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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
Gustavo Scudeler Negrato
Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel:
uma análise comparada
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2010
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC/SP
Gustavo Scudeler Negrato
Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel:
uma análise comparada
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como
exigência parcial para obtenção de título de MESTRE
em Direito das Relações Sociais, sob a orientação da
Profª. Drª. Maria Helena Diniz.
SÃO PAULO
2010
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BANCA EXAMINADORA
__________________________________
__________________________________
__________________________________
AGRADECIMENTOS
Agradeço a meus pais pelos princípios, valores, exemplos e oportunidades, que certamente
tornaram mais amena essa árdua jornada.
Agradeço a Marina, esposa e companheira de todos os momentos, pelo apoio incondicional
para a conclusão deste trabalho, mesmo durante os momentos finais da gravidez de nosso
filho, Enrico, e suas primeiras semanas de vida.
Agradeço a Prof. Dra. Maria Helena Diniz, exemplo de jurista e de ser humano, pela
oportunidade de ser seu aluno em Direito Civil Comparado na querida Universidade em que
me graduei, pela generosidade em aceitar minha orientação a despeito do curto período de
tempo disponível e por me auxiliar a dar rumo a presente dissertação.
Agradeço a meu amigo e agora sogro, Dr. José Carlos Vilibor, pelo incentivo dado durante
todo o curso, desde as aulas iniciais como aluno ouvinte.
Agradeço a Prof. Dra. Anamaria Fadul, por dedicar algumas horas preciosas na leitura deste
trabalho, pelos conselhos de sua vasta experiência acadêmica e por me ceder generosamente o
uso de sua biblioteca nas últimas semanas, possibilitando-me, com isso, o isolamento
necessário para finalizar o estudo.
Agradeço a minha mãe, a minha sogra e a minha irmã pela atenção dispensada a Marina e
Enrico nos últimos cinquenta dias, dando-me tranquilidade para atingir esse importante
objetivo.
Agradeço a meus colegas de banca de advocacia e clientes pela compreensão em aceitar
minha ausência nos momentos de definição deste trabalho.
VI
A meus amores Marina, querida esposa, e Enrico,
nosso primeiro filho, início de uma família que
desejo numerosa, harmoniosa, repleta de saúde,
valores e princípios, em quem encontrei forças para
a conclusão deste trabalho e para quem sempre me
dedicarei.
VII
RESUMO
NEGRATO, Gustavo Scudeler. Alienação fiduciária em garantia de bem imóvel: uma
análise comparada. (Dissertação de Mestrado em Direito) São Paulo: Pontifícia
Universidade Católica, 2010.
Decorridos doze anos da aprovação da Lei do Sistema Financeiro
Imobiliário (9.514/97) ainda há muitas controvérsias, tanto na doutrina como na
jurisprudência, sobre a modalidade contratual instituidora do novo direito real de
garantia, estendendo a propriedade fiduciária aos bens imóveis. Este trabalho pretende
examinar os principais aspectos da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel,
com o objetivo de melhor compreender o conceito desse instituto. A perspectiva
adotada é a do direito comparado, analisando-se a origem dos negócios fiduciários
através da fidúcia do direito romano, do penhor do direito germânico, do trust no
direito anglo-saxônico, da utilização de negócios fiduciários atípicos no direito
moderno pelos países de tradição romanista e, por fim, o instituto positivado no direito
brasileiro. As principais conclusões apontam para o caráter singular da alienação
fiduciária adotada pela legislação brasileira, apesar das inegáveis influências do direito
estrangeiro, indicando-se a solução para as questões controvertidas de maior
relevância envolvendo o instituto, suas finalidades e consequências. Conclui-se pela
constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial previsto na legislação
em comento, sua compatibilidade com normas do Código de Defesa do Consumidor, e
pela impossibilidade de se determinar a prisão civil do fiduciante, em razão da recente
jurisprudência pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: Alienação fiduciária; garantia de bem imóvel; direito comparado;
direito real; direito brasileiro; execução extrajudicial; prisão civil.
VII
ABSTRACT
NEGRATO, Gustavo Scudeler. Fiduciary assignment for the guarantee of real
estates: a comparative law analysis. (Master Thesis in Law) São Paulo: Pontifícia
Universidade Católica, 2010.
After twelve years since the approval of the Law of Real Estate
Financing System (9,514/97) many controversial issues remain, either in doctrine or in
case law, regarding the contractual form that established the new in rem guarantee
right, extending the fiduciary property to real estates. The purpose of this thesis is to
examine the main aspects of the fiduciary assignment for the guarantee of real estates,
in order to improve the understanding of the concept of such institute. The prospect
adopted is the comparative law, analyzing the origin of fiduciary business by means of
the fiducia of Roman law, the pledge of Germanic law, the trust of Anglo-Saxon law,
the use of atypical fiduciary business in modern law by countries with Roman tradition
and, finally, the institute as regulated in Brazilian law. The main conclusions
appoint the unique character of the fiduciary assignment adopted by the Brazilian
legislation, despite the undeniable influence of foreign law, indicating the solution for
controversial questions regarding the institute, its finalities and consequences. It
concludes for the constitutionality of the procedure for extrajudicial execution
established by the law under discussion, its compability with standards of the Code of
Consumer Protection, and the impossibility of determining the civil prision of
fiduciant, because of the recent case-law in the Supreme Court Federal and Superior
Court of Justice.
Keywords: Fiduciary Assignment; Guarantee of Real Estates; Comparative Law; Real
Estates; Brazilian Law; Extrajudicial Execution; Civil Prision.
VIII
SUMÁRIO
PREFÁCIO................................................................................................................... XI
I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO............................................ 1
1.1 A fidúcia do direito romano............................................................................ 1
1.1.1 Fiducia cum amico............................................................................... 6
1.1.2 Fiducia cum creditore.......................................................................... 7
1.2 Os negócios fiduciários no direito germânico e sua comparação com a fidúcia
romana
9
1.3 O trust do direito anglo-saxônico.................................................................... 12
1.4 Os negócios fiduciários no direito moderno................................................... 15
1.4.1 Negócios fiduciários com finalidade de garantia................................. 17
1.4.2 Venda com fins de administração........................................................ 18
II
PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO................................................................ 20
2.1 Conceituação e sua configuração no direito brasileiro.................................... 21
2.2 Experiência no direito estrangeiro.................................................................. 22
III
PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.................................................................. 32
3.1 Conceito e elementos característicos.............................................................. 32
3.2 Propriedade fiduciária no direito comparado.................................................. 33
IV DESUSO DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA TRADICIONAIS E
NECESSIDADE DE UM NOVO DIREITO REAL
35
4.1 Principais elementos característicos dos direitos reais de garantia tradicionais 36
4.2 Motivos conducentes ao desuso das garantias reais tradicionais.................... 37
V
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM MÓVEL........ 40
5.1 A lei do mercado de capitais........................................................................... 41
5.2 O Decreto-lei 911/69....................................................................................... 43
5.3 A alienação fiduciária disciplinada no Código Civil de 2002......................... 45
VI
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM IMÓVEL...... 46
6.1 Generalidades.................................................................................................. 46
6.2 Fatores sócio-econômicos conducentes à extensão da alienação fiduciária aos
b
ens imóveis
46
6.3 O surgimento de um novo direito real de garantia........................................... 50
6.4 Conceito e elementos característicos da alienação fiduciária em garantia de 51
IX
b
ens imóveis
6.4.1 Propriedade resolúvel................................................................................. 52
6.4.2 Desdobramento da posse entre fiduciante e fiduciário............................. 53
6.5 Requisitos do instituto.......................................................................................... 54
6.5.1 Requisitos subjetivos................................................................................ 54
6.5.2 Requisitos objetivos.................................................................................. 56
6.5.3 Requisitos formais.................................................................................... 58
6.6 Direitos e deveres do fiduciante........................................................................... 59
6.7 Direitos e deveres do fiduciário........................................................................... 60
6.8 Extinção da propriedade fiduciária...................................................................... 61
6.8.1 Consolidação da propriedade plena na pessoa do devedor fiduciante...... 62
6.8.2 Consolidação da propriedade na pessoa do credor fiduciário e a
problemática da vedação ao pacto comissório
62
6.8.3 Excussão extrajudicial do bem alienado fiduciariamente......................... 67
6.9 O exercício do direito de preferência por terceiros legitimados......................... 68
6.10 Os efeitos da recuperação judicial sobre bens alienados fiduciariamente.......... 69
VII
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E INSTITUTOS AFINS.................................. 72
7.1 Alienação fiduciária e propriedade fiduciária...................................................... 73
7.2 Diferença entre alienação fiduciária e penhor..................................................... 74
7.3 Distinção entre alienação fiduciária e hipoteca................................................... 75
7.4 Cessão fiduciária de direito creditório e cessão de crédito objeto da alienação
fiduciári
a
76
VIII QUESTÕES POLÊMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
RELATIVAS À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS
79
8.1 Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
financiamento imobiliário garantidos por alienação fiduciária, em especial a
regra estabelecida em seu art. 53, caput
79
8.2 Constitucionalidade do leilão extrajudicial e a problemática suspensão de sua
realização em virtude de discussão judicial do débito
86
8.3 Locação de bem alienado fiduciariamente........................................................... 87
8.4 Ações possessórias cabíveis, inclusive entre fiduciante e fiduciário................... 90
8.5 Prisão civil do devedor fiduciante e o recente posicionamento sumulado do
STF
94
X
CONCLUSÃO.................................................................................................................. 102
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................. 105
ANEXOS........................................................................................................................... 117
Anexo I – Lei n. 9.514/97................................................................................................. 117
Anexo II – Acórdão TJSP Apelação n. 992060781229.................................................... 127
Anexo III – Decisão STJ Medida Cautelar n. 15.590-DF................................................ 140
XI
PREFÁCIO
O presente trabalho tem por objetivo abordar os aspectos principais
do contrato de alienação fiduciária de bem imóvel e do direito real de garantia
constituído com seu registro, introduzidos ao ordenamento jurídico pátrio com o
advento da Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997.
O estudo registra elementos históricos do surgimento dos negócios
fiduciários, desde sua origem com a fidúcia do direito romano, passando pelo
penhor do direito germânico, pelo desenvolvimento do trust no direito anglo-
saxônico, a utilização de negócios fiduciários atípicos no direito moderno pelos
países de tradição romanista, sua comparação com negócios indiretos e negócios
simulados, culminando com a sua influência no instituto positivado no direito
brasileiro.
Comenta-se a respeito da precedente aplicação da alienação
fiduciária aos bens móveis, sua evolução legislativa e a extensão aos bens
imóveis, que teve por finalidade principal estimular o mercado imobiliário
através do oferecimento ao credor de garantia mais eficaz que as existentes até a
sua introdução, especialmente pela possibilidade de satisfação do crédito sem a
necessidade de se socorrer do Poder Judiciário, uma vez autorizar a Lei n.
9.514/97 a realização de leilão extrajudicial para a alienação do bem garantido
quando verificada a inadimplência do devedor e configurada a sua mora,
seguindo procedimento detalhadamente previsto na legislação e que deve
constar do instrumento contratual.
Através da conceituação do instituto, da lição de renomados juristas
que se debruçaram sobre a questão, além do delineamento dos pontos distintivos
em relação a outros direitos reais de garantia, procura-se estabelecer suas
XII
características essenciais, traçando pontos de convergência e de divergência com
figuras jurídicas assemelhadas do direito comparado.
A abordagem de questões controvertidas tanto na doutrina como na
jurisprudência a respeito da execução da modalidade contratual instituidora do
direito real de garantia constituída com o respectivo registro representa,
igualmente, preocupação deste trabalho, passados doze anos da publicação da
Lei do Sistema Financeiro Imobiliário.
Discorre-se sobre a aplicabilidade ou não dos preceitos do Código
de Proteção e Defesa do Consumidor, especialmente da regra inserta em seu art.
53, à sistemática específica introduzida pela Lei n. 9.514/97 aos contratos de
financiamento imobiliário garantidos pela alienação fiduciária.
A constitucionalidade dos procedimentos extrajudiciais
disciplinados, em caso de mora do fiduciante, para a consolidação da
propriedade fiduciária na pessoa do fiduciário, sua eventual antinomia com a
norma geral de vedação ao pacto comissório, e para a venda pública sem a
necessidade de interferência do Poder Judiciário, também é examinada nesta
dissertação.
Destaca-se, ainda, a recente edição de Súmula Vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 16 de dezembro de
2009, sobre a ilegalidade da prisão civil do depositário infiel qualquer que seja a
modalidade contratual, no depósito genuíno como em qualquer outro contrato
em que, por ficção legal, se equipare a figura do devedor à do depositário,
encerrando-se, pois, ao menos na esfera jurisprudencial as dúvidas que ainda
pudessem existir sobre a prevalência dos direitos fundamentais da dignidade da
pessoa humana e à liberdade sobre direitos creditórios, ainda que garantidos por
direitos reais.
Questões de menor repercussão, mas que hodiernamente surgem na
relação contratual entre fiduciante e fiduciário quando há
13
inadimplemento do primeiro, inclusive envolvendo terceiros interessados,
receberam atenção deste trabalho, tais como: o momento da ação de reintegração
de posse pelo fiduciário, seu cessionário ou sucessor; o exercício de direito de
preferência na aquisição do bem nos leilões públicos e, infrutíferos estes,
perante o fiduciário; a situação de locatários com a consolidação da propriedade
plena na pessoa do fiduciário; a responsabilidade pelo pagamento de tributos e
despesas condominiais do imóvel alienado fiduciariamente após a consolidação
da propriedade; dentre outros.
Procura-se, pois, analisadas a origem do instituto, a finalidade de
sua introdução a nosso ordenamento jurídico e os pontos convergentes com
figuras afins do direito comparado, destacar os elementos fundamentais da
alienação fiduciária em garantia de bens imóveis e os principais reflexos
sentidos pela sociedade brasileira desde sua criação.
São Paulo, ___ de _____________ de 2010
Assinatura: ___________________________________
1
I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS NEGÓCIOS FIDUCIÁRIOS.
O estudo da alienação fiduciária, assim como de qualquer outro
instituto jurídico, deve iniciar-se, para que se consiga obter elementos que
proporcionem a sua completa compreensão, com a análise de seus antecedentes
históricos e a evolução imposta para atendimento dos anseios da sociedade.
Para tanto se mostra necessária a abordagem do surgimento dos
negócios fiduciários, sua utilização e desenvolvimento nos direitos romano,
germânico e anglo-saxônico.
Discorre-se, inicialmente, sobre as modalidades da fidúcia de
origem romanista, passando para o estudo do penhor germânico e, por fim, do
mortgage e trust anglo-saxônicos.
Feita a análise de seu desenvolvimento histórico até o conceito
moderno de negócio fiduciário e a comparação deste a negócios indiretos e
negócios simulados, passa-se a apreciar a introdução da garantia fiduciária ao
ordenamento jurídico pátrio, primeiro quanto à alienação de bens móveis.
Descreve-se, após, acerca da evolução legislativa do instituto até
que fosse estendida a garantia ao financiamento imobiliário, traçando-se pontos
de convergência e divergência com institutos afins atualmente existentes no
direito comparado.
1.1 – A fiducia do direito romano.
A fidúcia
1
romana é a fonte dos negócios fiduciários que hoje
conhecemos e são empregados nas relações sociais, pela qual uma pessoa
1
Arnoldo Wald, Do regime legal da alienação fiduciária de imóveis e sua aplicabilidade em
operações de financiamento de bancos de desenvolvimento, Revista de Direito Imobiliário, n.
51, p. 255 (2001).
2
transferia um bem de sua propriedade para uma pessoa conhecida com fins de
preservação e administração do patrimônio (fiducia cum amico) ou a um credor
com escopo de garantia do pagamento de uma dívida (fiducia cum creditore),
estabelecendo-se um pacto para que o bem lhe fosse restituído após
implementadas as condições estipuladas. Antes, contudo, de se detalhar cada
uma das modalidades da fidúcia romana, mostra-se importante situar o seu
surgimento no contexto histórico da sociedade romana.
O estudo das instituições de direito privado exige que se proceda a
uma introdução histórica, para que sejam analisadas as instituições políticas, as
fontes de cognição do direito e a jurisprudência romana.
Reportamo-nos, nesse ponto, à abordagem feita por MOREIRA
ALVES
2
do que denominou de história externa do direito romano, que
corresponderia à introdução aludida no parágrafo anterior, e do que intitulou de
história interna, relacionada ao estudo das instituições de direito privado,
dividindo-se, cada uma delas, em períodos.
A história externa é dividida de acordo com as diferentes formas de
governo de Roma, quais sejam: período real, das origens de Roma à queda da
realeza em 510
a.C.; período republicano, de 510 a 27 a.C., com a investida pelo
Senado de Otaviano no poder supremo com a denominação de princeps; período
do principado, de 27 a.C. a 285 d.C., quando tem início o dominato com
Diocleciano; e período do dominato, de 285 a 565 d.C., data da morte de
Justiniano. Dividiu-se, por seu turno, o estudo da história interna em três fases:
do direito antigo ao pré-clássico, das origens de Roma à Lei Aebutia,
compreendido aproximadamente entre 149 e 126 a.C.; do direito clássico, que
transcorreu desse momento até o término do reinado de Diocleciano, em 305
d.C.; e do direito pós-clássico ou romano-helênico, de 305 d.C. até a morte de
2
Moreira Alves, Direito romano, v. I. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 1-3.
3
Justiniano, em 565 d.C, denominando-se, contudo, de direito justinianeu àquele
vigente a partir de 527 d.C., com o início do reinado de Justiniano.
Embora os romanistas não tenham conseguido precisar com
exatidão o momento do surgimento da fidúcia no direito romano, atribui-se a sua
origem
3
à Lei das XII Tábuas (450 a.C.), mais especificamente a preceito
contido na Tábua VI que concedia força de lei aos acordos firmados entre as
partes
4
.
Nesse momento, no entanto, inexistia sanção para o caso de
descumprimento da obrigação, que tinha suas bases em valores morais como a
lealdade e a confiança.
Apesar de GAIO não incluir em suas Institutas a fidúcia no rol dos
direitos reais, já se podia constatar referências a essa forma de garantia em
algumas passagens da obra (Inst. II, 59-60; e III, 201).
Os autores modernos divergem a respeito da inclusão ou não pelos
jurisconsultos romanos da fidúcia entre os contratos reais, ressaltando
MOREIRA ALVES
5
que a maioria dos romanistas considera incluída a fidúcia
entre os contratos reais daquela época e que a omissão das Institutas de GAIO
devia-se ao fato de que a natureza contratual da fidúcia “se obscurecia em
virtude de ser ela usada, principalmente, como garantia”, enquanto que a
omissão das Institutas de JUSTINIANO se explicaria por já ter aquela
desaparecido em seu tempo
6
.
Trata-se, no entanto, de problema complexo. Isso porque, embora
as Institutas de GAIO tenham considerado apenas o mútuo como contrato real
3
Posicionamento compartilhado por Alfredo Buzaid [(Ensaio sobre a alienação fiduciária em
garantia, RT, v. 401, p. 11 (1969)].
4
Álvaro V. Azevedo [(Prisão civil por dívida. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
p. 15; e Fiducia, Enciclopédia Saraiva de Direito, coordenação de Rubens Limongi França.
São Paulo: Saraiva, v. 37, p. 192 (1977)] e Otto de S. Lima (Negócio fiduciário, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1962, p. 11-13).
5
Moreira Alves, Direito romano, cit. p. 135-137.
6
Sebastião Cruz (apud Isabel Andrade de Matos, O pacto comissório – contributo para o
estudo do âmbito da sua proibição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 34).
4
(Inst., III, 90-91), os Aureorum Libri, textos do mesmo autor ou de
jurisconsultos pós-clássicos incluídos no Digesto, alargaram o conceito de
contrato real para enquadrar, além do mútuo, o comodato, o depósito e o penhor;
mesma previsão contida nas Institutas de JUSTINIANO. Com a extensão do
conceito do contrato real ao comodato, ao depósito e ao penhor, nada impedia
que o mesmo se verificasse com a fidúcia, motivo que levou MOREIRA
ALVES a estudá-la dentre os contratos reais, porém, quanto a ela não existia
fonte segura de informação, uma vez que desapareceu no período pós-clássico,
tendo os compiladores do Corpus Iuris Ciuilis procurado apagar
7
dos textos
clássicos ou pós-clássicos qualquer alusão à fidúcia
8
.
CARLO LONGO salienta que os vestígios da fidúcia foram não
apenas excluídos pelos compiladores do Corpus Iuris Ciuilis como o vocábulo
fiducia teria sido substituído por pignus (penhor), descoberta esta, atribuída a
OTTO LENEL, que possibilitou o estudo do instituto nos textos clássicos
9
.
Vestígios sobre a existência da fidúcia constam, ainda, das Pauli
Sententiae, na Collatio Legum Mosaicarum et Romanorum, na Consulatio
Veteris Cuiusdam Iurisconsulti, na Fragmenta Vaticana, no Codex
Theodosianus e na Lex Iulia.
Os primeiros documentos, contudo, considerados como fonte direta
para o estudo do negócio fiduciário foram a Formula Baetica e a Mancipatio
Pompeiana, contribuindo para a definição conceitual do instituto, utilizado para
fins patrimoniais ou não, e o delineamento de suas espécies.
7
Fato este salientado por Giusepe Messina (Scritti Giuridici: negozi fiduciari, v. 1, Milano:
Giuffrè, 1948, p. 105), Otto de S. Lima (Negócio, cit. p. 11) e, mais recentemente, por Odete
Novais Carneiro Queiroz (Prisão civil e os direitos humanos, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 60-61), que ressalta ser essa a razão de não terem as modalidades da
fidúcia romana sido recepcionadas pelos sistemas da Civil Law, citando como exemplos o
Código Civil francês de 1804, o BGB alemão de 1896 e o Código Civil brasileiro de 1916.
8
Cristina Fuenteseca, El negocio fiduciário en la jurisprudência del tribunal supremo,
Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1997, p. 21.
9
Apud Otto de S. Lima, Negócio, cit. p. 13-16.
5
Demonstrada a origem do instituto no direito romano, passa-se à
análise do conceito apresentado por seus estudiosos, segundo os quais a fidúcia
romana correspondia ao contrato pelo qual o proprietário de um bem infungível,
denominado de fiduciante, o transferia a outra pessoa, chamada de fiduciário,
que se obrigava a restituí-lo a seu antigo proprietário, implementada certa
condição, ou a lhe dar a destinação ajustada
10
.
Realizava-se por meio de dois negócios jurídicos, a mancipatio e a
in iure cessio. O primeiro deles, de acordo com ANTÓNIO ALBERTO VIEIRA
CURA
11
, caracterizava-se por ser a forma solene empregada para a realização de
uma compra e venda real, em que se procedia à troca imediata da coisa contra o
preço, tendo objeto, conforme interpretado pelo professor português das obras
de GAIO (I, 120; II, 22) e ULPIANO (XIX, 3), a aquisição da propriedade sobre
a coisa ou do poder sobre pessoas, por qualquer causa. Já a in iure cessio, com
fim negocial, consistia, segundo o mencionado jurista, com apoio nos textos de
GAIO (II, 24) e ULPIANO (XIX, 9), numa reivindicação fingida ou imaginária,
na qual o reivindicante afirmava ser o proprietário e, inexistindo impugnação do
alienante, o magistrado adjudicava a coisa ao adquirente, encerrando-se o
processo com addictio.
A estrutura da fidúcia era composta, assim, não apenas de um dos
negócios solenes e formais de transferência da propriedade descritos, mancipatio
ou in iure cessio. Àqueles juntava-se um acordo não formal
12
, pacto ou
convenção, denominado de pactum fiduciae, pelo qual a pessoa a quem se
transferia o domínio da coisa ou o poder sobre alguém se comprometia a
restituir o objeto ou a libertar a pessoa mancipada, quando preenchidas certas
condições.
10
Moreira Alves, Direito romano, cit. p. 143.
11
António Alberto Vieira Cura, Fiducia cum creditore, Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra (suplemento), n. 34, p. 6-8 (1991).
12
António Alberto Vieira Cura, Fiducia, cit. p. 29-31.
6
Demonstrado que a fidúcia resultava da conjugação daqueles
negócios solenes com um pacto acessório, caracterizando uma figura jurídica
complexa, passa-se a analisar a sua aplicação no terreno patrimonial, através das
espécies fiducia cum amico e fiducia cum creditore.
1.1.1 – Fiducia cum amico.
A fiducia cum amico era, segundo MARIA HELENA DINIZ
13
,
apenas um contrato de confiança e não de garantia, pelo qual o fiduciante
alienava seus bens a um amigo, com a condição de lhe serem restituídos quando
cessassem as circunstâncias aleatórias ajustadas, como risco de perecer na
guerra, viagem, perdas em razão de acontecimentos políticos, dentre outros
fatos. Essa modalidade de fidúcia não tinha, pois, o objetivo de garantir um
crédito, mas, sim, de preservar determinados bens de uma pessoa
14
.
Para JUDITH H. MARTINS COSTA, reportando-se à doutrina de
CORRÊA FREIRE e GRASSETTI, a fiducia cum amico foi socialmente a
modalidade de fidúcia mais interessante uma vez que proporcionava dupla
segurança por possuir conotações que continham tanto a idéia de confiança
como a de segurança para ambos os contratantes, o que teria feito com que seu
uso se proliferasse em épocas de guerras ou lutas internas, sendo utilizada
também para defender o fiduciante de execuções ou desapropriações arbitrárias
que não se estendiam, por determinado motivo, ao fiduciário
15
.
Como se verá a seguir, a exemplo do que ocorria com a outra
modalidade de fidúcia romana, o pactum fiduciae aposto ao ato de transmissão
13
Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4. 19. ed. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 543.
14
Melhim Namem Chalhub, Negócio fiduciário, 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 11.
15
Judith H. Martins Costa, Os negócios fiduciários. Considerações sobre a possibilidade de
acolhimento do “trust” no Direito Brasileiro, RT, v. 657, p. 38.
7
da coisa gerava para o fiduciante um direito meramente obrigacional de voltar a
ser o proprietário daquela com o implemento da condição ajustada, o que podia
acarretar abuso de direito por parte do fiduciário. Não sendo restituído o bem ao
fiduciante, caberia-lhe apenas ação para reparação de perdas e danos.
As bases de confiança desse negócio jurídico encontram-se
presentes hodiernamente em algumas modalidades de negócios fiduciários
16
adotados em países de tradição romanista com finalidade de administração de
bens, conforme se examinará adiante.
1.1.2 – Fiducia cum creditore.
A fiducia cum creditore, por seu turno, já tinha finalidade de
garantia, pois o devedor vendia seus bens ao credor, sob a condição de recuperá-
los se, dentro de certo prazo, efetuasse o pagamento de débito. Também nessa
modalidade de fidúcia havia, pois, a obrigação do adquirente de restituir o bem
ao alienante, depois de cumprido o objetivo ajustado
17
.
Referido negócio jurídico destinou-se em um primeiro momento a
permitir aos proprietários rurais o acesso ao crédito em troca da oferta de bens
em garantia, sem a perda de sua posse, para que se evitasse a privação de bens
essenciais à atividade econômica exercida
18
.
16
Diogo Leite de Campos e João Costa Andrade, Autonomia contratual e direito tributário (a
norma geral anti-elisão), Coimbra: Almedina, 2008, p. 39.
17
Guilherme Guimarães Feliciano (Tratado de alienação fiduciária em garantia. Das bases
romanas à lei n. 9.514/97, São Paulo: LTr, 1999, p. 31-32) considera ter sido a fidúcia cum
creditore a mais popular e relevante dentre as modalidades desse negócio jurídico romano,
sendo a de maior importância para o estudo das garantias fiduciárias atualmente utilizadas.
18
Cândido Rangel Dinamarco, Alienação fiduciária de bens imóveis, Revista de Direito
Imobiliário, n. 51, p. 237 (2001).
8
A garantia apresentada pela fidúcia romana, contudo, era pouco
prática, na lição de ALEXANDRE CORREA e GAETANO SCIASCIA
19
, por
exigir dois atos solenes de transferência da propriedade e podia ocorrer de o
credor transferir o bem adquirido a terceiros em prejuízo do devedor, que não
podia reivindicá-la do novo adquirente
20
.
Após traçar os elementos característicos do instituto e de afirmar ter
sido a fidúcia o primeiro direito real de garantia, ARNOLDO WALD
21
também
menciona os problemas enfrentados pelos devedores (fiduciantes) com a recusa
do credor em lhes restituir o bem dado em garantia do pagamento da dívida,
ressaltando ser esse o principal inconveniente dessa operação negocial, porque a
garantia baseava-se unicamente na confiança.
Com a satisfação do débito, surgia para o fiduciário a obrigação de
restituir o bem ao fiduciante, em razão do pactum fiduciae. O inadimplemento
desta obrigação, fundada sobretudo na fides, não gerava senão a obrigação de
indenizar. Este pactum representava o acordo de vontades entre devedor e
credor, aposto ao ato de alienação, pelo qual o credor se comprometia a restituir
a coisa ou a dar-lhe determinada destinação. Tratava-se de um pacto desprovido
de ação para compelir o credor à restituir o bem ao devedor, convertendo-se
comumente a obrigação do fiduciário no pagamento de indenização
22
.
Esse conteúdo meramente obrigacional caracterizava as duas
modalidades da fidúcia romana, conforme ressalta MARCELO TERRA
23
.
Tratando-se de pacto desconhecido por terceiros, o descumprimento, pelo amigo
19
Apud Hércules Aghiarian, Alienação fiduciária de imóveis em garantia: lei 9.514/1997,
Doutrina ADCOAS, v. 3, n. 7, p. 173 (2000).
20
Judith H. Martins Costa (Os negócios fiduciários, cit. p. 38), reportando-se à lição de
Orlando de Carvalho, vislumbra no direito atribuído ao fiduciário, pleno e incondicional, a
possibilidade de ocorrer abuso contra o fiduciante, por entender desproporcionada a finalidade
da transmissão com suas consequências.
21
Arnoldo Wald, Do regime legal, cit. p. 255.
22
Guilherme Guimarães Feliciano, Tratado, cit. p. 36.
23
Marcelo Terra, Alienação fiduciária de imóvel em garantia (lei nº 9.514/97, primeiras
linhas). Instituto de Registro Imobiliário do Brasil, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1998, p. 20.
9
ou pelo credor, da obrigação de restituir o bem alienado acarretava tão somente
direito às perdas e danos, não podendo o antigo proprietário, frustrado em sua
expectativa de retomar a propriedade do bem, reivindicá-lo de terceiros. A
propriedade transmitida ao fiduciário era, portanto, plena, irrestrita e ilimitada.
O pacto desprovido de ação para compelir o fiduciário a restituir a
coisa perdurou durante o direito pré-clássico, tendo sido o pretor, no direito
clássico, a sancionar o pactum fiduciae, obrigando a restituição da coisa,
mediante uma actio in factum. Após, no final da república, surgiram duas ações
in ius, transmissíveis ativa e passivamente, a actio fiduciae directa, que era
concedida ao fiduciante quando o fiduciário não restituía a coisa ou não lhe dava
o destino combinado, e a actio fiduciae contraria, concedida ao fiduciário no
caso de o fiduciante se negar ao cumprimento de suas obrigações
24
.
O esquema negocial próprio da fidúcia romana serviu como fonte
de inspiração para a doutrina germânica, após profunda reelaboração, passar a
tratar da categoria do negócio fiduciário
25
.
1.2 – Os negócios fiduciários no direito germânico e sua comparação com a
fidúcia romana.
Embora a fidúcia do direito germânico medieval tivesse suas raízes
na fidúcia romana com ela não se confundia
26
. Tal fato devia-se à recepção pelos
povos germânicos do direito romano, fazendo com que coexistissem, naqueles
povos, institutos germânicos e outros nitidamente influenciados pelo direito
romano
27
. Apesar de haver no direito germânico antigo figuras jurídicas com a
24
Moreira Alves, Direito romano, cit. p. 143.
25
António Alberto Vieira Cura, Fiducia, cit. p. 8-9.
26
Luiz Augusto Beck da Silva, Alienação fiduciária em garantia, Rio de Janeiro: Forense,
1982, p. 8.
27
Otto de S. Lima, Negócio, cit. p. 118-126.
10
mesma terminologia da fidúcia romana, com ela não se identificavam, ao passo
que outras figuras, sem a mesma identidade terminológica, guardavam
semelhanças conceituais.
Dentre as figuras jurídicas do antigo direito germânico a que
provavelmente mais se assemelhava à fidúcia romana, da espécie cum creditore,
era o penhor de propriedade
28
, Treuhand, através do qual o devedor transferia a
propriedade de determinada coisa ao credor que se comprometia a restituí-la
assim que liquidado o débito. O acordo, semelhante ao pactum fiduciae do
direito romano, formalizava-se mediante a entrega pelo devedor de uma carta
uenditiones ao credor, que, em contrapartida, entregava àquele uma contracarta.
Destacam alguns estudiosos
29
a presença de intermediários nos
negócios fiduciários do direito germânico antigo, denominados de manusfidelis
e salmann. O primeiro deles, sempre pessoa de confiança do proprietário, era
incumbido de realizar uma donatio pro anima, para cumprir uma liberalidade
em geral com fins de caridade ou para libertar um escravo. O salmann, por sua
vez, era o intermediário utilizado para fazer a transmissão de um bem imóvel do
proprietário a um terceiro adquirente; passou a exercer, mais tarde, não apenas a
intermediação do negócio como também uma função de tutela patrimonial, uma
vez que começou a receber poderes para adquirir a propriedade em favor de
terceiros, deixando, com isso, de ser fiduciário do alienante para ser fiduciário
do adquirente.
A principal diferença
30
entre a fidúcia romana e a fidúcia do antigo
direito germânico estava na consequência de cada uma delas, uma vez que nesta
o bem era dado em garantia sob condição resolutiva que, cumprida, determinava
28
Conclusiva nesse sentido também é a doutrina de Guilherme Guimarães Feliciano (Tratado,
cit. p. 66).
29
Giusepe Messina (Scritti, p. 152), Otto de S. Lima (Negócio, cit. p. 127-131), Guilherme
Guimarães Feliciano (Tratado, cit. p. 66-67).
30
Margarida Costa Andrade (A propriedade fiduciária. II Seminário luso-brasileiro de direito
registral. Centro de Estudos Notariais e Registrais – IRIB. Coimbra: Coimbra Editora, 2009,
p. 56-59).
11
o retorno da propriedade ao antigo proprietário, enquanto que no direito romano
o poder jurídico conferido ao fiduciário era ilimitado, embora se comprometesse
a restituir a coisa transmitida tão logo fosse implementada a obrigação do
devedor
31
.
