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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS
CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
DOUTORADO
A LEGITIMAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
PARA ALÉM DA DECRETAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE: O VALOR PROSPECTIVO DA
INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO COMO
DESDOBRAMENTO CONCRETO ENTRE A LEI E O DIREITO
MAURICIO MARTINS REIS
Orientador Professor Lenio Luiz Streck
São Leopoldo
2009
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MAURICIO MARTINS REIS
A LEGITIMAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
PARA ALÉM DA DECRETAÇÃO ABSTRATA DE
CONSTITUCIONALIDADE: O VALOR PROSPECTIVO DA
INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO COMO
DESDOBRAMENTO CONCRETO ENTRE A LEI E O DIREITO
Tese
Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS
Programa de Pós-Graduação em Direito
Ciências Jurídicas
Orientador Professor Lenio Luiz Streck
São Leopoldo
2009
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R375L Reis, Maurício Martins
A legitimação do Estado democrático de direito para além da decretação abstrata
de constitucionalidade: o valor prospectivo da interpretação conforme à
Constituição como desdobramento concreto entre a lei e o direito / por Maurício
Martins Reis. – 2009.
299 f. ; 30 cm.
Tese (doutorado) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Programa de Pós-
Graduação em Direito, 2009.
“Orientação: Prof. Dr. Lênio Luiz Streck, Ciências Jurídicas”.
1.Direito constitucional. 2.Controle da constitucionalidade. 3.Tribunais
constitucionais. 4.Hermenêutica (Direito). 5.Hermenêutica filosófica. I.Título.
CDU 342
347.99
Catalogação na publicação:
Bibliotecária Carla Maria Goulart de Moraes – CRB 10/1252
RESUMO
A presente tese de doutorado estampa como fio condutor problemático o conceito, a
abrangência e as peculiaridades inegavelmente próprias da interpretação constitucionalmente
adequada. A aplicação do direito consiste num procedimento hermenêutico e normativo de
especificidade concretizadora cuja finalidade aponta para resolver os conflitos opostos em
juízo através de um pronunciamento decisório materialmente legítimo. As decisões prolatadas
pelo poder judiciário devem, no seu conteúdo expresso mediante fundamentação, guardar
conformidade ao ordenamento constitucional, seja aplicando os atos normativos em
consonância à Constituição, seja atendendo de maneira adequada e eficaz o direito material
sacrificado ou ameaçado injustamente. Desta forma, o juízo de constitucionalidade adquire
autonomia jurídica de natureza concreta ou jurisdicionalmente decisória em face daquilo que
se convencionou denominar de controle de constitucionalidade das leis. A
inconstitucionalidade das leis, assim, não se pode equiparar à inconstitucionalidade quanto à
aplicação de uma lei. A jurisdição constitucional, portanto, atua em duas frentes: uma
objetivamente abstrata, quando o objeto da averiguação consistir numa norma jurídica, e outra
subjetivamente concreta e assimilável pela juridicidade axiológica dos fundamentos que
norteiam o ato de aplicar o direito às situações existenciais oriundas do mundo da vida. O
controle difuso de constitucionalidade, portanto, seria especificamente a ramificação
particular de idêntica pretensão veiculada em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, ao aferir, preliminar e objetivamente, a compatibilidade do ato
normativo, em causa no deslinde do feito concreto, em vista da Constituição. A fiscalização
concreta, por sua vez, traduziria autonomizar a hermenêutica constitucional na especificidade
decisória, nos marcos de uma interpretação concretizadora jurisprudencialista, ao assumir
serem as relações de constitucionalidade bem mais complexas do que o enquadramento
binário abstrato – e hermético – de conformidade ou inconformidade entre meros textos
jurídicos. Em sentido oposto àquele reivindicado neste estudo e por ele confrontado mediante
três ordens de argumentos (epistemológica, processual e constitucional), o critério da justiça
passa a resultar de uniformizações abstratas fundadas no consentimento da mera legitimação -
discursos de fundamentação prévios e contra-fáticos - e da justaposição entre lei e direito,
com o que este último redunda confinado naquela fria previsão normativa. A crítica dos
limites da interpretação, cujo núcleo hoje questiona os contributos da hermenêutica filosófica
(Hans-Georg Gadamer), além da própria autonomia constitutiva (normativa) da interpretação
jurídica (António Castanheira Neves), pretensamente causadores de alguma demasiada
discricionariedade (direito) ou relativismo (filosofia) a pôr em xeque o paradigma da
segurança jurídica, ressuscita, na realidade, a formulação do positivismo ideológico mais
exacerbado, escondido em linhas mais sofisticadas da argumentação no direito. A mola
propulsora da tese, assim, ao defender o modo concreto (hermenêutico) da interpretação
constitucional com fundamento naqueles dois autores (Gadamer e Castanheira Neves), quer
combater reducionismos generalizantes atualmente em voga, quando se passam a aceitar
paradigmas refratários à concreta realização do direito.
Constituição – Controle de constitucionalidade – Interpretação jurídica – Interpretação
conforme à Constituição – Hermenêutica filosófica – Aplicação jurisdicional – Jurisdição
constitucional – Tribunais constitucionais
ABSTRACT
This PhD thesis highlights as the very problematic/debatable binding element the
concept, the reach and the peculiarities undeniably inherent in the constitutionally appropriate
interpretation. The application of the law consists of a hermeneutic and normative procedure
of fulfilling specificity which aims at solving the opposing conflicts in court through a
materially legitimate decision-making statement. The decisions analyzed by the justice system
must, in their substantiated content, be in conformity with the constitutional provisions, either
applying the normative acts in agreement with the Constitution, either addressing adequately
and effectively the material law that has been unfairly sacrificed or threatened. This way, the
constitutional judgement acquires judicial autonomy of concrete nature or jurisdictionally
decisory in face of what has been denominated constitutional control of the laws. The
unconstitutionality of the laws, thus, can not be put on the same level of the
unconstitutionality as to the application of the laws. The performance of the constitutional
jurisdiction is, hence, twofold: one being objectively abstract, when the object of inquiry
consists of a juridical norm, and the other being subjectively concrete and assimilated by the
axiological juridicity of the fundamentals that guide the application of the law to existential
situations in life. The diffuse control of constitutionality, consequently, would specifically be
the particular ramification of identical pretension conveyed in desire for constitutional power,
in assessing, preliminarily and objectively, the compatibility of the normative act, in the
clarification of the concrete feat, in view of the Constitution. The concrete investigation, in
turn, would seek to empower the constitutional hermeneutics in the decisory specificity, in the
pillars of a fulfilling jurisprudentialist interpretation, on assuming that constitutional relations
are far more complex than the abstract – and hermetic – binary frame of conformity or
nonconformity between simple legal texts. In the direction opposite to that claimed in this
study and by it confronted upon three categories of arguments (epistemological, processual
and constitutional), the criterion of the justice gets to result from abstract uniformizations
based on the consent of mere validation – previous foundation discourses – and from the
juxtaposition between the law and the right, the latter being confined in that cold normative
provision. The criticism as to the limits of interpretation, whose core nowadays questions the
contributions of philosophical hermeneutics (Hans-Georg Gadamer), besides the constitutive
autonomy (normative) of the judicial interpretation itself (António Castanheira Neves), the
supposedly makers of a somewhat excessive discretionarity (law) or relativism (philosophy)
that sets aside the paradigm of juridical safety, brings back, in fact, the formulation of a more
exacerbating ideological positivism, lurking in the most sophisticated lines of argumentation
in the law. The prime mover of this thesis, therefore, in defending the concrete way
(hermeneutics) of constitutional interpretation substantiated by those two authors (Gadamer e
Castanheira Neves), attempts to tackle very-much-in-fashion reductionist generalizations,
when stubborn paradigms are accepted over the true fulfillment of the law.
Constitution – Constitutional control – Judicial interpretation – Constitutionality –
Philosophical hermeneutics – Jurisdictional application – Constitutional jurisdiction –
Constitutional courts
RESUMEN
La presente tesis de doctorado estampa como hilo conductor problemático el concepto,
el alcance y las peculiaridades innegablemente propias de la interpretación
constitucionalmente adecuada. La aplicación del derecho consiste en un procedimiento
hermenéutico y normativo de especificidad sintetizadora cuya finalidad apunta para resolver
los conflictos opuestos en juicio a través de un pronunciamiento decisorio materialmente
legítimo. Las decisiones proferidas por el poder judicial deben, en su contenido expreso
mediante fundamentación, guardar conformidad al ordenamiento constitucional, aplicando los
actos normativos en consonancia a la Constitución, atendiendo de manera adecuada y eficaz
el derecho material sacrificado o amenazado injustamente. De esta forma, el juicio de
constitucionalidad adquiere autonomía jurídica de naturaleza concreta o jurisdiccionalmente
decisoria en fase de aquello que se acordó denominar control de constitucionalidad de las
leyes. La inconstitucionalidad de las leyes, así, no se puede equiparar a la inconstitucionalidad
en cuanto a la aplicación de una ley. La jurisdicción constitucional, por tanto, actúa en dos
frentes: una objetivamente abstracta, cuando el objeto de la averiguación consiste en una
norma jurídica, y otra subjetivamente concreta y asimilable por la juridicidad axiológica de
los fundamentos que marcan el norte del acto de aplicar el derecho a las situaciones
existenciales procedentes del mundo de la vida. El control difuso de constitucionalidad, por lo
tanto, sería específicamente la ramificación particular de idéntica pretensión difundida en sede
de control concentrado de constitucionalidad, al estimar, preliminar y objetivamente, la
compatibilidad del acto normativo, en causa en el deslinde del hecho concreto, en vista de la
Constitución. La fiscalización concreta, a su vez, traduciría autonomizar la hermenéutica
constitucional en la especificidad decisoria, en los marcos de una interpretación
puntualizadora jurisprudencialista, al asumir ser las relaciones de constitucionalidad mucho
más complejas que el encuadre binario abstracto -y hermético- de conformidad o
inconformidad entre meros textos jurídicos. En sentido opuesto aquel reivindicado en este
estudio y por el confrontado mediante tres órdenes de argumentos (epistemológica, procesal y
constitucional), el criterio de la justicia pasa a resultar de uniformizaciones abstractas
fundadas en el consentimiento de la mera legitimación -discursos de fundamentación previos
y contrafácticos- y de la yuxtaposición entre ley y derecho, con el que este último redunda
confinado en aquella fría previsión normativa. La crítica de los límites de la interpretación,
cuyo núcleo hoy cuestiona los contributivos de la hermenéutica filosófica (Hans-Georg
Gadamer), más allá de la propia autonomía constitutiva (normativa) de la interpretación
jurídica (António Castanheira Neves), pretedidamente causadores de alguna discrecionalidad
(derecho) el relativismo (filosofía) a poner en jaque el paradigma de la seguridad jurídica,
resucita, en la realidad, la formulación del positivismo ideológico más exacerbado, escondido
en líneas más sofisticadas de la argumentación en el derecho. El resorte propulsor de la tesis,
así, al defender el modo concreto (hermenéutico) de la interpretación constitucional con
fundamento en aquellos dos autores (Gadamer y Castanheira Neves), quiere combatir
reduccionismos generalizadores actualmente de moda, cuando se pasan a aceptar paradigmas
refractarios a la concreta realización del derecho.
Constitución – Control de constitucionalidad – Interpretación jurídica – Interpretación
conforme a la Constitución – Hermenéutica filosófica – Aplicación jurisdiccional –
Jurisdicción constitucional – Tribunales constitucionales
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO........................................................................................................................ 8
1. A INCONSTITUCIONALIDADE CONCRETA NO PLANO DO FUNDAMENTO
HERMENÊUTICO-FILOSÓFICO.......................................................................................... 16
1.1 A interpretação jurídica como processo de realização concreta (aplicativa) do direito: a
filosofia precede a filologia..................................................................................................... 16
1.2 A suposta antinomia entre a discricionariedade e a tese da resposta constitucionalmente
adequada: refinamento conceitual........................................................................................... 23
1.2.1 A discricionariedade no pensamento de Castanheira Neves.......................................... 23
1.2.2 A discricionariedade e as decisões arbitrárias............................................................... 29
1.3 A controvérsia acerca do juízo normativo de validade na hermenêutica filosófica de
Hans-Georg Gadamer: as críticas de Castanheira Neves....................................................... 34
1.3.1 A definição do déficit normativo: a interpretação jurídica é um problema antes
normativo do que hermenêutico............................................................................................... 35
1.3.2 A coerência narrativa (insuficientemente normativa) do pensamento de Dworkin:
análogo ponto de apoio contra a deficitária coerência hermenêutica gadameriana.............. 38
1.3.3 A hermenêutica filosófica e o estatuto da pré-compreensão.......................................... 42
1.3.4 Especificidades argumentativas quanto à falta de normatividade nos postulados da
hermenêutica filosófica: o modelo da decisão judicial dirigido ao valor do caso concreto
decidendo................................................................................................................................. 48
1.4 As deficiências normativas do juízo (estritamente) hermenêutico: um esboço de
contrapartida critica em defesa de Gadamer.......................................................................... 52
2. A AUTONOMIA DECIDENDA (E NORMATIVA) DA INCONSTITUCIONALIDADE
CONCRETA NO SISTEMA BRASILEIRO DE FISCALIZAÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE.................................................................................................. 62
2.1 Intróito delimitador............................................................................................................ 62
2.2 O controle difuso de constitucionalidade no Brasil: diferença ontológica entre recusar a
aplicação de lei inconstitucional e conferir-lhe interpretação conforme................................ 64
2.2.1 A sistematização constitucional do julgamento conforme à Constituição..................... 65
2.2.2 A interpretação conforme pressupõe a prévia exegese dos textos normativos?............. 67
2.2.3 Natureza jurídica da interpretação conforme à Constituição........................................ 68
2.2.4 As relações entre a interpretação conforme à Constituição (como interpretação
constitucionalmente adequada) e a justiça de direito material do caso concreto................... 72
2.3 O juízo abstrato de constitucionalidade e seus mitos: primeiros diálogos de além-mar
(Brasil e Portugal)................................................................................................................... 82
2.4 A interpretação conforme enquanto applicatio: as particularidades hermenêutico-
normativas que a imunizam de expedientes (metafísicos) generalizantes............................... 89
2.5 A tese dos limites textuais ou semânticos quanto ao manejo da interpretação conforme:
repercussões quanto ao (censurável) significado da única possibilidade abstrata de
interpretação da lei.................................................................................................................100
2.6 A devida contextualização hermenêutica da interpretação conforme à Constituição.....111
2.7 Conjecturas possíveis à luz do paradigma eleito para a interpretação conforme...........122
3. A INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E O SEU CONSECTÁRIO DE
VALIDADE E DE CONCRETIZAÇÃO – A RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE
ADEQUADA E O ÂMBITO CONCRETO DE UM JUÍZO DE VALIDADE (CRITÉRIO)
SUPERVENIENTE AO FILTRO LEGISLATIVAMENTE ELEITO...................................126
3.1 A interpretação conforme como condição de possibilidade da justiça constitucional.....126
3.2 A experiência judicante do direito português no controle concreto de
constitucionalidade.................................................................................................................131
3.3 Elementos favoráveis a uma autônoma tipologia hermenêutico-concretizadora para a
interpretação conforme à Constituição..................................................................................133
3.4 A resposta constitucionalmente adequada nem sempre se ampara de prévio juízo acerca
da inconstitucionalidade normativa: a interpretação conforme e as inconstitucionalidades
concretas.................................................................................................................................140
3.4.1 As decisões judiciais inconstitucionais: lacuna normativa (instrumentos jurídicos
inexistentes) ou carência hermenêutica (desprestígio cultural-paradigmático das decisões
interpretativas)?......................................................................................................................143
3.4.2 O modelo alemão de fiscalização concreta concentrada: breve cotejo........................146
3.5 A fiscalização de decisões violadoras do ordenamento constitucional: indagações
hermenêuticas no direito brasileiro........................................................................................151
3.6 Integração dialética entre a decisão constitucionalmente adequada e a normatividade
decidenda: o recíproco juízo hermenêutico de validade........................................................158
3.7 A interpretação conforme e a transcendência hermenêutica da norma aplicável mediante
o fundamento da decisão constitucionalmente adequada.......................................................168
4. AS MOVEDIÇAS FRONTEIRAS HERMENÊUTICAS ENTRE O REGIME DE
(IN)CONFORMIDADE DECISÓRIA CONSTITUCIONAL E O ESTATUTO DE
INCONSTITUCIONALIDADE NORMATIVA....................................................................174
4.1 A fiscalização concreta de constitucionalidade: esclarecimentos necessários................174
4.2 Os sistemas brasileiro e português de fiscalização concreta de constitucionalidade:
modelos constitucionais atualmente em vigor........................................................................178
4.3 A fiscalização concreta de constitucionalidade: refinamento conceitual quanto ao
conteúdo interpretativo objeto de controle.............................................................................184
4.3.1 A contribuição do pensamento hermenêutico gadameriano para a autonomização da
interpretação conforme no modo de apuração concreta (interpretativa) de
constitucionalidade.................................................................................................................186
4.3.2 O desvalor da inconstitucionalidade na fiscalização concreta de constitucionalidade:
problema normativo da lei x problema interpretativo de aplicação de ato normativo..........190
4.3.3 O ideário privatista de inconstitucionalidade verificado no Brasil..............................192
4.4 Dissecando a área fronteiriça entre a inconstitucionalidade interpretativa (decidenda) e
normativa................................................................................................................................197
4.5 O juízo abstrato de inconstitucionalidade da lei como direito à demanda individual
autônoma: impossibilidade.....................................................................................................209
4.6 O desvalor da inconstitucionalidade e suas conseqüências no controle concreto de
constitucionalidade.................................................................................................................211
5. O DESVALOR DA INCONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: A ABSTRATIVIZAÇÃO NORMATIVA
NECESSÁRIA EM CONTRAPONTO À FISCALIZAÇÃO CONCRETA
(HERMENÊUTICO-DECIDENDA)......................................................................................224
5.1 A controvérsia dos efeitos erga omnes no controle difuso de constitucionalidade: o debate
brasileiro entre a mutação constitucional e a adequação procedimental..............................224
5.2 A súmula vinculante como (indevida) fórmula judicativa de repercussão geral quanto ao
julgamento difuso de inconstitucionalidade das leis..............................................................234
5.3 Pautas programáticas viáveis, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, para a
generalização de efeitos da inconstitucionalidade normativa julgada no caso concreto......242
5.4 O debate no Supremo Tribunal Federal do efeito erga omnes na fiscalização concreta de
constitucionalidade.................................................................................................................245
5.4.1 A Súmula n. 10 do Supremo Tribunal Federal: perigoso ecletismo entre a fiscalização
difusa e concreta de constitucionalidade................................................................................247
5.4.2 A decisão contrária ao texto constitucional como hipótese interpretativa autônoma..252
CONCLUSÕES......................................................................................................................260
REFERÊNCIAS......................................................................................................................280
INTRODUÇÃO
A empresa investigativa proposta na presente tese de doutoramento merece, nestas
palavras introdutórias, ser abreviada – ou melhor, objetivada – até mesmo em homenagem aos
destinatários, forçada ou voluntariamente convocados à leitura, tendo em vista o paradoxal
relacionamento entre a invencível fartura de abordagens acerca de qualquer tema jurídico,
nesta epocal era da informação instantânea, e a necessidade de aprofundamento especificado,
ou seja, voltado para concretas repercussões de sentido diante de inevitáveis pontos de partida
reflexivos, representados pela incontinência qualitativa da pergunta, da indagação, ou ainda,
da problemática básica a partir da qual todo o empreendimento se faz valer. Assim sendo,
conquanto haja a exigência de o todo argumentativo, descritivo e bibliográfico apresentar-se,
mormente no contexto de um doutorado, complexo e multifacetado na medida do tema sob
análise, com balizas e suportes firmemente assentados em periferias necessárias, com o
escopo de elaborar as hipóteses e resoluções a serem postas à prova, parece-nos que não se
pode descurar deste âmbito nuclear em sede de proposição prescritiva, antecedida das não
menos essenciais condições ontológicas de inquirição problemática.
1
Dito manto substancial de densidade conteudística deverá ser colocado em prioridade
a questões formais ou referenciais – cuja importância não se está a infirmar – para efeito de
uma singularidade e excelência que se pretenderá obter, assim pensamos, preponderantemente
no mérito daquela específica profundidade temática especializada no ato de responder e
fundamentar as qualitativas interrogações de subsistência da proposta nuclear denunciadas
naquelas condições indagadoras de possibilidade. A interjeição levada por uma interrogação
leva, pois, à interpretação, da qual se espera, nada obstante a bibliografia investigada, uma
biografia de interpelação própria, coerente, profunda e de procedência argumentativa nos
quadros do conteúdo com que se compete interagir.
Desta feita, melhor seja mostrar algumas indagações concêntricas, das mais genéricas,
afastadas do centro específico do problema a ser colocado, e para o qual se apresentarão
1
A pergunta resulta em condição de possibilidade (compreensão enquanto “como” hermenêutico) para a
insurgência e delimitação do problema convocado (crise) e de sua dialética e fundamentada proposta resolutiva
(solução), nesta que é uma autêntica herança – e um dos principais legados – de Martin Heidegger. Não à toa o
fato de o pensamento heideggeriano acompanhar e iluminar as proposições doutorais de Castanheira Neves em
sua clássica tese sobre o problema da juridicidade: “se por um lado, é na pergunta enunciadora do problema (no
”porquê”) que se definem as tarefas do pensamento e vai traçada a direcção do seu movimento, não é, por outro
lado, menos exacto que na intencionalidade do problema vai desde logo pré-anunciada a solução – prenunciada
naquele “saber do não-saber” que dá sentido ao problemático e em cujo cumprimento determinado se oferecerá a
resposta” (Questão de Facto – Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade (Ensaio de uma
Reposição Critica). Coimbra: Almedina, 1967, p. 71).
9
conjecturas prescritivas de ordem geral e nos marcos concretos de casos específicos, às mais
detidamente incrustadas no ponto de singularidade com que esta tese se mostrará
individualizada em ineditismo de estirpe apenas relativo, assim se espera, àquela nuclear
dimensão. Pretende-se, neste compasso, sem deixar jamais de intencionalmente focar o tema
principal da constitucionalidade concreta como o fio condutor – jurídico – da investigação,
introduzir a problemática segundo o epistemológico suporte de prisma fundamentador, ou
seja, a partir da linha de pesquisa responsável por trazer à tona alicerces da filosofia do
direito, não para adiar ou tergiversar o central vetor de juridicidade das proposições que se
esperam, em expectativa nada mais justa, de uma tese de doutoramento, mas, sobremaneira,
para acentuar e enriquecer as respectivas análises em torno do conteúdo versado, menos sob a
forma de raciocínios e mais, na indubitável intencionalidade de quem escreve, através de
argumentos.
2
Das indagações mais globais, de fundamento epistemológico assentado na
interpretação, há de se reconhecer aquelas já firmadas, ou predominantemente entronizadas,
no estatuto jurídico, nada obstante inevitáveis serem os desdobramentos em outras esferas
sociais e, portanto, o incontinente relacionamento com a própria concepção interpretativa de
categorias transcendentes ao direito (sociedade, lei, democracia, política, moralidade). Neste
contexto, o cotejo interrogativo poderia enveredar de acordo com a espiral dialética entre lei e
Constituição, nas relações complexas aferidas da juridicidade constitucional, do compromisso
prático-decisório da realização concretizadora no direito, fazendo-se particularmente
relevantes as inquietudes demandadas desta confluência intrínseca, de algum modo paradoxal,
havida no próprio seio do direito como uma ciência prática.
A insuperável margem de discricionariedade na interpretação jurídica, tomada por
defensável nas tradições romano-germânica e da common law, deve-se, apenas, à insuperável
incompletude da regulação direta e suficiente de todas as situações e contingências do mundo
da vida ou, sobremaneira, ao compromisso de juridicidade judicativo-decisória do direito
2
Castanheira Neves, em genuíno ensinamento durante argüição em banca de doutorado, cujo teor aqui se
aproveita em absoluto divórcio ao correlato emprego ou ao desiderato pretendido naquele contexto, sem
ingressar no mérito, portanto, de qualquer linha da tese ora apreciada, sequer da procedência da avaliação
realizada pelo catedrático de Coimbra em relação ao examinando, leciona que “os raciocínios articulam a
coerente concludência do discurso e os argumentos exprimem a fundamentação que sustenta a resposta-solução
de um problema” (In Argüição nas provas de doutoramento de José Manuel Aroso Linhares.
In Digesta. Escritos
acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 3º. Coimbra: Coimbra
Editora, 2008, p. 590). Em anteriores lições de memorável significado, neste propósito, citando Lacroix,
pretende ratificar que “a grandeza do homem não é a explicação, mas a significação”, sendo o absurdo, em
última instância, “aquilo que seria totalmente explicado mas não teria sentido” (A Unidade do Sistema Jurídico:
o seu problema e o seu sentido. (Diálogo com Kelsen). In Estudos em homenagem ao Professor Doutor J. J.
Teixeira Ribeiro. Coimbra: Coimbra Editora, 1979, p. 89).
10
como direito?
3
A juridicidade interpretativa se reduz ao papel de funcionalidade facilitadora
da produção de certos resultados hermenêuticos pretendidos através da política regulatória
legislativa, numa perspectiva cindida à compreensão de inteligibilidade dos textos
normativos, com o recurso eventual, quando não já desbaratado pelo critério de exegese
semântica, aos métodos normativos indicativos da intencionalidade da positivação jurídica? A
discricionariedade assume foros de arbítrio, sendo contaminado por este já na imediata
assunção daquela, quando se assume o perfil constitutivo (de notória criação singular) da
decisão judicial, ou, ao menos, quando se desconstrói a univocidade tributária da vontade do
legislador?
O direito entendido como prática interpretativa, fugidio ao escopo reducionista do
método, caminha, inexorável, de encontro à epistemologia, averso, pois, a qualquer instância
metodológica auto-reflexiva de racionalidade? O direito demanda uma juridicidade normativa
e, portanto, um específico padrão interpretativo de índole normativa, apto a se dissociar da
filosofia hermenêutica e da hermenêutica filosófica, quando, noutros termos, a compreensão
genuinamente jurídica (o juízo) alcança um patamar de moto próprio desacompanhado de
estatura filosófica que lhe faça acompanhar? Não existem leis, mas apenas interpretações, ou,
sob semelhante ótica, a norma jurídica, essencialmente indeterminada, resulta determinável
concretamente, constituindo o precedentalismo judiciário uma nova forma de se atender aos
princípios de sistematicidade, de gestão de expectativas e de segurança no direito? O relevo
metodológico da aplicação ou concretização jurídica se furta ao controle democrático, ou,
pelo contrário, ostenta, pela indispensabilidade de sua prática enquanto fundamentação
pública sujeita ao contraditório e ao exame do juízo decidendo, ares de aprimoramento ou
reflexão no Estado Democrático?
Descendo à problemática das questões propostas no contexto temático da tese, urge a
tormenta das repercussões acerca da inconstitucionalidade e do correlato concerto das
múltiplas funções doravante assumidas pela jurisdição constitucional.
4
Poderá a
inconstitucionalidade ser reconhecida, nas decisões jurisdicionais, apenas como um vício
conexo ao ato normativo suscetível de interpretação, de modo a incidir na fonte normativa
3
As indagações são norteadas a partir de fabuloso artigo composto basicamente por aquelas interrogações de
fundamental aspecto ao delineamento da identidade, do sentido e da atitude da filosofia no direito nos tempos de
hoje, principalmente daquelas que dizem respeito ao que significa interpretar (ARAÚJO, Fernando. Pontos de
interrogação na filosofia do direito. In Ars Ivdicandi. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António
Castanheira Neves. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 88-96).
4
A inconstitucionalidade não será distinguida neste trabalho em termos de ocorrência vocabular, ou seja,
demandando específico verbo conforme a natureza de seu pronunciamento, seja no controle concreto (julgar a
inconstitucionalidade), no abstrato sucessivo (declarar a inconstitucionalidade) e no abstrato preventivo
(pronunciar a inconstitucionalidade).
11
gravame tal a ponto de torná-la nula e insuscetível de regulação jurídica? A
inconstitucionalidade da lei declarada por decisão judicial poderá ser tratada de diversa
maneira, no tocante aos seus efeitos subjetivos, conforme a modalidade em que é chancelada,
seja no controle objetivo, seja no controle concreto de constitucionalidade? Qual a
contundência argumentativa (ou de fundamento com lastro em razoabilidade), para além do
critério arbitrário do legislador, de generalização de efeitos para a decisão difusa de
inconstitucionalidade, seja no direito brasileiro e no português?
Em que medida o reconhecimento da legitimidade das decisões interpretativas em sede
de jurisdição constitucional, a ultrapassar o binário e reduzido contexto entre a decretação de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, poderá ser limitado, quer em competência de
julgamento adstrita aos Tribunais Constitucionais, quer em vinculação interpretativa com
esteio em fórmulas de índole positivista predominantemente literal-teleológica? É possível
identificar na própria decisão judicial a mácula de inconstitucionalidade no que se refere a
uma concreta e apreensível, fundamentadamente, resposta inadequada ou incorreta? Quais são
as relações problemáticas no trato da constitucionalidade da lei, confirmada pela jurisdição
constitucional, e de sua aplicação conforme à Constituição, ou deve esta última ser
compreendida (e, pois, reduzida) no bojo das hipóteses interpretativas cunhadas pelo
Tribunal? A inconstitucionalidade da interpretação, no ato de decidir típico da judicatura, é
capaz de afirmar autonomia diante das decisões de constitucionalidade dos atos normativos?
A inconstitucionalidade revela-se em pressuposto formal e material para efeito de
sobrevivência das normas jurídicas no interior de determinado ordenamento. Muitas linhas já
foram despendidas em nome de referida mácula, especialmente no trato da inconformidade
normativa. Por esta entendemos o vício relativo a uma norma jurídica, seja ela uma regra ou
um princípio, cuja incorreção remonta ao esquadro abstrato de futuras incidências, sem dizer
respeito, ainda, a uma concreta ou decidenda interpretação que se faça dela.
Diga-se, de antemão, que a concepção de uma nova faceta de inconstitucionalidade,
vale dizer, a interpretativa, contempla, subjacente, contornos ou fundamentos filosóficos
responsáveis pela compreensão do que sejam, respectivamente, o Estado Democrático de
Direito, a hermenêutica constitucional e o papel da autonomia do indivíduo e da sociedade. O
primeiro contorno ousa combater as mais variadas crises por que passa o conceito de Estado
nacional, de modo a reivindicar no ente estatal, por intermédio de uma Constituição dirigente
e compromissária, o ponto de chegada para as conquistas do constitucionalismo
contemporâneo. O segundo fundamento, interpretativo, ressalta as intransponíveis lições da
hermenêutica filosófica para o Direito, de maneira que este, ao lidar com postulados gerais e
12
vinculantes – na senda da histórica segurança jurídica – jamais deixe de considerar as
peculiaridades do caso concreto. Finalmente, o aspecto pioneiro da função elementar do
indivíduo e da sociedade quer repercutir, sem olvidar o emaranhado de disjunções sistêmicas
a apequenar a “península jurídica” e, com isto, desbaratar a função de validade e utopia da
Constituição, a indispensável participação do sujeito na tarefa do pensar e do agir.
O século vinte legou à humanidade a responsabilidade de construir genuínos espaços
emancipatórios, na medida em que se encurtaram em demasiado a outrora incerteza e o
pretérito determinismo amealhadores da liberdade. Desta sorte, com o giro copernicano
verificado tanto na filosofia como no direito, de maneira a implicar que o espectro
epistemológico socorre-se sempre e mais da relação entre sujeitos e suas correspondentes
situações de compreensão, ademais de impulsionar a função axiológica diretriz emanada do
direito público (constitucional), culminamos por ficar a sós no universo, ou, em palavras
menos metafóricas, restaram o homem e a sua linguagem.
O fio condutor da presente tese incorpora em específica premissa as noções
subliminares que descrevem tão importantes transformações por que passou (e passa) o
paradigma, ainda resistente (porque mutante), do cientificismo nas disciplinas humanas e,
mais exemplarmente no direito, do positivismo jurídico. Esta premissa, a ser desenvolvida
como o núcleo propositivo da presente intervenção (a “tese” da tese), interpela e questiona a
completude do controle de constitucionalidade brasileiro, vale dizer, se o correspondente
panorama não merece ser complementado à luz do que se convencionou chamar de
expedientes interpretativos.
Os expedientes interpretativos nada mais representam do que a ruptura central com o
positivismo jurídico – nas suas mais variadas e recentes facetas – por valerem-se do manejo
hermenêutico concreto (a fundamentação) com o intuito de segregar o que de há muito se
anunciava como aspectos diversos a partir do mesmo e idêntico enunciado lingüístico: o texto
e a norma. Estes expedientes nada mais realizam do que a própria concretização jurisdicional
– a applicatio de Hans-Georg Gadamer e a juridicidade normativa de Castanheira Neves –
quando, em momento irrepetível de um ato soberano singular (Kelsen), resultam confrontados
o valor de uma interpretação razoável (axiologia) à luz de preceitos constitucionais e o
resultado tido por legal em face do conteúdo expresso no ato normativo (normatividade).
Assim sendo, ao consagrar o apego à literalidade dos dispositivos de lei, pelo simples
aspecto de que não compete ao Poder Judiciário incrementar de qualquer modo a vontade do
legislador, o positivismo jurídico vem arrematando vários teóricos e linhas de pensamento em
homenagem ao recorrido conceito de “segurança jurídica”. Preconiza-se irracional toda a
13
tentativa de reivindicar no caso concreto determinada autonomia discricionária com forte na
Constituição, equiparando-a, por exemplo, com tendências decisionistas e relativistas, como a
jurisprudência dos valores, por exemplo. O fato é que os dois parâmetros – o positivista e o
hermenêutico – operam em níveis distintos de racionalidade, motivo pelo qual se trava muitas
vezes uma conversa entre surdos.
Para o positivista, por exemplo, o momento hermenêutico por excelência consiste no
ato legislativo, ou seja, revela-se no prius, no a priori, o modelo privilegiado de racionalidade
ao qual deve se compadecer o jurista, o intérprete. Contudo, não se nega que as verdades
acometem no modelo hermenêutico, isto é, reveladas em atos interpretativos para sujeitos
concretos; apenas se as deslocam ao âmbito preliminar de concepção da norma jurídica,
incorrendo em mera subsunção as atividades e comportamentos posteriores à vigência do ato
normativo.
No plano do controle de constitucionalidade, e principalmente nele, o nível
epistemológico ou apofântico resulta privilegiado em detrimento do nível hermenêutico. E
esta confusão entre os planos abstrato e concreto culmina por deteriorar, senão desconsiderar,
1) as inconstitucionalidades interpretativas porventura acometidas para o mesmo texto
normativo, conquanto sufragada a sua compatibilidade abstrata – ou mesmo concreta por
intermédio de prévio expediente interpretativo (interpretação conforme e nulidade parcial, por
exemplo) e 2) as constitucionalidades interpretativas construídas com esteio em específicas e
relevantes considerações de fato e de valor – suportadas em face da principiologia
constitucional – em prol da otimização de uma outra resposta até então desconhecida ou
metafisicamente incluída no conceito de impossibilidade abstrata (causa de pedir ampla) ou
concreta (interpretação autêntica).
O controle de constitucionalidade é comumente alvo de reflexões em apartado
doutrinário, de sorte a incutir no referido debate o caráter de excepcionalidade, quando uma
norma jurídica, quer por vícios formais ou materiais, merece ser repelida do ordenamento. O
primeiro equívoco desta situação dogmática é o de fazer coincidir texto e norma, de tal
maneira que eventual inconformidade é a do ato normativo em seu estado bruto, sem qualquer
temperamento sobre cogitações hermenêuticas acerca do modo como ele resultará aplicado. A
segunda incongruência – leia-se, em relação aos parâmetros aqui trabalhados – vincula-se ao
menosprezo à importância (em si, eis que transcendental) da interpretação, como se esta fosse
passível de esquecimentos ou condicionamentos extraordinários. A rigor, não se pode escapar
à pertinência filosófica do tema hermenêutico, em especial para o direito, mas apenas de
14
descartá-lo ou mesmo apequená-lo em nome de predileções institucionais, as quais recebem o
nome, apelativo, de rigor científico.
