionado alhures que o contrato é tido como uma espécie de
negócio jurídico, sendo claro que, para sua formação, é necessário o encontro da
vontade das partes, pressuposto para a existência de qualquer contrato, que
funciona como ato que regulamenta os interesses privados e dá força criativa aos
negócios jurídicos.
Portanto, via de regra, são as partes que determinam num negócio jurídico
de que forma vão conduzi-lo, uma em face da outra, podendo acordar seus
interesses da maneira que melhor lhes aprouver, constituindo, modificando ou
extinguindo obrigações.
O fundamento do contrato é a vontade humana, mas é necessário que atue
de acordo com a ordem jurídica, tendo no ordenamento jurídico seu habitat.
Maria Helena Diniz (2009), baseando-se nos ensinamentos de Antunes
Varela, sobre o assunto, leciona:
Ante o exposto, poder-se-á dizer que contrato é o acordo de duas ou
mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a
estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com
o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de
natureza patrimonial.
A jurista acima mencionada afirma, com fundamento na obra de Manuel
Andrade, que a noção de contrato possui dois elementos, quais sejam: a) estrutural -
a alteridade, pois requer a fusão de duas ou mais vontades contrapostas; b) o
funcional - pressupõe a composição de interesses contrapostos, mas harmonizáveis
entre as partes, a fim de constituir, modificar e extinguir direitos e obrigações na área
econômica.
Sobre o primeiro elemento (estrutural), cumpre mencionar que nenhuma das
partes pode alterar unilateralmente o que foi acordado, sendo imprescindível a
intervenção das pessoas envolvidas, pois o contrato é um negócio jurídico bilateral
ou plurilateral, que vincula os contraentes a observarem um comportamento idôneo
para satisfazer os interesses que regularam.
Como negócio jurídico que é o contrato, deve observar alguns requisitos
para sua validade, que estão elencados no art. 104 do Código Civil, quais sejam:
agente capaz, objeto lícito possível, determinado ou determinável e forma prescrita
ou não defesa em lei.
Existem, também, alguns princípios fundamentais do direito contratual que
devem ser observados, bem como os princípios que regem o direito do consumidor,
que decorrem daqueles.
São citados como princípios básicos do direito contratual os seguintes: 1)
autonomia privada; 2) o consensualismo; 3) vinculação das partes/obrigatoriedade
da convenção; 4) relatividade; 5) boa-fé objetiva e 6) função social do contrato; 7)
princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva.
3.1.1 Definição de princípio jurídico
Princípios não se confundem com regras e são compreendidos de acordo
com uma concepção sistêmica do ordenamento jurídico (ROTHENBURG, 2003).
Celso Antônio Bandeira de Mello (1996) define princípio da seguinte forma:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir
a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios
que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo
unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Os princípios jurídicos são, pois, os pilares, as bases do ordenamento
jurídico como um todo. Através deles é que se traçam as orientações que devem ser
seguidas por todo o Direito.
3.1.2. Os princípios e a teoria contratual
Importante se fazer uma aproximação, ainda que sucinta, acerca dos
princípios do direito contratual e do direito consumerista brasileiro, a fim de
possibilitar a compreensão de pontos futuramente tratados.
Através dos princípios é que se enunciam as diretrizes do ordenamento
jurídico, servindo para fundamentar as regras criadas pelo legislador, jurista ou
magistrado.
Em se tratando especificamente dos princípios do direito contratual, estes
auxiliam a nortear os juízes na apreciação dos litígios que tratam da existência,
validade e cumprimento de contratos. Também podem estar expressos ou
pressupostos na legislação.
Não existe hierarquia entre os princípios, podendo um prevalecer sobre o
outro dependendo da condição dos contratantes, na medida em que as
circunstâncias exigirem.
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 23), os princípios do direito
contratual podem ser considerados como um dos mais importantes instrumentos
tecnológicos de tempero da racionalidade econômica e valores de justiça que
cercam os conflitos de interesse entre as partes em um contrato.
3.1.2.1 Autonomia privada
A autonomia da vontade pode ser caracterizada como a faculdade que as
pessoas têm de concluírem de forma livre seus contratos, seja qual for a modalidade
em que estes se apresentem.
De acordo com a visão clássica, a força obrigatória dos contratos advém da
vontade e não da autoridade da lei. A lei funcionaria apenas para garantir a vontade
dos contratantes e o cumprimento daquilo que foi convencionado.
Aqueles que defendem a autonomia da vontade afirmam que a única
vontade capaz de produzir um contrato válido, capaz de gerar direitos e obrigações,
é a vontade livre, real e que não está eivada de vícios ou defeitos, situação em que
o contrato seria erigido à posição de lei, trazendo a idéia da força obrigatória dos
contratos.
A autonomia privada traz como um de seus corolários a liberdade contratual,
que pode ser entendida como a possibilidade conferida às partes envolvidas no
negócio jurídico disciplinarem de forma livre suas avenças. Este princípio será
tratado de forma mais pormenorizada no tópico seguinte.
É válido apresentar a distinção entre autonomia da vontade e autonomia
privada, expressões que não se confundem. Tal diferenciação se faz importante para
evitar confusões que são comumente feitas pelos estudiosos do direito acerca das
duas expressões.
Apesar de não haver identidade entre a autonomia privada e a autonomia da
vontade, existe entre elas um ponto de aproximação, qual seja, o termo “autonomia”,
que, em geral, é expressão que significa poder de dar ordem às próprias relações e
interesses.
Pode-se afirmar, pois, que o ponto em comum entre autonomia privada e a
autonomia da vontade é a liberdade do indivíduo.
Em se tratando de liberdade jurídica, esta pode ser vislumbrada sob o ponto
de vista do sujeito - realiza-se no poder de criar, modificar ou extinguir relações
jurídicas, e sob o ponto de vista do objeto - poder de regular juridicamente as
relações jurídicas para dar-lhes conteúdo e efeitos determinados, obtendo o
reconhecimento e proteção do direito.(AMARAL, 2003).
No âmbito do direito privado, a autonomia da vontade apresenta como
característica a possibilidade do indivíduo praticar um ato jurídico, enquanto que a
autonomia privada, por sua vez, é tida como o poder conferido ao particular de
estabelecer as regras jurídicas de seu comportamento, de acordo com os limites
legalmente impostos.
Francisco Amaral assevera que “autonomia da vontade” é o princípio de
direito privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico,
podendo determinar seu conteúdo, forma e efeitos, tendo como campo de aplicação
o direito obrigacional, afirmando que neste campo o agente pode dispor como lhe
aprouver, salvo disposição cogente em sentido contrário. Segundo o renomado
autor, quando se faz referência especificamente ao poder que o particular tem de
estabelecer as regras jurídicas de seu próprio comportamento, diz-se autonomia
privada e não autonomia da vontade.
Ainda acerca deste assunto, AMARAL leciona (2003):
Autonomia da vontade como manifestação de liberdade individual no
campo do direito, e autonomia privada, como poder de criar, nos
limites da lei, normas jurídicas, vale dizer, o poder de alguém de dar
a si próprio um ordenamento jurídico e, objetivamente, o caráter
próprio desse ordenamento, constituído pelo agente, diversa mas
complementarmente ao ordenamento estatal.
Assim, enquanto a autonomia da vontade está historicamente relacionada ao
voluntarismo jurídico que nela buscava sua legitimidade, em decorrência do
exacerbado poder jurígeno da vontade, a autonomia privada é expressão que traz
consigo um fato objetivo, que é o poder dado às partes contratantes de auto-regular
seus interesses, devendo este poder estar necessariamente reconhecido e
fundamentado pelo ordenamento jurídico.
O poder de criar o direito, para a nova teoria contratual, traduz-se como uma
concessão do ordenamento, existindo uma liberdade individual nos limites conferidos
pelo Estado. Autonomia privada nada mais é que essa liberdade, agora limitada pelo
poder estatal.
O contrato obriga os contraentes especialmente pela necessidade de se
tutelar a confiança dos agentes econômicos, visando à garantia de segurança do
negócio jurídico.
Outra importante distinção ente autonomia da vontade e autonomia privada
é feita por Mariana Souza Pargendler (2007), orientada por Judith Martins-Costa,
que afirma que os princípios da autonomia da vontade e da autonomia privada
pertencem a diferentes estágios da evolução da Teoria do Direito:
O primeiro decorre do voluntarismo oitocentista, consagrado no
Code, que elevou a vontade ao mesmo plano da lei como raiz ou
causa dos efeitos jurídicos. O segundo, influenciado pelas
transformações socioeconômicas que conduziram à sociedade de
massas, liga-se à tendência de objetivação do negócio e tutela da
confiança.
Continua sua lição, asseverando que a utilização do conceito de autonomia
da vontade (que considera ultrapassado pela ciência jurídica e permeado de
conotações negativas) impede a compreensão do princípio da autonomia privada,
nuclear do Direito Privado:
À autonomia privada – que é o poder de regular os próprios
interesses mediante a criação de negócios jurídicos – deve ser
estendida a tutela constitucional do direito, ao livre desenvolvimento
da personalidade, porque indispensável à autodeterminação e a
própria responsabilidade da pessoa humana.
Quando a teoria da autonomia privada é aplicada ao regime jurídico do
contrato, conduz-se à proclamação de três princípios, quais sejam: a) liberdade
contratual - através da qual se preconiza que as partes são livres para contratar ou
não; b) a força obrigatória do contrato - que determina que as partes devam respeitar
os ajustes por elas firmados; c) o efeito relativo do contrato - que vincula
exclusivamente os contratantes àquilo que foi objeto da avença.
3.1.2.2 Consensualismo
Este princípio pressupõe que o simples acordo de duas ou mais vontades
basta para gerar o contrato válido, pois via de regra, não é exigida forma especial
para a formação do vínculo contratual.
Em que pese alguns contratos exijam algumas formalidades para sua
validade - contratos solenes -, a maioria deles é consensual, pois o consentimento
tem o condão de criá-los, requisito suficiente para a perfeição e validade dos
contratos. Pode-se afirmar que as formalidades reforçam o consenso, ao conferir
solenidade ao ato.
Caio Mário Pereira da Silva (2001), acerca do princípio do consensualismo,
leciona:
O princípio do consensualismo predominou em todo o século XIX e
avançou pelo século XX. Segundo ele, o contrato nasce do consenso
puro dos interessados, uma vez que é a vontade a entidade
geradora. Somente por exceção conservou algumas hipótese de
contratos reais e formais, para cuja celebração exigiu a traditio da
coisa e a observância de formalidades. (Sic)
Mencionado autor continua sua explanação no sentido de que
contemporaneamente este princípio sofreu uma readequação para acrescentar
maior segurança nas relações contratuais, objetivando que estas não fujam ao seu
propósito caindo em uma espécie de libertinagem nas relações negociais.
Para tanto, foram impostos limitadores tais quais as formalidades exigidas
nos contratos solenes, que como dito alhures, reforçam o consenso ao conferir
solenidade ao ato.
3.1.2.3 Vinculação das partes/obrigatoriedade da convenção
O princípio da vinculação das partes, que alguns autores preferem
denominar “obrigatoriedade da convenção” Diniz (2009), traduz a importância da
vinculação dos contratantes àquilo que se comprometeram. Significa que as partes
não podem alterar os termos do negócio jurídico entabulado com observância da lei
e dos demais limites impostos à definição do conteúdo contratual. Morris e Barroso
(2008).
A conclusão de um contrato leva as partes à obrigatoriedade da execução
das prestações a que se propuseram, obrigando-se a cumpri-las a partir do
momento em que se tornam exigíveis, seguindo a regra geral do direito privado de
que “os contratos nascem para ser cumpridos” (pacta sunt servanda).
Uma vez que um contrato se conclui livremente, incorpora-se ao
ordenamento jurídico, vira lei entre as partes
1
, tendo os contratantes a prerrogativa
de pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação que não vier
a ser cumprida de acordo com a vontade que a constituiu.
Caio Mário Pereira da Silva afirma que o princípio da obrigatoriedade é
decorrência natural da função social do contrato e que a essência deste princípio é a
irreversibilidade da palavra empenhada (2001).
Em suma, o contrato obriga os contratantes, não lhes sendo lícito
arrependerem-se nem revogá-lo sem consentimento mútuo. Também não é lícito ao
juiz alterar o contrato a pretexto de tornar mais humanas as condições das partes
nele envolvidas, com exceção da relatividade de regra, assunto que será adiante
melhor desenvolvido.
Desta forma, apesar da regra permanecer no sistema jurídico positivo até os
dias atuais, ela não é absoluta, estando limitado ao princípio do “equilíbrio
contratual” e a “teoria da imprevisão”, frutos do dirigismo contratual.
Maria Helena Diniz (2009), sobre o princípio da obrigatoriedade da
convenção, leciona:
[...] por estar limitado, como já dissemos, pelo princípio do equilíbrio
contratual; a teoria da imprevisão, que deixa de ser norma
consuetudinária, passando a ser norma legal, [...]
Cristiano de Souza Zanetti (Morris e Barroso, 2008), sob a orientação de
Giselda M. F. Hironaka argumenta que se discute a possibilidade de rever o
conteúdo do contrato com fundamento nos princípios da boa-fé objetiva e da função
social do contrato, contextualizando a possibilidade de revisão como exceção à
obrigatoriedade do vínculo contratual:
[...] não há dúvida de que a regra é a da intangibilidade do vínculo
contratual. Os contratos validamente celebrados obrigam as partes a
cumprir as respectivas prestações assim como foram pactuadas. A
_____________
1
O princípio da obrigatoriedade da convenção encontra fundamento na regra de que o contrato é lei
entre as partes, desde que validamente estipulado e observados os requisitos legais (RT, 543:243,
478:93).
revisão é excepcional e, como tal, deve ser justificada com arrimo em
regras expressas ou em princípios admitidos pelo sistema.
De acordo com o princípio da vinculação, as partes devem, portanto, cumprir
com as obrigações assumidas na feitura do contrato, sendo apenas
excepcionalmente permitida a alteração daquilo que foi contratado, nas hipóteses
legalmente previstas.
3.1.2.4 Relatividade
Este princípio diz respeito à “relatividade dos efeitos do negócio jurídico”, e
indica que as partes contratantes, e somente elas, estão vinculadas ao cumprimento
do pactuado, não podendo aproveitar nem prejudicar terceiros que não estejam
envolvidos naquela relação jurídica. Vinculam exclusivamente as partes que
intervieram no negócio.
Acerca deste princípio, SILVIO DE SALVO VENOSA (2006) leciona:
A regra geral é que o contrato só ata aqueles que dele participaram.
Seus efeitos não podem, em princípio, nem prejudicar, nem
aproveitar a terceiros. Daí dizemos que, com relação a terceiros, o
contrato é res inter alios acta, aliis neque nocet neque potest.
Trata-se de regra que cria obstáculo à extrapolação dos efeitos pertinentes à
criação de obrigação para além dos próprios contratantes.
Nada impede, contudo, sejam criadas obrigações com estipulação em favor
de terceiros, como ocorre, por exemplo, nos contratos de seguro de vida. O
beneficiário, neste caso, não faz parte do negócio jurídico, mas pode exigir o
cumprimento do contrato em razão do favorecimento que detém. Trata-se de
exceção ao princípio da relatividade.
Fábio Ulhoa Coelho (2009) cita como exemplo o fato de que dois sujeitos
podem, através do contrato, criar direitos a terceiros estranhos da relação contratual,
citando como exemplo a indicação de um beneficiário de um seguro de vida por
morte que terá direito de crédito perante a seguradora no caso de falecimento do
segurado, mesmo sem ter participado do contrato de seguro. Assevera sobre o
assunto o seguinte:
Qualquer contrato pode ser celebrado com o objetivo de gerar
direitos a terceiros (CC, art. 467). No tocante às vantagens, portanto,
os efeitos do contrato podem afetar patrimônio de sujeito não
contratante. No que diz respeito à criação de obrigações, porém, os
efeitos são restritos aos contratantes. Ninguém pode ser obrigado
por declaração de vontade alheia - este é outro desdobramento da
autonomia privada.
O ordenamento jurídico confere, pois, poder aos titulares dos interesses
disporem deles mediante acordo, mas os impede de criar obrigações a terceiros
mediante negociação que a ela sejam estranhos.
3.1.2.5 Boa-fé objetiva
A boa-fé emana da confiança mútua que há quando do estabelecimento do
contrato em relação ao cumprimento das obrigações atribuídas às partes.
O princípio da boa-fé previsto pelo Código Civil de 1916 era imbuído de um
caráter subjetivo, que, de uma forma genérica, consistia apenas em um agir com
retidão própria. Neste caso, a mera presunção pessoal de conduta coerente com a
lei seria a manifestação própria da boa-fé, o que consistia em precedente para a
interpretação pessoal de agir com retidão ser destoante da visão predominante da
sociedade, e consequentemente da outra parte contratante.
Celso Souza Guerra Junior (2005) explica da seguinte forma o conceito de
boa-fé subjetiva:
Boa-fé subjetiva é o chamado estado de consciência, ou
convencimento individual, no qual a parte pensa agir em sintonia com
as normas jurídicas. Tal conceito é estabelecido subjetivamente,
pois, consideramos a intenção do agente, seu estado psicológico, ou
convenção íntima.
Todavia, consagrou-se no Código Civil de 2002 a boa-fé objetiva. Nesta
perspectiva além do conteúdo psicológico e íntimo, há ainda a necessidade de ser o
comportamento compatível com o esperado pelo meio externo. Por isso, pelo viés
mais recente a boa-fé ganha status de norma genérica, logo, atinente a todas as
obrigações, e que impõe paradigmas universais para interpretação, a identificação e
aplicação da boa-fé nas relações negociais.
Este Princípio preconiza a adaptação da conduta dos contratantes aos
considerados bons preceitos presentes e exteriorizados em um contexto social
situado em um plano histórico. Darcy Bessone pontua que decorre deste princípio o
dever das partes em se portar de tal forma a prestarem reciprocamente o auxílio
necessário à boa execução do contrato, bem como não adotarem comportamentos
que resultem em onerosidade para o cumprimento das obrigações da outra parte.
(BESSONE, 1997, p.184/185).
Conforme Celso Souza Guerra Junior (2005) a aplicabilidade da boa-fé
objetiva independe da vontade das partes envolvidas na obrigação, uma vez que
constitui prerrogativa de diretriz para a integração e interpretação dos contratos,
estabelece limites ao exercício dos direitos subjetivos e trata-se de fonte autônoma
dos direitos, deveres e pretensões dos envolvidos.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2008) assim comentam
sobre a natureza da boa-fé objetiva:
É cláusula geral, ao mesmo tempo em que se consubstancia em
fonte de direito e de obrigações, isto é, fonte jurígena assim como a
lei e outras fontes. É fonte jurígena porque impõe comportamento
aos contratantes, de agir com correção segundo os usos e costumes.
Sob a perspectiva tratada por Sílvio de Salvo Venosa (2006), o princípio da
boa-fé deve ser mantido em todas as fases relativas ao negócio jurídico, seja no
estabelecimento de acordos prévios, nas obrigações laterais, principais e nas
posteriores, uma vez que há a possibilidade de violação em relação aos efeitos
residuais do contrato.
3.1.2.6 Função social do contrato
O contrato é visto como um instrumento facilitador das relações comerciais
que fazem circular as riquezas e assim fomentam o desenvolvimento da humanidade
enquanto um todo. Por ser possuidor de tal apanágio o Estado assegura a este
acordo a proteção jurídica necessária ao seu cumprimento.