A comparação entre a fidúcia do tipo romano e aquela do tipo
germânico também foi feita por CUSTÓDIO DA PIEDADE UBALDINO
MIRANDA
32
, ao analisar os negócios fiduciários como uma espécie de negócio
indireto. Primeiro, fazendo referência à doutrina de CARIOTA FERRARA,
afirma que tanto a fidúcia romana como a fidúcia germânica poderiam
reconduzir-se “a um único esquema conceitual genérico na medida em que, nos
dois tipos de fidúcia, o que se vê é a atribuição ao fiduciário de um poder
jurídico para a obtenção de escopos mais restritos, um excesso do meio em
relação ao fim visado”. Aduz, porém, que na fidúcia romana atribuía-se ao
fiduciário “um poder jurídico real ilimitado para a obtenção de um escopo com
limites puramente obrigacionais”, enquanto que na fidúcia germânica “a
limitação do escopo resulta, não de uma (outra) relação jurídica obrigatória, mas
da esfera do poder jurídico do próprio fiduciário, através da aposição de uma
condição resolutiva ao negócio, estabelecida em favor do fiduciante, em caso de
violação do pacto fiduciário”. Pode-se concluir, diante disso, que o elemento
fiduciário é mais acentuado na fidúcia romana, ressaltando que a titularidade
ilimitada do fiduciário poderia colocar em risco
33
a situação do fiduciante, em
caso de recusa daquele em restituir o bem.
31
Posicionamento esse compartilhado por Luiz A. Beck da Silva (Alienação, cit. p. 8-9),
Moreira Alves (Da alienação fiduciária em garantia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.
31) e Melhim Namem Chalhub (Negócio, cit. p. 15).
32
Custódio da Piedade Ubaldino Miranda, Negócio jurídico indireto e negócios fiduciários,
Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 8, n. 29, p. 90-91 (1984).
33
A possibilidade de abuso do fiduciário no modelo romano também foi considerada por
Judith H. Martins Costa como elemento distintivo daquele para o tipo germânico (Os
negócios, cit. p. 38-39).
12
Antes de tratar da introdução do instituto no direito brasileiro,
importante, ainda, mostra-se discorrer a respeito da utilização e
desenvolvimento dos negócios fiduciários no direito anglo-saxônico.
1.3 – O trust do direito anglo-saxônico.
O trust passou a ser delineado na Inglaterra com a conquista
normanda, em 1066, quando as terras da nobreza foram tomadas por Guilherme
I, que as concentrou em sua propriedade e passou a distribuí-las de acordo com
o sistema feudal, sob forma de tenures, concessão feita pelo senhor a seu vassalo
com o objetivo de lhe assegurar o sustento e de lhe permitir prestar ao senhor o
serviço requerido. A atribuição da propriedade a uma pessoa para benefício de
outras (to the use of) já ocorria antes dessa época, mas destinando-se a
propósitos específicos e por tempo limitado, como, por exemplo, em razão de
uma Cruzada e pelo tempo de sua duração
34
.
O surgimento do trust pode ser explicado com base na distinção
35
de common law e equity no direito inglês. Nesse sentido é o ensinamento de
ORLANDO GOMES
36
, para quem as obrigações originam-se, no sistema da
common law, apenas dos contratos e de delitos. A entrega de bens a pessoa de
confiança para administrá-los por determinado período não acarretava obrigação
34
Melhim Namem Chalhub, Trust: breves considerações sobre sua adaptação aos sistemas
jurídicos de tradição romana, RT 790, p. 83 (2001).
35
Para Arnoldo Wald [Algumas considerações a respeito da utilização do ‘trust’ no direito
brasileiro, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 99, p. 108
(1995)], “a diferença entre a common law e a equity correspondeu à existente, no direito
romano, entre o tradicional direito civil (ius civile), de um lado, e, de outro, o ius gentium,
comum aos romanos e aos estrangeiros, e o direito pretoriano, surgindo nos tribunais para
corrigir as eventuais iniqüidades do direito escrito. A fiducia cum amico surgiu no direito
romano como uma técnica para suprir a inexistência, na época, da cessão de crédito, do
mesmo modo que a fiducia cum creditore foi uma das primeiras formas do direito de
garantia”.
36
Orlando Gomes, Contrato de fidúcia (trust), RF, v. 211, p. 12.
13
jurídica da restituição daqueles. Disso decorria para o fiduciário apenas um
dever de consciência, baseando-se, assim, o negócio puramente na confiança. Já
no sistema da equity o dever de consciência do fiduciário comportava
cumprimento coativo, na medida em que o transmitente-fiduciante poderia
apelar
37
para a Corte de Chancelaria para constranger aquele a devolver os bens.
Após ressaltar que a figura do trust apresentava características
diferenciadas das fidúcias romana e germânica, especialmente em razão de
ligação histórica com a estrutura do sistema em que nasceu, JUDITH H.
MARTINS COSTA
38
salienta que dele resulta a consideração da propriedade
como utilidade da coisa (estate) e não domínio sobre a coisa. Apresenta referida
autora, ainda, os sujeitos envolvidos nessa relação negocial: o settlor of trust,
que é o proprietário dos bens constituídos em trust; o trustee, aquele que se
incumbe da administração dos bens; e o cestui que trust, que é o beneficiário ou
tem os interesses administrados pelo trustee, que se obriga, pela equity, a
exercer, em proveito daquele, os direitos recebidos em trust.
PHILIP H. PETTIT
39
conceitua o trust como o negócio jurídico
pelo qual uma pessoa, chamada de trustee, compromete-se a administrar bens
sobre os quais tem controle, que são chamados bens dados em trust, seja em
benefício de seu proprietário, denominado de settlor, de si mesmo ou outras
pessoas, chamadas beneficiárias ou cestuis que trust, estando qualquer delas
investida de legitimidade para exigir o implemento da obrigação ou para uma
finalidade caritativa, que poderia ser fiscalizada pelo ministério público.
Relevante para a compreensão do negócio jurídico examinado
também é a conceituação que lhe deu MELHIM NAMEM CHALHUB
40
, para
37
Distinção anotada também por Melhim Namem Chalhub (Trust: breves considerações, cit.
p. 83).
38
Judith H. Martins Costa (Os negócios, cit. p. 39).
39
Philip H. Pettit, Equity and the law of trusts. 7 ed. Londres: Butterworths, p. 23.
40
Melhim Namem Chalhub, Trust – Fidúcia: repercussões do instituto anglo-americano no
direito brasileiro, Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
doutrina e jurisprudência, n. 51, p. 26 (2002).
14
quem o trust configura-se como o ato pelo qual o settlor destaca de seu
patrimônio determinados bens e os transmite ao trustee para a consecução de
certo objetivo, em benefício do proprietário ou de terceiro, denominado cestui
que trust. Fica o trustee investido dos poderes de proprietário apenas
nominalmente (nominal property), por receber a propriedade apenas para
administrá-la em proveito do settlor ou do cestui que trust, os únicos possíveis
destinatários do conteúdo econômico da propriedade (equitable property). Em
razão disso, bens transferidos por meio do trust não são incorporados ao
patrimônio do trustee, passando a constituir um patrimônio de afetação,
separado de seu patrimônio pessoal, motivo pelo qual não respondem por
débitos daquele.
Dos conceitos apresentados depreende-se uma característica
essencial ou fundamento básico do trust: a dupla
41
propriedade dos bens, que, ao
mesmo tempo, confere grande maleabilidade ao sistema e segurança às partes
envolvidas.
Em razão disso, esse engenhoso instituto jurídico tem várias
utilidades práticas, sendo empregado tanto em simples negócios como para a
administração de grandes fortunas, servindo para a efetivação de disposições
testamentárias, a representação de acionistas e debenturistas de sociedades, bem
como para a prática de atos de liberalidade.
Esse traço marcante do trust – dupla propriedade de bens – traz,
contudo, dificuldades para a sua adaptação por ordenamentos jurídicos de
origem no direito romano, como o brasileiro, que se pauta pelo princípio da
unicidade ou exclusividade de domínio. Essa adaptação, apesar de difícil,
poderia ser muito interessante para o desenvolvimento econômico do Brasil, em
razão da grande variedade de negócios em que poderia ser empregado, sendo
bastante usado em vultosos negócios internacionais.
41
Nesse sentido: Arnoldo Wald (Algumas considerações, cit. p.110), Judith H. Martins Costa
(Os negócios, cit. p. 39) e Melhim Namem Chalhub (Trust: breves considerações, cit. p. 96).
15
MELHIM NAMEM CHALHUB esclarece que no processo de
assimilação dos elementos essenciais do trust pelos sistemas romanísticos já se
pode identificar a titularidade fiduciária e, consequentemente, a afetação
patrimonial
42
. Apresenta
43
como exemplos de normas, no Brasil, que
assimilaram a idéia do trust: Lei n. 4.728/65 e Decreto-lei n. 911/69, tratando da
alienação fiduciária de bens móveis; Lei n. 8.668/93, que disciplina fundos
imobiliários; e a Lei n. 9.514/97
44
, que introduziu a figura da alienação
fiduciária de bens imóveis. Ressalta referido autor, no entanto, que essa
adaptação brasileira, que se limitou a negócios específicos, não se mostra
compatível com as necessidades do mundo contemporâneo.
1.4 – Os negócios fiduciários no direito moderno.
O conceito de negócio jurídico fiduciário atual foi desenvolvido por
juristas alemães, com especial relevo para FERDINAND REGELSBERGER
45
.
Caracteriza-se o negócio jurídico fiduciário sempre que a
transmissão do bem tem finalidade que não é a transmissão em si mesma,
servindo de garantia para o cumprimento de negócio diverso
46
.
Em razão dessa utilização de negócio jurídico típico para
consecução de objetivo diverso de sua finalidade precípua, alguns juristas
42
Melhim Namem Chalhub (Trust: breves considerações, cit. p. 97).
43
Melhim Namem Chalhub (Trust – fidúcia, cit. p. 32-33).
44
A inspiração de nosso legislador no trust também foi ressaltada por Arthur Rios [(A
garantia fiduciária e seu efeito transformador dos contratos, Jurisprudência brasileira: cível e
comércio, n. 187, p. 10 (2000)].
45
Maria Helena Diniz (Tratado teórico e prático dos contratos, v. 5. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 60), Moreira Alves (Da alienação, cit. p. 3-4) e Pontes de Miranda (Tratado
de Direito Privado, Tomo III, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, § 271, p. 117).
46
Pontes de Miranda, Tratado, cit. p. 115-116.
16
estudaram
47
o enquadramento ou não dos negócios fiduciários dentre os
negócios indiretos ou até mesmo a tentativa de sua equiparação a negócios
simulados.
Embora possuam elementos característicos dos negócios indiretos,
podendo até ser considerados como espécie daqueles, uma vez que o resultado
pretendido pelos contratantes é diverso do resultado jurídico típico do negócio
escolhido, os negócios fiduciários caracterizam-se pela utilização de um negócio
típico com amplas finalidades, havendo um excesso em relação à finalidade
desejada pelo fiduciante. Tanto os negócios indiretos como os fiduciários
fundam-se no princípio da autonomia da vontade e são, em regra, lícitos, desde
que não contrariem norma de ordem pública e não tenham por objetivo fraudar
credores, distanciando-se, pois, dos negócios simulados
48
principalmente porque
nestes a relação negocial estabelece-se somente por aparência e naqueles o
objetivo material atingido realmente representa a vontade dos contratantes.
O elemento essencial para o negócio fiduciário é a confiança.
Segundo DARCY BESSONE
49
essa modalidade negocial somente se realiza por
confiar o fiduciante no fiduciário a quem concede, visando certo fim econômico,
uma posição jurídica mais ampla do que a prevista pela lei.
Conforme classificação apresentada por MELHIM NAMEM
CHALHUB, negócios fiduciários distinguem-se, conforme a finalidade, em duas
modalidades
50
: de garantia e de administração. São exemplos da primeira delas a
venda com escopo de garantia, venda com reserva de domínio e a cessão
fiduciária de crédito; e da segunda modalidade o negócio fiduciário para
recomposição de patrimônio e a cessão fiduciária para fins societários.
47
Ascarelli, Rubino, Distaso, Grassetti, Oertmann, Köhler e Rabel são citados por Custódio
da Piedade Ubaldino Miranda (Negócio, cit. p. 81-94).
48
Francesco Ferrara (A simulação dos negócios jurídicos, São Paulo: Saraiva, 1939, p. 76) e
Judith H. Martins Costa (Os negócios, cit. p.. 42).
49
Darcy Bessone, Da compra e venda, promessa, reserva de domínio & alienação em
garantia, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 258.
50
Melhim Namem Chalhub (Negócio, cit. p. 49-53).
17
O direito positivo brasileiro não contempla regulamentação
genérica para os negócios fiduciários que, no entanto, são admitidos pela
doutrina e jurisprudência, prestigiando-se o princípio da autonomia da vontade e
desde que não violem norma de ordem pública ou caracterizem fraude à lei ou
contra credores.
1.4.1 – Negócios fiduciários com finalidade de garantia.
Os negócios fiduciários com escopo de garantia corresponderiam à
modalidade da fidúcia romana cum creditore, na medida em que a transferência
de bens ou direitos por meio deles celebrada faz-se em garantia de uma
obrigação principal, nascendo para o fiduciário o dever de restituir o bem ou
direito tão logo efetuado o pagamento pelo fiduciante.
Enquadra-se nessa modalidade negocial a venda com fins de
garantia
51
. Trata-se de contrato acessório, pelo qual o fiduciante transmite ao
fiduciário um bem em garantia do pagamento de uma obrigação. Em caso de
mora do devedor, fica o credor autorizado a satisfazer seu crédito pelo uso do
bem ou com o produto de sua alienação em hasta pública, restituindo ao devedor
o que sobejar. Diverge da dação em pagamento porque o credor, descumprida a
obrigação principal, não pode ficar com o bem.
A venda e compra com reserva de domínio também pode ser
enquadrada dentre os negócios fiduciários com fins de garantia. Isso porque o
vendedor permanece com a propriedade do bem, fiduciária e resolúvel, até que o
comprador cumpra integralmente sua obrigação. Nesse caso extingue-se a
propriedade resolúvel.
51
Negócio jurídico admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Recurso
Especial n. 57991-SP (4ªT., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 19/8/97, DJ 29/9/97, RSTJ,
v. 102, p. 284) e Recurso Especial n. 155242-RJ (4ªT., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.
15/2/99, DJ 2/5/2000, RSTJ, v. 135, p. 405).
18
Outro exemplo de negócio fiduciário com finalidade de garantia é a
cessão fiduciária de crédito, pela qual o cedente-fiduciante cede ao cessionário-
fiduciário um crédito em garantia do pagamento de uma obrigação principal,
podendo o cessionário exercer todos os direitos de credor, inclusive executar a
dívida, sem, contudo, ficar com o valor recebido, que reterá até o cumprimento
da obrigação do cedente. A cessão extingue-se com o pagamento da dívida,
retornando o crédito ou o produto obtido na sua cobrança ao cedente
52
. Trata-se
de modalidade bastante utilizada no sistema financeiro para cobrança ou
compensação.
1.4.2 – Venda com fins de administração.
Nesta modalidade de negócio fiduciário a transferência do bem ou
direito não é feita para garantia do pagamento de um débito, mas para que o
patrimônio do fiduciante seja administrado, conservado ou explorado em seu
proveito ou no dos beneficiários que indicar. Há elementos tanto da fidúcia
romana cum amico como de uma das formas mais usuais do trust anglo-saxão,
sendo muito utilizada na gestão de negócios imobiliários e nos fundos de
investimento.
Esses elementos estão presentes no negócio fiduciário para
recomposição de patrimônio, pelo qual uma pessoa, que está com o patrimônio
onerado e não se sente em condições de recompô-lo, opta por transferir a uma
pessoa de sua confiança a propriedade de seus bens para que esta se encarregue
pela recomposição patrimonial. Feito isso, os bens voltam a ser de propriedade
do fiduciante.
52
César Fiuza, Alienação fiduciária em garantia (de acordo com a lei n. 9.514/97), Rio de
Janeiro: AIDE, 2000, p. 18.
19
Outro negócio fiduciário com fins de administração é a cessão
fiduciária no direito societário, que ocorre quando um acionista transmite a
titularidade fiduciária de suas ações a uma pessoa para que esta, seguindo
orientações previamente estabelecidas, manifeste voto em assembléias,
retornando a titularidade ao cedente após a realização do ato.
20
II – PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO.
Apesar de os direitos reais de garantia disciplinados à luz do
Código Civil de 1916 terem apresentado acelerado processo de
enfraquecimento, em razão principalmente da habitual morosidade do processo
judicial executório, os negócios fiduciários nunca foram utilizados em larga
escala, especialmente em se tratando de bens infungíveis de maior valor, uma
vez que a propriedade plena constituída em favor do fiduciário coloca o
fiduciante sob risco de abuso de poder daquele, contra quem não tem direito
real, mas somente obrigacional.
Além disso, nos negócios fiduciários atípicos aceitos em nossa
doutrina e jurisprudência o bem transferido ao credor não fica imune a débitos
deste, causando mais uma insegurança jurídica ao devedor, o que não existe no
trust do direito anglo-saxão, justamente pela existência neste do patrimônio de
afetação, que impede que o bem transferido responda por débitos de seu novo
proprietário e administrador.
As vantagens da maleabilidade da figura negocial do trust têm
seduzido diversas nações, mesmo aquelas de tradição romanista, a tipificar
contratos com finalidades e objetivos de algumas modalidades de trust,
destacando-se o elemento do patrimônio separado ou afetado.
No continente americano, alguns países instituíram negócio jurídico
com características semelhantes, denominado de fideicomisso, adotado por
Argentina, Costa Rica, Colômbia e México, com extensão muito mais ampla do
que o instituto de mesmo nome do ordenamento jurídico brasileiro. Na Europa
muito vem se estudando sobre a importância para o desenvolvimento de relações
comerciais internacionais da adoção nos países do sistema da civil law de
mecanismos semelhantes aos existentes no trust, especialmente depois da
ratificação por alguns países da Convenção de Haia de 1985 sobre esse
21
importante tema, tendo sido instituído recentemente na França o contrato de la
fiducie e na Itália o contrato de destinazione.
Em todos os países citados destacou-se a importância de o bem ou
direito transferido em confiança não se confundir com o patrimônio pessoal do
devedor, administrador ou mandatário, ficando, assim, excluído em caso de
insolvência, recuperação judicial ou falência de seu possuidor direto, atribuindo
maior segurança jurídica aos negócios.
2.1 – Conceituação e sua configuração no direito brasileiro.
O patrimônio de afetação, ou simplesmente patrimônio separado ou
apartado, compreende bens e direitos transferidos a uma pessoa para fins de
garantia ou administração e que não se confundem com o patrimônio da pessoa,
física ou jurídica, que os recebe, devendo retornar para a titularidade do
alienante ou de terceiro beneficiário após a consecução do objetivo contratado.
Serve para atribuir segurança jurídica aos contratantes, evitando constrições por
dívidas privilegiadas, como fiscais e trabalhistas, que nos direitos reais em
garantia tradicionais praticamente esvaziam a própria garantia em caso de
insolvência do devedor.
A introdução no ordenamento jurídico brasileiro da noção de
segregação patrimonial coincide com a introdução da propriedade fiduciária pela
Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65), que, tratando de fundos de
investimento, estabeleceu em seus artigos 49 e 50 a formação de condomínios
para a constituição dos fundos e a separação contábil do patrimônio de referidos
fundos.
22
A segregação patrimonial, embora presente nas legislações
relacionadas à alienação fiduciária em garantia de bens móveis
53
e imóveis
54
,
como se examinará nos capítulos seguintes, especificamente no que tange à
expressa previsão legal de o bem alienado fiduciariamente não ser atingido pela
falência ou insolvência do devedor fiduciante, recebeu regulamentação mais
detalhada pela Lei n. 8.668/93
55
, que estabelece regras para a constituição de
fundos de investimento imobiliário.
2.2 – Experiência no direito estrangeiro.
Além do trust anglo-saxônico já comentado, o patrimônio de
afetação está presente em países de nosso continente, por ser elemento
característico do fideicomisso adotado em alguns países de língua espanhola
56
, e
vem recebendo atenção especial em leis recentes de países europeus.
53
Decreto-lei n. 911/69: “Art. 7
o
Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor
ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem
alienado fiduciariamente”.
54
Lei n. 9.514/97: “Art. 32. Na hipótese de insolvência do fiduciante, fica assegurada ao
fiduciário a restituição do imóvel alienado fiduciariamente, na forma da legislação
pertinente”.
55
“Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela
instituição administradora, em caráter fiduciário.
Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em
especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora,
bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas,
quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições: I - não integrem o ativo da
administradora; II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da
instituição administradora; III - não componham a lista de bens e direitos da administradora,
para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; IV - não possam ser dados em garantia de
débito de operação da instituição administradora; V - não sejam passíveis de execução por
quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser; VI - não
possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis”.
56
Miguel Virgos Soriano (El trust y el derecho español. Madrid: Civitas, 2006, p. 81-82),
comentando o art. 781 do Código Civil Espanhol, esclarece ser possível naquele país a
substituição fideicomissória somente no âmbito do direito sucessório, limitada, em linha de
herdeiros, a dois chamamentos de pessoas que não haviam nascido ao tempo do falecimento
do testador, porém já concebidas.
23
Na Argentina
57
, ao se disciplinar o fideicomisso na Lei n.
24.441/95, expressamente estabeleceu-se em seus artigos 14 e 15 a afetação
patrimonial dos bens transmitidos ao fiduciário a uma finalidade específica, não
respondendo por dívidas tanto do fiduciário como do fiduciante, a menos que a
transferência realizada por este tenha ocorrido para fraudar credores. Prevê-se,
ainda, que o credor do beneficiário do fideicomisso poderá exercer direitos sobre
os frutos dos bens fideicomitidos ou se subrogar em seus direitos.
A segregação patrimonial também pode ser observada no
fideicomisso mexicano
58
, mais precisamente da análise conjunta dos artigos 351,
381 e 386 da Lei Geral de Títulos e Operações de Crédito, de 27 de agosto de
1932, reformada em 20 de agosto de 2008, da qual se depreende a afetação do
57
“Artículo 14. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio
del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del
artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio
fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
Artículo 15. Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de
los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del
beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y
subrogarse en sus derechos”.
58
“Artículo 351. En caso de concurso o quiebra del deudor, los bienes objeto de prenda sin
transmisión de posesión que existan en la masa, podrán ser ejecutados por el acreedor
prendario, mediante la acción que corresponda conforme a la ley de la materia, ante el juez
concursal, el cual deberá decretar, sin más trámite, la ejecución solicitada.
Si hubiera oposición, el litigio se resolverá por la vía incidental. La resolución que el juez
dicte, haya habido o no litigio, sólo será apelable en el efecto devolutivo.
Artículo 381. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución
fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para
ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la
propia institución fiduciaria.
Artículo 386. Pueden ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos, salvo
aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular.
Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en
consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones que al
mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que
para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes,
con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La
institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos
en forma separada de sus activos de libre disponibilidad.El fideicomiso constituido en fraude
de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados”.
24
bem alienado a uma finalidade determinada, devendo ser registrada
contabilmente de modo separado, somente podendo ser destinado ao objetivo da
contratação, estando claro que também não são sofrem os efeitos da insolvência
ou falência do devedor, ressalvando-se a nulidade do negócio quando perpetrado
em fraude contra credores.
O Código de Comércio da Colômbia
59
, em seu artigo 1.233,
também faz menção ao patrimônio separado no fideicomisso, a exemplo do que
é estabelecido pelo Código de Comércio da Costa Rica
60
, em seu artigo 634.
Diversamente do que ocorre nesses países das Américas do Sul e
Central, o fideicomisso brasileiro aplica-se somente no âmbito do direito das
sucessões, nos termos dos artigos 1.951 e seguintes do Código Civil, pelo qual o
testador pode estabelecer que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado
se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por morte, implemento
de condição ou transcurso de certo tempo, em favor do fideicomissário, cabendo
àquele uma propriedade restrita e resolúvel, basicamente para fruição e
administração do patrimônio. Nossa legislação, ademais, não permite a
substituição fideicomissória em benefício daqueles já nascidos ao tempo do
óbito do testador. Nesse caso, o fideicomissário adquiriria desde logo a
propriedade, convertendo-se o direito do fiduciário em usufruto.
Alguns países do velho continente, mesmo aqueles de tradição
romanista, estudam nos últimos anos formas de instituir figuras semelhantes ao
trust anglo-saxão, em razão de sua maleabilidade e utilização em diversas gamas
negociais.
59
“Artículo 1233. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán
mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros
negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en
el acto constitutivo”.
60
“Artículo 634. Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que
legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio
autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso”.
25
Com esse propósito, a França, por meio da Lei n. 211, de 19 de
fevereiro de 2007, introduziu o contrato
61
de fiducie nos artigos 2.011 e
seguintes de seu Código Civil, deixando expressa a afetação
62
do patrimônio
transferido a uma finalidade específica em proveito de um ou mais beneficiários,
que não é atingido em caso de abertura de processo de concordada, recuperação
judicial ou liquidação do fiduciário, podendo ser transcritos, quanto ao tema, os
seguintes dispositivos de referido Codex:
“Article 2011. La fiducie est l'opération par laquelle un ou
plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un
ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs
fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un
but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires”
63
.
“Article 2024.L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire
n'affecte pas le patrimoine fiduciaire”
64
.
O direito italiano igualmente viu inserido nos últimos anos em seu
ordenamento jurídico nova modalidade negocial, denominada contrato de
destinazione, com a introdução a seu Código Civil do art. 2645-ter pela Lei de
Convenção n. 51, de 23 de fevereiro de 2006. Assim agindo, o legislador
italiano, além de disciplinar espécie contratual assemelhada a uma das
modalidades do trust e com expressa previsão de patrimônio separado para a
61
José Alberto González (Direitos reais e direito registral imobiliário. 4. ed. Lisboa: Quid
Juris, 2009, p. 88) considera que essa nova modalidade contratual aproxima-se mais do trust
anglo-saxônico do que da fidúcia concebida no direito romano, diferenciando-se, contudo,
daquele pelos elementos formais de transmissão da propriedade.
62
Alain Cerles (Le contrat fiduciaire et sés applications bancaires: present et avenir. Direito
Bancário. Suplemento. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra:
Coimbra Editora, 1997, p. 97) salienta que a nova lei sinaliza para o início de um patrimônio
de afetação, fortalecendo a posição do credor fiduciário em relação às garantias do penhor e
hipoteca.
63
“Artigo 2011. A fidúcia é o negócio pelo qual um ou mais constituintes transferem bens,
direitos ou garantias, ou um conjunto de bens, de direitos ou de garantias, a um ou mais
fiduciários, que os manterão separados de seu patrimônio próprio, agindo segundo um fim
determinado em proveito de um ou mais beneficiários”.
64
“Artigo 2024. A abertura de um processo de concordata, de recuperação judicial ou de
liquidação judicial do fiduciário não afeta o patrimônio fiduciário”.
26
consecução de um fim específico, fará diminuir provavelmente a controvérsia
existente na doutrina daquele país quanto à utilização do trust interno após a
ratificação da Convenção de Haia de 1985, efetivada pela Lei n. 364, de 16 de
outubro de 1989. O novo dispositivo introduzido ao Código Civil daquele país
estabelece que:
“Art. 2645-ter. Trascrizione di atti di destinazione per la
realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persona con disabilità, a
pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche.
Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici
registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la
durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi
meritevoli di tutela riferibili a persona con disabilità, a pubbliche
amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322,
secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il
vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al
conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. i
beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione
del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto
previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale
scopo”
65
.
Muito se debate atualmente na doutrina italiana sobre o significado
da expressão “interesses merecedores de tutela” constante como requisito de
validade do novo negócio jurídico. Questiona-se se o novo dispositivo legal
65
“Art. 2645-ter. Transcrição de atos de destinação para a realização de interesses
merecedores de tutela referentes a pessoas incapazes, a administrações públicas, ou a outros
entes ou pessoas físicas.
Os atos em forma pública com os quais bens imóveis ou bens móveis inscritos em registros
públicos são destinados, por um período não superior a noventa anos ou pela duração da vida
da pessoa física beneficiária, à realização de interesses merecedores de tutela referentes a
pessoas incapazes, a administrações públicas, ou a outros entes ou pessoas físicas nos termos
do artigo 1322, segundo parágrafo, podem ser transcritos a fim de ser oponível a terceiros o
vínculo de destinação; para a realização de tais interesses pode agir, além do proprietário,
qualquer interessado mesmo durante a vida daquele. Os bens atribuídos e seus frutos podem
ser empregados somente para a realização do fim da destinação e podem constituir objeto de
execução, salvo o quanto previsto no artigo 2915, primeiro parágrafo, somente por débitos
contraídos por tal escopo”.
27
refere-se somente à legalidade ou licitude do ato de destinação
66
, que terá
validade desde que não infrinja norma cogente, a ordem pública e os bons
costumes, ou se o objetivo do legislador foi privilegiar somente interesses
socialmente relevantes e de utilidade pública. A primeira tese
67
funda-se no
princípio da autonomia privada
68
. Os defensores da segunda tese argumentam,
por outro lado, que a lei não precisaria prever que o ato de destinação somente
seria válido se fosse lícito
69
. Defendem os autores dessa corrente que se faça um
exame causal do ato e de seus prováveis efeitos para que, só então, este seja
registrado e tenha validade, uma vez que a segregação patrimonial
70
com efeitos
66
Nesse sentido posicionam-se: Carlo Fratta Pasini (Il nuovo articolo 2645-ter del codice
civile: le preoccupazioni del mondo bancario. Negozio di destinazione: percorsi verso
un’espressione sicura dell’a autonomia privata. Fondazione Italiana per Il Notariato. Milano:
Il Sole 24 Ore, 2007, p. 62), Paolo Dell’Anna (Patrimoni destinati e fondo patrimoniale.
Torino: UTET Giuridica, 2009, p. 81) e Paolo Spada (Articolazione del patrimonio da
destinazione iscritta. Negozio di destinazione, cit. p. 126).
67
Eliana Morandi (Gli atti di destinazione nell’esperienza degli Stati Uniti d’America.
Negozio di destinazione, cit. p. 47) denomina de liberal a tese que defende o simples exame da
licitude do ato de destinação, limitando-se o notário a verificar no momento de seu registro se
o ato não contraria norma imperativa, a ordem pública e os bons costumes, e de sistemática a
tese que atribui ao notário e, posteriormente, ao juiz a competência para analisar
comparativamente os interesses pretendidos com o ato de destinação e aqueles protegidos
pelos princípios da responsabilidade geral do patrimônio do devedor, da “par conditio
creditorum” e dos “numerus clausus” dos direitos reais.
68
Francesco Santamaria (Il negozio di destinazione. Milano: Giuffrè, 2009, p. 29-38)
argumenta que os contratantes é que devem decidir se o ato que pretendem praticar é
merecedor de tutela, fugindo da competência do notário e, posteriormente, do juiz, sob pena
de se prestigiar indevidamente o dirigismo contratual frente ao princípio da autonomia da
vontade.
69
Defendem o juízo de valoração de interesses públicos e socialmente relevantes do ato de
destinação para que seja registrado e considerado válido: Alessandro De Donato (Gli interessi
riferibili a soggetti socialmente vulnerabili. Negozio di destinazione, cit. p. 253), Giacomo
Rojas Elgueta (Il rapporto tra l’art. 2645-ter c.c. e l’art. 2740 c.c.: un’analisi economica della
nuova disciplina. Negozio di destinazione, cit. p. 72-73), Giorgio Baralis (Prime riflessioni in
tema di art. 2645-ter c.c. Negozio di destinazione, cit. p. 131-132), Giuseppe Antonio Michele
Trimarchi (Gli interessi riferibili a persone fisiche. Negozio di destinazione, cit. p. 267-269),
Mirzia Bianca (La categoria dell’atto negoziale di destinazione: vecchie e nuove prospettive.
Negozio di destinazione, cit. p. 177-179), Serena Meucci (La destinazione di beni tra atto e
rimedi. Milano: Giuffrè, 2009, p. 260-265) e Vincenzo Scaduto (Gli interessi meritevoli di
tutela: “autonomia privata delle opportunità” o “autonomia privata della solidarietà”. Negozio
di destinazione, cit. p. 110).
70
Marco Maltoni (Il problema dell’effettività della destinazione. Negozio di destinazione, cit.
p. 82) ressalta que, de acordo com o ordenamento jurídico italiano, a separação de parte do
28
reais para a realização de uma determinada finalidade, autorizada pelo novo
dispositivo legal, e a consequente impossibilidade de excussão de referidos bens
por débitos não contraídos na execução do contrato de destinação representam
exceção a diversos princípios do ordenamento jurídico italiano, tais como:
princípio dos numerus clausus dos direitos reais (art. 1379 c.c.), pelo qual não se
pode atribuir limitação real ao direito de propriedade por convenção das partes,
princípio da responsabilidade geral do patrimônio do devedor para a garantia de
seus credores (art. 2470 c.c.) e da par conditio creditorum.
Em razão de o ato de destinação ter sido inserido sistematicamente
na parte do Código Civil italiano que disciplina atos de registro, controverte-se,
ainda, na doutrina se a intenção do legislador foi a de introduzir uma nova
modalidade contratual, atípica e de caráter geral
71
, ou se somente pretendeu
estabelecer norma meramente procedimental de natureza registrária para
autorizar o registro de negócios inominados já existentes ou mesmo figuras do
denominado trust interno
72
, que parte dos autores considera ter sido adotado na
Itália após a ratificação da Convenção de Haia sobre o tema.
Apresentadas as questões controvertidas pela doutrina italiana,
cumpre apresentar os elementos principais desta nova modalidade contratual.
Trata-se de contrato atípico, celebrado em forma pública, pelo qual uma pessoa
pode separar de seu patrimônio bens imóveis ou móveis registrados, por um
patrimônio de uma pessoa, que não mais responderão por seus débitos, somente pode
corresponder ao efeito de um vínculo de destinação e nunca a causa desse ato, sob pena de
violação do princípio da responsabilidade patrimonial universal e dos interesses dos credores.
No mesmo sentido é o posicionamento de Francesco Santamaria (Il negozio, cit. p. 11-12).
71
Andrea Fusaro (Le posizioni dell’accademia nei primi commenti dell’art. 2645-ter c.c.
Negozio di destinazione, cit. p. 32), Luca Egiziano (Separazione patrimoniale e tutela dei
creditori. I patrimoni destinati ad uno specifico affare. Torino: G. Giappichelli, 2009, p. 35-
38) e Paolo Dell’Anna (Patrimoni destinati, cit. p. 26-29) defendem ter sido criada uma nova
modalidade contratual e não simplesmente um procedimento registral.
72
Laura Santoro (Il trust in Italia. 2. ed. Milano: Giuffrè, 2009, p. 277-283) e Daniele
Muritano (Il c.d. trust interno prima e dopo l’art. 2645-ter c.c. Negozio di destinazione, cit. p.
23) reputam a nova norma como meramente procedimental. Stefania Cervelli (I diritti reali.
Milano: Giuffrè, 2007, p. 66) considera que o legislador finalmente legitimou com o art.