O controle de constitucionalidade das normas, portanto, merece ser repensado à luz
da aplicação jurídica interpretativa (ou interpretação jurídica aplicativa), em cujo percurso
situacional desvelam-se possibilidades concretas nas quais a (in)constitucionalidade é a do
sentido ali condecorado para pôr termo ao processo. Dita reflexão ora incrementará outro tipo
de controle – o concreto – ora, então, concluirá que as interpretações ou sentidos, ao
necessariamente reivindicarem conformidade à Constituição como pressuposto axiológico,
merecem ser vocacionados a uma situação típica inerente à própria concretização
constitucional dos preceitos normativos.
Confrontam-se, destarte, dois postulados fundamentais, ambos co-originários do
nascedouro hermenêutico, cuja imbricação não justifica identidade nos respectivos
pressupostos de existência. A constitucionalidade de lei e a constitucionalidade de
interpretação, tal qual a cisão entre texto e norma, ou mesmo a cisão entre verdade e método,
sem falar da cisão entre aplicação e argumentação, representam predicados dependentes em
termos de circularidade virtuosa, em que a autonomia de um repousa na relação de
reciprocidade justificada em vista de outro. Vale dizer, tanto o espaço de procedência onde se
reivindicará a inconstitucionalidade de certo édito normativo carecerá, certamente, do
exercício – efetivo ou hipotético – de confronto interpretativo no âmbito de aplicação
jurisdicional daquele texto, quanto a abertura de legitimidade de certa interpretação dependerá
do manancial de possibilidades hermenêuticas – positiva ou negativamente assentadas – já
denunciadas pelo prévio ingresso e sobrevivência do dispositivo legal no ordenamento
jurídico.
Por assim dizer, o papel proeminente dos princípios constitucionais no ato de
concretizar o direito restaura o que de há muito tempo vinha sendo olvidado pelo pensamento
positivista: a interpretação impregna o mundo jurídico, e as eventuais máculas de
inconstitucionalidade, antes restritas ao modelo de concepção da própria norma jurídica,
passam a contaminar as interpretações responsáveis por sua concretização aplicadora. E a
inconstitucionalidade adquire um formato de enquanto ou de como, ou seja, vislumbrada em
termos de repercussão prática, a despeito de filtragens cogitadas no plano abstrato da
legislação ou, ainda, no plano positivista das vinculações de sentido, não obstante sua
aparência interpretativa.
O problema a ser confrontado durante as próximas páginas consiste em responder a
uma premissa aparentemente inabalável nos meandros das concepções mais recentes desta
15
linha de pensamento aqui denominada de positivista. Este pressuposto resulta em que toda e
qualquer tentativa de se pretender veicular a legitimidade de uma plêiade de respostas
consentâneas ao valor constitucional
5
, independentemente das possíveis facetas
preponderantes para determinado vetor principiológico in casu, revela-se em quimera
subjetiva, arbitrária, irracional e relativista, adjetivos destoantes, por conseguinte, do valor
pioneiro da segurança jurídica e da redução congruente de expectativas atinentes ao direito e à
sua aplicação por juízes e tribunais.
Resulta mais do que possível, fundamentável, concluir que o direito constitucional
brasileiro, por hipótese expressa em seu rigor positivado, consagra inequivocamente a
autonomia da conformidade, consonância e adequabilidade hermenêutica das decisões
jurisdicionais em face da Constituição, a ponto de não a identificar com o controle difuso de
constitucionalidade; quando muito, estabelecer-se-iam intersecções concretas de
relacionamento aberto quanto ao repúdio recíproco acerca da inconstitucionalidade.
5
Em abstrato, a tese hermenêutica aqui consagrada é a seguinte: há várias possibilidades de um mesmo texto ser
interpretado razoavelmente, de acordo com os princípios constitucionais. Em concreto, esta tese arrecada uma
fórmula aparentemente contraditória, segundo a qual é possível encontrarmos “a” resposta correta para
determinada aplicação jurisdicional. A conciliação resulta explicada, se compreendermos que a abstração é
apriorística ao problema posto em causa, eis que a complexidade do binômio fato-direito ainda está no nível da
hipótese ou da conjectura, níveis que não esgotam a concretude (especificidade) exigida, incidente apenas
quando se está diante de determinada situação hermenêutica. E, quando esta logra acontecer, os demais
caminhos possíveis simplesmente desaparecem em vista de sua inaptidão para o caso, desaparição típica das
conclusões gadamerianas sobre deixarmos que “o texto nos diga algo”, síntese hermenêutica responsável por
erigir determinada solução mais adequada ou justa – porque única – ao irrepetível fato em julgamento.
16
1. A INCONSTITUCIONALIDADE CONCRETA NO PLANO DO FUNDAMENTO
HERMENÊUTICO-FILOSÓFICO
1.1 A interpretação jurídica como processo de realização concreta (aplicativa) do direito: a
filosofia precede a filologia
A interpretação jurídica desincorporou-se do desiderato abstrato da exegese estrita da
lei rumo ao próprio ato de realização do direito, quando nele se haverá de proporcionar os
âmbitos possíveis e razoáveis da interpretatio legis.
6
Em realidade, a interpretação jurídica vai
ao encontro da própria vocação do direito quando encarna e conjuga o verbo “realizar” no
plano de determinação do sentido normativo-jurídico apto a consagrar o ato decisório
judicialmente adequado ao caso concreto. E disso se procriam critérios com o fito de
possibilitar razões decisórias na consagração factual do cumprimento do direito, cujas
nuances e características somente se desvelam quando da própria mediação interpretativa.
Esta especificidade afasta a interpretação jurídica – nos moldes da hermenêutica filosófica –
dos cânones ou técnicas previamente pensados enquanto métodos hermenêuticos de obtenção
da melhor resposta.
7
Castanheira Neves, ao conceituar a interpretação jurídica, utiliza-se de duas
terminologias aparentemente conflituosas ao núcleo epistemológico-valorativo da
hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer
8
:
o acto metodológico de determinação daquele sentido normativo-jurídico que,
segundo intenção do direito vigente, deva ter-se pelo critério também jurídico (o critério
normativo de direito) no âmbito de uma problemática realização do direito e enquanto
momento metodológico-normativo dessa realização (grifos nossos).
9
6
CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra: Coimbra
Editora, 2003, p. 11. A realização do direito manifesta-se como algo para além da mera aplicação das leis, ao
recuperar o concreto no bojo da mediação juridicamente decisória (p. 12).
7
“A hermenêutica filosófica não é um método”, assinala Castanheira Neves, mencionando Gadamer, com a
sintomática aversão a técnicas de pensamento ou metas abstratas vislumbradoras da devida compreensão (O
Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 48).
8
Muito embora a cediça capacidade intelectual do pensador português o impulsione a consagrar determinada (e
outra) concepção acerca da interpretação jurídica – como, na verdade, o faz e o reconhece de próprio punho (O
Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica..., p. 431), quando, já em 1967, antes do
descobrimento da hermenêutica pelo pensamento jurídico por força da pioneira monografia de Josef Esser
(Vorverständnis und Methodenwhal in der Rechtsfindung, de 1970), alicerçava indisponíveis pressupostos no
plano da realização interpretativa do direito (Questão de Fato, Questão de Direito ou o problema metodológico
da juridicidade. Coimbra: Almedina, 1967).
9
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 12 (in fine).
17
A metodologia ali disposta, contextualizada num específico círculo análogo ao círculo
hermenêutico, merece ser esquadrinhada em conjunto com a alegada intenção situada na
incindibilidade entre o preceito jurídico e a correspondente interpretação (texto e norma,
respectivamente). Trata-se de ressalva inerente à busca de critérios de validade no universo do
direito, do qual se espera algum referencial de procedimento e justeza normativos, lacuna
verificada na própria concepção de fundo da hermenêutica filosófica, segundo o próprio
Castanheira Neves, além de incidir no suposto déficit de legitimidade dos mecanismos
hodiernos de resolução de conflitos interpretativos, como é o caso da ponderação.
10
As fontes normativas, por dependerem, portanto, da incidente interpretação que delas
convoca esforço de sentido, não capitaneado em pormenores a partir da mera dimensão
estática de sua correlata literalidade, ao se principializarem por conta da específica
concretização normativa, tornam inócua a fórmula semântica do desabono hermenêutico em
face de textos claros e inequívocos.
11
A tese in claris non fit interpretatio, interpretatio cessat
in claris padece de inadequação, contudo, para bem antes da dimensão normativa, incorrendo
já em frágil equívoco do ponto de vista semântico e interpretativo.
12
10
As críticas de Castanheira Neves à hermenêutica filosófica encontram-se dispersas ao longo de sua vasta obra;
no entanto, é possível dizer que a essência desta ressalva reside na insuficiência de se deduzir do Direito o
problema, apenas, do sentido a ser compreendido, senão, e fundamentalmente, da validade normativa de cujos
fundamentos se alcança o justo decidir. Não é à toa que a sua abordagem sobre a interpretação jurídica venha
antecedida da indagação sobre se ela é um problema antes normativo do que hermenêutico, ou, melhor dizendo,
se ela apenas se compraz na inteligibilidade filosófica do compreender hermenêutico (O Actual Problema
Metodológico da Interpretação Jurídica..., ,pp. 45-106). Veja-se também esta contundência em outra de suas
recentes obras: “O que importa reconhecer é que há um iniludível problema de validade, qualquer que haja de ser
a sua exacta solução, que a mais da explicitação das condições de possibilidade da compreensão em geral há que
interrogar a validade da concreta compreensão feita ou a fazer e que é este agora um problema de
fundamentação, não já só de compreensão, e que, como tal, ultrapassa, na sua exigência de reflexão crítica, os
limites da hermenêutica só enquanto tal” (A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da
filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 63). Mas ao depois referir em extensa e profunda análise as
contemporâneas influências da orientação analítica para a interpretação jurídica (Idem, pp. 107-183), faz
conceder à hermenêutica filosófica (com a applicatio de Gadamer) prioridade epistemológica explícita em
relação àquela, reconhecendo uma significação exemplar de contributo inegável para uma compreensão
adequada do direito em vista da problemática do caso concreto decidendo e de sua função situacional
interrogante (Idem, pp. 188-189). Sem considerar a importância da hermenêutica filosófica gadameriana quanto
ao reconhecimento da “impossibilidade da imediação e da transparência ontológicas acriticamente postuladas
pela metafísica clássica”, pressuposta a irredutível mediação da linguagem oferecida pela filosofia de Heidegger
(Idem, pp. 270-271).
11
Nada obstante o desabono hermenêutico (exclusão ou supressão interpretativa, ou texto enquanto texto),
quanto ao fato de se subsumir em redução ao aspecto literal das normas jurídicas, não deixe de implicar uma já
interpretação a respeito do fenômeno interpretativo; noutras palavras, mesmo a mecânica exegese consiste em
dada interpretação, por invocar indelével responsabilidade por parte do órgão julgador.
12
Razão assiste a Pontes de Miranda quando, nos comentários ao Código de Processo Civil brasileiro de 1939,
atesta que a infração das normas jurídicas independe de estas serem inequívocas ou vagas, exatamente pelo fato
de a interpretação jurídica, assim o deve ser, não exclusivamente convocar ou não preponderantemente
prevalecer a estreita repercussão textual dos dispositivos legais no marco de sua significação literal. Confirma-o,
ao dizer que o aforismo in claris (...) “não mais se leva a sério” (Comentários ao Código de Processo Civil.
Tomo X. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1960, pp. 195-196; também em Tratado da ação rescisória das
sentenças e de outras decisões. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 273).
18
A impossibilidade semântica desta tese acerca da inexigibilidade da interpretação está
bem descrita do ponto de vista lingüístico ou semântico como a sua irredutível indeterminação
significativa (a “polissemia universal da linguagem”) em vista dos poliédricos (e mutáveis)
contextos os quais a linguagem refere, predica, constitui e para os quais ela aponta, cujo
índice de determinação semântica abraça inelutavelmente o teor pragmático enquanto
aplicação ou uso concreto.
13
Desta simbiose põe-se a nitidez de que toda a interpretação é
aplicação e, nos moldes da interpretação jurídica, já é ela uma genuína concretização.
14
Aqui
se está a cogitar dúvida preliminar ao cenário normativo da interpretação jurídica – quando
hoje se alega a dubiedade da fórmula distintiva entre casos fáceis e difíceis – no que pertine à
clarividência dos conceitos objetivos e à vagueza dos termos indeterminados, quando para
aqueles ainda remanesce a postura lógica e mecânica da subsunção enquanto melhor
exegese.
15
Os critérios normativos de adequação para o problema da aplicação das normas
jurídicas – e, por conseguinte, a delimitação mais ou menos flexível de fronteiras entre os
discursos de fundamentação e os discursos de aplicação – redundam contrapostos conforme o
modelo que se adote. Por exemplo, é já por demais conhecido o conflito entre Habermas e
Alexy quanto à tipologia dos princípios constitucionais, tidos pelo primeiro como
mandamentos de caráter deontológico, cuja eventual colisão encerra a necessidade de escolher
aquela norma jurídica, dentre as aplicáveis prima facie, que melhor se ajusta à situação de
13
CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, pp. 16-23. O autor
referenda a expressão de Hart, para quem os textos se aportam como uma “textura aberta”, tanto por sua
irredutibilidade de implicação contextual a albergar de uma só vez todos os casos ou fatos possíveis nele
expressáveis, quanto por sua indeterminação teleológica, em que a intenção poderá patrocinar variadas novas
alterações, supressões e acréscimos no bojo de suas nuances conotativas. De se perceber, apenas, conjectura
indevida ao nível das premissas até então construídas pelo insigne Professor, quando ele supõe, se tomássemos
em conta a possibilidade de um texto “em si mesmo” considerado e a conseqüente separação entre texto e
sentido, da clareza textual o fato de ela poder não exigir interpretação (p. 23). A própria clareza, aliás, assinala,
já retumba por ser interpretação (pp. 25-26).
14
Neste sentido, Castanheira Neves, quanto às relações entre norma e caso concreto, para confrontar a aplicação
hermenêutica de concretização da “lógica identificação que corresponde ao esquema subsuntivo de ‘aplicação’
do direito” (Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 177).
15
Mesmo que a doutrina de Habermas contemple o caráter deontológico dos princípios jurídicos, aquelas normas
de alargada e aberta compleição, em tese antitética à natureza axiológica proposta por autores como Alexy e
Dworkin. Segundo Habermas, não se podem pressupor graus de preferência interpretativa na aplicação dos
princípios normativos, de modo a sugerir uma plataforma insuscetível de controle ou fiscalização no panorama
das decisões colhidas nos Tribunais Constitucionais, mormente diante da ponderação no conflito entre
dispositivos de alto escalão normativo. Aí se explica a solução de Klaus Günther para efeito de distinguir os
discursos de fundamentação dos discursos de aplicação, cada qual com lógica e extensão bastante específicas,
apesar de as soluções interpretativas serem vertidas através da fórmula habermasiana segundo a qual haverá de
se encontrar a regra de decisão para o caso, segundo cânones procedimentais que privilegiam no discurso
democrático antecipador a solução deontologicamente assentada no sistema jurídico. Assiste razão a Castanheira
Neves neste tópico, ao dizer que a realização do direito não pressupõe sempre uma norma jurídica aplicável, e
mesmo com o apoio mediador desta não se pode demitir da interpretação jurídica algo que é essencialmente seu,
ou seja, o seu inarredável atributo de problematicidade decisória concreta judicativa (O Actual Problema
Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 106).
19
aplicação; em oposição, Alexy condecora aos princípios estatuto equivalente a valores, ou
seja, mandados de otimização de estrutura teleológica, de onde se segue que a aplicação
poderá ser pautada pelo princípio da proporcionalidade, ponderando o peso das normas
eventualmente colidentes.
16
Para todos os efeitos aqui realçados, Alexy prestigia uma
interação de regras e princípios na ordem jurídica a ponto de amaciar a rigidez habermasiana
no trato da interpretação jurídica, mesmo com a diretriz cunhada por Klaus Günther (não se
trata apenas de escolher o preceito jurídico que melhor descreva a situação sub judice), além
de flexibilizar a distinção lógica entre regras e princípios proposta por Dworkin.
17
Por sua vez, a inaceitabilidade interpretativa ou exegética do brocardo in cessat...
comporta a dissociação (no sentido de não se poder identificar ou fazer coincidir) entre texto e
norma, para se chegar à conclusão de que a lei não consiste no texto, ainda que o uso
comunicativo geral da palavra e expressão que necessariamente haverá de carregar o sentido
jurídico implique clareza. Castanheira Neves, neste ponto, consagra a intenção jurídica como
elemento infirmador do privilégio que a teoria tradicional da interpretação jurídica sempre
consagrara ao elemento gramatical, de modo a fazer repousar no sentido jurídico da decisão
efetiva para o caso e na razoabilidade aceitável que dela se espera a fronteira demarcatória de
onde se pode erigir a correspondente interpretação conclusiva acerca do texto de lei.
18
16
VELASCO, Marina. Habermas, Alexy e a razão prática kantiana.
In Direito, Moral, Política e Religião nas
Sociedades Pluralistas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2006.
17
A interação de regras e princípios em Alexy, retomando a orientação principiológica de Dworkin, “tanto se
verifica por força da possibilidade de os princípios se constituírem, no caso concreto, em excepções às regras,
como se verifica, logo, no momento de criação da regra, com a inclusão de conceitos vagos ou indeterminados
no seu enunciado normativo ou o apelo a valorações ou ponderações incompatíveis com um caráter meramente
subsuntivo da respectiva aplicação aos casos concretos” (NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos
fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 328).
Neste sentido, embora a concepção alexyana seja alegadamente procedimentalista, inclusive no manejo de
métricas e hierarquias abstratas, não se pode descurar de a sua pretensão, preferível à tese de Habermas/Günther,
de encontrar a resposta correta situar-se além da mera evidência da norma adequada aplicável ao caso concreto.
Ou seja, a interpretação jurídica não se conforma, evidenciada a colidência entre normas jurídicas (sejam regras
ou princípios, de ordem constitucional ou infraconstitucional) para a solução do caso decidendo, à mera
descoberta do dispositivo adequado tendente a, mediante subsunção, repercutir o melhor resultado, a melhor
decisão. Melhor aplicar não significa, portanto, para todos os casos, encontrar a norma adequada enquanto texto,
mas enquanto interpretação (applicatio). Em Alexy encontramos a viabilidade conjectural de, mesmo
rechaçando a sua proposta formal de ponderação mediante a abstrata estimativa de pesos às normas em conflito,
acomodar a aplicação dos princípios para a justa composição do conflito (especialmente quando em xeque
direitos fundamentais), a fim de serem obtidas as respostas constitucionalmente adequadas ou
hermeneuticamente corretas. Nada obstante, parece forçoso reconhecer que dita viabilidade resulta limitada, por
certo, despedindo-se já nos portões de ingresso da filosofia de Alexy, em virtude da teoria argumentativa por ele
proposta reluzir “a partir de fórmulas aptas a realizar o que ele denomina de ponderação de princípios”
(STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 388).
18
De se ver que a intenção jurídica enfatiza, no autor, a distinção do elemento meramente gramatical para o
âmbito vital (constitutivo-aplicativo) do qual parte o próprio legislador em termos de futura regulação. Não se
trata, assim, de apelar metafisicamente ao espírito da lei enquanto vocação para limitar as possibilidades
interpretativas de um sentido que se consagra razoável ao caso concreto e que, principalmente, não se encontrava
no vislumbre cognitivo-especulativo à época da formação do ato normativo. Frise-se, por demais, a indevida
abstrativização das normas jurídicas por ocasião de sua vigência, ao se repudiarem novas possibilidades de
20
A exigência da interpretação jurídica, porém, encontra no nível normativo a sua mais
alta justificativa, para não dizer exigência estruturante. Se no nível anterior, ainda abrangente,
da interpretação, podíamos confirmar a razão de ser do elemento da intencionalidade no bojo
da formulação expressa por Castanheira Neves, será nesta ocasião de especificidade
normativa que se vislumbrará a necessidade criteriosa da metodologia. Talvez resulte neste
tópico o nascedouro da contrariedade do autor para com diversas concepções epistemológicas
do direito e da justiça, dentre elas a hermenêutica filosófica, para dela desacreditar a
capacidade de fomentar critérios de validade ínsitos à regulação interpretativa no direito.
19
O critério jurídico arrematador da decisão jurídica sofre em tempos presentes –
considerando-se as revoluções, reviravoltas e giros paradigmáticos acometidos durante o
século vinte – natural reflexão e questionamento, em especial do ponto de vista interpretativo
e do das fontes de direito.
20
Ocorre que o aperfeiçoamento das questões hermenêuticas ao
cabo das inegáveis contribuições da filosofia da linguagem no genuíno espaço da articulação
dos sentidos jurídicos vem claudicando em razão das históricas interferências de suspeição
erguidas em nome do poder político. Houve um sem número de tentativas no percurso
histórico do poder político de arrefecer, quase que aniquilando por completo, as competências
normativamente constitutivas da interpretação jurídica efetuada por juízes e tribunais.
Castanheira Neves, com maestria, aponta pelo menos três: a forma absoluta de total
programação do direito, com a exigência da literalidade na aplicação do direito; a
admissibilidade restrita da interpretação autêntica pelos próprios elaboradores da norma
jurídica e a criação de instituições especialmente destinadas ao controle da interpretação
judicial.
21
interpretação ou modalidades hermenêuticas que não se coadunam na preliminar análise vocabular dos termos
que lhe traduzem inegável forma (CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da
Interpretação Jurídica, pp. 23-25). Adiante se observará a implicação desta problemática no cenário do controle
de constitucionalidade.
19
Veja-se, por exemplo, o primeiro demonstrativo desta sua inquietude no tomo em comento, ao perguntar “se a
interpretação jurídica, que essa realização [do direito] convoca, se esgota numa hermenêutica compreensão dos
textos (dos textos-normas) jurídicos em que se objective o direito vigente ou se não implica, bem diferentemente,
um normativo ‘encontrar direito’ (Rechtsfindung) em concreto” (O Actual Problema Metodológico da
Interpretação Jurídica, p. 52).
20
Neste sentido, o novo constitucionalismo, de acordo com Lenio Streck, carece de uma nova teoria das fontes,
uma nova teoria da norma e um novo modo de compreender o direito: “a teoria positivista das fontes vem a ser
superada pela Constituição; a velha teoria da norma dará lugar à superação da regra pelo princípio; e o velho
modus interpretativo subsuntivo-dedutivo – fundado na relação epistemológica sujeito-objeto – vem a dar lugar
ao giro lingüístico-ontológico, fundado na intersubjetividade” (Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica
e Teorias Discursivas. Da Possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 195). É importante frisar que a referência à obra em comento na sua versão mais atualizada (2009)
somente se dará nos trechos novos, supervenientemente adicionados em sua recente edição.
21
CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, pp. 29-32.
21
Muitas vezes se intenta manejar o argumento da potencial arbitrariedade das decisões
com a fórmula do reducionismo de quem interpreta, como se a canalização limitadora dos
atores sociais para os quais se encerraria a competência decisória culminasse com o caráter
indelevelmente constitutivo da aplicação jurídica. Neste caso, convém dizer que se trata da
substituição da legitimidade digna do conteúdo decisório pela legitimação via procedimento
ou autoridade a independer do mérito da interpretação prescrita. E mesmo o argumento
majoritário do procedimento democrático não consegue transpassar a indefectibilidade
constitutiva das medidas aprovadas sob a forma de leis, porque nelas, apesar de sua
predisposição abstrata, impessoal e linearmente vinculante, também se incorpora o sentido
problematizável digno da ulterior aplicação.
22
Ora, os destinatários do direito e das suas normas (...) podem começar por considerá-
los directamente como regras de uma significação imediata, i. é, podem tomar as normas
jurídicas como padrões do seu comportamento captados em termos de informações
aproblemáticas e de imediata funcionalidade. Mas já se o comportamento ou o acto que se
oriente imediatamente por essa “informação” suscita controvérsia (quanto ao sentido da sua
validade jurídica) ou se o comportamento ou o acto é elemento de uma relação jurídico-
social que, como tal, não exclui (ou mesmo provoca) uma perspectiva diferente de outro
elemento da mesma relação sobre a norma pressuposta, então o sentido da norma
problematiza-se e torna-se exigível uma interpretação.
23
Trata-se, destarte, do paradoxal movimento hermenêutico que a priori condecora
múltiplas possibilidades ao texto normativo (seja na sua elaboração ou posterior aplicação)
sem, contudo, abdicar da resposta adequada à situação concreta, em virtude da específica
incidência para a qual prestará a devida conta em termos de fundamentação dotada de
razoabilidade. O próprio sistema judicial brasileiro, através das súmulas, já verbalizou esta
contumácia interpretativa, através de seu verbete de número 400: decisão que deu razoável
22
Veja-se a hipótese cogitada por Juliana Neuenschwander Magalhães, ao estabelecer o projeto filosófico da
hermenêutica, enaltecendo a força do protagonista em um primeiro momento: “A perspectiva hermenêutica
procura reconstruir uma racionalidade para as decisões, primeiro, através da superioridade de um intérprete
capaz de descobrir, a cada situação concreta, a melhor resposta e, depois, através de procedimentos e construção
de argumentos que levam à construção intersubjetiva da resposta adequada” (Interpretando o direito como um
paradoxo: observações sobre o giro hermenêutico da ciência jurídica. In Hermenêutica plural. São Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. 152). Ora, a hermenêutica filosófica com sede em Gadamer nem patrocina o aval à
figura do sujeito que interpreta, capaz ele só de buscar o sentido adequado, muito menos reivindica qualquer
esboço performático digno de se alcançar, como método, a resposta adequada.
23
CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 38. Nas
palavras didáticas de Ovídio Baptista da Silva, “o pressuposto de que a lei tenha um sentido invariável é a matriz
epistemológica da doutrina que compreende a jurisdição como uma função apenas reveladora da ‘vontade da
lei’, que, assim pensada, dispensaria interpretação, exigindo apenas que o julgador ‘explique’, publicamente, o
caminho que lhe permitiu ‘enquadrar’ a decisão (que já tomara) no sistema normativo, sem, todavia, explicitar a
verdadeira motivação do julgado” (Questão de Fato em Recurso Extraordinário.
In Meios de Impugnação ao
Julgado Civil. Estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 498).
22
interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário.
24
De
igual sorte, em outra enunciação sumular de nosso tribunal supremo, também desconsiderada
no devir histórico por uma inconteste influência do normativismo jurídico
25
, o direito brasileiro já
adotou a consagração de respeito à coisa julgada constitucional, pela sua razoável
fundamentação digna do cumprimento do devido processo legal e da segurança jurídica do
caso concreto, ao privilegiar o vetor hermenêutico da decisão jurídica em detrimento de uma
presumida intencionalidade unívoca de interpretação reprodutiva dos preceitos legais, a
consagrar rescindibilidade dos julgados por ofensa à literal disposição de lei.
26
A
hermenêutica filosófica alcança trabalhar o sentido problemático do caso concreto sem
descurar das expectativas de resultado (perspectiva prática), em termos de generalização
responsável, não aquelas previamente formatadas ou hipoteticamente formuladas a partir da
estrutura semântico-lingüística da norma jurídica. Estas expectativas provêm senão da
justaposição equilibrada da pré-compreensão normativa, produto congruente entre as
alternativas jurídicas possíveis – de discernimento razoável ante os feixes concretizadores
elaborados na tríade legislação, doutrina e jurisprudência – e a efetiva resposta tida por
adequada à situação posta.
24
A súmula em comento verbaliza a possibilidade de um mesmo texto normativo admitir mais de uma
interpretação, exatamente em virtude de cada caso concreto, por suas peculiaridades, poder alcançar respostas
diferentes (e constitucionalmente adequadas), e não necessariamente contraditórias, entre si. Supor que dois
julgamentos sejam contraditórios pela simples razão de discreparem um em relação ao outro ao utilizarem como
fundamento o mesmo ato normativo significa aceitar a tese da única resposta correta a partir do parâmetro
abstrato do preceito legal, para além e a despeito das interpretações concretas, possivelmente diferenciadas, dele
emanadas. A contradição porventura cogitada entre dois juízos discrepantes pode incidir no distanciamento de
um deles em relação ao critério normativo indiferenciado adotado pela lei e pela jurisprudência, o qual não deixa
de ser, mesmo no primeiro caso, uma norma ou um sentido adjudicado aos textos jurídicos: o exemplo mais
contundente a ser verificado ao longo deste estudo diz respeito à discrepância quanto ao juízo de
inconstitucionalidade da norma jurídica, quando um juiz aplica uma lei que foi julgada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso ou concentrado de constitucionalidade. Assim sendo, a
contribuição deste enunciado sumular reside no reconhecimento de que o mesmo texto de lei pode dar azo a mais
de uma norma, uma vez relevados o suporte fático e todas as circunstâncias que cercam o julgamento de um caso
concreto (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
652). O que a súmula admite, portanto, é a viabilidade de mais de uma decisão para o mesmo texto normativo,
não no bojo do mesmo processo (duas ou mais interpretações são corretas na mesma situação de fato e de direito
submetida a julgamento), mas, pelo contrário, em decorrência da diferença ontológica de cada caso concreto.
Assim sendo, não entendemos que esta súmula assume como razoáveis (ou corretas) duas decisões para o mesmo
caso concreto (como refere Lenio Streck em Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 283),
mas para situações distintas, tanto é assim que a alegada “melhor” interpretação, tida pelo STF como a correta
para o acórdão paradigma tomado como base, não vincula outras, cuja razoabilidade concreta resulta insuscetível
de reforma por recurso extraordinário.
25
Normativismo aqui criticado na concepção que reduz a manifestação da juridicidade àquilo que Fernando José
Bronze denomina de “construção apofântica de normas”, a saber, “um conjunto lógico-formalmente articulado
de proposições que se pretendem auto-suficientes e racionalmente abstractas”, cujo enunciado postula, em
caráter de exclusividade (única resposta correta aprioristicamente dada pelo discurso legislativo), “uma
constitutivamente empenhada mediação do decidente” (Lições de Introdução ao Direito. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, pp. 618-619).
26
A Súmula número 343 afirma não caber ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei, quando a decisão
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
23
1.2 A suposta antinomia entre a discricionariedade e a tese da resposta constitucionalmente
adequada: refinamento conceitual
A trajetória que vai das múltiplas e razoáveis significações da norma jurídica no plano
da possibilidade até a solução adequada ao caso concreto enquanto efetividade é tão complexa
e indeterminável quanto as relações entre os planos, distintos, do processo e do direito
material. Esta distinção entre os dois planos do fenômeno jurídico, é verdade, não pressupõe
distanciamento, senão delicada e predisposta invocação. O processo torna incerto o que era
tido como incontroverso no plano do direito material, não a ponto de tornar aleatória a justiça
do ponto de vista da criação, como se substituindo (e descartando) a dimensão do direito
material – que lhe pode ser alheia no âmbito das relações sociais devidamente amadurecidas
no trato das expectativas e comportamentos cumpridos. O direito material, convertido ao
processo, torna-se fundamento para as pretensões trazidas pelo postulante das quais ele alega
ter sido violado ou ameaçado.
A possibilidade de outras interpretações característica da epistemologia hermenêutica
consiste na variável potencial que não pode ser confundida com a simetria interpretativa, vale
dizer, como se uma interpretação pudesse ser preterida, indiferentemente, a outra, com o
intuito de escusar a responsabilidade do operador. O vezo da discricionariedade
administrativa, operável na órbita da alternativa ou intensidade com as quais se pretende
atender à indisponível finalidade constitucional justificadora daquela prerrogativa, também
não pode ser escudado ao extremo de se poder dizer que uma opção é equivalente à outra. Nas
contundentes linhas de Celso Antônio Bandeira de Mello, torna-se inadiável remontar a noção
mais corrente acerca da discricionariedade, a qual supõe “que dentre as alternativas
comportadas pela norma em abstrato, quaisquer delas são de indiferente aplicação no caso
concreto”.
27
1.2.1 A discricionariedade no pensamento de Castanheira Neves
A pergunta fundamental e elementar considerada por Castanheira Neves na sua
notável digressão acerca do problema da discricionariedade perpassa por uma mais
abrangente – e nevrálgica – perspectiva, qual seja, a aplicação do direito
28
, com o que se pode
27
Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 16.
28
Nas palavras de Castanheira Neves, “o problema da discricionariedade surge deste modo solidário com o
problema da objectividade metodológica do jurídico” (O problema da discricionariedade.
In Digesta. Escritos
24
dizer que a discricionariedade, nos termos da reflexão ora proposta, longe de se divorciar do
paradigma hermenêutico da decisão justa (correta) ou constitucionalmente adequada, em
verdade é transportada ao alcance de uma importante – e essencial – diferença ontológica ao
predicado da arbitrariedade e não, como histórica e comumente se lhes costuma relacionar,
por um equivocado sentido de antonomásia em vista de sua pretensa equivalência.
29
A
referência ao critério do direito administrativo acerca da distinção entre atos vinculados e
discricionários se justifica, conquanto se devam reconhecer as especificidades da decisão
judicial relativamente às dos comandos decisórios da administração pública – mormente no
espectro da fundamentação
30
– pela base comum do tema inserto: a interpretação do direito
na sua aplicabilidade prática. E referida afinidade (dialética) de temas culmina exatamente no
objetivo de problematizar, pelo viés próprio da interpretação como conceito unitário entre
compreender e aplicar (implicados ao próprio interpretar) tributário da hermenêutica
filosófica, a generalização da metodologia – equivocada – do direito administrativo, quando
esta intenta extremar a adequada resposta (decisão) seja em prol de uma única opção (atuação
vinculada), seja em benefício desta incontida liberdade na adoção de alternativas decisórias
equivalentes (poder discricionário) no interior da moldura de legalidade.
31
Ao afirmar que do ponto de vista da norma jurídica não se poderia supor uma única
solução válida em abstrato, indaga o professor de Coimbra se “do ponto de vista do caso
concreto continuará a ser aceitável uma pluralidade de soluções válidas, ou deverá antes ter-se
por unicamente válida aquela decisão que lhe for concreta e materialmente adequada?”.
32
Poderia o caso concreto, mais especificamente, admitir outra decisão “que não seja aquela que
para ele for a única juridicamente adequada?”.
33
acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 1º. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995, p. 549). Prossegue o autor: “o que nos diz que no próprio problema da discricionariedade vai já
hoje apontada a necessidade de uma revisão metodológica do sentido e estrutura da aplicação do direito” (O
problema da discricionariedade..., op. cit., p. 550).
29
Segundo Castanheira Neves, considerando ele tal nota como aspecto fundamental, há de se ver excluída a
possibilidade de a discricionariedade se confundir com o arbítrio (mesmo tomada aquela no sentido comum do
termo), especialmente por força da vinculação normativa “imposta pela própria ideia do Estado-de-Direito e
pelos seus princípios constitucionais” (O problema da discricionariedade
..., op. cit., p. 539).
30
Sobre o problema da fundamentação nos atos administrativos e as diferenças de exigibilidade e conteúdo
frente às decisões judiciais, ver, por todos, VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. O Dever da Fundamentação
Expressa de Actos Administrativos. Coimbra: Almedina, 2007.
31
A discricionariedade, portanto, resulta tomada, enquanto parâmetro comparativo entre direito administrativo e
direito constitucional, pelo fio condutor da interpretação, o que os aproxima em análise problemática nesta
perspectiva hermenêutica, embora seja indevida uma parametricidade ou aproximação, principalmente se levada
em conta a dualidade metafísica ato vinculado-ato discricionário para o bojo da decisão constitucionalmente
adequada (neste aspecto, STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 329).
32
O problema da discricionariedade
..., op. cit., p. 544.
33
Idem, ibidem. Há uma sabedoria sofisticada em Ovídio Baptista da Silva ao responder à indagação em
referência: “Se os preceitos jurídicos podem conter – e na imensa maioria dos casos realmente o contêm – mais
25
A gênese da discricionariedade, debatida preponderantemente em fartas linhas do
direito administrativo, embora, nos dias atuais, celebrada a título de vinculação normativa
(constitucional) nos moldes do Estado Democrático de Direito, a preterir a possibilidade de
arbítrio, continuaria a ser definida pelo princípio da pluralidade de decisões válidas.
34
E isto
significa a impossibilidade metodológica de sustentar que a resposta do caso concreto seja a
singularmente acertada, porque uma outra qualquer que se mantenha nos limites do vazio
normativo ou da indeterminação ínsita à situação específica considerada seria tão adequada
por força do invencível enquadramento da subjetividade convocada pela autoridade
legitimada a decidir. A validade, pois, nada obstante a existência do controle do arbítrio por
força das exigências formais, refratárias ao vício do comportamento fiscalizado, passaria
necessariamente pelo aspecto da subjetividade
35
, pela legitimação decisória anterior
responsável por absolver uma qualquer resposta, desde que enquadrada na moldura flexível
deixada pelos preceitos legais envolvidos, de maneira a fazer supor a possibilidade de
múltiplas respostas – equivalentes – para a concreta situação investigada.