Para evitar o acontecimento de desvios de finalidade é que o contrato
passou a ser limitado por sua função social.
Assim explica Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery
(2008):
A função mais destacada do contrato é a econômica, isto é, de
propiciar a circulação da riqueza, transferindo-a de um patrimônio
para outro (Roppo, II contratto, p.12 ET seq). Essa liberdade parcial
de contratar, sob o objetivo de fazer circular riqueza, tem de cumprir
sua função social, tão ou mais importante que o aspecto econômico
do contrato.
Principalmente após a revolução industrial e o advento dos interesses
sociais em meados do início do século XX, surge a preocupação com o
desvirtuamento do contrato como instrumento de dominação do mais forte sobre o
mais fraco e a possibilidade de os interesses tratados serem contrários aos
interesses coletivos, atentando contra valores basilares da organização estatal.
Carlos Roberto Gonçalves (2009) contextualiza o principal momento da
origem dos direitos sociais em nível global e seu desenvolvimento no cenário
brasileiro, mencionando que surgiram movimentos em prol dos direitos sociais e a
defesa destes nas encíclicas papais. Afirma, ainda, que:
Começaram, então, a ser editadas leis destinadas a garantir, em
setores de vital importância, a supremacia da ordem pública, da
moral e dos bons costumes, podendo ser lembradas, entre nós, as
diversas leis do inquilinato, a Lei da Usura, a Lei da Economia
popular, o Código de Defesa do Consumidor e outros.
Com a mudança para concepções mais sociais, a autonomia privada foi
submetida à harmonização com os interesses também do coletivo, nascendo então o
princípio da função social do contrato que Maria Helena Diniz (2009) pontua nos
termos seguintes:
A função social da propriedade e dos contratos constitui limites à
autonomia da vontade, na qual se funda a liberdade contratual, que
deverá estar voltada à solidariedade (CF, art. 3º, I), à justiça social
(CF, art. 170, caput) à livre iniciativa, ao progresso social, à livre
circulação de bens e serviços, à produção de riquezas, ao equilíbrio
das prestações, evitando o abuso do poder econômico, a
desigualdade entre os contratantes e a desproporcionalidade, aos
valores jurídicos, sociais, econômicos e morais, ao respeito à
dignidade humana (CF, art. 1º, III).
O Estado não pode promover a segurança jurídica de acordos que
resultarão na corrosão dos elementos indispensáveis para a sua existência. Assim,
para atender a sua função social, o contrato não pode violar normas de ordem
pública e os bons costumes.
Por normas de ordem pública Carlos Roberto Gonçalves (2009), valendo-se,
inclusive, de explanações de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, assim entende:
[...] as normas que constituem a organização da família (casamento,
adoção, filiação, alimentos); as que estabelecem a ordem de
vocação hereditária e a sucessão testamentária; as que pautam a
organização política e administrativa do Estado, bem como as bases
mínimas da organização econômica; os preceitos fundamentais do
direito do trabalho; enfim, “as regras que o legislador erige em
cânones basilares da estrutura social, política e econômica da
Nação. Não admitindo derrogação, compõem leis que proíbem ou
ordenam cerceando nos seus limites a liberdade de todos.
Por bons costumes se entendem aquelas práticas reiteradas dentro de uma
sociedade que, de certa forma, contribuem para sua estabilidade, podendo ser
posteriormente positivadas ou não. Sobre este item Maria Helena Diniz, exemplifica
os contratos sobre exploração comercial de casa de tolerância, corretagem
matrimonial e usura como contrários aos bons costumes, e por isso sem garantia
jurídica alguma para que o Estado forneça credibilidade a seu cumprimento.
3.1.2.7 Revisão dos contratos ou onerosidade excessiva
Este princípio se contrapõe à aplicação de forma absoluta da
obrigatoriedade das relações contratuais. Decorre, como o apontado por Nelson Ney
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2008), dos princípios da boa-fé objetiva e da
função social do contrato.
Nesta perspectiva o contrato poderá ser revisto judicialmente, quando dele
emanar um desequilíbrio das partes ocasionado por acontecimento superveniente,
totalmente imprevisível quando da afirmação do acordo, e que possua a
abrangência relativa a toda uma coletividade e não apenas a um indivíduo. Assim,
esta regra se aplica aos contratos que se perpetuam no tempo e não aos de
execução imediata (VENOSA, 2006).
Referido princípio é arraigado na teoria do rebus sic stantibus, que apregoa
a manutenção do acordo desde que as condições permaneçam as mesmas
existentes quando da sua assinatura. Entretanto, alguns autores situam sua origem
já no código de Hamurabi (Venosa, 2006). Em nosso direito, por sua vez, esta teoria
foi introduzida por Arnoldo Medeiros da Fonseca e ficou conhecida como teoria da
imprevisão (GONÇALVES, 2009).
Ela se justifica, na medida em que o contrato é considerado instrumento de
alcance de lídimas pretensões das partes, o que faz perder sua razão de ser caso
não cumpra com sua função, como explicam Nelson Ney Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery (2008), que afirmam que o contrato é a operação jurídico-econômica
que visa garantir às partes nele envolvidas o sucesso de suas lídimas pretensões:
Não se identifica, em nenhuma hipótese, como mecanismo
estratégico de que se poderia valer uma das partes para oprimir ou
tirar proveito excessivo da outra. Esta ideia de sociedade do contrato
está impregnada na consciência da população, que afirma
constantemente que o contrato só é bom quando é bom para ambos
os contratantes.
Em situações alteradas por acontecimentos que não façam parte dos riscos
naturalmente assumidos ao se contratar, é possibilitada a revisão contratual, tendo
por fito a busca da equidade entre as partes. Para isso, pode-se anular parte do
contrato ou ele todo, mas sempre primando pela conservação do acordo, de modo
que não seja também este princípio escusa para o descumprimento de obrigações
legitimamente firmadas.
Não é válida a cláusula contratual que impeça a revisão judicial em termos
genéricos, com exceção da hipótese do próprio contrato individualizar qual seja o
fato que pretende excluir da teoria da imprevisão, impedindo, assim, as partes de
recorrerem ao Poder Judiciário naquela situação específica (VENOSA, 2006).
3.1.3 Contratos no Código de Defesa do Consumidor
As novas concepções da teoria contratual e a implementação de princípios
gerais do contrato como o atendimento a uma finalidade social, a ascensão do
princípio da boa-fé objetiva e o próprio intervencionismo estatal redundam na
formação de um arcabouço jurídico que visa à proteção do consumidor nas relações
negociais.
Entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor não ocorre
conflito principiológico, uma vez que aquele funciona como legislação subsidiária
deste, por se tratar de uma legislação genérica e existir a determinação
constitucional de legislação específica para o âmbito consumerista, conforme a
ADCT 48: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.
Todavia, ocorrem antinomias pontuais de normas ou aparentes, em razão de
distinção em critérios práticos para a efetividade dos princípios, conforme sustenta
Marques (2002, p. 557):
Se não há revogação total e há conveniência do mesmo sistema,
pode haver antinomias pontuais e de normas. Reafirme-se que o CDC
e o novo CCBr. possuem os mesmos princípios, logo, não haverá
antinomias de princípios, só de normas ou antinomias aparentes.
Isto ocorre porque os campos de atuação destas leis são diversos. Protege-
se o consumidor porque ele é reconhecidamente ente vulnerável na relação e que
depende desta para o atendimento de uma necessidade, fator que pode ser
considerado ainda como medida para uma existência digna. Por isso, quando ocorre
a caracterização de obtenção de vantagem manifestamente excessiva, considera-se
nula apenas a cláusula e não o contrato como um todo. De modo diferente ocorre
nas relações contratuais comuns, quando se parte de um pressuposto de igualdade
entre os contratantes e que seria a rescisão contratual, em muitos casos, medida de
proteção suficiente. (MARQUES, 2002).
Outros casos de aplicação divergente em relação aos dois sistemas
normativos seria a revogabilidade da oferta, a aceitação em razão do silêncio e a
necessidade de registro do contrato liminar para a sua exigibilidade, casos que não
ocorrem no CDC, pois não se permite revogar a oferta que desperta confiança, o
silêncio não pode ser tido como aceitação e o contrato preliminar possui
executibilidade específica, mesmo sem o seu registro. (MARQUES, 2002).
Assim, apesar de se considerar a mesma raiz principiológica, o intento de
normatização difere, sendo este elemento a ser considerado nas interpretações dos
contratos submetidos aos diferentes sistemas.
3.1.3.1 Determinação da relação de consumo
As relações albergadas pelos valores consumeristas possuem dois pólos.
De um lado o consumidor, compreendido como um agente vulnerável, e por assim
ser, depende da lei para que haja um equilíbrio na relação contratual, de modo a
suprir suas limitações em relação à outra parte. No outro pólo, encontra-se o
fornecedor do bem ou serviço, que, no primeiro caso, desenvolve atividades
tipicamente profissionais, como a produção e comercialização e, no segundo, prover,
abastecer, proporcionar (MARQUES, 2002).
A forma que acontece a transferência de riquezas entre os dois pólos é
regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, que protege, em razão de
sua vulnerabilidade, o consumidor.
Todavia, há uma relativa discussão sobre a limitação do alcance da proteção
legal das normas consumeristas. Via de regra são aplicadas as normas quando a
finalidade da compra não envolve o desenvolvimento de atividades lucrativas com o
produto. Porém, há os casos em que a circunstância evidencia um desequilíbrio,
mesmo não se tratando de consumidores no sentido estrito. É o caso do pequeno
comerciante que fica sujeito aos grandes fornecedores ou monopolistas e acaba se
sujeitando às condições que o desfavorecem comercialmente, o que faz jus ao
tratamento diferenciado em relação aos acordos comumente firmados pela
regulamentação da lei civil.
Entende-se que o ordenamento jurídico civil tende a incorporar regras gerais
para as relações em que não seja caracterizada a prerrogativa consumerista, como
foi o caso do princípio da boa-fé objetiva e função social do contrato, positivado pelo
Código Civil Brasileiro de 2002.
Importante fenômeno jurídico este, pois a aplicação em massa de normas
protetoras ao adquirente de produto abre perigoso precedente para a banalização de
seu uso, como no caso da Alemanha quando estendeu, jurisprudencialmente, o
conceito de consumidor além do stricto sensu, citado por Cláudia Lima Marques, o
que ocasionou albergue a quase todos os contratos entre comerciantes. A insigne
jurista continua sua lição informando que:
O resultado deste alargamento do campo de aplicação da lei foi
decisivo e, durante muito tempo, mais de 50% dos casos de
aplicação da lei especial nos Tribunais referem-se a litígios entre
comerciantes, o que reduziu o nível de proteção concedido pela
jurisprudência alemã e provocou a reação do legislador em 2000 e
2001. (MARQUES, 2002)
Nota-se, nitidamente, que um aumento excessivo no alcance das normas de
proteção específica do consumidor resulta em uma perda de sua eficiência prática,
mesmo porque, a capacidade que as pessoas jurídicas tem de reivindicar
juridicamente seus direitos é maior que a do consumidor pessoa física.
3.1.3.2 Os contratos de adesão nas relações de consumo
A prerrogativa da limitação de aplicação das normas consumeristas nas
relações comerciais, inclusive de profissionais liberais e pequenos comerciantes,
pode ser relativizada em razão do desenvolvimento e dinâmica do mercado.
Com o crescimento das empresas e aumento da complexidade do mundo
dos negócios, foram surgindo adaptações para a agilidade dos acordos. E, com a
acentuação do comércio voltado para as massas, o contrato de adesão é umas
destas técnicas que mais ganhou relevância.
Por contrato de adesão deve-se entender o instrumento contratual impresso,
prévia e unilateralmente elaborado, na qual a outra parte apenas aquiesce a seus
termos sem a possibilidade de discuti-los.
Esta forma possui vantagens que favorecem a ambos os contratantes.
Agiliza e racionaliza as transações comerciais, não faz distinção entre classes
sociais para a realização do contrato, permite aos fornecedores o cálculo dos riscos,
o que dá margem para uma melhor atuação de sua administração. Todavia, o
aspecto negativo fica por conta da impossibilidade de discussão da parte signatária,
que deve aderir ao acordo ou ver-se privada do bem ou serviço.
Os contratos de leasing são normalmente contratos de adesão. Por isso,
quando o contrato for relativo a um acordo consumerista, é regido pelas regras e
princípios estabelecidos pela lei especial.
Sobre esta qualificação do contrato, Cláudia Lima Marques (2002)
aponta
que a chave para a inclusão geral no CDC é a prova da vulnerabilidade de forma
concreta do arrendatário. Aduz que o contrato de leasing é bastante desequilibrado,
sendo um contrato caro que permite, aliado à alienação fiduciária, vários privilégios
para o fornecedor do leasing, em especial conglomerados bancários e grandes
empresas. Assevera o seguinte:
[...] daí se dar que a vulnerabilidade in concreto (e coletiva) do
arrendatário, mesmo que profissional, é de fácil comprovação, e a
jurisprudência majoritária utiliza o CDC (diretamente ou
analogicamente) para proteger nestes contratos pequenos
comerciantes, taxistas, agricultores e microempresários.
Conclui mencionando que o importante é que, diante da massificação do
leasing, a jurisprudência majoritária brasileira optou de maneira clara pela inclusão
do arrendamento mercantil no campo de aplicação do CDC, entendimento aceito
inclusive pelo STJ.
Com esta perspectiva se entende que a limitação da atuação do Código de
Defesa do consumidor é relativizada e sua interpretação estendida para que a
grande concentração de poder comercial não seja justificativa para a exploração ou
desequilíbrio nas relações comerciais.
3.1.4 Princípios Contratuais do Direito Consumerista Brasileiro
Luiz Antônio Rizzatto Nunes elenca os princípios que se irradiam pelo
Código: protecionismo, imperativo da ordem pública e interesse social,
vulnerabilidade, equilíbrio, boa-fé objetiva, dever de informar, revisão das cláusulas
contrárias, conservação do contrato, equivalência, transparência e solidariedade.
(NUNES, 2000).
3.1.4.1 Princípio do protecionismo
É um princípio decorrente do texto constitucional, que prevê a proteção do
consumidor como direito fundamental, princípio básico da atividade econômica e a
proteção legal de seus interesses.
A sua aplicação faz com que todos os instrumentos utilizados como
chamarizes para que o consumidor assine o contrato integrem também o conteúdo
do acordo, fazendo com que, em caso de conflito com o redigido contratualmente,
seja dada preferência à interpretação que mais favoreça ou proteja os interesses
consumeristas.
Uma vez traçado o norte interpretativo, a forma que o magistrado determinar
prevalecerá sob as demais, mesmo que existam previsões contrárias no contrato
(MARQUES, 2002).
No que tange aos contratos de adesão de relações de consumo a
interpretação à parte aderente é ampliada, conforme evidencia Luiz Antônio Rizzatto
Nunes (2000), ao afirmar a vigência do princípio interpretatio contra stipulatorem, ou
seja, contra a parte que estipula os termos, mas de forma especial, acontece o
favorecimento acentuado quando há ambigüidades, indeterminações ou
contradições. Referido autor continua sua lição afirmando o seguinte:
Contudo, na lei consumerista este princípio veio estampado de
maneira mais ampla no art. 47, que estabeleceu que as “cláusulas
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor”. Isto é, toda e qualquer cláusula, ambígua ou não, tem
de ser interpretada de modo mais favorável ao consumidor.
Por conseqüência, os litígios que discutam conflitos de interesses oriundos
dos contratos, incluindo especialmente os de leasing, devem ser resolvidos
alicerçados nas interpretações que mais favoreçam ao consumidor.
3.1.4.2 Princípio do imperativo da ordem pública e interesse social
Em razão da importância preconizada constitucionalmente da proteção do
consumidor, as normas que regulamentam as suas relações econômicas são de
ordem pública. Isto é, possuem prevalência em relação à liberdade da partes no
momento de acordarem, ou mesmo permitem que o juiz as aplique sem o
requerimento das partes, pois se considera que há uma repercussão geral e
interesse coletivo a ser protegido no litígio.
3.1.4.3 Princípio da vulnerabilidade
A vulnerabilidade é presumida sob dois aspectos principais. O primeiro diz
respeito ao fato de que o fornecedor tem o domínio dos meios de produção, a
técnica, empregada no processo, o poder de decisão de o que, como e quando
produzir restando ao consumidor apenas a escolha limitada das opções existentes
no mercado.
O outro fator que alimenta a vulnerabilidade é o desequilíbrio econômico,
que via de regra existe entre o fornecedor e o consumidor stricto sensu. Quando
estas características estiverem presentes também em relações outras que não a
estritamente consumeristas, há de se usar critérios na busca do equilíbrio entre as
partes, de modo a fazer cumprir a isonomia determinada pela constituição.
3.1.4.4 Princípio do equilíbrio
O equilíbrio contratual é almejado valorativamente por todo o ordenamento
consumerista. Este princípio é base para a determinação da proibição de cláusulas
abusivas e todos os outros direitos que o consumidor tem, como a inversão do ônus
da prova, contrariando, inclusive, a perspectiva civilista.
A consideração da abusividade da cláusula é feita por seu resultado, e
mesmo que o consumidor tenha consentido com o seu conteúdo ao assinar o
contrato, o magistrado pode decretar a nulidade a pedido da parte, dos órgãos de
defesa do consumidor, do ministério público ou ex officio.
3.1.4.5 Princípio da boa-fé objetiva
A proteção da boa-fé é à base de todas as relações jurídica se trata do
compromisso expresso ou tácito das relações contratuais que visam um
estabelecimento de reciprocidade benéfica para os integrantes do contrato.
O conceito deste princípio é pormenorizado por Claudia Lima Marques
(2002):
Boa-fé objetiva, significa, portanto, uma atuação “refletida”, uma
atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual,
respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas
expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem
abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do
objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.
Segundo a autora, este princípio possui três finalidades específicas no
direito consumerista: a) fonte de deveres especiais de conduta; b) limitação do
exercício dos direitos subjetivos; c) na concreção e interpretação dos contratos.
A primeira característica possui natureza criadora, pois é fonte de deveres
outros que não os naturalmente oriundos do contrato, como o dever de informar, de
cuidado e cooperação ou responsabilidade por ato lícito de atos profissionais, por
esta perspectiva, indisponíveis por contrato.
O segundo é relativo à limitação da liberdade de atuação dos parceiros
contratuais, controlando a transferência dos riscos profissionais por cláusulas
abusivas e libertando o devedor de obrigação gerada por conduta não razoável.
A terceira constitui uma linha para a interpretação do contrato e do
comportamento dos contratantes, de forma precípua a buscar identificar padrões
objetivos de conduta que demonstrem bons interesses, cooperação e sentimento de
auxílio entre as partes.
3.1.4.6 Princípio do dever de informar
O dever de informar abrange diversos aspectos constitutivos do produtos ou
serviço, cabendo ao fornecedor apresentar de forma clã e precisa todos os aspectos
relevantes para o interesse do consumidor. Na conceituação apresentada por Luiz
Antônio Rizzatto Nunes (2000), encontra-se detalhamento das incumbências:
Com efeito, na sistemática implantada pelo CDC, o fornecedor está
obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do
serviço, suas características, qualidades, riscos, preços, etc., de
maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.
3.1.4.7 Princípio da revisão das cláusulas contrárias
Segundo análise de Luiz Antônio Rizzatto Nunes, o princípio da revisão das
cláusulas contrárias tem por orientação a manutenção dos objetivos do contrato e a
manutenção dos interesses, primando, portanto, pela manutenção de seu vigor.