2645-ter uma forma de trust de direito italiano.
29
período
73
não superior a noventa anos ou enquanto viver o beneficiário, pessoa
natural, para atender aos interesses de incapazes, da administração pública ou de
outros entes e pessoas físicas, devendo ser transcrito
74
no registro público
competente a fim de ser oponível a terceiros. O patrimônio afetado somente
responderá por débitos contraídos na consecução da finalidade do ato de
destinação, salvo eventual direito anterior de preferência de credor pignoratício,
nos termos do art. 2915 do Diploma Civil Italiano.
O patrimônio de afetação é admitido em Portugal de forma bastante
restrita. Isso por autorizar, a partir do Decreto-Lei n. 352-A/88, de 3 de outubro
de 1988, a constituição de trusts, destinados a atividades off shore, somente na
zona franca da Região Autônoma da Madeira
75
, e a celebração de alienação
fiduciária exclusivamente tendo como objeto garantias financeiras
76
, limitadas a
numerário e instrumentos financeiros, por força do Decreto-Lei n. 105/2004, de
8 de maio de 2004, que deu cumprimento à Diretiva n. 2002/47/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho da União Européia, respeitando-se
77
, com
73
Luca Egiziano (Separazione patrimoniale, cit. p. 38) esclarece que a razão do limite
temporal reside no princípio dos numerus clausus dos direitos reais, que não autoriza que as
partes convencionem a limitação do conteúdo econômico do direito de propriedade por
período indefinido.
74
Maurizio D’Errico. Le modalità della trascrizione ed i possibili conflitti che possono porsi
tra beneficiari, creditori ed aventi causa del “conferente”. Negozio di destinazione, cit. p. 88.
75
Verônica Scriptore Freire e Almeida (A tributação dos trusts. Coimbra: Almedina, 2009, p.
275-278), após tratar da expressa admissibilidade legal do trust nessa específica região,
salienta que Portugal ainda não ratificou a Convenção de Haia sobre Trusts.
76
Margarida Costa Andrade (A propriedade fiduciária, cit. p. 64-66). Pedro Romano Martinez
e Pedro Fuzeta da Ponte (Garantias de cumprimento. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 246-
247). Luís Miguel D. P. Pestana de Vasconcelos (A cessão de créditos em garantia e a
insolvência. Em particular da posição do cessionário na insolvência do cedente. Coimbra:
Coimbra Editora, 2007, p. 338-345) salienta que nessa específica hipótese de alienação
fiduciária em contratos de garantias financeiras, os bens afetados estariam excluídos dos
efeitos da decretação de falência ou declaração de insolvência tanto do credor fiduciário como
do devedor fiduciante, a teor dos artigos 17 e 18 do Decreto-Lei n. 105/2004.
77
José Alberto Gonzalez (Direitos reais, cit. p. 90-91) e Isabel Andrade de Matos (O pacto
comissório, cit. p. 10 e 21).
30
isso, o princípio de numerus clausus dos direitos reais constante do art. 1306º do
Código Civil Português
78
.
O ordenamento jurídico espanhol, por seu turno, somente autoriza
afetação patrimonial mediante a constituição de fundações com interesse público
e geral e não em benefício de seus constituintes. Trata-se de política legislativa
com a finalidade de evitar vinculações de caráter duradouro sobre bens,
respeitando com isso os princípios da não perpetuação do direito de propriedade
e da responsabilidade patrimonial universal do devedor em garantia de todos os
seus credores. Há uma exceção regional
79
, tendo sido expressamente instituída a
alienação fiduciária em garantia pela Lei n. 466 da Compilação Foral de
Navarra
80
.
Constata-se, pois, com a menção a dispositivos legais de diversos
países de tradição romanista existir uma preocupação comum, a exemplo do que
levou o Brasil a estender a alienação fiduciária a bens imóveis, pela introdução e
desenvolvimento de novos institutos que possam substituir as garantias
tradicionais, atendendo às exigências da sociedade atual e aos negócios feitos
em larga escala, sem, contudo, ferir princípios basilares de seus ordenamentos
jurídicos.
A afetação patrimonial, como visto, traz segurança tanto para
fiduciante como para fiduciário, uma vez que os bens destinam-se a uma
finalidade específica e, em regra, respondem somente por débitos decorrentes da
78
“Artigo 1306º (“Numerus clausus”)
1. Não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições ao direito de propriedade ou
de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda a restrição resultante
de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, tem natureza obrigacional”.
79
Miguel Virgos Soriano. El trust, cit. p. 51, 61-62 e 68-69.
80
“Por la fiducia de garantía se transmite al acreedor la propriedad de uma cosa o la
titularidad de um derecho mediante uma forma eficaz frente a terceros. Cumplida la
obligación garantizada, el transmitente podrá exigir del fiduciario la retransmisión de la
propriedad o del derecho cedido; el fiduciario, em su caso, deberá restituir y responder com
arreglo a lo establecido para el acreedor pignoratício (...) No obstante, si así se hubiere
pactado, podrá el acreedor, en caso de mora del deudor, adquirir irrevocablemente la
propriedad de la cosa o la titularidad del derecho, y quederá extinguida la obligación
garantizada”.
31
consecução de referido objetivo, salvo se configurada fraude contra credores.
Trata-se de elemento essencial da alienação fiduciária em garantia, conforme se
examinará a seguir.
32
III – PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA.
3.1 – Conceito e elementos característicos.
A propriedade fiduciária é direito real, disciplinado em lei por força
do princípio dos numerus clausus dos direitos reais, constituído mediante o
registro do instrumento de sua instituição com finalidade de garantia do
cumprimento de uma obrigação principal ou para fins de administração. Trata-
se, pois, de direito real acessório, limitado e temporário, que se resolve em favor
do devedor fiduciante com a satisfação da dívida deste ou da consecução da
finalidade para a qual havia sido destinada e que, em regra, não responde por
débitos que não sejam diretamente relacionados à contratação e não se sujeitam
aos efeitos da decretação de falência ou declaração de insolvência de fiduciante
ou fiduciário. Caracteriza-se, pois, pela afetação patrimonial anteriormente
deduzida.
Mostra-se, ainda, necessário esclarecer que a propriedade
fiduciária, embora tenha como característica a resolubilidade para o fiduciário,
não é sinônimo de propriedade resolúvel, na medida em que, diferentemente
desta, aquela não surge ou se extingue por vontade das partes, mas de acordo
com os termos da lei que a disciplinou. Além disso, na propriedade resolúvel, o
proprietário possui todas as faculdades do titular do domínio pleno, limitada
exclusivamente pela condição resolutiva. Implementada a condição, a
propriedade retorna ao anterior proprietário ou é transferida a terceiro, com
efeitos ex tunc, como se nunca tivesse havido essa forma de propriedade. Não se
implementando a condição, a propriedade resolúvel transforma-se em
propriedade plena, o que não ocorre, em regra, com a propriedade fiduciária,
uma vez que, enquanto durar a obrigação principal de que é acessória a garantia,
33
o fiduciário não possui todas as faculdades inerentes ao domínio
81
, não podendo
se apropriar da bem em caso de inadimplemento, pela vedação legal ao pacto
comissório, conforme se tratará adiante.
3.2 – Propriedade fiduciária no direito comparado.
A propriedade fiduciária introduziu-se praticamente de forma
simultânea a do patrimônio afetado, tanto na legislação brasileira como no
direito alienígena, de que são exemplos as normas anteriormente mencionadas
quando do exame e conceituação da afetação patrimonial, que fazem alusão à
propriedade fiduciária, temporária, empregada com finalidade de garantia ou de
administração.
Países de tradição romanista tiveram e ainda têm obstáculos para a
sua adoção, notadamente por força dos princípios dos numerus clausus ou da
taxatividade, da unicidade da propriedade, da responsabilidade patrimonial
universal para fazer frente a todos os credores do proprietário e da vedação ao
pacto comissório.
Portugal
82
e Espanha
83
são exemplos de países que, apesar dos
anseios dos setores produtivos, ainda não conseguiram instituir de forma ampla
81
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienação fiduciária de garantia de coisa imóvel,
Curitiba: Juruá, 2004, p. 62-70.
82
Circunstâncias observadas por Margarida Costa Andrade (A propriedade fiduciária, cit. p.
69-80), que vislumbra no modelo adotado no Brasil para os bens imóveis um exemplo a ser
seguido por Portugal, por entender que a sistemática de execução da dívida prevista na
legislação brasileira comporta mecanismo que impede o pacto comissório. Posicionamento
oposto ao de Isabel Andrade de Matos (O pacto comissório, cit. p. 82-83, 186-189, 193 e
215), para quem referido pacto é permitido pela legislação brasileira por não ter sido
expressamente vedado como previsto para as hipóteses de alienação fiduciária de bens
móveis, penhor, anticrese e hipoteca. Referida autora defende a possibilidade de instituição de
alienação fiduciária no direito português sem que se viole a vedação legal da convenção
comissória (art. 694º do Código Civil Português), se houver equivalência entre o valor do bem
alienado e o quantum devido. Ressalta, ainda, que o art. 11º do Decreto-Lei 105/2004, sobre
alienação fiduciária em contratos de garantias financeiras, estabelece a obrigatoriedade de o
34
e em todo o seu território a propriedade fiduciária ou ratificar a Convenção de
Haia de 1985 sobre Trust, e mesmo naqueles que já o fizeram, como Itália e
França, há grandes controvérsias, como visto, se sua implementação não fere os
princípios de direito comentados.
beneficiário da garantia proceder à devolução do excesso no caso de o valor apurado na
avaliação do bem, no momento do vencimento da obrigação, ser superior ao débito garantido,
o que corresponderia ao pacto marciano.
83
Miguel Virgos Soriano (El trust, cit. p. 38-41 e 54-60), além de ressaltar os óbices
existentes em razão dos princípios balizadotes do ordenamento jurídico espanhol para a
adoção do trust ou da propriedade fiduciária, esclarece que no negócio fiduciário admitido
naquele país, da venda em garantia, o fiduciário não pode apropriar-se do bem em caso de
inadimplemento, pela vedação da convenção comissória, sendo obrigado a ingressar com ação
judicial para proceder a uma espécie de execução hipotecária.
35
IV – DESUSO DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA TRADICIONAIS
E NECESSIDADE DE UM NOVO DIREITO REAL.
Os direitos reais, diversamente dos direitos pessoais, não podem ser
livremente convencionados por seus titulares
84
. Estão limitados e devem ser
regulados expressamente por lei, em decorrência dos princípios da taxatividade
ou de numerus clausus. Os direitos reais consistem numa relação entre pessoa e
coisa, sendo oponíveis erga omnes, exigindo, em regra, o registro de seu
instrumento constitutivo por força do princípio da publicidade, preservando-se,
assim, os direitos de seu titular contra eventual alegação de ignorância por parte
de terceiros, bem como os interesses de terceiros de boa-fé. O titular de um
direito real sobre determinada coisa pode exercê-lo contra qualquer pessoa que a
possua ou detenha injustamente. Trata-se do direito de sequela, que confere a
seu titular uma ação real, podendo ser endereçada a qualquer pessoa que se
recuse a restituir o bem
85
. Diz-se, ainda, que os direitos reais são exclusivos por
não se permitir a pluralidade de sujeitos com os mesmos direitos.
O titular do direito de propriedade tem o direito de usar, gozar e
dispor de seus bens, podendo reavê-los de quem quer que injustamente os
possua. A propriedade, núcleo dos direitos reais, será plena se todos os direitos
elementares do domínio (uso, gozo e disposição) puderem ser exercidos pelo
proprietário. Os dois primeiros caracterizam a posse, exteriorização do domínio.
Desmembrando-se da propriedade alguns desses elementos para a constituição
em favor de terceiro de um direito real, deixará ela de ser plena, dividindo-se o
poder de ação entre o proprietário e o titular do direito real que grava o bem
86
.
84
Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, v. IV, 8. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1990, p. 4-5), Maria Helena Diniz (Curso, v. 4., cit. p. 14-17), Washington de Barros
Monteiro (Curso de direito civil: direito das coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1967, p. 15).
85
Silvio Rodrigues. Direito civil: direito das coisas, v. 5, 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
7.
86
Clovis Bevilaqua. Código civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, v. III, 6. ed.,
Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1942, p. 57-58.
36
Os direitos reais podem constituir-se, pois, sobre coisas próprias, de
que é exemplo a propriedade, ou sobre coisas alheias, destacando-se nesse
segundo grupo, para o objetivo do presente estudo, aqueles com finalidade de
garantia, portanto acessórios, existentes até a introdução em nosso ordenamento
jurídico da alienação fiduciária: penhor, hipoteca e anticrese. São os únicos
direitos reais nos quais seus titular tem direito de preferência sobre credores
quirografários para satisfazer seu crédito com o produto da venda do bem dado
em garantia
87
.
4.1 – Principais elementos característicos dos direitos reais de garantia
tradicionais.
Apresentam-se, inicialmente, os requisitos para a constituição de um
direito real de garantia.
A pessoa que pretende onerar um bem, oferecendo-lhe em garantia
de uma obrigação principal, normalmente decorrente de um contrato de mútuo,
deve ser capaz para a prática de atos da vida civil e ser proprietário do bem, sem
qualquer impedimento para sua livre disposição. Havendo mais de um titular, a
lei exige o consentimento de todos para que a coisa comum seja gravada. No
plano objetivo, podem ser dados em garantia real apenas os bens alienáveis,
ficando, pois, excluídos bens de família, coisas fora do comércio, aqueles
clausulados, enfim, todos aqueles não suscetíveis de alienação. No plano formal,
para que sejam oponíveis contra terceiros, exige-se a especificação e a
publicidade dos direitos reais. O instrumento de sua constituição deve detalhar
os elementos caracterizadores da obrigação e o bem dado em garantia, indicando
o valor do crédito ou estipulação da quantia máxima garantida, prazo ajustado
87
Orlando Gomes. Direitos reais. 19. ed. atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 18.
37
para pagamento, taxa de juros e individualização do objeto dado em garantia. A
publicidade é exigida para a constituição dos direitos reais de hipoteca e
anticrese, mediante registro na matrícula do imóvel do instrumento
correspondente, enquanto o penhor aperfeiçoa-se com a tradição do bem, sendo
oponível a terceiros, contudo, somente após o registro do contrato no cartório de
Registro de Títulos e Documentos. Ausentes esses requisitos formais, não serão
criados direitos reais, persistindo somente direito pessoal entre os contratantes.
Constituído o direito real de garantia surgem para seu titular os
seguintes direitos: de preferência sobre credores quirografários, de sequela, para
seguir o bem e reavê-lo de qualquer pessoa que o detenha, direito de excutir o
bem em venda pública requerida judicialmente para satisfazer seu crédito com o
produto obtido e de ver mantida a garantia, indivisível sobre a totalidade do
bem, ainda que satisfeita parcela considerável da obrigação do devedor.
Em linhas gerais, o penhor caracteriza-se pela transmissão da posse
de bem móvel do devedor ao credor em garantia do cumprimento da obrigação
principal. A hipoteca constitui-se sobre bens imóveis, mantendo-se a posse com
o devedor, enquanto na anticrese o devedor transfere ao credor a posse de bem
imóvel, por determinado período, para que este perceba e retenha os seus frutos
em pagamento de dívida daquele. Havendo mais de uma hipoteca sobre o
mesmo bem, desde que seu valor seja suficiente para garantir mais de uma
obrigação, terá prioridade para satisfação de seu crédito o credor hipotecário que
primeiro efetuar o registro.
4.2 – Motivos conducentes ao desuso das garantias reais tradicionais.
Os direitos reais de garantia tradicionais, contudo, não mais se
mostravam adequados para atender, de forma ágil, à demanda de negócios
massificados implementados nas últimas décadas, que exigiam rapidez na
38
liberação e recuperação do crédito, para aumentar as garantias do credor, as
possibilidades de consumo e o incremento da atividade industrial.
Isso porque a hipoteca e o penhor não estavam proporcionando
ferramentas seguras de garantia que os negócios comerciais exigiam para sua
implementação em larga escala, especialmente para incentivar a liberação de
crédito ao consumo de bens duráveis. A anticrese, por sua vez, encontra-se em
desuso há muitas décadas, não se prestando para negócios comerciais
massificados.
Alguns dos fatores elencados pela doutrina para justificar o que se
denominou de “crise” da garantia hipotecária são: lentidão dos atos
preparatórios para sua constituição, custo elevado, intervenção do Estado nas
relações que a disciplinam, problemas existentes na fase de execução, tais como
baixo valor de arrematação, o que faz com que o credor normalmente exija em
garantia bem de valor bastante superior ao do débito, não sendo raras as vezes
em que o credor vê-se obrigado a adjudicar o bem, o que não é a prioridade para
uma empresa financeira, que precisa ter liquidez em suas atividades, além das
inevitáveis despesas processuais.
Para assegurar de forma eficiente operações de crédito imobiliário,
atendendo às necessidades da sociedade atual, é indispensável que a garantia
proporcione rapidez na liberação e recuperação do crédito, tenha baixo custo na
sua constituição e nos procedimentos relacionados ao retorno do investimento,
de forma a respeitar o princípio da autonomia privada. Em razão disso, as
garantias tradicionais não se mostravam mais atraentes para quem desejava
investir no financiamento imobiliário
88
.
Além de uma garantia de execução demorada, as instituições
financeiras não mais sentiam segurança em sua utilização em larga escala em
razão dos precedentes jurisprudenciais que reconheciam a ineficácia, para
88
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienação, cit. p. 31-37.
39
terceiros adquirentes do imóvel, da hipoteca firmada entre construtora e
instituição financeira, consolidando-se esse posicionamento no enunciado da
Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça
89
, publicada no Diário da Justiça de
25 de abril de 2005.
Com a instituição da alienação fiduciária e, com seu registro, a
constituição da propriedade fiduciária, em garantia do pagamento de uma
obrigação principal, normalmente decorrente de mútuo, limitada e resolúvel, ter-
se-ia, em princípio, segurança jurídica para o devedor, que, pagando a dívida
contraída, voltaria a ser o proprietário do bem, e para o credor, que teria uma
garantia destacada do patrimônio do devedor, não sujeita aos demais débitos
deste, especialmente aqueles com privilégio de execução, ou aos efeitos do
processo falimentar.
Introduziu-se, pois, inicialmente a alienação fiduciária em garantia
sobre bens móveis para estimular, como se examinará a seguir, a aquisição de
bens de consumo duráveis. Para a garantia dessa operação comercial, o
desapossamento do bem acarretado usualmente pelo penhor não interessava ao
devedor, que objetivava com o débito contraído no contrato principal justamente
a fruição do bem adquirido em financiamento. Além da posse do bem móvel
também não interessar ao credor, este precisava de garantia mais ágil e segura
para retomar o capital investido, o que seria de maior efetividade se recaísse
sobre coisa própria e não alheia como nas garantias tradicionais.
89
“Súmula 308/STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou
posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel” (RSTJ, v.190, p. 645).
40
V – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM MÓVEL
90
.
Visando suprir essa falta de efetividade
91
da garantia constituída
pelos direitos reais conhecidos, sem, contudo, impor ao devedor os riscos
existentes no negócio fiduciário, decorrentes da possibilidade de abuso por parte
do fiduciário, o legislador pátrio introduziu em nosso ordenamento jurídico a
figura da alienação fiduciária.
Embora os idealizadores da alienação fiduciária em garantia de
bens móveis tenham vislumbrado as origens do novo instituto no direito anglo-
saxão, notadamente no trust receipt, e significativa maioria dos autores
identifique muitos elementos do chattel mortgage norte-americano em nossa
alienação fiduciária, MOREIRA ALVES ressalta tratar-se de um típico instituto
brasileiro, sem similaridade no direito comparado, o que será adiante
apreciado
92
.
Alguns dos fatores relacionados ao momento histórico vivido pela
sociedade brasileira também teriam contribuíram para a introdução da alienação
fiduciária em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 4.728/1965: a política
interna do país, em regime de ditadura militar, que tinha como uma das
prioridades a expansão industrial; a baixa capacidade aquisitiva da população à
90
Luiz Rodrigues Wambier. Busca e apreensão na alienação fiduciária, Revista de Direito
Bancário e do Mercado de Capitais, n. 4, p. 37 (1999).
91
Hernán Fabio López Blanco [(La fiducia en garantía. Implicaciones processuales,
Externado Revista Juridica, v. 7, n. 1, Bogotá: Cordillera Editores, p. 51 (1993)], analisando
os problemas da morosidade e elevadas despesas relacionados ao processo judicial de
execução das garantias tradicionais na Colômbia, apresenta a garantia fiduciária como um
instrumento hábil a solucioná-los e, consequentemente, estimular a economia com o
oferecimento de uma maior margem de segurança nos negócios jurídicos. Segundo o autor:
“La fiducia en garantía constituye uno de los instrumentos legales que,adecuadamente
desarrollado, facilitará en el mundo del negocio jurídico la concesión de novedosas formas de
aseguramiento, que permitirán reemplazar en numerosos asuntos comerciales las tradicionales
de prenda e hipoteca. Como éstas la fiducia en garantía proporciona buenos márgenes de
seguridad, y presenta la gran ventaja de eliminar los inconvenientes que para la realización de
las garantías reales”.
92
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienação, cit. p. 35.
41
compra de bens de consumo duráveis e a ineficiência das formas de garantia
então existentes
93
.
5.1 – A lei do mercado de capitais.
A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, conhecida como a Lei do
Mercado de Capitais, através de seu art. 66
94
, introduziu em nosso ordenamento
93
Lucia Dal Pont, A função do registrador na alienação fiduciária de imóveis, Campinas:
Russel, 2009, p. 19.
94
“Art. 66. Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o
domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida.
§ 1º A alienação fiduciária em garantia sòmente se prova por escrito, e seu instrumento,
público ou particular, qualquer que seja o seu valor, cuja cópia será arquivada no registro de
títulos e documentos, sob pena de não valer contra terceiros, conterá o seguinte:
a) o total da dívida ou sua estimativa;
b) o prazo ou a época do pagamento;
c) a taxa de juros, se houver;
d) a descrição da coisa objeto da alienação e os elementos indispensáveis à sua identificação.
§ 2º O instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada,
independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do
adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.
§ 3º Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor ainda não tiver a posse da
coisa alienada, o domínio dessa se transferirá ao adquirente, quando o devedor entrar na sua
posse.
§ 4º Se a coisa alienada em garantia não se identifica por números, marcas e sinais indicados
no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra
terceiros, da identidade dos bens dos seu domínio que se encontram em poder do devedor.
§ 5º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário pode vender a coisa a
terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes
da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.
§ 6º Se o preço da venda não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e despesas,
na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo
devedor apurado.
§ 7º É nula a cláusula que autorize o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em
garantia, se a dívida não fôr paga no seu vencimento.
§ 8º O proprietário fiduciário, ou aquêle que comprar a coisa, poderá reivindicá-la do devedor
ou de terceiros, no caso do § 5º dêste artigo.
§ 9º Aplica-se à alienação fiduciária em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do
Código Civil, no que couber.
§ 10 O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara
fiduciàriamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, inciso I, do
Código Penal”.
42
jurídico a alienação fiduciária em garantia, estabelecendo, em sua redação
original, que nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o
credor tinha o domínio da coisa alienada até a liquidação da dívida, devendo ser
celebrado por escrito, arquivando-se cópia do instrumento, público ou privado,
qualquer que fosse o valor, no registro de títulos e documentos, sob pena de não
ser oponível a terceiros. O contrato devia indicar o valor total da dívida ou sua
estimativa, o prazo de pagamento, a taxa de juros, quando pactuados, e a
descrição da coisa alienada e elementos indispensáveis à sua identificação (§ 1
o
).
Previa-se que a transferência se daria independentemente de
tradição, permanecendo o bem na posse do devedor, a quem a lei expressamente
atribuía as mesmas responsabilidades do depositário (§ 2
o
).
No caso de inadimplemento estava o fiduciário autorizado a alienar
o bem para satisfazer seu crédito, entregando ao fiduciante o saldo que
eventualmente sobejasse (§ 5
o
). Sendo insuficiente o produto obtido com a
venda, o devedor continuaria pessoalmente obrigado a pagar o saldo apurado (§
6
o
), vedando-se, expressamente, o pacto comissório (§ 7
o
).
PAULO RESTIFFE NETO
95
, analisando referido dispositivo legal,
considerou ser ele portador de algumas irregularidades, quais sejam: confundir
“instrumento” com “contrato”, pois apenas este transferiria a propriedade da
coisa alienada; omitia-se o caráter resolúvel desta modalidade de transmissão de
domínio; não era feita distinção entre posse direta e indireta, vislumbrando-se
uma única posse, cujo exercício pelo alienante se fazia em nome do adquirente.
MOREIRA ALVES
96
não perfilha do entendimento de que a
propriedade seria transferida pelo contrato, uma vez que o registro do
instrumento de alienação fiduciária em garantia no registro de títulos e
95
Paulo Restiffe Neto, Garantia fiduciária, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p.
88-89.
96
Moreira Alves, Da alienação, cit. p. 77.
43
documentos é o verdadeiro evento gerador da propriedade fiduciária, pois, só a
partir de então é que teria efeito contra terceiros, com o que concordamos.
5.2 – O Decreto-lei n. 911/69.
Em razão das críticas da doutrina e das dificuldades de execução da
garantia resultante da alienação fiduciária, o instituto foi modificado pelo
Decreto-lei n. 911, de 1º de outubro de 1969, que deu nova redação ao art. 66
97
,
97
“Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a
posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem,
tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
§ 1º A alienação fiduciária sòmente se prova por escrito e seu instrumento, público ou
particular, qualquer que seja o seu valor, será obrigatòriamente arquivado, por cópia ou
microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não
valer contra terceiros, e conterá, além de outros dados, os seguintes:
a) o total da divida ou sua estimativa;
b) o local e a data do pagamento;
c) a taxa de juros, os comissões cuja cobrança fôr permitida e, eventualmente, a cláusula penal
e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis;
d) a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua
identificação.
§ 2º Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor ainda não fôr proprietário
da coisa objeto do contrato, o domínio fiduciário desta se transferirá ao credor no momento da
aquisição da propriedade pelo devedor, independentemente de qualquer formalidade posterior.
§ 3º Se a coisa alienada em garantia não se identifica por números, marcas e sinais indicados
no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra
terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.
§ 4º No caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário fiduciário pode vender
a coisa a terceiros e aplicar preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas
decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.
§ 5º Se o preço da venda da coisa não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e
despesas, na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a
pagar o saldo devedor apurado.
§ 6º É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em
garantia, se a dívida não fôr paga no seu vencimento.
§ 7º Aplica-se à alienação fiduciária em garantia o disposto nos artigos 758, 762, 763 e 802 do
Código Civil, no que couber.
§ 8º O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara
fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, inciso I, do
Código Penal.
44
da Lei n. 4.728/65, acrescentando que se tratava de transferência de domínio
resolúvel e da posse indireta ao credor, mantida a posse direta com o devedor e a
previsão de sua responsabilidade civil e penal. Tendo em vista que a nova
legislação destinava-se a estimular o comércio de bens duráveis, especialmente
veículos automotores, estipulou-se a necessidade de registro do contrato no
certificado de registro correspondente.
Embora a nova redação do dispositivo legal não trouxesse em si o
conceito da alienação fiduciária, forneceu elementos para que a doutrina o
fizesse, podendo ser adotado aquele a que chegou ORLANDO GOMES
98
, que
definiu o instituto como sendo o negócio jurídico que conjuga dois vínculos, o
de transmissão de propriedade de determinado bem, feita exclusivamente com
finalidade de garantia do cumprimento de uma obrigação principal, e o do seu
retorno ao patrimônio do alienante. Ressalta o jurista que o fim natural do
contrato translativo restava, com isso, distorcido por uma relação obrigacional
destinada a um fim menor do que aquele próprio da aquisição do direito de
propriedade, que, enquanto não cumprida a obrigação principal, é limitada e
temporária.
Foram introduzidas mudanças tanto de direito material como de
direito processual que conseguiram fazer com que fosse atingida a finalidade da
alienação fiduciária em garantia de proporcionar ao investidor maior segurança e
meios mais eficazes de execução de seu crédito, e permitir ao adquirente a
imediata utilização do bem durável adquirido, notadamente com o célere
procedimento disciplinado para a ação de busca e apreensão.
§ 9º Não se aplica à alienação fiduciária o disposto no artigo 1279 do Código Civil.
§ 10. A alienação fiduciária em garantia do veículo automotor, deverá, para fins probatóros,
constar do certificado de Registro, a que se refere o artigo 52 do Código Nacional de
Trânsito” (Revogado pela Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004).
98
Orlando Gomes, Alienação fiduciária em garantia, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1975, p. 33.
45
5.3 – A propriedade fiduciária disciplinada no Código Civil de 2002.
A propriedade fiduciária de bem móvel, infungível, é disciplinada
atualmente nos artigos 1.361 a 1.368, do Código Civil vigente, mantidos
basicamente os mesmos requisitos formais introduzidos pelo Decreto-lei n.
911/69, que permanece disciplinando o procedimento de busca e apreensão da
coisa móvel em caso de recusa do fiduciante inadimplente em restituí-la.
A Lei n. 10.931/2004, além de revogar o art. 66, da Lei n. 4.728/65,
introduziu nesta o art. 66-B, que autoriza a alienação fiduciária de bens
fungíveis no âmbito do Mercado Financeiro e de Capitais, acrescentou o art.
1.368-A ao Diploma Civil, estabelecendo que: "As demais espécies de
propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina
específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições
deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial".
Diante disso, as disposições do Código Civil a respeito da matéria,
de caráter geral, aplicam-se somente subsidiariamente, inexistindo
incompatibilidade, aos contratos de alienação fiduciária em garantia de bem
imóvel, disciplinados por legislação especial (Lei n. 9.514/97), a seguir
comentada.
46
VI – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM IMÓVEL.
6.1 – Generalidades.
Antes mesmo da publicação da Lei n. 9.514/97, parte da doutrina e
da jurisprudência já admitia a possibilidade da propriedade resolúvel de bem
imóvel em garantia de uma obrigação principal, não sob a roupagem de
alienação fiduciária, que a legislação então vigente somente previa para móveis,
mas sob a forma de negócio fiduciário atípico, que seria válido por inexistir
vedação legal, nos termos do art. 82 do Código Civil de 1916, desde que tivesse
agente capaz e objeto lícito
99
.
A alienação fiduciária é um contrato que visa à constituição de um
direito real acessório de garantia. Sua natureza jurídica, portanto, é de contrato
com efeitos reais. O fiduciário é proprietário resolúvel, sem os atributos de uso e
disposição do bem, próprios da propriedade plena
100
. O direito real nascerá,
portanto, com o registro do instrumento que o institui.
6.2 – Fatores sócio-econômicos conducentes à extensão da alienação fiduciária
aos bens imóveis.
A alienação fiduciária em garantia de bens imóveis surgiu para
solucionar os problemas anteriormente descritos dos direitos reais em garantia
tradicionais, dotando nosso ordenamento jurídico, de acordo com MELHIM
99
Nesse sentido posicionavam-se, dentre outros, Moreira Alves (Da alienação, cit. p. 59) e
Nestor José Forster (Alienação fiduciária em garantia. 2. ed. Porto Alegre: Sulina, 1979, p.
62-63).
100
Renan Miguel Saad, A alienação fiduciária sobre bens imóveis, Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 40.
47
NAMEM CHALHUB
101
, de instrumento que permite a recomposição do capital
investido em financiamentos imobiliários, nas hipóteses de mora devedor, em
prazos e custos compatíveis com as necessidades da economia moderna,
seguindo o bem sucedido exemplo da alienação fiduciária de bens móveis.
Otimistas
102
foram as expectativas de CARLOS HENRIQUE
ABRÃO
103
ao se deparar com o novo instituto da alienação fiduciária em
garantia de bens imóveis, para quem seria estimulado o mercado imobiliário
destinado à classe média da sociedade brasileira, com boas perspectivas de
aumento do crédito e diminuição de taxas de juros em razão da maior segurança
conferida pela nova garantia. Ao comentar o novo direito real introduzido pela
Lei n. 9.514/97, ARRUDA ALVIM
104
esclarece que se objetivou uma “função
multiplicadora da economia, com o resultado final de imenso número de
habitações, no que está implicada, uma enorme geração de empregos, o que
significa e o que contribuirá decisivamente para a saúde econômica e social,
particularmente do tecido social brasileiro”.
Expectativa diversa
105
, no entanto, a alienação fiduciária de bens
imóveis, introduzida pela Lei n. 9.514/97, proporcionou ao jurista ADROALDO
101
Melhim Namem Chalhub, Negócio, cit. p. 197.
102
Marcelo Rogério Barragat [Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis: vantagens e
interações com outros institutos jurídicos, Fórum Administrativo: direito público, n. 25, p.
1.975 (2003)], comentando a respeito do novo instituto, ressaltou que se valia das vantagens
verificadas na modalidade mobiliária, podendo ser executado de forma célere, não sendo o
bem atingido por créditos privilegiados, como o tributário e o trabalhista. Arthur Rios (A
garantia fiduciária, cit. p. 10) vislumbrou a abertura de “revolucionárias perspectivas para as
atividades sociais, econômicas e imobiliárias” com a alienação fiduciária de bens imóveis em
garantia.
103
Carlos Henrique Abrão, Alienação fiduciária imobiliária, Revista de Direito Bancário, do
Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 10, p. 255 (2000).
104
Arruda Alvim, Alienação fiduciária de bem imóvel. O contexto da inserção do instituto em
nosso direito e em nossa conjuntura econômica. Características, Revista de Direito Privado, n.
2, p. 153 (2000).
105
Paulo Eduardo Fucci [(Aspectos da alienação fiduciária de coisa imóvel, RT 753, p. 82
(1998)] demonstrou-se extremamente preocupado com as consequências que a nova garantia
poderia trazer para o devedor, reputando como previsíveis os prejuízos advindos aos
consumidores. José Eduardo Loureiro [(Alienação fiduciária de coisa imóvel, Revista do
Advogado, n. 63, p. 95 (2001)] foi enfático ao afirmar que a lei foi elaborada para atender aos
48
FURTADO FABRÍCIO
106
, para quem a nova lei foi elaborada para atender aos
anseios do mercado imobiliário, deslocando-se o ponto central da atenção
habitual do legislador do interesse social de preservação de direitos do
comprador-financiado para a lucratividade de construtoras e instituições
financeiras e a segurança do investidor imobiliário, denominando a nova
sistemática de “mais um fruto dileto do neoliberalismo econômico em moda”.