Fato é que a discricionariedade vem referida por um distanciamento – uma provocada
cisão – ao âmbito de aplicação no direito, subjazendo neste pressuposto metódico –
epistemologicamente assente em estruturas do pensamento jurídico contemporâneo
(positivismo legalista) – a identificação da juridicidade com a rasa subsunção interpretativa
segundo a qual a decisão adequada (única) viria já delimitada a priori na própria regulação
prescritiva da norma jurídica. Desta feita, em pólos opostos, reinam duas alternativas
indesejáveis: apelar-se-ia à discricionariedade de respostas concorrentes – e corretas – aos
casos concretos
36
ou à descoberta da abstrata vontade legislativa insurgente da única decisão
de uma alternativa legítima, então a eliminação do arbítrio judicial (que pode ocorrer quando se nutre a fantasia
de que a lei tenha ‘uma’ vontade constante), impõe a exigência da fundamentação adequada e coerente, que
possa ‘convencer’ não apenas os técnicos, mas as partes e a comunidade social, detentora do poder de que os
magistrados são servidores” (Fundamentação das Sentenças como Garantia Constitucional
. In Jurisdição, direito
material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 155)
34
José Carlos Vieira de Andrade assinala, com acerto, que a discricionariedade administrativa não se configura
mais como uma razão “para considerar suficiente como conteúdo fundamentador a mera revelação de que o
agente usou de facto os poderes (discricionários) que lhe cabiam” (O dever da fundamentação expressa de actos
administrativos. Coimbra: Almedina, 2007, p. 258). A exigência da fundamentação expressa dos atos
administrativos reivindica a clara exposição dos motivos determinantes da decisão – porque a autonomia
decisória com forte nos poderes discricionários não se basta mais como legitimadora do comportamento
concretamente escolhido –
, ou seja, “os critérios ou pontos de vista de que parte
a Administração , no uso dos
poderes legalmente concedidos, para a escolha da melhor solução para a satisfação desse interesse
interesse
público específico a ser perseguido
” (Idem, p. 259).
35
O problema da discricionariedade
..., op. cit., p. 547.
36
Karl Larenz, ao analisar a teoria da interpretação jurídica desenvolvida por Hans Kelsen, enfatiza a categoria
da margem de discricionariedade no ato de individualizar ou concretizar a norma geral produzida pelo legislador,
assim problematizada nos seguintes termos: “Se o sentido da norma aplicável não é unívoco, quem tem de
aplicá-la encontra-se perante várias significações possíveis. A interpretação não lhe pode dizer qual é a ‘certa’;
26
aceite como definitiva.
37
A interpretação incorreria em relativismo na primeira opção e
recairia em singela exegese semântica de acordo com o segundo termo.
38
Desta feita, a
aplicação do direito seria, respectivamente, banalizada (e, pois, desmerecida) como lacuna da
subjetividade na figura do intérprete ou subsumida na anterior – e exauriente – dimensão da
interpretação lingüística do ordenamento jurídico.
Importante referir que a crítica procedida por Castanheira Neves bem se dirige, assim,
contra a tradicional bivalência opositora entre subsunção e discricionariedade, e, pois, dos
baluartes ideológicos ora sedimentados, com o que não evitará de abordar seja a
impossibilidade de interpretar objetivamente os casos reputados como discricionários, seja o
déficit de domínio fixo alegadamente alcançado na circunscrição dos conceitos determinados
e, pois, suscetíveis de (pretensa) inequívoca resolução. Castanheira Neves empreende, para o
fito de sobrelevar a unicidade do problema quanto à discricionariedade numa unitária
perspectiva abrangente de estirpe metodológica, a abraçar tanto a discricionariedade
administrativa quanto a jurisdicional, um histórico quanto à evolução de uma e outra, para,
enfim, abordá-la no centro da aplicação do direito ou, noutros termos, à conexa problemática
da interpretação jurídica, em cuja circularidade incorre, para fechar o círculo hermenêutico,
um ponto de partida diverso ao ponto de chegada, conquanto a pré-compreensão, ainda que
retomada, na realização geométrico-existencial do círculo, nos mesmos termos propositivos
anteriormente assentados nesta predisposta situação hermenêutica de partida, seja
inequivocamente repensada para efeito de conferir-lhe legitimidade autêntica diante da
conatural reflexão – no direito, fundamentação – desta viragem em espiral.
39 40
todas são igualmente certas” (Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005,
p. 105).
37
A descoberta da abstrata – exclusiva – vontade do legislador consiste no postulado ideológico da
jurisprudência tradicional contra a qual Kelsen se insurgia, ao pretender que a lei, aplicada ao caso concreto, não
ofereça “mais do que uma única decisão correcta, e que a correcção jurídico-positiva dessa decisão se funda na
própria lei” (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005,
p. 106).
38
Entretanto, é de se ver que alguma exacerbada concepção prática nominalista (numa índole de positivismo
hermenêutico em benefício de termos e expressões, tais como, semântica do texto, literalidade do dispositivo,
inequívoca disposição legal, respeito pela vontade da lei e pelo espírito do legislador) a respeito da interpretação
jurídica, na consonância dos cânones da lógica formal, incorrerá, em igual ou maior medida, no mesmo risco em
relativizar o critério das decisões, pela “arbitrária utilizabilidade dos elementos lingüísticos, excluída quase
sempre da reflexão e do controle teórico” (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 600).
39
O histórico da discricionariedade administrativa (O problema da discricionariedade
..., op. cit., pp. 551-563) e
da discricionariedade jurisdicional contenciosa (Idem, pp. 566-576) vem analisado par e passo ao
amadurecimento do Estado de Direito.
40
A interpretação jurídica, tema recorrente e abundantemente explorado por Castanheira Neves desde a
publicação de sua tese de doutoramento, publicada em 1967 (Questão de Facto – Questão de Direito ou o
Problema Metodológico da Juridicidade (Ensaio de uma Reposição Critica). Coimbra: Almedina, 1967), da
qual deflui em autônoma completude este formidável ensaio acerca da discricionariedade (originariamente
27
O critério metodológico de demarcação da essência da discricionariedade continua a
ser o dominante na doutrina especializada até hoje, influenciando nos presentes dias os
cânones da interpretação e aplicação no direito, pela contumácia de requisitos objetivos – os
conceitos legais ou os comportamentos relacionados à realização jurídica – a segmentar ora o
espectro de decisões fungíveis, ora o esquema de soluções apodíticas.
41
Não há dúvidas de que a proeminência do critério da inteligibilidade literal dos textos
normativos, conforme sejam os correspondentes termos “claros” ou “nebulosos”, é a
responsável pela revitalização do panorama da discricionariedade arbitrária nestes novos
tempos do positivismo jurídico, ao qualificar a diferença entre texto e norma numa espécie de
aprisionamento hermético desta por aquele, de cuja impossibilidade semântica de encaixe
entre premissa maior e menor surge o espaço de livre decisão, absolvida pela competência da
autoridade que encampa o decidir “autêntico” rumo a decisões indiferentes ou de equivalência
fungível.
42
Do quadro de classificações a que a discricionariedade resultou, no decurso
histórico das contribuições dogmático-doutrinárias
43
, reivindicada nos moldes das
proposições jurídicas prescritas em lei, por exemplo, através de orientações que admitem a
decisão discricionária relativamente a todos os conceitos indeterminados ou apenas para os
conceitos de valor, ou, ainda, que a reconhecem apenas na fixação dos efeitos jurídicos
(segregada da vinculada, e não-discricionária, determinação de pressupostos normativos),
resulta, com grau de intensidade mais ou menos acentuado, o comum reconhecimento da
inserto naquele tomo, no respectivo parágrafo 15), terá importantes desdobramentos no bojo de uma proposta
singular esposada pelo catedrático da Universidade de Coimbra ao longo de seus escritos, a desembocar no tomo
específico sobre o tema, publicado em 2003, cuja contribuição será incomensurável ao enriquecimento – por
força de suas contundentes críticas – da hermenêutica filosófica lastreada sobremaneira em Hans-Georg
Gadamer. Ao déficit metodológico desferido contra o pensamento filosófico emancipado em Verdade e Método,
a partir do qual se demonstraria a insuficiência de um modelo epistemológico de validade apto a consagrar a
filtragem entre juízos autênticos e inautênticos, mormente na indelével exigência da adequada realização e
aplicação do direito por intermédio da sua judicativa fundamentalidade decisória, é possível depreender, segundo
o desenvolvimento teórico empreendido noutro lugar, já nas linhas antecessoras do lugar da hermenêutica em
Martin Heidegger (e mesmo nas ressalvas de Castanheira Neves), a concernência do problema da validade no
seio da hermenêutica filosófica e, pois, de limites materiais quanto ao represamento de posições arbitrárias de
mero capricho ou incontida subjetividade, a propiciar, então, um desenvolvimento norteado nas específicas
questões relacionadas ao tema da interpretação jurídica, cujas conclusões em defesa de um constitucionalismo
hermenêutico (decisões constitucionalmente adequadas) certamente são tributárias daquela importante
contribuição – de autonomia digna a defender referidas temáticas jusfundamentais – na filosofia contemporânea.
41
O problema da discricionariedade
..., op. cit., p. 579.
42
A abertura do direito positivo nas situações limítrofes de casos difíceis ou nebulosos cria a possibilidade, do
ponto de vista da teoria positivista, de se decidir com fundamento em critérios não jurídicos ou indiferentes à
juridicidade; assim sendo, o juiz “está autorizado pelo direito positivo a criar um direito novo, fundamentalmente
da mesma forma que um legislador, com base em critérios extrajurídicos” (ALEXY, Robert. Conceito e validade
do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 84).
43
O problema da discricionariedade
..., op. cit., pp. 580-582.
28
“impossibilidade de cumprir inteiramente o postulado metodológico do Estado-de-direito
legalista e do seu normativismo, o da aplicação apenas lógico- racional do direito”.
44
Ou seja, ainda que no bojo deficitário da exclusiva compreensão dos enunciados legais
enquanto fórmulas de objetiva concretização de ordem semântica ou teleológica – pelo seu
desprezo dissociado do próprio caso concreto decidendo –, a discricionariedade parece ter
sido assumida como não mais inevitavelmente descartada diante da clarividência suposta dos
textos normativos, quando antes eram estes, uma vez evidenciados como tais, dotados de
convicção matemática suscetível de mera revelação ou constatação. Desde que se a entenda (a
discricionariedade), evidentemente, como uma repercussão genuína da justaposição
hermenêutica entre aplicar e interpretar, entre o problema prático do caso concreto decidendo
– nesta sua exigibilidade fundamental da adequada decisão jurídica – e as relacionadas
normas jurídicas de indissociável mediação interpretativa, dissonante, pois, do paradigma
subjetivista de uma indiferença entre quaisquer respostas amortizadas no lacunar plexo de
possibilidades deixadas a cargo do intérprete.
Seguem-se, assim, os principais contributos evidenciados pelo filósofo lusitano de que
se poderá apropriar com contumácia no reclamo hermenêutico da interpretação conforme: que
o problema da discricionariedade deve ser assumido metodologicamente nos quadros da
aplicação do direito; que a sua genealogia, embora sujeita a indispensáveis aprimoramentos
teóricos ao longo dos tempos, inequivocamente sempre se distanciou da arbitrariedade; que
não há como deixar de assumir o problema da discricionariedade de maneira
preponderantemente unitária entre o poder administrativo e o jurisdicional (contencioso); que
a discricionariedade não se subsume resolvida nos termos da legalidade prescrita nos códigos
pela sua maior ou menor determinação lingüística; que a discricionariedade, enfim, está
relacionada com a autonomia mediadora do juízo e com a específica (e singular) decisão
concreta e, por conseguinte, resulta presente em toda a aplicação jurisdicional, sejam os
dispositivos mais ou menos determinados do ponto de vista filológico.
45
Com o que se
arremata, no concernente ao ponto, pela derrocada do modelo do juiz salomônico, “com a sua
plena discricionariedade de juízo, orientado apenas pela intuição carismática do justo e na
expressão de uma incondicional e originária autoridade”.
46
44
Idem, p. 581.
45
Esta última conclusão está explicitamente assumida ao final do texto, no arremate das conclusões do autor
(Idem, p. 594).
46
CASTANHEIRA NEVES, A.. Da jurisdição no actual Estado-de-Direito.
In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da
Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 217-218.
29
1.2.2 A discricionariedade e as decisões arbitrárias
Nas suas mais recentes pesquisas, Lenio Streck explicitamente afirma que a
discricionariedade a ser confrontada é aquela que opera, nas decisões judiciais, em arbítrio,
sob a forma de “embuste ou tergiversação sofisticada para o acolhimento de sentenças e
acórdãos absolutamente divorciados do filtro constitucional da resposta correta (ou, pois,
constitucionalmente adequada)”.
47
Desta feita, o autor sublinha, quanto ao problema da
discricionariedade, serem compatíveis, em sintonia substantiva, o seu pensamento e a posição
de Castanheira Neves, tendo em conta a dissociabilidade estrutural entre arbitrário e
discricionário. A discricionariedade, portanto, confrontada por Streck é aquela capaz de
permitir os voluntarismos desarrazoados para o fito de provocar um ato de vontade ou de
arbítrio em nome do caso concreto, hipotecada do “esquema sujeito-objeto, da consciência de
si do pensamento pensante, enfim, da subjetividade assujeitadora de um sujeito que se
considera ‘proprietário dos sentidos (abstratos) do direito’ e que nada deixa para a
faticidade”.
48
O arbítrio discricionário, assim entendido, passa a dispor dos sentidos jurídicos, da
interpretação do direito e invariavelmente resulta hoje defendido pelas teorias procedurais-
argumentativas e pelas teses pragmatistas em geral (na gênese do paradigma positivista
relativo à aplicação judicial do direito: a moldura da norma, conforme a Teoria Pura do
Direito de Hans Kelsen). Isto leva à confusão e ao equívoco de se identificar a
discricionariedade com a arbitrariedade para, como se não bastasse, reprovar a hermenêutica
filosófica gadameriana, a única (ou pelo menos uma das poucas) vertente de pensamento
contemporâneo a exigir o exame crítico da singularidade (pela applicatio) quanto ao
fundamento jurídico a ser inovado em busca da resposta constitucionalmente adequada.
Evidentemente, a filosofia de Gadamer oferece as condições de possibilidade para a
elaboração viável de filtros jurídicos de validade – em oposição à plataforma de Castanheira
Neves – no que concerne às decisões interpretativas emanadas da jurisdição constitucional,
como estamos a propor nesta empresa teórica.
Sublinhe-se isto: o vetor de racionalidade argumentativo (nível II), por chegar tarde na
explicitação dos antecedentes de compreensão que matizaram a escolha firmada pelo
intérprete (nível I), nem cogita a padronizar o procedimento metodológico que venha a
47
Sobre as Críticas à Hermenêutica Filosófica – Prolegômenos de uma Teoria da Decisão e uma Teoria dos
Princípios: Um Posfácio Necessário. In Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas.
Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 421.
48
Idem, ibidem. Também sobre o ponto, vide p. 548.
30
demarcar a solução adequada para qualquer impasse, tampouco fluidifica as relações seguras
de repercussão decidenda através das quais se impôs determinado resultado.
49
A metodologia
que se supõe constitutiva e necessária ao direito, destarte, consiste-lhe em indefectível
dimensão dogmática de padrões normativos
50
, que, contudo, não se lhe basta como valor
esgotante, tampouco se conforma em diretrizes abstratas suplantadoras da diferença
ontológica entre texto e norma, entre interpretação e aplicação, entre controle de
constitucionalidade da lei e a resposta constitucionalmente adequada com base no suporte
legal.
51
É exatamente neste relevante ponto de realce da indispensabilidade metodológica no
direito, embora de sua não correspondente redução, que se deve contextualizar a
categorização de Castanheira Neves no sentido de que a interpretação jurídica, ao não
pertencer à lógica ou epistemologia jurídicas, partilha de um prudencial sentido de
49
A racionalidade hermenêutica é sobremaneira valorizada, portanto, na categoria heideggeriana dos
“indicadores formais”, exatamente para propiciar uma conceituação própria digna de esclarecimento reflexivo e
crítico, propiciadora da compreensão, embora o lastro da inteligibilidade não se esgote na e pela linguagem,
cujas locuções não podem ser concebidas como assertivas descritivas da realidade, senão como expoentes da
indispensabilidade compreensiva por parte daquele que se apropria na concretude de auto-aplicação, jamais
deduzida de uma instância neutra reprodutora de sentidos e significados (conforme GRONDIN, Jean. Introdução
à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, pp. 169-170). Assim nasce o retorno
hermenêutico na dobra da linguagem, com Heidegger, a distinguir o “como” hermenêutico (nível I de
racionalidade) do apofântico (nível II de racionalidade), quando a estrutura do ser-no-mundo torna-se vetor de
racionalidade, níveis depois reassumidos em filósofos como Hilary Putnam (por exemplo, em El desplome de la
dicotomía hecho-valor y otros ensayos. Buenos Aires: Paidós, 2004 e O colapso da verdade e outros ensaios.
São Paulo: Idéias e Letras, 2008). Para Ernildo Stein, “Putnam fala de dois tipos de racionalidade: a
racionalidade I, que consistiria no conhecimento a priori transcendental; e a racionalidade II, que seria própria
do conhecimento discursivo das ciências. Sem dúvida, na relação entre filosofia e conhecimento empírico,
encontramo-nos diante de duas racionalidades, uma das quais trata de objetos e a outra da condição de
possibilidade sob as quais a primeira se dá” (Pensar é pensar a diferença: filosofia e conhecimento empírico.
Ijuí: Unijuí, 2002, p. 15).
50
Adota-se, neste ponto de indispensável base epistemológica (metodologia) ao sistema jurídico, a advertência
de Menezes Cordeiro, ao discernir a dogmática necessária do dogmatismo (dogmática no sentido vulgar do
termo): “A dogmática não constitui, apenas, um elemento decisivo na captação do material jurídico; ela permite
a verificação racional das soluções encontradas e a sua crítica; pressupondo um nível organizatório elevado da
ordem jurídica, ela deve servir as necessidades da vida. Neste sentido entende-se, aqui, a dogmática e não num
outro, algo difundido e fonte de confusões pelas críticas indiscriminadas que possibilita, no qual dogmática se
identifica com axiomatismo ou conceptualismo, postulando uma dedução lógica de proposições a partir de um
núcleo central, e culminando na subsunção. A dogmática radica na positividade do Direito. Sem ela ou, pelo
menos, sem utilizar os elementos postos, por ela, à disponibilidade do estudioso, qualquer debate é alheio ao
Direito e à sua Ciência (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil.
Coimbra: Almedina, 2007, pp. 30-31). Neste sentido, também, LUHMANN, Niklas. Sistema Jurídico e
Dogmática Jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983 e CASTANHEIRA NEVES, Questão
de Facto – Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade (Ensaio de uma Reposição Critica).
Coimbra: Almedina, 1967, p. 25 e O sentido actual da metodologia jurídica.
In Digesta. Escritos acerca do
Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 3º. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.
51
Vale a advertência de não completo repúdio ou pejoração da exigência metodológica na interpretação jurídica:
“Hermenêutica jurídica, em sentido lato, confunde-se, assim, em grande medida (embora não completamente...)
como Metodologia jurídica: o meta – odos, o caminho para a realização prática do Direito, infelizmente por
vezes confundido com a história das teorias e correntes do pensamento metodológico” (CUNHA, Paulo Ferreira
da. Da hermenêutica jurídica: fundamentos, desafios e fascínios.
In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Inocêncio Galvão Telles. Coimbra: Almedina, 2003, p. 782).
31
argumentação jurídica, com a íntima conexão ao problema da concreta fundamentação e
realização normativa na decisão.
52
É no itinerário da própria realização constitutiva do direito – sua aplicação – que se
deflagra a resposta adequada ao caso, quando se escancaram particularidades diferenciadoras
da abstrata previsão normativa ou da contemporânea jurisprudência até ali assentada. Não é
por outro motivo que a processualística mais apurada noticia a necessidade de a
fundamentação proclamar, além dos pressupostos de inclinação por uma das teses esposadas
no debate, dos motivos que levaram o julgador a desconsiderar a pretensão esgrimida.
53
E a
possibilidade de se proclamar esta resposta adequada se pronuncia bem para longe de um
refúgio epistemológico seja ao critério ou solução prévios por excelência numa prévia
determinação normativa ao estilo da exegese revelada na lei, tampouco em discursos de
consagração de decisões corretas vinculativas a problemas que, deduzidos a partir de
referenciais legais ou induzidos de amostragens reiteradas de ocorrência jurisprudencial, se
apresentam aptos a consagrarem padrões fechados de resolutividade prática, o que tanto reduz
a importância da hermenêutica jurídica em termos de possibilidade decisória, quanto a
suplanta como inevitável problema cuja inexorabilidade já o resolve.
54
Não se pode ignorar que a dimensão de autoridade revestida nas decisões judiciais
torna as soluções ali impostas como vinculantes e definitivas, mas não a ponto de franquear
nesta qualidade o argumento derradeiro pela viabilidade da decisão correta ao caso concreto,
como se, destituída a auctoritas, a decisão formulada em juízo seria um mero e contingente
encerramento da controvérsia, tendo em vista a oponibilidade virtual de outros resultados
52
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 99-100.
53
A partir das lições de Taruffo, Ovídio Baptista da Silva afirma ser insuficiente a fundamentação judicial que se
presta, apenas, a analisar a versão tomada por favorável: “o direito ao contraditório não se esgota na faculdade de
ser ouvido e produzir alegações e provas, perante o tribunal, mas compreende, antes de mais nada, o direito de
ver alegações e provas produzidas pelo sucumbente examinadas e, além disso, rejeitadas com argumentos
racionalmente convincentes” (Fundamentação das Sentenças como Garantia Constitucional.
In Jurisdição,
direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 153-154).
54
Para Castanheira Neves, a boa ou válida interpretação “não será aquela que numa intenção da verdade (de
cognitiva objectividade) se proponha a exegética explicitação ou a compreensiva determinação da significação
dos textos-normas como objecto, mas aquela que numa intenção de justiça (de prática justeza normativa) vise
obter do direito positivo ou da global normatividade jurídica as soluções judicativo-decisórias que melhor
realizem o sentido axiológico fundamentante que deve ser assumido pelo próprio direito” (O Actual Problema
Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 102); nestes termos, também, em
outro estudo, ao dizer que a boa interpretação jurídica “não será aquela que, numa pura perspectiva
hermenêutica, determina correctamente a significação textual da norma positiva, é antes aquela que, numa
perspectiva prático-normativa, utiliza bem a norma como critério da justa (juridicamente ajustada) decisão do
problema jurídico concreto” (O sentido actual da metodologia jurídica.
In Digesta. Escritos acerca do Direito,
do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 3º. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 400);
ainda, uma decisão jurídica justa será aquela “normativamente coerente com os valores e princípios de direito e
sustentável pela sua racionalidade dogmática” (Da jurisdição no actual Estado-de-Direito.
In Ab Vno Ad Omnes.
75 Anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 213).
32
diferentes, de igual valência à justiciabilidade do critério normativo prevalecente. Desta
forma, parece-nos que se podem admitir, em princípio, outras decisões, diferentes tratamentos
jurídicos, porém, para problemas concretos diversos, de modo a que se reclame imperiosa – e
hermenêutica – complementação aos termos propostos por Castanheira Neves, citando
Wieacker no sentido de que “a solução imposta pela decisão não exclui em absoluto que outra
diferente fosse possível”
55
noutro caso concreto decidendo. Ainda, em outra passagem,
acertada a premissa de que a “concreta solução jurisprudencial não pode ser obtida sem a
mediação constituinte do julgador”
56
, suscita-se igual complemento hermenêutico, quando se
admite, para a dimensão decisória de veritas, convivente com a dimensão de autoridade nas
decisões juridicamente vinculantes, uma constante, senão em princípio, admissão de sua
“posterior alteração ou revisão”
57
, desde que em outra situação problematicamente posta em
juízo nas suas concretas feições argumentativamente demandantes.
58
Castanheira Neves, é sempre prudente referenciar, diferencia a realização do direito da
mera aplicação jurídica, pois aquela consiste na atividade institucional e nos atos pelos quais
são decididas questões jurídicas concretas, mediante soluções fundadas na normatividade
própria do direito, ou seja, de sua peculiar justificativa ou fundamento.
59
A específica
interrogação quanto à interpretação jurídica é tão complexa quanto o é o problema do sentido
do direito
60
, englobando a mediação decisória como racionalidade prática e a desenvoltura do
caso decidendo como caso jurídico. A decisão em sentido próprio qualificada pelo pensador
português como digna de ser considerada realização prática do direito, a saber, uma opção
entre diversas possibilidades imputáveis ao juízo, não exclui que outra diferente da solução
55
CASTANHEIRA NEVES, A.. Da jurisdição no actual Estado-de-Direito.
In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da
Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 218.
56
Idem, ibidem.
57
Idem, ibidem.
58
De se ver que esta dúplice complementação no contexto ora enunciado, conquanto seja tomada por indevida
ou despicienda – com o parâmetro assente na global reflexão de Castanheira Neves a respeito da interpretação
jurídica –, poderá ao menos ser vista como de enfática, redundante ou esclarecedora natureza, cuja
intencionalidade, ao enunciar o juízo procedente da interpretação correta ou constitucionalmente adequada ao
caso decidendo, não poderá ser desmentida, senão confirmada, pelo seguinte pensamento, logo em seguida
enunciado no âmbito da referida enunciação: “Antes de pronunciada, não se poderia dizer que a solução-decisão
seria necessariamente a que veio a enunciar-se, mas uma vez pronunciada ela deverá revelar-se objectivo-
racionalmente fundamentável e fundamentada no seu concreto sentido normativo-prático, de modo a não se
ter de fazer intervir entre os seus fundamentos-critérios e a sua conclusão o fiat da decisão como factor decisivo
i. é, o que há nela de autoridade-decisão deve ser redutível a uma fundamentação normativo-racional” (grifo
nosso), entenda-se, para potencializar a redundância, a fundamentação normativo-racional do caso concreto
(singular) decidendo (CASTANHEIRA NEVES, A.. Da jurisdição no actual Estado-de-Direito
..., op. cit., pp.
218-219).
59
O actual problema metodológico da realização do direito
. In Digesta. Escritos acerca do Direito, do
Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 2º. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 249.
60
E Castanheira Neves em diversas oportunidades se debruça sobre a problemática do sentido do direito; calha
mencionar, a título exemplificativo, a monografia O Direito Hoje e com que Sentido? Lisboa: Editora Piaget,
2002.
33
adotada fosse possível.
61
Entretanto, esta virtualidade, se levada ao extremo, ou seja, mesmo
após prolatada a decisão com a sua assimilada decisão fundamentante (constitucionalmente
adequada), descuraria – e o complemento é dado pelo próprio Castanheira Neves – e, assim,
desnaturaria, a verdadeira decisão judicativa tida por realizadora do direito, cuja qualidade
nuclear orienta “para o limite da exclusividade do juízo”
62
(a resposta correta do caso
concreto, infungível e exclusiva ao problema decidendo).
A epistemologia ou dimensão metodológica é plenamente franqueada, ou, a rigor,
convocada, pelos marcos da hermenêutica filosófica
63
, em sua peculiar racionalidade de
irrefutável ascendência material, pois oportuniza a necessária auto-reflexão do direito através
do vetor prático mobilizado pela jurisprudência, quando o método, pela importância
acentuada naquelas raízes de autenticidade normativo-existencial, nem se mostra absoluto
com base em procedimentos exteriores de prévia e fixa demonstrabilidade diretiva, tampouco
se constitui imanente e concomitante à própria contingente realização, de sorte a absolver a
partir do ponto de chegada, já desde a perspectiva do a posteriori, qualquer caminho
eventualmente aventurado.
64
Neste sentido, não deixa de ser relevante o reconhecimento de
Castanheira Neves sobre a validade do juízo hermenêutico, considerado bastante em si e com
carga axiológica suficiente para propor e demonstrar as limitações do direito positivo no que
toca a oferecer critérios e fundamentos normativos para a concreta realização do direito.
65
Não por outro motivo a hermenêutica é assumida como hermenêutica
66
, como expressão
intensa de racionalidade prática material, o que a faz reinvestir no conceito de fundamento –
não mais perseguido objetivamente como absoluto – com o intuito de assegurar pela
interpretação jurídica as decisões em conformidade com o arcabouço axiológico
constitucionalmente assente na expressão do pacto político-social.
O legado talvez mais importante para o direito desta reviravolta paradigmática do
último século tenha sido o enobrecimento da decisão jurídica enquanto instância de
61
O actual problema metodológico da realização do direito
. In Digesta. Escritos acerca do Direito, do
Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 2º. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 252.
62
Idem, p. 253.
63
De acordo com Arthur Kaufmann, a hermenêutica não se identifica com a teoria da argumentação, mas a
demanda como suporte de validade fundamentadora (La Comprensión Hermenéutica del Método Jurídico
. In
Hermenéutica y Derecho. Granada: Editorial Comares, 2007, p. 94).
64
Ao descrever três tipos diversos de intencionalidade metodológica a ser estabelecida entre a razão e o método,
Castanheira Neves preconiza um modelo de relação permanentemente reconstrutivo, de caráter crítico-reflexivo,
“em que a razão não prescreve a priori um método à prática e também o não descobre apenas a posteriori na
descrição de uma prática metódica”, a assumir no direito um perfil de metodologia jurídica capaz de promover a
auto-reflexão da jurisprudência (Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora,
1993, p. 11).
65
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., pp. 29-30.
66
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., p. 46.
34
legitimidade pelo mérito hermenêutico das respostas estatais frente aos conflitos e ameaças
perante o Estado de Direito.
67
E, neste espaço de legitimidade ínsito ao conteúdo das decisões,
sobreleva a conformidade condicionada do decisum jurisdicional em vista dos princípios e
valores informadores do texto constitucional promulgado em chancela democrática. Pouco a
pouco, a aplicação do direito enquanto concretização ou realização constitutiva
68
deixou de
ser um apelo contingente por oportunidade de situações extremas (casos difíceis, lacunas,
termos indeterminados nas fórmulas legislativas) para incorporar constante, porque
ontológica, problematicidade não redutível nem mesmo pela mais inequívoca abstração de
tipicidade da norma jurídica. Segundo Castanheira Neves, ao abraçar solene lição
gadameriana segundo a qual a interpretação é o resultado do seu resultado
69
, “uma solução a
conseguir mediante certo critério não se reduz a esse mesmo critério”, desentranhando direito
de propriedade ao positivismo mais exacerbado (ideológico, na classificação proposta por
Norberto Bobbio
70
) o pressuposto de se conferir valor às normas positivas.
71
1.3 A controvérsia acerca do juízo normativo de validade na hermenêutica filosófica de
Hans-Georg Gadamer: as críticas de Castanheira Neves
A hermenêutica filosófica, por evidente, faz conceber críticas, muitas das quais,
contudo, inadvertidamente intensas a ponto de a pretender destronar da condição de amparo
67
Este é o núcleo do pensamento jurídico frente ao segundo pós-guerra, conquanto a decisão seja privilegiada
sob diversas matizes, desde o escopo funcional da legitimação pelo procedimento, passando pelas trajetórias
argumentativo-discursivas sem as quais a decisão retumba injusta, sem esquecer do povoamento legislativo de
complementaridade constitucional, além das concepções tributárias da decisão enquanto tal, vale dizer, voltadas
à própria realização do direito enquanto aplicação.
68
Existem autores que distinguem a aplicação da concretização jurisdicional, ou, par e passo, a interpretação da
aplicação, por uma estirpe de natureza metodológica e filosoficamente analítica, “cabendo à primeira a obtenção
ou a elaboração das premissas que permitissem a segunda e de tal modo que, garantida pela interpretação essas
premissas, a aplicação cumpriria uma estrutura estritamente lógico-dedutiva” (CASTANHEIRA NEVES, A. O
Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 111). É o caso de André Ramos Tavares, o qual
aponta para a concretização a vertente de resolução da hipotética norma de decisão para o caso concreto (ou
regime jurídico da decisão), despida de realização pelos órgãos judiciais, e a aplicação como derradeira e efetiva
resposta oficial dotada de normatividade para pôr termo às controvérsias em debate (Fronteiras da
Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, pp. 57-84; também em Concretização
Constitucional. In 20 anos da Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 283-285).
69
Lição também verificável nas linhas de Gustav Radbruch, conforme enuncia o próprio Castanheira Neves em
outro memorável ensaio (O sentido actual da metodologia jurídica.
In Digesta. Escritos acerca do Direito, do
Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 3º. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 393;
também em Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 83 e 126).
70
Em marcante estudo sobre as variantes significativas do positivismo jurídico, obra referencial, por todos:
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora, 1995. Castanheira Neves proclama deste
positivismo – por ele denominado de ontológico – a intenção de confundir o valor dogmático da norma e o seu
metodológico relevo normativo para efeito de se concluir a máxima de decisão (CASTANHEIRA NEVES, A. O
Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 71).
71
CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 72.
35
ou suporte epistemológico. Ora, o caráter constitutivo da interpretação jurídica por certo
referenda epistemologicamente os pressupostos de aplicabilidade, coerência e conteúdo
alicerçados pela prioridade qualitativa do caso concreto através das demarcações teóricas
estabelecidas, em especial, pelo empreendimento gadameriano. Entretanto, a situação
hermenêutica, expressão cunhada e sistematizada por Gadamer, não pode ser diminuída – nos
quadros de uma adequada aplicação da norma jurídica – sob o epíteto da atualização
significativa, vale dizer, enquanto cânone eminentemente histórico sem o vislumbre de
adjudicar critérios normativos de cuja determinante sobressai a exigência de resolução da
problemática e adequada decisão concreta.
72
O próprio Gadamer insiste que “a aplicação da
lei pressupõe sempre uma interpretação correta”, pois a aplicação de uma lei, prossegue,
“ultrapassa a mera compreensão de seu sentido jurídico e cria uma nova realidade”.
73
Ao determinar que a aplicação da lei num certo caso particular consiste em ato
interpretativo, Gadamer define a aplicação correta, isto é, a decisão adequada, como sendo
aquela responsável por concretizar e aprimorar o sentido de uma lei.
74
Gadamer recorda a
filosofia aristotélica no tocante à reiterada “ponderação complementar da eqüidade” no curso
da aplicação do direito, a qual “contribui para a plenitude do sentido legal, mediante a
atenuação da literalidade do direito”.
75
E arremata com a crítica da concepção científica
acerca da interpretação jurídica sistematicamente consolidada no final do século XIX,
sinalizadora da “perda da idéia de uma peculiaridade metodológica desse saber jurídico e de
sua determinação prática”.
76
A interpretação jurídica evidentemente não se esgota na mera “recompreensão dos
textos jurídicos estimulada pelo horizonte histórico (interrogante) do caso”
77
, finalidade tão-só
histórica desprezada pelo próprio Gadamer ao se referir aos postulados da hermenêutica no
72
Em estudo específico sobre a jurisdição constitucional, Luís Afonso Heck recorrentemente se socorre de Hans-
Georg Gadamer para relevar aspecto contundente e insofismável da hermenêutica filosófica: a busca pelo sentido
como uma direção a ser conferida no plano da resposta, de um itinerário congruente e localizado entre quem
indaga e quem responde, no plano, portanto, da própria situação hermenêutica (o problema) a confrontar os
critérios de insuficiência concreta (de justeza ou validade material) do próprio sistema, de modo que a sua
performatividade não é apenas retórica, histórica ou concernente apenas a questões sincrônicas de manifestação
textual (Jurisdição constitucional: teoria da nulidade versus teoria da nulificabilidade das leis. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 9).
73
A hermenêutica como tarefa teórica e prática
. In Verdade e Método II. Complementos e índice. Petrópolis:
Vozes, 2002, p. 359.
74
Idem, p. 360.
75
Idem, ibidem.
76
Idem, p. 361. Gadamer, a seguir, manifesta-se nos seguintes termos: “A vida social consiste num processo
constante de reajuste das vigências existentes. Mas a tentativa de derivar in abstracto as idéias normativas e dar-
lhes validade com o pretexto de sua retidão científica não passa de uma ilusão” (Idem, p. 367).
77
CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 77.
36
direito.