Trata-se de algo a mais que o já proporcionado pela teoria da imprevisão.
Em caso de aplicação deste valor principiológico, não convém a discussão sobre a
capacidade que as partes tinham de prever acontecimentos que causariam uma
onerosidade excessiva ao consumidor. Basta apenas que se contate a natureza vil
do encargo para que se possa acordar de modo a sanar o desequilíbrio.
Tal interpretação decorre dos demais princípios oportunizados pelo Código
consumerista, como o da vulnerabilidade, boa-fé objetiva e isonomia.
3.1.4.8 Princípio da conservação do contrato
Este princípio tem por finalidade corroborar a proposição teleológica dos que
possibilitam a relativização da força vinculante dos contratos.
Não obstante serem abertos precedentes para análise revisional, estas
ações devem conter a intenção de conservação do contrato entre fornecedor e
consumidor, afinal, a finalidade do ordenamento consumerista é possibilitar o
consumo de forma que suas prerrogativas sejam atendidas.
Portanto, vige a predileção pela conservação dos contratos, desde que
mantida a relação equilibrada entre as partes e a conservação de seus interesses
legítimos.
3.1.4.9 Princípio da equivalência
Ramificado por vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, o
princípio da equivalência representa o desejo de manter o equilíbrio nas relações
consumeristas. Sendo, pois, o equilíbrio percebido como fonte de justiça, há a
elevação do tratamento isonômico na busca material de seu alcance e da paridade
de proporção nos tratamentos.
3.1.4.10 Princípio da transparência
Alicerce de outros princípios do direito consumerista, como o dever de
informar, este princípio tem uma atuação extremamente relevante na concepção
recente das relações entre fornecedor e consumidor, pois como cita Cláudia Lima
Marques, há a inversão das posições da relação.
O consumidor, antes em uma posição ativa, de preocupação da busca por
eventuais brechas e futuros desfavorecimentos, agora encontra-se privilegiado,
remetendo a preocupação da devida prestação de informações ao fornecedor:
De um lado, o ideal de transparência no mercado acaba por inverter
os papéis tradicionais, aquele que encontrava-se na posição ativa e
menos confortável (caveat emptor), aquele que necessitava atuar,
informar-se, perguntar, conseguir conhecimentos técnicos ou
informações suficientes para realizar um bom negócio, o consumidor,
passou para a confortável posição de detentor de um direito subjetivo
de informação (Art. 6º, III), enquanto aquele que encontrava-se na
segura posição passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um
novo dever de informação (caveat vendictor), dever de conduta ativa
(informar), o que significa, na prática, uma inversão de papéis (arts.
46, 51, IV e 54), e um início de inversão ex vi lege do ônus da prova.
(MARQUES, 2002)
Desta feita, a transparência deve permear toda a relação contratual,
inclusive suas fases anteriores, de oferta, e posteriores, pós-venda, pois as
informações prestadas são, definitivamente, conteúdos do contrato e dos termos da
relação do fornecedor para com o consumidor (MARQUES, 2002).
3.1.4.11 Princípio da solidariedade
Com assentamento em Durkheim, Luiz Antônio Rizzato Nunes (2000)
estabelece o conceito de solidariedade, dicotomizando-o:
O sentimento de solidariedade pode se subtrair de dois tipos de
concepções sistêmicas: mecânicas e orgânicas. As primeiras
relacionando o funcionamento das partes ao todo e o deste àquelas,
bem como das partes entre si para o próprio funcionamento do
sistema total. E as segundas apontando para uma divisão do
trabalho a indicar funções diversas a cada parte, mas que devido a
sua solidariedade faz o todo funcionar.
Nesta abordagem a sociedade é vista como um todo único, em que a ação
deve ser voltada para o coletivo.
Ganha contornos de relevância este princípio na medida em que age como
compensação ao caráter individualista da atividade econômica, uma vez esta
orientada para o lucro. Com a sua aplicação, visa-se a disseminação de um
interesse social entre partes, de modo a atingir o todo de condutas éticas, para que
se mantenha vigente um estado de bem estar coletivo.
Com esta óptica, as relações consumeristas, decisões judiciais e a própria
conduta dos agentes em si, deve ser voltada não exclusivamente para o lucro, mas
também o melhor para a sociedade como um todo.
4 CONTRATO DE LEASING
4.1 O LEASING E SUA ORIGEM
Importante um estudo mais aprofundado do contrato de leasing para o
presente trabalho, eis que a discussão crucial deste envolve, justamente, o contrato
em questão.
O leasing tem enfrentado novos enfoques, tanto em sua regulamentação
quanto no quadro de problemas verificados na prática, contudo, a natureza e
estruturação jurídica deste instituto jurídico mantêm doutrinariamente a pureza
conceitual e a tipicidade que determinaram sua origem.
Historicamente falando, não é precisa a data do surgimento do leasing como
arrendamento mercantil, sendo variável o posicionamento da doutrina neste sentido.
Alguns remetem sua origem à Antiguidade, defendendo que teve início na Idade
Média, com o Feudalismo, através do arrendamento de terras; outros defendem seu
aparecimento em épocas mais atuais, na Idade Contemporânea, em que as
primeiras operações de leasing apareceram sob a forma de reting ou arrendamento
de bens. (ZDANOWICZ, 1985, p.30).
Em que pese a divergência doutrinária quanto ao surgimento do leasing,
existe unanimidade quanto ao fato de que este tipo de contrato surgiu da
necessidade do homem de “possuir” as coisas ao seu redor sem ser
necessariamente o proprietário, sendo-lhe permitido apenas fazer uso dos bens
móveis ou imóveis. Foi concebido sobre a ideia de que para a execução de uma
atividade econômica e a geração de renda é necessária apenas a utilização de bens
de capital, sem adquirir a propriedade desses bens.
O leasing, em termos mais aproximados do que é atualmente conhecido,
surgiu nos Estados Unidos em 1920, quando empresas implantaram o leasing
operacional para viabilizar um maior escoamento de seus produtos, arrendando-os,
o que propiciava uma manutenção e opção de substituição por outros mais
modernos quando os usados se tornassem obsoletos. Este tipo de operação passou
a se desenvolver e a sofrer as influências e modificações das peculiaridades locais,
passando a ser utilizado em larga escala a partir da década de 50 (1950/1952).
Rapidamente o leasing passou a ser adotado por outros países de maior
desenvolvimento econômico, vez que respondia às necessidades surgidas na
indústria e no comércio proporcionando mais facilidade. Funcionava como uma
proveitosa obtenção do uso de máquinas e instrumentos de trabalho.
No Brasil, o leasing começou a se destacar a partir da década de 60
2
,
particularmente nos grandes centros do Rio de Janeiro e São Paulo, mas passou a
ser regulado mais de dez anos depois, com a Lei 6.099/74, modificada
posteriormente pela Lei 7.132/83, que veio a ampliar o instituto e determinar normas
processuais sobre o mesmo.
4.2 CONCEITO DO LEASING
O vocábulo leasing provém do sistema anglo-saxão, mais propriamente dos
Estados Unidos, onde foi utilizado primeiramente (VENOSA, 2009). O termo é o
particípio do verbo da língua inglesa to lease, que significa alugar, arrendar. No
Brasil, o termo foi substituído por “arrendamento mercantil”.
O art. 1.°, parágrafo único da Lei n.° 6.099, de 12 de setembro de 1974
(alterada pela Lei n.° 7.132, de 26 de outubro de 1983), traz o conceito legal de
arrendamento mercantil:
Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o
negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de
arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária
e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela
arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso
próprio desta.
De forma genérica, o arrendamento mercantil abrange todas as operações
em que o proprietário de um bem cede o direito de seu uso pleno por determinado
período, mediante o recebimento de uma contraprestação durante o contrato,
possibilitando novo arrendamento ao final deste contrato, ou ainda, a devolução do
bem ou sua aquisição pelo valor residual.
_____________
2
Contudo, constam registros de ter surgido em termos mais arcaicos com as capitanias hereditárias,
tendo gerado grande evolução na área das finanças por possibilitar o uso de bens sem a
necessidade do pagamento do valor integral do mesmo nem de ficar o arrendatário obrigado a
adquirir a coisa ao final do contrato, podendo inclusive renova-lo para obter outro bem, com
DINIZ (2006) conceitua arrendamento mercantil como sendo:
Leasing é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica, pretendendo
utilizar determinado equipamento, comercial ou industrial, ou um
certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira,
arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-
se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a
renovação do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado
mediante um preço residual fixado no contrato, isto é, o que fica após
a dedução das prestações até então pagas.
No conceito de Venosa (2009), a melhor denominação para o leasing seria o
de “locação financeira”, pois apresenta atualmente várias espécies, surgidas
conforme as necessidades negociais. Conceitua-o da seguinte forma:
Primordialmente dirigido às pessoas jurídicas, nada impede que seja
utilizado por pessoas naturais, dependendo de regulamentação
legislativa. Trata-se, portanto, em sua veste comum, de contrato
mediante o qual um agente, pretendendo utilizar coisa móvel ou
imóvel, faz com que a instituição financeira ou especializada o
adquira, alugando-o posteriormente a ele por prazo certo, facultando-
lhe a final que opte entre a devolução do bem, a renovação do
contrato ou a compra pelo preço residual conforme estabelecido.
MARTINS (2002), por sua vez, dispõe:
Entende-se por arrendamento mercantil ou leasing o contrato
segundo o qual uma pessoa jurídica arrenda a uma pessoa física ou
jurídica, por tempo determinado, um bem comprado pela primeira de
acordo com as indicações da segunda, cabendo ao arrendatário a
opção de adquirir o bem arrendado findo o contrato, mediante um
preço residual previamente fixado.
Pode-se, então, definir o contrato de arrendamento mercantil como um
negócio jurídico em que o titular da propriedade do bem, móvel ou imóvel, cede a
outrem (pessoa física/natural ou jurídica - chamada de arrendatária), o uso e gozo
da posse direta da coisa objeto da avença durante prazo certo e determinado,
possibilitando, ao final do contrato, três alternativas, quais sejam: 1) devolver o bem;
2) renovar o contrato (por prestações menores em razão da desvalorização do bem)
ou 3) optar pela compra do bem mediante o pagamento do Valor Residual Garantido
- VRG. (Art. 1.° da Resolução 2.309/1996 do Banco Central do Brasil).
tecnologia mais avançada, ou em caso de preferência, devolver a coisa arrendada. (DINIZ, 1993)
Caso não haja a possibilidade do exercício de qualquer das opções acima,
não há que se falar em leasing.
4.3 NATUREZA JURÍDICA
Martins (2002, 449) afirma que a natureza jurídica do arrendamento
mercantil é complexa, asseverando que:
Compreende uma locação, uma promessa unilateral de venda (em
virtude de dar o arrendador opção de aquisição do bem pelo
arrendatário) e, às vezes, um mandato, quando é o próprio
arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem.
VENOSA (2009) tem entendimento semelhante:
O arrendamento mercantil, como percebemos, é formado por um
complexo de relações negociais, nas quais podem ser identificados
claramente vislumbres de locação, promessa de compra e venda,
mútuo, financiamento e mandato. [...] Originalmente, é contrato
atípico misto, que se vale de conceitos de vários outros. Sua ideia
centralizadora, todavia, é sem dúvida a locação de coisas.
Não se pode negar a natureza altamente complexa do leasing, eis que
envolve nitidamente obrigação de dar (cessão de direito), e uma obrigação de fazer,
que engloba todos os atos necessários à própria realização do leasing.
A habitualidade do negócio ou das operações realizadas, quando
configurarem a atividade principal da empresa arrendadora, é fator preponderante
para o estabelecimento da relação obrigacional.
De acordo com a doutrina e jurisprudência, a causa deste tipo de contrato é
única, qual seja, a de garantir ao arrendatário a tríplice ação. Caso não o fosse,
poder-se-ia falar de locação, financiamento ou mera compra e venda, vez que o que
determina um contrato não é a sua nomenclatura, mas os fatos que estabelecem o
tipo contratual.
Em que pese não se confunda com nenhum destes contratos, concorrem
para a formação do leasing os contratos de financiamento, de locação e de compra
e venda.
4.4 PARTES ENVOLVIDAS NO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
O contrato de arrendamento mercantil envolve as seguintes partes: a
empresa de arrendamento mercantil, o arrendatário e a empresa fornecedora.
Empresa de arrendamento mercantil é a entidade financeira que presta o
serviço de leasing, pela natureza das obrigações que assume perante o
arrendatário, sendo imperativo cumprir tais obrigações quando firma o
relacionamento jurídico assumido.
A atuação de uma empresa no ramo do arrendamento mercantil exige que
esta tenha em sua constituição as seguintes características: ser pessoa jurídica
mercantil; ser pessoa jurídica com forma de sociedade anônima; ter autorização do
Banco Central do Brasil e estar vinculada ao Banco Central.
São vários os dispositivos legais que determinam a obrigatoriedade de ser a
empresa uma pessoa jurídica mercantil, a exemplo dos arts. 1.º, parágrafo único e
2.º e parágrafos, ambos da Lei 6.099/74; art. 1.º da Res. 2.309.
A obrigatoriedade de ser pessoa jurídica com forma de sociedade anônima,
vem disciplinada pela redação do art. 4.º da Res. 2.309:
Art. 4.º As sociedades de arrendamento mercantil devem adotar a
forma jurídica de sociedades anônimas e a elas se aplicam, no que
couber, as mesmas condições, estabelecidas para o funcionamento
de instituições financeiras na Lei 4.595, de 31.12.1964, e legislação
posterior relativa ao Sistema Financeiro Nacional, devendo constar
obrigatoriamente de sua denominação a expressão “Arrendamento
Mercantil”.
As pessoas físicas não podem ser arrendadoras, assim como as pessoas
jurídicas não registradas no Banco Central. É, pois, primordial o registro e a
autorização do Banco Central para se operar na atividade de arrendamento
mercantil como arrendadora, segundo o teor do art. 3.º da Res. 2.309, que tem a
seguinte redação: “A constituição e o funcionamento das pessoas jurídicas que
tenham como objeto principal de sua atividade a prática de operações de
arrendamento mercantil, denominadas sociedades de arrendamento mercantil,
dependem de autorização do Banco Central do Brasil”.
Há necessidade de a empresa arrendadora possuir como objeto social
exclusivo a prática de operações arrendamento mercantil, ou apresentar
centralização das operações em um departamento especializado com escrituração
própria (Lei 6.099, art.2.º, §2.º).
O lease-back está reservado aos bancos múltiplos, dedicados a
investimento, desenvolvimento, concessão de crédito imobiliário, entre outras
entidades, segundo se lê do art. 13, §2.º, da Res. 2.309, “Os bancos múltiplos com
carteira de investimento, de desenvolvimento e/ou crédito imobiliário, os bancos de
investimento, os bancos de desenvolvimento, as caixas econômicas e as sociedades
de crédito imobiliário também podem realizar as operações previstas neste artigo”.
Tem o mesmo sentido a disposição do art. 9.º da Lei 6.099, modificada pela Lei
7.132. Essa reserva aos estabelecimentos ora mencionados diz respeito apenas ao
lease-back, não ocorrendo o mesmo com o lesing financeiro. Este, diferentemente,
pode ser objeto de qualquer pessoa jurídica, sendo imprescindível, apenas, que
funcione como sociedade anônima e esteja ligada ao Banco Central do Brasil.
Rizzardo (p. 108) cita os ensinamentos de Arnold Wald, no sentido de que
para este autor a sociedade arrendante integra o próprio Sistema Financeiro
Nacional, utilizando como fundamento para esta afirmação o teor do disposto em
vários dispositivos da Lei 6.099 (art. 2.º, §2.º, art. 7.º, art. 23). Contudo, cumpre
salientar que, ainda que exista certa dependência das empresas arrendantes com o
Banco Central, não se identificam com as instituições financeiras.
Cabe ao Banco Central controlar as arrendadoras, assim como outras
instituições, estando incluídas as companhias seguradoras e as administradoras de
consórcio, possuindo natureza distinta da de instituição financeira.
Embora exista forte tendência em equiparar a atividade de leasing, ou as
empresas de leasing, com a instituição financeira, ambas não se identificam,
possuindo funções ou finalidades distintas umas das outras. Uma arrendante, por
exemplo, não pode se dedicar a receber captações, trabalhar com crédito, fazer
empréstimos, descontar títulos mercantis, entre outras atividades inerentes à
instituição financeira.
A atividade realizada pelas empresas de leasing financeiro e de lease-back,
apesar de corresponder a um financiamento, enquadrando-se dentre as previstas
para as instituições financeiras, não é exclusiva das empresas de arrendamento
oriundas de bancos, ou departamentos de bancos, pois existem empresas de
arrendamento constituídas que não derivam de bancos.
Rizzardo (2000) afirma que “impõe a lei estruturação da empresa de leasing
como pessoa jurídica própria, específica, formalizada através de um departamento
que possui a sua estrutura distinta daquela do banco do qual deriva”. Aduz que tanto
é assim que haverá uma direção diferente, com capital particular e contabilidade
separada, além de patrimônio próprio. Ainda que a empresa venha como
departamento, não é dispensada a organização especial com todas as exigências
legais para a constituição de qualquer pessoa jurídica, que, por sua vez, são
diferentes daqueles previstos para a constituição dos bancos.
No caso dos bancos, estes atuam basicamente na captação para a
formação de capital e se destinam às atividades constantes do art. 17 da Lei 4.595.
Em se tratando das pessoas jurídicas interligadas ou coligadas, estas não
têm direito ao tratamento especial. Segundo o art. 28, da Res. 2.309, não podem as
sociedades arrendantes contratar operações com: “I - pessoas físicas ou jurídicas
coligadas ou interdependentes; II - administradores da entidade e seus respectivos
cônjuges e parentes até o segundo grau; III - o próprio fabricante do bem
arrendado”.
De acordo com o art. 2.º da Res. 2.309, as empresas devem apresentar um
departamento técnico especializado: “Para a realização das operações previstas
neste Regulamento, as sociedades de arrendamento mercantil e as instituições
financeiras citadas no artigo anterior devem manter departamento técnico
devidamente estruturado e supervisionado diretamente por um de seus diretores”.
As exigências técnicas para se operar o leasing determinam a estruturação
em um departamento ou setor com a finalidade de se buscar uma operação correta
da arrendadora, bem como dar uma orientação e assistência às arrendatárias,
especialmente no que toca aos tributos e contabilidade.
O arrendamento mercantil tem como arrendatário preferencialmente pessoas
jurídicas, empresas privadas nacionais e estrangeiras, ou empresas estatais e
autárquicas.
Para figurar como arrendatária, no entanto, a empresa deve oferecer
idoneidade financeira e demonstrar condições de desenvolver a atividade
proporcionada pelo equipamento.
Além disso, deve apresentar possibilidade de sucesso, conclusão a qual se
chega a partir da análise das propostas feitas, ou, ainda, que demonstrar de forma
clara a eficiência do negócio a ser desenvolvido, resultado que se obterá pelo exame
do desempenho comercial do produto fabricado, o que poderá ser feito através dos
seguintes elementos: idoneidade moral dos diretores, experiência no ramo de
atividade que se propõe a desenvolver e embasamento financeiro da sociedade.
A fiança ou caução, que servem como suporte econômico, também podem
figurar como dado decisivo para ensejar a perspectiva da empresa.