FREDERICO HENRIQUE VIEGAS DE LIMA
107
esclarece que
um dos principais fatores que levaram ao surgimento do Sistema de
Financiamento Imobiliário, introduzido pela Lei n. 9.514/97 juntamente com a
alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, foi a suposta crise existente no
direito real de hipoteca, sob a ótica dos financiadores, para quem a hipoteca não
é um direito adequado às necessidades da economia moderna, especialmente em
razão do dificultoso e moroso processo judicial de execução hipotecária no caso
de inadimplemento da obrigação principal. Influenciou, ainda, segundo o autor,
a extensão da alienação fiduciária em garantia aos bens imóveis, a larga
utilização desde a década de sessenta do instituto para os bens móveis,
especialmente pelo êxito de seus mecanismos de proteção ao crédito.
Apesar da divergência de expectativas verificada na doutrina
quanto ao sucesso do novo instituto e de seus principais beneficiados, pode-se
constatar que a intenção do legislador com a extensão da garantia aos contratos
de financiamento imobiliário foi certamente a de propiciar um mecanismo, já
testado com sucesso no financiamento do consumo de bens móveis duráveis,
para trazer maior efetividade à satisfação da dívida. Isso pode ser entendido,
conforme demonstrado com o posicionamento de diversos juristas, como uma
forma de privilegiar as instituições financeiras e construtoras em prejuízo do
interesses das instituições financeiras, em prejuízo dos trabalhadores e fisco, nos casos de
insolvência.
106
Adroaldo Furtado Fabrício, Alienação fiduciária de imóveis segundo a lei nº 9.514/97,
Revista da AJURIS, n. 80, p. 355-356 (2000).
107
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienação, cit. p. 21-22.
49
devedor ou como uma forma de, permitindo mecanismos mais eficientes de
resgate do valor mutuado que aqueles oferecidos pelas garantias tradicionais
108
,
incrementar o mercado imobiliário, incentivando o investimento privado e, com
isso, possibilitando a um número maior de pessoas a aquisição de um imóvel
para sua moradia, além de gerar inúmeras vagas diretas e indiretas de novos
empregos. Filiamo-nos a este segundo posicionamento, que nos parece mais
adequado ao conceito e características do instituto jurídico, desde que sejam
observados evidentemente os princípios norteadores de nosso ordenamento
jurídico, preservando-se direitos do fiduciante-consumidor e não permitindo o
enriquecimento ilícito do fiduciário.
Algumas questões, contudo, mostram-se polêmicas na doutrina
quanto à sistemática de satisfação da dívida, em caso de inadimplemento e
constituição do fiduciante em mora, com a alienação extrajudicial do bem dado
em garantia para fazer frente ao valor do débito e às despesas do procedimento.
Para aqueles que consideram a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel
prejudicial ao devedor (fiduciante), normalmente consumidor pessoa física, esse
sistema infringiria normas do Código de Defesa do Consumidor, questão que
será tratada mais adiante.
6.3 – O surgimento de um novo direito real de garantia.
A Lei n. 9.514/97, em seu art. 17, caput e § 1º, estabelece que as
operações de financiamento imobiliário podem ser garantidas por hipoteca,
cessão fiduciária de direitos creditórios e caução de direitos creditórios ou
108
Diogo Leite de Campos [(A alienação em garantia, Revista Doutrinária. Instituto Ítalo-
Brasileiro de Direito Privado e Agrário Comparado, p. 64 (2000)], analisando
comparativamente os ordenamentos jurídicos português e brasileiro, também ressalta as
limitações atualmente constatadas nas chamadas garantias tradicionais, exemplificando,
dentre suas desvantagens, que a constituição do penhor exige desapossamento e que a
vedação ao pacto comissório quanto à hipoteca e ao penhor traz constrangimentos ao devedor
e ao credor.
50
aquisitivos, decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis,
e por alienação fiduciária de coisa imóvel
109
, alçando os três últimos direitos à
categoria dos direitos reais.
Atendendo, desse modo, ao princípio da taxatividade, pelo qual os
direitos reais apenas podem ser criados por lei (numerus clausus),
expressamente estipulou-se no art. 17, § 1º, da Lei n. 9.514/97, especialmente no
que pertine ao presente trabalho, que a garantia instituída pela alienação
fiduciária de bem imóvel (propriedade fiduciária) constituirá um direito real
110
.
Presente, ainda, o princípio da tipicidade dos direitos reais, tendo a
lei, em seus artigos 22 a 24, disciplinado todos os elementos que deve conter o
contrato de alienação fiduciária que será levado a registro.
Estabelece, ainda, a necessidade de o instrumento ser registrado no
ofício imobiliário competente para ser constituída a garantia, atendendo ao
princípio da publicidade. Só, assim, a propriedade fiduciária será oponível erga
omnes e poderá ser considerada um direito real.
6.4 – Conceito e elementos característicos da alienação fiduciária em garantia de
bens imóveis.
A Lei n. 9.514/97 disciplinou, em seu capítulo II, a alienação
fiduciária em garantia de bem imóvel, tratando de conceituá-la em seu art. 22,
109
“Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por: I
- hipoteca; II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação
de imóveis; III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de
venda ou promessa de venda de imóveis; IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.
§ 1º As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real
sobre os respectivos objetos”.
110
Magaly Carnevalli de Carvalho [(Derechos de crédito y cerechos reales, Anuário de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Universidad de Los Andes, n. 19, Mérida,
Venezuela, 1996, p. 14-17 (1996)], ao comentar o ordenamento jurídico venezuelano,
apresenta os principais elementos dos direitos reais, ressaltando a prevalência do princípio de
ordem pública em todo seu regime de criação e organização, relegando-se uma mínima parte
para o exercício da autonomia da vontade.
51
caput, como o “negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o
escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da
propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
Da própria definição atribuída pela lei decorre a acessoriedade
desse negócio jurídico típico, agora estendido aos bens imóveis: transferência da
propriedade resolúvel para a garantia do cumprimento de uma obrigação
principal
111
.
Transfere-se, portanto, ao credor, denominado de fiduciário, uma
propriedade limitada, na medida em que não pode exercer os direitos de uso e
gozo, que permanecem com o devedor, denominado de fiduciante, que também
mantém a posse direta do bem até a extinção do contrato, com o adimplemento
da obrigação principal, quando o bem retornará para seu patrimônio, o que será
adiante detalhado.
Caracteriza-se, pois, por ser negócio jurídico acessório, dependente
normalmente de uma obrigação originada de um contrato de mútuo, em que o
devedor transfere, temporariamente, bem de sua propriedade ao credor, pelo
tempo ajustado para o vencimento da obrigação principal.
De acordo com a lição de MARIA HELENA DINIZ
112
, “alienação
fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da
propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1.361)
ou de um bem imóvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia do seu
débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação,
ou melhor, com o pagamento da dívida garantida”.
Para que exista a propriedade fiduciária, direito real oponível erga
omnes, é necessário o registro do contrato de alienação fudiciária junto ao
Oficial do Registro de Imóveis da situação do imóvel alienado, nos expressos
111
Frederico H. Viegas de Lima (Da alienação, cit. p. 41) e Melhim Namem Chalhub
(Negócio, cit. p. 201-202).
112
Maria Helena Diniz, Curso, v. 4., cit. p. 545.
52
termos do art. 23
113
, caput, da Lei n. 9.514/97, tendo introduzido, ainda, o item
nº 35 ao inciso I, do art. 167, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).
6.4.1 – Propriedade resolúvel.
Estabelece o art. 22 que a alienação fiduciária consiste na
transferência da propriedade resolúvel de bem imóvel em garantia.
Trata-se de mais um elemento característico da propriedade
fiduciária, na medida em que, implementados os requisitos previstos em lei,
notadamente o cumprimento da obrigação principal pelo fiduciante, a
propriedade limitada transferida ao fiduciário resolver-se-á, retornando, de modo
pleno, a seu antigo proprietário.
Conforme já salientado, propriedade fiduciária e propriedade
resolúvel não são sinônimos. Embora resolúvel, aquela é instituída e extinta
desde que preenchidos os requisitos previstos em lei, independentemente da
vontade das partes, sendo limitada por seu escopo de garantia.
A extinção da propriedade resolúvel
114
disciplinada nos artigos
1.359 e 1.360, de nosso Código Civil, ocorre com o implemento da condição ou
advento do termo, estabelecidos quando da contratação, ou por causa
superveniente, não se restringindo para fins de garantia.
113
“Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no
competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa
imóvel”.
114
Silvio Rodrigues (Direito civil: direito das coisas, v. 5. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p. 237-239), comentando as causas de propriedade resolúvel dos arts. 1.359 e 1.360, do
Código Civil, salienta que sempre em que se estabelece condição ou termo resolutivos, a
resolução opera-se retroativamente, enquanto na resolução por causa superveniente seus
efeitos não são retroativos.
53
6.4.2 – Desdobramento da posse entre fiduciante e fiduciário.
O art. 23, § único, da lei em questão, deixa claro o desdobramento
da posse, cabendo a posse direta ao devedor (fiduciante) e a posse indireta ao
credor (fiduciário). Ambos, pois, podem intentar as ações possessórias para a
proteção de sua posse contra terceiros, além de poder o fiduciante, possuidor
direto, valer-se daquelas para a defesa de sua posse mesmo contra o fiduciário,
caso seja tomada qualquer medida pelo credor sem que aquele esteja
inadimplente e constituído em mora.
Desdobramento da posse que se insere no conceito de graduação
vertical da posse, nos termos da lição de MOREIRA ALVES
115
, que não pode
ser perpétuo, mas sim transitório, sendo indispensável a fixação de prazo para o
cumprimento da obrigação do fiduciante, quando sua posse, direta enquanto
existir a propriedade fiduciária, voltará a ser plena.
Inadimplida a obrigação do fiduciante sua posse deixará de ser
justa, nos termos do art. 24, V, da Lei n. 9.514/97, podendo o credor fiduciário,
seu cessionário ou sucessores, uma vez consolidada a propriedade do imóvel em
seu nome (art. 26), requerer a reintegração de posse, a ser liminarmente
concedida para desocupação do imóvel no prazo de 60 dias, nos termos do art.
30 da legislação em comento.
No capítulo VIII, item 8.4, deste trabalho serão analisadas
controvérsias doutrinária e jurisprudencial sobre as ações possessórias cabíveis
em decorrência da alienação fiduciária e da resolução da propriedade fiduciária.
115
Moreira Alves, Posse – estudo dogmático, v. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.
421.
54
6.5 – Requisitos do instituto.
Serão indicados a seguir os requisitos subjetivos, objetivos e
formais da alienação fiduciária instituída pela Lei n. 9.514/97, apresentando
quem pode figurar nessa relação contratual, quais bens imóveis podem ser
objeto da alienação fiduciária em garantia e qual o conteúdo mínimo exigido por
lei para que o instrumento de sua constituição possa ser registrado, surgindo,
assim, a propriedade fiduciária, novo direito real.
6.5.1 – Requisitos subjetivos.
O contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel
poderá ser contratado por qualquer
116
pessoa, física ou jurídica, não sendo
privativa de entidades que operam no sistema de financiamento imobiliário, de
acordo com o disposto no § 1
o
, do art. 22, da Lei n. 9.514/97, com a redação que
lhe foi dada pela Medida Provisória n. 2.223/2001, mantida pela Lei n.
11.076/2004 e, por último, modificada pela Lei n. 11.481/2007.
Embora a legislação em comento estabeleça que a contratação
possa ser feita por qualquer pessoa, presume-se que essa modalidade de negócio
apenas será utilizada em larga escala por instituições financeiras, incorporadoras
e construtoras, nada impedindo, contudo, a sua utilização por qualquer pessoa
para a garantia de obrigações decorrentes, inclusive, de contratos desvinculados
do Sistema Financeiro Imobiliário.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em recente
julgamento, reconheceu a legitimidade de empresa de factoring para figurar
como credora fiduciária, afastando alegação dos devedores fiduciários no
116
Ernane Fidélis dos Santos, Alienação fiduciária de coisa imóvel, Revista Jurídica, n. 261,
p. 21 (1999).
55
sentido de ausência de validade do negócio jurídico por incapacidade, tendo o
acórdão recebido a seguinte ementa:
“Alienação fiduciária - bem imóvel - contrato firmado com empresa de
'factoring' para garantia de dívida reconhecida pelos autores - legitimidade da
apelada para formalização do negócio, afastada a limitação da contratação às
empresas vinculadas ao sistema financeiro imobiliário, dada a alteração
legislativa promovida pela MP 2223/01 - inadimplemento da obrigação
principal configurado - excussão extrajudicial da garantia pelo credor que não
é inconstitucional, dada a natureza do negócio, pois a propriedade é transferida
ao credor na sua celebração, ainda que em caráter resolúvel - formal intimação
dos devedores para os leilões que se faz desnecessária, suficiente apenas a
regular constituição em mora, nos termos do art. 26 da lei n° 9.514/97 -
inexistência de vícios de consentimento (erro e lesão) no negócio jurídico -
apelantes que são pessoas instruídas e qualificadas, tendo plena ciência da
abrangência e conseqüências do negócio celebrado - pedido alternativo de
indenização pela acessão existente no imóvel que merece acolhimento,
configurada hipótese de enriquecimento sem causa do credor pela adjudicação
do bem dado em garantia, cujo valor consideravelmente supera o efetivo devido
- 'quantum debeatur' a ser apurado em regular fase de liquidação - recurso
parcialmente provido, proporcionalizados ônus sucumbenciais
117
”.
Pleitearam, em linhas gerais, os apelantes, devedores fiduciários, o
reconhecimento da ausência de validade do instrumento de alienação fiduciária
celebrado com empresa de factoring, por escritura pública lavrada em 26 de
maio de 2004, em razão de alegada inexistência de agente capaz, uma vez que o
§ 1
o
do art. 22, que autorizou a contratação por qualquer pessoa física ou
jurídica, somente teria sido introduzido em dezembro daquele ano pela Lei n.
11.076/2004. Antes disso, de acordo com os apelantes, apenas empresas
vinculadas ao Sistema Financiamento Imobiliário poderiam figurar como
117
Apelação nº 992.06.0781229, 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, relator Desembargador FRANCISCO CASCONI, j. 20/10/2009, parcialmente provida
por votação unânime, com participação dos Desembargadores PAULO AYROSA e
ANTONIO RIGOLIN, tendo acórdão sido registrado no sítio daquela Corte em 11/11/2009 e
publicado no Diário de Justiça eletrônico de 8/1/2010; caracteres em negrito e itálico constam
do original. Em razão da relevância dos temas tratados e da fundamentação adotada, o inteiro
teor do acórdão foi reproduzido no Anexo II deste trabalho.
56
fiduciárias. O acórdão, contudo, por unanimidade de votos, afastou essa
pretensão dos apelantes, com fundamento na Medida Provisória n. 2.223, de 4
de setembro de 2001, que introduziu § 1
o
ao artigo em comento para estender a
legitimidade de contratação para qualquer pessoa. Outras questões interessantes
abordadas no acórdão em referência serão comentadas no último capítulo, por
conter relevantes fundamentos pela constitucionalidade do procedimento de
excussão extrajudicial e pelo cabimento de indenização aos devedores
fiduciantes em razão da consolidação em nome da credora fiduciária da
propriedade plena de imóvel de valor muito superior ao do débito, para evitar,
com isso, o enriquecimento ilícito daquela.
6.5.2 – Requisitos objetivos.
O bem alienado fiduciariamente pode ser do devedor ou de terceiro,
não havendo necessidade de que tenha sido adquirido com o valor oriundo do
contrato principal de mútuo que se pretenda garantir, podendo ser contratado por
qualquer pessoa física ou jurídica, mesmo que não integrante do SFI.
Podem ser objeto da contratação imóveis rurais ou urbanos,
independentemente de sua destinação (residencial, comercial, industrial ou
misto), já construídos ou em construção, ainda que simplesmente projetada a
obra, bens imóveis por acessão física e intelectual
118
e direitos reais sobre bens
imóveis, aqueles enfitêuticos ou usufrutuados, com a nova redação do art. 22, §
1º, sendo devido laudêmio, em favor do senhorio, no caso de consolidação do
domínio útil em favor do fiduciário, que poderá ter seu valor livremente
estipulado no contrato. Pode, ainda, ser alienada fiduciariamente parte indivisa
de imóvel em condomínio, independentemente do consentimento dos demais
118
Recurso Especial n. 255499-MA (STJ, 3ªT., Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.
3/10/2000, DJ20/11/2000, p. 292, JBCC, v. 186, p. 232).
57
condôminos, que, em caso de inadimplemento do fiduciante, terão direito de
preferência nos leilões públicos, pelo valor do maior lanço, ou em concorrência
com o credor fiduciário no caso de frustração dos leilões, pelo valor do débito.
Antes da inclusão do § 1
o
ao art. 22, FREDERICO H. VIEGAS DE
LIMA
119
defendia a alteração da lei para que a alienação fiduciária também
pudesse ser constituída em imóveis aforados (da União e, principalmente,
terrenos de marinha), o que ajudaria sensivelmente a difundir essa modalidade
contratual devido à elevada extensão de nossa costa marítima, ao considerável
número de rios que sofrem influência de marés, somado à mudança do perfil do
mutuário do SFI em relação ao do SFH, interessado em imóveis de maior valor
de mercado. Ressalta que a alienação fiduciária já era possível nas enfiteuses
particulares, devido ao seu caráter de perpetuidade. De todo modo, explicou
como se daria nos imóveis aforados em caso de alteração da lei, que se efetivou,
com pagamento de laudêmio somente no momento da consolidação da
propriedade no fiduciário, após configurada a mora do fiduciante, nos termos do
art. 26.
Ressalta-se que a possibilidade de alienação de bem que já
integrava o patrimônio do fiduciante foi pacificada pela jurisprudência, tendo
sido editada sobre o tema a Súmula 28 do Superior Tribunal de Justiça
120
,
segundo a qual: “O contrato de alienação fiduciaria em garantia pode ter por
objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”.
A identificação e descrição do bem objeto de alienação fiduciária
constituem-se elementos essenciais no momento de sua formalização ou
constituição, cuja ausência torna inexistente o próprio negócio jurídico
121
.
119
Frederico H. Viegas de Lima, Os aforamentos em terras públicas e a alienação fiduciária
em garantia de coisa imóvel. (A necessidade de alteração da lei 9.514/97), Revista de Direito
Imobiliário, n. 49, p. 121-122 (2000).
120
RSTJ, v. 33, p. 165.
121
Eros Roberto Grau, Negócio jurídico inexistente. Alienação fiduciária em garantia;
existência, validade e eficácia do negócio jurídico, Revista de Direito Civil, Imobiliário,
Agrário e Empresarial, n. 40, p. 168 (1987).
58
6.5.3 – Requisitos formais.
O sistema imobiliário registral brasileiro tem dupla finalidade: a
constituição do direito real e a publicidade dos direitos registrados,
especialmente para ciência de terceiros, sendo, portanto, indispensável para a
constituição da propriedade fiduciária o registro do contrato de alienação
fiduciária na matrícula do imóvel.
A lei exige que a alienação fiduciária seja contratada na forma
escrita, por instrumento público ou particular, para que possa ser levado a
registro, dando origem à propriedade fiduciária, sendo função do registrador
observar se constam do contrato todos os requisitos elencados no art. 24 da Lei
n. 9.517/97. Tratando-se de registro de propriedade resolúvel, não será exigível
o recolhimento de ITBI, que somente se exigirá do fiduciário em caso de
consolidação da propriedade em seu nome.
Referido dispositivo legal indica os elementos mínimos que devem
constar no contrato, conteúdo mínimo essencial e indispensável para ser
caracterizado como contrato de alienação fiduciária e ser levado a registro, que
não podem ser afastados pelas partes, servindo como limitador ao princípio da
autonomia da vontade, quais sejam: valor do principal da dívida; condições do
empréstimo ou do crédito do fiduciário; expressa menção à constituição da
propriedade fiduciária; descrição do imóvel e do registro anterior do imóvel;
previsão de livre utilização do imóvel pelo fiduciante adimplente; valor do bem
para o caso de leilão público e critérios para sua revisão; cláusula estabelecendo
o procedimento do leilão público e, se for o caso, a opção pela via extrajudicial.
Trata-se, pois, do núcleo fundamental desse novo direito real, podendo os
contratantes disciplinar o seu exercício, limitando ou ampliando alguma
faculdade.
59
6.6 – Direitos e deveres do fiduciante.
A alienação fiduciária gera para o fiduciante o direito expectativo
de ter novamente a propriedade plena do bem alienado, bastando o
adimplemento de sua obrigação. Nesse caso, terá o direito de receber do credor
fiduciário termo de quitação para apresentação ao Oficial do Registro
Imobiliário para cancelamento da propriedade fiduciária. Não sendo fornecido o
termo de quitação no prazo de 30 dias a contar da liquidação do débito, fará jus
o fiduciante ao recebimento de multa correspondente a 0,5% (meio opor cento)
do valor do contrato por mês ou fração, podendo ingressar com ação judicial
para execução de referida obrigação de fazer.
Estando adimplente o fiduciante, poderá fruir livremente do bem
alienado fiduciariamente, nos termos do art. 24, V, da Lei n. 9.514/97, cabendo-
lhe a defesa de sua posse inclusive contra atos do fiduciário.
Inadimplida a dívida, tem o devedor o direito de ser intimado
pessoalmente para a constituição de sua mora e, em caso de não purgá-la, de ver
o bem ser alienado em leilões públicos, cabendo-lhe o recebimento do valor que
sobejar do produto arrecadado.
Seus principais deveres, por outro lado, consistem no pontual
pagamento das prestações devidas ao fiduciário, de tributos e de eventuais
contribuições condominiais
122
incidentes sobre o imóvel enquanto ocupá-lo,
devendo, equiparado por lei à figura do depositário, cuidar do imóvel como se
seu fosse, evitando sua deterioração. Constituído em mora e consolidada a
propriedade em nome do fiduciário, deve o fiduciante desocupar o imóvel, sob
122
Renan Miguel Saad, A alienação, cit. p. 224.
60
pena de ser deferida liminarmente reitegração de posse em favor do credor,
arcando o devedor com as despesas inerentes à ocupação não autorizada.
6.7 – Direitos e deveres do fiduciário.
Registrado o contrato de alienação fiduciária no Registro
Imobiliário competente nasce para o fiduciário o direito real constituído pela
propriedade fiduciária transferida pelo fiduciante em garantia do cumprimento
da obrigação principal, decorrente usualmente de contrato de mútuo.
Juntamente com a propriedade limita recebe o credor a posse
indireta do bem, que pode defender contra terceiros ou contra o devedor em caso
de inadimplemento, quando a posse deste deixa de ser justa.
Tem o direito, pois, em caso de inadimplemento do devedor e
constituído esse em mora, de ter consolidada a propriedade em seu nome e,
posteriormente, de satisfazer seu crédito com o produto obtido em leilões
públicos ou, em caso de frustração desses, com a convalidação da propriedade
plena do bem, após o que poderá dele dispor livremente.
Os principais deveres do fiduciário consistem na entrega ao devedor
do termo de quitação para cancelamento da propriedade fiduciária, no prazo de
30 dias a contar da liquidação do débito, sob pena de pagamento de multa de
0,5% do valor do contrato por mês ou fração, na realização de leilões públicos
para a venda do imóvel, na entrega ao fiduciário do valor que sobejar do produto
arrecadado com a venda e na entrega de termo de quitação ao devedor nas
hipóteses de arrematação do bem em segundo leilão pelo valor do débito ou de
frustração dos leilões, quando a dívida será considerada extinta e a propriedade
do credor passará a ser plena.
A propriedade, ainda que resolúvel, pode responder por débitos do
fiduciário, respeitadas as limitações inerentes à propriedade deste, resolúvel e
61
com exercício somente de posse indireta, tanto que a cessão desse crédito é
expressamente prevista no art. 28, da Lei n. 9.514/97, e, portanto, é alienável.
O bem alienado fiduciariamente pode responder por débitos
tributários incidentes sobre a propriedade, mesmo que tenha sido ajustada
contratualmente a responsabilidade do fiduciante pelo seu pagamento. Isso
porque o fiduciário, sendo o proprietário, é o contribuinte do tributo ou o
responsável legal pelo seu recolhimento perante o Fisco (CTN, arts. 130 e 131 e
Lei n. 8.009/90, art. 3º, IV), podendo, contudo, ser incluído o valor
correspondente no cálculo das despesas a serem reembolsadas na excussão do
débito em público leilão.
6.8 – Extinção da propriedade fiduciária.
A principal forma de extinção da contratação, que leva à extinção
também da propriedade fiduciária, é o adimplemento da obrigação pelo
fiduciante, cancelando-se o registro da propriedade fiduciária mediante a
apresentação ao Oficial de Registro de Imóveis de termo de quitação e
autorização do cancelamento concedidos pelo fiduciário, que deve ser
apresentada pelo fiduciário no prazo de 30 dias da liquidação da dívida, sob
pena de incidência de multa penitencial de 0,5% do valor do contrato (principal)
por mês.
A propriedade deixará também de ser fiduciária na hipótese de
constituição em mora do fiduciante e da consolidação da propriedade na pessoa
do fiduciário, que fica obrigado a proceder a públicos leilões, de acordo com o
procedimento a seguir detalhado.
6.8.1 – Consolidação da propriedade plena na pessoa do devedor fiduciante.
62
A propriedade plena, juntamente com a posse indireta, retorna ao
devedor fiduciante com o adimplemento da obrigação principal, extinguindo-se
a propriedade fiduciária, cancelando-se o seu registro mediante a apresentação
de termo de quitação a ser emitido pelo fiduciário. Além da multa de 0,5% do
valor do contrato (principal) por mês, cabível no caso de o credor fiduciário
ultrapassar o prazo legal para a entrega do termo de quitação, poderá o
fiduciante ingressar com ação judicial para execução dessa obrigação de fazer.
6.8.2 – Consolidação da propriedade na pessoa do credor fiduciário e a
problemática da vedação ao pacto comissório.
A consolidação da propriedade fiduciária na pessoa do credor
fiduciário, com o inadimplemento, exige a prévia constituição do fiduciante em
mora, sendo necessária sua intimação pessoal ou de representante regularmente
constituído para tanto e, na sua ausência, intimação por edital, atos a serem
praticados pelo Oficial de Registro de Imóveis da situação do bem alienado
fiduciariamente a requerimento do fiduciário.
Sendo casado o fiduciante, o cônjuge também deve ser intimado
(art. 1.647 CC e art. 10, § 1
o
, do CPC), excetuado o regime da separação de
bens. Frustrada a intimação pessoal, certificada pelo Oficial de Registro de
Imóveis, o fiduciário pode requerer a intimação por edital, com publicação em
três dias em jornal de grande circulação diária na região, aplicando-se por
analogia o art. 231, I, do CPC, que estabelece o intervalo de quinze dias para
que ocorram as publicações.
Havendo a purgação da mora, o Oficial de Registro de Imóveis
entregará o valor ao fiduciário no prazo de três dias, descontando as despesas de
intimação.
63
Decorridos três dias após o término do prazo de purgação da mora,
o fiduciário deverá requerer ao Oficial de Registro de Imóveis que certifique a
consolidação da propriedade, mediante a comprovação do recolhimento do ITBI
e a apresentação de prova de que a intimação não foi atendida pelo fiduciante.
Trata-se de propriedade ainda limitada, na medida em que o fiduciário é
obrigado a proceder à venda pública do bem para a satisfação de seu crédito.
Somente depois de frustrados os dois leilões é que a propriedade consolidada em
seu nome se tornará plena.
Constituído em mora o fiduciante e não desocupado o imóvel, sua
posse torna-se ilegítima, respondendo pela deterioração do bem até a
reintegração do fiduciário na posse. Gastos necessários à recomposição do
imóvel ao seu estado normal de uso por má conservação do fiduciante também
podem ser incluídos nas “despesas” componentes de seu débito.
A doutrina controverte-se se a alienação fiduciária de bem imóvel
infringiria a vedação ao pacto comissório. Alguns autores vislumbram até
indícios de inconstitucionalidade por suposto desrespeito ao devido processo
legal. Outros, contudo, ressaltam que por não ser a propriedade consolidada em
favor do fiduciário plena e ilimitada, após a constituição em mora do fiduciante,
tendo em vista a obrigatoriedade de o credor realizar leilão público para tentar
vender o bem (art. 27), não haveria infringência à vedação legal ao pacto
comissório (art. 1.428, CC/2002
123
). Trata-se, pois, de propriedade limitada com
escopo de garantia e que somente se tornará plena e ilimitada no caso de se
frustrarem os dois leilões públicos a que o fiduciário está obrigado a realizar nos
expressos termos da lei (art. 25, § 5º). Em razão disso, a propriedade
transmitida ao arrematante, que será plena, tem conteúdo superior ao existente
antes do leilão, não podendo o terceiro ter limitada a propriedade adquirida por
negócio jurídico do qual não participou. Somente frustrando-se ambos os leilões,
123
“Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário
a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”.
64
com oportunidade de remissão do débito pelo fiduciante ou da aquisição do bem
por terceiro, é que a propriedade se tornará plena ao fiduciário, que poderá
dispor livremente do bem, inexistindo a nosso ver violação da regra legal da
vedação do pacto comissório, desde que haja proporcionalidade entre o valor do
bem alienado fiduciariamente e o valor do débito. Na convenção comissória,
diversamente do que ocorre no procedimento de excussão do débito na alienação
fiduciária em garantia
124
, prevê-se a transferência automática da propriedade ao
credor em caso de inadimplemento, a ser efetivada, portanto, em momento
posterior ao da contratação, quando o devedor poderia ser privado de seu bem
pelo inadimplemento de uma dívida em valor bastante inferior ao do bem dado
em garantia. Na alienação fiduciária em garantia, contudo, o bem é transferido,
ainda que em caráter resolúvel, ao credor fiduciário no ato da contratação, tendo
o devedor a possibilidade de aferir a existência de proporcionalidade entre os
valores do débito e do bem alienado fiduciariamente. Além disso, havendo o
inadimplemento, a propriedade do bem, que, ressalta-se, já é do fiduciário,
apenas se tornará plena depois de realizados e frustrados dois leilões.
A vedação ao pacto comissório consta da generalidade das
codificações dos países de tradição romanista, que adotam o sistema da civil
law, encontrando registro em édito do Imperador Constantino datado de 320
d.C. e positivação desde o Código Napoleônico. Seus principais fundamentos,
segundo ISABEL ANDRADE DE MATOS, têm sido ao longo dos séculos os
seguintes: tutela do devedor necessitado; impedir, por influência da Igreja
Católica desde a Idade Média, usura e imoralidade de sua instituição;
inderrogabilidade do procedimento judicial para atos de execução, argumento
desenvolvido por EMILIO BETTI; impedir a subtração de bens à garantia geral
de todos os credores, apresentado por FRANCESCO CARNELUTTI e
124
Tratando da alienação fiduciária de bem móvel, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-
se pela não caracterização de pacto comissório no julgamento do Recurso Especial n. 162942-
MS (4ªT., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 30/4/98, DJ 22/6/98, p. 107).
65
VIRGILIO ANDREOLI; e interesse social em evitar a difusão dessa modalidade
negocial
125
.
A exemplo do que ocorre no Brasil, o ordenamento jurídico
italiano também veda expressamente a constituição de pacto comissório
126
,
estabelecendo o art. 2.744 do Código Civil Italiano que:
“Art. 2744. Divieto del patto commissorio.
E' nullo il patto (1419) col quale si conviene che, in mancanza del pagamento
del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno
passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione
dell'ipoteca o del pegno (2796 e seguenti)”
127
.
Previsão semelhante faz-se no art. 694º do Código Civil Português.
Referida vedação legal, como anteriormente examinado, configura-se num dos
principais óbices na adoção e plena utilização da propriedade fiduciária e do
patrimônio de afetação naquele país.
Embora a Lei n. 9.514/97 não preveja expressamente a vedação do
pacto comissório na alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, como
estabelecido para a alienação fiduciária de bens móveis (art. 66, § 6º, da Lei n.
4.728/65, com redação atribuída pelo Decreto-lei n. 911/69), e nas execuções
pignoratícias, anticréticas e hipotecárias (art. 1.428/CC), consideramos que o
procedimento de execução do débito previsto por referida lei não configura, em
princípio, convenção comissória. Primeiro por possibilitar ao devedor aferir,
125
Isabel Andrade de Matos (O pacto comissório, cit. p. 56-75).
126
Analisando a vedação ao pacto comissório no direito italiano e as dificuldades, em razão
dela, de se permitir naquele país negócio fiduciário prevendo transferência de propriedade
resolúvel de bem, notadamente imóvel, em garantia do cumprimento de obrigação principal,
Rosanna De Nictolis [Divieto del patto comissorio. Alienazioni in garanzia e sale-lease-back,
L’Onere di utilizzazione del marchio d’impresa, coordenação de Carlo Emanuele Mayr,
Padova: Cedam, p. 537 (1991)] esclarece que o fundamento da nulidade da convenção
comissória repousa na autosatisfação do crédito pelo credor sem possibilitar ao devedor o
direito de recuperar eventual excedente em relação ao valor do bem.
127
“Art. 2744. Proibição do pacto comissório.
É nulo o pacto (1419) com o qual se convenciona que, na falta do pagamento do crédito no
prazo fixado, a propriedade da coisa hipotecada ou data em penhor se transmite ao credor. O
pacto é nulo ainda que posterior à constituição da hipoteca ou do penhor (2796 e seguintes)”.
66
quando da contratação, a existência ou não de proporcionalidade entre o valor
do bem dado em garantia e seu débito. Além disso, a consolidação da
propriedade, plena, na pessoa do fiduciário não se dá de forma automática com o
inadimplemento do fiduciante, por ser aquele obrigado a proceder à venda
pública do bem, comprometendo-se a entregar ao devedor a quantia que sobejar
entre o produto obtido com o leilão e o saldo devedor.
O procedimento previsto na nova lei parece assemelhar-se mais
com o denominado pacto marciano, pelo qual é permitido ao credor ficar com o
bem dado em garantia sempre que houver proporcionalidade, obrigando-se
aquele a restituir ao devedor eventual diferença apurada, do que com uma
convenção comissória. A legislação em comento, contudo, não afastará do Poder
Judiciário o poder-dever de equilibrar eventual desproporção entre o valor do
bem consolidado na propriedade plena do fiduciário e o montante do débito
garantido pela propriedade fiduciária.
Em precedente jurisprudencial
128
já invocado nesta dissertação, no
qual foram apreciadas diversas questões concernentes à alienação fiduciária em
garantia de bens imóveis, compeliu-se o fiduciário, que, após infrutíferos leilões
públicos, teve consolidada a propriedade plena de imóvel avaliado em
aproximadamente R$ 1.000.000,00 que havia sido dado em garantia de débito de
cerca de R$ 300.000,00, a indenizar o devedor pela diferença que vier a ser
apurada em liquidação de sentença, para evitar o enriquecimento sem causa
daquele.
A legislação instituidora da propriedade fiduciária, assim como
qualquer norma de relevância social, não deve ser interpretada isoladamente,
como se não devesse respeito aos princípios balizadores de nosso ordenamento
jurídico, cabendo aos operadores do direito, em especial aos magistrados,
128
Apelação nº 992.06.0781229, 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, relator Desembargador FRANCISCO CASCONI, j. 20/10/2009, acórdão publicado no
Diário de Justiça eletrônico de 8/1/2010; íntegra constante do Anexo II.