78
Tampouco, todavia, quer a hermenêutica filosófica responder, de antanho, à
exigência metodológica de como se deve proceder à interpretação para alcançar com a lei o
resultado justo. Ao se supor crível e digna de realização a epistemologia com base na
hermenêutica filosófica, com as tintas fortes impressas desde Gadamer (ou com base
principalmente no seu acervo filosófico), há de se repensar os limites da metodologia
adequada ao direito, sem olvidar as ainda nítidas so(m)bras assistidas pelo positivismo
jurídico no trato da identidade entre a lei e o direito, ou, ainda, entre a norma e o texto, ou,
ademais, entre o preceito e a interpretação.
1.3.1 A definição do déficit normativo: a interpretação jurídica é um problema antes
normativo do que hermenêutico
Há de se discernir e pôr à evidência no que consiste a crítica de Castanheira Neves ao
problema hermenêutico da interpretação jurídica, na medida em que o pensador lusitano o
qualifica como uma questão normativa, por essência.
79
Conforme os argumentos deduzidos
por ele, a interpretação jurídica não implica “compreender-conhecer a norma em si, posto que
sob o estímulo hermenêutico de um certo caso que se ofereça como a ‘situação histórica’ de
compreensão da norma, e sim obter da norma ou através dela o critério exigido pela
problemática e adequada decisão judicativa do caso”.
80
E isto significa ser a interpretação
jurídica normativamente – e não hermeneuticamente – constitutiva através da concorrência de
três elementos: o objeto a que se refere, problemático; o objetivo a que se apega,
epistemológico e metodológico; e, ainda, a axiologia perseguida, de cunho regulador.
81
78
Castanheira Neves descreve a modificação do pensamento gadameriano por ocasião da sua polêmica com
Betti, cujas novas nuances merecem ser subscritas em vista de a hermenêutica jurídica ter de obter
normatividade, isto é, a ser capaz de obter direito para além de reconhecer (e compreender) o ordenamento
vigente (O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 78). O texto referido por Neves está
contido, na versão traduzida para o português, em Verdade e Método II, sob o título “Hermenêutica e
historicismo” (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método II. Complementos e índice. Petrópolis: Vozes,
2002, p. 449-493; versão espanhola, também consultada, Verdad y método I. Salamanca: Ediciones Sígueme,
2003, pp. 599-640).
79
Normatividade esta que faltaria à hermenêutica por sua carência no atributo de validade: “Quer dizer, terá, na
verdade, de reconhecer-se que essa hermenêutica filosófica se fica pela quaestio facti e não atinge, nem resolve,
a quaestio iuris da compreensão – diz-nos o que acontece e segundo que condições sempre que compreendemos,
não dá resposta à questão da validade da compreensão-interpretação assim obtida. E sem considerarmos o
problema da validade na procura da indefectível solução que ele exige não estaremos também em condições de
atingirmos o problema capital que o direito impõe ao pensamento que o intencione ao nível do fundamental” (A
crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p.
64).
80
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica, p. 80. O autor fulmina a insuficiência da
aplicação hermenêutica definida por Gadamer pelo seu objeto esgotar-se – e aqui não se basta a intenção da
interpretação jurídica – no caráter eminentemente histórico da compreensão interpretativa do texto (p. 81).
81
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 79.
37
Quanto ao primeiro aspecto, o objeto problemático faz preeminente – e proeminente –
o caso concreto, a ser oferecido como um inédito assumir interpretativo, ainda que se limite,
intencionalmente, aos lindes decisórios até então apregoados na prática jurisprudencial. O
percurso interrogante direciona-se do caso para a norma, jamais como uma ilha
desconsiderada do todo, mas com a estima de cogitar o critério normativo adequado que a
norma possa oferecer – através de uma prática argumentação prudencial – para o caso,
cogitando incorporar nova e genuína pré-compreensão normativa digna de incorrer no seu
percurso judiciário. Esta perspectiva problemática não se esgota, segundo Castanheira Neves,
na índole puramente hermenêutica da interpretação jurídica, reduzida a uma questão de mera
determinação significante a partir de aportes da hermenêutica geral da qual se retiram os
critérios da interpretação correta.
82
Assim sendo, a interpretação jurídica tomada apenas sob o
contributo da hermenêutica filosófica, mormente na contribuição de Gadamer em seu
prodigioso livro Verdade e Método, refugia-se tão-só na compreensão histórica da norma em
si mesma considerada, sem dela obter o critério, fundamental, porquanto normativo, exigido
pela adequada decisão judicial do caso concreto.
83
A applicatio gadameriana, então, nada
mais acentua do que a historicidade atualizada da situação do intérprete diante do texto, sendo
este o objeto problemático da intenção hermenêutica.
84
Já a consideração metodológica assume o pensamento jurídico como essencialmente
prático, de modo a abandonar, ou deixar de se satisfazer, com a mera validade do
compreender autêntico, para que se assuma como um válido agir de vocação decisória
jurisprudencial em nome da solução correta.
85
A epistemologia de racionalidade desta feição
metodológica da interpretação jurídica de natureza normativa engendra um paradigma de
pendor à decisão, nem tanto mais ancorado no conhecimento como razão última ou
objetivamente alcançada em termos de arquimédico alicerce. Mais uma vez Castanheira
Neves, agora justificando a herança havida pelo normativismo, entabula a insuficiência de
uma concepção tradicional a identificar a interpretação jurídica como pura hermenêutica, ou
hermenêutica em sentido estrito, tributária e integrada em cânones gerais de compreensão de
expressivas formas com que se revestem os textos jurídicos em rasa e tangível objetividade
cultural de sentido.
86
82
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 48.
83
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 80.
84
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 81.
85
O Actual Problema Metodológico... op. cit., pp. 83-84.
86
O Actual Problema Metodológico... op. cit., pp. 86-89. Castanheira Neves conceitua a hermenêutica pura, ou a
interpretação jurídica como puramente hermenêutica, como “simplesmente a compreensiva determinação do
conteúdo de um direito pressupostamente dado em objectivações normativo-significativas” (Idem, p. 95).
38
Mesmo a consideração pelo normativismo da origem prática das normas jurídicas e o
reconhecimento de sua função também performativa a partir da respectiva vigência não
invalida, sequer enfraquece, todos os arraigados consectários de sua matriz axiológica, dentre
eles, o alcance interpretativo objetivo ou revelado do sentido das leis (tidas como preceitos em
si mesmo considerados) com base em critérios padronizados e de menosprezo subalterno ao
juízo decidendo, sem contar a aplicação lógico-dedutiva de um procedimento de opaca
subsunção em que texto e norma se correlacionam prévia e invariavelmente em proporções de
absoluta identidade isenta de problematicidade ainda com a consideração do caso concreto.
Em não sendo a interpretação jurídica um problema verdadeiramente normativo, mas lógico,
exclui-se para este normativismo qualquer concreta e específica ponderação de problemas
práticos no direito, eis que este se resume na exegese abstrata de seus componentes legais.
87
Por sua vez, é a terceira matriz, axiológica, a responsável por nortear aquela anterior, e
necessária, dimensão metodológica do direito, orientando-a materialmente não apenas no
atendimento de expectativas da comunidade para quem se destina o corpus jurídico no plano
do ordenamento legislado, senão na justiça de sua constitutivo-normativa realização prática.
88
A interpretação jurídica, ao concorrer para a persecução deste resultado normativo de concreta
justeza prático-normativa, coloca em causa a obtenção da diferença ontológica do texto para a
norma, de uma insuficiente normativa autoridade prévia e textualmente consagrada na lei (lex)
para um critério normativo digno de judicativas decisões concretas e adequadas (ius).
89
1.3.2 A coerência narrativa (insuficientemente normativa) do pensamento de Dworkin:
análogo ponto de apoio contra a deficitária coerência hermenêutica gadameriana
António Castanheira Neves elege o paradigma construído por Ronald Dworkin do
direito como um conceito interpretativo para esmiuçar em estudo específico e detalhado o
impasse da interpretação jurídica na sua própria constituição material de justiça enquanto
juízo prático de correta e adequada aplicação a casos concretos, no tocante ao critério de
validade das concretas decisões jurídicas, juízo de índole problemático-judicativa que não se
basta ou conforma com uma exigível coerência, seja narrativa, hermenêutica ou mesmo
normativa sem atentar para a problematicidade jurídica da situação específica demandante de
87
O Actual Problema Metodológico... op. cit., pp. 90-93.
88
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 102.
89
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 105.
39
resposta decisória.
90
Antes de se descer às razões sistematicamente descritas e fundamentadas
ao longo deste minucioso excurso, é necessário, de modo a bem contextualizar a
correspondente valia para os aspectos e argumentos debatidos na presente exposição, referir
duas importantes preliminares. A capital crítica desferida contra, em alguns capitais pontos, a
filosofia de Dworkin, leva consigo, em paralelas considerações, os argumentos pelos quais a
hermenêutica filosófica resulta enfim convocada a refletir sobre as suas alegadas
insuficiências normativas, já bem referidas sistematicamente em significativa proporção do
acervo bibliográfico de Castanheira Neves, seja pela intensidade com que sublinha o juízo de
compreensão no concreto plano da aplicação judicial, seja por meio da referência ao juízo
hermenêutico de coerência das decisões.
Será aproveitado o conjunto destas razões para reunirem-se esforços na defesa da
hermenêutica filosófica – com aporte de vanguarda na matriz filosófica de Gadamer – como
fundamento epistemológico (metodologicamente adequado) de raízes sólidas e
suficientemente atualizadoras para lhe garantirem elementar autonomia e significativa
(bastante ou intransitiva) contundência no debate acerca da jurisdição constitucional, em prol
da defesa de uma garantia específica (hermenêutica) de efetividade da Constituição por
intermédio da fiscalização de constitucionalidade difusa, mormente no bojo das decisões
interpretativas (interpretações ou respostas constitucionalmente adequadas). E é na
abordagem e reclamo da interpretação conforme à Constituição, como segunda afirmação
preliminar, que se pretenderá assegurar, senão explicitar – pela via da hermenêutica filosófica
–, o inegável semblante de normatividade de que se supõe a filosofia hermenêutica carecer,
total ou parcialmente, em nível qualitativo de justeza e de fundamentada demanda prática de
valores condignos ao direito contemporâneo, aspectos os quais, pelos próprios contornos de
sua abordagem, Neves não consegue ignorar pelo pressuposto difundido em seu exponencial
legado de escritos.
Mesmo assente que a dimensão última da normatividade não se contenta, para o
propósito de alicerçar o indispensável filtro de validade das decisões jurídicas na exigibilidade
de seu inevitável controle judiciário – mediante adequação material ou conteudística das
decisões –, com o elemento de coerência discursiva para legitimar as corretas interpretações
efetuadas em concreto na específica decidenda resolução dos casos, Castanheira Neves
repudia tanto a coerência narrativa de Dworkin quanto a coerência hermenêutica do
pensamento propugnado pela hermenêutica filosófica, pela ausência em ambas da dimensão
90
Dworkin e a interpretação jurídica – ou a interpretação jurídica, a hermenêutica e a narratividade.
In O Actual
Problema Metodológico... op. cit., pp. 349-444.
40
ou índole normativa da interpretação jurídica enquanto prática jurídica que somente a
coerência normativa pode oferecer, embora, ainda assim, em aspecto a ser complementado.
Dworkin conclama a coerência narrativa através do uso de uma metáfora, atribuindo ao
direito as características de um “romance em cadeia”, menos por um justificado liame entre
este e a literatura, senão para tomar esta analogia simbólica como um argumento de
consistência no “conjunto sucessivo de capítulos” do domínio jurídico decisório-judicial.
A coerência (ou consistência) narrativa estaria em tomar o direito como integridade
prática, cuja racionalidade, contudo, desemboca, nada obstante a consideração dos
acontecimentos, fatos, ações e personagens, numa apenas plausibilidade de enredo ou numa
verossímil conexão de diversos elementos, sem que se consiga retirar das confrontadas
decisões desta abrangente história o argumento do “argumento narrativo”, ou a justificação ou
fundamentação normativa deste modo judicativo de proceder. A intenção normativa ausente
deste modelo narrativo de coerência caracteriza-se pela presença “já de um fundamento
axiológico, já de um compromisso regulativo”, de qualidade transcendente aos fatos, típica
por instituir uma validade, “simultaneamente uma exigência e um modus de distância e tensão
de ‘dever-ser’ perante a acção e a realidade que um juízo, um discurso crítico de
fundamentação judicativa, é chamado a assumir e realizar”.
91
Mesmo Dworkin reconhece a insubsistência de a qualidade plausível da narrativa vier
a substituir a exigência normativa de argumentação fundamentadora. Tomando o privilegiado
exemplo dos casos difíceis para considerar o grau comparativo entre a argumentação jurídica
e a argumentação literária de modo a explicar o tipo de resposta que se espera destas
intrincadas situações em que o “enredo judiciário” não é capaz de antecipar ou predizer a
solução específica ora a demandar, o filósofo segmenta a consistência narrativa da
consistência normativa, ao afirmar a relevante diferença entre as respectivas noções de
ajustamento, uma típica do desempenho literário pela busca da plausibilidade, outra peculiar
aos fundamentos jurídicos de notório caráter de justificação.
92
E, uma vez posta a diferença
pelo filósofo de Oxford, passa a convocar a coerência normativa da ordem jurídica como
racionalidade fundamentante que se exprime nos valores e princípios institucionalizados
naquele sistema.
91
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 371.
92
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 372. O trecho assinalado por Castanheira Neves nesta admissão
distintiva entre consistências por parte de Dworkin no tocante à procura da única resposta correta corresponde,
na versão portuguesa, ao seguinte fragmento: (Não existe mesmo nenhuma resposta certa em casos
controversos? In Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 175-216).
41
Então, para Castanheira Neves, embora agora se exponha a devida qualidade
normativa exigida para a fundamentação jurídica das decisões concretas, é de se afirmar a sua
condição necessária, mas incompleta, ou seja, destituída de razão normativa suficiente, para
conferir justificação substantiva e validade jurídica àquelas decisões, de modo a se poder
nelas afirmar um específico e concreto sentido responsável por assumi-las como “as únicas
admissíveis ou necessariamente impostas por esses valores ou princípios”.
93
A coerência
normativa não consegue por si transpassar, portanto, o plano positivista da múltipla
admissibilidade de interpretações (forte na discricionariedade do intérprete em situações
lacunosas), a admitir na concreção a contingência de outras respostas possíveis de conteúdo
diferente ao atendido no caso julgado.
Com o objetivo de salvaguardar assim mesmo o requisito de coerência, nesta aludida
distinção e complementaridade das consistências narrativa e normativa, a aproximar as
decisões concretas das referências positivo-jurídicas, Castanheira Neves supõe no movimento
dialético de Dworkin, rumo à dimensão de justeza das decisões, e não mais com o mero índice
referencial de princípios e valores normativos, o vislumbre de alternativa e complementar
coerência, para além da normativa em sentido estrito, qual seja, a de índole hermenêutica,
com o fito de acomodar as decisões concretas na integridade pretendida pelo direito como
conceito interpretativo (prático-jurisprudencial), considerando, de igual modo, a própria
especificidade decisória da validade demanda no caso concreto (única resposta correta em
termos de adequação hermenêutica).
94
Pela hermenêutica filosófica substantivada em Hans-
Georg Gadamer, através dos seus dois teoremas fundamentais
95
, implicados
indissociavelmente na estrutura ontológica de compreensão do ser (Dasein, de acordo com a
ontologia hermenêutica de Martin Heidegger), é que se avultou a dinâmica circular entre o
todo e as suas partes, numa espiral de congruência apta a aferir o “critério específico da
justeza (Richtigkeit) do compreender”.
96
93
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 374.
94
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 375. Para Neves, o direito, para a concepção dworkiniana,
corresponde a um “sistema global de princípios (e direitos) éticos-jurídicos em que sempre se haveria de
procurar o fundamento para uma única solução válida (correcta e justa), com exclusão assim da discretion
integrativa admitida pelos positivistas do ‘model of rules’ (right-answer thesis ou non-discretion thesis). Ainda
que, para conseguir essa solução ou decisão unicamente válida, se exigisse por vezes (sobre tudo nos hard cases)
um jurista ou um juiz com a capacidade de um ‘hércules’” (Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 75).
95
A possibilidade de construção de respostas corretas é proporcionada, segundo Lenio Streck, quando os
precedentes judiciais – segundo a concepção jurisprudencialista da concreta realização prático-judicativa do
direito – são compreendidos a partir dos dois teoremas fundamentais da hermenêutica: a diferença ontológica e o
círculo hermenêutico (Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 333).
96
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 376.
42
Posta a reivindicação da coerência nestes termos, pela oportunidade de se abordar o
pensamento de Dworkin, indaga Castanheira Neves se a coerência narrativa ou a coerência
hermenêutica podem oferecer perspectiva de solução, na constância da prática interpretativa
ou concomitantemente a esta, para o problema da validade das concretas decisões jurídicas.
97
Conforme anteriormente referido, importa-nos sobremaneira o estudo da hermenêutica
filosófica, no caso, o apelo de reflexão em torno da problemática normativa supostamente não
respondida ou mal replicada pela coerência hermenêutica, para formular hipóteses
construtivas às inquietações provocadas pelo professor de Coimbra. Mas não apenas pelo
interesse em enfatizar específica e complexa consideração é que se justificaria tal desiderato e
conseqüente recorte epistemológico em omitir características da consistência de cunho
narrativo, senão pela própria contundência de Castanheira Neves em refutar por absoluto esta
última coerência, inclusive com apelo ao pensamento jurídico dworkiniano, cujo interesse ao
invocar o critério em questão para conferir validade e fundamento às decisões jurídicas
orienta-se no sentido da coerência hermenêutica.
98
Daí que, na consideração geral da
hermenêutica, Neves insinua haver lugar para dois níveis a serem considerados: a
hermenêutica tradicional como método e a hermenêutica como filosofia (hermenêutica
filosófica), a primeira atuante em pressuposta e prioritária ordenação metodológica, enquanto
a segunda balizada no sentido ontológico-existencial da compreensão e da correlata mediação
reflexiva deste concreto compreender.
99
1.3.3 A hermenêutica filosófica e o estatuto da pré-compreensão
A hermenêutica filosófica arraigada nas linhas-mestras do pensamento de Gadamer, é
bem de se dizer, indelevelmente contrapunha a mais óbvia das críticas, qual seja, a dificuldade
– suposta ou alegada – em se empreender algum filtro de validade ou senso racional capaz de
discernir os prejuízos autênticos dos inautênticos no emaranhado da situação histórica.
100
Nas
palavras do próprio filósofo, para quem ter-se-ia “de nos confrontar constantemente com a
pergunta sobre como, em face do começo da consciência histórica, ainda se poderia exigir
97
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 377.
98
O Actual Problema Metodológico... op. cit., pp. 401 e 410.
99
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 385.
100
É a crítica formulada por Ernst Tugendhat, ao defender a antropologia como filosofia primeira, em vez da
hermenêutica como universalidade, ao desincumbir desta algum discrímen crítico ou responsavelmente
reflexivo: “A palavra ‘nós’ não representa, nessa proposição, nossa tradição, como o pareceu em Gadamer, senão
se trata de ‘nós’ como achando-nos numa reflexão racional que faz um exame crítico tanto da própria cultura
como das alheias” (Antropologia como filosofia primeira.
In Hermenêutica e Filosofia Primeira. Ijuí: Unijuí,
2006, p. 88).
43
validade de verdade de uma obra filosófica de pensamento”.
101
No especializado trato da
concretização judicial por meio da aplicação
102
, onde os textos se transformam em normas de
decisão, sobressai o problema da contenção decisória em termos de limites interpretativos: em
que medida o texto da norma resulta subvertido semântica e pragmaticamente através das
decisões?
A genealogia da proposta gadameriana remonta aos seminários de Heidegger acerca
da hermenêutica da facticidade, articulados desde os idos da década de vinte.
103
Acontece que
a autonomia conquistada, por primeiro, pela fenomenologia hermenêutica e, por segundo, pela
hermenêutica filosófica, vem sendo juridicamente desconsiderada por fatores discutíveis
contra Heidegger e, conquanto por hipótese comprovados, indevidamente projetados em
detrimento do inegável fundamento filosófico cuja contribuição convém aos seus detratores
destroçar. A alegada adesão deste filósofo ao nazismo é matéria de contumaz e pujante
literatura, tanto num ou noutro sentido, dubiedade já impossibilitadora de qualquer conclusão
em caráter definitivo. Contudo, ainda que cogitando desta pessoal vinculação, há de se
sublinhar a independência e sobriedade do legado filosófico heideggeriano, do qual se pode,
sem qualquer prejuízo para efeito argumentativo, fundar determinada categoria de
pensamento em iguais condições de contraposição às demais outras.
104
Após descrever as
101
Hermenêutica em Retrospectiva. Heidegger em retrospectiva. Hermenêutica e diferença ontológica.
Petrópolis: Vozes, 2007, p. 95.
102
Sobre a aplicação do direito enquanto interpretação concretizadora diante dos dispositivos legais, Karl
Engisch assim se pronuncia: "Al entrar en vigor las normas, la voluntad del legislador, creadora de derecho, hace
que dichas normas sean efectivas; el ser se constituye, pues, en cierto sentido (...) en causa del deber ser, pero tal
ser no condiciona el contenido del ser, que es lo que a nosotros aquí nos importa" (La idea de concrecion en el
derecho y en la ciencia juridica actuales. Pamplona: Universidad de Navarra, 1968, p. 224).
103
O primeiro seminário de Heidegger assistido por Gadamer em 1923 denominava-se “Ontologia,
Hermenêutica da Facticidade”, quando os aportes da hermenêutica restavam introduzidos pela reviravolta
heideggeriana diante da fenomenologia de Husserl (GADAMER, Hans-Georg. Los caminos de Heidegger.
Barcelona: Herder, 2003, p. 358). Testemunham acordes neste impacto heideggeriano sobre a formação de
Gadamer, dentre tantos, Günter Figal (Oposicionalidade. O elemento hermenêutico e a filosofia. Petrópolis:
Vozes, 2007, p. 19), Jean Grondin (Hans-Georg Gadamer. Una biografia. Barcelona: Herder Editorial, 2000, pp.
93, 110, 141-142) e Javier Recas Bayón (Hacia una hermenêutica crítica. Madrid: Biblioteca Nueva, 2006, pp.
85-86).
104
Diga-se que Jürgen Habermas acentua a autonomia do pensamento em relação às idiossincrasias pessoais de
seu correlato autor. Pensar diferentemente é repristinar, para o direito, teses de cunho subjetivo e metafísico,
retomando a interpretação em exegese arqueológica, como se as intenções e peripécias do legislador fossem
importantes para o deslinde concretizar na tarefa de conversão da norma ao texto. Constatar ou rechaçar dita
aquiescência ao nazismo – implícita ou não – jamais afetaria, é o que nos impende sublinhar, o legado filosófico
heideggeriano: como nos acena Habermas, o pensamento se liberta do autor, ao ponderar que “esta rigorosa
concepção de unidade entre obra e pessoa me parece que não faz justiça à autonomia do pensamento e sobretudo
à história de influências e efeitos que um pensamento gera” (Identidades nacionales y postnacionales. Madrid:
Tecnos, 2002, pp. 18-19). Frise-se, ainda, a excelente contribuição de Franca D’Agostini em Analíticos e
continentais, quando esta obra consolida sobremaneira o conhecimento maduro da hermenêutica filosófica, de
seu nascedouro, suas repercussões atuais, os principais representantes, as principais articulações temáticas, não
apenas descrevendo, senão construindo argumentos sérios a respeito das respectivas possibilidades, em cotejo
com a filosofia analítica (Analíticos e continentais. Guia à filosofia dos últimos trinta anos. Traduzido por
Benno Dischinger. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2003). No que tange ao nosso propósito, enfatizaremos
44
seculares influências e intersecções da hermenêutica como método, ao mencionar pensadores
referenciais com orientação fundamentalmente metodológica, como Schleiermacher, Dilthey
e Betti, não escapando eles, no essencial, do escopo em definir regras, cânones ou modelos
pelos quais se haveria de guiar a interpretação de textos escritos, Castanheira Neves demarca
o núcleo da hermenêutica filosófica.
105
Radicalmente diferente a hermenêutica filosófica ou hermenêutica como filosofia, que
expressamente se exclui de uma intenção metódica – o sentido da hermenêutica deixa de
ser metodológico e não procura a definição de uma qualquer metódica – para se situar
exclusivamente na pressuposição ontológica e na crítica reflexividade transcendental
implicadas na compreensão-interpretação (...). Não se trata de uma epistemológica
metodologia em que se concorram dimensões filosóficas (...), mas pura e simplesmente de
uma filosofia, de uma perspectiva filosófica autônoma de qualquer relevo metodológico
ainda que pressuposto constituinte e condição possibilitante de quaisquer metódicas
particulares de interpretação.
106
Sob o manto precursor de primários fundamentos conceituais insuscetíveis de maiores
problemáticas, impende defender a hermenêutica filosófica de uma plêiade de críticas de
questionável profundidade, porquanto formuladas mediante equívoca compreensão ou
incompleta análise acerca desta filosofia. E, para que não haja controvérsias a este respeito ou
suspeitas de alguma análise parcial de viés manipulador, considerar-se-á a própria enunciação
crítica de Castanheira Neves acerca da hermenêutica filosófica para o fito de se trazerem os
argumentos à baila. Uma das mais importantes evidências a serem consideradas consiste em
contextualizar devidamente o âmbito da pré-compreensão – certamente uma categoria
presente no universo vocabular do pensamento em questão
107
–, de modo a demiti-la do
encargo principal de autônoma convocação de sentido para conseguinte estipulação de
validade, isto é, pela destituição de sua pronta habilitação ontológica de prática interpretativa
(no direito), tomada a global conjuntura teórica da empresa filosófica de Gadamer, para o seu
devido e inevitável (daí a contundência semântica do prefixo “pré”) estado incontornável de
como fio condutor de nossos propósitos a indagação gadameriana sobre a filosofia prática no direito, ou seja, a
não identidade necessária entre o abstrato (texto) e o concreto (norma), e, para a repercussão legítima deste
último através da realização judicativo-constitutiva pela (e na) applicatio, consubstanciar sua viabilidade em
termos de abertura fundamentadora razoável a reanimar a esfera da decisão, nas palavras da autora, “como uma
reabertura das condições para uma reflexão racional em âmbito ético” (p. 452).
105
O Actual Problema Metodológico... op. cit., pp. 385-387.
106
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 387.
107
A hermenêutica invocada categorias várias como a relação entre todo e parte, o referente (a matéria de que se
fala), a pré-compreensão, o círculo hermenêutico, a concretização (applicatio), dentre outras (CASTANHEIRA
NEVES, A. Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 75).
45
situação hermenêutica.
108
Em poucas palavras, a dimensão do compreender engloba um
processo unitário complexo e circular do qual a pré-compreensão certamente participa, porém,
em caráter de necessária afluência situacional, e não mediante exclusivo e particular juízo de
atribuição de sentido, mormente com as qualidades de segurança e justiça exigidas pelo
discurso jurídico.
109
Já em Heidegger, registra Castanheira Neves, consiste a pré-compreensão em um
sentido prévio ontologicamente existencial, “pressuposto possibilitante e constitutivo de toda
a objectivação pensável”, incidente no mundo e do qual, pela linguagem e na sua expressão,
algo “poderia ser determinado como algo”.
110
Não fosse significativa a procedência deste
criterioso e concatenado conjunto de elementos, a instruir a hermenêutica filosófica para um
empreendimento jurídico de porte substancial e inovador diante dos esquemas maniqueístas
de pensamento característicos do recorrente dissídio entre jusnaturalismo e positivismo, e
Castanheira Neves não teria contrastado a hermenêutica como filosofia da tradicional e
metodológica teoria da interpretação no direito, tomando-a como a expressão de uma nova
hermenêutica albergada pelo pensamento jurídico contemporâneo de modo a tracejar diverso
modo de pensar, com o postulado de um novo paradigma.
111
O filósofo lusitano, aliás, apenas
108
É o que faz Daniel Sarmento, ao registrar, mesmo entoando coro com suporte em outros autores, a
importância da pré-compreensão na hermenêutica constitucional; deixando de descrever para agora prescrever,
“a aposta na pré-compreensão como limite para o decisionismo judicial parece um grave equívoco”. Dir-se-ia
que é grave equívoco já supor que a pré-compreensão, por si só, basta para qualquer pretensão de coerência
hermenêutica. Bem se explica, pelo menos, a sua confessada “impressionista” abordagem acerca de tema tão
sério (Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do Intérprete
. In Vinte Anos
da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 312 e 317).
109
Não sem motivos, para Gadamer, a interpretação dos textos normativos diverge, dada a proeminência da
compreensão e da aplicação, na medida das diversas competências jurídicas, por exemplo, entre o historiador do
direito e o aplicador prático: os textos jurídicos interpretados pelo estudioso histórico somente podem ser
compreendidos “no seu contexto histórico de sentido”, enquanto para o jurista prático, na aplicação
concretizante, sobressai a aplicação relativamente às situações (casos) que a demandam, quando a compreensão,
neste último caso, mais se concretiza e se diferencia da mera interpretação do sentido da lei (de acordo com
CORETH, Emerich. Questões fundamentais de hermenêutica. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo,
1973, p. 145).
110
O Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 388. A reflexividade crítica entoada no pensamento
gadameriano através da linguagem, como fundo filosófico, vem bem disposta pela sua conhecida frase: “o ser
que pode ser compreendido é linguagem”, não sem precedentes, porque antecedida da célebre lição de
Heidegger, para quem “a palavra é a morada do Ser” (CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurídica.
Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 89).
111
O Actual Problema Metodológico... op. cit., pp. 392-393. Não sem relevar Castanheira Neves, muito antes
dos contemporâneos trabalhos, que a ontologia, longe de ser originária, é constitutiva – não há como deixar de
pensar os pressupostos de Heidegger diante da hermenêutica da facticidade –, peculiarmente propiciando caráter
problemático ao direito na constante mediação humana em todos os sentidos da realidade (de sua aplicação), a
possibilitar alteração, revisão e mutação destes marcos sociais e jurídicos, de exigível constituição aberta, de
acordo com a atual e premente intenção de validade a que se propõe o projeto interpretativo de uma própria
cultura (do direito como direito, em sua autonomia existencial), que é, na esteira do pensamento de Gadamer,
hermenêutica (As Fontes do Direito e o Problema da Positividade Jurídica. Boletim da Faculdade de Direito.
Volume LI. Coimbra: Coimbra Editora, 1975, p. 184).
46
recentemente
112
equipou-se de argumentos para combater a hermenêutica filosófica, tendo em
vista que nas suas anteriores obras a crítica recaía sobremaneira, senão exclusivamente, na
hermenêutica metodológica de cunho exegético.
113
114
115
Portanto, advogar a tese de que a
nova hermenêutica preconiza a fidelidade ao juízo de pré-compreensão para apurar as
decisões materialmente corretas (constitucionalmente adequadas), pelo fato de desabonar
112
O reconhecimento é inequívoco, ao se referir Castanheira Neves sobre a interrogação crítica “até agora” da
hermenêutica tradicional, “apenas”. E prossegue: “E iremos ver que aquela pretendida conversão metodológico-
jurídica, inspirada pela hermenêutica filosófica ou a ‘nova hermenêutica’, com o objectivo de uma também nova
solução desse problema, não se nos revelará menos inconcludente – o problema da interpretação jurídica é um
específico problema normativo que não está nas possibilidades de uma intenção tão-só hermenêutica, seja ela
metodológica ou filosófica, seja ela metodologicamente ‘tradicional’ ou ontológico-existencial e ‘nova’” (O
Actual Problema Metodológico... op. cit., p. 393, in fine).
113
Castanheira Neves, anteriormente, no seu tomo sobre metodologia jurídica (1993), deixava claro, nas suas
críticas à racionalidade hermenêutica, estar abstraindo a hermenêutica como filosofia da pauta de seu juízo
(Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 74, in fine), ou mesmo,
para conceder em parte o que seria uma lacuna total, apenas introduzia o que viria a ser depois uma explícita
crítica contra a hermenêutica filosófica, quando refere que se oporia a intencionalidade normativa da decisão
judicativa em relação à concretização hermenêutica, denominada applicatio (Idem, p.76).
114
O estudo minucioso dos trabalhos de Castanheira Neves ainda poderia cogitar, no que toca à hermenêutica
filosófica de Gadamer, outra perspectiva, embora não concessiva a ponto de transigir com conclusões
divergentes daquelas aqui apresentadas, as quais apontam para esta viragem de mais intensa e sistemática crítica,
contra a deficitária normatividade no sentido de compreensão reivindicado pelo autor de Verdade e Método
, nos
últimos trabalhos do filósofo de Coimbra: esta perspectiva aponta para a evidência de uma latente restrição,
embora destituída de maiores considerações, à hermenêutica gadameriana desde os pioneiros trabalhos de Neves,
conquanto neles ainda não se vislumbre um juízo definitivo de improcedência quanto à incompatibilidade
daquela matriz filosófica no reclamo da concretização jurisdicional de acordo com a Constituição, pela justiça
substantiva dos casos decidendos. Paradigmáticos são estes dois exemplos: “o certo é que nem por isso deixará
de ser sempre essa realização [do direito] um acto normativo, que não apenas um acto hermenêutico-cognitivo. E
porque acto normativo, exige mesmo dos Autores que pretendem manter a compreensão da interpretação jurídica
no quadro da hermenêutica ‘clássica’, como BETTI, seguido por COING, que a tenham de dizer ‘interpretação
em função normativa’, para a distinguirem da ‘interpretação em função meramente recognitiva’ e relevarem
assim o que há de específico numa interpretação que se insere ou está ao serviço de uma prático-normativa
realização concreta – posto que a caracterização daquele tipo de interpretação, no modo como é feita, não
acentue suficientemente, na sua autêntica especificidade, o que há de autonomia normativamente constitutiva na
concreta decisão jurídica, pois esta (...) se não limita a incluir no processo hermenêutico a constitutiva dimensão
de ‘Applikation’” (A Unidade do Sistema Jurídico: o seu problema e o seu sentido. (Diálogo com Kelsen).
In
Estudos em homenagem ao Professor Doutor J. J. Teixeira Ribeiro. Coimbra: Coimbra Editora, 1979, p. 111);
“o juízo jurisdicional, enquanto realização normativa do direito, não se esgota como tal no plano simplesmente
hermenêutico, já que pode mesmo ultrapassar constitutivamente a applicatio ou concretização em sentido
estrito” (Da jurisdição no actual Estado-de-Direito. In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora.
Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 181). Este último trecho, publicado como artigo na coletânea referida,
corresponde à parte da obra O instituto dos assentos e a função jurídica dos supremos tribunais. Coimbra:
Coimbra Editora, 1983, pp. 412-472).
115
Em reverso senso ao vetor cronológico de apelo aos últimos trabalhos de Castanheira Neves, poder-se-ia
dizer, estribando-se na própria pena do autor, que o seu edifício teórico já aprontava desde os primórdios, antes
mesmo, ou a despeito, do pensamento jurídico ser influenciado pela hermenêutica filosófica, para uma
sofisticada empresa normativa, especificamente considerada em termos de juridicidade, em prol do juízo
autônomo da juridicidade do caso concreto (O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 431), a ponto de podermos dizer que o confronto para com a filosofia
gadameriana, em virtude desta antecedência, e estranhamento, enraizados na proposta do pensador lusitano,
ressoaria como conseqüência inevitável, como uma incrustada pré-compreensão nas categorias por ele, desde
sempre, pensadas.
47
qualquer método que intencione controlar a interpretação
116
, revela-se em insofismável
despautério em distância abissal com os verdadeiros postulados da hermenêutica filosófica.
Nem há, como se disse, exclusiva atribuição de sentido mediante apenas a condicionalidade
da pré-compreensão, sequer a hermenêutica como filosofia quer passar incólume a qualquer
fiscalização ou controle de suas interpretações; não se pode deduzir da crítica aos procedurais,
da teoria da argumentação como a definição de caminhos prévios a partir dos quais – e
somente através de sua disposição de racionalidade procedimental –, uma arrogante posição
hermenêutica no sentido de deter a última palavra.
117
Mais evidente do que o pressuposto da pré-compreensão no arcabouço teórico da
hermenêutica filosófica resulta a significativa elaboração de sentido assumida no universo da
experiência humana, sustentada por um logos de razoabilidade fundamentante, cuja
racionalidade se faz construída “num discurso comunicativo e numa situação de concreta
inter-subjectividade no seio de uma também pressuposta comunidade cultural-linguística que
os possibilita”.