Existem, ainda, outros aspectos a serem averiguados, tais como os
balanços, balancetes, declaração de bens e rendimentos da empresa. Através
destes dados é possível prever os índices de rentabilidade, avaliando o grau de
riscos que a operação oferece.
O art. 12 da Res. 2.309
3
consolidou a possibilidade das pessoas físicas
figuraram como parte arrendatária nos contratos de arrendamento mercantil, embora
anteriormente não houvesse proibição, mas apenas não eram oferecidos benefícios
fiscais. A própria Lei 7.132/83 já autorizava o arrendamento com pessoa física.
Segundo o art. 11, da Res. 2.309, “podem ser objeto de arrendamento bens
móveis, de produção nacional ou estrangeira, e bens imóveis adquiridos por
entidade arrendadora para fins de uso próprio da arrendatária, segundo as
especificações desta”.
A partir do momento em que foi autorizado o arrendamento para pessoas
físicas, esta figura contratual tornou-se popular, a ponto de tornar-se um dos
instrumentos de aquisição financiada de bens duráveis mais procurados.
Nota-se, também, que desde a autorização do arrendamento às pessoas
físicas, não mais se indaga acerca da destinação do bem, podendo a utilização ser
diversa daquelas relacionadas à atividade econômica ou produtiva desenvolvida
pelo arrendatário.
Empresa fornecedora, outra parte envolvida nos contratos de arrendamento
mercantil, não é necessariamente a que fabrica o produto objeto do contrato, mas
sim a que despacha a proposta de venda do equipamento feita pela entidade ou
pessoa interessada, com a concordância da locadora. No caso do leasing
operacional, poderá ser o fabricante.
Independentemente de sua condição (simples fornecedora ou fabricante),
ela se integra na relação, geralmente tomando as iniciativas de encaminhar
eventuais compradores à companhia arrendadora, para providenciarem no contrato.
É importante notar que nos casos do lease-back e do leasing operacional,
_____________
3
Art. 12. É permitida a realização de operações de arrendamento mercantil com pessoas físicas e
jurídicas, na qualidade de arrendatárias.
não existe a figura do fornecedor, encerrando-se a relação apenas entre locador e
locatário, conforme será adiante explanado. Já no leasing financeiro, a operação é
trilateral, envolvendo fornecedor, locador e locatário.
Cumpre salientar que o fornecedor não integra o contrato do leasing, dele
não sendo parte, configurando-se como uma simples vinculação, sendo mero
intermediário. Cabe ao locatário decidir a espécie do equipamento, pois oferece os
melhores qualificativos para indicar o bem, indicando as perfeições e utilidades que
o equipamento deve oferecer para o fim a que se destina. O arrendador se exime,
assim, da responsabilidade quanto à escolha e às contingências do bem adquirido,
circunscrevendo-se entre o locatário e o fornecedor.
Limita-se o arrendador a financiar ou adquirir o bem de acordo com as
diretrizes traçadas pelo arrendatário, que tem a incumbência de examinar a
qualidade do material quando do seu recebimento e realização de testes para
averiguar seu bom funcionamento. Por esta razão, não existe a possibilidade de
ingresso de ação em face do arrendador quando surgirem problemas no bem objeto
do contrato.
4.5 CAUSAS, FINALIDADE E TIPICIDADE JURÍDICA DO LEASING
A razão inspiradora do arrendamento mercantil está na especialização da
indústria, no emprego de capital de giro em setores que resultem em rápida
reposição econômica do investimento e na renovação dos aparelhamentos sem se
falar em descapitalização.
Através do leasing permite-se, por exemplo, a montagem ou reequipamento
de uma empresa sem a imediata imobilização de importantes capitais próprios ou
emprestados.
Em se tratando do plano individual das partes envolvidas neste tipo de
contrato, a causa está na razão econômico-jurídica do negócio obrigacional. O
arrendatário recorre ao leasing com o propósito de receber o uso de um bem que
necessita para sua exploração, sem necessidade de investir grandes somas em
dinheiro, sustentando a possibilidade de optar pela aquisição de sua propriedade
com o desconto daquilo que foi gasto durante a locação.
A principal finalidade no contrato de arrendamento mercantil é o
financiamento de bens produtivos. Em que pese este tipo de contrato envolva um
multiplicidade de negócios, sem se confundir com nenhum deles (locação, venda a
crédito, operação financeira), a finalidade última está exatamente no financiamento.
Afirma-se que o leasing é um contrato unitário quando se trata de sua
finalidade, por força do financiamento. A dinamização deste contrato é o
financiamento, que é o que se visa no momento de sua celebração.
Quanto à tipicidade, o instituto “arrendamento mercantil” era, no início,
considerado um contrato atípico, pois formado à margem dos conceitos legais até
então existentes. Adquiriu, pois, classificação legal (tipicidade) quando da edição da
Lei 6.099, que regula, em especial, a questão tributária.
Com a edição da lei e o complemento das Resoluções 351, 980 e da
Resolução 2.309, o leasing passou a ter regulamentação legal própria, apesar de
necessitar de aprimoramento legislativo.
4.6 RELAÇÕES OBRIGACIONAIS QUE FORMAM O LEASING
Segundo Arnaldo Rizzardo (2000), os conteúdos componentes da natureza
do leasing são, basicamente: 1) promessa sinalagmática de locação; 2) relação de
mandato especial; 3) locação da coisa; 4) compromisso unilateral; e, 5) possibilidade
de compra e venda.
Desde que o contrato é firmado, passa a existir a promessa sinalagmática de
locação, que se estabelece dentro de uma relação sinalagmática, uma vez que a
empresa locadora se compromete a locar o bem, enquanto que a empresa locatária,
a arrendar referido bem.
A configuração da promessa inicial formada entre as partes contratantes
determinando a compra do equipamento objeto da relação, que resulta em efeitos
jurídicos, que apregoa conseqüências a ambas as partes em caso de
inadimplemento ou arrependimento, de acordo com o Código Civil.
A relação de mandato especial se perfaz na medida em que a locadora
outorga à locatária um mandato, conferindo poderes de representação quanto à
conferência do material adquirido, exame de suas características técnicas e
qualidades. Os profissionais da locatária examinam o bem e concluem pela
aprovação do mesmo. À empresa de leasing não cabe aprovar o equipamento ou
definir suas condições de serventia, competindo-lhe apenas a aquisição ou o
financiamento.
Rizzardo (2000) aduz que o mandato configura-se justamente no aspecto de
a locatária se encontrar autorizada a aceitar ou não a coisa, e a gestionar para
garantir os seus requisitos técnicos junto ao fornecedor.
Assim, não são aceitas reclamações junto à locadora por eventuais defeitos
do equipamento, porque o arrendador adquire o bem de acordo com as informações
técnicas do arrendatário, não sendo aplicadas, também, as normas relativas aos
vícios redibitórios. A instituição financeira é mera intermediária entre a locatária e o
vendedor do material, não sendo lícito à locatária reter o preço dos aluguéis sob o
argumento de que o equipamento apresenta defeitos ou vícios, devendo cumprir o
negócio com a locadora. Isto não ocorre no leasing operacional, porque a arrendante
é a fornecedora/vendedora, podendo o locatário voltar-se contra a locadora. Já no
lease-back, também uma operação financeira simplificada, não cabe ao locatário
argumentar a existência de defeitos no bem, eis que ele próprio é o fornecedor da
coisa, que é vendida ao locador, mas o bem não é transferido de local, havendo
transferência apenas do domínio em favor do locador.
A locação da coisa é outra relação obrigacional que compõe o leasing,
relação esta que se configura quando uma das partes se obriga a fornecer à outra o
uso e o gozo da coisa não fungível, mediante justa retribuição, por determinado
período de tempo (art. 1188 do CC). No caso do arrendamento mercantil, o objeto
das operações deve ter utilidade profissional, que vise o desempenho de atividades
econômicas, comerciais ou industriais (equipamentos com destinação produtiva),
não sendo possível ser objeto deste tipo de contrato os bens de natureza puramente
civil, de uso comum. Configura-se a locação quando a locatária não exerce a opção
de compra no contrato. Contudo, deve-se observar que o contrato de leasing
apresenta diversas diferenças ao ser comparado com o contrato de locação, o que
será estudado em tópico oportuno.
O compromisso unilateral de venda é observado na medida em que o
locador se obriga a vender a coisa por determinado valor, a partir do momento em
que o locatário demonstre a intenção de adquiri-lo. Este não se compromete a
comprar, sendo apenas uma opção que lhe é facultada, sendo necessário
demonstrar sua vontade para tanto. Não se trata de compra e venda, uma vez que
apenas uma das partes é que assume o ônus de vender.
Pela existência da promessa de compra e venda nesta espécie de negócios,
a possibilidade de compra e venda é conseqüência esperada e evidente, através da
qual um dos contratantes transfere o domínio da coisa, mediante pagamento do
preço ajustado. São as normas ditadas pelo Código Civil que rege a matéria no que
diz respeito aos contratos de compra e venda.
4.7 CARACTERÍSTICAS DO LEASING
Uma característica essencial do contrato de leasing é justamente a de
possibilitar ao empresário viabilizar as atividades operacionais da empresa sem o
ônus da imobilização, facultando concomitantemente utilizar-se imediatamente dos
mais avançados equipamentos, máquinas, instalações modernas, veículos e
imóveis, tudo mediante o pagamento de prestações periódicas sob a forma de
arrendamento.
Este caráter de locação é o elemento que mais aparece no contrato de
arrendamento mercantil e que acaba por diferenciá-lo de outras formas de contrato.
Mas deve-se ter bem claro que não se trata de uma locação pura, eis que o valor
dos aluguéis não expressa unicamente o custo do empréstimo da coisa, mas
abrange o preço de aquisição do bem, acrescido dos impostos, despesas gerais da
entidade financeira e o lucro que esta deverá ter pelo investimento do capital.
O contrato de arrendamento mercantil encerra um caráter
predominantemente financeiro perante a empresa arrendadora, que atua
basicamente com recursos próprios ou faz empréstimos junto aos bancos ou a
instituições financeiras. As prestações que vão sendo pagas apresentam a finalidade
de recuperar o dinheiro investido com a aquisição do equipamento e de custear os
gastos demandados pela administração. Por esta razão é que o montante das
contraprestações é sempre mais elevado que os pagamentos por uma simples
locação, pois na fixação do valor do arrendamento se leva em conta vários fatores, a
exemplo do uso, depreciação e administração. No final do prazo, o valor residual é
calculado sobre a depreciação que o equipamento sofre pela ação do uso e do
tempo. (RIZZARDO, 2000).
O contrato de “leasing” apresenta, também, uma estrutura bilateral ou
sinalagmática, pois impõe obrigações mútuas de parte a parte e que devem ser
cumpridas para preservar-se até o final a relação jurídica firmada entre elas. A
bilateralidade pressupõe o concurso de vontades em sentido oposto entre
arrendadora e arrendatária, que venham a se encontrar.
A onerosidade é outra característica intrínseca à natureza jurídica do
negócio “leasing”. Segundo Arnold Wald (in RT 591/18), “Na realidade, os aluguéis
são mais altos que os existentes na locação comum, pois visam a garantir, em prazo
contratual determinado, a amortização do preço do equipamento acrescido dos
custos administrativos e financeiros e do lucro da companhia de leasing”. Segundo
Arnaldo Rizzardo, este tipo de contrato representa uma espécie de dinamização do
progresso, pois se destina a convenção de substituir o financiamento bancário, no
qual são exigidas garantias que nem sempre possuem as empresas. (Rizzardo,
2000).
Outra característica do contrato de arrendamento mercantil é a
comutatividade, sendo obrigação da entidade de leasing conceder a posse do bem,
a prestação de serviços e a outorga do domínio no final, estabelecendo-se a
contraprestação a cargo do comprador. Deve haver equivalência dos direitos e
deveres para as partes envolvidas neste tipo de contrato.
Trata-se de um contrato de execução sucessiva continuada, pois as
prestações do devedor se prolongam por um certo período de tempo; ele satisfará o
preço ao longo de um prazo, de forma periódica.
A operação de leasing é firmada em função da pessoa do locatário (intuito
personae), bem como da produtividade que é capaz de imprimir no ramo de seu
negócio. Assim, a cessão do contrato a outro locatário depende do assentimento
previamente estipulado.
O contrato de leasing é um contrato típico, havendo enquadramento legal
próprio para este tipo de relação obrigacional, qual seja, a Lei 6.099, de 12.09.1974,
alterada pela Lei 7.132, de 26.10.83, que embora dirigida para efeitos tributários,
disciplinou o negócio jurídico em questão.
Apresenta, ainda, forma consensual, por aperfeiçoar-se pelo simples
consentimento das partes contratantes, não havendo rigorismo quanto à sua
instrumentalização. Segundo Arnaldo Rizzardo (p. 65), “o consensualismo
apresenta-se mais como um princípio, já que muitas regras aconselhadas por
imposição da segurança jurídica limitam bastante as vontades.
Existe um formalismo quanto aos elementos componentes do contrato, pois
a Lei 6.099, modificada pela Lei 7.132, discrimina em seu art.5.º os requisitos que
devem ter os contratos, imprimindo-lhes um caráter totalmente flagrantemente
formalista relativamente aos elementos que deve conter o instrumento. A feição
consensual se encontra na liberdade quanto à exteriorização ou a possibilidade das
partes se expressarem através de várias modalidades.
O contrato é considerado, ainda, de adesão, por força das cláusulas
estanques e uniformizadas, previamente formuladas pela arrendante e impostas
unilateralmente. De acordo com Orlando Gomes (1972), este tipo de contrato “é
negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em
bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e
abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de
futuras relações concretas”.
4.8 ELEMENTOS QUE COMPÕEM O CONTRATO DE LEASING
Segundo Arnaldo Rizzardo (2000), os arts. 5.º da Lei 6.099, com as
mudanças da Lei 7.132, e 7.º da Res. 2.309 especificam os mais salientes
elementos integrantes do contrato de leasing.
São eles: 1) a descrição dos bens; 2) o prazo; 3) o valor ou a forma de
cálculo das contraprestações e o critério para o reajuste; 4) forma e planos de
pagamento das prestações; 5) condições para o exercício do direito de opção; 6)
opção de compra e o valor residual garantido; 7) despesas e encargos adicionais; 8)
substituição do bem arrendado; 9) cláusulas adicionais; 10) vistoria dos bens pela
sociedade arrendante; 11) inadimplemento das obrigações pela arrendatária e
destruição, perecimento, desaparecimento do bem arrendado; 12) transferência do
bem arrendado a terceiros; 13) opção de compra exercida antes do prazo contratual;
e, 14) obrigações do arrendante e do arrendatário.
Importante se fazer algumas considerações acerca dos elementos ora
mencionados, ainda que sucintamente, eis que eles evidenciam a natureza do
instituto em pauta.
4.8.1 A descrição dos bens
Nos contratos de arrendamento mercantil, é necessária a especificação dos
bens que constituem seu objeto, com a descrição exata de todos os dados
pertinentes e que possibilite uma perfeita identificação da coisa. Ante a
impossibilidade de substituição dos bens, que devem possuir individualidade própria,
somente se prestam para servir de objeto do contrato os bens infungíveis, não
podendo ser substituídos por outros da mesma espécie e igual quantidade.
4.8.2 O prazo
Geralmente, os contratos de arrendamento mercantil têm duração entre dois
a cinco anos (o prazo nunca será inferior a 24 ou 36 meses), sendo imprescindível a
fixação de seu início e término para possibilitar a opção de compra. No caso de bens
imóveis, o prazo do contrato pode ser elastecido.
Para a fixação do prazo do contrato, leva-se em conta a vida útil do bem
arrendado, observando-se a possibilidade de recuperação do capital investido,
guardando uma margem de lucro.
4.8.3 O valor/fórmula de cálculo das contraprestações/critério para o ajuste
Nos contratos de leasing, o valor pago pela prestação acaba sendo superior
a de uma locação pura e simples porque significa mais que o valor em dinheiro,
exprimindo, também, a depreciação do bem arrendado e o lucro da empresa
arrendadora.
RIZZARDO (2000), explana:
Calcula-se a depreciação do bem durante a vigência do contrato.
Chegando-se a uma previsão de setenta por cento, v.g.,
compreenderão as prestações a amortização neste percentual do
valor, mais a remuneração do capital através de uma taxa de juros
específica.
O tipo de aparelhamento determinará um índice próprio de
depreciação e de valor residual. Aquele considerado facilmente
vendável, como é a hipótese dos veículos, terá uma taxa maior para
a opção. Por uma questão de lógica, a depreciação alcançará um
teto menor.
No caso do arrendador não encontrar facilidades para a venda ou
arrendamento do bem, a cobrança da depreciação será bem superior (90% do
preço, aproximadamente), acrescida da remuneração do investimento. No final do
prazo previsto no contrato, o arrendatário se vê forçado à aquisição, em virtude da
irrelevância da quantia solicitada para a compra do bem.
Existem dois sistemas para o reajuste nos contratos de leasing, quais sejam:
a) taxa fixa - a amortização mensal é programada no início do contrato, e não se
altera no decorrer do mesmo; b) taxa variável - a prestação aumenta a cada mês ou
a cada três meses, variando conforme os índices de correção monetária.
O art. 9.º da Resolução 2.309 determina a existência de cláusula de variação
cambial no caso dos contratos de arrendamento mercantil de bens cuja aquisição
tenha sido efetuada com recursos provenientes de empréstimos contraídos no
exterior, seja de forma direta ou indireta.
Quando ocorre uma operação com empréstimo externo, utiliza-se a
atualização do reajuste de acordo com a variação cambial, que é considerada como
um repasse de preço do que foi pago com moeda estrangeira. Tal situação ocorre
apenas e tão somente no arrendamento mercantil, como exceção ao sistema jurídico
monetário. Frise-se que quando não há comprovação segura e consistente de que
os recursos do bem arrendado sejam provenientes de empréstimo contratado no
exterior, a jurisprudência considera nula a cláusula que estipula a correção das
prestações devidas pela variação cambial
4
.
4.8.4 Forma e planos de pagamento das prestações
Em se tratando de arrendamento mercantil, os períodos de espaço de tempo
para a satisfação das obrigações podem ser feitos mensalmente, a cada bimestre,
trimestre ou semestre.
Nas operações que beneficiam atividades rurais, é possível estender o limite
em período não superior a um ano (art. 7.º, inc. IV, da Res. 2309)
5
.
_____________
4
Arrendamento mercantil (leasing). Correção pela variação cambial. Nulidade de cláusula. Efeitos. É
nula a cláusula que, em contrato de leasing, estipula a correção das prestações devidas pela
variação cambial, se não comprovado, segura e consistentemente, que os recursos empregados na
aquisição do bem arrendado provenham de empréstimos contratados no exterior. (Revista de
Jurisprudência do TJRGS, 115/402).
5
Art. 7.º, inc. IV da Res. 2309: “Os contratos de arrendamento mercantil devem ser formalizados por
instrumento público ou particular, devendo conter, no mínimo, as especificações abaixo
relacionadas: IV - A forma de pagamento das contraprestações por períodos determinados, não
superiores a 1 (um) semestre, salvo no caso de operações que beneficiem atividades rurais,
quando o pagamento pode ser fixado por períodos não superiores a 1 (um) ano.
O art. 8.º da Resolução 2.309/96 estabelece os prazos mínimos de
arrendamento, quais sejam:
a) 2 (dois) anos, compreendidos entre a data da entrega dos bens à
arrendatária, consubstanciada em termo de aceitação e recebimento
dos bens, e a data de vencimento da última contraprestação, quando
se tratar de arrendamento de bens com vida útil igual ou inferior a 5
(cinco) anos;
b) 3 (três) anos, observada a definição do prazo constante na alínea
anterior, para o arrendamento de outros bens;
c) para o arrendamento mercantil operacional, 90 (noventa) dias.