67
analisar o sistema jurídico como um todo, considerando não apenas fato e
norma, mas também os valores envolvidos na relação jurídica.
6.8.3 – Excussão extrajudicial do bem alienado fiduciariamente.
Esclarece-se que o leilão público pode ser realizado perante o Poder
Judiciário ou extrajudicialmente, por leiloeiro público, opção esta que vem
sendo adotada na quase totalidade das contratações, em razão de possibilitar ao
credor, quem normalmente estipula as cláusulas em contrato de adesão, a célere
satisfação de seu crédito se comparada à execução judicial. No primeiro leilão, a
ser realizado no prazo de 30 dias a contar do registro da consolidação da
propriedade na pessoa do credor, o bem será vendido por valor igual ou superior
àquele estabelecido em contrato, nos termos dos arts. 27, caput, § 1
o
, e 42, IV,
da Lei do SFI. Não se atingindo esse valor, deve-se realizar, no prazo de 15 dias,
o segundo leilão, considerando-se como preço mínimo para venda o valor da
dívida, acrescido das despesas descritas em lei (despesas de cartório, tributos,
incluindo-se a quantia recolhida a título de ITBI para consolidação da
propriedade na pessoa do fiduciário, e encargos condominiais).
Sendo o bem arrematado por valor superior ao da dívida, em
qualquer dos leilões, o fiduciário deve entregar ao fiduciante, cinco dias após
efetivada a arrematação, o valor que sobejar, existindo dessa forma mútua
quitação da obrigação principal. Não sendo arrematado o bem, a dívida será
considerada extinta, devendo o fiduciário entregar ao fiduciante termo de
quitação, no prazo de cinco dias a contar do segundo leilão, não havendo
possibilidade de se prosseguir com a cobrança de eventual saldo devedor.
Infrutíferos ambos os leilões, a propriedade do fiduciário torna-se
plena, mediante a apresentação ao Oficial de Registro de Imóveis de carta do
68
leiloeiro declarando tal circunstância, podendo incorporar o bem a seu
patrimônio e dele dispor livremente.
6.9 – O exercício do direito de preferência por terceiros legitimados.
Algumas pessoas, por expressa disposição legal, podem exercer
direito de preferência para arrematação do bem nos leilões públicos,
concorrendo em igualdade de condições, com terceiros interessados ou, no caso
de frustração daqueles, com o fiduciário, podendo, nesta hipótese, oferecer em
pagamento o valor da dívida.
Além do inquilino de contratos de locação celebrados anteriormente
a outubro de 2001, nos termos do parágrafo único
129
do art. 32 da Lei do
Inquilinato, podem exercer o direito de preferência
130
condôminos na hipótese
de alienação de quota parte de imóvel indivisível, nos termos do art. 1.322, do
Código Civil, o senhorio na hipótese de alienação de domínio útil de imóvel
enfitêutico e o enfiteuta ou foreiro no caso de alienação do domínio direto, nos
termos dos arts. 683 a 685, do Código Civil de 1916, uma vez que a partir da
entrada em vigor do atual Diploma Civil brasileiro não é possível a constituição
de novas enfiteuses, e a União quando da alienação do domínio útil de imóvel
aforado.
6.10 – Os efeitos da recuperação judicial sobre bens alienados fiduciariamente.
129
Introduzido pela Medida Provisória n. 2.233/01, mantendo-se sua redação pela Lei n.
10.931/04.
130
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienação, cit. p. 143.
69
O bem, como já ressaltado, não responde por débitos do fiduciante
e não é atingido por sua eventual insolvência ou falência
131
, nos termos do art.
32
132
, da Lei n. 9.514/97, e 49, § 3º da Lei n. 11.101/2005, em decorrência da
afetação patrimonial característica da alienação fiduciária.
Visando a suprir deficiências das garantias tradicionais, como
penhor e hipoteca no tocante a bens móveis e imóveis, respectivamente, a
propriedade fiduciária assegura ao credor que seu crédito será satisfeito com o
produto obtido com a venda pública do bem dado em garantia, não podendo ser
penhorado por débitos do fiduciante
133
, desde que a alienação fiduciária não
tenha sido feita em fraude à execução ou contra credores. Referidos bens, por
não integrar mais o patrimônio do devedor, não respondem, ademais, por
créditos privilegiados, como fiscais e trabalhistas, que costumeiramente
esvaziam as garantias reais do penhor e hipoteca e relegam credores
pignoratícios e hipotecários à condição de quirografários, e não sofrem os
efeitos da decretação de falência e, atualmente, do processo de recuperação
judicial.
Nesse sentido é recente acórdão do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento 990.09.3015960,
ementado da seguinte maneira:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO REINTEGRAÇÃO DE POSSE -
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - LIMINAR - DEVEDORA NA FASE INICIAL DE
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Uma vez não demonstrada a essencialidade do
131
Renan Miguel Saad, A alienação, cit. p. 160-161.
132
“Art. 32. Na hipótese de insolvência do fiduciante, fica assegurada ao fiduciário a
restituição do imóvel alienado fiduciariamente, na forma da legislação pertinente”.
133
Inúmeros, nesse sentido, são os precedentes do Superior Tribunal de Justiça ao tratar da
alienação fiduciária em garantia de bens móveis, de que são exemplos os acórdãos proferidos
no julgamento dos seguintes recursos: Recurso Especial n. 916782-MG (2ªT., Min. Eliana
Calmon, j. 18/9/2008, DJe de 21/10/2008, impedindo-se a penhora do bem alienado por
débitos do fiduciante), Recurso Especial n. 708978-SP (3ªT., Min. Humberto Gomes de
Barros, j. 13/12/2005, DJ 13/2/2006, p. 798, afastando-se os efeitos de falência sobre bem
objeto de alienação fiduciária) e Recurso Especial n. 332369-SC (2ªT., Min. Eliana Calmon, j.
27/6/2006, DJ 1/8/2006, p. 388, declarando-se a inexistência de privilégio de crédito tributário
sobre bem alienado fiduciariamente).
70
bem ao desenvolvimento da atividade empresarial do devedor, não se figura
rígido o comando do artigo 6
o
, da Lei n° 11.101/05 (suspensão da ação
reintegratória e perda do direito à obtenção da propriedade plena sobre os bens
objeto do arrendamento), por força do disposto no § 3
o
do artigo 49 da mesma
lei. PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO IMPROVIDO”
134
.
Referida decisão concluiu não ser necessário aguardar-se pelo prazo
de suspensão previsto no art. 6º da nova Lei de Falências para se deferir
liminarmente a reintegração de posse requerida pela instituição financeira,
credora fiduciária, de propriedade fiduciária constituída sobre bem imóvel que
não era essencial às atividades da devedora fiduciante, nos termos do art. 49, §
3º, de referida lei
135
, que expressamente exclui dos efeitos da recuperação
judicial os bens móveis ou imóveis objeto de alienação fiduciária.
Trata-se de elemento inerente ao direito real de garantia constituído
sobre bem próprio representado pela propriedade fiduciária.
A legislação alienígena que disciplina negócios fiduciários,
conforme anteriormente exposto acerca do patrimônio de afetação, houve por
estabelecer, de modo geral, a exemplo da legislação brasileira, que os bens
afetados a certa finalidade, de garantia ou administração, não respondem por
débitos do fiduciante que não digam respeito ao negócio fiduciário celebrado.
Reportamo-nos, nesse ponto, pois, aos artigos 15 da Lei n.
24.441/95 acerca do fideicomisso argentino, 351 e 386 da Lei Geral de Títulos e
134
Julgado em 15 de dezembro de 2009 pela 27
a
Câmara de Direito Privado, relator
Desembargador Emanuel Oliveira, tendo o acórdão sido registrado em 19 de janeiro de 2010.
135
“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do
pedido, ainda que não vencidos.
(...) § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou
imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive
em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de
domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os
direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação
respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do
art. 6° desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial”.
71
Operações de Crédito sobre o fideicomisso mexicano, 2024 do Código Civil
Francês quanto ao contrato de la fiducie, introduzido pela Lei n. 211/2007, e
2645-ter do Código Civil Italiano no tocante ao contrato de destinazione,
introduzido pela Lei de Convenção n. 51/2006, todos já reproduzidos nesta
dissertação.
72
VII – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E INSTITUTOS AFINS.
Apresentado o instituto, na forma como positivado no ordenamento
jurídico brasileiro, cabe estabelecer pontos de convergência e de divergência
com institutos afins.
Ressalta-se, inicialmente, que a alienação fiduciária brasileira não
se confunde com os negócios jurídicos do direito antigo que influenciaram sua
criação. Distancia-se da fidúcia romana, notadamente da espécie que lhe é mais
próxima, cum creditore, porque nesta, diversamente de nossa alienação
fiduciária, a confiança era elemento essencial, na medida em que o devedor não
possuía direito real para retomar o bem ou reivindicá-lo de terceiros na hipótese
de o credor não cumprir com sua obrigação de restituir a coisa após adimplida a
obrigação do fiduciante. Também não se equipara ao negócio fiduciário
germânico porque neste, além de não existir previsão legal de desdobramento da
posse, a propriedade resolúvel do credor torna-se plena em caso de
inadimplemento do devedor, o que não ocorre no Brasil
136
. Diverge, de modo
geral, do trust anglo-saxônico tanto pela amplitude de oportunidades negociais
por este propiciadas, com grande relevo para o fator confiança depositado no
trustee, como pelo princípio de direito existente em países de tradição romanista
da unicidade de domínio, o que impediria, a priori, a existência de dois direitos
de propriedade sobre um mesmo bem, um formal e um substancial
137
.
136
Francisco Cláudio de Almeida Santos, A regulamentação da alienação fiduciária de
imóveis em garantia, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, n. 4, p. 31
(1999).
137
Judith H. Martins Costa, Os negócios, cit. p. 43-44.
73
7.1 – Alienação fiduciária e propriedade fiduciária.
Os dispositivos legais comentados comportam a abordagem da
diferença entre os conceitos de alienação fiduciária e de propriedade fiduciária.
Alienação fiduciária é o contrato, negócio jurídico celebrado pelas
partes a fim de possibilitar o surgimento de um direito real
138
de garantia para o
cumprimento de uma obrigação principal. A propriedade fiduciária
139
é
justamente essa nova garantia que, porém, só vai existir no mundo jurídico a
partir do registro do instrumento correspondente à sua constituição no ofício
imobiliário competente
140
.
Trata-se, pois, de uma propriedade transmitida apenas para fins de
garantia e que, cumprida a obrigação do fiduciante, resolver-se-á, para retornar
ao patrimônio do devedor, nos termos do art. 25
141
, da Lei n. 9.514/97.
Apesar de conferir ao proprietário poderes limitados, a propriedade
fiduciária difere dos direitos reais de garantia, como o penhor, a anticrese e a
hipoteca, porque nestes o titular da garantia tem um direito real na coisa alheia,
enquanto que naquela o beneficiário da garantia é titular de direito real sobre
138
Edmundo Gatti (Teoría general de los derechos reales, Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1975, p. 145), discorrendo especificamente a respeito dos direitos reais revogáveis ou
fiduciários, esclarece que: “Tratando ahora de los derechos reales revocables o fiduciarios
(supuesto que estos últimos tengan vigencia en nuestro derecho) parece evidente que no solo
el dominio sino todos los derechos reales en general pueden transmitirse o constituirse
subordinados a condición o plazo resolutorios”.
139
Melhim Namem Chalhub (Negócio, cit. p. 203) ressalta ser requisito essencial para a
constituição da propriedade fiduciária o registro do contrato de alienação fiduciária no
Registro de Imóveis competente.
140
Frederico H. Viegas de Lima, Da alienação, cit. p. 49-51.
141
“Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo,
a propriedade fiduciária do imóvel.
§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o
respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a
meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.
§ 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do competente
Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária”.
74
coisa própria, a propriedade, embora, como visto, limitada pela natureza
fiduciária do negócio jurídico acessório.
7.2 – Diferença entre alienação fiduciária e penhor.
Na alienação fiduciária a propriedade limitada e resolúvel do bem
móvel é transferida ao credor, mantendo-se, contudo, a posse direta com o
devedor. Tem, pois, o credor direito real de garantia sobre bem próprio. No
penhor, contudo, é elemento essencial a efetiva tradição da coisa, passando a
posse para o credor, mantendo o devedor o direito de propriedade. Insere-se,
portanto, dentre os direitos reais de garantia sobre coisa alheia.
O registro do contrato de alienação fiduciária é elemento essencial
para a constituição da propriedade fiduciária, enquanto o penhor perfaz-se com a
tradição da coisa, sendo necessário o registro para que tenha oponibilidade a
terceiros.
Em caso de inadimplemento, tanto o credor fiduciário de bem
móvel como o credor pignoratício não podem ficar com o bem para satisfação
de seu crédito, em razão da expressa vedação legal ao pacto comissório. Na
alienação fiduciária, poderá o credor proceder à venda extrajudicial do bem para,
com o produto obtido, receber o valor devido pelo fiduciante. No penhor, o
credor pignoratício também poderá proceder à venda do bem para receber seu
crédito, porém pela via judicial.
Talvez a principal diferença entre as garantias reais em confronto
esteja na impossibilidade de a propriedade fiduciária responder por outros
débitos do fiduciante, estando livre dos efeitos de sua falência ou declaração de
insolvência. No penhor, por outro lado, o credor pignoratício terá preferência em
relação a credores quirografários, mas não em relação a créditos com privilégio
legal como tributários e trabalhistas. Em ambos os casos, se o valor obtido com
75
a venda do bem não for suficiente para o pagamento do débito, poderão credores
fiduciário e pignoratício prosseguir com a execução contra outros bens do
patrimônio do devedor, não mais com prioridade sobre outros credores.
7.3 – Distinção entre alienação fiduciária e hipoteca.
A alienação fiduciária em garantia de bem imóvel foi introduzida a
nosso ordenamento jurídico preponderantemente para suprir deficiências da
hipoteca.
Na alienação fiduciária a propriedade limitada e resolúvel do bem
imóvel é transferida ao credor, mantendo-se, contudo, a posse direta com o
devedor. Efetuado o registro surge para o credor a propriedade fiduciária, direito
real sobre bem próprio. Assim como o penhor para os bens móveis, a hipoteca
representa direito real de garantia sobre coisa alheia, só que imóvel. Pela
garantia hipotecária, nascida do registro de seu instrumento constitutivo, a
propriedade e posse permanecem com o devedor, cabendo ao credor direito de
preferência sobre credores quirografários para a excussão do bem dado em
garantia.
Em caso de inadimplemento e constituído em mora o fiduciante, o
credor fiduciário fica obrigado a proceder à venda pública do bem, podendo
optar pela via extrajudicial. Infrutíferos os dois leilões públicos, considerar-se-á
extinta a dívida e a propriedade do imóvel consolidar-se-á de forma plena na
pessoa do credor, integrando seu patrimônio para livre disposição, não
infringindo, em regra, a vedação legal do pacto comissório. O credor
hipotecário, por seu turno, não pode ficar com o bem para satisfação de seu
crédito, em razão da expressa vedação legal ao pacto comissório (art. 1.428/CC),
devendo proceder à venda do bem, pela via judicial, para satisfazer seu crédito
com o produto obtido.
76
A principal diferença entre as garantias reais em confronto reside
na impossibilidade de a propriedade fiduciária responder por outros débitos do
fiduciante, estando livre dos efeitos de sua falência ou declaração de
insolvência. Na hipoteca, por outro lado, o credor hipotecário terá preferência
em relação a credores quirografários, mas não em relação a créditos com
privilégio legal como tributários e trabalhistas. Além disso, na alienação
fiduciária somente o bem dado em garantia responderá pelo débito,
considerando-se extinta a dívida se infrutíferos os leilões e não alcançado lanço
superior ao montante devido, enquanto na execução hipotecária, se o valor
obtido com a venda do bem não for suficiente para o pagamento do débito,
poderá o credor hipotecário prosseguir com a execução contra outros bens do
patrimônio do devedor, não mais com prioridade sobre outros credores uma vez
que passará também para a categoria de quirografário.
Em razão das diferenças traçadas entre as duas modalidades de
garantias reais sobre bens imóveis, a grande maioria
142
dos contratos de
financiamento atualmente celebrados está garantida pela alienação fiduciária.
7.4 – Cessão fiduciária de direito creditório e cessão de crédito objeto da
alienação fiduciária.
No estudo realizado para a presente dissertação pode ser constatada
uma certa controvérsia entre alguns dos autores que analisaram a matéria, no
que diz respeito a considerar cessão fiduciária de direito creditório (arts. 17, II,
18, 19 e 20) o mesmo que cessão do crédito objeto da alienação fiduciária (art.
28, todos da Lei n. 9.514/97).
142
Francisco José Rezende dos Santos (Garantia fiduciária. II Seminário luso-brasileiro, cit.
p. 46-47) apresenta quadros comparativos dos números de registros efetuados de alienação
fiduciária e de hipoteca em cartórios de registro de imóveis de Brasília e Belo Horizonte,
demonstrando-se a prevalência pela primeira garantia.
77
Enquanto na cessão fiduciária de direito creditório opera-se a
transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos até a liquidação da
dívida garantida, na cessão do crédito objeto da alienação fiduciária opera-se a
transferência ao cessionário de todos os direitos e obrigações inerentes à
propriedade fiduciária.
Nessa última, enquanto o contrato que instituiu a alienação
fiduciária não tiver sido registrado, ocorrerá, na verdade, a cessão da posição
contratual do credor fiduciário
143
, equivalendo, em última análise, à cessão do
direito de constituir a propriedade fiduciária. Já estando registrado o contrato
ocorre a cessão da propriedade fiduciária – o próprio direito real sobre a coisa.
Pode, com isso, o cessionário da propriedade fiduciária exercer
todos os direitos descritos nos arts. 22 e seguintes da Lei n. 9.514/97, dentre os
quais, constituído em mora o fiduciante e consolidada a propriedade em seu
nome (fiduciário), promover a alienação pública do imóvel para a satisfação de
seu crédito.
Na cessão fiduciária de direito creditório, o fiduciante continua
responsável pelo pagamento do saldo devedor, se aquilo que recebeu o credor
cessionário diretamente do devedor não for suficiente para cobrir os valores a
que tem direito (art. 19, § 2º). Na cessão do objeto da alienação fiduciária,
constituído o fiduciante em mora e consolidada a propriedade fiduciária em
nome do credor, deverá esse promover a alienação pública do bem. Nesse caso,
sendo infrutíferos os leilões, a dívida é considerada extinta e o credor fiduciário,
que passa a ter a propriedade plena (que até aqui era limitada – resolúvel) do
bem, deve dar quitação da dívida ao devedor (art. 27).
Apesar de os direitos reais em garantia de cessão fiduciária e
caução de direito creditório estarem previstos no mesmo capítulo I da Lei n.
9.514/97 – que também instituiu o SFI e disciplinou a emissão de CRIs e a sua
143
Nesse sentido posicionou-se Moreira Alves (Da alienação, cit. p. 149-150) ao tratar da
alienação fiduciária de bens móveis.
78
securitização – seu âmbito de aplicação não parece estar restrito à emissão
desses novos títulos de crédito. O cedente – fiduciante (normalmente
incorporador) não emitirá CRI ao cessionário – fiduciário (instituição
financeira). Essa fase de emissão de CRIs (Certificado de Recebíveis
Imobiliários) ocorre, na verdade, entre as instituições financeiras e as
securitizadoras, para a circulação de tais títulos.
79
VIII – QUESTÕES POLÊMICAS NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
RELATIVAS À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS.
8.1 – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de
financiamento imobiliário garantidos por alienação fiduciária, em especial a
regra estabelecida em seu art. 53, caput.
O art. 53, caput, do Código de Defesa do Consumidor
144
, reputa
nulas, de pleno direito, cláusulas que estabeleçam a perda total de prestações
pagas pelo devedor em benefício do credor em caso de resolução de contratos de
compra e venda a prazo e de alienação fiduciária em garantia e retomada do bem
alienado.
Controvertido é o posicionamento da doutrina quanto à aplicação
do mencionado dispositivo legal aos contratos de financiamento imobiliário
garantidos por alienação fiduciária, tipificados na Lei n. 9.514/97, mais
precisamente quanto ao procedimento descrito na legislação para, em caso de
inadimplemento, satisfazer o crédito do fiduciário (arts. 26 e 27).
O enquadramento da alienação fiduciária de imóvel em garantia aos
preceitos, de ordem pública e interesse social, do Código de Defesa do
Consumidor é admitido e defendido pela maioria da doutrina
145
, ressaltando
144
“Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em
prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno
direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor
que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto
alienado”.
145
Adroaldo Furtado Fabrício (Alienação, cit. p. 371-372), Maria Helena Diniz (Curso, v. 4,
cit. p. 549), Guilherme Guimarães Feliciano (Tratado, cit. p. 460-462), Renan Miguel Saad (A
alienação, cit. p. 260-266), Luiz Antonio Rizzatto Nunes [Comentários ao Código de Defesa
do Consumidor. Direito material (arts. 1º ao 54), São Paulo: Saraiva, 2000, p. 605-610],
Cândido Rangel Dinamarco (Alienação, cit. p. 252), José Eduardo Loureiro (Alienação, cit. p.
94-95), Luiz Carlos de Azevedo Corrêa Junior, A alienação fiduciária em garantia e o Código
de Defesa do Consumidor, RTJE, v. 178, p. 15 (2000).
80
ADROALDO FURTADO FABRÍCIO
146
que, apesar de a Lei n. 9.514/97 ser
posterior à legislação de proteção ao consumidor, não criou instituto jurídico
novo, uma vez que a garantia fiduciária já era conhecida e admitida para a
aquisição de bens imóveis mesmo antes da promulgação da referida lei,
constando, ainda, expressa previsão de aplicação do art. 53, do CDC, para evitar
desequilíbrio entre as partes em negócios dessa espécie.
Não parece haver dúvidas de que eventual cláusula de perda dos
valores pagos pelo devedor em favor do credor, em contrato de alienação
fiduciária, deverá ser tida como nula, de pleno direito, tendo a jurisprudência,
inclusive, pacificado
147
posicionamento sobre a aplicação da legislação
consumerista a contratos bancários, dentre os quais o de mútuo, relação
principal normalmente garantida pelo contrato de alienação fiduciária.
Referida cláusula, contudo, não se mostra própria dos contratos de
alienação fiduciária. Diversamente do contrato de compra e venda de imóvel a
prazo com reserva de domínio, em que o inadimplemento normalmente acarreta
a resolução do negócio e a retomada do bem pelo credor-vendedor, o contrato de
alienação fiduciária é acessório de um contrato principal, usualmente de mútuo,
de modo que os valores pagos pelo fiduciante referem-se à amortização de um
empréstimo e não ao pagamento de prestações do preço de um imóvel. Na
alienação fiduciária, o imóvel é transferido ao credor simplesmente em garantia
do cumprimento da obrigação assumida no contrato principal (mútuo). Os
valores pagos pelo devedor referem-se, pois, à restituição do valor emprestado,
com juros e encargos contratuais.
Além disso, o procedimento de satisfação do crédito disposto nos
arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/97 já leva em consideração os valores pagos pelo
fiduciante, na medida em que, constituído aquele em mora e consolidada a
146
Adroaldo Furtado Fabrício, Alienação, cit. p. 371-372.
147
Nos termos da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “O Código de Defesa
do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (RSTJ, v. 185, p. 666).
81
propriedade em nome do fiduciário, o imóvel deverá ser levado à venda pública,
respeitando-se no primeiro leilão como valor mínimo o de avaliação estipulado
em contrato e no segundo leilão o valor da dívida, já abatida dos valores pagos
pelo fiduciante. Em qualquer das hipóteses, vendendo-se o bem por valor
superior ao do débito do fiduciante, o fiduciário está obrigado a lhe entregar a
quantia que sobejar.
Sendo arrematado o imóvel pelo valor do débito, o fiduciário está
obrigado a dar quitação ao fiduciante, o mesmo ocorrendo em caso de
inexistência de licitantes, quando se extingue a dívida e a propriedade do
fiduciário passa a ser plena.
A principal controvérsia reside, pois, em se admitir a ofensa ou não
de normas de proteção do consumidor, no caso o fiduciante, pelo procedimento
de satisfação de crédito estabelecido nos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.517,
especialmente quando se consolida a propriedade plena em nome do fiduciário.
Dentre os autores que defendem a possibilidade de o fiduciante ser
ressarcido dos valores pagos em caso de consolidação da propriedade em nome
do credor destacam-se GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO
148
e RENAN
MIGUEL SAAD
149
. A posição de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO
150
vai
além, na medida em que defende a reposição ao fiduciante de parte do valor
arrecadado, em primeiro ou segundo leilão e independentemente do valor de
arrematação, sempre que exceder o proveito econômico auferido pelo devedor
com a fruição do bem e a multa pela resolução do negócio, para rever posição de
excessiva onerosidade ao consumidor. A solução proposta parece corresponder
ao denominado pacto marciano, anteriormente descrito, que permite que o
credor fique com a propriedade do bem dado em garantia desde que indenize o
devedor pela diferença entre o valor do imóvel e o montante devido.
148
Guilherme Guimarães Feliciano, Tratado, cit. p. 460-462.
149
Renan Miguel Saad, A alienação, cit. p. 260-266.
150
Adroaldo Furtado Fabrício. Alienação, cit. p. 371-372.
82
Diverso, no entanto, é o posicionamento de ARNOLDO WALD
151
,
ARRUDA ALVIM
152
, MELHIM NAMEM CHALHUB
153
e MARCELO
TERRA
154
. Referidos autores advertem, de modo geral, que o procedimento de
satisfação de crédito implementado pela Lei do Financiamento Imobiliário (arts.
26 e 27, da Lei n. 9.514/97) não fere preceitos da legislação consumerista. Isso
porque, embora o art. 53, do CDC, refira-se expressamente à alienação
fiduciária, considerando nulas de pleno direito disposições contratuais que
estabeleçam a perda de prestações pagas em favor do credor, não teria incidência
em contratos de financiamento imobiliário garantidos com alienação fiduciária,
uma vez que nestes não se prevê a perda de prestações pagas pelo devedor, que,
na hipótese de inadimplemento, serão consideradas no cálculo de apuração do
saldo devedor a ser satisfeito com a venda pública do bem.
151
Arnoldo Wald (Do regime legal, cit. p. 272), embora entenda que o contrato de
financiamento imobiliário não se enquadra nos conceitos de produto ou serviço do CDC,
ressalta que o valor pago pelo fiduciante não lhe é restituído em espécie mas na forma de
abatimento do saldo devedor a ser satisfeito com o produto obtido em leilão, de modo a
inexistir violação à regra do art. 53 descrito.
152
Arruda Alvim (Alienação fiduciária, cit. p. 154-162), após defender a prevalência do
sistema da Lei 9.514/97 em face do CDC, por ser especial e posterior em face das normas
gerais deste, defende a inaplicabilidade do art. 53 em comento, por ser incompatível com as
cláusulas típicas do contrato de alienação fiduciária, que não estabelecem perda de prestações
ou resolução do contrato de compra e venda, mas a consolidação da propriedade em nome do
fiduciário, considerando-se os valores pagos pelo devedor na definição do saldo devedor.
153
Melhim Namem Chalhub [(Alienação fiduciária de bens imóveis. Adequação da cláusula
penal aos princípios do Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito Imobiliário, n.
45, p. 22-24 (1998)] posiciona-se pela inexistência de incompatibilidade entre o art. 53 do
CDC e as normas do Código Civil sobre o contrato de mútuo e da Lei 9.514/97, específica a
respeito da alienação fiduciária imobiliária em garantia de um contrato de mútuo, que,
contudo, havendo conflito, devem prevalecer, embora ressalte que no mútuo garantido pela
alienação fiduciária não se prevê a perda dos valores pagos pelo devedor, que inclusive é
beneficiado pela regra do art. 27, § 5º, ao estabelecer a extinção da dívida na hipótese de
inexistência de licitantes no segundo leilão.
154
Marcelo Terra (Alienação, cit. p. 73-74) salienta que o contrato não prevê a perda de
quantias pagas pelo fiduciante, uma vez que a lei expressamente prevê a obrigação do
fiduciário de entregar àquele o valor excedente ao débito que se obter com o produto da
arrematação. Além disso, ressalta que na alienação fiduciária não existe a retomada do bem
alienado por já ser a propriedade do fiduciário desde a contratação, além de não ser requerida
a resolução do contrato, mas somente a consolidação da propriedade em nome do fiduciário.
83
Além disso, diversamente do que ocorre no contrato de compra e
venda a prazo, em que as parcelas pagas saem do capital do devedor, no mútuo
garantido pela alienação fiduciária, os valores pagos pelo fiduciante
representam, em verdade, devolução, em parcelas, do capital que lhe havia sido
emprestado pelo fiduciário, acrescido de juros e encargos do negócio jurídico,
correspondentes à remuneração do fiduciário. Assim, o que o fiduciante paga
representa devolução de dinheiro do próprio credor, acrescido de juros, enquanto
na compra e venda a prazo, o comprador entrega o seu próprio dinheiro ao
vendedor. Por isso que, nesse segundo caso, havendo a rescisão do contrato, o
imóvel é restituído ao vendedor, devolvendo-se, em contrapartida, ao comprador
as parcelas pagas, deduzidas dos prejuízos suportados pela ruptura contratual e
pela fruição do bem.
Na alienação fiduciária, por outro lado, os artigos 26 e 27 da Lei n.
9.514/97 já estabelecem, em princípio, mecanismos para evitar o enriquecimento
ilícito do credor, que, em caso de inadimplemento e consolidação da
propriedade em seu nome, fica obrigado a promover leilão público para a venda
do imóvel. Em primeiro leilão, o bem deverá ser vendido pelo preço ajustado em
contrato. Realizada a venda e sendo o preço obtido superior ao valor da dívida,
acrescido de encargos contratuais, tributos e contribuições condominiais
incidentes sobre o bem e despesas próprias da alienação (publicação de editais e
comissão do leiloeiro), o que sobejar deverá ser entregue ao fiduciante. Não
sendo oferecido lanço igual ou superior ao do valor do imóvel em primeiro
leilão, realiza-se um segundo, pelo qual o imóvel poderá ser vendido por valor
igual ou superior ao da dívida. Nesse caso, sendo infrutífero o leilão ou tendo
sido ofertado lanço inferior ao valor da dívida, esta é considerada extinta,
devendo o fiduciário dar quitação ao fiduciante.
Ressalta-se que a apuração do valor devido pelo fiduciante, a ser
satisfeito nos leilões públicos, leva em consideração as prestações por aquele
pagas.
84
A obrigação do fiduciário de entregar ao fiduciante a quantia que
superar o valor da dívida, já amortizada das quantias pagas pelo devedor, visa
justamente impedir o enriquecimento ilícito do fiduciário.
A extinção da dívida, para o caso de infrutífero também o segundo
leilão ou de ser obtida proposta inferior ao valor da dívida, prevista no art. 27, §
5º, da Lei n. 9.514/97, pode ser entendida, segundo MELHIM NAMEM
CHALHUB
155
, como uma vantagem ao fiduciante se comparada sua situação
àquela de devedor inadimplente de contrato de mútuo sem referida garantia, na
medida em que no mútuo garantido por alienação fiduciária apenas o bem objeto
da garantia pode ser excutido para a satisfação do crédito, enquanto que naquele,
disciplinado pelos artigos 586 a 592, do Código Civil, o credor pode buscar no
patrimônio do devedor mais de um bem, excluídos evidentemente aqueles
impenhoráveis, para fazer frente ao valor integral de seu crédito. Essa seria,
segundo o autor, uma forma prevista pelo legislador para equilibrar a posição do
devedor fiduciante em relação ao credor fiduciário que, apesar de correr o risco
de ver extinta a dívida sem a sua completa satisfação, tem mecanismos mais
ágeis de receber, em devolução, o dinheiro objeto do mútuo e aplicá-lo
novamente em seu capital de giro.
Embora entendamos, pelo exame de minutas de contratos de mútuo
garantido por alienação fiduciária disponibilizadas pelos principais bancos
brasileiros, que as cláusulas usualmente estipuladas no contrato de alienação
fiduciária não contrariam preceitos do Código de Defesa do Consumidor,
eventual cláusula prevendo a perda de prestações pagas pelo fiduciante será
nula, a teor do art. 53 da legislação consumerista. No mais, eventual antinomia
imaginada entre as regras previstas nos arts. 26 e 27, da Lei n. 9.514/97, e o art.
155
Melhim Namem Chalhub. Alienação fiduciária de bens imóveis. Adequação da cláusula
penal aos princípios do Código de Defesa do Consumidor, Revista de Direito Imobiliário, n.
45, p. 22-24 (1998).
85
53, do CDC (Lei n. 8.078/90), poderia ser solucionada diante dos critérios
156
cronológico e de especialidade, optando-se pelas primeiras, uma vez que, sendo
do mesmo nível normativo, são posteriores ao CDC, além de tratar, de modo
especial
157
, da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de
alienação fiduciária de bem móvel, posiciona-se pelo descabimento de pedido de
fiduciantes inadimplentes de restituição de parcelas pagas ao fiduciário, uma vez
causaria desequilíbrio à relação contratual se fosse permitido ao consumidor
usar do bem durante determinado período, com inequívoca depreciação daquele,
e receber em devolução, no caso de inadimplemento, tudo o que pagou pela
obrigação principal. Além disso, eventual saldo existente por ocasião da venda
do bem garantido caberá aos devedores, não se vislumbrando, na hipótese,
violação ao disposto no art. 53, do CDC
158
.
Por tais motivos, pode-se concluir que a específica sistemática
prevista nos artigos 26 e 27, da Lei n. 9.514/97, quanto à satisfação da dívida
decorrente do contrato de financiamento imobiliário garantido com alienação
fiduciária, não se mostra incompatível com os preceitos do Código de Defesa do
Consumidor e não acarreta, por si só, enriquecimento ilícito ao credor em
desfavor do devedor, nada impedindo, contudo, que o magistrado, ao analisar o
caso concreto, entendendo que a consolidação da propriedade plena em nome do
156
Conforme lição de Norberto Bobbio (O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito;
compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E.
Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995, p. 204-205).
157
Cláudia Lima Marques (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 247) assevera que os raros casos de incompatibilidade de leis
especiais novas tipificadoras de relações contratuais com normas gerais do CDC devem ser
solucionados em favor das primeiras pelos princípios da especialidade e cronologia.
158
São exemplos os acórdãos proferidos no julgamento dos seguintes recursos: Recurso
Especial n. 997287-SC (3ªT., Min. Nancy Andrighi, j. 17/12/2009, DJe 2/2/2010) e Recurso
Especial n. 423905-RJ (4ªT., Min. Barros Monteiro, j. 28/5/2002, DJ 16/9/2002, p. 196).