118
E a hermenêutica filosófica, também denominada por Castanheira Neves de
ontológica, se divorcia da hermenêutica tradicional, superando-a na intencionada vocação
romântica de relevar as relações psicológicas entre autor e intérprete
119
,para exatamente
debelar toda e qualquer arbitrariedade ou insinuação de despotismo por meio do diálogo
vertido na tradição, cujo desenvolvimento – pela concatenação lógica (e contextualização
analógica) da pergunta e resposta – aponta, mediante a linguagem, o horizonte culturalmente
significante onde tal se realiza e para onde resultará destinado com o advento das condições
de possibilidade propiciadas pelo contexto intersubjetivo de compreensões e dos respectivos
resultados existenciais.
116
SARMENTO, Daniel. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do
Intérprete. In Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 314. Como se
não bastasse, o autor, nesta já anterior crítica à hermenêutica filosófica pela “aposta na pré-compreensão” como
argumento para lhe apontar a intencionalidade de não ser controlada, deixa entrever, ao afirmar que Gadamer
reabilitou a noção de preconceito (termo utilizado no sentido pejorativo), uma ainda pior acusação, qual seja, de
que as suas idéias, fomentadas nestes pré-juízos e nelas conformadas, ainda resultam acolhidas passiva e
acriticamente (p. 315).
117
“Uma coisa, contudo, deve ficar clara: a hermenêutica não quer ter a última palavra. Mas o que está em jogo
nesta frase? Quando Gadamer diz isso, quer dizer que a hermenêutica sempre supõe que a historicidade do
compreender e a historicidade da linguagem têm diversos graus de explicitação ou de manifestação; vão além
dos simples enunciados. Existe uma espécie de continuum, em que podemos cair na tentação de convertê-lo em
uma classificação de diversas respostas e soluções e, em uma distinção de grau, afirmar que essa resposta é
melhor que aquela, que há várias respostas e cada um escolhe uma. Evitando essa tentação – que tem um fundo
epistemológico –, temos que nos dar conta de que todas as respostas se movem em um único horizonte e de que
a distinção entre as respostas é apenas uma espécie de artifício” (Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 335).
118
CASTANHEIRA NEVES, A.. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 394.
119
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 396.
48
Então, toda a filosofia de Gadamer não se guia pela mera aceitabilidade da pré-
compreensão, nem mesmo por uma imediata compreensão, porque o juízo de assentamento de
sentido se materializa indissociavelmente no círculo de compreensão – na fusão de horizontes
–, no qual ainda não se esgota pela inerente transcendência com que proclama, por intermédio
da coerência material a que aspira, a axiológica validade digna de concretizar o atributo de
legado autêntico, e que no direito fará relacionar com a noção de normatividade. A coerência
material é, pois, incessantemente integrada pela interatividade típica e reflexiva da fusão de
horizontes, quando a ciranda de compreensões sofre a notável influência do vetor da
racionalidade ínsito ao domínio compartilhado de mundo através da linguagem
120
, de modo
que as verdades hermenêuticas – como concretas instâncias de sentido que jamais deixam de
ser – não sejam aleatoriamente firmadas para legitimar relativismos, sequer contingentemente
dispersas uma vez guarnecidas pelo juízo substancial de autenticidade afirmador da história e
das instituições.
121
A applicatio não deixaria de ser esta explícita referência de validade no
âmbito da hermenêutica filosófica de Gadamer
122
, a implicar o reconhecimento da razão
prática e da almejada normatividade axiológica, ambas nomeadamente convocadas pelo
critério jurídico de justiciabilidade.
123
1.3.4 Especificidades argumentativas quanto à falta de normatividade nos postulados da
hermenêutica filosófica: o modelo da decisão judicial dirigido ao valor do caso concreto
decidendo
Nas palavras de Gadamer, o que se encontra à base do problema do relativismo é a
mantença do conceito de verdade científica e a correlata objetividade perseguida na extensão
120
“Talvez tenhamos recebido o castigo de Sísifo: rolamos a pedra até o limite do logos apofântico e
imediatamente somos jogados, inexoravelmente, de volta à nossa condição de possibilidade: o logos
hermenêutico. É ele que nos antecipa as possibilidades de compreensão. E os métodos (ou vários métodos
positivistas ou ‘pós-positivistas’) acabam (sempre) chegando tarde” (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 361).
121
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 399.
122
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 400.
123
Emilio Betti é o precursor, em termos sistemáticos, da crítica direcionada à hermenêutica filosófica de
Gadamer quanto ao papel nefasto da subjetividade na interpretação, ao sugerir os riscos por que passam as
ciências humanas sem que haja uma compreensão objetivamente válida e verificável: “Betti defende que a
recente hermenêutica alemã se tem de tal modo ocupado com o fenómeno da Sinngebung (a função do intérprete
na atribuição de sentido ao objecto) que acabou por se equacionar com a interpretação. (...) Betti sustenta que é
seu objectivo, em primeiro lugar clarificar a distinção entre Auslegung (interpretação) e Sinngebung.
Precisamente porque esta interpretação é ignorada, diz Betti, toda a integridade de resultados objectivamente
válidos nas humanidades (...) é posta em risco” (PALMER, Richard E.. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 2006,
p. 65). Neste sentido aponta o estudo de Jean Grondin, ao sustentar como fundamental na teoria bettiana o
respeito à “autonomia do significado pretendido pelo autor”, em combate ao que Betti configura como “doutrina
ilusória da hermenêutica relativista” (Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Editora Unisinos,
1999, p. 211).
49
integral de seu espectro de atuação.
124
O relativismo apenas se mostra para uma compreensão
antiquada de linguagem segundo a qual, no cenário da interpretação jurídica, a lei atende a
unívoco significado, cujo teor merece ser revelado a partir da capa de sentido contida em seu
conteúdo, quando muito na utilização de expedientes metodológicos a descobrirem as
intenções ali expressas ou ressoantes. O capital ponto de partida do questionamento
hermenêutico gadameriano ao modo de pensar filológico está em atrelar a linguagem ao
diálogo, uma co-pertença que não se coaduna a uma determinada consciência subjetiva, mas
se identifica com um processo de ir-e-vir semelhante ao que se verifica na retórica.
125
Afortunadamente, Castanheira Neves contempla, em justificado hiato reflexivo para
posterior regresso ao problema específico da interpretação jurídica, inequívoco vetor
hermenêutico ao expressar o seu entendimento acerca da linguagem, compreendida em
multifacetadas unidades decisivas e entre si convergentes numa indissolúvel e global
integração.
126
Esta integração entre as três unidades da linguagem enraíza uma espécie de
comunidade dialética cujo ponto de partida e de chegada é o mundo da vida, entendido como
o horizonte de compreensão. Horizonte de compartilhada coexistência como modo prévio e
próprio de compreensibilidade, consiste o mundo da vida a condição primeira da existência
comungada através da linguagem a partir da qual “todas as intencionais diferenciações e
especializações problemáticas e institucionais, e bem assim lingüísticas, se constituem”.
127
Sendo que a índole especificamente normativa da linguagem jurídica a reivindicar correlato
problema normativo à demanda de sua interpretação, com a referência particular deste
universo prático, não deixa de estar atrelada, melhor, condicionada ao mundo da vida, cujo
substrato ontológico revela-se pressuposto material do direito, sua condição de possibilidade,
de adequação, de relevância co-determinante e de realização.
128
E a realização comunicativa
entre o mundo – no vislumbre de compreensão social de uma linguagem comum (ordinária) a
ponto de assinalar fundamentais compromissos institucionais de cumprimento e assimilação
do direito – e a linguagem especializadamente jurídica resulta na própria função da
124
Hermenêutica em Retrospectiva. Hermenêutica e a filosofia prática. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 57.
125
Hermenêutica em Retrospectiva. Hermenêutica e a filosofia prática. Petrópolis: Vozes, 2007, p. 50.
126
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., pp. 273-277. A linguagem é concebida
mediante três unidades principais: a linguagem como “expressão inteligível da experiência que o homem faz do
seu ser-no-mundo e que nessa expressão se torna experiência compreensiva, imediatamente, e explícito-
inteligível, mediatamente” (p. 273); a linguagem como “’linguagem da própria razão’ – que tanto é dizer a
condição constitutiva e o modus manifestante do logos enquanto é este simultânea e unitariamente palavra, razão
e espírito” (p. 276); e linguagem como “o mundo humano-comunicativo que a linguagem, simultânea e
dialecticamente, pressupõe e constitui”, sendo esta última expressão o seu caráter comunitário, pertencente à
esfera coletiva, à primeira pessoa do plural (“nós”), momento em que há menção a Gadamer (pp. 276-277).
127
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 279.
128
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 281.
50
interpretação jurídica, a qual visa à compreensão da pressuposta normatividade jurídica, a
interagir com “casos socialmente práticos que juridicamente se perspectivarão como casos
jurídicos”.
129
Entretanto, a índole rigorosamente normativa da interpretação jurídica, a conceber a
concreta realização do direito mediante uma decisão judicativa de sentido essencialmente
normativo-jurídico – seja intencional ou constitutivamente –, não poderá ser suportada pela
perspectiva hermenêutica, tampouco por sua insuficiente exigência de validade.
130
Convém
ressaltar, mais uma vez, que a reprimenda de Castanheira Neves em relação à hermenêutica
filosófica é relativamente recente, porquanto no cipoal de argumentos outrora despendidos em
combate à hermenêutica tradicional encontrava-se a referência ao pensamento de Gadamer
131
,
quando se tentava demonstrar que a interpretação jurídica não se poderia reduzir à simples
análise textual das significações normativas.
132
Se há naquela reivindicação mostras de
coerência acerca do recorrente pensamento combativo de Neves quanto ao sentido normativo
que permita às normas jurídicas conferir critério juridicamente adequado para a solução dos
problemas ou dos casos concretos, não se pode negligenciar o recurso à dialógica relação de
pergunta e resposta para efeito de se obter da intencionalidade problemática da situação
específica uma decisão juridicamente adequada ou dotada de normativa justeza.
E, neste ponto, o pensador de Coimbra não se furta a explicitamente se socorrer de
Gadamer, ao aduzir a fusão de horizontes como marco regulador da resposta adequada à
pergunta particular suscitada pelo problema que a convoca, no manifesto interpretativo ou
hermenêutico de realização concreta daquela replicação ao quid indagado.
133
Para lhe fazer
justiça, no contexto em questão já emerge um indício de questionamento acerca da nova
hermenêutica, na medida em que, assim o adverte, a postulada realização problemático-
concreta do direito poderá exigir mais do que a aplicação, sublinhada em sede exemplar por
Gadamer, a partir da qual se possibilita a concretização naquela incindível unidade entre o
129
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 286. E arremata: “E por isso essa
comunicação do jurídico com o não-jurídico é possível: esse mundo não-jurídico que solicita o direito e em que
este se haverá de cumprir, realizando-se, é análogo ao mundo jurídico – ambos são prático-humanos” (Idem,
ibidem).
130
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., pp. 410-411.
131
Reconhecendo existir um continuum na realização do direito em que participa a interpretação jurídica,
Castanheira Neves conclui “que a interpretação apenas se consuma na decisão concreta (no concreto juízo
normativamente decisório) e que é o conteúdo normativo-jurídico desse modo determinado e constituído – num
processo dialéctico análogo ao do ‘círculo hermenêutico’ – que acaba por imputar-se à norma interpretanda,
reconstituindo-a e enriquecendo-a nessa mesma medida” (Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais.
Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 126).
132
Metodologia Jurídica..., op. cit., p. 129.
133
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 130. Também o faz
mais adiante, ao tomar o interrogante em Heidegger, a orientar a intencionalidade da indagação para além da
definição do objeto a ser alvo da pergunta (Idem, p. 143).
51
compreender, o interpretar e o aplicar.
134
Porém, mesmo aí se consegue deduzir uma clara
aquiescência metodológica para com a hermenêutica filosófica, dada a sua residual (ou
eventual) incompletude, do que não se pode renunciá-la de imediato e aprioristicamente.
A função jurisdicional, concebida constitucionalmente como juízo de concreta
validade realizadora de direito referido à situação jurídica decidenda e tomada
hermeneuticamente sob uma função interpretativa de cunho normativo, não se esgotaria,
segundo Castanheira Neves, neste plano hermenêutico, a despeito da categoria gadameriana
de concretização ou aplicação constitutiva (applicatio), de notável diferença aos cânones da
teoria clássica de interpretação jurídica.
135
Esta resistência ao vetor normativo da
hermenêutica filosófica, no sentido de confrontá-la relativamente à falta ou à insubsistência de
condições suas em traduzir um bastante padrão instituidor de validade normativa, carecendo-
lhe, pois, perspectiva teórica consentânea ao postulado da autonomia interpretativa do direito
como direito, subjaz às considerações teóricas do autor português desde as suas primeiras
publicações. Entretanto, referida contrariedade somente se revestiu de contornos sistemáticos
e francos – com argumentos especificamente considerados acerca do que durante muitos anos
Castanheira Neves denominou de plano estritamente hermenêutico – em finais dos anos
noventa, mais propriamente, no inaugurar do século vinte e um, com a publicação do excerto
sobre a narratividade jurídica em Dworkin e, menos intensamente, com o livro sobre a crise
atual da filosofia no direto.
136
Não se ignore, além disso, o relevo por ele enaltecido, nos
trabalhos anteriores
137
aos marcos bibliográficos aqui caracterizados como referência desta
inequívoca transposição crítica no itinerário do professor de Coimbra, a partir dos quais a
ressalva crítica se transforma em oponibilidade epistemológica, da filosofia de Gadamer,
quando por seu intermédio a interpretação jurídica deixou de ser tão-só reprodutiva, em cujo
134
Idem, ibidem.
135
Da jurisdição no actual Estado-de-Direito.
In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora. Coimbra:
Coimbra Editora, 1998, pp. 180-181. O presente artigo, convém repetir, pela própria contextualização histórica
do pensamento do autor que agora se enfatiza, corresponde à republicação do tópico acerca da função jurídica
dos Tribunais Superiores em O instituto dos assentos e a função jurídica dos supremos tribunais. Coimbra:
Coimbra Editora, 1983, pp. 412-472.
136
Dworkin e a interpretação jurídica – ou a interpretação jurídica, a hermenêutica e a narratividade.
In O Actual
Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 349-444,
originalmente publicado em Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares. Coimbra: Coimbra
Editora, 2001; A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Coimbra: Coimbra
Editora, 2003.
137
Apesar de o tomo sobre a crise da interpretação jurídica ter sido publicado apenas em 2003, sua origem
remonta à primeira metade da década de 80, quando, nas publicações periódicas da Revista de Legislação e de
Jurisprudência (Ano 117, n. 3722, 1984, p. 129), passou a paulatinamente (até finais dos anos 90 e início dos
anos 2000, Ano 134, n. 3922, 2001, p. 10), por etapas, tornar a público aquelas lições, no que veio a ser editado
em bloco sob a forma do título Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra: Coimbra
Editora, 2003, acrescido, como se disse, do excerto atinente a Dworkin, originalmente publicado, conforme já
referido, em 2001.
52
mérito repousaria um novo formato do compreender, muito próximo, para não dizer
coincidente, com o fundamental conceito de juízo.
138
Ao referendar no caso concreto decidendo o objeto problemático da interpretação
jurídica, constituindo este caso jurídico o prius metodológico do direito na sua manifestação
prático-jurisprudencial que nenhum texto normativo poderá subsumir em abstrato,
Castanheira Neves desprestigia a tese de invocação da norma como prioritário esquema
metódico para avançar na perspectiva problemática da situação concreta (o caso), de maneira
a nela depositar a fundamental indagação de onde provirá a normatividade do ato normativo
para efeito, e somente então, de doravante responder.
139
E no quadro desta invocada
problematicidade conferida do caso para a norma está o pensamento hermenêutico típico da
filosofia gadameriana, de estirpe prática, da qual se nutrem expoentes da atual reflexão
jurídica, dos quais Neves ressalta Dworkin e Esser.
140
E Castanheira Neves considera referida
orientação como a mais adequada diante da oposta linhagem, a qual, apesar de relevar o caso
concreto na sua problematicidade normativamente questionadora, ainda remanesce no
abstrato sustentáculo da norma para o fito de definir os limites da interpretação jurídica.
141
Nada obstante, irá em direção de uma proposta metodológica complementária, a tutelar o
risco de propenso casuísmo (casuística) no preferido pensamento jurídico no contexto de
conflito entre aquelas perspectivas diversas avocadoras da preeminência do caso concreto.
142
A sucessividade do projeto normativo verificado no esquema metódico empreendido
pelo mestre português em complemento da perspectiva hermenêutica do novo modelo
instituído pela applicatio, nesta abordagem antecessora da posterior crítica preconizada na
obra O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica
(2003), pode ser entronizada
na dispensa da interpretação jurídica como um modelo de mera compreensão dos textos
normativos para condicionada e ulterior aplicação.
143
Referido repúdio, a ser superado por um
modelo a assumir a realização do direito como ato normativo, está direcionado à peculiar
modalidade de hermenêutica, qual seja, a de cunho compreensivo, porquanto a global
138
Em várias ocasiões a compreensão confortada na applicatio identifica-se com o reivindicado – e recorrente –
reclamo do juízo normativo (validade) efetuado por Castanheira Neves: “Uma perspectiva de validade leva
referido um todo de sentido intencionalmente pressuposto (o que ainda aqui se não entenderá como realmente
pré-dado) em que hão de cobrar o seu sentido concreto as manifestações particulares que sejam objecto de
compreensão ou de juízo (...)” (Da jurisdição no actual Estado-de-Direito.
In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da
Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 220).
139
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., p. 144.
140
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., p. 146.
141
Neste caso, os alvos da crítica são Müller e Fikentscher, incluindo-se o pensamento de Kaufmann
(Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., pp. 144-146).
142
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., pp. 147-148.
143
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., p. 148.
53
determinação hermenêutica veio qualificada naquela específica e insuficiente determinação, o
que não a torna em si, enquanto pressuposto de normatividade, descartável ou ultrapassada.
144
Ademais, Neves assume a condição hermenêutica nos três momentos constitutivos de definida
compleição da norma jurídica, a saber, o momento histórico, o problemático e o teleológico-
sistemático.
145
Sendo que no momento problemático, particularmente nuclear ao panorama
geral oferecido, novamente se escuda em Gadamer para definir a normatividade jurídica, o
capital ponto de normativa compreensão por que a norma resulta convocada em diálogo
(pergunta e resposta) com o caso concreto para oferecer resposta ou solução, intencionalidade
iterativa entre a problematicidade do caso e a do dispositivo legal, suscetível de analogia com
a figura de linguagem utilizada pelo filósofo alemão.
146
1.4 As deficiências normativas do juízo (estritamente) hermenêutico: um esboço de
contrapartida critica em defesa de Gadamer
Impostergável se mostra a tarefa de identificar, então, quais são as deficiências
normativas, apontadas por Castanheira Neves, das quais padece o juízo hermenêutico – na
vertente epistemológica da hermenêutica filosófica –, para, então, oferecer dois módulos de
contraponto argumentativo. O primeiro módulo assume o âmbito da filosofia no direito, com
o intuito de replicar, pelo fundamento da improcedência das críticas ora assinaladas, a
viabilidade teórica em se assentar a hermenêutica constitucional nesta instância filosófica de
genuíno suporte normativo. O segundo impulsiona o argumento de exemplificar a dignidade
normativa da hermenêutica filosófica quanto à jurisdição constitucional, ou, em caráter de
complementaridade ao módulo antecessor, com o intuito de responder à alegada lacuna
normativa nesta co-pertença jurisdicional, em especial no plano da interpretação conforme à
Constituição. O pensamento jurídico a recepcionar os aportes da nova hermenêutica sofre das
mesmas fragilidades por esta assumidas, em pelo menos duas ordens a serem primeiramente
abordadas: um déficit crítico e outro, de caráter metodológico.
147
O inequívoco núcleo
controverso destas debilidades está sedimentado na intrincada relação entre o problema da
144
Tanto assim o é que Castanheira Neves preferirá o termo “compreensão” ao vocábulo “interpretação”, para
exatamente ressaltar naquele o sentido normativo do critério a ser assumido no quadro da problemática
específica, de modo a preparar a norma para a inserção nas questões jurídicas em concreto, condições estas não
passíveis de obtenção nos marcos do segundo, “uma determinação [apenas] significativo-textual” (Metodologia
Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., p. 153).
145
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., pp. 149-154.
146
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais..., op. cit., p. 151.
147
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 411.
54
possibilidade de compreensão – estruturada por Gadamer como applicatio – e a validade dos
sentidos adquiridos através da concreta aplicação do círculo hermenêutico.
Como responder, neste abrangente universo de compreensões e sentidos obtidos na
tradição da existência humana, à discriminação crítica entre uns e outros, por sua inerente
repercussão comunitária a assumir contornos de códigos de conduta e de inter-regulação
social, senão apelando a determinado filtro de validade de modo a não homogeneizar todos os
sentidos, tomando-o todos como igualmente aceitáveis? Castanheira Neves, tomando o
pensamento da hermenêutica filosófica, bem atende ao respectivo reclamo de não se furtar a
esse tipo de questionamento de validade, ao recorrer a certa evidência hermenêutica de
alicerce.
148
A distinção entre os pré-juízos legítimos e ilegítimos, albergada pela tradição no
vocabulário de base da hermenêutica de Gadamer, não teria condições por si capazes, tanto
pela parcialidade de recurso ao fundamento de autoridade quanto pela ausência de uma
instância de critério de reflexiva possibilidade crítica, de angariar este pressuposto de
validade, cujo impasse se lhe revela de capital e invencível problema. Nem os postulados de
razão prática invocados pelo pensamento gadameriano, ou reformulados em argumentos de
avultado incremento teórico por autores da estirpe de Otto-Apel, atendem às soluções de
encarnar a competência desta instância de validade.
149
A validade da concreta compreensão judicativa, a considerar um problema de
fundamentação não discernível no plano das condições de possibilidade do compreender,
transpõe os limites da estrita hermenêutica, tendo em conta a parcial tutela, pela hermenêutica
filosófica, dos elementos fáticos concorrentes, sem atingir, sequer com o intuito de resolução,
do essencial conteúdo normativo da compreensão requerida pela interpretação jurídica.
150
E,
ao padecer dos fundamentos, a hermenêutica filosófica decai igualmente, como um segundo
índice de defasagem, no apelo metodológico aos princípios normativos do pensamento
legitimado como válido e procedente, oportunidade em que Castanheira Neves convoca de
Apel a categoria do critério normativo-metodológico, alegadamente faltante na hermenêutica
de Gadamer.
151
Haveria uma lacuna, portanto, no tocante ao modo de sua realização
148
Idem, ibidem.
149
E Castanheira Neves nem está a mencionar o problema da crítica das ideologias suscitado por Habermas no
seu confronto dialético com a hermenêutica de Gadamer (O Actual Problema Metodológico da Interpretação
Jurídica... op. cit., pp. 412-413). E aqui está já um argumento, pela sua natureza substancialista, em favor de
uma resposta juridicamente hermenêutica ao problema da validade aqui apontado, porquanto esta
desconsideração do argumento habermasiano leva consigo a sua improcedência em nível de franca oposição de
Castanheira Neves ao paradigma procedimental, a cujas conseqüências é levada a concordância desde o plano
teórico-filosófico com o programa de Habermas.
150
CASTANHEIRA NEVES, A. O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 414.
151
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 415.
55
metodológica, ao seu modelo regulador, à base apta a orientar o cumprimento concreto da
válida compreensão, pelo que a interpretação jurídica haveria de corresponder exatamente “às
exigências de realização implicadas naquele específico sentido normativo”.
152
Antes de ainda analisar a perspectiva do direito sob a ótica da hermenêutica
gadameriana empregada por pensadores que se dedicam à ciência jurídica, como Arthur
Kaufmann
153
, nada obstante a prognose dos insuperáveis limites de uma filosofia que se
estreitaria na dimensão do fático compreender, Castanheira Neves sistematiza o problema da
validade da compreensão entre o necessário juízo normativo e a estrita hermenêutica.
O direito não é apenas um sentido a compreender, é para além disso e antes de mais
uma validade (uma axiológica normatividade) que só se pode atingir e assumir pelos seus
constitutivos fundamentos (também axiológico-normativos). A realização concreta do
direito não se cumpre apenas por uma compreensão significante da sua normatividade,
convoca uma problemático-concreta decisão normativo-judicativamente fundada – não se
trata aí de um tão-só correcto compreender, mas de um justo decidir, de um justo juízo
decisório ou com concreta justeza problemático-normativa.
154
A validade especificamente normativa e axiológica do direito não consegue vir
referida, explicada ou fundamentada através da historicidade da prática jurídica, de sua
explicitação processual, nem mesmo através da contínua consolidação de princípios
reguladores e norteadores da interpretação jurídica praticada pelos tribunais. A validade
normativa predispõe alguma transcendente referência de valores e de princípios que se não
pode, sob imanência, retirar de precedentes jurisprudenciais, embora deles, como instância
decisória de resolução definitiva dos conflitos sob a chancela do Estado, seja indispensável
adjudicar o termo final das controvérsias pendentes de contencioso.
155
E Castanheira Neves,
152
Idem, ibidem.
153
Castanheira Neves identifica neste autor e em outros (como o colega de Coimbra, Pinto Bronze) a nota da
analogicidade (o direito é essencialmente análogo) como fundamento ou matriz de convergência entre a
hermenêutica de Gadamer e o caráter problemático-decidendo do juízo normativamente jurídico, característica
insuficiente a ponto de resolver o crítico impasse, legitimador dos já referidos déficits verificáveis na
hermenêutica filosófica, da fundamentação normativa do direito, do que venha, então, a ser o seu sentido e a sua
justiça (O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., pp. 417-419). Assim o proclama
em conclusão: “Não será pela sua historicidade mediatizada pela linguagem, nem pela correspondência de
analogicidade entre a normatividade e a realidade, nem reconhecendo que o direito só o será em concreto e como
resultado do seu analógico e dialéctico-argumentativo processo constituendo, que se saberá que justiça
especificamente se manifesta na ‘ipsa res iusta’” (Idem, pp. 419-420).
154
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 416.
155
De alguma maneira este hiato se pode perceber na resistência de Ovídio Baptista da Silva quanto à
comensurabilidade entre direito (material) e processo, no que a jurisdição como garantia constitucional de acudir
a última e definitiva palavra não deixa de abalar aquela convicção externada pelo processualista: “(...) a
dificuldade encontrada pela doutrina para o tratamento de temas processuais, como esse ligado à relação entre
direito material e processo, decorre do projeto iluminista de reduzir a jurisdição à declaração. Juiz que não cria
direito não exerce jurisdição. Limita-se a ser oráculo da lei, vendo-a, porém, como o historiador, enquanto tenta
revelar o ‘sentido’ único da norma. Julgar significa, antes de mais nada, interpretar hermeneuticamente o
56
para justificar esta solução de normatividade material em grau de transcendência, inexistente
nos programas filosóficos tributários da hermenêutica gadameriana, registra que os próprios
seguidores de Gadamer reconhecem de alguma forma esta carência nos moldes do
pensamento do filósofo de Verdade e Método
, quando repercutem noções complementares
justificadoras de validade, como os princípios normativos e o valor da pessoa humana.
156
Anuncia Castanheira Neves, agora sistematizando as críticas mais categóricas contra a
hermenêutica filosófica, que a projeção metodológica desta filosofia no pensamento jurídico
esbarra em dois paradoxos fundamentais. O primeiro deles consistiria na contradição de esta
nova hermenêutica, ao destituir-se de diretrizes – ou métodos, na elementar antinomia
gadameriana implícita em sua obra mestra (verdade contra o método) – metodológicas, pela
sua afirmação como filosofia, invocar exatamente, com “significação exemplar”, a
“metodológica hermenêutica jurídica”.
157
O segundo paradoxo, por seu turno, estaria
demonstrado no fato de as mais recentes investigações jurídicas no que se relacionam à
interpretação do direito apoiarem-se invariavelmente na hermenêutica filosófica pós-Gadamer
como orientadora de um modelo inovado de “transformação metodológica”, assentada esta
numa “perspectiva tão-só filosófica e que nada teria a ver com questões metodológicas”.
158
E ambos os paradoxos se justificam, cada qual, por graves dois equívocos: um deles
reside na impropriedade de se considerar o pensamento jurídico – a hermenêutica jurídica –
como expressão sem mais, ou genericamente considerada, da categoria exemplar apropriada
pela hermenêutica filosófica com a finalidade de concluir pela incindibilidade entre
compreender, interpretar e aplicar (applicatio).
159
Exatamente porque a convergência dar-se-
ia com certo modo de abordar o pensamento jurídico, que não certamente o positivismo
jurídico na sua postura de abstrata e textual definição interpretativa dos textos legais, senão
com o atual pensamento metodológico cuja evolução ocorreu menos por questões
hermenêuticas, mas fundamentalmente por motivos de ordem normativa, ou melhor, por
‘direito’ e os ‘fatos’, a partir da situação do intérprete” (Unidade do Ordenamento e Jurisdição Declaratória.
In
Jurisdição, Direito Material e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 135).
156
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., pp. 420-421. Em artigo recente,
Castanheira Neves, ao protocolar a sua peculiar crítica reconstrutiva do sentido do direito em busca da elementar
nota da juridicidade, procura negar validade a estes dois padrões de normatividade material, calcados seja no
constitucionalismo, seja nos direitos do homem (O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do
futuro. In O Direito e o Futuro. O Futuro do Direito. Coimbra: Almedina, 2008).
157
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 422. Em sucintos termos, pelo autor:
“Uma filosofia, que se nega a ter sentido metodológico, invoca como modelo uma metodologia (...)” (Idem,
ibidem).
158
Idem, ibidem.
159
Idem, p. 423.
57
razões “prático-normativas específicas da problemática jurídica”.
160
O segundo equívoco
consubstancia o desdobramento daquele: a hermenêutica filosófica não teria determinado a
renovação metodológica do pensamento jurídico, porquanto esta sucedeu por fundamentos
estritamente normativos dotados de plena autonomia frente ao novo modelo filosófico, de
heterônoma ou paralela incidência, cujas lentes permitiram, de forma enviesada, a apressada
conclusão no sentido da sua essencial contribuição, da hermenêutica filosófica, para as
modificações substanciais da interpretação jurídica, agora focadas no pós-positivismo em
prioridade à judicativa decisão dos casos concretos.
161
Apontamentos a ultimar, como destino
indagador, a seguinte formulação: “o que esteve antes, a hermenêutica geral ou a
hermenêutica (interpretação) jurídica”?
162
Antes de investigar o âmago do que se poderia considerar o fundamento normativo da
hermenêutica filosófica, qual seja, a interpretação enquanto aplicação, Castanheira Neves,
refletindo a proposta de Josef Esser, reitera ser a realização do direito, pela adequada (justa,
correta ou constitucional) decisão dos casos concretos mediante a atuação das normas
jurídicas pertinentes, um processo “para além ou à margem de um quadro e de um
pensamento estritamente hermenêuticos”.
163
Entretanto, Neves desloca a posteriori o mérito
reconhecido por Esser à hermenêutica crítica – aqui atribuído ao desempenho das categorias
hermenêuticas de Gadamer, propícias à constituição de critérios jurídicos de validade – em
direção ao seu próprio teorema, com a intencionalidade de adstringir o problema da solução
justa (a justa solução do caso jurídico) no aspecto de juridicidade normativa que não se
confina no cenário do correto compreender. Por que a pré-compreensão normativo-decisória,
cuja atuação hermeneuticamente crítica interfere, concretizando, o juízo autônomo da
juridicidade sobre o caso decidendo, em vez de ser vista como apartada de uma restrita
(embora crítica) concepção de hermenêutica – de competência alegadamente limitada, e
deficiente para se bastar em razões prático-normativas, às condições gerais de qualquer
interpretação – não poderia ser fundada (melhor dizendo, reconstruída) mediante o contributo
da hermenêutica filosófica? Contribuição esta digna de ser entendida, diante da sistemática
filosófica gadameriana, através do divórcio entre a decisão constitucionalmente adequada (a
160
Idem, p. 424.
161
Idem, ibidem.
162
Idem, p. 427.
163
Idem, p. 430.
58
resposta correta no caso concreto) e a única solução previamente decifrada nos códigos
legislativos.
164
Conforme enuncia Jean Grondin, a interpretação, na concepção heideggeriana,
consiste na autocrítica da própria pré-compreensão, auxiliando-a em transparência, de modo a
evitar o subjetivismo ou, ainda, a impedir o “monólogo do intérprete com sua própria pré-
compreensão”.
165
Diz Grondin que a interpretação configura já em Heidegger, portanto, uma
espécie de aguilhão crítico, com o que se inverte a relação imposta pela hermenêutica
tradicional, quando se passa a anteceder a compreensão, como evento primário (antecipação
de sentido), diante da interpretação, cuja força atuante, embora partilhe da instância do
compreendido
166
, agora responderá pela sua auto-apropriação elaboradora.
167
À hermenêutica
filosófica compete necessariamente se socorrer de marcos metodológicos conceituais, tanto
para explicitar as suas experiências e interpretações próprias, quanto para demarcar vínculos e
fronteiras em relação aos pensamentos concorrentes.
E, na interpretação jurídica, a hermenêutica filosófica consolida sabidamente uma
conceituação própria de validade normativamente aferível, com características filosóficas
intensas a ponto de se estabelecerem elementos de incisiva capacitação específica no bojo de
teorias acerca da decisão judicial, do discurso constitucional e do controle de
constitucionalidade. Esta validade, embora constituída predominantemente no plano da
linguagem, com especial relevo em Heidegger, jamais foi descartada como pleito de
legitimidade. Veja-se, por exemplo, o conceito básico heideggeriano de indicador formal.
168
Diferentemente de Castanheira Neves em suas recorrentes críticas, é Gadamer quem
possibilita o transpasse, ainda não verificado em Heidegger, da pré-compreensão de
significados derivados do contexto histórico-cultural para a pré-compreensão propriamente
decisória.
O problema normativo da interpretação jurídica consta de, na medular definição de
Castanheira Neves, “interrogar normativamente uma norma abstracta do ponto de vista de um
problemático caso decidendo para obter dela o critério de uma justa, prático-judicativamente
164
As críticas de Castanheira Neves endereçadas à hermenêutica filosófica depois de Gadamer foram também
contestadas por Lenio Streck no posfácio à nova (terceira) edição de Verdade e Consenso
(Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, pp. 429-447), especialmente no ponto de não ter “possibilitado a formação (normativa) de
uma teoria da validade da compreensão assim obtida” (p. 429).
165
Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 165.
166
Tanto é assim que o autor registra entre aspas o condicionante preposicional “após”, porque a interpretação
não sucede a compreensão cronologicamente – a interpretação a ocorrer “após” a compreensão, subentendida a
relação entre compreender e interpretar como se fossem atos distintos.
167
GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: Editora Unisinos, 1999, p. 164.
168
Idem, p. 169.
59
adequada, decisão desse caso”.
169
A hermenêutica filosófica, por meios impróprios, ou retém
posteriormente à resolução do caso decidendo o mérito efetivamente desempenhado pelo
fenômeno hermenêutico (circular ou em espiral) normativo-jurídico de unidade aplicadora
entre norma e caso, ou nada informa acerca de como responder à problemática decidenda, ou
seja, sem que esclareça “como o problema judicativo-decisoriamente se deverá pôr, assim
como a perspectiva também metodológico-juridicamente adequada para o resolver”.
170
O
problema normativo encarna, pois, pelo seu prisma, o justo decidir, incomparável ao
desiderato da hermenêutica em sentido estrito, em busca do correto compreender.
171
Aqui
reside, de acordo com Neves, o abismo entre as intencionalidades problemáticas provenientes
de juridicidade e compreensão. E arremata com a pronúncia de consentimento emanada do
corifeu da hermenêutica filosófica, Gadamer, com o que se colocaria ponto final
positivamente conclusivo em favor dos seus argumentos: a hermenêutica jurídica pertenceria
ao conjunto dos problemas da hermenêutica geral, tratando-se de um princípio subsidiário,
com a proposta de “interpretar as leis de modo que a ordem jurídica cubra inteiramente a
realidade social”.
172
A hermenêutica filosófica gadameriana, segundo a proposta da presente investigação,
consolida suficientes elementos a ponto de não se reduzir ao recinto cultural-simbólico da
compreensão, de modo a ser dotada de reflexos indiscutivelmente normativos. É possível
dizer, com Cristina Queiroz, que uma teoria ou dada filosofia pode reivindicar contornos
jurídicos próprios, de autônoma intensidade normativa, quando “não se refere já a um
problema exclusivamente hermenêutico de subsunção a uma regra dada”.