4.8.5 Condições para o exercício do direito de opção
O contrato de arrendamento mercantil deve prescrever as condições para
que a parte arrendatária possa optar pela renovação do contrato, a devolução do
bem ou a aquisição deste, isto depois de decorrido o prazo do arrendamento,
disposição que vem delineada no art. 7.º, inc. V, da Res. 2.309/2006.
4.8.6 Opção de compra e valor residual garantido
Dentre as opções que cabem ao arrendatário num contrato de leasing, está
a opção de compra (art. 7.º, VI, da Res. 2.309), podendo, ao final do contrato, tornar-
se proprietário do bem arrendado.
Em caso de o arrendatário exercer a opção de compra antes de decorrido o
prazo mínimo estabelecido no contrato (de acordo com o art. 8.º da Resolução), a
operação realizada será tida como um contrato de compra e venda a prestação.
Nos contratos de leasing, ocorre a inclusão do pagamento do valor
determinado para a opção de compra junto com as prestações, sendo estas
divididas, comumente, em dois itens, quais sejam: a) um, correspondente à
amortização do preço, já com o valor dos encargos, remunerações e despesas; b)
outro que envolve o valor contratado para a opção de compra.
Rizzardo (2000) argumenta que existe confusão na denominação, sendo
chamado, por vezes, de valor residual de garantia, e outras, de valor residual
garantido, atentando para o fato de que este encerra natureza distinta daquele. É,
pois, o valor residual de garantia o montante relativo à mensuração monetária do
bem após o uso deste pelo arrendatário, de forma que para a parte arrendadora
caiba o seu recebimento, mesmo em caso do não exercício da opção de compra
existente no contrato. Desta forma, o bem será alienado e o arrendatário arcará com
a diferença, caso exista, dos valores da venda para terceiro com o da cotação após
o término do contrato.
Quanto ao valor residual garantido é uma quantia arbitrada entre as partes,
normalmente de importância simbólica, para o repasse no caso de que o contratante
exerça a opção de compra. Na explanação de Jorge G. Cardoso apud Arnaldo
Rizzardo:
O VRG (valor residual garantido) é, portanto, uma obrigação
assumida pelo arrendatário, quando da contratação do arrendamento
mercantil, no sentido de garantir que o arrendador receba, ao final do
contrato, a quantia mínima final de liquidação do negócio, em caso
de o arrendatário optar por não exercer seu direito de compra e,
também, não desejar que o contrato seja prorrogado.
Afirma Rizzardo que tal figura implica em contradição com o próprio leasing,
pois de acordo com o sentido de VRG, o arrendador, ao final, sempre terá
assegurado o valor residual, e mesmo que o arrendatário não opte pela compra,
referido valor ingressou na receita daquele. Em sendo o bem vendido para terceiro e
não atingido o VRG, cabe ao arrendatário complementá-lo. Caso o preço de venda
seja superior, terá sido desnecessária a garantia.
A complementação do valor exigido do arrendatário na hipótese do preço ser
inferior ao valor residual, acaba por forçá-lo, indiretamente, a adquirir o bem. É válido
ressaltar, ainda, que a fixação do preço do VRG pela arrendadora pode levar a
possíveis engenhos no sentido de falsear a realidade do preço de fato conseguido
pelo bem.
Foi a Resolução 980 que introduziu o Valor Residual Garantido no sistema
jurídico positivo, sobrepondo-se à lei. Apesar de não haver previsão legal, institui-se
mais esta obrigação para os contratos de arrendamento mercantil.
O contrato de leasing não fica descaracterizado se o Valor Residual
Garantido for fixado em quantia irrisória, o que é assente na jurisprudência. Vale o
princípio de livre convenção pelas partes quanto ao valor residual a ser pago quando
da compra.
Instaurou-se uma grande discussão jurisprudencial e doutrinária em torno da
cobrança antecipada do VRG no curso das prestações, relativamente à
descaracterização ou não do arrendamento mercantil para simples compra e venda,
porque este valor é correspondente à opção de compra. Todavia, referida discussão
será analisada em tópico separado, eis que é a temática em torno da qual se
instaura o ponto principal do presente trabalho.
4.8.7 Despesas e encargos adicionais
De acordo com o art. 7.º, inc. VII, da Resolução 2.309, “As despesas e os
encargos adicionais, inclusive despesas de assistência técnica, manutenção e
serviços inerentes à operacionalidade dos bens arrendados, admitindo-se, ainda,
para o arrendamento mercantil financeiro: a) previsão de a arrendatária pagar valor
residual garantido em qualquer momento durante a vigência do contrato, não
caracterizando o pagamento do valor residual garantido o exercício da opção de
compra; b) o reajuste do preço estabelecido para a opção de compra e o valor
residual garantido.”
4.8.8 Substituição do bem arrendado
A Resolução 2.309 trata, também, da substituição do bem arrendado (art.
7.º, VIII), prescrevendo o seguinte: “As condições para eventual substituição dos
bens arrendados, inclusive na ocorrência de sinistro por outros da mesma natureza,
que melhor atendam às conveniências da arrendatária, devendo a substituição ser
formalizada por intermédio de aditivo contratual”.
O contrato de arrendamento mercantil deve especificar as condições do bem
para eventual substituição por outro da mesma natureza, observando que deve
atender as conveniências da arrendatária.
Rizzardo (2000) afirma que se constitui uma incongruência a ocorrência da
substituição do bem sem o consentimento do arrendatário (não se prescinde da
vontade deste para a efetivação da substituição), na medida em que é a empresa
arrendante que adquire o bem e só o arrendatário julga a conveniência da troca,
aquilatando as vantagens e desvantagens.
4.8.9 Cláusulas adicionais
No art. 7.º, IX, da Resolução 2.309, constam as cláusulas adicionais, que
prevêem as demais responsabilidades que vierem a ser convencionadas, em
decorrência de: a) uso indevido ou impróprio dos bens arrendados; b) seguro
previsto para cobertura de risco dos bens arrendados; c) danos causados a terceiros
pelo uso dos bens; d) ônus advindos de vícios dos bens arrendados.
No caso do uso indevido ou impróprio dos bens, geralmente são estipuladas
multas, cláusulas penais e resolução do contrato nas hipóteses de abuso ou desvio
na utilização do bem, prevendo até mesmo a perda de todos os valores pagos.
As hipóteses de resolução devem ficar plenamente tipificadas nas cláusulas
contratuais. As multas, cláusulas penais e cominações penais devem ser
moderadas, sob pena de se proceder sua redução (art. 413 do Código Civil).
A responsabilidade pelos danos causados a terceiros é fixada com o uso do
bem, cominando-se ao arrendatário a obrigação de reparar. Tal obrigação, contudo,
não tem o condão de obrigar os terceiros, podendo estes acionarem diretamente ao
proprietário, que se sub-roga no direito de se reembolsar dos valores despendidos
junto ao arrendatário, conforme previsão contratual. A cláusula contratual se
restringe aos contratantes, não atingindo terceiros.
Não se aplicam as regras referentes aos vícios redibitórios nas relações que
envolvem arrendante e arrendatária, porque o material é adquirido segundo as
especificações da empresa utilizadora (arrendatária), figurando a empresa
arrendante como simples intermediária entre aquela e o vendedor do material.
4.8.10 Vistoria dos bens pela sociedade arrendante
No contrato entre arrendante e arrendatária é possível a autorização para
vistoriar os bens, a cargo da arrendante, podendo exigir da empresa arrendatária a
adoção de medidas que se fizerem necessárias à preservação da integridade e
funcionalidade da coisa. Tal faculdade da arrendadora deve estar claramente
prevista no contrato, não podendo perturbar ou prejudicar as operações da
arrendatária, nem mesmo molestar a posse direta que esta detém.
4.8.11 Inadimplemento das obrigações pela arrendatária, destruição, perecimento ou
desaparecimento do bem arrendado
No caso do inadimplemento das obrigações pela arrendatária, a rescisão do
contrato é medida que se impõe.
Nos casos de destruição, perecimento ou desaparecimento do bem
arrendado, determina-se o ressarcimento pelo valor do preço, não importando a
ocorrência de fato de terceiro, força maior ou caso fortuito. Pode-se, contudo, admitir
o abatimento da importância já paga durante a vigência normal do contrato.
4.8.12 Transferência do bem arrendado a terceiros
A arrendatária tem a faculdade de transferir a terceiros os direitos e
obrigações do contrato, com ou sem co-responsabilidade solidária, desde que estes
terceiros sejam domiciliados no País. Tal faculdade, no entanto, prescinde da
anuência expressa da arrendante (art. 7.º, XII, da Res. 2.309), o que se justifica pela
necessidade de averiguar a garantia que pode oferecer a cessionária no pagamento
das contraprestações.
4.8.13 Opção de compra exercida antes do término do prazo contratual
De acordo com a redação do art. 10 da Res. 2.309
6
, bem como disposição
contida no art. 11, §1.º, da Lei 6.099
7
, nada impede o exercício da opção de compra
antes do término do contrato.
Todavia, em sendo exercida a opção de compra antes do término do
contrato, este passará a ser considerado como de compra e venda a prestação e
não mais como de arrendamento mercantil.
Em sendo exercida a antecipação da opção, estabelece-se que o preço da
compra e venda compreenderá o total das prestações pagas durante a vigência do
arrendamento, acrescido da parcela cobrada a título de aquisição, acréscimos dos
juros, correção monetária e despesas administrativas, de acordo com o disposto no
art.11, §2.º, da Lei 6.099. O §3.º deste artigo prevê que as importâncias já deduzidas
_____________
6
Art. 10. A operação de arrendamento mercantil será considerada como de compra e venda à
prestação se a opção de compra for exercida antes de decorrido o respectivo prazo mínimo
estabelecido no art. 8.º deste Regulamento.
7
Art. 11. §1.º - A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições
com o custo ou despesa operacional pela arrendatária serão adicionadas ao lucro
tributável pelo imposto de renda, no exercício correspondente à respectiva dedução.
Além da opção de compra, o bem pode ser transferido para o arrendatário
através de leilão, adjudicação judicial ou de doação.
O contrato de arrendamento mercantil prevê algumas vantagens de ordem
tributária, que por sua vez não são estendidas ao adquirente em caso de compra
antecipada ou mesmo outras formas de transferência.
4.8.14 Obrigações do arrendante e do arrendatário
O contrato de arrendamento mercantil deve discriminar as obrigações das
partes nele envolvidas.
O principal dever do arrendante é assegurar ao arrendatário o gozo do bem
durante o prazo estabelecido no contrato, devendo entregar o bem ao arrendatário,
garantindo-lhe o uso e o gozo.
Relativamente ao arrendatário, suas principais obrigações são: o pagamento
das contraprestações; manter a utilização em consonância com a prevista no
instrumento contratual; a conservação do bem e a realização das reparações
decorrentes do uso normal ou desgaste das peças; satisfação dos impostos e
encargos fiscais; comunicação à arrendante acerca de fato novo que venha a
ocorrer, a exemplo de furto, apreensão judicial, acidente que envolva terceiros.
4.9 MODALIDADES/ESPÉCIES
As modalidades mais comuns de leasing são: o leasing financeiro, o leasing
operacional e o lease-back.
Para Arnaldo Rizzardo (2000), sobressaem-se quatro tipos de leasing, quais
sejam: o leasing operacional, o arrendamento mercantil financeiro, o arrendamento
mercantil contratado com o próprio vendedor (lease back) e o arrendamento
mercantil contratado com empresas integrantes do mesmo grupo financeiro (self
leasing).
desta lei, será considerada operação de compra e venda a prestação.
O leasing financeiro ou financial lease ou full payout lease (art. 5.° da Res.
2.309/1996), que é o leasing propriamente dito, é bastante útil por apresentar claros
benefícios fiscais para as partes, com as deduções do Imposto de Renda, não
previstas no leasing operacional, cujo principal motivo de sua contratação é a venda
de bens, com a prestação de serviços. É também conhecido como leasing bancário,
por estar mais ligado a departamentos de bancos.
A característica mais acentuada e identificadora deste tipo de financiamento
se encontra no financiamento que faz o locador, sendo que o fabricante ou
importador não figuram como locadores. Existe uma empresa que se dedica
exclusivamente a este papel, que adquire o equipamento e contrata o arrendamento
com o interessado.
Diferencia-se do renting pelo acentuado caráter de locação que domina
nesta espécie, não sendo necessária a cláusula de opção, podendo ser rescindido a
qualquer momento.
Trata-se, pois, de uma espécie de operação de crédito, com nítido caráter de
financiamento, através do qual o arrendante será sempre pessoa jurídica que esteja
conectada ao mercado financeiro. Nesta modalidade, as contraprestações e demais
pagamentos do arrendatário devem ser suficientes para que o arrendante possa
recuperar o custo do bem no período de duração do contrato e obtenham retorno
sobre os recursos investidos. O arrendatário terá que arcar com as prestações e
ainda se responsabilizar pelas despesas de manutenção, assistência técnica e
serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado. No caso de opção de
compra, as partes acertarão livremente o valor de mercado do bem arrendado.
O art. 5.º da Lei 6.099, com alterações introduzidas pela Lei 7.132, elenca os
elementos sem os quais não se admite a avença em espécie.
Já o leasing operacional tem objetivos diversos do financeiro, encontrando
previsão no art. 6.° da Res. 2.309/1996, alterada pela Res. 2.465/1998. É também
chamado de renting, funcionando como uma locação de instrumentos ou material,
com cláusula de prestação de serviços. Possibilita a rescisão a qualquer tempo,
desde que manifestada a intenção de compra com antecedência mínima razoável, o
que em geral é fixada em 30 (trinta) dias. (Rizzardo. Leasing - Arrendamento
mercantil no direito brasileiro, p. 38).
Esta modalidade é bastante útil quando se tratar de bens de fácil colocação
no mercado e que se tornem obsoletos rapidamente. É travado entre o próprio
fabricante e o arrendante, não existindo no negócio a figura da instituição financeira.
Neste tipo de arrendamento, as contraprestações pagas pelo arrendatário
abrangem o valor da locação e os serviços inerentes à sua colocação à disposição,
podendo o contrato incluir até mesmo assistência técnica e manutenção do bem,
observando-se que, conforme o disposto no art. 6.°, inciso I e §3.° da Res.
2.309/1996, alterada pela Res. 2.465/1998, determina que o valor presente dos
pagamentos não poderá ultrapassar 90% (noventa por cento) do valor do bem.
A duração do contrato prolonga-se no tempo necessário de uso imposto de
acordo com a atividade que se desenvolve.
Outro aspecto observado nesta espécie de leasing é o fato do locador
assumir os riscos acarretados pelo equipamento, em especial nas questões ligadas
à tecnologia e à obsolescência do bem e ao mercado.
Figuram entre os equipamentos mais procurados neste tipo de
arrendamento: os veículos, sejam leves ou pesados, máquinas de reproduções e
eletrônicas, materiais estandartizados, geralmente mantidos pelo estoque do
locador. Salienta-se que o mesmo objeto pode ser locado várias vezes e a locatários
diversos.
Tal espécie não é trazida de forma expressa pela Lei 6.099, sendo seu
tratamento afastado pelo art. 2.º de referida lei
8
. Este artigo apenas proíbe a
concessão de benefícios tributários, mas não proíbe a prática, ainda que não
existam as isenções instituídas legalmente.
Este tipo de leasing não se confunde com a locação pura e simples, mas
distingue-se de tal figura por tipicidade própria, que consiste na especialidade de
significar o pagamento das prestações amortização do preço do bem.
O arrendamento mercantil contratado com o próprio vendedor é comumente
chamado de lease-back, também conhecido como leasing de retorno. Conhecido
também como sale and lease-back, expressão que traduzida ao português significa
“locação financeira restitutiva”.
É tido como saída para que uma empresa possa obter capital, além de ser
uma forma de financiamento para o arrendatário. O primeiro elemento identificador
_____________
8
Art. 2.º Não terá o tratamento previsto nesta lei o arrendamento contratado entre pessoas jurídicas
direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o contratado com o próprio
fabricante,
deste tipo de arrendamento se encontra nas operações de arrendamento mercantil
serem contratadas com o próprio vendedor do bem ou pessoas jurídicas a ele
ligadas. O pressuposto é a alienação do bem pelo proprietário, aumentando sua
liquidez e, após, arrendando o mesmo bem, o que determina sua transformação em
arrendatário. Em suma, o arrendatário vende a coisa ao arrendante e depois a toma
em locação, ocorrendo uma tradição apenas ficta.
Apesar de guardar semelhança com o arrendamento clássico, não existe a
figura do fornecedor, vez que é o próprio arrendatário que vende ou dá em
pagamento parte do seu patrimônio ao arrendante que, em seguida, o cederá
novamente ao arrendatário, mas agora como arrendamento mercantil. É o que
dispõe o art. 9.° da Lei 6.099/74
9
.
Neste tipo de arrendamento, o arrendante há de ser um banco, uma das
entidades financeiras taxativamente enumeradas no art. 12 da Resolução.
De acordo com o art. 13, §1.º da Res. 2.309, o lease-back somente pode ter
como arrendatárias pessoas jurídicas. O § 2.º do mesmo dispositivo legal arrola as
entidades bancárias autorizadas a atuar neste tipo de leasing, quais sejam: “os
bancos múltiplos com carteira de investimento, de desenvolvimento e/ou crédito
imobiliário, os bancos de investimento, o bancos de desenvolvimento, as caixas
econômicas e as sociedades de crédito imobiliário também podem realizar as
operações previstas neste artigo.
É vedado às sociedades coligadas ou interdependentes, da mesma forma
como ocorre no leasing financeiro, de acordo com o que prescreve o art. 28, I: “às
sociedades de arrendamento mercantil e às instituições financeiras citadas no art. 13
deste Regulamento é vedada a contratação de operações de arrendamento
mercantil com pessoas físicas e jurídicas coligadas e interdependentes”.
Enquanto perdurar o contrato de arrendamento mercantil, o arrendatário
deve arcar com os riscos do bem, incluindo aí a perda de valor em razão de sua
obsolescência. A vantagem para o arrendatário é que seu capital será gerado pela
_____________
9
As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com
pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante quaisquer das relações previstas no art. 2.º desta lei,
poderão também ser realizadas por instituições financeiras expressamente autorizadas pelo
Conselho Monetário Nacional, que estabelecerá as condições para a realização das operações
previstas neste artigo.
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o prejuízo decorrente da venda do bem não será dedutível
na determinação do lucro real.
venda, bem como o uso do bem mediante o pagamento da contraprestação.
O lease-back é considerado como um financiamento obtido através da
operação, pois tem como escopo dar capacidade financeira à vendedora, que fica
munida de numerário para investir em outro ramo, ou no reaparelhamento de seu
instrumento, ou na edificação de novos equipamentos, tendo, ao final, a opção de
renovação do contrato, ou recuperação da propriedade através do pagamento do
valor residual, descontado o conjunto das prestações adimplidas a título de locação.
A figura do arrendamento mercantil contratado com empresas integrantes do
mesmo grupo financeiro, chamado comumente de self lease é o leasing consigo
mesmo, ou formado entre empresas integrantes do mesmo grupo financeiro,
mantendo-se no âmbito das empresas coligadas, onde uma arrenda ou loca
determinado bem à outra, dando a opção de adquiri-lo ao final.