86
fiduciário de bem de valor bastante superior e desproporcional ao do saldo
devedor, determine a reparação do prejuízo sofrido pelo fiduciante
159
.
Nosso ordenamento jurídico, como já salientado, veda o pacto
comissório. Eventual consolidação da propriedade plena na pessoa do fiduciário
não terá validade, no caso de frustrados os dois leilões, somente se não houver
proporcionalidade entre o valor do bem dado em garantia e o montante devido.
Nessa hipótese, para se evitar o enriquecimento ilícito do credor, recomenda-se
que ele seja compelido, para que fique com a propriedade do bem, a restituir ao
devedor a diferença decorrente da desproporcionalidade narrada.
8.2 – Constitucionalidade do leilão extrajudicial e a problemática suspensão de
sua realização em virtude de discussão judicial do débito.
A constitucionalidade do leilão extrajudicial é matéria controvertida
em nossa doutrina. ARRUDA ALVIM
160
defende a constitucionalidade da
execução extrajudicial, que não ofenderia a ampla defesa e o devido processo
legal, mesmo porque o Poder Judiciário pode ser acionado a qualquer momento
para evitar lesões a direito e irregularidades.
FRANCISCO CLÁUDIO DE ALMEIDA SANTOS
161
também não
vislumbra indícios de inconstitucionalidade no procedimento de venda
extrajudicial do bem alienado fiduciariamente no caso de inadimplência do
fiduciante. Esclarece que, em verdade, não se trata de execução extrajudicial
porque o bem já é de propriedade do credor, tratando-se, pois, de venda de bem
próprio. Além disso, mesmo que se tratasse de execução de bem alheio, como
previsto para imóveis hipotecados, não haveria que se falar em
159
Nesse sentido, conforme já explicitado, é recente acórdão do Tribunal de Justiça de São
Paulo, reproduzido no Anexo II deste trabalho.
160
Arruda Alvim, Alienação, cit. p. 164.
161
Francisco Cláudio de Almeida Santos, A regulamentação, cit. p. 36.
87
inconstitucionalidade, da mesma forma que se posicionou a jurisprudência para
aquelas hipóteses
162
.
O Tribunal de Justiça de São Paulo já se posicionou a respeito da
constitucionalidade da Lei n. 9.514/97, permitindo a retomada do bem imóvel
alienado fiduciariamente:
“AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO
IMOBILIÁRIO, COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FÍDUCIÁRIA.
LIMINAR PARA SUSPENDER A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE
IMÓVEL EM NOME DO CREDOR INDEFERIDA. Não é inconstitucional o
artigo 26, § 7
o
, da Lei n° 9.514/97. Inexistência de ofensa ao princípio da ampla
defesa. Alegação de abuso nos cálculos das prestações de caráter genérico,
insuficiente para impedir a consolidação da propriedade em nome do credor.
Recurso improvido” (AI 739.963-1/1-00, relator Desembargador ADHERBAL
ACQUATI, 15ª Câmara de Direito Privado, j. 15/9/2009).
O acórdão em comento, a exemplo da majoritária jurisprudência a
respeito do tema, não prestigiou a argumentação de devedor fiduciante que
pugnava pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do procedimento
extrajudicial de excussão do bem dado em garantia, instituído pelos artigos 26 e
27, da Lei n. 9.514/97. Concluiu-se que a nova sistemática introduzida para a
satisfação do credor na alienação fiduciária de bem imóvel não ofende os
princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo
legal.
8.3 – Locação de bem alienado fiduciariamente.
Estando o imóvel locado ao tempo da consolidação da propriedade
na pessoa do fiduciário, estabelece o art. 27, § 7
o
, da Lei n. 9.514/97, que poderá
o credor denunciar a locação, com prazo de trinta dias para desocupação, salvo
de tiver aquiescido por escrito com a relação locatícia, devendo a denúncia ser
162
Entendimento contrário possui Paulo Eduardo Fucci (Aspectos, cit. p. 82).
88
realizada no prazo de noventa dias, contado da data da consolidação da
propriedade. A lei determina que essa condição contratual conste de cláusula
específica do contrato de alienação fiduciária, com apresentação gráfica
diferenciada, em razão da importância social da questão.
A Lei do Inquilinato, por seu turno, prevê em seu art. 27 o direito
de preferência do locatário na aquisição do imóvel, em igualdade de condições
com terceiros, nos casos de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de
cessão de direitos ou dação em pagamento, estabelecendo, contudo, em seu art.
32, caput, que, referido direito não alcança os casos de perda da propriedade ou
venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização de capital, cisão,
fusão e incorporação.
Em razão do direito de preferência do locatário, algumas dúvidas
surgiram após a criação da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, se
referido direito poderia ser exercido na relação entre fiduciante e fiduciário e, se
positivo, em que momento isso ocorreria.
NELSON KOJRANSKI
163
ressaltou, em artigo publicado menos de
um ano depois da legislação instituidora da alienação fiduciária em garantia de
bem imóveis, que o direito de preferência do locatário, inalienável, podia ser
exercido em caso de inadimplemento do fiduciante, antes de consolidada a
propriedade no fiduciário. Isso porque as exceções legais referiam-se a perda da
propriedade, ocorrida nas hipóteses de usucapião e desapropriação, e venda
condicionada a decisão judicial. Em razão disso, equiparando a consolidação da
propriedade no fiduciário à figura da dação em pagamento, ressaltou o autor que
devia ser permitido o exercício do direito de preferência do locatário antes da
consumação desse ato, descrito no art. 26, § 7
o
, da lei sobre alienação fiduciária,
até mesmo porque, uma vez consumado, operar-se-ia a plena transferência do
163
Nelson Kojranski, Repercussões da alienação fiduciária de imóvel na locação, Revista do
Instituto dos Advogados de São Paulo, n. 2, p. 195-196 (1998).
89
imóvel e, consequentemente, ruptura do contrato de locação, o que impediria o
exercício futuro desse direito nos leilões extrajudiciais
164
.
Em 2001 foi editada medida provisória, de número 2.233, para
incluir parágrafo único ao art. 32 da Lei do Inquilinato, asseverando
expressamente que nos contratos de locação celebrados a partir de 1
o
de outubro
daquele ano o direito de preferência do locatário não alcançaria também os casos
de constituição de propriedade fiduciária e a sua perda ou venda por qualquer
forma de realização de garantia, inclusive mediante leilão extrajudicial, o que
deveria constar de cláusula destacada graficamente das demais. Essa redação foi
mantida pela Lei n.10.931/2004, que revogou referida medida provisória.
Cuidou, pois, a lei de resguardar o direito adquirido de locatários de
relações locatícias iniciadas antes de outubro de 2001 ao exercício do direito de
preferência, seja frente a terceiros nos leilões públicos, seja em face do credor
fiduciário, na hipótese de frustração daqueles, aplicando-se por analogia o
disposto no art. 1.118, do CPC. O exercício desse direito, pois, não teria lugar
quando da consolidação da propriedade descrita no art. 26 da Lei do Sistema
Financeiro Imobiliário, uma vez que até aquele momento o fiduciário não tem a
propriedade plena do bem, mas ainda limitada por força de sua obrigação legal
de proceder aos leilões públicos. Somente após eventual frustração dos leilões é
que a propriedade se tornará plena para o fiduciário, o que poderá ser evitado,
em igualdade de condições, por inquilinos de contratos anteriores a outubro de
2001, que poderão exercer seu direito de preferência, adquirindo o imóvel pelo
valor do débito.
164
Entendimento diverso é manifestado por Afrânio Carlos Camargo Dantzger (Alienação
fiduciária de bens imóveis. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 138-139), segundo o qual o
direito de preferência previsto pela Lei do Inquilinato exige que a manifestação de vontade do
locador em transferir o imóvel locado tenha caráter definitivo, o que não ocorre na alienação
fiduciária, por se tratar de relação acessória celebrada exclusivamente para garantir o
cumprimento de uma obrigação principal, mantendo o fiduciante o ânimo de voltar a ter a
propriedade plena do bem.
90
Debate-se, ainda, sobre a ação cabível contra o inquilino que,
consolidada a propriedade na pessoa do fiduciário ou arrematado por terceiro em
leilão público, não desocupar o imóvel após a notificação descrita no art. 27, §
7
o
, da lei instituidora da alienação fiduciária. Parte da doutrina e da
jurisprudência defende o cabimento de ação de imissão na posse ou ação de
reintegração de posse prevista no art. 30 da legislação em comento,
argumentando que a posse direta possuída pelo fiduciante e repassada ao
locatário não será mais justa após a consolidação da propriedade no fiduciário e
o término do prazo da notificação, caracterizando-se o esbulho possessório. A
corrente a que nos filiamos, contudo, defende o cabimento da ação de despejo,
fundada no art. 8
o
da Lei do Inquilinato, uma vez que a posse do locatário
lastreia-se no contrato de locação e a própria lei usa o termo denunciar para o
adquirente, que somente faz sentido se se considerar em curso a relação
locatícia
165
.
Ainda no âmbito das relações locatícias, permitiu o art. 17, § 3
o
, da
Lei n. 9.514/97, que as operações do Sistema Financeira Imobiliário envolvendo
locação poderiam ser garantidas suplementarmente por anticrese, perfazendo-se,
portanto, nesse caso, a cessão do crédito dos aluguéis e a substituição, por
subrogação, da figura do locador.
8.4 – Ações possessórias cabíveis, inclusive entre fiduciante e fiduciário.
Vislumbra-se também na doutrina e jurisprudência controvérsia
acerca das ações possessórias cabíveis a fiduciante, fiduciário, cessionário ou
sucessor deste, especialmente no que concerne à previsão do art. 30, da Lei n.
165
Maria Helena Diniz, Lei de locações de imóveis urbanos comentada : (lei n. 8.245, de 18-
10-1991), 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 63. No mesmo sentido é a lição de Nelson
Kojranski (Repercussões, cit. p. 195).
91
9.514/97, de ajuizamento pelo credor de ação de reintegração de posse, tendo
como único requisito para sua concessão liminar a comprovação da
consolidação da propriedade em seu nome, nos termos do art. 26 da legislação
em referência.
Além de defender a constitucionalidade do procedimento previsto na
Lei do SFI, FRANCISCO CLÁUDIO DE ALMEIDA SANTOS ressalta
inexistir qualquer novidade no art. 30 mencionado, na medida em que as ações
possessórias disciplinadas no Código de Processo Civil já asseguram
provimentos liminares semelhantes
166
.
Pela concessão liminar da reintegração de posse, desde que
comprovada a consolidação da propriedade na pessoa do credor, também é a
jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça de São Paulo, de que são
exemplos as ementas dos seguintes julgados:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - REINTEGRAÇÃO DE POSSE -
Liminar indeferida - Imóvel adquirido em leilão da Caixa Econômica Federal -
Propriedade comprovada mediante auto de arrematação - Observância dos
requisitos autorizadores da liminar em reintegração de posse, aplicando-se o
artigo 30 da Lei n" 9.514/97 - Decisão reformada para que o agravado
desocupe o imóvel em 60 dias, contados a partir da publicação do acórdão.
Recurso provido” (Agravo de Instrumento n. 991.09.0299990, relator
Desembargador BERETTA DA SILVEIRA, 37ª Câmara de Direito Privado, j.
11/11/2009).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE BEM IMÓVEL. Devidamente comprovada a
consolidação da propriedade do imóvel em nome da fiduciária, cabível a
reintegração de posse. Inteligência dos art. 26 e 30, da Lei n° 9.514/97. Decisão
reformada. Recurso provido” (Agravo de Instrumento n. 991.09.0409567,
relator Desembargador FELIPE FERREIRA, 26ª Câmara de Direito Privado, j.
2/12/2009).
166
Francisco Cláudio de Almeida Santos. A regulamentação da alienação fiduciária de
imóveis em garantia. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, ano 2, n. 4, jan-
abr/1999, p. 35
92
Nos acórdãos em comento, concluiu-se na Corte Paulista ser direito
do credor fiduciário, uma vez comprovada a consolidação da propriedade em
seu nome, a concessão liminar da reintegração de posse, com intimação do
fiduciante para desocupar o imóvel no prazo de 60 dias. Tratando-se de requisito
expressamente previsto pela lei especial, entendeu-se que o seu preenchimento
deve conduzir à reintegração liminar da posse, independentemente de juízo
valorativo das alegações do fiduciante.
Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça
167
, da lavra da
Ministra NANCY ANDRIGHI, asseverou, diversamente do que se poderia
concluir pela interpretação literal do art. 30 e do quanto decidido nos acórdãos
anteriormente comentados, que a ação de reintegração de posse somente é
possível após a realização do segundo leilão, pela sequência lógica dos atos
descritos nos arts. 26, 27 e 30, da Lei n. 9.514/97, bem como pelo disposto em
seu art. 37-A, segundo o qual será devida taxa de ocupação do imóvel pelo
fiduciante a partir da data da alienação em leilão. Transcreve-se a seguir a
ementa da decisão sob análise:
“SFI - SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. LEI 9.514/97. ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE.
CONSOLIDAÇÃO DO IMÓVEL NA PROPRIEDADE DO FIDUCIÁRIO.
LEILÃO EXTRAJUDICIAL. PRETENSÃO, DO CREDOR, A OBTER A
REINTEGRAÇÃO DA POSSE DO IMÓVEL ANTERIORMENTE AO LEILÃO
PÚBLICO DISCIPLINADO PELO ART. 27 DA LEI 9.514/97.
IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI.
- À primeira leitura, o art. 30 da Lei 9.514/97 indica que o credor de imóvel
objeto de contrato de alienação fiduciária pode solicitar a sua reintegração na
posse, independentemente dos leilões públicos de que trata o art. 27 da Lei,
desde que tenha promovido a consolidação de sua propriedade, nos termos do
art. 26 da Lei.
- A análise sistemática da norma, contudo, leva a outra conclusão. Se o art. 37-
A da Lei fixa a data dos leilões judiciais como marco inicial para o pagamento,
pelo devedor, de taxa de ocupação, seria contraditório supor, antes desse
momento, a ilicitude da sua posse.
167
Medida Cautelar n. 15.590-DF, j. 27 de maio de 2009, publicada no DJ de 29 de maio de
2009.
93
- A possibilidade de purgação da mora até a data da alienação judicial vem
somar-se aos argumentos em prol da interpretação da Lei 9.514/97 no sentido
de que o imóvel somente deve ser desocupado pelo devedor-fiduciante após a
realização dos leilões públicos.
Medida liminar deferida”.
A recente decisão em referência apresenta fundamentação inovadora
e que deve suscitar bastante debate nos tribunais brasileiros nos próximos meses.
Embora uma análise isolada do art. 30 da Lei n. 9.514/97 pareça indicar o
cabimento da ação de reintegração de posse tão logo seja consolidada a
propriedade na pessoa do fiduciário, a Ministra NANCY ANDRIGHI conclui,
interpretando de forma sistemática o disposto nos arts. 26, 27, 30 e 37-A, da
legislação em comento, que a ação de reintegração de posse somente tem
cabimento após a realização do segundo leilão. Além de apresentar em
sequência os atos de constituição em mora do devedor, de consolidação da
propriedade na pessoa do fiduciário, de obrigatoriedade de se proceder à venda
pública do bem e, só então, mencionar-se a ação possessória cabível, a
legislação estabelece como termo inicial para cobrança de taxa de ocupação do
imóvel pelo fiduciante a data de sua alienação em leilão. Se somente a partir da
venda pública do bem o fiduciante responde pelo pagamento da referida taxa de
ocupação, interpretou-se que antes disso a ocupação não seria irregular,
inexistindo, pois, que se falar em esbulho autorizador da ação de reintegração de
posse.
Alguns autores entendem, ainda, não se poder falar em ação de
reintegração de posse para o credor fiduciário por nunca ter tido este a posse
direta e material sobre o imóvel. Recebendo a posse indireta do bem juntamente
com sua propriedade fiduciária, o credor tem posse ficta, decorrente de
constituto possessório, não podendo, por isso, fazer uso da ação reintegratória,
não obstante expressa previsão do art. 30 pela possibilidade dessa medida
judicial. Para essa parte da doutrina, deixando de ser justa a posse do fiduciante
94
em razão do inadimplemento, caberá ao fiduciário o ajuizamento de ação de
imissão na posse, para nela ser investido pela primeira vez, mesma medida que
seria cabível ao terceiro arrematante.
Valendo-se da ação de imissão na posse, terceiro adquirente do
imóvel em leilão teve deferido seu pedido liminar para se imitir na posse do
bem, por decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:
“IMISSÃO DE POSSE - Liminar - Pretensão de reforma da decisão
que deferiu pedido de medida liminar para imissão do agravado na posse de
bem imóvel - Descabimento - Hipótese em que a Caixa Econômica Federal
adquiriu o imóvel em questão, alienando-o ao recorrido, o que autoriza a
imissão deste na posse do bem - RECURSO DESPROVIDO” (Agravo de
Instrumento n. 633.843-4/2-00, relatora Desembargadora ANA DE LOURDES
COUTINHO SILVA, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 10/11/2009).
Já ao fiduciante caberá, estando adimplente com suas obrigações, o
ajuizamento dos interditos possessórios sempre que sentir ameaçado o exercício
de sua posse, por terceiro ou pelo próprio credor fiduciário.
8.5 – Prisão civil do devedor fiduciante e o recente posicionamento sumulado do
STF.
Uma das questões de maior controvérsia, tanto na doutrina como na
jurisprudência, sobre a alienação fiduciária em garantia, desde sua introdução ao
ordenamento jurídico brasileiro a respeito dos bens móveis, referia-se à
possibilidade ou não de prisão do devedor fiduciante constituído em mora,
equiparado por lei à figura do depositário, em casos de recusa de entrega,
desfazimento ou perecimento do bem alienado fiduciariamente, restou
pacificada, ao menos no âmbito do Poder Judiciário, com a recente edição pelo
95
Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante
168
n. 25, aprovada em sessão
plenária realizada em 16 de dezembro de 2009, publicada no dia 23 seguinte
169
no Diário de Justiça Eletrônico n. 238/2009, p. 1, reproduzindo-se nela o
posicionamento firmado na Suprema Corte brasileira nos últimos anos
170
. Na
esteira do STF, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça houve por
aprovar em 3 em março de 2010 o enunciado da Súmula 419, publicada no dia
11 seguinte no Diário de Justiça Eletrônico
171
, declarando o descabimento da
prisão civil do depositário judicial infiel.
Antes disso, contudo, muito se debateu sobre a possibilidade de se
estender a prisão civil para hipóteses diversas das expressamente descritas nas
Constituições Federais de 1967 e 1988. Tratava-se, em um primeiro momento,
de um debate formal sobre regras de hermenêutica, para se saber se os devedores
equiparados por lei a depositários poderiam sofrer pena de prisão.
168
Conforme art. 103-A, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucinal n.
45/2004 e regulamentado pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e
a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de
processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento
de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e
determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso".
169
“É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
170
Nesse sentido foram os acórdãos proferidos no julgamento pelo STF de Recurso
Extraordinário n. 562051 (DJe n. 172, de 12/9/2008) e Habeas Corpus n. 87585 (DJe n. 118,
de 26/6/2009).
171
Súmula 419/STJ: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.
96
Comentando o art. 153, parágrafo 17, da Constituição Federal de
1967, PONTES DE MIRANDA
172
posicionou-se no sentido do cabimento da
prisão por dívida do depositário infiel e daqueles que lhe eram equiparados por
lei em razão da injustificável recusa de entrega do bem alheio. Esclareceu que o
texto constitucional adotava a expressão “depositário infiel” em sentido
genérico, sendo, pois, permitida a prisão civil quando a ação executiva era real e
vedada quando a ação executiva era pessoal, com exceção da dívida por
alimentos.
Promulgada a Constituição Federal de 1988, as hipóteses de prisão
civil por dívida vieram previstas em seu art. 5
o
, LXVII, suprimindo-se da
redação do dispositivo congênere da Magna Carta anterior a expressão “nos
termos da lei”, o que também suscitou controvérsias sobre o real sentido do
trecho excluído, se significaria que legislação infraconstitucional poderia
equiparar a responsabilidade de outros devedores àquela expressamente prevista
para o depositário do contrato típico de depósito
173
ou se diria respeito somente
172
Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, tomo V, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1968, p. 252.
173
Pelo descabimento da prisão civil de devedores equiparados por lei a depositário:
Recurso Especial n. 7943-RS (4ªT., Min. Athos Carneiro, j. 30/4/91, DJ 10/6/91, p. 7854,
RSTJ, v. 23, p. 378), Recurso Especial n. 2320-RS (4ªT., Min. Athos Carneiro, j. 25/6/91, DJ
2/9/91, p. 11814, LEXSTJ, v. 31, p. 88), Habeas Corpus n. 2155-SP (6ªT., relator para acórdão
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 22/3/94, DJ 17/10/94, p. 27916, RSTJ, v. 67, p. 145),
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 4319-GO (6ªT., Min. Anselmo Santiago, j. 8/5/95,
DJ 21/8/95, p. 25408, RSTJ, v. 83, p. 314), Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 4967-MG
(6ªT., Min. William Patterson, j. 24/10/95, DJ 26/2/96, p. 4090, RDTJRJ, v. 29, p. 69),
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 5948-MG (6ªT., Min. Fernando Gonçalves, j.
10/12/96, DJ 3/2/97, p. 785). Reconhecendo-se existir posicionamento pacificado da 3ª
Seção nesse sentido a partir de 14/5/97: Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 6446-MG
(5ªT., Min. Edson Vidigal, j. 23/6/97, DJ 9/3/98, p. 130), Recurso Ordinário em Habeas
Corpus n. 6593-MG (5ªT., Min. Feliz Fischer, j. 5/8/97, DJ 8/9/97, p. 42532, RSTJ, v. 99, p.
322), Habeas Corpus n. 5618-RJ (5ªT., Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 1/7/97, DJ 8/9/97, p.
42525). Decide-se na 4ª Turma por retomar posicionamento pela impossibilidade de
prisão civil de quem é equiparado a depositário: Recurso Especial n. 193306-SP (4ªT.,
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 2/2/99, DJ 29/3/99, p. 186), Recurso Especial n.
191407-MG (4ªT., Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1/12/98, DJ 22/3/99, p. 214), Habeas
Corpus n. 7724-SP (4ªT., relator para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, j. 24/11/98, DJ
17/5/99, p. 204). Sob o argumento de que quando o bem dado em garantia já pertencia
ao patrimônio do devedor não cabia a prisão civil: Recurso Especial n. 32312-PR (4ªT.,
97
ao procedimento a ser seguido para o cumprimento da ordem judicial de prisão
nas únicas duas hipóteses descritas na norma em comento.
A despeito da discussão sobre ter havido alteração do alcance do
novo dispositivo constitucional acerca da prisão civil em razão da expressão
suprimida, CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS
174
posicionaram-se, a exemplo do que fizera PONTES DE MIRANDA a respeito
da Constituição anterior, pela possibilidade de lei ordinária cominar pena de
prisão a modalidades diferentes de depósito por ter se referido o dispositivo
Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27/6/94, DJ 15/8/94, p. 20337), Recurso Especial n. 3363-AM
(4ªT., Min. Bueno de Souza, j. 6/6/94, DJ 1/8/94, p. 18650), Recurso Especial n. 164053-SP
(4ªT., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 16/4/98, DJ 8/6/98, p. 141). Descabimento da
prisão civil por não ter sido o art. 1º do Decreto-lei n. 911/69 recepcionado pela CF/88:
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 4288-RJ (6ªT., Min. Adhemar Maciel, j. 13/3/95, DJ
19/6/95, p. 18750, LEXSTJ, v. 78, p. 361), Habeas Corpus n. 3.206-SP (6ªT., Min. Vicente
Leal, j. 21/3/95, DJ 5/6/95, p. 16686). Descabimento da prisão civil por dívida em razão da
incorporação a nosso ordenamento constitucional do Pacto Internacional Sobre Direitos
Civis e Políticos: Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 4210-SP (6ªT., relator para
acórdão Min. Adhemar Maciel, j. 29/5/95, DJ 26/2/96, p. 4085, LEXSTJ, v. 83, p. 287). Sob o
argumento de que o Pacto de San José da Costa Rica, introduzido no ordenamento
jurídico brasileiro, revogou o art. 1.287 do Código Civil de 1916: Recurso Especial n.
173181-GO (4ªT., Min. Ruy Rosado de Aguiar, 13/4/99, DJ 31/5/99, p. 152), Recurso
Especial n. 238372-RS (3ªT., Min. Eduardo Ribeiro, j. 21/3/2000, DJ 15/5/2000, p. 160).
Consolidação do posicionamento do STJ pelo descabimento da prisão civil do fiduciante:
Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 149518-GO (Corte Especial, Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 5/5/99, DJ 28/02/2000), Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
n. 225806-SP (3ªT., Min. Nilson Naves, j. 9/12/99, DJ 2/5/2000, p. 138), Habeas Corpus n.
10833-SP (4ªT., Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18/11/99, DJ 14/2/2000, p. 31), Embargos de
Divergência em Recurso Especial n. 153801-SP (Corte Especial, Min. Helio Mosimann, j.
7/6/2000, DJ 1/8/2000, p. 182, RSTJ, v. 135, p. 142), Habeas Corpus n. 11918-CE (Corte
Especial, relator para acórdão Min. Nilson Naves, j. 20/10/2000, DJ 10/6/2002, p. 125),
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 10957-DF (3ªT., Min. Nancy Andrighi, j. 19/2/2001,
DJ 26/3/2001, p. 424), Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 127098-RJ (Corte
Especial, Min. Nilson Naves, j. 29/6/2001, DJ 27/8/2001, p. 215, RSTJ, v. 153, p. 20),
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 17828-SP (4ªT., Min. Jorge Scartezzini, j. 2/8/2005,
DJ 22/8/2005, p. 274), Agravo Regimental em Embargos de Divergência em Recurso
Especial n. 690646-DF (Corte Especial, Min. João Otávio de Noronha, j. 7/6/2006, DJ
1/8/2006, p. 336), Habeas Corpus n. 62081-DF (4ªT., Min. Hélio Quaglia Barbosa, j.
26/9/2006, DJ 30/10/2006, p. 306), Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 887742-
PR (3ªT., Min. Sidnei Beneti, j. 11/3/2008, DJe 1/4/2008).
174
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, vol.
2º, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 309.
98
constitucional a depositário infiel de modo amplo, genérico
175
. A excepcional
prisão civil nessas relações contratuais justificar-se-ia pela deslealdade do
comportamento do devedor que deixa de restituir um bem que lhe foi entregue
para guarda fundado em confiança. Tratar-se-ia, pois, de pena sem caráter
punitivo, mas para forçar o devedor a cumprir com suas obrigações contratual e
moral
176
.
175
Pelo cabimento da prisão civil do fiduciante equiparado a depositário: Recurso
Ordinário em Habeas Corpus n. 2619-MG (5ªT., Min. José Dantas, j. 31/3/93, DJ 26/4/93, p.
7219, RSTJ, v. 48, p. 456), Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 2740-RS (5ªT., Min.
Assis Toledo, j. 2/6/93, DJ 28/6/93, p. 12899, RSTJ, v. 51, p. 378), Habeas Corpus n. 2033-
RS (5ªT., Min. Edson Vidigal, j. 25/8/93, DJ 20/9/93, p. 19185), Habeas Corpus n. 2794-SP
(5ªT., Min. Cid Flaquer Scartezzini, j. 24/8/94, DJ 26/9/94, p. 25658), Recurso Especial n.
50487-MG (4ªT., Min. Antonio Torreão Braz, j. 7/2/95, DJ 22/11/99, p. 159, LEXSTJ, v. 127,
p. 105), Recurso Especial n. 54618-RS (4ªT., Min. Fontes de Alencar, j. 13/2/95, DJ 4/9/95, p.
27835), Habeas Corpus n. 2923-RJ (6ªT., Min. Pedro Acioli, j. 28/11/94, DJ 6/3/95, p. 4388),
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 4712-SP, 5ªT., Min. Jesus Costa Lima, j. 16/8/95, DJ
4/9/95, p. 27841, RT, v. 727, p. 102), Habeas Corpus n. 4363-SP (5ªT., Min. Cid Flaquer
Scartezzini, j. 25/3/96, DJ 24/6/96, p. 22779, RSTJ, v. 88, p. 205), Recurso Ordinário em
Habeas Corpus n. 6034-SP (5ªT., Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17/12/96, DJ 17/3/97, p.
7527), Habeas Corpus n. 5540-DF (5ªT., Min. Felix Fischer, j. 24/3/97, DJ 5/5/97, p. 17063),
Recurso Especial n. 111920-MG (4ªT., Min. Barros Monteiro, j. 4/3/97, DJ 12/5/97, p.
18817), Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 11616-SP (2ªT., Min. Franciulli Netto, j.
4/9/2001, DJ 27/5/2002, p. 144). Reconhecendo o cabimento da prisão civil somente para
uniformizar jurisprudência com posicionamento do STF, que até o julgamento do RE nº
466.343/SP (Tribunal Pleno, Min. Cezar Peluso, julgamento finalizado em 3.12.2008,
DJe 12/12/2008) vinha decidindo de modo geral pelo cabimento da prisão civil do
depositário infiel e daqueles que lhe eram equiparados por lei: Recurso Especial n. 31563-
MG (4ªT., Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 5/3/96, DJ 15/4/96, p. 11535), Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança n. 3623-SP (Corte Especial, relator para acórdão Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 7/8/96, DJ 29/10/96, p. 41560, LEXSTJ, v. 93, p. 44),
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 5648-MG (6ªT., Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j.
13/8/96, DJ 25/5/98, p. 151), Recurso Especial 98007-SP (3ªT., Min. Nilson Naves, j.
14/4/97, DJ 9/6/97, p. 25536, RCJ, v. 79, p. 83), Recurso Especial n. 121497-RS (3ªT., Min.
Costa Leite, j. 3/6/97, DJ 6/10/97, p. 49972, RJTJRS, v. 191, p. 39), Recurso Especial n.
97993-SC (3ªT., Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22/9/97, DJ 1/12/97, p. 62738),
Recurso Especial n. 108735-SP (3ªT., Min. Waldemar Zveiter, j. 15/12/97, DJ 30/3/98, p. 42),
Recurso Especial n. 142790-SP (4ªT., Min. Cesar Asfor Rocha, j. 2/12/97, DJ 6/4/98, p. 130),
Habeas Corpus n. 6824-DF (6ªT., Min. Vicente Leal, j. 19/2/98, DJ 28/9/98, p. 115), Recurso
Especial n. 144502-GO (6ªT., Min. Fernando Gonçalves, j. 7/4/98, DJ 4/5/98, p. 220), Habeas
Corpus n. 6901-SP (6ªT., Min. Anselmo Santiago, j. 5/5/98, DJ 28/9/98, p. 115).
176
No mesmo sentido é o entendimento de César Fiuza (Alienação, cit. p. 136).
99
Importante corrente doutrinária, contudo, entendia, a exemplo de
ORLANDO GOMES
177
, pelo descabimento de interpretação extensiva, ampla,
da expressão “depositário infiel”, do texto constitucional, de modo que apenas o
depositário do depósito regular, genuíno, poderia ser responsabilizado com a
pena de prisão, afastando, assim, sua aplicabilidade às modalidades de
devedores àquele equiparados por construção legislativa, uma vez que o dever
de guarda, fundado na confiança, de devolver ao credor o bem depositado não
era elemento essencial daquelas relações contratuais, dentre as quais a alienação
fiduciária em garantia.
Analisando pela ótica do Direito Civil a expressão “depositário”
como aquele em quem confiado bem para guarda, conservação e posterior
devolução, substancial parcela da doutrina defendia que o único “infiel” que
podia ser apenado com a prisão civil, nos termos da restritiva interpretação do
Direito Penal, seria o devedor do contrato de depósito genuíno, posto que nas
demais modalidades contratuais em que o devedor era equiparado por lei a
depositário não era essencial o dever de custódia
178
.
Desenvolveu-se, por último, na doutrina moderna, com especial
destaque para as lições de FLÁVIA PIOVESAN
179
e ODETE NOVAIS
CARNEIRO QUEIROZ
180
, outro sólido argumento para a tese do descabimento
da prisão civil do depositário infiel, típico ou daqueles que lhe foram
equiparados por lei, estabelecido sob o prisma dos Direitos Humanos, passando-
se, com isso, ao exame de um conflito entre valores, direitos constitucionais
fundamentais à liberdade e dignidade da pessoa humana versus direitos de
177
Orlando Gomes, Alienação, cit. p. 110.
178
Nesse sentido: Renan Miguel Saad (ob. cit., p. 111 e 115), Irineu Antonio Pedrotti
(Arrendamento mercantil leasing e alienação fiduciária, São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2000, p. 147), Luis Cláudio da Silva Chaves [(Da alienação fiduciária em garantia,
Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, v. 6, coordenador Wille Duarte Costa, p.
220 (1999)].
179
Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. São
Paulo: Max Limonade, 1997, p. 111.
180
Odete Novais Carneiro Queiroz, Prisão civil, cit. p. 68-69.
100
crédito e de propriedade, e sobre a posição hierárquica dos tratados
internacionais aderidos pelo Brasil, chegando-se à conclusão de que, em regra,
aqueles, após ratificados e aprovados por rigoroso procedimento legislativo, são
incorporados à legislação interna com natureza de normas infraconstitucionais,
por ser nosso país adepto da corrente dualista, com exceção daqueles pertinentes
a direitos humanos que ingressam automaticamente em nosso ordenamento
jurídico com status de norma constitucional, nos termos do art. 5
o
, §§ 1
o
e 2
o
, da
Constituição Federal, hipótese em que excepcionalmente se adota a corrente
monista.
Desse modo, tanto o art. 7
o
do Pacto de San José da Costa Rica
181
como o art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
182
, que
expressamente vedam a prisão por dívida, com exceção do devedor de
alimentos, tem hierarquia de norma constitucional, devendo ser respeitados por
nosso país, sob pena de responsabilização em corte internacional.
Eventual antinomia até então existente entre o disposto nos artigos
1º, III, 3º, 4º, II, 5º e parágrafos e a regra do inciso LXVII do art. 5
o
, da
Constituição Federal, que devia ser solucionada pela prevalência dos direitos
fundamentais à liberdade e dignidade da pessoa humana, deixava, pois, de
existir com a ratificação dos tratados internacionais em comento, que
expressamente proibiram a prisão civil do depositário infiel.
A partir desse novo argumento, a grande controvérsia existente na
jurisprudência pátria, inclusive com posicionamentos conflitantes entre as duas
principais Cortes do país, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal
Federal, começou a pender na última década para a tese que privilegiava a
dignidade da pessoa humana, pacificando-se, recentemente, com a edição em
dezembro de 2009 pela Corte Suprema brasileira da anteriormente comentada
181
“Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade
judiciária competente expedido em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
182
“Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”.
101
Súmula Vinculante n. 25, verbis: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito”. Menos de três meses depois, o
Superior Tribunal de Justiça aprovou o enunciado da Súmula 419, segundo a
qual: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.