173
E é precisamente
este o caso da hermenêutica de Gadamer, a qual contrasta com o pensamento de mera
subsunção no direito, cujas bases, ao contrário da applicatio, isolam o problema da
169
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 433.
170
Idem, p. 434. O filósofo de Coimbra sistematiza quatro perspectivas jurídico-hermenêuticas a lidar com a
unidade entre caso e norma: “duas, as que vêem o caso na perspectiva da norma (...); outras duas, ou antes
quatro, as que vêem ou interrogam a norma na perspectiva do caso” (Idem, ibidem e Metodologia Jurídica.
Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, pp. 144-148). O próprio autor se inclui nesta última
categoria, sem, entretanto, quedar o pensamento jurídico em casuística aleatoriedade.
171
Em outros termos, para Castanheira Neves, “o juízo jurisdicional, enquanto realização normativa do direito,
não se esgota como tal no plano simplesmente hermenêutico, já que pode mesmo ultrapassar constitutivamente a
aplicatio ou concretização em sentido estrito” (O Instituto dos Assentos e a Função Jurídica dos Supremos
Tribunais. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 417).
172
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 436. Assim o reproduz noutras
instâncias, quando refere que Gadamer vislumbrou no pensamento jurídico uma significação exemplar para a
hermenêutica em geral (Método Jurídico.
In Digesta. Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da
sua Metodologia e Outros. Volume 2º. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 319; Metodologia Jurídica.
Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 85).
173
Interpretação Constitucional e Poder Judicial. Sobre a epistemologia da construção constitucional. Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p. 2.
60
interpretação jurídica, afastando-a da razão prática.
174
Ao proceder assim, o normativismo (de
caráter positivista) é o responsável, em realidade, por reduzir a interpretação jurídica a uma
dimensão estritamente hermenêutica, como assinala, com razão, Castanheira Neves, ao
afirmar recorrentemente que o problema ali não se esgota (na interrogação hermenêutica
quanto ao correto compreender), senão se alarga ao campo da normatividade (o justo decidir).
E para este espaço normativo não se furta de enveredar o pensamento filosófico de Hans-
Georg Gadamer.
A compreensão se socorre da aplicação, pois, em Gadamer, sendo desnecessário o ato
de complementar a fórmula gadameriana
175
, para que lhe alcance capacidade jurídica de
validade normativa, segundo a qual interpretar é aplicar e aplicar consiste em interpretar. Para
Gadamer, a aplicação representa a verdadeira e primeira compreensão, não se socorrendo de
uma primeira compreensão dos textos normativos para, numa preliminar adequação
lingüística, uma posterior atividade aplicativa (como defendia Emilio Betti).
176
O que se pode
positivamente recolher de Castanheira Neves nos finais argumentos dirigidos contra a
hermenêutica filosófica está na exigência de a interpretação jurídica interceder pela validade
normativa do concreto juízo decisório, mais do que pela insuficiente coerência da integração
no todo da prática jurisdicional: diferencia ele, então, duas validades, a geral coerência e a
particular ou concreta validade do juízo, preferindo esta última. E, precisamente neste ponto,
o filósofo português afirma, diversificando o destinatário de suas convicções, que o
pensamento jurídico de Dworkin se limita ao problema hermenêutico (e não normativo).
177
174
Como bem refere José Lamego, a hermenêutica filosófica de Gadamer rejeita este modelo de racionalidade
apodítico-demonstrativa típico do normativismo, o qual se mostra subserviente à evidência cognitiva do
significado textual das palavras da lei, conformado através de um mecânico procedimento de descoberta do
sentido unívoco das normas jurídicas, senão paralelamente condicionado a métodos de revelação do critério de
justiça utilizado pelo legislador: “este afastar-se da universalidade da norma não significa uma ‘imperfeição’, um
déficit na realização do conteúdo da pauta de regulação, mas precisamente uma potenciação das possibilidades
nela contidas, fazendo-a corresponder às exigências do caso” (Hermenêutica e Jurisprudência. Lisboa:
Fragmentos, 1990, p. 174). E arremata Lamego: “Esta especificidade do saber moral-prático como saber
constitutivamente ligado à situação particular tem uma ilustração especial no pensamento jurídico, e daí o
‘significado exemplar’ da hermenêutica jurídica, que GADAMER põe em relevo. Na Jurisprudência, o fazer
‘corresponder’, a ‘assimilação’ entre pauta geral e situação particular é um procedimento que, segundo a
Hermenêutica de GADAMER, tem que ver com a estrutura e características do saber moral-prático, tal como,
com arrimo a ARISTÓTELES, GADAMER as considera: e daí o sublinhar-se no pensamento jurídico a
centralidade da applicatio” (Idem, ibidem).
175
A complementação é requerida por Castanheira Neves, nos seguintes módulos: “Pelo que, verdadeiramente, a
fórmula hermenêutica ‘a interpretação é aplicação e a aplicação é interpretação’ deverá, na perspectiva
metodológico-jurídica, ser substituída por esta outra, de sentido bem diferente e que é de KRIELE, ‘alle
Interpretation ist Fallösung und Fallösung Interpretation’ (toda a interpretação [jurídica] é solução de casos e a
solução de casos interpretação)” (O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, p. 441).
176
GRONDIN, Jean. Introdución a Gadamer. Barcelona: Herder Editorial, 2003, p. 170.
177
O Actual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 442.
61
Não se trata, pois, apenas de integrar a decisão concreta no todo da ordem e da prática
jurídicas e de concretamente as compreender na coerência dessa integração, trata-se antes
de dar solução normativo-juridicamente “justa” (com justeza prático-normativa) ao caso
concreto mediante um juízo que mobilize adequadamente, ou segundo as exigências
daquela justeza, a normatividade jurídica como seu critério específico. E é relativamente a
esta última questão que se terá decerto de pensar o problema da interpretação jurídica.
178
Concluímos, pois, que nem o pensamento de Dworkin pode ser, pelo menos
intensamente, reconduzido a uma teoria da decisão, porque o juízo de validade ali encerrado
prefere a coerência e integridade da jurisprudência à interpretação jurídica concreta
179
,
tampouco a sua investida teórica, mormente quanto ao sentido da “one-right answer”,
prescinde da facticidade ou do problema fático no direito.
180
A interpretação
constitucionalmente adequada assimila a necessidade, ao incorporar uma modalidade
específica de atuação no bojo da justiça constitucional, despoluída, pois, da neblina ofuscante
quanto ao recurso indiscriminado (e não fundamentado) dos princípios constitucionais
181
, de
refletir sobre o estatuto da inconstitucionalidade: sua complexa incidência não atua apenas
sobre o ato normativo aplicado, mas sobre a aplicação procedida com fundamento na norma
jurídica, cuja recusa de aplicação nem sempre presume o correspondente vício de
incompatibilidade diante do Texto Maior.
Interpretar o direito conforme à Constituição consiste numa decorrência
pormenorizada da problemática da concretização hermenêutica do ordenamento
constitucional, assunto recorrentemente abordado pela publicística brasileira nas últimas duas
décadas em suas mais variadas perspectivas.
182
Daí que a aplicação concreta do direito em
conformidade ao ordenamento constitucional, ao amparar o critério de juridicidade para além
de uma teoria subsuntiva, não se pode furtar de encarar um posicionamento frente à teoria da
resposta constitucionalmente adequada ao caso concreto, ou, noutras palavras, frente à
realização jurisdicional concreta de direitos fundamentais. Este paradigma, por primeiro,
178
Idem, p. 443.
179
Aqui concordamos com Castanheira Neves na ressalva empregada contra Dworkin – embora a discordância
seja mantida em relação às críticas desferidas contra Gadamer – e dissentimos da tese de Lenio Streck, quando
este afirma que a hermenêutica filosófica e a teoria integrativa dworkiniana tratam de uma teoria da decisão
(Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 443).
180
Em sentido diverso, Ovídio Baptista da Silva, ao referir, sobre o pensamento de Dworkin, a indiferença
quanto à controvérsia sobre os fatos no processo de aplicação do direito (Epistemologia das Ciências Culturais.
Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, pp. 21-22)
181
Gomes Canotilho, em estudo elaborado para homenagear o Professor Castanheira Neves, alerta para a
necessidade de despoluir o meio ambiente dos princípios constitucionais, para inclusive “sugerir alguma
humildade científica a alguns jovens principiantes”, Princípios. Entre a Sabedoria e a Aprendizagem.
In Boletim
da Faculdade de Direito de Coimbra. Volume LXXXII. Coimbra: Editora Coimbra, 2006, p. 7.
182
Sobre o estágio atual do tema na doutrina pátria, consultar interessante ensaio redigido por J. J. Gomes
Canotilho, Princípios e geologia dos princípios: para uma cidadania sustentável em diálogo com a juspublicística
brasileira. In Constituição Cidadã. São Paulo: Método, 2008, pp. 91-100.
62
contesta a concepção do normativismo, de subsuntiva aplicação, segundo a qual o juiz
encarna a função de uma máquina silogística e o processo, por sua vez, presta-se a soluções
de matemática exatidão.
183
183
Conforme OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Processo Civil na perspectiva dos direitos fundamentais.
In Jurisdição e Direito Fundamentais. Tomo II. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 256.
63
2. A AUTONOMIA DECIDENDA (E NORMATIVA) DA
INCONSTITUCIONALIDADE CONCRETA NO SISTEMA BRASILEIRO DE
FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1 Intróito delimitador
A advertência preambular de Jorge Miranda sobre a interpretação conforme à
Constituição exagera na expressão preposicional (“interpretação conforme com”, conquanto o
exagero retumbe em vista dos manuais de português do Brasil) para generalizar, tornando
ubíquo, expediente interpretativo que não pode ser assumido tão-só nos ares abstratos do
controle de constitucionalidade, sequer como ferramenta sui generis para, última ratio, não
desentranhar a norma legal do ordenamento jurídico. Ao dizer que todo o operador jurídico
realiza a interpretação conforme, o constitucionalista português atesta a desindexação do
controle difuso enquanto partícula do bloco abstrato de fiscalização da constitucionalidade das
leis (“deixar de aplicar a lei” como pressuposto da mácula normativa) e a interpretação
constitucionalmente adequada, exigível de toda e qualquer atividade digna de concretização
judicial decisória.
184
Pois, diz ele, no mais das vezes em que se procede a interpretação
conforme por juízes e tribunais, o operador acolhe, entre vários sentidos configuráveis da
norma infraconstitucional, “aquele que lhe seja conforme ou mais conforme”, sendo, no
limite, a busca por um sentido que “evite a inconstitucionalidade”, com o aporte da
razoabilidade e com o mínimo de correspondência verbal na letra da lei.
185
E,
fundamentalmente, porque a interpretação conforme não consiste tanto nesta escolha entre
vários sentidos de qualquer dispositivo, mas daquele sentido que seja necessário e possível
“por virtude da força conformadora da Lei Fundamental”, mesmo quando dissonante ou não
184
Acolhe-se o sentido de interpretação jurídica na sua mais genuína acepção jurisprudencial, de vocação ínsita
ao problema concreto de realização do direito para o caso, por demais que a exigência de razoabilidade
judicativa preze tributo ao teste de generalização (“universalização” kantiana). Como assevera Castanheira
Neves, “se é decerto o tribunal a sede paradigmática das controvérsias jurídicas, compreende-se que seja vista
também a interpretação jurisdicional como o paradigma da interpretação jurídica” (O Actual Problema
Metodológico da Interpretação Jurídica... op. cit., p. 39).
185
Manual de Direito Constitucional. Inconstitucionalidade e Garantia da Constituição. Tomo VI. Coimbra:
Coimbra Editora, 2005, p. 78. Embora se diga que a razoabilidade, neste juízo interpretativo de aplicação com
força na interpretação conforme, poderá, com esta correspondência verbal de relação (mediação)
fundamentadora com o ato normativo (não se entenda esta correspondência, portanto, como autômata subsunção
semântica de valor revelado), conformar o expresso – e “inequívoco” – sentido da lei em conformidade ao Texto
Maior de modo a evitar uma ali concreta interpretação inconstitucional. Tome-se a lição de Castanheira Neves
como exemplo desta complexa relação aprioristicamente tida como simples e mecânica: afirma o autor que uma
interpretação adequada se coloca numa perspectiva prático-normativa, que utiliza bem a norma jurídica como
critério da justa decisão do problema jurídico concreto (O sentido actual da metodologia jurídica.
In Digesta.
Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 3º. Coimbra:
Coimbra Editora, 2008, p. 400).
64
desdobrável dos outros elementos interpretativos usualmente utilizados nesta competência
judicativa.
186
O predicado de razoabilidade
187
, intenso nas ciências humanas, repousa por si numa
preliminar demarcação negativa de sentido para efeito de combater os valores contrários, com
apelo ao ideário de não-arbitrariedade. Dentre as variantes irradiadas por este significado
básico, irrompe-se, para os limites deste estudo, a máxima de justiça, a qual não decorre de
uma moldura aberta discricionária isenta de responsabilidade decisória por quem assume a
competência judicante de resolver conflitos, senão que provém “da obrigação de considerar
anseios sociais justificados e demandas de eqüidade, próxima à concepção material da
‘integridade dworkiniana’, no que remete o intérprete ao contexto histórico de vida, da
experiência concreta e cultural da comunidade”.
188
A interpretação conforme à Constituição,
ao concretizar respostas constitucionalmente adequadas, reivindica o parâmetro da
razoabilidade como critério hermenêutico de racionalidade apto a corrigir injustiças
localizadas na aplicação do direito, de maneira a aproximar dito conceito (o razoável) com o
ditame de eqüidade.
189
A apreciação livre sobre a questão de inconstitucionalidade por juízes
e tribunais, aos quais se dedica a competência de conhecer e decidir sobre tal embaraço, tal
qual se verifica no sistema jurídico brasileiro e no português, não autoriza, evidentemente, a
prolação de juízos arbitrários ou cuja discricionariedade suplante os limites do razoável.
190
186
Manual de Direito Constitucional. Constituição. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 313. Sem
contar o precioso alerta do autor para a significativa diferença quanto ao grau de aceitabilidade da interpretação
conforme no plano da fiscalização concreta e abstrata, quando, nesta última hipótese, falece, ou deveria falecer,
qualquer eficácia jurídica vinculativa, ficando aquela limitada à questão concreta levada a julgamento (Idem, p.
315).
187
Sobre a filosofia do razoável nas ciências humanas, por todos, SICHES, Luis Recaséns. Nueva Filosofia de
La Interpretación Del Derecho. México: Editorial Porrúa, 1980.
188
SAMPAIO, José Adércio Leite. O retorno às tradições: a razoabilidade como parâmetro constitucional.
In
Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, pp. 61-62. No tocante às
relações entre proporcionalidade e razoabilidade, o autor, com respaldo nesta investigação, contradiz a tese do
absoluto divórcio entre os dois postulados, ao propor a proporcionalidade como “aspecto da razoabilidade”
(Idem, p. 65).
189
Digna de nota é a observação de Ovídio Baptista da Silva, ao descrever o desenvolvimento histórico do
direito processual civil brasileiro, sobre o juízo interpretativo da eqüidade, o que de certa maneira nos faz refletir
sobre os primórdios, nem tão recentes, do relacionamento entre regras e princípios na concretização de sentenças
constitucionalmente adequadas: “Enquanto para o direito romano clássico a eqüidade significava a correta e
adequada aplicação das normas e princípios do próprio ordenamento jurídico, agora prover com eqüidade [no
período bizantino] poderia significar uma transformação do sistema legal, correspondendo, em qualquer caso, a
um abrandamento de normas e princípios do ordenamento jurídico, tendo por fim reduzir-lhe a eventual
severidade, porventura decorrente da fria aplicação do texto legal” (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio; GOMES,
Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 18). Noutra obra, assevera
Baptista da Silva: “Para o direito romano oriental de Justiniano, a aequitas tornou-se um referencial constante,
como critério de correção do direito positivo, tanto do direito material quanto, especialmente, do processo”
(Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 82).
190
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa Anotada. Tomo III. Coimbra: Coimbra
Editora, 2007, p. 51.
65
2.2 O controle difuso de constitucionalidade no Brasil: diferença ontológica entre recusar a
aplicação de lei inconstitucional e conferir-lhe interpretação conforme
A preeminência hermenêutica da interpretação conforme – a lhe sugerir nomenclatura
digna à restauração da hermenêutica no pensamento jurídico e filosófico, como “atribuição de
sentido conforme a Constituição”
191
– assegura-lhe marco de existência independente de
qualquer formulação legislativa, excetuada a longínqua hipótese de se decretar o retorno ao
absolutismo estatal quanto à impossibilidade de interpretar, senão de reproduzir sentidos
conforme o alvitre do cabedal político. Se perscrutarmos a genealogia brasileira do controle
de constitucionalidade, inaugurado nos moldes da tradição norte-americana da judicial
review, concebe-se já no teor do Decreto nº. 848, de 11 de outubro de 1890, o elastério de
interpretação conferido aos juízes, nele envolvendo a prerrogativa de verificar se as leis são
conformes ao Texto Maior. Ao verificar a incompatibilidade, deduz-se do ato legislativo a
competência de o magistrado deixar de aplicar a norma jurídica, ocasião em que a declara
nula e sem efeito.
Pois bem, neste percurso entre a aplicação da lei constitucional e a não-aplicação da lei
inconstitucional encontra-se o ideário positivista de que as normas jurídicas repercutem
apenas um único significado. Vale dizer, a mácula de que se cogita para a norma jurídica
consiste na írrita e concentrada inconstitucionalidade abstrata, da qual não se presta a
qualquer aproveitamento de cunho hermenêutico. O argumento sufragador desta tese incorre
na regulação constitucional do controle difuso na Carta Republicana de 1891 (artigo 59, § 1º,
a e b), quando ali se controverte apenas sobre a validade ou a aplicação de tratados, leis
federais, atos e leis dos governos dos estados, vale dizer, quando a verificação de
inconstitucionalidade alcança a própria incidência tudo ou nada do dispositivo questionado.
192
Contudo, à época, a inexistência de um dispositivo constitucional explicitador das
condições de recorribilidade de decisões interpretadoras do direito substantivo culminou por
consolidar a sobrevivência e permanência de julgados absolutamente contraditórios entre si,
nada obstante os vícios, defeitos e mazelas da exegese porventura adotada em cada um deles.
Tal situação somente veio a ser corrigida em 1926, quando emenda constitucional passou a
prever a possibilidade de recurso ao Supremo Tribunal Federal “quando dois ou mais
191
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 579-
584.
192
Streck ressalta, a este propósito, a celeuma, corrigida em 1894, acerca da possibilidade de a Suprema Corte
realizar o controle judicial pleno, incluindo a apreciação de inconstitucionalidade de leis federais (Idem, pp. 427-
428).
66
Tribunais locais interpretarem de modo diferente a mesma lei federal”.
193
Em última análise,
além de não existir àquela época a filtragem hermenêutica em prol das decisões
constitucionais, de maneira a tornar facultativa a decretação de inconstitucionalidade do
dispositivo legal, prescindia-se de mecanismos uniformizadores da jurisprudência, enquanto
atributo necessário para a racionalidade e coerência das interpretações levadas a cabo por
juízes e tribunais.
194
2.2.1 A sistematização constitucional do julgamento conforme à Constituição
O recurso extraordinário reveste-se de extrema importância no cenário da
interpretação jurídica, porque através dele são encaminhadas ao Supremo Tribunal Federal
duas espécies de controvérsia acerca da aplicação do texto constitucional, em benefício do
postulado da correspondente e exigível força normativa: uma diz respeito à conformidade
interpretativa do julgado em vista do Texto Maior e outra se refere à preliminar
195
de
inconstitucionalidade da lei cotejada ao caso concreto. Somente nesta última modalidade é
que convém assinalar a pertinência desta inconformidade recursal com o controle de
constitucionalidade propriamente dito, entendido este como o arcabouço normativo através do
qual as normas jurídicas são imunizadas, filtradas e desconsideradas para efeito de sua
posterior aplicação.
196
193
Idem, p. 429. Antes da reforma constitucional de 1926, a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, veio a
complementar a organização da Justiça Federal da República brasileira, ao assim prever no seu artigo 13, § 10:
“Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos correntes as
leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a
Constituição” (conforme BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O contrôle jurisdicional da constitucionalidade das
leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 29).
194
Sobre o controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro e a sua pioneira configuração republicana,
BARBOSA, Rui. Atos Inconstitucionais. Campinas: Russel, 2003.
195
Não se desconhece o rigor técnico, de ordem processual, para distinguir entre prejudicial e preliminar;
todavia, tomaremos estes vocábulos, para efeito de considerar a questão de inconstitucionalidade no controle
difuso (concreto) de constitucionalidade das normas jurídicas, no sentido comum de antecedente, fundamento
por que, ao longo do texto, serão evidenciados como sinônimos, dos quais se espera, apenas, correção gramatical
em uso indistintamente coerente aos propósitos materiais, de ordem filosófico-constitucional, da presente tese.
196
Assim pronunciamos referido esclarecimento para efeito de coadunar o recurso extraordinário como meio de
controle de constitucionalidade no direito brasileiro, quando através dele se postula a inexigibilidade de
aplicação de lei alegadamente inconstitucional. Assim entendido, alguns autores proclamam a viabilidade de o
STF acatar recurso extraordinário por fundamento constitucional diverso daquele cogitado pelo recorrente, tal
qual se observa segundo os precedentes de controle concentrado, a partir da tese da causa de pedir ampla
(MARINONI, LUIZ Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 42). Não é por outro motivo que reside nesta peculiar incidência a
controvérsia sobre a abstrativização ou objetivização dos efeitos proclamados inter partes, alheia, inclusive, à
resolução do Senado com o fito de incorporar naquele julgamento de controle difuso a eficácia contra todos
(consoante reza o artigo 52, X, da Constituição).
67
É de se aplaudir o natural nexo reconhecido pelos processualistas entre o direito
fundamental à tutela jurisdicional e o direito à motivação das decisões judiciais.
197
A
exigência de fundamentação das decisões judiciais, a este propósito, de translúcido teor
constitucional (artigo 93, inciso IX) reivindica constitucional sincretismo de existência e
validade, ou seja, a exigir razoabilidade judicante (resolução justa ao caso concreto) adrede ao
mero repositório de razões quando por ocasião dos ditos emanados do Poder Judiciário. A
motivação contempla elementos necessários, sem os quais é destituída de coerência e
aceitabilidade segundo os ditames do Estado Democrático de Direito, mormente no aspecto de
“contextualizar os nexos de implicação e de coerência entre os enunciados fático-legais e
justificar esses mesmos enunciados racionalmente, reportando-se ao ordenamento jurídico”.
198
Impende afirmar que a interpretação conforme já assegura capacidade, por sua índole
interpretativa de aferir o modo como se aplica o dispositivo legal, de atender aos novos
pressupostos de admissibilidade quanto ao conhecimento do recurso extraordinário.
199
Em
primeiro lugar, por conta de consistir a sua relevância, pelo menos e minimamente, do ponto
de vista jurídico; por outra banda, em virtude de a sua transcendência aclamar, ao menos, a
perspectiva qualitativa, quando se mostra razoável conhecer do recurso para efeito de
sistematizar e desenvolver a interpretação no tribunal de cúpula de nosso país. A própria
valorização do estudo dos precedentes judiciais para o desenvolvimento interpretativo do
direito
200
, em sintonia à cada vez mais exaltada aproximação entre as famílias jurídicas
common e civil law, comprova ser crucial o reconhecimento jurídico de distinção entre o
controle estrito de constitucionalidade e a aplicação interpretativa constitucionalmente
197
MARINONI, LUIZ Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário..., p. 49.
198
Idem, pp. 49-50. Temos que a primeira etapa, qual seja, a de “individualizar os fatos, as normas jurídicas
incidentes e aplicáveis ao caso concreto, a juridicização dos fatos e as suas conseqüências” (p. 49), é
preponderante e condicionadora do exercício do controle difuso, quando o magistrado deixa de aplicar o preceito
legal por considerá-lo inconstitucional, imprestável já na sua aptidão aplicativa.
199
Referimo-nos às inclusões legislativas no corpo do Código de Processo Civil através da Lei 11.418/06, que
veio a regulamentar o disposto, supervenientemente por força da Emenda Constitucional n. 45, no §3º do artigo
102 da Constituição da República, quando restaram insertos no diploma processual os artigos 543-A e 543-B.
200
Sobre a força vinculante dos precedentes judiciais é cada vez mais farta a bibliografia nacional brasileira a se
debruçar em específico sobre o tema, destacando-se as seguintes obras: STRECK, Lenio. As súmulas no direito
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998; TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como
fonte de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente
Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá, 2008; APPIO, Eduardo. Direito das minorias. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008; ARRUDA, Paula. Efeito Vinculante: Ilegitimidade da Jurisdição Constitucional. Estudo
Comparado com Portugal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; SILVA, Celso de Albuquerque. Do Efeito
Vinculante: sua Legitimação e Aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Há atualmente manuais de
processo civil cujo conteúdo estampa, em capítulo separado, a teoria dos precedentes judiciais: é o caso de
DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2.
Salvador: JUSPODIVM, 2009, pp. 381-406.
68
adequada.
201
E o requisito de repercussão geral para a admissibilidade do exame do recurso
extraordinário demonstra, quanto à bastante motivação jurídica
202
, ter sido acatada a diferença
ontologicamente hermenêutica entre os casos concretos, de modo a atribuir relevância ao
problema específico sob julgamento.
203
2.2.2 A interpretação conforme pressupõe a prévia exegese dos textos normativos?
Se a interpretação conforme somente se coaduna com a polissemia semântica dos
textos jurídicos, temos, então, duas incongruências de base, bem denunciadas do ponto de
vista normativo (Castanheira Neves), hermenêutico (Lenio Streck) e processual (Ovídio
Baptista da Silva): admitida, a um, a existência de um plano preliminar (e, portanto, de cisão)
de mera interpretação textual ou lingüística e, a duas, a correlata qualificação de uma questão
de direito pura e simples, adrede a um pressuposto caso fácil. Interna corporis, ou na mediana
relação entre estas duas inconsistências, está uma (digamos) terceira, vale dizer, a de que a
interpretação conforme somente se pode pretender dos textos que admitam ou comportem
mais de um significado, como se a outros não se opusesse esta dificuldade, repita-se, de
genealogia aplicativa, e não vocabular.
204
Claro que dita postura vislumbra erradicar a
201
Como refere Cristina Queiroz, “poder-se-ia afirmar que a questão se assemelha ao problema da declaração de
inconstitucionalidade ‘on its face’ e ‘as applied’ do direito constitucional americano” (Direito constitucional: as
instituições do estado democrático e constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra
Editora, 2009, pp. 339-340), quando se dissocia a não aplicação da norma a um caso particular por causa do
vício presente em seu enunciado lingüístico – de necessária repercussão geral e incondicionada em decorrência
da inconstitucionalidade objetivamente aferida – diante do afastamento justificado de interpretações
inconstitucionais concretas, quando, neste último caso, se preserva o texto normativo para outras aplicações
(constitucionais) a casos individuais. O caso de invalidade ou nulidade do dispositivo legal enquanto texto não se
confunde com o juízo de aplicação acerca de sua conformidade constitucional decisória adequada no caso
concreto decidendo (QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial. Sobre a epistemologia
da construção constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 177).
202
A suficiente razão jurídica a bastar o efeito da repercussão geral está prevista no parágrafo primeiro do artigo
543-A do Código de Processo Civil (incluído pela Lei n. 11.418/2006), ao referir que será considerada, para
efeito de repercussão geral, a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou
jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
203
O Supremo Tribunal Federal já definiu que “possui repercussão geral a discussão sobre o afastamento, pelos
Tribunais, de lei ou ato normativo do Poder Público sem a observância da cláusula de reserva de plenário” (RE-
QO 580.108-0/SP, Pleno, DJ 19/12/2008, Relatora Ministra Ellen Gracie).
204
Isto porque os denominados enunciados “lego”, como os denomina Teresa Arruda Wambier para os casos
fáceis, em comparação aos não menos ilustrativos casos difíceis de metafórica cunhagem ao estilo da
elasticidade de “luvas de borracha”, esgotam-se na mera regulação procedimental de prestar informações de
impulso ao sistema, de seu digno funcionamento ou estruturação, como é o caso da fixação de prazos, de
delineamento de órgãos e instituições, de proclamação de funções, dentre outros. Conforme a processualista, “há
normas que aderem aos fatos como uma luva de borracha, considerando-lhes todos os aspectos para o fim de
incidir (ou não), do mesmo modo que a luva de borracha revela os detalhes das mãos. São normas que se
encaixam no mundo empírico de modo integral e levam em conta justamente as peculiaridades de cada caso. (...)
Há, todavia, pensamos, uma outra técnica de legislar, em que a norma leva em conta poucos aspectos da
realidade para incidir, e se encaixar nos fatos (...) como se fosse um lego. Trata-se de duas peças: uma com um
pino, a outra com um buraco, onde o pino se encaixa. Não há peculiaridades, não há nuances. Há incontáveis
69
admissão, em tese, de uma adjudicação de sentido contra legem, mas dito risco resulta
impossível no bojo da hermenêutica constituenda, porque a sua performática realização, uma
vez fundamentada em benefício da procedência argumentativa de uma causa em vista do
reclamo de justeza constitucional, transforma a contrariedade teórica ao princípio da
legalidade (interpretação da Constituição de acordo com a lei) em atendimento prático ao
princípio da constitucionalidade (interpretação conforme).
205
Reconhecer que norma e texto
não coincidem, de maneira a não se confundir aquela com o teor literal deste e,
conseguintemente, advertir pela necessária compatibilidade da interpretação com o enunciado
semântico da norma
206
, implica uma congênita contradição de impossível ponderação prática.
2.2.3 Natureza jurídica da interpretação conforme à Constituição
casos iguais. A lei os vê absolutamente idênticos” (Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 140-141).
205
Eis um exemplo digno de nota: malgrado a tendente padronização de nosso sistema recursal em detrimento
das causas para homenagear as teses, merece ser aplaudida, dado o fator de conhecimento da peculiaridade do
caso concreto (hermenêutica, Lenio Streck) para efetivar o direito material, em pretensão cautelar, do
contribuinte (direito material e processo, Ovídio Baptista da Silva). Efeito Suspensivo a RE e Repercussão Geral
A Turma, ante a peculiaridade do caso, referendou decisão proferida pelo Min. Celso de Mello em ação cautelar,
da qual relator, que deferira liminar para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário em que se discute a
suposta inconstitucionalidade da majoração, para 3%, da alíquota da COFINS, instituída pelo art. 8º da Lei
9.718/98. Na espécie, o recurso extraordinário tivera seu processamento sobrestado na origem, tendo em conta a
existência de repercussão geral da controvérsia constitucional nele veiculada, nos moldes do que dispõe o § 1º do
art. 543-B do CPC, reconhecida no AI 715423/RS, o qual trata de matéria idêntica (CPC: “Art. 543-B. Quando
houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral
será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste
artigo. § 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e
encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da
Corte.”). Em decorrência disso, a empresa contribuinte tivera frustrada a possibilidade de obter, nos termos do
Enunciado 635 da Súmula do STF, perante o Tribunal de origem, a tutela de urgência por ela postulada.
Enfatizou-se a possibilidade, em situações excepcionais, de acesso imediato à jurisdição cautelar do Supremo,
mesmo que ausente o juízo de admissibilidade do recurso ou sendo este negativo. Aduziu-se que a hipótese
versada — sobrestamento do recurso extraordinário, sem a formulação de juízo de admissibilidade e o
indeferimento, pela Corte de Origem, do pedido de tutela de urgência que lhe fora submetido — faria instaurar a
situação configuradora de dano iminente e grave, capaz de comprometer o próprio direito material vindicado
pela contribuinte, a legitimar, por isso mesmo, o exercício, ainda que excepcional, pelo STF, do seu poder geral
de cautela. Salientou-se, ademais, que a pretensão de direito material deduzida pela empresa ainda será apreciada
pelo Plenário da Suprema Corte, no julgamento do referido agravo de instrumento, valendo observar que esta
Turma já deferira medida cautelar em favor de empresa contribuinte a propósito de mesmo tema, tudo a sugerir a
plausibilidade jurídica da pretensão cautelar ora deduzida. Por fim, assinalou-se que a eficácia do presente
provimento cautelar subsistirá até o julgamento final do AI 715423/RS. Precedentes citados: AC 1810-QO/DF
(DJU de 31.10.2007); AC 1550 MC/RO (DJU de 18.5.2007); AC 2019 MC/PR (DJE de 2.5.2008). AC 2168
Referendo - MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 4.11.2008. (AC-2168)
206
Nas referências deste argumento vazio, toma-se a seguinte advertência por ilustrativa: “(...) nem se trata de
confundir texto e norma, porque, ainda que esta não se confunda com aquele (teor literal), ainda assim, deverá
ser de qualquer modo compatível com o texto da norma” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,
p. 402); da mesma forma, Luís Roberto Barroso, quando afirma que o princípio da interpretação conforme “tem
por limite as possibilidades semânticas do texto” (Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 302). Vale como metáfora análoga ao
paradoxo texto-norma o seguinte ditado popular yo no creo en brujas, pero que las hay, las hay.
70
Sobreleva dizer que a doutrina costuma efetuar algumas classificações no âmbito da
interpretação conforme, algumas demonstrativas, no campo de sua natureza jurídica, outras
prescritivas ou temperadoras da correspondente empresa, na intensidade de adjudicação de
especificidades interpretativas diante da maior ou menor indeterminação dos termos
empregados pelo legislador no desiderato da concretização constitucional. Neste último
aspecto, toma-se a posição de Jorge Miranda, a diferenciar a interpretação conforme em
sentido estrito da interpretação integrativa da lei com a Constituição; esta última se traduziria
em interpretar determinada lei, preenchendo-lhe os termos indeterminados ou insuficientes
(inclusive com evidências de inconstitucionalidade) com o aporte hermenêutico de normas
constitucionais pertinentes ao objeto em causa, desde que diretamente aplicáveis da Carta
Maior.
207
Rui Medeiros, em contrapartida, conceituando a interpretação conforme tal qual a
abrangência alargada (quiçá imanente) proposta por Lenio Streck, qual seja, como
instrumento hermenêutico e, inclusive, valendo como critério ou regra de colisão, propõe-na
em sentido amplo, quando reprova, inclusive, as tradicionais discriminações da metodologia
clássica com as quais se cindia interpretação da aplicação, bem como interpretação da
integração. Inclusive, o professor de Lisboa acolhe a interpretação conforme de modo
bastante corajoso, análogo, mais uma vez, à teoria de Streck, quando leva em conta a
aplicação da lei em conformidade à Constituição no caso concreto
208
de modo a se possibilitar
o desenvolvimento autônomo do direito.
209
207
Manual de Direito Constitucional. Constituição. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 313.
208
A universalidade da interpretação conforme, pela sua primazia hermenêutica quando se almeja reivindicar o
estudo acerca da decisão constitucionalmente adequada, não apenas consolidando-se, pois, nas estritas decisões
interpretativas em sede de fiscalização de constitucionalidade das leis efetuada pelo Tribunal Constitucional, não
pode ser reduzida, para efeito de uma pesquisa sistemática e profunda, ao registro estatístico do número de
processos nos quais a Suprema Corte referendou a expressão “interpretação conforme”. Por dois motivos
básicos: a uma, porque a interpretação constitucional, tida em decisões materialmente consoantes a Constituição,
é difusamente válida, na medida em que juízes e tribunais (que não apenas o Supremo Tribunal Federal) a podem
concretizar; a duas, pois a interpretação conforme, nesta multiforme incidência hermenêutica, nem sempre
onerará a terminologia para ser levada a efeito, diante da permanente exigibilidade do princípio da
fundamentação (constitucional) das decisões judiciais.