De acordo com a Lei 6.404, de 15.11.1976 (art. 243, §1.º), são coligadas ou
pertencentes ao mesmo grupo duas ou mais sociedades comerciais, quando uma
participa com 10% ou mais do capital da outra, sem controlá-la. Estas empresas
coligadas ou interdependentes não são favorecidas pela lei com benefícios fiscais,
de acordo com o que prescreve a redação do art. 2.º da Lei n.º 6.099/74
10
.
O art. 28 da Res. 2.309 veda a contratação de arrendamento mercantil com
pessoas físicas ou jurídicas coligadas ou interdependentes. Não se concede
benefício tributário nas operações que envolvem as sociedades arrendantes e
instituições financeiras de que trata o art. 13 e as sociedades coligadas ou
interdependentes. Tal medida foi adotada a fim de evitar que alguns grupos
financeiros usem o leasing e fujam da tributação, para contornar o excesso de
imobilização.
Existem outras duas modalidades de arrendamento mercantil, mas menos
comuns, quais sejam: o dummy corporation e o lease purchase.
A primeira das figuras possui no nome expressão em inglês que indica
simulacro (“dummy”). A dummy corporation foi criada para agir como intermediária
entre o arrendatário e os investidores. É administrada por um trustee, que é indicado
pelos próprios investidores. A estes serão pagas as contraprestações devidas pelo
_____________
10
Não terá o tratamento previsto nesta lei o arrendamento de bens contratados entre pessoas
jurídicas direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o contratado com o
próprio fabricante.
leasing. O capital da empresa simulada advém da emissão de debêntures colocadas
no mercado financeiro - títulos de crédito que representam dívidas.
O lease purchase é uma modalidade bastante utilizada na atividade
aeroviária ou ferroviária, hipótese em que a figura do trustee (administrador) emite
certificados semelhantes às debêntures, responsáveis por gerar quantia suficiente
para a aquisição do bem a ser arrendado, passando o arrendatário a ser o
proprietário do bem após resgatar todos os certificados.
4.10 GARANTIAS ESTABELECIDAS EM FAVOR DA EMPRESA DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL
A principal garantia nos contratos de arrendamento mercantil é o próprio
bem, eis que fica no domínio da arrendadora, sendo retirado da posse do
arrendatário em caso de inadimplência.
Assim, a grande vantagem do leasing em comparação às outras operações
de financiamento é a de que a empresa arrendadora possui o domínio do bem, não
o perdendo em caso de inadimplência, configurando-se como prejuízo apenas e tão
somente as parcelas devidas pelo uso.
As prestações pagas antes da satisfação do preço não integram o valor do
bem durante a vigência do contrato, ocorrendo tal situação apenas quando
manifestada a opção de compra. Desta forma, não se efetuando a compra, não
existe o direito por parte do arrendatário de pleitear a devolução dos valores pagos.
Além do próprio bem é de propriedade do arrendador as possíveis
benfeitorias.
Somam-se à garantia principal, as de caráter acessório, que podem ser
pessoais e fidejussórias, como: notas promissórias, letras de câmbio, com valores
iguais ou correspondentes aos aluguéis assumidos.
Segundo a redação do art. 24 da Res. 2.309, à empresa arrendante é
permitido o oferecimento de caução de direitos creditórios nos empréstimos que
efetua para investir no ramo do arrendamento mercantil.
Com relação ao arrendatário, se não constar na lei, não pode ser exigida
nenhuma garantia acessória relativamente ao simples inadimplemento das
prestações. No caso do arrendatário, inexiste proibição apenas no sentido de impor
garantias fidejussórias ou reais para situações especiais, o que deixa a empresa
arrendante desprovida de garantia do próprio bem nos casos de simples
inadimplemento.
A constituição de garantias paralelas ao contrato, visando cobrir eventuais
prestações pendentes de pagamento são inválidas, consideradas abusivas e
descaracterizam a natureza do contrato.
As garantias acauteladoras são instrumentos contratuais que discriminam
algumas providências que devem ser obedecidas e satisfeitas pelo locatário, com o
escopo de manter o bom estado de conservação do objeto do arrendamento.
Como exemplo das garantias acauteladoras podem ser citadas as cláusulas
pelas quais o arrendatário se obriga a comunicar o arrendante acerca dos danos que
vierem a ocorrer com o bem, furtos, usurpações. São proibidas as cessões,
sublocações e incorporação a outro patrimônio.
As alterações e modificações dos elementos, peças e acessórios dos
equipamentos somente poder ser feitas mediante licença expressa. Comumente
constam cláusulas no contrato no sentido de que serão transferidas ao arrendante
eventuais acessórios, peças ou implementos incorporados ao bem sem autorização
do arrendante.
É comum, também, a existência de cláusula que determina a aplicação de
multa em desfavor da parte que não cumprir com as obrigações estabelecidas no
contrato, bem como a determinação de que a interrupção do contrato antes do
vencimento do prazo, sujeita o causador do rompimento às conseqüências que a lei
impõe.
As empresas de arrendamento mercantil estão buscando cautelas através
de medidas preliminares, como exigir do futuro arrendatário a apresentação de
projeto da atividade a ser desenvolvida com o equipamento, além de estudo sobre a
viabilidade econômica. Outra medida acautelatória tem sido a publicidade do
contrato de leasing, que reforça a segurança da empresa arrendante na medida em
que fica evidenciada a situação de mera locatária da arrendatária. A publicidade
pode se dar através da aposição de placas sobre o material locado, ou através do
registro do contrato de arrendamento.
4.11 RESCISÃO DO CONTRATO: CAUSAS E EFEITOS
A rescisão do contrato de arrendamento mercantil pode se dar através das
seguintes situações: a) morte do arrendatário; b) caso fortuito ou força maior; c)
término do prazo; d) resolução pelo inadimplemento das obrigações; e) perecimento
do bem pela ocorrência de acidente.
Qualquer pessoa física pode ser parte do contrato de arrendamento na
qualidade de arrendatária. Em caso de morte do arrendatário (pessoa física), em
princípio, ocorre a extinção do contrato. Há situações em que a locação é intuito
personae ou é feita em razão da atividade profissional desenvolvida pelo locatário,
hipóteses em que o término do serviço é certo, impondo-se a extinção do contrato, o
que não ocorre quando se trata de leasing que envolve apenas o uso da coisa,
podendo haver a transferência do contrato para os herdeiros, nos termos da lei civil.
Em caso de sociedade, se não constar no estatuto que a morte de um dos
sócios implica na sua extinção, não ocorrerá a rescisão do contrato.
Quando se tratar de caso fortuito ou força maior, o arrendatário não é
obrigado a continuar a execução do contrato, desde que por critérios objetivos sejam
comprovados elementos que resultem na impossibilidade econômica absoluta para
que a razão de contratação do arrendamento seja praticada pelo contratante. Ocorre
assim, sem a responsabilização de multas e indenizações, desde que eventuais
danos sejam consequências diretas do caso fortuito ou força maior.
Outra situação de rescisão do contrato de leasing é o término do prazo do
contrato, simplesmente porque encerram-se as relações entre as partes. Não é
necessária qualquer medida premonitória como a notificação, por exemplo,
considerando-se findo o contrato com o fim do prazo estipulado, sendo o fim lógico
do contrato, por mera disposição das partes envolvidas.
No contrato de leasing, é oportunizado à empresa arrendatária o direito de
optar pela renovação do contrato, de acordo com o que prescreve o art. 5.º, c, da Lei
6.099.
Quando qualquer das partes, arrendador ou arrendatário, tornam-se
inadimplentes, dão causa a resolução do contrato de leasing. No caso do
arrendatário, é comum sua inadimplência pela falta ou pelo atraso no pagamento do
aluguel convencionado, ou sublocar o bem a terceiro sem a autorização do
arrendador. Outras situações são: o descumprimento de cláusulas referentes à
manutenção do bem, ao emprego de atividade apropriada, pagamento de taxas e
encargos públicos.
A rescisão do contrato causa graves conseqüências ao arrendador, pois
dependendo do tipo de bem objeto do contrato, pode surgir dificuldade de recolocá-
los no mercado.
Quando ocorre um acidente ou sinistro, pode ocorrer a rescisão do contrato,
mas fica resguardado à locadora seus direitos, como garantia de indenização pelo
valor do equipamento, ainda que a destruição da coisa tenha se dado por caso
fortuito ou força maior. Para garantir tal indenização e evitar uma possível
insolvência da contratante, as locadoras impõem a garantia do negócio, que se dá
através da celebração de um contrato de seguro (art. 7.º, inc. IX, b da Res. 2.309).
Estabelece-se a inclusão de um seguro que tenha capacidade de cobrir o risco dos
bens arrendados. Caso não seja feito seguro, a responsabilidade recai sobre a
arrendadora.
Em não havendo obrigatoriedade por parte do arrendatário de contratar
seguro, este não pode ser obrigado a devolver o bem arrendado, restando-lhe outras
alternativas, como, por exemplo, efetuar o pagamento das prestações para, ao final
do prazo, satisfazer uma indenização igual ao valor residual previsto para o exercício
da opção de compra. Pode, ainda, substituir a coisa por outra idêntica, mantendo-se
inalterada a relação obrigacional assumida.
Outras podem ser as causas de extinção do contrato de arrendamento
mercantil, como, v. g., o acordo das partes, existência de uma condição resolutória,
dissolução da sociedade arrendante ou cessação de sua atividade, falência dos
contratantes, entre outras situações.
Decorrência natural da rescisão do contrato de arrendamento mercantil é a
devolução do equipamento (exceto nos casos de perecimento da coisa arrendada),
com a correspondente indenização, caso não incida as excludentes de
responsabilidade contratual, como o caso fortuito e força maior.
Além da devolução do bem, decorrem outras conseqüências da rescisão do
contrato, como: cessação do pagamento das contraprestações; pagamento da
diferença, caso haja, entre o preço de revenda do bem e o valor determinado em
contrato; pagamento das multas e penalizações contratuais oportunizados pela
rescisão; direito do arrendatário cobrar perdas e danos do arrendador quando a
rescisão ocorrer por culpa
11
deste; direito do arrendador exigir perdas e danos
quando a rescisão acontecer por culpa do arrendatário; e legitimidade para
demandar judicialmente ações civis e penais que forem pertinentes.
Mesmo com a possibilidade de reaver o bem por inadimplência no
pagamento das contraprestações por parte do arrendatário, apresenta-se como
leonina a ação que viola a promessa de compra já prevista no contrato de leasing,
ou seja, mesmo com o não pagamento das prestações de modo que resulte na
restituição da coisa ao arrendador, este, primeiramente, deve oportunizar ao
arrendatário, mesmo que inadimplente, a compra do bem objeto do contrato, sem
condicionar esta opção ao pagamento das contraprestações vincendas, apenas
pode exigir as contraprestações relativas até o momento da tomada do bem pelo
arrendador.
4.12 DAS ESPÉCIES DE CONTRATO QUE INTEGRAM O CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL
O contrato de leasing é um contrato complexo, que apresenta um misto de
financiamento, locação e promessa de compra e venda.
Neste sentido, CARLOS ROBERTO CONÇALVES (2009) assevera:
Embora muito se assemelhe à locação, trata-se de uma fórmula
intermediária entre a compra e venda e a locação. É, na realidade,
um contrato complexo, um misto de financiamento, promessa de
compra e venda e locação, regulado pela Lei n. 6.099, de 12 de
setembro de 1974 (Lei do Arrendamento Mercantil), que dispõe sobre
o tratamento tributário dessa espécie de operação financeira.
Pelo fato do tema leasing trazer sempre a idéia de financiamento, afirma
este autor que o instituto deve ser tratado de forma adequada, a fim de evitar
distorções. Utilizando-se dos ensinamentos de Miranda Leão, afirma que o
financiamento é apenas um conceito econômico, não sendo tratado como uma
categoria jurídica.
_____________
11
O termo culpa neste contexto deve ser entendido em sentido lato, abarcando ambos os elementos
psicológicos de condutas, ou seja, dolo e culpa.
Assim, como o financiamento é tido não como espécie de contrato, mas
apenas como um conceito econômico, este instituto não será tratado de forma
pormenorizada, o que será feito apenas para as demais espécies de contratos que
envolvem o arrendamento mercantil.
DINIZ (2009), sobre financiamento, leciona:
O financiamento ou adiantamento é operação bancária pela qual o
banco antecipa numerário sobre créditos que o cliente (pessoa física
ou jurídica) possa ter, com o escopo de emprestar-lhe certa soma,
proporcionando-lhe recursos necessários para realizar certo negócio
ou empreendimento, reservando-se o direito de receber de
devedores do financiado os créditos em seu nome ou na condição de
seu representante, e sem prejuízo das ações que contra ele
conserva até a liquidação final.
Caso os devedores não paguem a dívida ao banco, este se voltará contra o
financiado. O banco cobrará do financiado uma taxa referente à execução do
mandato, diversa do juro incidente sobre as somas adiantadas e da comissão, pela
disponibilidade de abertura de crédito.
4.12.1 Contrato de compra e venda
O sistema de compra e venda tem suas origens na comercialização primitiva
da troca ou escambo. Com o aumento das relações comerciais, as dificuldades do
sistema começaram a ganhar relevância, tais como a dificuldade de encontrar
pessoa com necessidade da mercadoria para troca e que tivesse de prontidão o item
desejado, a imprecisão ao se estabelecer valores entre os produtos para despertar o
interesse pela troca e as dificuldades de transporte (MONTEIRO, 2001).
A unificação dos valores passou então a ser feita por cabeças de gado, mais
tarde por metais preciosos, culminando na criação da moeda como uma
representação de um valor. Hoje o contrato de compra e venda é o mais importante
da nossa sociedade, uma vez que aproxima os homens e promove a circulação de
riquezas (GONÇALVES, 2009 e MONTEIRO, 2001).
A conceituação do contrato de compra e venda feita por Silvio de Salvo
Venosa (2009) é a seguinte:
A compra e venda caracteriza-se, portanto, entre nós, como contrato
consensual, que se completa pelo mero consentimento, com efeitos
exclusivamente obrigacionais, tornando-se perfeita e acabada
mediante o simples acordo de vontades sobre a coisa e o preço (...).
A entrega da coisa e o pagamento do preço pertencem à fase
posterior da execução do contrato, que se ultima anteriormente
(Lesarte, 2003).
Os efeitos são meramente obrigacionais, não sendo o contrato responsável
pela transferência do bem, pois o Código Civil atual segue a tradição romana,
presente também no Código de 1916, assim comentada por Silvio Rodrigues (1995):
Com efeito, de acordo com a concepção romana, o contrato de
compra e venda não basta, por si só, para transladar o domínio da
coisa que constitui seu objeto. É mister de se recorrer a um
procedimento complementar, ou seja, a um modo de adquirir
propriamente, que é a traditio.
Neste sentido, Washington de Barros Monteiro faz uma diferenciação entre a
efetivação da transferência de bens móveis e imóveis (2001):
Para que se efetive a transferência da propriedade são necessárias a
tradição (para os bens móveis) e a transcrição (para os bens
imóveis). Antes destes fatos, o comprador só tem contra o vendedor
um direito pessoal; a transcrição e a tradição é que dão origem ao
direito real.
O contrato de compra e venda é classificado como sendo sinalagmático,
consensual, oneroso e comutativo (GONÇALVES, 2009).
É sinalagmático em razão de gerar obrigações para as duas partes
envolvidas. Para o comprador imputa o preço a ser pago e para o vendedor a
obrigação da transferência do domínio da coisa.
Consensual, por ser ultimado pelo mero entendimento entre as partes, não
implicando na necessidade de entrega da coisa, mesmo nos casos em que a lei exija
a forma, esta se limita ao estabelecimento da vontade e não ao cumprimento destas.
Oneroso, pois, a vantagem pleiteada pelas partes é concedida mediante
determinado sacrifício.
Comutativo dada a previsibilidade das prestações recíprocas, salvo,
excepcionalmente, quando se trata de coisa futura ou sujeita a riscos.
Em uma observação clássica, como elementos constitutivos do contrato de
compra e venda, identifica-se a coisa, o preço e o consentimento.
A coisa, objeto do contrato, poderá ser toda aquela disponível à
comercialização. WASHINGTON MONTEIRO DE BARROS (2001) assim conceitua:
São vendíveis todos os objetos que se achem in commercium, isto é,
as coisas sobre as quais pode recair uma obrigação; compram-se ou
vendem-se, pois, não só as coisas corpóreas, como as incorpóreas,
não só as singulares como as coletivas, não só as existentes como
as futuras e até mesmo a simples esperança de ganho ou vantagem.
Não poderá ser a inaproveitável pela sua própria natureza, como o sol, o
mar e o ar; os inalienáveis por força de lei, tais como bens públicos, bens de
menores; e por último, cita-se os direitos da personalidade, como a honra, imagem e
integridade física. (VENOSA, 2008).
Há a possibilidade do estabelecimento de obrigações acerca de coisa
litigiosa, que seria a alienação de um bem envolvido em processo judicial sendo
citado validamente. Entretanto, caso o comprador saiba da natureza do que adquire,
não poderá demandar por evicção posteriormente, pois assumiu o risco ao contratar.
(MONTEIRO, 2001).
A venda de coisa alheia é permitida, desde que se convalide no momento da
transferência pela tradição, com a posse da coisa pelo vendedor. (Gonçalves, 2009).
Quanto ao preço, pode-se afirmar que se trata da contrapartida do
comprador para com o vendedor em razão da transferência da coisa (Venosa, 2009).
É elemento vital, pois sua natureza pecuniária é o que caracteriza a operação de
compra e venda, conforme o conceito exposto por Carlos Roberto Gonçalves (2009):
O preço deve ser pago “em dinheiro”, (...) ou redutível a dinheiro,
submetendo-se válido o pagamento efetuado por meio de títulos de
crédito, do qual conste o montante em dinheiro estipulado. Se foi
pago mediante a entrega de algum objeto, teremos contrato de troca
ou permuta; se mediante prestação de serviços, o contrato será
inominado.
Somente após a determinação do preço é que o negócio de compra e venda
se torna perfeito, ganhando força obrigatória (VENOSA, 2009).
Apesar de relativa divergência doutrinária (Monteiro, 2001:), para fins deste
estudo, o preço deverá ser certo, real ou justo e verdadeiro (Gonçalves, 2009). O
preço deve ser conhecido desde logo, por isso a necessidade de ser determinado ou
determinável. Compete a ambas as partes quantificar monetariamente o acordo ou
estabelecer critérios objetivos para a sua determinação futura (GONÇALVES, 2009).
O preço exacerbado fere princípios do contrato, como a boa-fé objetiva e a
função social, possibilitando a caracterização de negocio desonesto, como a
lavagem de dinheiro ou evasão de divisas. De outra forma, uma quantificação ficta,
ou representativa, que faça destoar em extrema demasia o valor da coisa do valor
do preço, não invalida o contrato, mas abre precedente para a ocorrência de negócio
também diverso, como a doação ou negócio fictício. (VENOSA, 2009).
O consentimento abarca a convergência das vontades das partes em
relação a todas as etapas do acordo (Monteiro, 2001). Este tem por pressuposto a
capacidade para comprar e ser livre e espontâneo (Gonçalves, 2009). Recai
principalmente sobre a natureza da coisa e seus atributos essenciais, que são
entendidos como fatores fundamentais do interesse da compra. Caso divirjam as
características fáticas das expostas na venda, há erro substancial, possibilitando a
anulação do negócio jurídico.