Firmado esse posicionamento no âmbito judicial, restará apenas
eventual divergência de caráter doutrinário.
102
IX – CONCLUSÃO
Pretendeu-se com a presente dissertação tratar dos aspectos
principais da alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, trazendo uma
análise comparativa com institutos afins do direito alienígena e do direito
brasileiro.
A abordagem histórica constatou a evolução dos negócios
fiduciários, desde sua origem no direito romano, quando essencialmente
fundados na confiança, sem ação real para o fiduciante, até a sua utilização em
larga escala negocial, com especial relevo para o patrimônio separado ou de
afetação, originado do trust anglo-saxônico e adotado nos últimos anos por
diversos países do novo e do velho continentes, destacando-se as recentes
legislações francesa e italiana que têm proporcionado profundos debates
doutrinários sobre a possibilidade de segregação patrimonial e da ampla
utilização dos negócios fiduciários introduzidos nos últimos anos naqueles
ordenamentos jurídicos em razão dos princípios de direitos reais próprios do
sistema da civil law, dentre os quais, da taxatividade ou numerus clausus, da
unicidade da propriedade, da responsabilidade patrimonial universal para
atender aos interesses dos credores, da vedação ao pacto comissório.
O estudo dos direitos reais de garantia tradicionais foi importante
também para constatar a necessidade de criação da garantia fiduciária, primeiro
de bens móveis e, depois da experiência de sucesso, de bem imóveis, para o
desenvolvimento das relações comerciais massificadas estruturadas nas últimas
décadas. Com maior segurança para o credor e agilidade na recuperação do
valor investido, proporciona-se a liberação de maior volume de recursos ao
crédito destinado a estimular o consumo de bens duráveis.
Conceituado o instituto e detalhados seus principais elementos
característicos, buscou-se apresentar as questões que ensejaram maiores
controvérsias na doutrina e jurisprudência brasileiras desde a criação pela Lei n.
103
9.514/97 da nova modalidade contratual, da alienação fiduciária em garantia de
bens imóveis, e do novo direito real de garantia, propriedade fiduciária.
A análise comparada dos institutos afins existentes nos demais
países ocidentais permitiu-nos concluir pela singularidade da alienação
fiduciária em garantia de bem imóvel criada no Brasil, que não encontra
correspondência nos ordenamentos jurídicos estudados, tendo merecido,
inclusive, de alguns autores portugueses a sugestão de sua adoção por referido
país.
Do exame das questões mais controvertidas entre os juristas que se
debruçaram sobre o estudo do instituto e de recentes julgados sobre temas
relevantes, podemos afirmar que o procedimento extrajudicial de excussão do
bem garantido e o procedimento especial da ação de reintegração de posse
previsto na hipótese de constituição em mora do fiduciante não violam, em
regra, dispositivos e princípios da Constituição Federal e do Código de Defesa
do Consumidor, não se afastando, contudo, do Poder Judiciário a competência
para solucionar os conflitos existentes entre fiduciantes e fiduciários.
Defendemos, ainda, que a possibilidade de o fiduciário ficar com o
bem dado em garantia depois de frustrada a tentativa de sua venda em leilões
públicos não configura, em princípio, convenção comissória vedada por lei.
Demonstrando-se, contudo, desproporcionalidade exagerada entre o valor do
imóvel e o montante do débito, poderá o credor ser compelido judicialmente a
ressarcir ao devedor a diferença apurada, para que se evite o enriquecimento
ilícito do primeiro, propugnando-se pela interpretação e aplicação dos
dispositivos introduzidos pela Lei n. 9.514/97, para a solução do caso concreto,
tendo em consideração nosso sistema jurídico como um todo e os valores que
lhe dão base.
A relevância do tema e sua atualidade puderam ser confirmadas,
ainda, com a análise da recente Súmula Vinculante editada pelo Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 16 de dezembro de 2009,
104
sobre a ilegalidade da prisão civil do depositário infiel qualquer que seja a
modalidade contratual, no depósito genuíno como em qualquer outro contrato,
como na alienação fiduciária, em que, por ficção legal, se equipara a figura do
devedor à do depositário, pondo-se fim, ao menos na esfera jurisprudencial, às
dúvidas que ainda pudessem existir sobre a prevalência dos direitos
fundamentais da dignidade da pessoa humana e à liberdade sobre direitos
creditórios, ainda que garantidos por direitos reais.
Entendemos, por fim, após o exame de importantes questões de
direito das obrigações e de direito das coisas, inerentes ao instituto estudado, que
a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, introduzida em nosso
ordenamento jurídico em 1997, vem suprindo com êxito a lacuna deixada pelo
desuso da garantia hipotecária, sem colidir, em regra, com preceitos
constitucionais e normas de proteção ao consumidor, mostrando-se de grande
utilidade para o desenvolvimento do setor imobiliário.
105
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117
ANEXO I – Inteiro teor da Lei n. 9.514/97, com sua redação consolidada.
LEI Nº 9.514, DE 20 DE NOVEMBRO DE 1997
Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de
coisa imóvel e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO I
Do Sistema de Financiamento Imobiliário
Seção I
Da finalidade
Art. 1º O Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI tem por finalidade promover o
financiamento imobiliário em geral, segundo condições compatíveis com as da
formação dos fundos respectivos.
Seção II
Das entidades
Art. 2º Poderão operar no SFI as caixas econômicas, os bancos comerciais, os bancos
de investimento, os bancos com carteira de crédito imobiliário, as sociedades de
crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimo, as companhias
hipotecárias e, a critério do Conselho Monetário Nacional - CMN, outras entidades.
Art. 3º As companhias securitizadoras de créditos imobiliários, instituições não
financeiras constituídas sob a forma de sociedade por ações, terão por finalidade a
aquisição e securitização desses créditos e a emissão e colocação, no mercado
financeiro, de Certificados de Recebíveis Imobiliários, podendo emitir outros títulos de
crédito, realizar negócios e prestar serviços compatíveis com as suas atividades.
Parágrafo único. O Conselho Monetário Nacional - CMN poderá fixar condições para
o funcionamento das companhias de que trata este artigo.
Seção III
Do financiamento imobiliário
Art. 4º As operações de financiamento imobiliário em geral serão livremente efetuadas
pelas entidades autorizadas a operar no SFI, segundo condições de mercado e
observadas as prescrições legais.
Parágrafo único. Nas operações de que trata este artigo, poderão ser empregados
recursos provenientes da captação nos mercados financeiro e de valores mobiliários,
de acordo com a legislação pertinente.
Art. 5º As operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do SFI, serão
livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condições essenciais:
I - reposição integral do valor emprestado e respectivo reajuste;
II - remuneração do capital emprestado às taxas convencionadas no contrato;
III - capitalização dos juros;
IV - contratação, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de
morte e invalidez permanente.
118
§ 1º As partes poderão estabelecer os critérios do reajuste de que trata o inciso I,
observada a legislação vigente.
§ 2
o
As operações de comercialização de imóveis, com pagamento parcelado, de
arrendamento mercantil de imóveis e de financiamento imobiliário em geral poderão
ser pactuadas nas mesmas condições permitidas para as entidades autorizadas a operar
no SFI. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 3º Na alienação de unidades em edificação sob o regime da Lei nº 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, a critério do adquirente e mediante informação obrigatória do
incorporador, poderá ser contratado seguro que garanta o ressarcimento ao adquirente
das quantias por este pagas, na hipótese de inadimplemento do incorporador ou
construtor quanto à entrega da obra.
Seção IV
Do Certificado de Recebíveis Imobiliários
Art. 6º O Certificado de Recebíveis Imobiliários - CRI é título de crédito nominativo,
de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários e constitui promessa de
pagamento em dinheiro.
Parágrafo único. O CRI é de emissão exclusiva das companhias securitizadoras.
Art. 7º O CRI terá as seguintes características:
I - nome da companhia emitente;
II - número de ordem, local e data de emissão;
III - denominação "Certificado de Recebíveis Imobiliários";
IV - forma escritural;
V - nome do titular;
VI - valor nominal;
VII - data de pagamento ou, se emitido para pagamento parcelado, discriminação dos
valores e das datas de pagamento das diversas parcelas;
VIII - taxa de juros, fixa ou flutuante, e datas de sua exigibilidade, admitida a
capitalização;
IX - cláusula de reajuste, observada a legislação pertinente;
X - lugar de pagamento;
XI - identificação do Termo de Securitização de Créditos que lhe tenha dado origem.
§ 1º O registro e a negociação do CRI far-se-ão por meio de sistemas centralizados de
custódia e liquidação financeira de títulos privados.
§ 2º O CRI poderá ter, conforme dispuser o Termo de Securitização de Créditos,
garantia flutuante, que lhe assegurará privilégio geral sobre o ativo da companhia
securitizadora, mas não impedirá a negociação dos bens que compõem esse ativo.
Seção V
Da securitização de créditos imobiliários
Art. 8º A securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos são
expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante
Termo de Securitização de Créditos, lavrado por uma companhia securitizadora, do
qual constarão os seguintes elementos:
I - a identificação do devedor e o valor nominal de cada crédito que lastreie a emissão,
com a individuação do imóvel a que esteja vinculado e a indicação do Cartório de
Registro de Imóveis em que esteja registrado e respectiva matrícula, bem como a
119
indicação do ato pelo qual o crédito foi cedido; (Redação dada pela Lei nº 10.931, de
2004)
II - a identificação dos títulos emitidos;
III - a constituição de outras garantias de resgate dos títulos da série emitida, se for o
caso.
Parágrafo único. Será permitida a securitização de créditos oriundos da alienação de
unidades em edificação sob regime de incorporação nos moldes da Lei nº 4.591, de 16
de dezembro de 1964.
Seção VI
Do regime fiduciário
Art. 9º A companhia securitizadora poderá instituir regime fiduciário sobre créditos
imobiliários, a fim de lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários,
sendo agente fiduciário uma instituição financeira ou companhia autorizada para esse
fim pelo BACEN e beneficiários os adquirentes dos títulos lastreados nos recebíveis
objeto desse regime.
Art. 10. O regime fiduciário será instituído mediante declaração unilateral da
companhia securitizadora no contexto do Termo de Securitização de Créditos, que,
além de conter os elementos de que trata o art. 8º, submeter-se-á às seguintes
condições:
I - a constituição do regime fiduciário sobre os créditos que lastreiem a emissão;
II - a constituição de patrimônio separado, integrado pela totalidade dos créditos
submetidos ao regime fiduciário que lastreiem a emissão;
III - a afetação dos créditos como lastro da emissão da respectiva série de títulos;
IV - a nomeação do agente fiduciário, com a definição de seus deveres,
responsabilidades e remuneração, bem como as hipóteses, condições e forma de sua
destituição ou substituição e as demais condições de sua atuação;
V - a forma de liquidação do patrimônio separado.
Parágrafo único. O Termo de Securitização de Créditos, em que seja instituído o
regime fiduciário, será averbado nos Registros de Imóveis em que estejam
matriculados os respectivos imóveis.
Art. 11. Os créditos objeto do regime fiduciário:
I - constituem patrimônio separado, que não se confunde com o da companhia
securitizadora;
II - manter-se-ão apartados do patrimônio da companhia securitizadora até que se
complete o resgate de todos os títulos da série a que estejam afetados;
III - destinam-se exclusivamente à liquidação dos títulos a que estiverem afetados,
bem como ao pagamento dos respectivos custos de administração e de obrigações
fiscais;
IV - estão isentos de qualquer ação ou execução pelos credores da companhia
securitizadora;
V - não são passíveis de constituição de garantias ou de excussão por quaisquer dos
credores da companhia securitizadora, por mais privilegiados que sejam;
VI - só responderão pelas obrigações inerentes aos títulos a ele afetados.
§ 1º No Termo de Securitização de Créditos, poderá ser conferido aos beneficiários e
demais credores do patrimônio separado, se este se tornar insuficiente, o direito de
haverem seus créditos contra o patrimônio da companhia securitizadora.
120
§ 2º Uma vez assegurado o direito de que trata o parágrafo anterior, a companhia
securitizadora, sempre que se verificar insuficiência do patrimônio separado,
promoverá a respectiva recomposição, mediante aditivo ao Termo de Securitização de
Créditos, nele incluindo outros créditos imobiliários, com observância dos requisitos
previstos nesta seção.
§ 3º A realização dos direitos dos beneficiários limitar-se-á aos créditos imobiliários
integrantes do patrimônio separado, salvo se tiverem sido constituídas garantias
adicionais por terceiros.
Art. 12. Instituído o regime fiduciário, incumbirá à companhia securitizadora
administrar cada patrimônio separado, manter registros contábeis independentes em
relação a cada um deles e elaborar e publicar as respectivas demonstrações financeiras.
Parágrafo único. A totalidade do patrimônio da companhia securitizadora responderá
pelos prejuízos que esta causar por descumprimento de disposição legal ou
regulamentar, por negligência ou administração temerária ou, ainda, por desvio da
finalidade do patrimônio separado.
Art. 13. Ao agente fiduciário são conferidos poderes gerais de representação da
comunhão dos beneficiários, inclusive os de receber e dar quitação, incumbindo-lhe:
I - zelar pela proteção dos direitos e interesses dos beneficiários, acompanhando a
atuação da companhia securitizadora na administração do patrimônio separado;
II - adotar as medidas judiciais ou extrajudiciais necessárias à defesa dos interesses dos
beneficiários, bem como à realização dos créditos afetados ao patrimônio separado,
caso a companhia securitizadora não o faça;
III - exercer, na hipótese de insolvência da companhia securitizadora, a administração
do patrimônio separado;
IV - promover, na forma em que dispuser o Termo de Securitização de Créditos, a
liquidação do patrimônio separado;
V- executar os demais encargos que lhe forem atribuídos no Termo de Securitização
de Créditos.
§ 1º O agente fiduciário responderá pelos prejuízos que causar por descumprimento de
disposição legal ou regulamentar, por negligência ou administração temerária.
§ 2º Aplicam-se ao agente fiduciário os mesmos requisitos e incompatibilidades
impostos pelo art. 66 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Art. 14. A insuficiência dos bens do patrimônio separado não dará causa à declaração
de sua quebra, cabendo, nessa hipótese, ao agente fiduciário convocar assembléia geral
dos beneficiários para deliberar sobre as normas de administração ou liquidação do
patrimônio separado.
§ 1º Na hipótese de que trata este artigo, a assembléia geral estará legitimada a adotar
qualquer medida pertinente à administração ou liquidação do patrimônio separado,
inclusive a transferência dos bens e direitos dele integrantes para outra entidade que
opere no SFI, a forma de liquidação do patrimônio e a nomeação do liquidante.
§ 2º A assembléia geral, convocada mediante edital publicado por três vezes, com
antecedência de vinte dias, em jornal de grande circulação na praça em que tiver sido
feita a emissão dos títulos, instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de
beneficiários que representem, pelo menos, dois terços do valor global dos títulos e,
em segunda convocação, com qualquer número, sendo válidas as deliberações tomadas
pela maioria absoluta desse capital.
121
Art. 15. No caso de insolvência da companhia securitizadora, o agente fiduciário
assumirá imediatamente a custódia e administração dos créditos imobiliários
integrantes do patrimônio separado e convocará a assembléia geral dos beneficiários
para deliberar sobre a forma de administração, observados os requisitos estabelecidos
no § 2º do art. 14.
Parágrafo único. A insolvência da companhia securitizadora não afetará os
patrimônios separados que tenha constituído.
Art. 16. Extinguir-se-á o regime fiduciário de que trata esta seção pelo implemento das
condições a que esteja submetido, na conformidade do Termo de Securitização de
Créditos que o tenha instituído.
§ 1º Uma vez satisfeitos os créditos dos beneficiários e extinto o regime fiduciário, o
Agente Fiduciário fornecerá, no prazo de três dias úteis, à companhia securitizadora,
termo de quitação, que servirá para baixa, nos competentes Registros de Imóveis, da
averbação que tenha instituído o regime fiduciário.
§ 2º A baixa de que trata o parágrafo anterior importará na reintegração ao patrimônio
comum da companhia securitizadora dos recebíveis imobiliários que sobejarem.
§ 3
o
Os emolumentos devidos aos Cartórios de Registros de Imóveis para
cancelamento do regime fiduciário e das garantias reais existentes serão cobrados
como ato único. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
Seção VII
Das garantias
Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas
por:
I - hipoteca;
II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de
imóveis;
III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou
promessa de venda de imóveis;
IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.
§ 1º As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito
real sobre os respectivos objetos.
§ 2º Aplicam-se à caução dos direitos creditórios a que se refere o inciso III deste
artigo as disposições dos arts. 789 a 795 do Código Civil.
§ 3º As operações do SFI que envolvam locação poderão ser garantidas
suplementarmente por anticrese.
Art. 18. O contrato de cessão fiduciária em garantia opera a transferência ao credor da
titularidade dos créditos cedidos, até a liquidação da dívida garantida, e conterá, além
de outros elementos, os seguintes:
I - o total da dívida ou sua estimativa;
II - o local, a data e a forma de pagamento;
III - a taxa de juros;
IV - a identificação dos direitos creditórios objeto da cessão fiduciária.
Art. 19. Ao credor fiduciário compete o direito de:
I - conservar e recuperar a posse dos títulos representativos dos créditos cedidos,
contra qualquer detentor, inclusive o próprio cedente;
122
II - promover a intimação dos devedores que não paguem ao cedente, enquanto durar a
cessão fiduciária;
III - usar das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber os
créditos cedidos e exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de
alienação do imóvel;
IV - receber diretamente dos devedores os créditos cedidos fiduciariamente.
§ 1º As importâncias recebidas na forma do inciso IV deste artigo, depois de deduzidas
as despesas de cobrança e de administração, serão creditadas ao devedor cedente, na
operação objeto da cessão fiduciária, até final liquidação da dívida e encargos,
responsabilizando-se o credor fiduciário perante o cedente, como depositário, pelo que
receber além do que este lhe devia.
§ 2º Se as importâncias recebidas, a que se refere o parágrafo anterior, não bastarem
para o pagamento integral da dívida e seus encargos, bem como das despesas de
cobrança e de administração daqueles créditos, o devedor continuará obrigado a
resgatar o saldo remanescente nas condições convencionadas no contrato.
Art. 20. Na hipótese de falência do devedor cedente e se não tiver havido a tradição
dos títulos representativos dos créditos cedidos fiduciariamente, ficará assegurada ao
cessionário fiduciário a restituição na forma da legislação pertinente.
Parágrafo único. Efetivada a restituição, prosseguirá o cessionário fiduciário no
exercício de seus direitos na forma do disposto nesta seção.
Art. 21. São suscetíveis de caução, desde que transmissíveis, os direitos aquisitivos
sobre imóvel, ainda que em construção.
§ 1º O instrumento da caução, a que se refere este artigo, indicará o valor do débito e
dos encargos e identificará o imóvel cujos direitos aquisitivos são caucionados.
§ 2º Referindo-se a caução a direitos aquisitivos de promessa de compra e venda cujo
preço ainda não tenha sido integralizado, poderá o credor caucionário, sobrevindo a
mora do promissário comprador, promover a execução do seu crédito ou efetivar, sob
protesto, o pagamento do saldo da promessa.
§ 3º Se, nos termos do disposto no parágrafo anterior, o credor efetuar o pagamento, o
valor pago, com todos os seus acessórios e eventuais penalidades, será adicionado à
dívida garantida pela caução, ressalvado ao credor o direito de executar desde logo o
devedor, inclusive pela parcela da dívida assim acrescida.
CAPÍTULO II
Da Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o
devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor,
ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
§ 1
o
A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não
sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da
propriedade plena: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.481, de 2007)
I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se
houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; (Incluído pela Lei nº 11.481, de
2007)
II - o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de
2007)
123
III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; (Incluído pela Lei nº
11.481, de 2007)
IV - a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 2
o
Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos III e IV do § 1
o
deste
artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham
sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no
competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento
da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da
coisa imóvel.
Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:
I - o valor do principal da dívida;
II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;
III - a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel
objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por
sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos
critérios para a respectiva revisão;
VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.
Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste
artigo, a propriedade fiduciária do imóvel.
§ 1º No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário
fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor
deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato.
§ 2º À vista do termo de quitação de que trata o parágrafo anterior, o oficial do
competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade
fiduciária.
Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o
fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome
do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou
procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo
oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a
prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros
convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais,
inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das
despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou
ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do
oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da
comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo
correio, com aviso de recebimento.
124
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente
constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o
fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a
intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior
circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa
diária.
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação
fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora,
entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e
de intimação.
§ 7
o
Decorrido o prazo de que trata o § 1
o
sem a purgação da mora, o oficial do
competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na
matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da
prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso,
do laudêmio. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8
o
O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao
imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.
(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de
trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior,
promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do
imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão,
nos quinze dias seguintes.
§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou
superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais,
inclusive tributos, e das contribuições condominiais.
§ 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:
I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele
incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;
II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de
intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as
relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.
§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao
devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da
indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e
encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação,
não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.
§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor
referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de
que trata o § 4º.
§ 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a
contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo
próprio.
125
§ 7
o
Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta
dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário,
devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da
consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar
expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua
apresentação gráfica. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
§ 8
o
Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições
condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o
imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até
a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. (Incluído pela Lei nº 10.931, de
2004)
Art. 28. A cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implicará a transferência, ao
cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em
garantia.
Art. 29. O fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, poderá transmitir os
direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia,
assumindo o adquirente as respectivas obrigações.
Art. 30. É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o
adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2° do art. 27,
a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação
em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a
consolidação da propriedade em seu nome.
Art. 31. O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado, de pleno
direito, no crédito e na propriedade fiduciária.
Art. 32. Na hipótese de insolvência do fiduciante, fica assegurada ao fiduciário a
restituição do imóvel alienado fiduciariamente, na forma da legislação pertinente.
Art. 33. Aplicam-se à propriedade fiduciária, no que couber, as disposições dos arts.
647 e 648 do Código Civil.
CAPÍTULO III
Disposições Gerais e Finais
Art. 34. Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular
que litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos
termos do disposto na Lei nº 9.307, de 24 de setembro de 1996.
Art. 35. Nas cessões de crédito a que aludem os arts. 3º, 18 e 28, é dispensada a
notificação do devedor.
Art. 36. Nos contratos de venda de imóveis a prazo, inclusive alienação fiduciária, de
arrendamento mercantil de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos
títulos de que tratam os arts. 6º, 7º e 8º, admitir-se-á, respeitada a legislação pertinente,
a estipulação de cláusula de reajuste e das condições e critérios de sua aplicação.
Art. 37. Às operações de arrendamento mercantil de imóveis não se aplica a legislação
pertinente à locação de imóveis residenciais, não residenciais ou comerciais.
Art. 37-A. O fiduciante pagará ao fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de
taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a um por cento
do valor a que se refere o inciso VI do art. 24, computado e exigível desde a data da
alienação em leilão até a data em que o fiduciário, ou seus sucessores, vier a ser
imitido na posse do imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
126
Art. 37-B. Será considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou
seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado
fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordância por escrito do
fiduciário. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo
aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos
reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento
particular com efeitos de escritura pública. (Redação dada pela Lei nº 11.076, de 2004)
Art. 39. Às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere esta Lei:
I - não se aplicam as disposições da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, e as demais
disposições legais referentes ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH;
II - aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-lei nº 70, de 21 de
novembro de 1966.
Art. 40. Os incisos I e II do art. 167 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973,
passam a vigorar acrescidos, respectivamente, dos seguintes itens:
"Art. 167. ...................................................................
I - ..............................................................................
..................................................................................
35) da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel.
II - ..............................................................................
...................................................................................
17) do Termo de Securitização de créditos imobiliários, quando submetidos a regime
fiduciário."
Art. 41. O Ministro de Estado da Fazenda poderá expedir as instruções que se fizerem
necessárias à execução do disposto nesta Lei.
Art. 42. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 20 de novembro de 1997; 176º da Independência e 109º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
PedroMalan
Antonio Kandir
127
ANEXO II – Acórdão da Apelação nº 992.06.0781229-TJ/SP
183
APELAÇÃO COM REVISÃO N° 992.06.078122-9 (1.082.706-0/8)
31ª Câmara de Direito Privado
COMARCA : SANTO ANDRÉ
APELANTES: B. R. E SUA MULHER
APELADA : D. FOMENTO COMERCIAL LTDA.
VOTO N° 16.411
Alienação fiduciária - bem imóvel - contrato firmado com empresa de 'factoring' para
garantia de dívida reconhecida pelos autores - legitimidade da apelada para
formalização do negócio, afastada a limitação da contratação às empresas vinculadas
ao sistema financeiro imobiliário, dada a alteração legislativa promovida pela MP
2223/01 - inadimplemento da obrigação principal configurado - excussão extrajudicial
da garantia pelo credor que não é inconstitucional, dada a natureza do negócio, pois a
propriedade é transferida ao credor na sua celebração, ainda que em caráter resolúvel -
formal intimação dos devedores para os leilões que se faz desnecessária, suficiente
apenas a regular constituição em mora, nos termos do art. 26 da lei n° 9.514/97 -
inexistência de vícios de consentimento (erro e lesão) no negócio jurídico - apelantes
que são pessoas instruídas e qualificadas, tendo plena ciência da abrangência e
conseqüências do negócio celebrado - pedido alternativo de indenização pela acessão
existente no imóvel que merece acolhimento, configurada hipótese de enriquecimento
sem causa do credor pela adjudicação do bem dado em garantia, cujo valor
consideravelmente supera o efetivo devido - 'quantum debeatur' a ser apurado em
regular fase de liquidação - recurso parcialmente provido, proporcionalizados ônus
sucumbenciais.
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de fls. 144/152 que, nestes autos de
ação anulatória de negócio jurídico, julgou improcedente o pedido, condenados os
autores no pagamento das custas processuais e honorária fixada em 10% sobre o valor
da causa ao patrono da vencedora.
Objetivando reforma do julgado, interpuseram os autores inconformidade, reiterando
os argumentos lançados na inicial. Aduzem que (i) há nulidade do contrato de
alienação fiduciária porque não poderia ser celebrado pela ré; (ii) o procedimento de
excussão extrajudicial do bem é inconstitucional; (iii) o negócio é anulável, em
decorrência de erro e/ou lesão; (iv) alternativamente formulam pedido condenatório,
objetivando indenização pela acessão construída no imóvel.
Recurso regularmente processado e contrariado.
183
Apelação nº 992.06.0781229, 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, relator Desembargador FRANCISCO CASCONI, j. 20/10/2009, parcialmente provida
por votação unânime, com participação dos Desembargadores PAULO AYROSA e
ANTONIO RIGOLIN, tendo acórdão sido registrado no sítio daquela Corte em 11/11/2009 e
publicado no Diário de Justiça eletrônico de 8/1/2010; caracteres em negrito e itálico constam
do original.
128
Atendendo ao determinado na r. decisão de fls. 200, os apelantes complementaram o
valor do preparo (fls. 207/208).
É o relatório.
Ab initio, para melhor enfrentamento da questão em conflito, breve rememoração do
ocorrido nos autos é necessária.
Os apelantes ingressaram em juízo reconhecendo débito em favor da apelada,
correspondente a R$234.000,00, dívida esta expressamente confessada e objeto de
contrato de alienação fiduciária em garantia de imóvel, nos termos da Lei n° 9.514/97,
tendo por escopo o bem descrito na matrícula encartada a fls. 29, também
discriminado na escritura de fls. 111/114, firmada em garantia ao adimplemento da
obrigação. O valor do débito deveria ser quitado até 28.10.2004. Sucedeu que,
inadimplida a obrigação principal pelos apelantes, a apelada promoveu a excussão da
garantia, culminando com a adjudicação do imóvel em seu favor, seguindo os ditames
dos arts. 26 e 27 da Lei n° 9.514/97.
Assim, na iminência de perderem definitivamente a propriedade do bem, propuseram
os apelantes a corrente ação, objetivando a desconstituição do contrato de alienação
fiduciária em garantia, por existência de vício no negócio, com base nos seguintes
argumentos:
a) A apelada é empresa de factoring, e não estava legitimada a formalizar pacto de
alienação fiduciária em garantia de imóvel, nos termos da Lei n° 9.514/97, o que
somente passou a ser autorizado com a alteração promovida pela Lei n° 11.076/04 (em
dezembro/2004);
b) O procedimento de excussão do bem extrajudicialmente ofende o devido processo
legal e outros princípios constitucionalmente assegurados, além de estar viciada a fase
de leilão, ausente intimação dos autores;
c) O imóvel dado em garantia, embora descrito como um terreno, possuía acessão não
averbada na matrícula do imóvel, consistente na edificação de luxuosa casa (fls. 30,
42/52), cujo valor global de mercado ultrapassa, em muito, o do débito garantido (fls.
40). Por essa razão, argumentando haver erro e/ou lesão na celebração da avença,
buscam a desconstituição do contrato de alienação fiduciária em garantia, em vista que
"a própria ré arrematou o imóvel em leilão extrajudicial, realizado sem qualquer
intimação aos Autores, e acabou 'levando' uma casa que vale, aproximadamente,
R$1.000.000,00 (hum milhão de reais) por pouco mais de R$200.000,00" - fls. 05;
d) Alternativamente, formularam pedido indenizatório em razão da acessão realizada
no terreno (a construção da casa), que não teria sido considerada no preço do negócio
jurídico.
Contestado o feito, a apelada, além de suscitar preliminares que corretamente não
prosperaram, rebateu todos os argumentos meritórios invocados pelos autores.
Sustentou, em linhas gerais, que o contrato formalizado entre as partes é escoimado de
qualquer vício, além de lícito o procedimento previsto na Lei n° 9.514/97,
regularmente observado no caso em tela.
Invocou, também, as cláusulas 2.2 e 4.2 da "Escritura de Constituição de Garantia de
Dívida, Através de Alienação Fiduciária de Bem Imóvel" (fls. 111/114) para embasar
a tese de que os apelantes possuíam plena ciência de que a garantia formalizada
englobava o imóvel como um todo (terreno + acessão).
129
Julgado antecipadamente o feito, porque desnecessária a dilação probatória, a r.
sentença desafiada (fls. 144/152) declarou improcedente a pretensão inicial, porque
não demonstrada existência de vício de consentimento apto a anular o negócio jurídico
debatido, além de lídimo e escorreito o procedimento adotado pela Lei n° 9.514/97.
É a síntese do essencial.
i) Considerações preliminares.
Conceituando e estruturando o instituto em voga, temos que a alienação fiduciária em
garantia de imóvel é pacto pelo qual o devedor (denominado fiduciante), sendo
proprietário de um imóvel, aliena-o ao credor (denominado fiduciário) a título de
garantia ao cumprimento de uma obrigação.
A propriedade é adquirida pelo credor em caráter resolúvel, vinculada ao efetivo
cumprimento da obrigação principal assumida pelo devedor. É dizer, efetuado o
pagamento da dívida, por exemplo, opera-se automaticamente a extinção da
propriedade do credor, revertendo-a plenamente ao devedor-fiduciante; do contrário,
inadimplida a obrigação, opera-se a consolidação da propriedade plena no patrimônio
do credor-fiduciário, estas que ocorrem ope legis, independentemente de
reconhecimento judicial.
Impende afirmar, também, que a finalidade do instituto não é a aquisição da
propriedade imóvel pelo credor em caso de inadimplemento do devedor (algo que se
assemelharia ao pacto comissório, vedado no art. 1428 do Código Civil), mas sim a
constituição de garantia (direito real de garantia) ao cumprimento de determinada
obrigação, valendo observar que o instituto revela um dos meios mais eficazes e
céleres (comparado à hipoteca, por exemplo) na eventual excussão do bem, pois, como
dito, tudo ocorre sem necessária intervenção do Judiciário, além de haver transmissão
da propriedade em favor do credor.
Conseqüência lógica de seu escopo é, como um dos efeitos decorrentes do pacto, o
desdobramento da posse sobre o bem, mutuamente exercida pelo credor-fiduciário e
pelo devedor fiduciante, cabendo a este último a posse direta e, àquele, a indireta
(embora possua a propriedade resolúvel), com os reflexos daí decorrentes.
Havendo o inadimplemento da obrigação pelo devedor-fiduciante, e resultado da
consolidação da propriedade plena ao credor-fiduciário, será possível a excussão da
garantia extrajudicialmente, observando-se o detalhado procedimento previsto nos
artigos 26 e 27 da Lei n° 9.514/97.
Finalmente, cabe asseverar que o contrato em tela possui natureza de pacto acessório,
necessariamente vinculado a uma obrigação principal, como sói ocorrer nos contratos
de garantia em geral.
Não obstante, embora instituída em lei que dispõe sobre o Sistema Financeiro
Imobiliário, a alienação fiduciária em garantia pode ser pactuada acessoriamente a
obrigações não vinculadas ao tema, como bem observa a doutrina1, verbis:
"Isso não obstante, a lei que regulamenta essa garantia não tem sentido restritivo,
permitindo, ao contrário, que a propriedade fiduciária de bem imóvel seja constituída
para garantia de quaisquer obrigações, pouco importando o fato de ter sido
regulamentada no contexto de uma lei na qual prepondera a regulamentação de
operações típicas dos mercados imobiliário, financeiro e de capitais."
130
Delineada a estrutura jurídica do contrato de alienação fiduciária em garantia de
imóvel, e atento à devolutividade recursal, passo a analisar as questões componentes
dainconformidade.
ii) Legitimidade da apelada para formalização de alienação fiduciária em
garantia de imóvel
Reiterando tese lançada na exordial, afirmam os apelantes que a empresa Difactoring
Fomento Comercial Ltda. não teria legitimidade para formalizar a escritura pública de
alienação fiduciária (fls. 111/114), lavrada em 26.05.2004, eis que a Lei n° 9.514/97
restringia a aplicação do instituto apenas às instituições
filiadas ao Sistema Financeiro Imobiliário, observados os arts. 2
o
e 4
o
do referido
diploma legal.
Sublinhou, ademais, que esta restrição foi levantada apenas com alterações
introduzidas pela Lei n° 11.076/04, em vigor a partir de dezembro do mesmo ano,
nova alteração ao parágrafo único do art. 22 da lei de regência, passando a dispor que
‘A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo
privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens
enfiteuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a
consolidação do domínio útil no fiduciário’.
Decorrência lógica, como o contrato teria sido celebrado antes da referida alteração
legislativa, um dos elementos de validade do negócio jurídico estaria maculado,
inexistente agente capaz (art. 104, inciso I, do Código Civil).
A questão, submetida ao crivo do contraditório, foi corretamente analisada no
decisum, imodificável o seu desate.
É que, aos 26.05.2004, data da lavratura da "Escritura de Constituição de Garantia de
Dívida, Através de Alienação Fiduciária de Bem Imóvel" (fls. 111/114), regrava o art.