209
A decisão de inconstitucionalidade. Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade
da lei. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999, p. 289. Entendemos o desenvolvimento autônomo do direito
como expressão legítima do jurisprudencialismo. O paradigma da jurisdição próprio do jurisprudencialismo,
segundo nos alerta Castanheira Neves, revela-se como alternativa recusadora de modelos epistêmicos extremos
imersos ora em autonomia formal e alienada (normativismo legalista), ora em instrumentalismo extrapolado
(funcionalismo), cujo paradigma aponta para o conceito de juízo, o qual não se identifica com um qualquer
raciocínio ou procedimento, sequer com modelos de cariz lógico. Consiste o juízo em “uma racional conexão e
passagem de certas proposições ou posições a outras proposições ou posições num sentido intencional e
materialmente justificado ou fundamentante, em referência ao contexto de pressuposição significante de numa
situação comunicativa e em termos de essa conexão racional se oferecer nessa situação comunicativa como
concludentemente inovadora”, à base de resolução de uma controvérsia prática, compatível com interpretações
divergentes sobre o mesmo alegado caso, “mediante uma ponderação argumentativa racionalmente orientada que
71
A interpretação conforme, destarte, está sujeita a considerações de variadas ordens,
tendo em conta, pelo menos em já um caráter dúplice de análise, uma primeira, e menos
importante tematicamente aos fins aqui propostos, a prevenção de se declarar a
inconstitucionalidade da lei para ser esta mantida com uma determinada interpretação, pelo
menos (e não exclusivamente) constitucional.
210
Outra perspectiva está na própria aplicação
do direito enquanto juridicidade jurisprudencial, em que, nos moldes da concepção unitária
gadameriana no sentido da incindibilidade entre o compreender, aplicar e interpretar da
applicatio – e não padecedora de uma preliminar síntese de repercussão meramente textual,
nada obstante a contundente crítica de Castanheira Neves à deficitária concepção
hermenêutica, porque não tangível à essencial problemática normativa da interpretação
jurídica –, não haveria razão de se pretender a uniformização forçada das decisões judiciais,
em nome da dogmática equiparação entre texto e norma para efeito de se obter a segurança
jurídica universalmente exigida do direito, embora insuficientemente fundamentada neste
difuso reclamo de verniz. Neste plano jurisprudencial, a interpretação conforme adquire foros
de autonomia interpretativa inconteste, de máximo relacionamento vizinho – e não de
automática submissão – ao controle de constitucionalidade das leis, exatamente porque, e aqui
acertam em cheio Luiz Guilherme Marinoni e Lenio Streck, em respectivo coro, realiza-se
uma interpretação conforme quando o preceito normativo, apesar de sua literalidade ou
regulação não problematizáveis em tese ou cuja constitucionalidade não se apresenta como
objeto autônomo do processo, conduz a um juízo (hermenêutico, porque aplicado) de
nulidade
211
, infenso, portanto, à prévia chancela de incidente de uniformização de
jurisprudência.
212
conduz, por isso mesmo, a uma solução comunicativamente fundada” (Entre o “legislador”, a “sociedade” e o
“juiz” ou entre “sistema”, “função” e “problema” - Modelos actualmente alternativos da realização do direito. In
Estudos Jurídicos de Coimbra. Curitiba: Juruá Editora, 2007, p. 265; este artigo foi incluído na última coletânea
de estudos do professor lusitano, In Digesta. Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua
Metodologia e Outros. Volume 3º. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 161-198).
210
Embora Luiz Guilherme Marinoni, nesta primeira expressão de interpretação conforme à Constituição nos
moldes do parágrafo único do artigo 28 da Lei 9.868/99, ou seja, no bojo do controle de constitucionalidade,
afirme o consectário da “única interpretação conforme a Constituição” (Teoria Geral do Processo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 59), na esteira, aliás, da tese da causa de pedir ampla do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual, declarada a constitucionalidade da norma jurídica, todas as eventuais alegações de seu
pretenso vício diante da Lei Maior presumem-se já aferidas por ocasião do julgamento objetivo de
constitucionalidade, ou, ainda, em termos análogos a esta decisão interpretativa, a interpretação conforme
implica na absoluta e indefectível exegese em prol da mantença do ato normativo suscetível deste resguardo
hermenêutico.
211
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 60. E aqui já nos basta a
fundamentação de recusa aos pólos antagônicos comuns, de fuga do binômio alternativo 1) declarar a
inconstitucionalidade quando não se pode cumprir o texto legal (isto é, não se aplica a lei, inconstitucional,
porque não se a pode interpretar em detrimento dos estritos limites insculpidos pelo legislador) ou 2) adjudicar
sentido autorizado pela literalidade do dispositivo. Como anteriormente dito, a aplicação de acordo com a
Constituição, em vista de sua concreta incidência argumentativa, escapa à alegação de uma interpretação contra
72
Nada obstante o processualista paranaense referendar a diferença entre a interpretação
conforme procedida na aplicação do direito, assim a denominando interpretação de acordo,
para com o instituto do controle de constitucionalidade, a propriamente dita interpretação
conforme
213
, temos algumas ressalvas a realizar, apesar do mérito desta abordagem em
autonomizar, ao menos teoricamente, o plano da aplicação judicial em vista dos módulos de
fiscalização objetiva, jurisdicional
214
, efetivados de modo a amortecer os ditames antípodas de
constitucionalidade e inconstitucionalidade, especialmente no que toca ao primeiro e à
pretensão de nele enraizar, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, efeito vinculante.
215
Referindo-se às lições de Owen Fiss, Marinoni introjeta no conceito de interpretação, quando
esta é voltada para a aplicação judicial por intermédio do processo a reclamar solução como
lide pendente (a applicatio
216
), o ativo vetor de efetividade, intensificando, pois, nesta
o princípio da legalidade (contra legem). Se, repitamos, é correta este posicionamento do processualista, e com
ela fazemos, por certo, coro, então merecem ser questionadas as simplificações que tão-só questionam a eficácia
da interpretação conforme quando não salvaguarda esta a fronteira literal dos dispositivos legais: aliás, se este
alcance mínimo de significado é passível de determinação, como compatibilizar deste mínimo textual uma dose
de polissemia apta a consagrar este instituto decisório, como o faz a doutrina em termos generalizados? O
processualista, mais recentemente, ao se debruçar sobre a coisa julgada inconstitucional, consolida a importante
lição de que uma lei interpretada não equivale à lei em estado bruto, isto para justificar a irretroatividade, salvo
para beneficiar o réu, de decisão que, em fiscalização objetiva de constitucionalidade, declara a
inconstitucionalidade do ato normativo outrora aplicado para um sem-número de casos (Coisa Julgada
Inconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008).
212
Mais recentemente em Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 199.
213
Além de enunciar a diferença entre a interpretação conforme e a interpretação de acordo, sistematizando-as
em planos distintos de compreensão da lei, com ditames, por conseguinte, específicos de argumentação (Teoria
Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 128), Marinoni alerta para o normal procedimento
da doutrina no sentido de qualificar sob a égide da interpretação conforme atribuições diversas: “Note-se que o
mesmo termo, interpretação conforme a constituição, é utilizado pela literatura para descrever duas coisas: um
princípio geral de interpretação e uma técnica específica de decisão judicial em sede de controle de
constitucionalidade” (Idem, p. 94).
214
Autores há que registram a diferença entre justiça e jurisdição, sendo a primeira o plano de resolução de
conflitos, a própria atividade estatal, enquanto função, a aplicar as leis mediante julgamento, ao passo que a
jurisdição sedimentaria o controle de constitucionalidade, quando o Tribunal de Cúpula se revestiria da própria
condição de Tribunal Constitucional (como no Brasil, onde não há uma Corte desta envergadura e
especificidade). André Ramos Tavares dedica foco específico no tocante à terminologia, citando entendimentos
de convergência ou divergência acerca da identidade entre os termos; ao fim e ao cabo, conclui no sentido de
atribuir à jurisdição constitucional a defesa da Constituição operada exclusivamente por Tribunais
Constitucionais, sendo que o seu funcionamento institucional e a sua competência de julgamento são objeto do
que se convencionou chamar justiça constitucional (Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005,
pp. 145 e 151). Além disso, costuma-se segregar o controle de constitucionalidade no nível judicial, efetuado
pelo próprio Poder Judiciário, daquele em nível jurisdicional, desempenhado por outro órgão ou poder
(AZAMBUJA, Carmen Luiza Dias de. Controle judicial e difuso de constitucionalidade no direito brasileiro e
comparado. Efeito erga omnes de seu julgamento. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, pp. 34-35). Aqui
vamos protocolar, como regra genérica de coerência narrativa, a sinonímia entre um adjetivo e outro (judicial e
jurisdicional), calhando, se for o caso, efetivar alguma diferença pontual conforme a exigência da discriminação
procedida em concreto.
215
Conforme preceitua o artigo 102, §2º, da Constituição da República.
216
Como expediente simplificador, tomaremos como pressuposto que toda a interpretação de que aqui se esteja a
falar repercutirá, salvo menção contrária explícita, a própria aplicação por juízes e tribunais para resolver o caso
conflituoso, nela embutindo, correlativamente, a aplicação e a compreensão, consoante a precípua lição de Hans-
Georg Gadamer. Ressalve-se aqui importante referência de Lenio Streck acerca da applicatio, quando manifesta
73
aplicação – tomada, repita-se no continuum correlativo unitário das subtilitas
217
–, para além
da atribuição de significado conforme à Constituição dada a concreta decisão judicativa, a
própria realização, de acordo com o direito material tido (certificado pela decisão) por
ameaçado ou lesado, da técnica processual adequada ao direito fundamental à tutela
jurisdicional, ou seja, apta a realizar o direito material violado pelo qual se almeja o abrigo da
jurisdição.
218
Esta seria, nestes termos, a competência da interpretação de acordo, vale dizer,
com aptidão de, atendendo à Constituição ou a direito fundamental nela contido, buscar o
meio executivo adequado em prol da realização eficaz (adequada e necessária) do direito
material.
219
2.2.4 As relações entre a interpretação conforme à Constituição (como interpretação
constitucionalmente adequada) e a justiça de direito material do caso concreto
A prestação da tutela jurisdicional, desta maneira, afigurar-se-ia em compor a norma
jurídica do caso concreto de acordo com a Constituição, mas, não bastante esta conformação
de conteúdo normativo, o dever de serem consideradas as necessidades de direito material em
virtude do objeto decidendo.
220
A tutela jurisdicional resulta prestada quando o direito é
que esta homogênea e coerente imbricação hermenêutica tanto aponta para a aplicação, quanto para a
compreensão, em nada, destarte, canalizando preponderante seja para um ou outro sentido: “O sentido não se
descola da compreensão. Aqui parece não ter sido compreendida a tese (central) gadameriana da applicatio, pela
qual interpretar é aplicar, que sempre aplicamos, que não interpretamos por partes ou etapas e que, enfim, ‘em
toda leitura tem lugar uma aplicação’. Quando Gadamer diz isto, ele não está se referindo à aplicação da lei ou
na aplicação judicial. Mais do que isso, a applicatio não significa, como se poderia pensar, que a aplicação
hermenêutica se processa como um bloco homogêneo, como se não houvesse fusão de horizontes, que é feita a
partir do círculo hermenêutico. (...) Para ser mais claro: por isso a aplicação (applicatio) não se dá apenas nos
casos de ‘aplicação judicial’” (Verdade e Consenso, op. cit., pp. 64-66).
217
Segundo Hans-Georg Gadamer, a palavra subtilitas, correspondente ao significado de sutileza, “tirada da
reflexão humanista acerca da competição, sugere de forma elegante que a ‘metodologia’ da interpretação – como
toda aplicação de regras em geral – exige capacidade de julgamento, o que por sua vez não pode ser garantido
por regras” (Hermenêutica clássica e hermenêutica filosófica.
In Verdade e Método II. Complementos e índice.
Petrópolis: Vozes, 2002, p. 118).
218
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 108. Mais adiante, Marinoni conceitua
a sua concepção acerca da tutela jurisdicional: “A tutela jurisdicional é a resposta da jurisdição ao direito de
participação em juízo das partes. Mas o juiz apenas presta a tutela jurisdicional do direito quando a sentença é
de procedência” (op. cit., p. 261). Não nos subtrai a discussão sobre o conceito de técnica processual, e sua
eventual sobrecarga noutros valores processuais, como a tutela e a pretensão de direito material.
219
“A tutela jurisdicional, além de tomar em conta a Constituição, deve considerar o caso e as necessidades do
direito material, uma vez que as normas constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos
direitos” (Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 109).
220
Na jornada histórica que empreende acerca dos valores animadores da jurisdição na virada do século XIX
para o XX, Marinoni encontro o fundamento comum a identificar as teorias de Chiovenda, Carnelutti e
Calamandrei como afinadas em alguma medida com o positivismo jurídico e com a tendência formalista do
Estado Liberal. Nada obstante, afirma, terem estes autores acatado a incidência do “caso concreto” em suas
conjecturas teóricas, todos incorreram na dependência ou subordinação da jurisdição em vista do legislador. Seja
para Chiovenda, ao proclamar a atuação da vontade concreta do direito, no sentido de que a função do juiz é
aplicar a vontade da lei ao caso concreto, seja para Carnelutti, ao afirmar que a sentença cria uma norma
74
suscetível de efetiva tutela, “seja através da sentença (quando ela é bastante para tanto), seja
através da execução”, com duplo desempenho de exigências, idealmente concomitantes ou,
então, de complementaridade exigível, uma apontando para a necessidade de a técnica
processual executiva ser estruturada pela lei conforme o direito material, outra depurando o
dever judicial de estruturar a regra processual das técnicas processuais de acordo com o
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, consoante as necessidades de direito
material apresentadas no caso sub judice.
221
Referido direito à tutela jurisdicional implica não
apenas a resolução adequada do litígio sob a ótica procedimental do processo, se não houver a
concretização da propriamente dita tutela, ou seja, quando o direito passa a ser
definitivamente solvido de maneira a pôr termo à contenda.
222
A tutela jurídica processual, nas palavras de Ovídio Baptista da Silva, está
preliminarmente conectada à pretensão de autor e réu quanto ao julgamento do feito,
“independentemente de terem ou não razão”, ao que corresponde a obrigação assegurada pelo
monopólio estatal da jurisdição “de simplesmente julgar, dever que se traduz na instituição e
funcionamento regular de tribunais, não ainda o dever, que naturalmente caber-lhe-á depois,
de auxiliar o litigante vencedor”.
223
A tutela processual, pois, “momento prévio, ineliminável,
da jurisdição”
224
, diferencia-se da tutela do direito material, prestada ao autor dotado de razão.
O processualista gaúcho, destarte, diverge do conceito que limita o conceito de tutela jurídica
processual à sentença de procedência, porque referida teoria – comum a toda a doutrina
italiana e cujos expoentes, dentre outros, são Chiovenda, Liebman e Betti – identifica o
individual particular para o caso concreto, ambas pressupõem a ideologia de que a jurisdição declara e
particulariza a justiça já previamente instituída pelo ordenamento jurídico. Veja-se a conclusão esposada pelo
processualista: “Na verdade, a distinção entre a formulação de Chiovenda e as de Carnelutti e Calamandrei está
em que, para a primeira, a jurisdição declara a lei, mas não produz uma nova regra, que integra o ordenamento
jurídico, enquanto, para as demais, a jurisdição, apesar de não deixar de declarar a lei, cria uma regra individual
que passa a integrar o ordenamento jurídico” (Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 39).
221
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 113. Inclusive, digno de se notar,
Marinoni, nesta específica obra – embora se possa acatar alguma confusão propiciada pelo próprio autor em
outras referências teóricas suas, ou mesmo no desenvolvimento de sua farta produção bibliográfica – faz valer
materialmente a idéia de ação atípica, não mais restando conformada esta, contraditoriamente, às formas
processuais definidas na legislação, porquanto “as necessidades do caso concreto podem reclamar técnica
processual não prevista em lei, quando o juiz poderá suprir a omissão obstaculizadora da realização do direito
fundamental à tutela jurisdicional” (Idem, p. 116). Não é por outro motivo, aliás, que no livro em causa resultam
enfatizadas técnicas estritas de controle de constitucionalidade, além da aqui recorrente interpretação de acordo,
catalisadora desta concreta compatibilidade instrumental do processo em vista do direito material.
222
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 131. Neste sentido, a prestação de
tutela jurisdicional somente poderá ser reforçada à medida das possibilidades do ofício judicial, pressuposta
necessariamente a devida formação do processo mediante o atendimento de seus pressupostos, o que implica, por
certo, já alguma flexibilidade pelo magistrado quanto ao rigorismo de frustrar-se a lide mediante condenáveis
formalidades não sujeitas a saneamento.
223
Comentários ao Código de Processo Civil. Do Processo de Conhecimento, arts. 1.º a 100. Volume 1. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 20.
224
Idem, ibidem.
75
processo (enquanto prestação jurisdicional) com o resultado positivo do julgamento do mérito
da causa em favor de quem propôs os pedidos.
225
Marinoni, retome-se o ponto, ao construir a sua concepção da categoria do direito à
tutela dos direitos, assevera não negar a existência da pretensão de direito material e, por
conseqüência, contempla a viabilidade de se admitir que a ação de direito material é afirmada
ao se propor a ação processual.
226
Acontece, então, a partir do momento da propositura da
ação e da regular formação do processo, uma superveniência ontologicamente inegável do
Estado no tocante à eficácia que se pretende da tutela jurisdicional, mas cujo resultado
decisório (sentença ou acórdão), certamente sensível ao direito material, sofre problemáticas
discussões no que compete à instrumentalidade do comando reitor judicativo. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, por exemplo, pressupõe em duas contundências empíricas do processo, ou
delas infere, conclusões normativas que não são necessariamente aferíveis daquelas suas
constatações.
227
O estado de sujeição do particular diante do julgado e o monopólio estatal da
jurisdição não infirmam naturalmente a ação de direito material como o agir para a realização
fundado no preexistente e suposto direito de que se supõe titular aquele que exerceu a ação
processual.
228
Posições prudentes ou nem tão extremadas influenciam de bom grado este
embate, na medida em que relacionam a satisfatividade prática da tutela jurisdicional com a
225
Este paradigma, em seus pressupostos ideológicos, impede o reconhecimento da tutela processual, segundo o
autor, nos casos de tutela cautelar autônoma (a jurisdição estaria a prestar tutela a quem não tem direito algum),
de sentença de improcedência, de carência de ação e de jurisdição voluntária (Idem, pp. 21-28).
226
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 294. Pensamos que a ação material
afirmada quando da propositura da ação processual, neste reconhecimento da pretensão de direito material,
coaduna-se à teoria de Pontes de Miranda e de Ovídio Baptista da Silva, na medida em que Marinoni evidencia a
necessidade de a ação processual se moldar a partir do direito material (Idem, p. 293). A contrariedade apontada
por Marinoni na teoria pontiana não está, portanto, na necessidade de o processo se conformar ao direito
material, mas de utilizar “categorias processuais para aludir às eficácias das ações de direito material, o que é
uma contradição”, aludindo, para demonstrar esta afirmativa, a impossibilidade de se admitir uma ação de direito
material condenatória ou mandamental (Idem, p. 296).
227
“Colocar, como fazem Pontes de Miranda e seus epígonos, a eficácia da tutela jurisdicional (ou da sentença)
exclusivamente no direito material (ou na ação de direito material, que o integra ontologicamente) e, diminuir,
apoucar, a força imanente à soberania estatal. Condenar não é reparar, mandar não é solicitar, declarar não é
reconhecer. Se assim fosse, o particular não ficaria em estado de sujeição diante do julgado, nem poderia ser
compelido a cumprir ou respeitar, contra a sua vontade, o decidido pelo juiz. Seria produzir (...) um falso licor de
ameixas, sem álcool, na verdade mero refresco, despido das suas qualidades essenciais” (Teoria e Prática da
Tutela Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 91).
228
“A conhecida definição de Celso (Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi
debetur) é de indiscutível evidência, ao explicitar que propomos a ação para obter ‘o que nos é devido’, não para
pedir ‘o que afirmamos que nos seja devido’. Ver o processo da perspectiva da ‘ação’ processual foi uma
experiência estranha aos romanos. É igualmente estranha a nossos juristas, formados na mesma tradição.
Somente vendo a relação litigiosa ‘depois de encerrada’, será possível afirmar que o autor propusera a ação para
‘obter o que lhe era devido’. A definição de Celso quer significar que o autor já ‘obtivera’, através do processo,
‘o que lhe era devido’. Celso não poderia, no curso da relação processual, afirmar que o processo ‘daria’ ao autor
‘o que lhe era devido’, a não ser que se entenda como ‘devida’ apenas a sentença de procedência ou de
improcedência” (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Direito Material e Processo.
In Jurisdição, direito material e
processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 180).
76
realização do direito no plano social, sem descurar ou ignorar o aporte da eficácia jurídica,
“correspondente à formulação definitiva da regra aplicável ao caso concreto”.
229
Este importante fundamento está sistematizado na doutrina de Ovídio Baptista da
Silva, o qual recolhe neste ponto da pretensão de direito material e da ação de direito material
a sólida doutrina de Pontes de Miranda. Não há melhor argumento do que o estampado por
Ovídio Baptista da Silva para provocar-nos a necessária, ao nosso ver, subordinação entre o
processo e a justiça, ao realçar o desprendimento e a existência anterior do direito exigível em
vista da força soberana da jurisdição, mesmo que esta o declare improcedente em definitivo,
ou seja, a necessidade do processo não o torna arbitrário para efeito de alcançar qualquer
resultado.
Entretanto, mesmo aceitando que as pretensões declaratórias e constitutivas não se
possam “realizar” fora do processo, isto não demonstra que elas não “existam” antes ou
fora do processo. Ignora-se, quando se argumenta deste modo, a distinção lógica entre
“carecer do processo” para realizarem-se e “não existirem” fora, ou antes dele, pois, quando
se diz que a declaração necessita do processo para realizar-se, proclamamos, por força de
uma contingência lógica, que essa declaração, enquanto “direito exigível” (pretensão),
existia antes do processo. Tanto existia antes, que o processo fora concebido para realizá-
lo.
230
As linhas desta significativa controvérsia entre direito material e processo e as
respectivas forças atuantes nesta sua correlatividade problematizável angariam
suficientemente por si esforço autônomo cujo merecimento não será assim dispensado senão
no seu relacionamento com a interpretação jurídica.
231
Isto em duplo sentido: no espaço
reivindicado da interpretação conforme como critério judicativo para além da demarcação
peremptória e prévia dos textos legais e na consideração da interpretação conforme aplicada
229
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência
(tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 2009, p. 220.
230
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Direito Material e Processo.
In Jurisdição, direito material e processo. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 179. A tese contraposta é a de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem a
eficácia da tutela jurisdicional não se equipara à do direito material, “porque a atividade jurisdicional não é
simplesmente substitutiva da atividade privada, nem o processo é meramente instrumental, visto ter substância
própria e engendrar meios próprios de atuação” (Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 57). Nada obstante, Alvaro, em diversas oportunidades, manifesta uma posição teoricamente
híbrida inapta a oferecer resposta ou alternativa às críticas que segmentadamente dirige contra a doutrina de
Pontes de Miranda e de Ovídio Baptista da Silva; longe disso, é nestas teorizações que ambas se vislumbram
aproximar uma da outra. Senão vejamos: “A instrumentalidade (...) põe a descoberto a indispensabilidade do
direito material para o direito processual, no sentido de que este último não teria razão de ser ou mesmo
possibilidade de existir se não contasse com o direito material. Ao mesmo tempo, e correlativamente, sem o
direito processual não poderia existir um ordenamento que é caracterizado pela proibição de autotutela” (Idem, p.
94).
231
Evidentemente com a pressuposição de que a resposta justa ou constitucionalmente adequada (interpretação
de acordo ou conforme nesta modalidade genuinamente hermenêutica) é um juízo interpretativo incompatível
com a determinação errônea ou inaceitável dos fatos no processo, muito embora a controvérsia sobre a
configuração e a valoração das provas (de complexidade fático-jurídica) não seja matéria objeto deste estudo
(neste sentido, por todos, TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, 2005).
77
(ou de acordo) para satisfazer o direito fundamental – ambos insertos na pretensão de direito
material animadora de um processo que não seja indiferente ou autômato a ponto de
fungibilizar suas definitivas decisões sob o modelo, respectivo, de equivalentes decisórias
contingentes ou de pressupostos critérios abstratos – à obtenção da resposta
constitucionalmente adequada para cada caso concreto individualmente considerado.
232
A
interpretação jurídica passa a receber uma específica e digna tutela de proteção constitucional
nas últimas décadas diante de uma fragilidade e insuficiência no processamento das decisões
que se bastam na prática jurisprudencial para relevar mais uma vez a consideração do direito
como modo de solucionar casos concretos, cerne agora reivindicado por meio da
hermenêutica filosófica, mesmo considerado o positivismo normativista – como expressão
teórica de graves conseqüências em defesa de um legalismo exegético – já derrotado há muito
tempo.
233
Em realidade, as camaleônicas manifestações deste positivismo exacerbado
importam hoje uma renovada – e justificada – teoria da interpretação de acuidade ímpar, eis
que o risco do arbítrio está inclusive implicado sob a batuta da constitucionalidade.
O juízo de conformidade constitucional tem propiciado meios seja para valer a
tradicional e forçada equivalência entre lei e direito, seja para anteceder, em plano antípoda, a
legitimação à legitimidade numa proposta de absolver arbitrariamente o resultado conforme o
grau de incerteza ou lacuna do sistema jurídico a ser resolvido pelo intérprete. Para todos os
efeitos, a qualidade de uma decisão constitucionalmente adequada tem íntima afinidade com a
pretensão de direito material fortemente defendida por Ovídio Baptista da Silva, porque dita
conformidade não resulta meramente processual, em termos de correta procedibilidade dos
feitos previstos na lei, sequer a justiça do caso concreto é proclamada (revelada) doravante à
sentença de procedência, como que numa justeza intrínseca em virtude do seu soberano
monopólio de justiça, retroativa endoprocessualmente à titularidade de que se pretendeu
232
Conforme relata Ovídio Baptista da Silva, no que concerne ao paradigma informador das relações entre
direito material e processo: “O procedimentalismo a que somos levados quando separamos o direito (pretensões)
das respectivas formas de tutela acaba pondo em risco a distinção entre direito material e processo” (Unidade do
Ordenamento e Jurisdição Declaratória. In Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 9)
233
“A metodologia jurídica sofreu, neste século, a falência do conceptualismo – redução do sistema a conceitos,
com recurso simples à lógica formal – o fracasso do positivismo legalista exegético – solução de casos concretos
com recurso à lei como texto – e os óbices da subsunção – passagem mecânica, passiva, do facto para a previsão
normativa, de modo a integrar a premissa menor do silogismo judiciário. A crítica ao pensamento pressuposto
nestes três pontos é fácil; está concluída, aliás, há mais de meio século, em termos que ninguém contraditaria.
Surpreende que, até hoje, se retome, a cada passo, sem intenção de colocações históricas, uma argumentação
contra teses há tanto derrotadas. Duas justificações para tal insólito: batidas na teoria, as orientações
conceptualistas, positivo-legalistas e subsuntivas, reapareceriam na prática jurisprudencial; carentes de
autonomia existencial, as teses que as substituam necessitam, para se afirmar, de partir da negativa. Estas razões
são débeis” (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 33).
78
afirmar o autor em suas alegações postulantes, alheia esta pretensão ao plano do direito
material do mundo da vida de onde deveria florescer a convicção da existência do direito.
(...) as pretensões (de direito material), quando postas na relação processual litigiosa,
perdem a solidez que lhe assegurava a inimpugnabilidade (incontrovertibilidade) própria do
direito material, para tornarem-se meras “expectativas de direito”. A “ação exercida”, a que
Pontes de Miranda se referia, não passava de uma simples “afirmação” feita pelo autor que
“alegava” ter pretensão, em última análise, uma expectativa de ter “direito exigível”
(rectius, pretensão). Entretanto, apesar disso, o autor estava convencido de estar pondo em
causa uma pretensão, realmente existente. Como se vê, quem não leva em conta a
“necessária separação entre os dois planos” é ele, não Pontes.
234
Em realidade, a resposta correta de que fala Lenio Streck, com amparo na doutrina de
Baptista da Silva, supõe que a decisão seja adequada ao caso concreto com forte na legislação
vigente, e com específica vigilância dirigente do Texto Maior em aporte interpretativo – seja
realizando o controle de constitucionalidade, seja manejando por excelência a categoria
hermenêutica da interpretação conforme – para o que há uma conversão ontológica de
múltiplas respostas, asseguradas pelos textos jurídicos cuja plurivocidade e indeterminação se
devem admitir em abstrato, para um estado concreto, e unívoco, de resolução judicativa
particular.
235
Aliás, a seriação de respostas iguais a possibilitar a eficácia vinculativa de
precedentes judiciais resulta num fenômeno factível – até desejável, se exercido com
razoabilidade – desde que tomado como ponto de chegada, digno de um posterius que se
confirma a cada decisão singularmente considerada, cujo resultado poderia potencialmente
implicar resposta diversa, mas assumiu afinar-se com os casos anteriores não por uma prévia
exigência de uniformidade hermenêutica, senão por aquele juízo de adequação material.
236
Ou
234
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Direito Material e Processo.
In Jurisdição, direito material e processo. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, pp. 186-187. Referida passagem tem o escopo de replicar a interpretação de Alvaro de
Oliveira acerca da doutrina de Pontes de Miranda. Mais adiante, como se já não pudesse ter sido mais claro: “A
categoria, lidimamente processual – distante do mundo do ‘ser’ ou do ‘não ser’ –, de uma ação que, embora o
autor esteja seguro de possuir e de exercê-la, se tenha transformado, pelo processo, em simples expectativa, não
entra em cogitação dos que se gabam de separar os dois planos, imaginando que se tenham desligado do direito
material” (Idem, p. 187).
235
“Não se encerra uma contradição, ao entender-se que a lei alberga em abstracto vários sentidos (e soluções)
possíveis, mas que, objectivamente, à face do problema decidendo, apenas existe uma adequada. Não se trata de
uma impossibilidade lógica do tipo triângulo redondo” (MARTINS, João Zenha. Interpretação Conforme com a
Constituição. In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles. Coimbra: Almedina, 2003,
pp. 903-904).
236
A interpretação jurídica, mediante a aplicação do direito, constantemente – a cada novo caso ou situação
concreta – reivindica a confirmação ou a superação do critério normativo estatuído na bitola reguladora da
norma jurídica aplicável. Não é o caso de constranger o pensamento de Gadamer a ponto de infligir-lhe injusta
censura, mesmo que concessiva, diante de características não imediatamente encontráveis nos pressupostos
tônicos de sua hermenêutica filosófica: Karl Larenz, por exemplo, identifica na concretização prático-normativa
do direito proposta por Gadamer a necessidade de impor ao conteúdo da norma um novo e distinto sentido a cada
situação concreta, como se houvesse a correspondência necessária de inéditas respostas para cada nova situação
concreta (a singularidade ontológica de cada situação particular reivindicaria tratamento jurídico igualmente
original, em Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 296). Nem
79
seja, a presumida identidade ontológica de demandas – casos jurídicos idênticos, casos fáceis,
questões de estrito direito ou de conformação factual reiterada – jamais prevenirá a
problemática da interpretação jurídica, ao ignorar a iniludível abertura dos textos jurídicos,
mas será a íntegra e congruente prática jurisprudencial de concretos casos a lhes convocar,
doravante às respostas assumidas como adequadas, critérios de coerente resolução, aquela que
poderá permitir obter tendências de judicante responsabilidade decisória.
Esta resposta constitucionalmente adequada demandaria, como sucedâneo
demonstrativo de prova, um particular juízo de convencimento (não necessariamente de
conformidade
237
) adrede ao plano de satisfação dos direitos, no bojo da argumentação,
tomado o cenário público do discurso judiciário, através do cumprimento da garantia
constitucional de fundamentação. A argumentação tomada aqui como instância
fundamentadora de sentidos, naquela indefectível dimensão metodológica de explicitação das
razões do julgamento, e não como modelo procedimental discursivo de cujo método – e
somente por ele – se almeja alcançar a resposta adequada. De acordo com Lenio Streck,
tomando as lições de Gadamer sobre a tarefa da interpretação de explicitar uma possibilidade
verdadeira do texto compreendido, “essa explicitação é o espaço ‘epistemológico’ da
hermenêutica”, vale dizer, enunciam-se “as condições pelas quais se compreendeu”, para
além de fundamentar uma decisão,
é necessário justificar (explicitar) o que foi fundamentado”; “a fundamentação
(justificação) da decisão, em face do caráter não procedural da hermenêutica e em face da
mediação entre o geral e o particular (...) na tomada de decisões práticas (...), faz com que
nela – na fundamentação do compreendido – o intérprete (juiz) não possa impor um
conteúdo moral atemporal ou ahistórico, porque o caso concreto representa a síntese do
fenômeno hermenêutico-interpretativo.
238
todo o caso concreto demanda uma resposta diversa das anteriores decisões adjudicadas às situações de
semelhante perfil fático-jurídico, desde que o critério normativo permaneça, para o caso atual,
constitucionalmente adequado (como poderia a filosofia gadameriana se esquivar, em termos
epistemologicamente fundantes, de temas jurídicos onde se identificam comuns parâmetros de julgamento, como
é o caso dos precedentes judiciais e das ações coletivas, por exemplo?). O caso concreto demandará, isto sim, a
indisponível ocasião para confirmar ou superar o alcance de justiça dos critérios precedentes. A aplicação do
direito será por si incorreta se tomada unilateralmente, como o previne o próprio Larenz na estrutura dialética
por ele proposta para a interpretação jurídica, quer seja na direção de uniforme aplicabilidade das normas
(interpretação invariável da bitola), quer seja no rumo de irresponsável atuação do sentido das leis por
intermédio de uma arbitrária hermenêutica concretizadora (Idem, p. 297).
237
Diz Ovídio Baptista da Silva: “Das sentenças insuficientemente motivadas, poderia o sucumbente dizer: ‘fui
vencido, mas não convencido’, que é o sentimento hoje comum em nossa experiência judiciária”
(Fundamentação das sentenças como garantia constitucional.
In Jurisdição, direito material e processo. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 155).
238
Decisionismo e Discricionariedade Judicial em Tempos Pós-positivistas: O Solipsismo Hermenêutico e os
Obstáculos à Concretização no Brasil. In O Direito e o Futuro. O Futuro do Direito. Coimbra: Almedina, 2008,
pp. 99-100). Também é contundente, e digna de registro, a seguinte posição do autor: “a hermenêutica é modo-
de-ser e não um procedimento (entendido como método, cânone ou qualquer teoria da argumentação que
80
A eficácia de coisa julgada da qual deflui o convencimento que nos é condecorado
pelo Estado-juiz quando da sentença que põe termo ao processo e resolve o mérito da
demanda, mesmo no caso de improcedência, assim, consiste em fundamental (constitucional)
direito de mérito interpretativo a tal ponto de poder suplantar, desta sua inerente força
declaratória, uma lídima expectativa existencial, alheia e anterior ao processo, de existência
do direito material nele afirmado. O processo, neste dever de fundamentação de exigibilidade
conteudística infungível (a resposta correta), escancara não ter o mero poder de ignorar a ação
de direito material, cuja pretensão se exerce em convicção particular de certeza até certo
limite de exigibilidade, pela vedação da justiça privada, momento em que a propositura da
ação processual se faz necessária, com o advento de instabilidade geral enquanto perdurar o
processo, substituindo esta categoria por qualquer decisão. A responsabilidade decisória não
resulta desonerada ou escudada em cânones formais de padronização pelo simples fato de o
Estado encarnar, primordialmente via Poder Judiciário, o derradeiro tom de administração dos
conflitos. A justiça da decisão, neste convencimento ora reclamado, é a medida de troca para
a legítima superveniência do comando estatal diante de um direito material que, apesar de não
ser reconhecido em última ordem, pôde ter sido afirmado com suporte existencial
potencialmente digno de uma sentença de procedência.
Antônio afirma que ingressara com uma ação de despejo contra Paulo. No serviço de
distribuição, a demanda fora registrada como sendo uma ação de despejo. O demandado
contestou-a e o processo foi regularmente instruído. Acontece que, “em vez de alcançar
êxito, com sentença favorável”, Antônio teve a desilusão de deparar-se com uma sentença
de improcedência. Pensara ter ação de despejo; e, para recuperar o imóvel locado, valera-se
da “ação” processual, dizendo-se titular da ação de direito material (ação como o “ato de
despejar”, o “agir” despejando). Como, porém, a sentença fora de improcedência, Antônio
resultou convencido pelo Estado (eficácia da coisa julgada) de que sua “ação de direito
material” não existia, porque ele não podia exigir (exercer pretensão), porque a ordem
jurídica não lhe dava o “direito subjetivo” de que haveriam de nascer a pretensão e a ação.
A não ser que me engane, Pontes de Miranda dissera apenas isto, nada que não ocorra
milhares de vezes por dia nos pretórios.