Há ainda requisitos específicos de alguns contratos de compra e venda, que
entrariam como um quarto pré-requisito, o da forma. Aplicável no caso de
transferência de imóvel com valor acima de trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no país. Todavia, trata-se de peculiaridades de alguns negócios de compra e
venda, sem efeito genérico, uma vez que, tradicionalmente, é negócio meramente
consensual (VENOSA, 2009).
4.12.2 Contrato de locação
Os romanos disciplinavam a questão da locação em um só instituto, o locatio
conductio, o qual abarcava a locação de coisas, a locação de serviços e a
empreitada.
O direito brasileiro manteve a mesma sistemática no Código Civil de 1916.
No entanto, consiste em superada esta unificação, uma vez que o atual diploma
regulamenta as três formas de contrato de maneira independente, sendo o contrato
de locação atinente às coisas (GONÇALVES, 2009).
MARIA HELENA DINIZ (2009) assim conceitua o contrato de locação de
coisas:
[...] é contrato pelo qual uma das partes (locador) se obriga a ceder à
outra (locatário), por tempo determinado ou não, o uso e gozo de
coisa infungível, mediante certa retribuição.
Constitui contrato bilateral, por envolver duas vontades; comutativo, pelas
obrigações previsíveis imputadas a ambas as partes; consensual, em razão de ser
perficiente no momento do acordo, independentemente da entrega do objeto e forma
definida em lei (VENOSA, 2009).
Como elementos do contrato de locação, Silvio de Salvo Venosa (2009,
p.125) abstrai a coisa, a remuneração e a capacidade.
O objeto da contratação pode ser coisa móvel ou imóvel conforme pontua
CARLOS ROBERTO GONÇALVES (2009):
O objeto pode ser móvel ou imóvel. O bem móvel deve ser infungível;
se fungível, será contrato de mútuo. Admite-se, no entanto, a locação
da coisa móvel fungível quando o seu uso tenha sido cedido, por
certo prazo e aluguel, ad pompam et ostentationem, ou seja, para
fins de ornamentação [...].
A inalienabilidade da coisa não representa impedimento para sua locação,
pois os bens públicos e os referidos com cláusula especial que o colocam fora de
comércio, são passíveis de locação (Gonçalves, 2009). Nem mesmo necessário é
ser o locador proprietário da coisa, basta que seja detentor da capacidade de cedê-
la, como ocorre com o usufrutuário (VENOSA,2009).
A remuneração é a renda, o aluguel propriamente dito, é a contraprestação
paga pelo locatário em decorrência do uso da coisa (Diniz, 2009). É a presença
deste elemento que diferencia esta relação da de comodato, pois nesta última a
cessão do uso e gozo da coisa ocorre a título gratuito. (MONTEIRO, 2001).
O aluguel poderá ser convencionado por ambas as partes em quantificação
precisa, ou poderão eleger critérios para o seu estabelecimento, como também
vincular certa variação em razão dos frutos auferidos no período da locação. Existem
exceções que são aquelas situações nas quais a própria lei determina como o
aluguel de prédios públicos e táxis. (GONÇALVES, 2009).
Sobre a característica da periodicidade do pagamento, Carlos Roberto
Gonçalves (2009), entende que, usualmente, os pagamentos são feitos de forma
contínua, não obstante, admite-se a hipótese da antecipação do pagamento:
Em geral, o pagamento é fixado em dinheiro, a ser pago
periodicamente (por semana, quinzena ou mês), como contrato de
execução prolongada ou sucessiva (tempus sucessivum habet), nada
impedindo seja pago de uma só vez por todo o período da locação
[...]
Acrescenta o autor que a liberdade de determinação do aluguel poderá ser
limitada por atos governamentais e por força de lei, como nos casos de prédios
públicos e táxis.
Acerca do último requisito essencial apontado, a capacidade dos
contratantes, esta é assim conceituada por MARIA HELENA DINIZ (2009):
[...] é a condição sine qua non da validade do consentimento dado
por eles, uma vez que a intenção deliberada de contratar requer que
o contratante tenha a consciência de seu ato e que a pratique livre e
espontaneamente.
O fato de ser cedida na contratação de locação apenas o uso e o gozo da
coisa, implica em critérios de legitimidade menos rigorosos que os da compra e
venda. O locador, pois, não precisará ser o proprietário da coisa, apenas terá que ter
condição jurídica de ceder o uso e gozo da coisa; os pais poderão locar os bens de
seus filhos menores sem forma pré-estabelecida; os tutores e curadores só poderão
locar imóveis do incapaz sob sua guarda por preço conveniente. Tais características
devem estar presentes no momento da locação, mas caso ocorra a perda delas no
decorrer do contrato, este permanecerá válido. (DINIZ, 2009).
As obrigações do locador são de entregar ao locatário a coisa alugada,
manter a coisa no mesmo estado pelo tempo de contrato, realizando os reparos
necessários para tal; e garantir o uso pacífico da coisa, abstendo-se e fazendo
abster qualquer ato seu ou de terceiros que possam perturbar o uso e gozo da coisa.
(GONÇALVES, 2000).
Já as obrigações do locatário são a de usar e gozar da coisa conforme o
convencionado, primando pela conservação da coisa. A deturpação de finalidade
acordada poderá implicar em rescisão contratual e ação de perdas e danos; pagar o
aluguel nos prazos acordados; comunicar turbações no uso e gozo da coisa alugado
ao locador fundamentadas no direito, para que este se incumba de tomar as devidas
providencias conforme as suas atribuições; e por último, cabe ao locatário restituir a
coisa ao término do contrato.(GONÇALVES, 2009).
Poderá o locador reaver a coisa antes do término do contrato, desde que
pagas as perdas e danos, bem como a multa rescisória do contrato.
4.13 VANTAGENS E DESVANTAGENS QUE O CONTRATO DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL APRESENTA
As empresas podem buscar algumas saídas a fim de conseguir o
desenvolvimento da atividade a que se propõe, quais sejam: a compra do
equipamento à vista, a compra a prazo e a locação, que se opera através do
contrato de leasing.
Em optando pelo arrendamento mercantil, evita-se a imobilização do capital,
pois através deste tipo de contrato, o arrendante tem a viabilidade de aquisição
futura, não efetuando o pagamento no ato, tendo disponível um capital circulante.
Pode, fazendo esta opção, munir-se de meios para aumentar a produtividade
mediante a renovação dos equipamentos, não sendo obrigado a adquiri-los, nem
investir os lucros em bens imobilizados, o que poderia acarretar na diminuição da
liquidez do capital.
Rizzardo (2000), ao comparar o contrato de arrendamento mercantil com o
contrato de financiamento bancário, anota que o leasing possui maior flexibilidade,
pois este último impõe precauções maiores, dependendo de garantias que o
empresário deve oferecer. O insigne doutrinador leciona o seguinte:
Tem ele alternativas não encontradas nos órgãos financeiros
comuns, como:
- a devolução pura e simples do equipamento após expirar o prazo
do contrato;
- a renovação do contrato, permanecendo o arrendatário com o bem
por quantos períodos pretender;
- a faculdade de comprar a coisa arrendada depois de passado o
prazo, pelo preço residual;
- no caso de devolução do equipamento, ficará o locatário isento de
qualquer obrigação, se a empresa de leasing vende-lo;
- não constituindo empréstimo, permanece livre a ficha cadastral do
arrendatário para pleitear outros financiamentos, como reconhece
Arnold Wald: “Acresce que a contratação do leasing, em termos
gerais, não afeta a situação creditícia do industrial, pois não se inclui
como débito no seu passivo, tratando-se de mero contrato de
locação, que não consta no balanço como obrigação de pagar.
Em caso de aquisição, o bem passa a integrar o ativo imobilizado da
empresa, o que faz aumentar as contas desta, diferentemente do arrendamento
mercantil, contrato através do qual o bem somente passará a fazer parte do ativo
imobilizado da empresa se esta exercer a opção de compra que o contrato
possibilita.
Mesmo em caso de compra, a escrituração do bem é feita por quantia
reduzida, nos termos do que dispõe o art. 15 da Lei 6.099/74, uma vez que o bem
será integrado ao ativo fixo do adquirente pelo preço pago no exercício da opção de
compra, que é bastante pequeno, em face da amortização que se opera ao longo do
contrato.
Outra vantagem apresentada pelo contrato de arrendamento mercantil diz
respeito à solução dos problemas de aperfeiçoamento técnico dos equipamentos de
produção, sem acarretar uma sobrecarga ao arrendatário. A renovação dos
maquinários sem despender despesas para investir no capital permite que o
empresário fique com mais reservas para aumentar a produção.
Tanto o arrendante como o arrendatário adquirem vantagens fiscais, como,
por exemplo, ao arrendatário, dedução dos aluguéis no cálculo do imposto de renda.
Ao arrendante, são notados mais benefícios, quais sejam: a) as pessoas
jurídicas poderão contabilizar como custos as cotas de depreciação do preço de
aquisição do bem arrendado, calculado de acordo com a vida útil do bem (art. 12 da
Lei 6.099); b) permissão para conservá-los em seu ativo imobilizado pelo prazo
máximo de dois anos em caso de devolução ou recuperação dos bens arrendados
(art. 14, I, da Res. 2.309); c) em caso de venda dos bens arrendados, o saldo não
depreciado será admitido como custo para efeito de apuração do lucro tributável
pelo imposto de renda (art. 13 da Lei 6.099).
O fornecedor também é beneficiário de algumas vantagens, como: a)
sistema agiliza vendas da empresa, proporcionando uma nova alternativa de
financiamento do preço total do produto; b) é eliminado o risco de crédito das
vendas, uma vez que o preço é recebido à vista, depois de liberado o pagamento
pelo cliente; c) é permitida a liberação integral dos recursos de financiamento das
vendas para outras atividades da empresa.
Em que pese a existência das vantagens que norteiam o contrato de
arrendamento mercantil, ele apresenta alguns contratempos. O primeiro deles é o
alto custo da operação que envolve o instituto, em razão da montagem de um
cálculo estimativo de valorização da coisa, projetando-a para o futuro, sendo
considerada sempre nova, até o vencimento do contrato. Isto pode fazer com que o
cálculo chegue a apresentar valor superior à correção monetária que o governo
institui, através dos órgãos econômicos. Tal situação faz com que a coisa arrendada
se torne mais cara.
Outro inconveniente se mostra quando o equipamento objeto do contrato de
arrendamento, porventura, deixe de oferecer utilidade à arrendatária, situação em
que a empresa arca com os pagamentos, que se classificam como perdas e
apresenta reflexos flagrantemente negativos à realidade econômica desta. Por esta
razão, a empresa arrendatária deve apresentar um amplo desenvolvimento
tecnológico, a fim de garantir segura rentabilidade.
A viabilidade deste tipo de contrato se apresenta para as empresas cujo
lucro cobre o encargo dos compromissos assumidos. Também se justifica nos casos
em que há necessidade de substituição do material existente, quando há um
mercado seguro na colocação dos produtos próprios, bem como quando há aumento
da demanda nos serviços que presta ou ampliação das atividades. Um pressuposto
para se chegar à viabilidade desejada nos contratos de leasing está na boa
rentabilidade do setor que a empresa desenvolve.
5 DO PAGAMENTO ANTECIPADO DA VRG - DESCARACTERIZAÇÃO OU NÃO
DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL?
A questão de descaracterização do leasing para a compra e venda à
prestação em face da antecipação do pagamento do VRG é objeto de acirrada
discussão na doutrina e na jurisprudência, com base em interpretações dos arts. 5.°,
c, e 11, §1.°, da Lei 6.099/74.
Não há impedimento para que o VRG seja cobrado antecipadamente nos
contratos de leasing. Contudo, referida cobrança implica em alguns efeitos em
decorrência deste ato, quais sejam: a) acaba ferindo a característica fundamental do
arrendamento, que é a liberdade de opção, desaparecendo a razão de ser do
negócio quando o arrendatário paga o valor total do bem no curso do contrato; b) o
contrato passa a ser de compra e venda.
Superior Tribunal de Justiça (STJ) apresentou dois entendimentos sobre o
assunto, ambos erigidos à Súmula, ao enfrentar a questão trazida à colação. Na
primeira manifestação, através da Súmula 263, o STJ considerava cabível a referida
descaracterização em virtude da antecipação do VRG.
O Superior Tribunal de Justiça apresentou os seguintes fundamentos para a
decisão:
[...] a antecipação do VRG é sinal claro de descaracterização do
leasing por implicar no desaparecimento da figura da promessa
unilateral de venda e da respectiva opção, porque imposta a
obrigação de compra desde o início da execução do contrato ao
arrendatário. Antes de se descaracterizar a natureza contratual do
arrendamento mercantil, está se reconhecendo a abusividade da
cláusula que prevê o pagamento antecipado do VRG - integrado e
incorporado ao valor mensal das prestações -, sem que seja exigido,
simultaneamente, o cumprimento da obrigação pelo arrendante,
havendo desequilíbrio contratual, porque uma das partes é mais
onerada sem a devida contraprestação, e sem a necessária
correlação entre obrigação e direito. (STJ - Rec. Esp. 237.230 - RS -
j. em 19-12-2000 - DJ 12-3-2001)
Posteriormente, contudo, o Excelso Superior Tribunal de Justiça revogou a
Súmula citada pela de n.° 293, afirmando que a antecipação não descaracteriza o
contrato de leasing para compra e venda.
A discussão do assunto em comento é tratado pelo STJ estritamente no
âmbito civil, não demonstrando pretensão de adentrar no mérito da discussão em
matéria tributária. Os Ministros do STJ até discorrem sobre a questão tributária nos
contratos de leasing em seus votos, mas apenas de forma superficial e de maneira a
desenvolver o voto, e não para discutir o mérito relativamente a esta esfera do
direito.
Mesmo com a revogação da primeira Súmula editada pelo STJ, vários juízes
monocráticos continuam seguindo o entendimento de que o pagamento antecipado
do VRG não descaracteriza o contrato de leasing para o de compra e venda.
5.1 FUNDAMENTOS DA SÚMULA 263 DO STJ
Uma característica essencial do leasing é a opção de compra, com o
pagamento do valor residual ao final do contrato.
De acordo com a Súmula 263 do Superior Tribunal de Justiça, a cobrança
antecipada dessa parcela, geralmente embutida na prestação mensal, desfigura o
contrato, que passa a ser de compra e venda a prazo, de acordo com a
interpretação dada aos arts. 5.º, c, combinado com o art. 11, § 1º, da Lei n.º 6.099,
de 12.09.1974, alterada pela Lei n.º 7.132, de 26.10.1983, com o desaparecimento
da causa do contrato e prejuízo ao arrendatário.
Nos argumentos encontrados nos precedentes da Súmula 263, além das
razões de ordem fiscal que levaram o legislador a manter a opção de compra com o
pagamento do VRG como uma das características do contrato de leasing
operacional, existem outras duas, quais sejam: a) o negócio do leasing fica sem
causa, desaparecendo a razão do negócio quando o arrendatário paga
integralmente o preço do bem no curso da execução do contrato, pois a finalidade
básica do leasing é sempre o financiamento de investimentos produtivos e não a
compra e venda, e a existência de uma promessa unilateral de venda por parte da
instituição financeira serve para diferenciá-lo da locação e da compra e venda a
crédito; b) o arrendatário perde com a inclusão na prestação mensal da parcela que
corresponde ao valor residual, uma vez que se obriga a desembolsar de forma
antecipada o que pagaria apenas ao final do contrato, no caso de exercer uma das
três opções que a lei lhe reserva, situação que se agrava ao considerar que a
parcela serve para compor o valor da prestação mensal, sobre a qual incidem juros e
outros acréscimos. Ainda, a inadimplência da parcela mensal refletirá na economia
do contrato, podendo o arrendatário perder a posse do bem, mesmo que parte do
pagamento não constitua cobrança antecipada do que somente seria exigível no
final do contrato.
O Ministro José Augusto Delgado (1997) argumenta sobre o assunto em
comento que:
Tenho a cláusula que impõe obrigatoriedade do exercício de tal
manifestação (compra) como leonina. Não se pode deixar de
considerar que essa opção deve ser entendida como em harmonia
com os interesses negociais do arrendatário, inclusive de suas
condições financeiras. A imposição do arrendador viola o princípio da
livre manifestação e o da razoabilidade negocial.
Basicamente, o entendimento é de que em se eliminando a opção de
compra - única hipótese para quem já pagou de forma antecipada o preço,
desnatura-se o contrato de leasing.
Coaduna deste entendimento Andrade (1995), asseverando acerca do
assunto o seguinte:
É característica essencial do contrato de leasing a oferta unilateral da
arrendante à arrendatária três opções ao final do contrato, sendo que
uma delas obrigatoriamente deverá ser exercida:
a) comprar o bem por valor residual adredemente determinado;
b) devolver o bem;
c) renovar o contrato.
DINIZ (1993), por sua vez, argumenta:
Infere-se daí que no arrendamento mercantil apresentam-se os
seguintes elementos jurídicos, essenciais à sua caracterização:
[...])
„5.º O Arrendatário, findo o prazo do arrendamento, tem a tríplice
opção de: a) adquirir os bens, no todo ou em parte, por preço menor
do que o de sua aquisição primitiva convencionando no próprio
contrato, levando-se em conta os pagamentos feitos a título de
aluguel; b) devolvê-los ao arrendador, ou c) prorrogar o contrato,
mediante o pagamento de renda muito menor do que a do primeiro
arrendamento (...) É preciso, ainda, não olvidar, que nada impede
(Res. Nº 980/84, art. 11, e Lei n.º 6.099, art. 11, §§ 1º a 3º) o
exercício da opção de compra antes do término contratual, mas o
contrato deixará de ser leasing financeiro, e passará a ser
considerado compra e venda a prestação.
Rizzardo (2000) afirma que “Uma conseqüência dessa cobrança antecipada
é que se elimina a opção de compra, pois é a única alternativa que resta a quem já
pagou antecipadamente o preço”.
No contrato de arrendamento mercantil deve estar contido de forma
expressa a tríplice opção a favor do arrendatário, podendo adquirir o bem, renovar o
contrato ou devolver o bem. A opção do arrendatário deve ser exercida no final do
contrato, sob pena de ser considerada como simples compra e venda.
Apesar da Lei 6.099 regulamentar o aspecto tributário do contrato de
leasing, existem elementos normativos de órgãos reguladores do sistema financeiro
nacional, que abordam mais especificadamente a questão da descaracterização do
contrato em razão da antecipação do pagamento do valor residual garantido.
Há nos precedentes da súmula 263 referências a portarias que já perderam
sua vigência e foram substituídas por outras. Atualmente a que regulamenta as
relações de contratação por leasing, tanto financeiro como operacional é a
Resolução 2.309 com as devidas alterações oriundas da Resolução 2.465.
No art. 10 da referida portaria se encontra a determinação de que o contrato
será descaracterizado para compra e venda caso a opção de aquisição do bem seja
realizada antes dos prazos previstos pelo art. 8º, que são de dois anos a partir da
entrega e demais requisitos para bens com vida útil inferior a cinco anos, e de três
anos para os demais bens no que tange ao leasing financeiro. Já no caso de leasing
operacional, o prazo é de 90 dias.
Sendo assim, o entendimento desta corrente é albergado na perspectiva de
que no contrato de leasing a manifestação da escolha pela aquisição do objeto
arrendado ocorre com o pagamento do Valor Residual Garantido. Esta, por
prerrogativa essencial, deve ser realizada somente ao término do prazo contratual. A
cobrança antecipada deste valor constitui-se em abusiva no que tange às relações
de consumo, por todas as peculiaridades da prática contratual, a exemplo da
tipificação de adesão e o desequilíbrio entre as partes.