22 da Lei n° 9.514/97 em seu §1°, com redação dada pela MP n° 2.223/01:
‘Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o
devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor,
ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
§1°. A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não
sendo privativa das entidades que operam no SFI.’ - negritou-se.
Resta claro, pela simples leitura, perfeitamente possível à época a celebração do
contrato de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel pela empresa apelada,
independentemente do seu ramo de atuação, porque a lei não fazia qualquer restrição.
Prudente, aliás, observação feita pelo Douto Juízo a quo, ao afastar a tese ora em
exame, que assim dispôs (fls. 148):
“Com efeito, a requerida tinha autorização legal para se valer da aplicação da Lei n°
9.514/97 na data em que a constituição da garantia foi levada a efeito, tendo em vista
o permissivo constante no parágrafo 1
o
do artigo 22 da lei de alienação fiduciária em
garantia.
Tanto existia previsão legal que, o negócio foi celerado através de instrumento
público no Tabelionato de Notas de SãoBernardo do Campo.”
Pertinente transcrever, sobre o tema, as palavras da doutrina especializada de Melhim
Namem Chalhub2:
"São nesse sentido as disposições do §1 ° do art. 22 da Lei n° 9.514/97, pelo qual a
alienação fiduciária pode ser contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica, não
131
sendoprivativa das entidades que operam no sistema de financiamento imobiliário, e o
art. 51 da Lei n° 10.931/2004, que permite a constituição de propriedade-fiduciária
para garantia de quaisquer obrigações, em geral."
Forçoso reconhecer, portanto, a regular legitimidade da apelada para formalizar o
pacto de alienação fiduciária em garantia de imóvel com os apelantes.
iii) Inconstitucionalidade do procedimento de excussão extrajudicial da garantia e
irregularidades quanto ao leilão do imóvel
O procedimento de excussão extrajudicial da garantia objeto do contrato de alienação
fiduciária de imóveis vem delineado nos arts. 26 e 27 da Lei n° 9.514/97, abaixo
transcritos para melhor comodidade de exame.
"Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o
fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome
do fiduciário.
§ 1o Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou
procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário,
pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a
prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros
convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais,
inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das
despesas de cobrança e de intimação.
§ 2o O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3o A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal
ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação
do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da
comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo
correio, com aviso de recebimento.
§ 4o Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente
constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o
fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a
intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior
circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver
imprensa diária.
§ 5o Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação
fiduciária.
§ 6o O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora,
entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança
e de intimação.
§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do
competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na
matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista
da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o
caso, do laudêmio (Redação dada pela Lei n° 10.931, de 2004.
§ 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao
imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27
(Incluído pela Lei n° 10.931, de 2004).
132
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de
trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7o do artigo anterior,
promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
§ 1o Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do
imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão,
nos quinze dias seguintes.
§ 2o No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou
superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos
legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.
§ 3o Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:
I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão,
nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos
contratuais;
II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de
intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as
relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.
§4° Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará
ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da
indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e
encargos de que tratam os §§ 2o e 3o, fato esse que importará em recíproca quitação,
não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.
§ 5o Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor
referido no § 2°, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação
de que trata o § 4°.
§ 6o Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a
contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo
próprio.
§ 7o Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de
trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do
fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da
data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar
expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua
apresentação gráfica (Incluído pela Lei n° 10.931, de 2004).
§ 8o Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições
condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o
imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo,
até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse (Incluído pela Lei n° 10.931,
de 2004)."
Os apelantes argumentam que o procedimento esculpido na Lei n° 9.514/97 ofenderia
o art. 5o, LIV, da Constituição da República (devido processo legal). Além disso,
afirmam que não ocorreu sua formal intimação acerca da realização dos leilões (art.
27, §§1° e 2o), oportunidade em que poderiam ter arrematado o imóvel praceado.
Sem razão, porém.
Certo de que, num Estado Democrático de Direito, onde prepondera concepção
jurídica de Constituição (encampada por Konrad Hesse, mas, primordialmente, por
Hans Kelsen), como norma positivada máxima que fundamenta todo o ordenamento
133
jurídico, tem-se que a Lei n° 9.514/97, ato normativo primário que é, deve respeito à
Magna Carta.
Sob este prisma constitucional, o procedimento regrado nos artigos acima transcritos
não ofende, como sugerem os apelantes, a Lei Máxima nacional.
Realmente, prevê o inciso LIV do art. 5o da Constituição da República que "ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", princípio este
consagrado à categoria de direito fundamental do cidadão.
Entretanto, olvidam-se os apelantes que a consecução do leilão extrajudicial,
disciplinado na lei de alienação fiduciária em comento, não atinge bens de sua
propriedade, mas sim do credor-fiduciário.
Cabe rememorar que, instituída a alienação fiduciária em garantia de imóvel, a
propriedade do bem é efetivamente transferida, ainda que em caráter resolúvel, ao
credorfiduciário, permanecendo o devedor-fiduciante - e então proprietário da coisa -
apenas na posse direta do imóvel.
Verificado o inadimplemento pontual do débito (vencimento em 28.10.2004), reza a
lei que o fiduciante deve ser regularmente constituído em mora (art. 26, §§1° a 6o), o
que ocorreu (fls. 25/28), e não havendo purgação no prazo concedido, consolida-se a
propriedade, em definitivo, ao credor-fiduciário com averbação na respectiva
matrícula, nos termos do art. 26, §7° (fls. 116/117).
Ato contínuo - reitere-se que não é objeto do contrato de alienação fiduciária a
aquisição da propriedade imóvel pelo credor-fiduciário -, regra a lei que deve o credor-
fiduciário, no prazo de trinta dias contados da averbação, promover o leilão público
para alienação do imóvel (art. 27).
Com efeito, imperioso observar que estes procedimentos ocorrem em relação a bem
que não é de propriedade do devedor-fiduciante, mas sim do credor-fiduciário, o
que afasta por completo a tese defendida pelos apelantes.
De evidência solar, o hasteamento extrajudicial de bem particular do proprietário
(credor) jamais poderia ofender garantias constitucionais pertencentes a terceiros
(devedor) não coproprietários do mesmo bem.
Cabíveis, novamente, as palavras da abalizada doutrina sobre o tema, verbis:
"Em suma, a consolidação da propriedade e o leilão, em si, não significam
desapossamento de bens do devedor sem o devido processo legal, seja porque o
imóvel não é de propriedade do devedor, mas, sim, do credor, tendo o devedor direito
à percepção do saldo que se obtiver na venda, ou porque essa consolidação e o leilão
se fazem na conformidade da norma legal e de acordo com a natureza específica do
direito real em questão."
Vale acrescer que a inconstitucionalidade do procedimento previsto na Lei n° 9.514/97
já foi afastada por esta Corte, conforme se afere no julgado abaixo:
"Alienação fiduciária - Bem imóvel - Ação cautelar inominada - Indeferida a
liminar para que fosse suspensa a alienação extrajudicial do imóvel financiado –
‘Fumus boni iuris' que, em princípio, não se encontra presente - Caso em que não
se cuida de execução extrajudicial prevista no DL 70/66 - Contrato celebrado entre
as partes que é regido pela Lei n° 9.514/1997 - Inadimplemento confesso -
Admissibilidade, à primeira vista, da alienação extrajudicial prevista na Lei
9.514/97, com o conseqüente público leilão -
134
Alegações genéricas de desequilíbrio contratual e de dificuldades financeiras que, por
si só, não são suficientes para autorizar a concessão da liminar. Banco de dados -
Órgãos de proteção ao crédito - Ação cautelar inominada - Pretendido pela agravante
que o agravado seja impedido de inscrever o seu nome nos cadastros restritivos de
crédito - Adotado o atual posicionamento do STJ, ao aplicar a 'Lei de Recursos
Repetitivos" - Agravante que não se insurgiu contra a existência ou extensão do débito
– Inviabilidade de se reconhecer que eventual negativa de cobrança da dívida funda-
se em bom direito - Agravo desprovido" (TJ/SP - Agravo de Instrumento n°
7348011000, rei. Des. José Marcos Marrone, j . em 05.08.2009) - negritou-se.
Aliás, caudalosa a jurisprudência sobre o tema, valendo citar: Agravo de Instrumento
n° 880.879-0/2, Rei. Juiz Manoel de Queiroz Pereira Calças, 2o TAC/SP; Agravo de
Instrumento n° 808.389-0/2, Rei. Juiz Américo Angélico, 2o TAC/SP; Agravo de
Instrumento n° 9.325/2001, Rei. Des. Fernando Cabral, TJ/RJ.
Noutra senda, não vislumbro a alegada ilegalidade pela não intimação dos apelantes ao
praceamento extrajudicial do bem.
Quanto ao leilão especificamente, instaura-se procedimento binário de hasteamento:
no primeiro leilão, os lances mínimos estão condicionados ao valor atribuído à
garantia no contrato de alienação (art. 27, §1° c.c. art. 24, inciso VI, Lei n° 9.514/97);
já no segundo leilão, a limitação quanto ao lance é restrita ao valor da dívida, incluídos
os encargos descritos no §2° do art. 27 da lei de regência. Ambos ocorreram sem
licitantes (fls. 120/121).
In casu, como já asseverado, o procedimento objetiva a excussão de bem dado em
garantia pelo devedor-fiduciante, mas cuja propriedade pertence ao credor-fiduciário.
A única exigência ditada na Lei n° 9.514/97 é a formal constituição em mora dos
devedores, previamente ao início efetivo da excussão judicial, nos termos do art. 26 e
parágrafos, o que foi cumprido pela apelada (fls. 25/28).
No mais, nada exige a lei que regra a matéria, em especial formal intimação dos
devedores para as hastas públicas, tendo a apelada providenciado a publicação de
editais e panfletos comunicativos dos leilões (fls. 39, 41, 118/119), promovendo a
publicidade do ato.
É lógico o conteúdo da Lei n° 9.514/97, pois a constituição em mora já tem o condão
de cientificar o devedor de que, não havendo a purgação, o procedimento de excussão
da garantia terá seguimento, desnecessária nova intimação para as hastas públicas, o
que está previsto, inclusive, na própria escritura de fls. 111/114.
Vale observar, finalmente, os apelantes tomaram conhecimento do hasteamento do
imóvel, conforme bem observado pelo Douto Juízo a quo, mas preferiram não
participar dos leilões e, tampouco, efetuar o pagamento do débito.
Portanto, além de afastada a inconstitucionalidade do procedimento aplicado ao caso
em tela, foram observados os ditames legais dos arts. 26 e 27 referidos.
iv) Inexistência de vícios de vontade
Pedido principal formulado nesta lide, pretendem os apelantes ver desconstituído o
contrato acessório de alienação fiduciária em garantia de imóvel, impingindo, para
tanto, a ocorrência de vícios de vontade na formação do negócio, como erro e lesão.
A causa de pedir próxima, de se ver, é o fato de ter ocorrido a excussão de um imóvel
avaliado em R$1.000.000,00 para pagamento de dívida apurada em pouco mais de
135
R$300.000,000 (fls. 121). Na verdade, os apelantes extraem de um mesmo fundamento
fático, dupla conseqüência jurídica (erro e lesão).
Aduzem existente erro quanto ao objeto, porque "acreditaram estar oferecendo
somente um terreno em garantia da dívida, mas acabaram por oferecer também a
construção, cujo valor era de, aproximadamente, 5 (cinco) vezes o valor da própria
dívida" (sic, fls. 167).
Sustentam, ainda, constatada a lesão, causa de anulabilidade do negócio jurídico,
"caracterizada pela entrega de um bem de R$1.000.000,00, em decorrência de uma
dívida de R$234.000,00, sem qualquer contrapartida ou devolução de saldo" (sic, fls.
167).
De fato, escoimados devem ser os vícios que se pretende imputar ao negócio jurídico.
Primeiramente, impende consignar que causa anulação do negócio jurídico o erro
substancial, desde que escusável, seguindo dicção do art. 138 do Código Civil.
Discriminado no artigo seguinte, o error in corpore, nos dizeres de Carlos Roberto
Gonçalves4, pode ser conceituado como "o que incide sobre a identidade do objeto. A
manifestação de vontade recai sobre objeto diverso daquele que o agente tinha em
mente".
A alegação de erro quanto ao objeto, em verdade, beira as trincheiras da litigância
temerária.
Constata-se pela documentação encartada nos autos, bem como pelas alegações das
partes, que a acessão que compõe o terreno dado em garantia da dívida é anterior à
celebração do negócio (alvará de aprovação da construção data de 1997 - fls. 30).
Não bastasse, segundo a cláusula 4.2 da "Escritura de Constituição de Garantia de
Dívida, Através de Alienação Fiduciária de Bem Imóvel" (fls. 112 v°), as partes
atribuíram ao imóvel o valor real de mercado, para fins do art. 24, inciso VI, da Lei n°
9.514/97, de R$1.000.000,00. É evidente, constatada a disparidade entre o valor
venal do terreno (R$282.609,40 - fls. 111) e o convencionalmente atribuído pelas
partes, que o bem dado em garantia efetivamente englobava a construção da casa,
mesmo porque, se do contrário fosse, tornar-se-ia praticamente imprestável a garantia
oferecida, inviabilizando a sua excussão na prática.
Ademais, como se verá adiante, não é defeso o oferecimento de garantia, para fins de
alienação fiduciária, em valor superior à representada na obrigação principal.
Como bem assinalado pelo Douto Juízo a quo, os apelantes são pessoas instruídas
(empresário e comerciante, respectivamente), inexistindo o menor indício de que não
pudessem compreender o objeto ou a extensão do negócio firmado com a apelada.
Por outro lado, de rigor afastar a tese de lesão.
Nos termos do art. 157 do Código Civil, ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta. Invoca-se, sob este prisma, a
inexperiência dos apelantes como fato gerador da desproporção no resultado da
excussão da garantia.
No sentido técnico-conceitual da lesão, não há que se falar em desproporção no caso
em tela, porquanto inexistente contraprestação no pacto de garantia, como observado
na r. sentença.
Aliás, interpretando o §1° do supracitado dispositivo ("Aprecia-se a desproporção das
prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio
136
jurídico."), com propriedade afirma a doutrina5 que "o momento para a verificação da
lesão é o da celebração do negócio, pois o contrato é prejudicial e lesivo no seu
nascedouro".
Ictu oculi, vê-se que a celebração do pacto acessório de alienação fiduciária em
garantia não continha qualquer vício, pois celebrado por partes capazes, com livre
manifestação de vontade, tendo objeto lícito e forma não defesa.
A alegada "desproporção", que em verdade diz respeito ao aspecto valorativo da
garantia e da obrigação principal, não existia quando da formalização do negócio, pois
não era esperado, ao menos em princípio, o inadimplemento.
Realmente, não se há falar em inexperiência dos apelantes, ou premente necessidade,
na hipótese em tela, pois nada nos autos permite ilação neste sentido.
É dizer, "a inexperiência, contudo, deve ser analisada com cautela, para verificar se
ultrapassou os limites razoáveis e passou a ser leviandade, como, por exemplo, em
situações em que as pessoas realizam negócios de grande valor precipitadamente,
sem se valer do assessoramento de advogados, quando poderiam perfeitamente
procurá-los."
Em desfecho, como bem observado pelo juízo monocrático, recaía sobre os apelantes o
ônus de comprovar a existência de erro ou lesão, nos termos do art. 333, inciso I, do
Código de Processo Civil, o que, à evidência, foi desatendido.
v) O pedido alternativo
Pretensão alternativamente formulada na lide é a obtenção de indenização, a ser
suportada pela apelada, referente à acessão existente no imóvel, demonstrada pelas
fotografias de fls. 42/52.
Neste ponto, o pedido foi afastado na r. sentença porque inexistiria amparo legal, o
que, data máxima venia, merece reforma.
Hodiernamente, o juiz, ao aplicar o Direito ao caso em tela, deve atentar-se à realidade
social, à finalidade teleológica da lei e ao sistema jurídico como um todo, afastada a
visão estritamente legalista, nascedoura na Revolução Francesa e predominante até a
primeira metade do século passado. É o que, inclusive, prevalecia na elaboração do
Código Civil de 1916.
Na seara da teoria geral dos contratos, a tipificação dos princípios da função social e
da boa-fé objetiva contratual (arts. 421 e 422, Código Civil atual) traz novo norte
interpretativo às relações jurídicas negociais, abandonando o modelo legalista anterior.
Tratando-se de verdadeiras cláusulas gerais (generalklauseln), que hodiernamente
quebram dogmas e sobrepõem-se a princípios já sedimentados e ainda vigentes na
teoria contratual - como a autonomia privada, a força obrigatória, etc. - pressupõem
atuação valorativa do juiz (função instrumentalizadora da norma) no preenchimento
dos claros apresentados no caso concreto.
Sob a ótica da função social, o contrato deve ser entendido não apenas como a
pretensão individual dos contratantes, mas, por também interessar a toda coletividade,
como instrumento de convívio social e de preservação de interesses sociais.
Nos dizeres de Caio Mário da Silva Pereira, "O contrato ainda existe para que as
pessoas interajam com a finalidade de satisfazerem os seus interesses. A função social
do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja
em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação
137
possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de
contrato obrigatório. (...)
A função social do contrato, portanto, na acepção mais moderna, desafia a concepção
clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da
autonomia da vontade. O reconhecimento da inserção do contrato no meio social e da
sua função como instrumento de enorme influência na vida das pessoas, possibilita um
maior controle da atividade das partes".
Com efeito, em que pese afastadas as teses até aqui analisadas, a realidade trazida à
lume nestes autos revela que, na prática, a garantia excutida e adjudicada pela apelada
possui valor consideravelmente superior ao montante da dívida dos apelantes (fls.
121), o que indica situação jurídica inaceitável pelo ordenamento.
De início, novamente sob a perspectiva constitucional, reconhece a doutrina que a
aplicação do procedimento estatuído na Lei n° 9.514/97 não exclui a apreciação do
caso concreto havendo lesão ou ameaça a direito, observada a regra máxima prevista
no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição da República (princípio da inafastabilidade
do controle jurisdicional.
Para Melhim Namem Chalhub8, "Tanto quanto na fase contemporânea à notificação,
também nas fases da consolidação e do leilão estará assegurada a intervenção
judicial se na implementação dessas normas resultar alguma lesão de direito ou
ameaça de lesão aos direitos do fiduciante".
No mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco, ao dispor sobre as possibilidades
reservadas ao devedor-fiduciante que se sinta prejudicado, sustenta que "sem prejuízo
de trazer à discussão o próprio registro que haja sido feito na matrícula imobiliária
(lei cit., art. 26, §7°), poderá ele discutir em juízo o valor da venda efetuada em leilão
(art. 27). Tudo com apoio na promessa constitucional de acesso à justiça, que não
arreda nem poderia arredar (Const, art. 5o, inc. XXXV)".
Sem prejuízo, interpretação teleológica ao §4° do art. 27, da Lei n° 9.514/97, revela
estar nele consagrada a vedação ao enriquecimento sem causa, axioma naturalmente
consagrado no ordenamento vigente, ao impor ao credor a restituição da quantia que
sobejar, havendo alienação do imóvel em um dos leilões previstos na lei de regência.
Já o §5° do mesmo dispositivo deve ser interpretado com cautela, pois traz à hipótese
espécie de perdão da dívida em benefício ao devedor, caso no segundo leilão o maior
lance oferecido não for igual ou superior ao valor da dívida com os encargos (art. 27,
§2°) cuja conseqüência é a adjudicação do imóvel ao credor, com outorga de quitação.
In casu, verifica-se que ante a ausência de licitantes nos hasteamentos designados, por
força da aplicação irrestrita do procedimento disciplinado na Lei n° 9.514/97,
originou-se inusitada situação onde um imóvel avaliado em R$1.000.000,00 (fls. 40,
não impugnada, e cláusula 4.2, a fls. 112 v°, convencionada pelas partes) serviu de
quitação para uma dívida cujo valor era aproximadamente R$305.000,00 (fls. 121).
Tal realidade não dispensa análise judicial, tão somente porque observada a
literalidade do procedimento encampado na lei de alienação fiduciária de imóveis, pois
ofende o princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, positivado
no atual Código Civil.
Registre-se interessante comparativo ao art. 685-A do Código de Processo Civil,
alertado pela doutrina "por relevante, que a eventual apropriação do imóvel pelo
credor, na excussão da garantia, ocorre somente para satisfação do crédito e é
138
coerente com a apropriação admitida pelo Código de Processo Civil, sob forma de
adjudicação do bem penhorado visando à satisfação do crédito, nos termos dos arts.
685-A e seguintes do CPC. Se o valor do crédito for inferior ao do bem penhorado, o
exeqüente depositará a diferença; se superior, prosseguirá a execução mediante
penhora de outros bens do devedor."
Como já dito, ora positivado nos arts. 884 e seguintes do atual Código Civil, a vedação
ao enriquecimento sem causa tem por objetivo considerar situação em que a parte, sem
justa causa, seja compelida a restituir o que indevidamente acresceu a seu patrimônio,
em prejuízo de outrem, com atualização dos valores monetários.
Silvio de Salvo Venosa, ao comentar o instituto, afirma que "sempre estivemos em
torno da noção de que a ninguém é lícito aumentar seu patrimônio sem causa jurídica,
à custa de outrem. (...) O enriquecimento pode promanar tanto de um negócio, como
de um ato jurídico. Daí a conclusão de Antunes Varella (1977:194), de que a noção de
aumento patrimonial e diminuição patrimonial abrange "todas as situações por
virtude das quais uma pessoa obtém certa vantagem de natureza patrimonial a
expensas de outra, independentemente da natureza do ato donde elas procedem'".
Permitir, portanto, a mantença da situação revelada nesta lide é subjugar o princípio
geral de vedação ao enriquecimento ilícito pela indiscriminada aplicação da lei que
rege o instituto da alienação fiduciária de imóveis, distorcendo a própria função social
do contrato em tela.
Não pode a aplicação da lei pura e simples servir de escusa para a consagração de
injustiças sociais, desvirtuando sua própria finalidade e esbarrando em vedação
prevista no sistema.
Nem mesmo o princípio da especialidade pode alcançar esta finalidade, pois in casu
não se está a discutir aplicação de um ou outro sistema normativo, mas sim de impedir
efetiva lesão a direito, cuja apreciação é inafastável decorrência de princípio
constitucional (art. 5o, XXXV, da Constituição da República).
Nesse ponto, nem mesmo a cláusula 2.2 da avença socorre a tese defensiva, pois sua
disposição faz menção a evento futuro - "acessões, melhoramentos, construções e
instalações que lhe forem acrescidos..." ífls. 111 v° - grifou-se) -, ao que não se
encaixa a edificação objeto desta lide, que é prévia à formalização do contrato e de
conhecimento de ambas as partes.
Assim, não sem razão aponta a doutrina que "obviamente, se o credor fraudar a venda,
mediante preço vil ou caso se verifique qualquer hipótese de fraude, tem o devedor
direito à reparação das perdas e danos decorrentes desse ato do credor, uma vez
comprovado o nexo causal, além de outras ações eventualmente cabíveis. Em
qualquer dessas circunstâncias, qualquer dos contratantes responde por perdas e
danos, seja o credor que causar prejuízo ao devedor, por fraudar a venda, ou o
devedor que impuser prejuízo ao credor".
Destarte, considerando que os procedimentos de excussão da garantia, ditados na Lei
n° 9.514/97, foram regularmente observados pela apelada, mas que na prática a
operação gerou locupletamento sem causa do credor, especialmente pela desproporção
entre o valor global do bem e o da dívida no momento da adjudicação, de rigor a
apuração desta diferença a maior, em favor do devedor, a ser restituída pelo credor.
Sem parâmetros para a fixação, desde logo, do
quantum a ser restituído, regular fase
de liquidação por arbitramento deverá ser instaurada, tendo por objetivo aferição do
139
valor de mercado do bem (terreno e construção) na data da adjudicação, com
restituição do que sobejar ao montante da dívida (R$305.757,85 - fls. 121), com
atualização monetária a partir de então, computados os juros a partir da citação.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para acolher o pedido alternativo
formulado na inicial, nos termos expostos pelo voto. A sucumbência, diante do
acolhimento da pretensão alternativa, será proporcionalizada, respondendo a requerida
por 70% das custas e despesas processuais, bem como da honorária que arbitro em
R$8.000,00 (oito mil reais), atualizados deste julgamento.
FRANCISCO CASCONI
Relator
140
ANEXO III – Inteiro teor da decisão proferida na Medida Cautelar n.
15.590-DF em 27 de maio de 2009, publicada no Diário de Justiça
Eletrônico de 29 de maio de 2009 – STJ.
SFI - SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. LEI 9.514/97. ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. INADIMPLEMENTO DO FIDUCIANTE.
CONSOLIDAÇÃO DO IMÓVEL NA PROPRIEDADE DO FIDUCIÁRIO. LEILÃO
EXTRAJUDICIAL. PRETENSÃO, DO CREDOR, A OBTER A REINTEGRAÇÃO
DA POSSE DO IMÓVEL ANTERIORMENTE AO LEILÃO PÚBLICO
DISCIPLINADO PELO ART. 27 DA LEI 9.514/97. IMPOSSIBILIDADE.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEI.
- À primeira leitura, o art. 30 da Lei 9.514/97 indica que o credor de imóvel objeto de
contrato de alienação fiduciária pode solicitar a sua reintegração na posse,
independentemente dos leilões públicos de que trata o art. 27 da Lei, desde que tenha
promovido a consolidação de sua propriedade, nos termos do art. 26 da Lei.
- A análise sistemática da norma, contudo, leva a outra conclusão. Se o art. 37-A da
Lei fixa a data dos leilões judiciais como marco inicial para o pagamento, pelo
devedor, de taxa de ocupação, seria contraditório supor, antes desse momento, a
ilicitude da sua posse.
- A possibilidade de purgação da mora até a data da alienação judicial vem somar-se
aos argumentos em prol da interpretação da Lei 9.514/97 no sentido de que o imóvel
somente deve ser desocupado pelo devedor-fiduciante após a realização dos leilões
públicos.
Medida liminar deferida.
DECISÃO
Trata-se de medida cautelar proposta por LUIZ FERNANDO GARCIA COTTA
visando a atribuir efeito suspensivo a recurso especial interposto para impugnação de
acórdão exarado no julgamento de agravo de instrumento.
Ação: de reintegração de posse, proposta por VIA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS S/A em face do requerente, objetivando, com fundamento nas
disposições da Lei 9.514/97, retomar imóvel que vinha sendo vendido mediante
alienação fiduciária ao requerente. A ação tramita perante a 7ª Vara Cível de Brasília,
Distrito Federal (Processo nº 2009.01.1.021072-0).
Na petição inicial, a VIA EMPREENDIMENTOS argumenta que, diante do
inadimplemento do requerente na compra do imóvel, notificou-o pessoalmente para
purgar a mora, em 15 dias, sob pena de consolidação da propriedade em nome da
credora. Diante da inexistência de purgação à mora, a credora solicitou a reintegração
na posse do imóvel, no prazo máximo de 60 dias, consoante art. 30 da Lei 9.514/97.
Leilões e ação revisional: Antes da propositura da ação possessória, o credor
empreendeu tentativa de promover o leilão extrajudicial do imóvel, nos termos do art.
27 da Lei 9.514/97. Todavia, após a realização do primeiro leilão, o requerente obteve
medida liminar para impedir a realização do segundo, em ação judicial na qual
questiona todo o débito (Processo nº 2008.01.1.143058-5, que também tramita perante
a 7ª Vara Cível de Brasília/DF). Essa ação foi proposta anteriormente à ação
possessória. O fundamento pelo qual os leilões foram suspensos foi o de que não teria
141
sido promovida corretamente a intimação do devedor quanto a esses atos. Tendo em
vista essa decisão, proferida na ação revisional, o juiz da ação possessória houve por
bem postergar também a apreciação do pedido de medida liminar para reintegração do
credor na posse do imóvel.
Pedido de reconsideração: Tal decisão foi objeto de pedido de reconsideração
formulado pela VIA EMPREENDIMENTOS. No pedido de reconsideração, o credor
pondera que o fundamento pelo qual se deferiu a suspensão dos leilões (falta de
intimação quanto ao ato), não influencia a reintegração da posse do imóvel. O juiz
acolheu tais fundamentos e reconsiderou sua decisão anterior, deferindo a medida
liminar possessória em prol do credor.
Agravo de instrumento: interposto pelo ora requerente. Os argumentos são os de que:
(i) a realização dos leilões extrajudiciais consubstanciam condição para o pedido de
reintegração de posse; (ii) o procedimento extrajudicial de venda dos imóveis não pode
prosseguir na pendência de ação em que se discute o débito; (iii) o devedor ofereceu,
para depósito, o valor que entende devido pelo imóvel.
Decisão: O TJ/DF negou provimento ao agravo por decisão unipessoal do relator,
motivando a apresentação de agravo.
Acórdão: negou provimento ao agravo, nos termos da seguinte ementa:
“AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NÃO
CONHECIMENTO - MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA.
Mantem-se a decisão que não conheceu de recurso, ante sua manifesta improcedência,
se os argumentos contidos no agravo regimental não infirmam os termos da decisão
recorrida.”
Recurso especial: interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo
constitucional. Alega-se violação aos arts. 26, 27, 30 e 37-A da Lei 9.514/97, bem
como ao art. 34 do DL 70/66, aplicável à matéria por força do art. 39, II, da Lei
9.514/97.
Exame de admissibilidade, na origem: ainda não promovido.
Para deferimento de liminar em medida cautelar é necessária a conjugação de dois
elementos, consubstanciados na aparência do direito (“fumus boni iuris”) e no perigo
de demora na prestação jurisdicional (“periculum in mora”). Especificamente quando
se trata da atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, esses dois requisitos
devem ser analisados com as vistas voltadas ao próprio recurso, ou seja: A
plausibilidade do direito será pautada pela possibilidade de êxito na impugnação, e o
interesse processual do requerente deve ser analisado, sempre, com base nos efeitos
que se poderão extrair do eventual provimento do especial.
Na hipótese dos autos, o requerente se insurge a interpretação dada, pelo TJ/DF, à
conjugação das regras dos arts. 26, 27, 30 e 37-A da lei 9.514/97. Toda a discussão
está centrada no momento em que deve ser determinada a reintegração do credor na
posse do imóvel, na hipótese de inadimplemento da obrigação.
A arquitetura da Lei é a seguinte: O art. 26 disciplina que, uma vez constatada a mora
do fiduciante no contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, o credor-fiduciário
deverá notificá-lo mediante o Cartório de Registro de Imóveis para purgá-la em 15
dias. Não purgada a mora, a propriedade do imóvel, antes transferida ao devedor-
fiduciante, será consolidada em nome do credor-fiduciário.
142
A seguir, o art. 27 determina que, com a consolidação da propriedade em nome do
credor, este deverá, no prazo de 30 dias, promover público leilão para a venda do bem.
Dois leilões são realizados. O primeiro deles, terá como preço mínimo o montante da
avaliação do imóvel. O segundo, 15 dias depois, terá como preço mínimo o valor da
dívida mais despesas, seguro, tributos e demais encargos incidentes.
Por fim, o art. 30 da Lei disciplina que “é assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou
sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão (...), a
reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação
em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a
consolidação da propriedade em seu nome.”
Ou seja, todos esses atos: consolidação da propriedade, leilões públicos e reintegração
na posse, são previstos, pela lei, numa seqüência lógica. Se tudo correr como
determina a lei, em hipótese alguma a reintegração na posse do imóvel poderá ocorrer
antes da realização dos leilões de que trata o art. 27.
Ocorre que no processo sob julgamento essa ordem não pôde ser obedecida. Por força
de incorreta publicação dos editais, reconhecida pelo juízo de 1º grau, os leilões
públicos que deveriam ser realizados em 30 e 45 dias contados do registro da
consolidação da propriedade do imóvel, acabaram por não acontecer. E daí surgiu a
questão: a reintegração na posse do imóvel, disciplinada pelo art.
30, pode ocorrer sem esses leilões? A leitura isolada do art. 30 da Lei 9.514/97 indica
que sim. Não há, nessa norma, em princípio, qualquer indicação de que a reintegração
da posse do imóvel não deva ser deferida em favor de seu proprietário,
independentemente da realização dos leilões.
Contudo, a Lei deve ser interpretada de maneira sistemática. Há duas disposições,
como bem observado pelo requerente, que não podem deixar de ser levadas em
consideração. A primeira delas, é a do art. 37-A da Lei 9.514/97, que determina que “o
fiduciante pagará ao fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de taxa de
ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a um por cento do valor
a que se refere o inciso VI do art. 24, computado e exigível desde a data da alienação
em leilão até a data em que o fiduciário, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse
do imóvel”. O requerente argumenta que não há sentido em se deferir a reintegração
de posse antes da realização dos leilões, se a própria lei fixa a data desses leilões como
marco inicial para a exigibilidade da taxa de ocupação a ser paga pelo devedor-
fiduciante. Antes disso, a taxa de ocupação não seria exigível justamente porque a
posse do devedor, sobre o imóvel, não seria irregular.
A segunda dessas disposições é a norma contida no art. 34 do DL 70/66 que,
disciplinando Cédula Hipotecária, determina que “é lícito ao devedor, a qualquer
momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito, totalizado de
acôrdo com o artigo 33, e acrescido ainda dos seguintes encargos (...)”. Essa
disposição é expressamente aplicável aos contratos regulados pela Lei 9.514/97 (art.
39, II). O argumento do requerente é o de que, se é possível a purgação da mora até o
leilão, não há sentido em se autorizar a desocupação do imóvel antes disso. Não se
pode amparar a família do devedor por um lado, e desampará-la por outro.
A matéria é complexa e demanda discussão mais aprofundada. Neste momento,
porém, mediante o perfunctório exame que é possível fazer em sede cautelar,
vislumbra-se aparência do direito em favor do requerente. De fato, não há qualquer
143
norma, na Lei 9.514/97, que indique, de maneira expressa, ser possível desalojar o
devedor-fiduciante antes do leilão público do imóvel. Ao contrário, a própria
arquitetura da Lei, com seus prazos calculados e sobrepostos em um procedimento
escalonado, indica que a desocupação do bem somente deverá ocorrer após a
arrematação.
De todas as disposições, entretanto, a mais significativa é a do art. 37-A, da Lei
9.514/97. Se a própria lei estabelece, como marco inicial para a cobrança da taxa de
ocupação, a data do leilão público, não há sentido em se interpretar a lei de modo a
que o devedor seja obrigado a deixar o imóvel antes desse momento.
Paralelamente à aparência de direito, também o perigo de demora na prestação
jurisdicional se verifica no processo em julgamento, tendo em vista iminente
possibilidade de cumprimento do mandado de reintegração de posse.
Forte em tais razões, defiro a medida liminar pleiteada, suspendendo a reintegração do
credor-fiduciário na posse do imóvel até a realização dos leilões de que trata o art. 27
da Lei 9.514/97.
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