5.2 DOS FUNDAMENTOS DA SÚMULA 293 DO STJ
A Súmula 293 do STJ, por sua vez, entende que a antecipação do VRG não
descaracteriza a natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil.
A referida Súmula encontra fundamento em alguns precedentes do Superior
Tribunal de Justiça (EREsp n.º 213828/RS, EREsp n.º 286649/RS, EREspn.º
245704/RS, entre outros).
Parte-se do pressuposto de que o pagamento do valor do VRG é uma
obrigação possível de ser firmada entre as partes, que constitui benefícios não
apenas à arrendadora, mas também à arrendatária.
O entendimento é de que o pagamento do VRG nada mais é que uma forma
de compensação e estímulo que a arrendadora recebe por parte da arrendatária ao
deixar de aplicar seu capital sob a remuneração dos juros de mercado e adquirir um
bem de acordo com o interesse da parte contratante.
Tal segurança transmitida, tendo por base essa remuneração e garantia que
representa o VRG, faz com que seja viabilizado o negócio jurídico a termos que
possibilite sua aplicação prática.
Outrossim, a segurança implica em menor remuneração necessária ao
capital imobilizado por parte da arrendadora, o que faz o custo da operação ser
reduzido e que seja possível sua extensão a maior parcela da sociedade.
Seria o VRG um valor a ser pago, se ajustado entre as partes,
independentemente da manifestação do desejo de aquisição do bem por parte do
arrendatário. Caso, ao término do contrato, o contratante opte pela não renovação
do negócio, seria o bem em questão vendido a terceiro, haja vista que a instituição
arrendadora não tem interesse em sua manutenção. O valor da venda a terceiro, se
inferior ao valor do VRG, seria deduzido deste, no caso de ser maior, haveria o
repasse integral do valor pela instituição ao arrendatário, ficando o primeiro com o
excedente.
O precedente eRESP 213828 (2001/0067779-5 – 29/09/2003), faz uso de
uma exemplificação feita por Athos Gusmão Carneiro
12
, onde são citados os
benefícios oriundos da segurança que representa o pagamento antecipado do VRG
à empresa de leasing: no caso referenciado, há a situação de um caminhão no valor
de R$60.000,00 (sessenta mil reais), parcelado em um sistema de leasing, em 36
contraprestações no valor de R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos), com o VRG de R$
600,00 (seiscentos reais), sem antecipação do pagamento do valor residual
garantido. Se, nas mesmas circunstâncias fosse solicitado pelo cliente o pagamento
_____________
12
Revista Forense, out/nov/dez de 1997, Leasing financeiro e a antecipação do valor residual, p. 90
antecipado do valor residual garantido, estima o jurista que o pagamento seria de R$
1.680,00 (mil seiscentos e oitenta reais) estendido por 36 contraprestações. Da
mesma forma, o VRG seria aumentado, de forma que antecipado e disperso nas
mesmas 36 contraprestações, as suas parcelas referentes seriam de R$ 720,00
(setecentos e vinte reais). O valor mensal das parcelas se reduziriam de R$ 2.700,00
para R$ 2.400,00, devido a maior segurança e garantia para a empresa de leasing.
Este fenômeno ocorre devido ao fato de que o valor residual garantido é o
parâmetro para a atuação e determinação do mark-up (percentual de lucro) que a
empresa arrendadora fará incidir sob as parcelas, considerando o bem arrendado. É,
pois, sob este valor que haverá a incidência de imposto e constatação no quadro de
ativos das empresas. Assim, a diferença reside no fato de que a arrendatária, ao
aquiescer com o pagamento antecipado do VRG, nada mais faz que repassar à
arrendadora parte dos benefícios fiscais oriundos das peculiaridades da forma
contratual.
Os casos de descaracterização previstos na Lei 6.099 seriam para fins
tributários e não para a determinação em âmbito civil, pois há de se privilegiar a livre
manifestação da vontade das partes, na medida em que uma relação se dá em
dimensão no âmbito do direito público, enquanto que a outra, na esfera privada.
O Ministro Eduardo Ribeiro, relator em um Recurso Especial que tratava do
assunto
13
, asseverou:
[...] Convenci-me de que o fato de se antecipar o pagamento das
parcelas relativas ao valor residual não significa, necessariamente,
que o contrato haja de ser considerado como de compra e venda. O
que efetivamente importa é assegurar-se a opção do arrendatário. E
isso se fez. Se a ele é dado, ao final do contrato, adquirir ou não o
bem, parece-me claro que a aquisição ainda não se aperfeiçoou.
Nem se trata de prodigalidade, mas de procedimento que também a
ele interessa, como bem demonstra, a meu ver, José Francisco
Serpa Lopes de Miranda Leão (“Leasing” - O arrendamento
financeiro - Malheiros - 1999 - p 35/38). Cumpre ter-se em conta que
o arrendador adquire o bem, investindo um capital que poderia ser
aplicado a juros de mercado, que certamente não são baixos. Claro
está que o arrendatário é que os haverá de suportar, ou não se faria
o negócio, Menor será o ônus, em conseqüência, se o arrendador
recuperar mais rapidamente o capital. [...]
_____________
13
REsp n.º 164.918 - RS (1998/0012625-2)
E continua, concluindo o seguinte:
[...] Findo o prazo contratual, efetuados todos pagamentos, não se
deixam de abrir ao arrendatário, as opções próprias deste tipo de
contrato. Desejando ficar com o bem, poderá comprá-lo, sem outro
desembolso, se já adiantado todo o valor residual. Se por isso não
optar, será vendido a terceiro e a arrendatária receberá o valor
líquido que resultar desse negócio. Note-se que essa cláusula,
prevendo a venda a terceiro, é normal do “leasing”, haja ou não
adiantamento do valor residual. Entende-se. O bem foi comprado no
interesse do arrendatário, em nada convindo ao arrendador com ele
ficar, pois poderá ou não encontrar outro interessado em idêntico
contrato. E as diferenças que se verifiquem entre o valor residual
contratado e preço da venda são suportados pelo arrendatário. Com
o recebimento antecipado daquele valor fica o arrendador garantido
contra eventual inadimplemento do arrendatário, o que diz com
aquela diferença. [...]
Portanto, o embasamento da Súmula 293 do STJ está, em suma, na
possibilidade do arrendatário - ainda que desembolse antecipadamente o VRG -,
optar apenas ao final do contrato pela compra do bem. Em não o fazendo, receberá
o valor líquido que resultar de negócio entabulado entre o arrendador e terceiro, que
seria equivalente ao saldo do que pagou a mais durante o contrato de leasing.
6 CONCLUSÃO
A Constituição da Federação de 1988 representa um marco na história
brasileira, onde direitos até então meramente intencionais se tornaram normas de
eficácia plena, e quando de caráter programático, que constituem verdadeiros nortes
para a atuação do poder público.
Assim, a atuação do judiciário está peremptoriamente vinculada aos axiomas
contidos na Constituição, o que redunda em uma atuação voltada para efetividade
dos direitos da massa, a garantia das liberdades e garantias individuais, a
sobreposição do interesse público ao privado e o detrimento da política liberal em
prol de um conceito isonômico de justiça abrangente.
A relativização de princípios, como a propriedade privada e a força
normativa dos contratos, são decorrências naturais dos rumos pela civilização
brasileira, ao considerar que a atividade econômica não se limita apenas a um direito
de um detentor de grande capital, mas sim a uma prestação de serviço à sociedade,
no sentido de dispor a propriedade à manutenção dos interesses coletivos e
circulação das riquezas, e não sua concentração pura e insaciável.
Assim, a positivação de princípios como o da boa-fé objetiva e a função
social dos contratos representam óbice à desenfreada acumulação de capital de
modo insustentável e irracional.
Também o ordenamento consumerista tem sua origem na solução de uma
desigualdade material gritante nas relações contratuais contemporâneas.
A manutenção e preservação dos direitos do consumidor é, em última
instância, uma necessidade do próprio sistema capitalista, responsável pela forma
de produção e manutenção de uma lógica vigente e momentaneamente impreterível
para a sociedade contemporânea, pois sem consumo, não há produção, e sem
produção, não há lucro.
Assim os princípios que visam a manutenção de uma isonomia material
devem ser privilegiados pelos aplicadores do direito, para que haja um reequilíbrio
dos frutos da atividade econômica, que naturalmente tendem à concentração,
desequilibrando os envolvidos no processo de produção de riquezas.
Mantendo esta perspectiva, o contrato de leasing não se configura como
exceção ao alcance dos valores em questão, mas sim deve ser contextualizado com
os demais fatores e todos os seus termos subjugados aos axiomas constitucionais.
Os argumentos apresentados pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça
para a posição de não descaracterização do contrato de compra e venda com o
pagamento do valor antecipado significam uma carta branca à atuação das
instituições financeiras no sentido de aumentar o seu poder econômico.
No caso de leasing operacional ou financeiro, onde não se caracteriza a
relação de consumo devido ao interesse produtivo e ao tamanho do poder aquisitivo
das contratantes, existe um poder de barganha maior e que viabiliza uma paridade e
uma situação mais equânime no momento e contratação e execução.
No entanto, para a maioria dos contratos de leasing ocorre em uma relação
de desigualdade, onde a instituição financeira, pela abrangência de massa, faz uso
do contrato de adesão para a determinação dos termos.
Usualmente há um desvirtuamento do instituto do valor residual garantido,
pois não raras vezes o valor estipulado pelo contrato é de uma porcentagem ínfima,
não servindo de garantia para que as instituições possam sentir a segurança
necessária para reduzir o valor das contraprestações.
Na prática, redunda em não obtenção pelas pessoas físicas do benefício
fiscal que as pessoas jurídicas adquirem com a possibilidade de dedução do lucro
no pagamento das contraprestações do arrendamento na forma de despesa, e baixa
incorporação no quadro de ativo imobilizado e a onerosidade das contraprestações,
que não são reduzidas em função de não haver o elemento de segurança para a
empresa arrendadora.
Além da elaboração dos termos do contrato ser realizada pela própria
instituição, esta já tem constituído todo um processo de averiguação de
inadimplência e cobrança, com fácil manejo para o ingresso de ações judiciais, o que
em caso de atraso no pagamento das contraprestações já abre precedente para a
abertura de um processo de reintegração de posse.
Com o repasse de grande parte do ônus para o contratante consumerista,
configura já uma incumbência onerosa que relativiza a dinamização do contrato de
leasing.
Existe, pois, o risco desta forma contratual ser mais um instrumento de mera
realização de lucros para expansão do poderio das operadoras de leasing.
A interpretação dos termos do contrato e a sua tipificação deve ocorrer nos
moldes dos princípios sociais e o viés constitucionalista.
As relações contratuais com pequenos comerciantes e pessoas físicas
devem ser analisadas pela perspectiva consumerista, levando as cláusulas que
demais oneram o consumidor terem sua eficácia anulada.
Quanto a parte específica da descaracterização, a questão deve ser
ponderada à luz dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo,
onde os interesses econômicos do consumidor são defendidos e privilegiados.
O consumo é o dínamo que fomenta o desenvolvimento econômico, pelo
qual se passa importantes meios de desenvolver a sociedade enquanto um todo, e
negligenciar a proteção ao consumidor é romper com o alicerce de um sistema do
qual dependem de forma mais ou menos intensa todos os demais.
Os argumentos apresentados pelos precedentes da súmula 293 são
superficiais e não adentram na especificidade da relação de consumo e os princípios
nos quais esta relação está embuída.
A redação da súmula que não reconhece a descaracterização implicou em
uma esterilidade de argumentos nos precedentes posteriores, pois se alega a
aplicação da súmula o afastamento da 263.
Existem nítidas brechas na legislação que abarcam a matéria, tanto é assim
que a identificação da Lei 6.099 é sobre o tratamento tributário das operações de
leasing, o que resulta na normatização através de Portarias do Conselho Monetário
Nacional. Estas são elaboradas por um órgão econômico e não tem a mesma
legitimidade, pois, mesmo sendo os atos administrativos regulados pelo critérios
constitucionais, não possuem estes o mesmo peso e preocupação com os
princípios, como no caso das leis aprovadas pelo poder legislativo.
O não reconhecimento da descaracterização do contrato para compra e
venda é permitir que seja a instituição financeira beneficiada com o recebimento do
VRG, mesmo simbólico, o recebimento do valor das contraprestações como se fosse
o negócio sem garantia de pagamento e o benefício de reaver o objeto do contrato
por meio da ação de reintegração de posse.
Estas características são um demonstrativo do desequilíbrio da relação que,
nitidamente, pende ao benefício da operadora de leasing.
Ao utilizar como critério de julgamento a escusa da não descaracterização
do leasing sob a escusa da aplicação da súmula 293, privilegia-se a praticidade de
julgamento em detrimento da aplicação de detalhamento de cada circunstância
apresentada.
O Superior Tribunal de Justiça não pode ter a sua atuação voltada para
critérios políticos ou resolver os casos apresentados utilizando como critério a
praticidade. É verdade a condição de abarrotamento do judiciário, todavia, na escala
de predileção encontra-se a equidade antes da agilidade.
Assentir com a imposição da antecipação do pagamento do VRG sem
considerar a descaracterização para o contrato de compra e venda não é incentivar
a inadimplência, mas equilibrar, dentro da dimensão jurídica a relação. O que a
súmula 293 admite na prática, é a ação de reintegração de posse mesmo já se
tendo sido pago o VRG, que nada mais é que o assentimento ou manifestação do
interesse na aquisição do bem. Do contrário, sairia a aquisição sem valor algum,
uma doação atrelada ao pagamento das parcelas do aluguel.
Portanto, está configurado benefício à parte já manifestadamente mais forte
da relação contratual, desnecessariamente, o que contradiz na essência os
princípios e a tendência do neoconstitucionalismo.
REFERÊNCIAS
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Atlas, 2009. 7, 14, 16, 17, 123, 125, 126, 561 e 562p.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
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VENOSA, Sílvio Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. 373 e 469p.
ZANETTI, Cristiano de Souza. Direito dos Contratos / coordenação Amanda Zoe
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(Direito civil; 3 / Orientação Giselda M. F. Novaes Hironaka). 67p.
ZDANOWICZ, José Eduardo. Leasing: Arrendamento Mercantil. RS: D.C. Luzzatto
Editores, 1985, p. 30.
APÊNDICE
ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR
INADIMPLEMENTO DO ARRENDATÁRIO. CONSEQUÊNCIAS. NÃO
EXIGIBILIDADE DAS PRESTAÇÕES „VINCENDAS‟. DESCARACTERIZAÇÃO DO
ARRENDAMENTO MERCANTIL. MATÉRIA DE FATO.
I - O inadimplemento do arrendatário, pelo não pagamento pontual das prestações
autoriza o arrendador a resolução do contrato e a exigir as prestações vencidas até
o momento da retomada de posse dos bens objeto do „leasing‟, e cláusulas penais
contratualmente previstas, além do ressarcimento de eventuais danos causados por
uso normal dos mesmos bens.
II - Descaracterizado tal contrato pelo pagamento antecipado do valor residual, a
título de aquisição do bem, a avença resulta nominada como compra e venda.
III - Matéria de fato (Súmulas 05 e 07 - STJ).
IV - Recurso conhecido em parte e nessa parte provido.
(Recurso Especial n.º 183.845 - Rio Grande do Sul - 98/0009305-2 - Min. Waldemar
Zveiter - Rcte: Finasa Leasing Arrendamento Mercantil S/A. Recdo: Marcos Roberto
Goelzer Bastos - Ministro Relator: Carlos Alberto Menezes Direito - DJ: 15.06.1999)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSO CIVIL E CIVIL. ARRENDAMENTO
MERCANTIL. “LEASING” FINANCEIRO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL.
DEMUDAÇÃO DO CONTRATO PELO PAGAMENTO ANTECIPADO DO “VALOR
RESIDUAL GARANTIDO”. COMPRA E VENDA A PRESTAÇÕES. ART. 11, § 1º
DA LEI N. 6.099/74. ITEM 15 DA PORTARIA N. 3, DE 19.03.1999, DA
SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. ARTS.
6º, i DA RESOLUÇÃO N. 2.309, DE 28-08-1996 DO BANCO CENTRAL DO
BRASIL. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO DE JUROS DE 12% A.A. LEGALIDADE
DOS JUROS CONTRATUAIS PACTUADOS. SÚMULA N. 168/STJ.
- Pacificada a tese de que a obrigação contratual de antecipação do VRG - ou
adiantamento “da parcela paga a titulo de preço de aquisição” - faz infletir sobre o
contrato o disposto no art. 11, da Lei 6.099/74, operando demudação, ope legis, no
contrato de arrendamento mercantil para uma operação de compra e venda a
prestação, com financiamento, cabe o indeferimento da liminar de embargos de
divergência, pela Súmula n. 168/STJ.
- Há o desaparecimento da figura da promessa unilateral de venda e da respectiva
opção, porque imposta a obrigação de compra desde o início da execução do
contrato ao arrendatário.
(AGRG DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP 230.239 - Rio Grande do
Sul - 2001/0033661-2 - Relatora: Ministra Nancy Andrichi - Agravante: Bradesco
Leasing S/A Arrendamento Mercantil - Agravado: Tecnomobil Indústria de Móveis
Ltda - DJ: 23.05.2001)
ARENDAMENTO MERCANTIL LEASING DESCARACTERIZAÇÃO DO
CONTRATO VALOR RESIDUAL GARANTIDO
I - A opção de compra, com o pagamento do valor residual, ao final do contrato, é
uma característica essencial do leasing. A cobrança antecipada dessa parcela,
embutida na prestação mensal, desfigura o contrato, que passa a ser uma compra e
venda a prazo (art. 5.º, c, combinado com o art. 11, §1.º, da Lei n.º 6.099, de
12.09.1974, alterada pela Lei n.º 7.132, de 26.10.83), com o desaparecimento da
causa do contrato e prejuízo do arrendatário.
II - Recurso conhecido em parte e nessa parte provido.
(REsp 196.209 - Rio Grande do Sul - 1998/0087435-6 - Relator: Ministro Waldemar
Zveiter - Recte: Manoel Adilson Ferreira - micro empresa; Recorrido: Companhia
Real de Arrendamento - DJ: 09.11.1999)
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. LEASING. VALOR RESIDUAL
GARANTIDO (VRG). ANTECIPAÇÃO. COMPRA E VENDA.
PREQUESTIONAMENTO. EXTINÇÃO , EX OFFICIO, DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
1. A jurisprudência das Turmas que compõem a 2.ª Seção, ressalvada a minha
posição, firmou-se no sentido de que a cobrança antecipada do Valor Residual
Garantido (VRG) desqualifica o contrato de leasing para compra e venda, o que
inviabiliza não só o deferimento de liminar, mas, também, a própria ação de
reintegração de posse.
2. A descaracterização do contrato de leasing para compra e venda, tema
devidamente prequestionado, conduz ao julgamento de extinção do processo por
impossibilidade jurídica do pedido reintegratório, presente o art. 267, VI, § 3º, do
Código de Processo Civil.
3. Recurso Especial conhecido e provido.
(REsp 302.448 - São Paulo - 2001/0010539-4 - Relator: Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito - Recte: Christianne Vilela Carceles - Recorrido: Bandeirantes S/A
Arrendamento Mercantil - DJ: 26.06.2001)
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