239
A ação de direito material e a pretensão de direito material estão ambas suportadas no
direito fundamental à resposta correta menos na correspondência, equivalência ou
conversibilidade entre as formas de tutela jurisdicional e o agir privado subtraído para a
realização do direito pela soberania estatal, e mais, prioritariamente na ótica do direito
pretenda estabelecer regras para a interpretação), sendo antes de tudo, filosofia, ela não se limita, nas palavras de
Gadamer, a prestar conta dos procedimentos que a ciência aplica” (Hermenêutica e applicatio jurídica: a
concreta realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-metafísico-objetificante. In
Ars Ivdicandi. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves. Coimbra: Coimbra Editora,
2008, p. 1122). O próprio Castanheira Neves vai entoar importante distinção entre os modelos de procedimento
discursivo no direito em sua Metodologia Jurídica, oportunamente a ser vista.
239
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Direito Material e Processo.
In Jurisdição, direito material e processo. Rio
de Janeiro: Forense, 2008, p. 189.
81
constitucional e na sua indisponibilidade de conformação hermenêutica na resolução concreta
dos casos jurídicos, na exigência do direito enquanto função de validade crítica a realizar uma
específica ordem normativa “em que o homem se reconhece com uma irredutível dimensão
ética”.
240
E, prossegue Castanheira Neves, “à realização do direito corresponde actualmente
um sentido problemático-concreto e uma intenção normativa material, só lhe podendo ser
assim adequada uma perspectiva metódica que assimile aquele sentido e seja susceptível de
cumprir essa intenção”.
241
Esta intenção normativa material é imbuída do dever de
fundamentação de acordo com o ordenamento constitucional
242
, de modo que o monopólio
estatal da jurisdição realize, através do processo, a pretensão contra o destinatário do dever
jurídico a favor do respectivo titular, quando a exigibilidade do agir estatal realiza a ação
satisfativa do direito, proibida no plano privado, contra o sucumbente, naquela existente,
porém proibida, exigibilidade da qual se fundou a instauração do feito judicial.
Na esteira da pena de Ovídio Baptista, os figurantes da relação processual, assumidos
como integrantes do pólo ativo ou passivo e como terceiros juridicamente interessados,
“devem supor, como ‘idéia regulativa’, que as respectivas pretensões contenham uma única
resposta correta”.
243
Disso decorre que nem o autor admitirá, na petição inicial, “que não
acredita da existência de seu direito”, ou mesmo “que, embora esteja convencido de ter
direito, é perfeitamente admissível que o juiz não o reconheça”, tampouco o seu contendor na
igual conjectura relativa aos seus interesses.
244
Os direitos que se tornam litigiosos com o
advento do processo transformam-se em meras expectativas, fragilizando-se, ao serem
controvertidos em juízo, com a perda da sólida certeza de que gozavam em termos de
proteção – como direitos materiais dignos de tutela – pelo pacífico assentimento e
240
CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora,
1993, p. 13.
241
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 14.
242
A fundamentação constitucional essencialmente comporta, como refere Ovídio Baptista da Silva, várias
implicações. Vejamos aquelas de relevo impostergável: “Há, portanto, duas exigências impostas ao julgador. A
primeira, determinando que ele se ‘persuada’ racionalmente, formando o convencimento a partir dos ‘fatos e
circunstâncias’ constantes dos autos; depois, impondo-lhe que explicite seu convencimento, através da análise
crítica do conjunto da prova, bem como que justifique também a interpretação do direito aplicável. Mais, tendo
em vista a natureza dialógica do processo, é necessário que o julgador assegure o contraditório efetivo a ambas
as partes, compreendido nesse princípio o direito, reconhecido a ambos os litigantes, não apenas de alegar e
provar suas alegações, mas, fundamentalmente, o direito, reconhecido tanto ao vencedor quanto ao vencido, de
obter ‘respostas’ para suas alegações e provas” (Fundamentação das sentenças como garantia constitucional.
In
Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 152). E, em complemento
indissociável, “o direito ao contraditório não se esgota na faculdade de ser ouvido e produzir alegações e provas,
perante o tribunal, mas compreende, antes de mais nada, o direito de ver as alegações e provas produzidas
também pelo sucumbente examinadas e, além disso, rejeitadas com argumentos racionalmente convincentes”
(Idem, pp.153-154).
243
Verdade e significado
. In Entre Discursos e Culturas Jurídicas. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 99.
244
Idem, ibidem.
82
conformidade no plano social.
245
E as várias possibilidades de solução em princípio admitidas
para o juízo, numa primeira leitura do processo, com o tempo se transformam, durante a
instrução probatória e o exercício dialético do contraditório e da ampla defesa, numa única
decisão defensável, ou, então, numa solução que se impõe com força contundente às demais
porventura cogitadas.
246
Nada obstante, a pretensão de direito material, bem como o agir para a realização do
direito material, de exigibilidade intensa, porém limitada, no plano das relações sociais,
tomada também a recalcitrância do alegado destinatário do dever jurídico, presumem, no
destino do processo e na conseqüente fluidificação de certezas e convicções, uma posição de
legitimidade a partir de condutas divergentes que, embora antagônicas e conducentes a
impasse a ser solvido pelo Poder Judiciário, se supõem eticamente fundadas ante as garantias
constitucionais consagradas parte a parte. E isto quer dizer que a idéia regulativa de
pretensões opostas em vista de obtenção de resposta correta será inevitavelmente convertida
em um resultado ineficiente em termos totais, pois não atenderá a integralidade das
expectativas consagradas nas alegações de cada integrante. O que torna a responsabilidade da
decisão um evidente decidir-se, e não um mero julgamento de revelação oficial do direito
posto
247
, a contar, para efeito de traduzir a resposta constitucionalmente adequada, com
fundamentos não apenas nominais de incidências das normas legais, senão de sua correlata
apreciação interpretativa, não apenas para se concluir pelo direito aplicável ao caso, mas para
fundamentar as razões de convencimento e também as de repúdio diante das alegações
insuscetíveis de procedência pelo juízo. De modo que a fiscalização concreta de
constitucionalidade, ao enveredar para o regime de filtragem das decisões, não escapa do
juízo (e da decisão) jurisdicional, cujo objeto, na sua indefectível dimensão materialmente
criadora, alberga uma controvérsia de realização do direito.
248
Controvérsia que não tem de significar apenas a dúvida e a discussão sobre a
existência ou não existência de um direito (...) ou tão-só um conflito de pretensões,
pois abrange ainda tanto a problemática jurídica que exija um juízo sobre uma
concreta violação da ordem jurídica objectiva ou do direito objectivo (o que inclui o
245
Idem, pp. 100-101.
246
SCHAPP, Jan. Problemas fundamentais da metodologia jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1985, p. 107.
247
“A discricionariedade será, necessariamente, o suporte para qualquer espécie de decisão. Quem ignora isto,
não comete erro jurídico: o engano decorre de uma equivocada compreensão da psicologia humana. Julgar é
atividade de um juiz incumbido de declarar (ato cognitivo) a vontade da lei; decidir (ato volitivo) é a
conseqüência da faculdade de julgar e pressupõe o poder de ‘decidir-se’ entre duas ou mais alternativas
possíveis, quer dizer, legítimas” (Do Lógico ao Analógico.
In Processo e ideologia: o paradigma racionalista.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 274).
248
CASTANHEIRA NEVES, A. Da jurisdição no actual Estado-de-Direito.
In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da
Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 199.
83
juízo quer sobre a inconstitucionalidade quer sobre a ilegalidade de quaisquer actos
estatais ou da função pública...), como a que só possa decidir-se pela constitutiva
assunção de um novo fundamento ou critério normativo (novo relativamente ao
direito constituído) que haja de referir-se à situação judicialmente problemática
como sua solução – o que sempre se verifica quando a decisão jurisdicional se abre a
novos princípios e critérios normativo-jurídicos que a especificidade ou novidade da
problemática decidenda obrigue a assumir.
249
Neste ponto de intersecção entre o direito material e a interpretação jurídica,
problematiza-se, inclusive, a competência judicativa dos supremos tribunais no que toca à
defesa da Constituição, mormente quando as suas decisões (interpretativas) em sede de
fiscalização concreta de constitucionalidade, num domínio doutrinário quase consensual,
inevitavelmente não deixam de influenciar a própria interpretação ou sentido da norma
jurídica invocada
250
e, não raro, para confirmar ou reformar, ainda que mediatamente, o juízo
próprio da controvérsia acerca da realização do direito. A justeza da aplicação do direito
constitucional implica, certamente, para casos determinados, um juízo de conformidade
interpretativa responsável por adentrar no próprio objeto de mérito da lide, nada obstante esta
compatibilização seja efetuada pelo tribunal recorrido, ante as limitações de conhecimento e
julgamento conferidas pela legislação em prejuízo da competência dos tribunais supremos.
251
249
Idem, ibidem. É digna de ênfase a categoria da especificidade decidenda proporcionada nos escritos de
Castanheira Neves, da qual este trecho consiste em apenas mais um exemplo, de maneira a se poder criticar as
formulações legislativas que deixam de absorver a indelével nota da juridicidade ou do juízo jurisdicional nos
casos concretos decidendos; veja-se, por exemplo, no Brasil, em tendência absolutamente contrária, o requisito
de repercussão geral quanto à admissibilidade dos recursos extraordinários (Supremo Tribunal Federal, pela
defesa da constitucionalidade) e o critério de seletividade (por amostra) das problemáticas consideradas nos
recursos especiais (Superior Tribunal de Justiça, pela defesa da legalidade ordinária).
250
“A intervenção do Tribunal Constitucional nos processos de fiscalização concreta não tem em vista, como
tem sido sublinhado, proteger o legislador democrático das investidas dos tribunais em geral. (...) O Tribunal
Constitucional é, pois, chamado a controlar, não apenas a lei em si mesma considerada (que nunca é
confrontável com a Constituição nem aplicada senão mediante uma interpretação para a qual estão igualmente
legitimados todos os tribunais), mas também os resultados da sua interpretação” (MIRANDA, Jorge;
MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa Anotada. Tomo III. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 775).
251
Admitida a possibilidade de a jurisdição constitucional, por intermédio dos tribunais encarregados de proferir
a última palavra sobre a Lei Maior, pronunciar-se sobre a constitucionalidade das decisões (ou das
interpretações), o que, de fato, é uma evidência diante da legislação reguladora, jurisprudência e da doutrina
especializada nesta matéria, não se haverá de afastar a hipótese em que a Corte se incline para a
inconstitucionalidade da interpretação procedida pelo tribunal recorrido, de maneira a excetuar a regra geral no
sentido da respectiva incompetência para se substituir ao juízo a quo “na determinação da norma aplicável ao
caso concreto e para controlar a bondade da interpretação adoptada pelo tribunal a quo” (MIRANDA, Jorge;
MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa Anotada. Tomo III. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 784). A
questão é que a hipótese de “bondade da interpretação”, em se tratando de interpretação constitucional, ou seja,
quanto ao juízo de compatibilidade da decisão em face da Lei Fundamental, está explicitamente prevista na
Constituição brasileira, ao afirmar que o recurso extraordinário poderá ser interposto ao Supremo Tribunal
Federal no caso de a decisão ser contrária ao texto constitucional (artigo 102, inciso III, alínea “a”). Conquanto
não regulada explicitamente a matéria no direito português, não se pode desconsiderar esta situação em variações
de sua jurisprudência constitucional, quando “o Tribunal Constitucional considera que, para poder formular o
juízo de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, ele não pode deixar de dispor da competência para proceder à
interpretação da norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se pretende atribuir ou arredar (...). Enfim, se o
Tribunal Constitucional não possui competência para actuar como tribunal de revisão, não podendo julgar
directamente factos ou ordenar novas diligências de prova relativamente ao processo principal, isso não significa
84
2.3 O juízo abstrato de constitucionalidade e seus mitos: primeiros diálogos de além-mar
(Brasil e Portugal)
O juízo concreto de constitucionalidade, embora não mais impermeável aos fatos
suscitados no processo em causa, ou, então, a despeito de não mais poder ser absolutamente
sindicado da interpretação jurídica procedida no caso concreto para a resolução do problema
prático decidendo, merece ser dimensionado objetivamente sob a incidência de algumas
hipóteses basilares. Isto sem descurar, evidentemente, o caráter multipolar das diversas outras
possíveis configurações interpretativas existentes nas quais se deixa de confrontar “uma seca
e linear análise de conformidade entre uma norma-parâmetro e uma norma-objecto”.
252
Não
se trata, apenas, de implicar alguma necessária adaptação temporal evolutiva quanto à relação
de significado de uma norma jurídica aplicada a novas circunstâncias de fato e de direito
verificadas no problema posto em julgamento, porque assim haver-se-ia de admitir alguma
objetiva e determinada interpretação unívoca de acordo com o contexto cronológico das
normas envolvidas. Trata-se, isto sim, da reconstrução hermenêutica conatural à própria
aplicação judicante, quando a noção da resposta correta ou constitucionalmente adequada,
enquanto critério demarcador das decisões corretas e incorretas com lastro na fundamentação
dos concernentes argumentos para os casos concretos em cujo mérito se identifica dado juízo
de inconstitucionalidade interpretativa, é que atenderá ao apelo da “razoabilidade da decisão
recorrida” ou mesmo ao “conjunto de valoração ou qualificações controvertidas que se
repercutem no juízo de constitucionalidade”.
253
E reside neste discrímen hermenêutico
concreto o devido filtro das corretas interpretações, independentemente se autorizadas, numa
antecessora e opaca subsunção, pela fiel estampa gramatical dos códigos normativos ou
mesmo pelo renovado consenso de novos tempos, como se a interpretação jurídica apenas se
qualificasse na sucessão diacrônica, deixando-se rarear a diferença ontológica pelo
desaparecimento da singularidade concomitantemente diversa.
Aquelas hipóteses objetivas aptas a legitimar a competência do Tribunal
Constitucional, como estrutura (Portugal) ou função (Brasil)
254
, para qualificar de forma
que ele não possa valorar dados de facto sempre que essa apreciação seja necessária para a própria formação do
seu próprio juízo de constitucionalidade ou de legalidade” (Idem, pp. 786-787).
252
BLANCO DE MORAIS, Carlos. Justiça Constitucional. Tomo II. O Contencioso Constitucional Português
Entre o Modelo Misto e a Tentação do Sistema de Reenvio. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 578.
253
Idem, p. 581.
254
O Brasil, em virtude da natureza das competências atribuídas aos tribunais de constitucionalidade, se
enquadra no sistema de substituição, em que o STF, ao conceder provimento ao recurso extraordinário, profere
85
diversa as valorações e apreciações jurídicas sobre a matéria de fato
255
procedidas pelo juízo
recorrido se socorrem, forçosamente, da condicionalidade entre o juízo de constitucionalidade
e o processo de aplicação do direito
256
, mormente quando desestimado o julgamento de mérito
realizado pelos tribunais comuns, quando qualificado de diferente maneira o aporte probatório
relevado pelas instâncias inferiores
257
, ou, ainda, quando diversamente formulada a moldura
jurídica (conceitual ou legal) subjacente na decisão a quo.
258
Assinala com maestria Blanco de
Morais que a distinção entre um juízo abstrato de constitucionalidade e outro, concreto ou
interpretativo, ambos incidentes na fiscalização difusa operante no processo-pretexto, consiste
em importante passo para concluir se houve interpretação conforme, “sendo certo que uma
interpretação inconstitucional das referidas normas, feita na decisão recorrida, relevará
directamente para o julgamento deste mesmo recurso pelo Tribunal Constitucional”.
259
O que
implica, por outro lado, que uma correta interpretação, de constitucionalidade insuspeita,
embora diferente de outras eventualmente consolidadas em precedentes da Corte Suprema no
tocante à incidência de iguais dispositivos normativos, ensejaria a dispensabilidade da subida
do recurso constitucional, do que se pode resgatar a inteligência de que a interpretação
um juízo decidendo sobre a questão controvertida que substitui a sentença ou acórdão recorrido, reformando-o
no seu conteúdo (como exemplo do juízo substitutivo de provimento, o Recurso Extraordinário n. 598.800, DJ
30.04.2009, Relatora Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha). Veja o teor da lição de Araken de Assis: "O
julgamento do recurso extraordinário, seja no sentido do provimento, seja no do desprovimento, substitui o
acórdão (ou a sentença) impugnado (...). Há o efeito do art. 512. Transitará em julgado o acórdão do STF."
(Manual dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 765)
255
Entenda-se aqui matéria de fato à maneira como o concebe Blanco de Morais, vale dizer, como “os eventos
naturais ou acidentais externos ao texto normativo (independentemente da circunstância de os mesmos
constituírem ‘causa legis’ ou efeito da aplicação da referida norma)” (Idem, p. 577). Isto quer dizer que a matéria
de fato, ao dissociar-se da mera relação normativa de constitucionalidade entre norma parâmetro e norma objeto,
entre Constituição e ato normativo, implica o juízo de interpretação jurídica em cujo mérito ressalta-se a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade decisória, para efeito de se atribuir à decisão a conformidade
constitucional que se a espera possuir.
256
O processo de aplicação do direito é também denominado por Blanco de Morais, nesta relação com o juízo de
constitucionalidade, de “realização de operações hermenêuticas incidentes sobre o direito aplicável à questão de
mérito julgada no processo principal” (Idem, p. 589).
257
Convém registrar a seguinte anotação sob o magistério de Ovídio Baptista da Silva: “Diz-se não caber aos
tribunais supremos pronunciarem-se sobre a existência da prova. Esta é considerada uma missão exclusiva das
instâncias ordinárias. Mas é legítimo que os tribunais dos recursos extraordinários revisem a ‘qualificação’ da
prova, de modo a determinar se, da prova existente – respeitada a sua ‘completude’ –, fora adequada a conclusão
extraída pela decisão recorrida. (...) Os recursos extraordinário e especial serão admitidos quando essas
instâncias considerem que a prova foi mal apreciada pelo acórdão recorrido, porque o julgamento – atendo-se à
prova existente nos autos – qualificou-a equivocadamente” (Fundamentação das Sentenças como Garantia
Constitucional. In Jurisdição direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 158). E prossegue:
“Em última análise, a missão dos supremos tribunais é, sim, examinar ‘fatos’ ou, se quisermos, vigiar que eles
sejam utilizados pelas instâncias ordinárias de modo a assegurar a correta aplicação da lei (...), exigência
fundamental tanto da racionalidade do julgamento quando da observância do ‘princípio do contraditório’” (Idem,
p. 161).
258
Idem, p. 587.
259
Idem, p. 588.
86
razoável, embora não seja a única (e não a melhor, em termos de objetiva aplicação
260
), ao se
mostrar de procedente constitucionalidade hermenêutica ao caso examinando, poderá ser
convertida em caso julgado material.
As decisões no direito passam forçosa e inevitavelmente pela demarcação institucional
de autoridade ou poder, de maneira a agregar-lhe definitividade e segurança, por intermédio
de tradicionais regramentos a partir dos quais se prevêem os recursos (as medidas jurídicas de
inconformidade) disponíveis até escala de última instância ou mesmo aqueles
pronunciamentos insuscetíveis de oponibilidade. Não é pelo fato de a decisão jurídica reinar
incondicionalmente mediante a imponência estatal, a flagrar a vontade de imposição como
elemento intrínseco a toda o pronunciamento resolutivo que se baste como decisão stricto
sensu, que se vai reduzi-la sob a perspectiva de uma vontade obrigatoriamente a todos
imposta. Se o ato decisório se confirmasse apenas pela força de seu comando, justificado à
proporção de sua coercitividade, alheio à dimensão de legitimidade conteudística, isto é,
independentemente da via de procedimento (regras e consenso) e da perspectiva material
(valores constitucionais) assentadas, seriam protocolares ou meramente contingenciais as
conquistas do Estado Democrático de Direito
261
e, com este desapreço, o problemático objeto
intencional da metodologia jurídica – e, pois, da interpretação jurídica como sua expoente
matriz prática de concretização –, o juízo de decisão, seria vertido ao ocaso do esquecimento
ou da mais escancarada subjugação.
O juízo jurídico de decisão não descansa ou se subordina à evidência de que o ato
decisório traz consigo, mesmo na contemporaneidade arraigada de direitos e garantias
constitucionais, um irresoluto pressuposto de plena e definitiva resolução dos impasses por
ele consagrados. Não é à toa que o controle de constitucionalidade e as decisões
interpretativas – duas contundentes facetas da conformidade decisória (legal e interpretativa)
frente ao ordenamento constitucional – assumem com cada vez mais emblemático rigor o
direito fundamental às decisões adequadas ou materialmente corretas no direito
260
A Súmula 400 do Supremo Tribunal Federal apenas merece reparos no adjetivo “melhor”, porque com este
termo se poderia entender que o STF, ao rejeitar o recurso extraordinário, estaria preterindo, em prol da
interpretação razoável (e, no que toca à razoabilidade, o verbete restava muito bem-vindo), a melhor (e, pois,
abstrata) interpretação.
261
Enfatiza-se aqui a caracterização do Estado Democrático de Direito nos moldes cogitados por Jorge Reis
Novais, quando, sob a sua égide e mediante suas qualidades, referida feição estatal, cujo berço também inclui o
adjetivo social (embora refira o autor que na contemporaneidade, ao longo do século XX, não se pode pensar no
Estado de Direito como não sendo democrático e social), “não esgota nem consome o trabalho do intérprete,
antes o remetendo, inevitavelmente, para a necessidade de esclarecer o sentido que nesse Estado cobram a
intenção de socialidade e a dignidade da pessoa humana. Mas, ao contrário, são exactamente os atributos de
polissemia, sentido polémico e abertura (...) que têm estimulado a revitalização do conceito ao longo de um
trajecto de mais de cem anos e lhe garantem uma renovada actualidade” (Contributo para uma Teoria do Estado
de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 217-218).
87
contemporâneo, em face do judicativo problema de concretude apurável e de exigibilidade
particular, tanto contextual (abrangente, ao nível do ato normativo) quanto situacional
(atomístico, ao nível da interpretação concreta). É possível dizer, destarte, que a interpretação
conforme realiza uma função constitucional sincrética, ao concretizar um parâmetro de
garantia da Constituição, no tocante ao relacionamento hermenêutico com a fiscalização
judicial de constitucionalidade, e ao também contemplar evidente garantia constitucional de
alcance substancialmente subjetivo aos cidadãos, de maneira a guarnecê-los, quando do
acesso à jurisdição, através do princípio fundamental da fundamentação das decisões de
acordo com a Constituição, no protocolo hermenêutico em defesa de uma resposta
constitucionalmente adequada.
262
Entender, portanto, a exata observância das leis à luz de vigoroso referencial firmado
na correta interpretação das normas jurídicas per si consideradas, ou seja, abstratamente
condecoradas em unívoca expressão, supõe abraçar a primazia metodológica da hermenêutica,
destinada a definir o significado próprio dos textos normativos. Isto porque a hermenêutica
metodológica almeja extrair o sentido como se esse fosse seu objeto exclusivo, desvinculando
o procedimento interpretativo da applicatio, como se o selo da validade – tão merecidamente
caro ao filtro do sistema jurídico – fosse assegurado por uma pretensa postura de neutralidade,
calcada nesta perseguida estrita e exata observância dos preceitos legais. Em outros termos,
metodologicamente preponderada, “a hermenêutica reduz sua atividade e validade ao nível do
logos apofântico, em detrimento do ainda-não-dito”.
263
O apofântico (logos apofantikos) no
direito identifica texto e norma, lei e interpretação, de acordo com o moderno paradigma da
uniformidade necessária da lógica, cujo “objeto de análise e o fundamento da conclusão
lógica é apenas o que ela própria revela pelo seu dizer”.
264
Então, a mera conformidade
262
Sobre a diferença entre garantias da Constituição e garantias constitucionais, vide CANOTILHO, José
Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 888.
263
ROHDEN, Luiz. Interfaces da hermenêutica. Caxias do Sul: EDUCS, 2008, p. 42. O autor responde com
peculiar acuidade e insofismável fundamento às provocações de Manfredo Araújo de Oliveira, o prefaciador de
respectiva publicação, para quem o penhor da verdade recai sobremaneira na relação lógica da fundamentação,
cuja figuração e procedência ocorre no interior de si mesma (a lógica pressupõe lógica e somente lógica), não se
focando em pressupostos arbitrários (supostamente tolerados pela predominância, na hermenêutica filosófica, da
constituição de sentido, e não tanto da validade do sentido constituído). Segundo Rohden, dirigindo palavra ao
seu interlocutor, não teria ele incorrido numa contradição performativa ao aceitar, por um lado, o diálogo infinito
para debater com seu texto e, ao tentar impor, por outro, a objetividade da lógica imune ao diálogo: “Manfredo
paradoxalmente a recoloca [a lógica] no seu devido lugar histórico e contingente, corroborando a perspectiva que
eu e Gadamer defendemos” (Idem, p. 28).
264
GADAMER, Hans-Georg. Semântica e hermenêutica.
In Verdade e Método II. Complementos e índice.
Petrópolis: Vozes, 2002, p. 227. Ao explicar a palavra grega apofansis, Gadamer afirma que aquilo que
“constitui a essência da metodologia científica é que seus enunciados sejam uma espécie de tesouraria de
verdades garantidas pelo método”. Porém, e aqui ressalta uma conclusão digna de acento, também a tesouraria
da ciência (e, pois, do positivismo jurídico cientificista) “tem uma provisão para uso discricionário” (Idem,
ibidem), entenda-se, arbitrário.
88
procedimental não se coarcta tão plenamente ao reclamo normativo e propriamente
hermenêutico da interpretação jurídica, embora a bitola do juízo formal agregue consigo uma
predisposta – porém insuficientemente material – intencionalidade de nele reduzir e
conclamar, superestimando, o ideário de segurança jurídica no bojo do Estado de Direito,
tentativa que certamente ultrapassa a autorictas do juízo decisório, mas que muito facilmente,
sob os auspícios do procedimento, consegue camuflar a carga autoritária dos respectivos
pronunciamentos.
O juízo jurídico, para Castanheira Neves, tem a fundamental missão de transformar a
decisão necessária, decorrente de sua inevitável carga de poder impositivo, em uma decisão
assentada em exigível fundamentação de racionalidade (ratio) com o intuito de
institucionalizar a sua legitimidade e os respectivos mecanismos de controle mediante
organizada ordem jurídico-normativa. E o paradoxo desta pretendida dimensão de
racionalidade no domínio inevitável da autoridade decisória está nesta co-implicação
necessária entre uma e outra, pela necessidade de esta última regular a termo a solução
definitiva e vinculante que a primeira aspiraria invariavelmente discutir. Desta feita, outro
paradoxo está posto, qual seja, nesta exigibilidade da razão fundamentante, a cargo da qual a
decisão concreta poderia ter sido enunciada de outra maneira, numa admissão não de todo
impossível (eis que tributária exatamente da opção decisória ínsita a qualquer exigência de
índole hermenêutica), principalmente no plano abstrato da futura convocação interpretativa de
arremate judicativo, incorrerá, no exato momento de sua enunciação prescritiva, o concreto
sentido prático-normativo capaz de suscitar, pela implicada fundamentação racionalmente
aduzida, a adequação específica do caso judicativo, o que nos permite consagrar a viabilidade
da resposta ou decisão correta ou constitucionalmente adequada.
265
Ovídio Baptista da Silva assevera ponto de incomensurável valia quando entrelaça
coerentemente a abertura interpretativa necessária para a devida aplicação do direito às não
menos importantes barreiras combatentes de um descuidado ou exacerbado voluntarismo
judicial.
266
O processualista gaúcho relata em uma de suas últimas obras a suposta contradição
265
Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, pp. 32-33. O que a
controvérsia jurídica manifesta “é a concorrência de pontos de vista divergentes, no quadro e como potenciais
determinações de um mesmo contexto intencional de validade normativa, e destinadas, por sua vez, a serem
superadas dialéctico-argumentativamente pela solução que autoritariamente se imponha como a determinação
jurisdicional, final e decisiva, dessa validade no caso concreto (grifo nosso)” (CASTANHEIRA NEVES, A. Da
jurisdição no actual Estado-de-Direito. In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998, p. 200). Acentua-se na passagem a imposição da definitividade decisória menos pela autoridade,
senão através da validade que se lhe demanda enquanto decisão adequada ao caso concreto.
266
Ações e Sentenças Executivas.
In Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
221.
89
– havida e alegada com esteio em uma compreensão superficial – de quem reconhece a função
criadora da jurisprudência e, ao mesmo tempo, a sua submissão ao direito material. Não se
trata, assim, de uma ambivalência contraditória conducente a um ou outro extremo: ou se
admite a função criadora como emanada ontologicamente (e, portanto, indiferentemente) da
jurisdição, ou se submete a parâmetros apriorísticos de uma justiça apenas reveladora ou
declaratória de uma vontade preexistente. O reconhecimento da função criadora da
jurisprudência, de se sublinhar, não se coaduna a ser limitada por freios metafísicos de
abstração dissonante ao caso decidendo (como a literalidade dos dispositivos legais, o
engessamento dos precedentes tout court, a insurreição de métodos teleológicos e gramaticais
de interpretação), senão numa transitividade (condicionalidade) ao direito material para efeito
de se alcançar a resposta correta ou constitucionalmente adequada.
O conceito de direito material é reputado, sobretudo, no aspecto desta particular
conformação decisória, sem considerar a igualmente importante realização do agir, do verbo,
sonegado ao particular por força da instituição estatal, vislumbrado explicitamente nesta
instância concretizadora através dos princípios, quando estes, fundamentadamente utilizados,
otimizam uma resposta mais adequada ao reclamo (alegação) da parte vencedora, nada
obstante propiciarem muitas vezes uma construção aditiva em vista das fontes legais de nosso
sistema romano-germânico. Dito em linhas curtas, a categoria do direito material pode ser
reputada genuinamente hermenêutica ao enlaçar a força criativa da jurisprudência com a
legitimidade decisória de uma fundamentação que, vista apenas na repercussão do caso
concreto (e jamais antes, ou em tese), não se limita a revelar a vontade da lei, mas a
genuinamente decidir. Porquanto, quando se apenas consagra o momento da opção oriunda da
liberdade de agir ou de interpretar, naquela reconhecida abertura de sentidos a que os
dispositivos poderão se sujeitar antes da sua efetiva realização judicativa, eis que a norma
jurídica apenas se complementa enquanto interpretada problematicamente, as decisões
discricionárias arraigam pressuposta qualidade arbitrária, nesta equivalência provocada (e não
suposta), de indiferentemente decidir mediante a convicção de simetria axiológica dentre as
decisões possíveis, absorvidas que são por uma anterior justificativa de conveniência e
oportunidade de estirpe executivo-administrativa.
267
A vinculação aos textos jurídicos, conforme a hipótese interpretativa suposta no
sistema processual de modo a assegurar a uniformidade de jurisprudência, pode tanto ser
hermética, ao pressupor sempre existente e vinculante uma interpretação exata e
267
CASTANHEIRA NEVES, A.. Metodologia Jurídica. Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora,
1993, p. 63.
90
objetivamente revelada da norma jurídica, quanto hermenêutica (em sentido materialmente
concretizador, e não metodológico em princípio), de modo a privilegiar a aplicação da lei ao
caso concreto, suscetível de controle ex post ao estilo da revisão judicial. Numa concepção a
interpretação correta é prévia e abstratamente considerada; noutra, a segunda, ela é construída
mediante applicatio, ao consentir determinada interpretação adequada ao caso concreto. Nesta
a uniformidade é possível mediante diálogo entre os precedentes e os julgamentos novos,
porque a correta interpretação da lei depende de sua aplicação ao caso decidendo; por outro
lado, a vertente hermética obtém dita homogeneidade com força autoritária, tolhendo outras
possíveis interpretações da mesma norma jurídica. E daqui se poderá falar numa dupla
conformidade, intimamente relacional, à Constituição, seja para balizar novos critérios de
normatividade diante de uma inconstitucionalidade que se apresenta concreta ou interpretativa
no entrave à futura realização do direito material a qual se espera do juízo, seja para
singularmente atender à satisfação daquele direito, mormente se em aderência a um direito
fundamental de insofismável indisponibilidade.
2.4 A interpretação conforme enquanto applicatio: as particularidades hermenêutico-
normativas que a imunizam de expedientes (metafísicos) generalizantes
O problema está nas fronteiras – e nas potencialidades – demarcatórias desta
interpretação de acordo em vista da interpretação conforme. Existem estudiosos no tema em
comento – a interpretação conforme – que não a segregam qualitativamente em termos de
aplicação (conferindo-lhe, então, uma outra alcunha, como a interpretação de acordo, para
tomar como exemplo a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni), preferindo modificar os
critérios das decisões (sentenças) intermediárias segundo a ótica de sua vinculatoriedade
(criação pelo Poder Judiciário de norma de caráter geral e vinculante), convertendo o
tradicional critério de sentença normativa – de José Adércio Leite Sampaio
268
– para sentença
interpretativa, tendo em vista a ausência de efeito vinculante e geral para a interpretação
conforme realizada seja no controle difuso ou concentrado de constitucionalidade,
característica esta típica das decisões tidas por normativas pelo quadro de Sampaio.
269
Apesar de autores filiarem-se à tese de Lenio Streck – com a qual concordamos – no
sentido de que a interpretação conforme poderá ser utilizada no controle difuso (embora aqui
268
A Constituição Reinventada pelos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
269
MEYER, Emílio Peluso Neder. A Decisão no Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Editora Método,
2008, pp. 37-69.
91
se entenda o controle difuso como desmembramento atomístico ou microscópico do controle
objetivo de constitucionalidade) e não restar sujeita ao incidente de inconstitucionalidade e,
pois, de uniformização de jurisprudência (tendo em vista a ausência de efeito vinculante), a
justificativa alegada revela-se insuficientemente apta a consagrar a interpretação conforme no
modo autônomo de aplicação judicial, isto porque restam consideradas razões anexas ou
meramente formais, a uma, quando o autor pondera que, pelo fato de a interpretação conforme
empreender um sentido positivo de atribuição de significado em consonância com o Texto
Maior, não se estaria diante de uma inconstitucionalidade a consagrar, portanto, aquele
incidente do artigo 97 da Constituição e, a duas, porque no exemplo mencionado está-se
diante do desempenho de controle difuso, quando o julgador do caso concreto tomou como
inconstitucional o efeito pretendido pela Lei dos Crimes Hediondos no sentido de
incondicionalmente obstar a progressão de regime para os respectivos apenados.
270
Esta insuficiência bem se mostra quando o autor diverge de Streck quanto à
necessidade de invocar a regra constitucional da reserva de plenário na situação de nulidade
parcial sem redução de texto
271
, eis que esta, segundo ele, ao flagrantemente aduzir,
repudiando, as interpretações inconstitucionais, alcança, então, o pressuposto da
inconstitucionalidade previsto no artigo 97 da Constituição Federal.
272
Contudo, também na
interpretação conforme isto se verifica
273
, mesmo que de uma forma dogmática e, pois,
270
MEYER, Emílio Peluso Neder. A Decisão no Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Editora Método,
2008, pp. 39-40.
271
Não é outra a posição de José Levi Mello do Amaral Júnior em específico estudo a respeito da controle difuso
de constitucionalidade: “É essencial demarcar a fronteira havida entre a interpretação conforme a Constituição e
a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, dado que, a rigor, apenas a segunda requer,
no âmbito dos tribunais, a observância da regra do full bench” (Incidente de argüição de inconstitucionalidade.
Comentários ao art. 97 da Constituição e aos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 101).
272
A Decisão no Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 61. A propósito, cabe
salientar a posição isolada de Virgílio Afonso da Silva, o qual, na diferenciação entre a nulidade parcial sem
redução de texto e a interpretação conforme, aduz para aquela o âmbito de aplicação distintiva ao caso concreto,
enquanto para esta apõe mera técnica de conformidade interpretativa ao Texto Maior no âmbito da norma
jurídica abstrata, posição combatida na nossa abordagem oportunamente (A presunção de constitucionalidade
das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa. In Revista O Direito, Faculdade de Direito
de Lisboa, Ano 138, 2006, I, pp 39-60; o mesmo texto está intitulado de outra forma noutra publicação, a saber,
Interpretação conforme a Constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial. Revista Direito GV, Vol.
2, n. 1, jan.-jun., 2006, 191-210).
273
Maria Lúcia Luz Leiria, em estudo específico sobre as decisões em sede de fiscalização concreta de
constitucionalidade, manifesta voz isolada sobre a necessidade de a reserva de plenário recair para os dois
expedientes interpretativos: “Assim, ante o estudo do princípio da reserva de plenário, apresenta-se questão
interessante saber se, ao se utilizar uma dessas técnicas, incide o artigo 97 da Constituição Federal. Ora, no caso
da interpretação conforme, é técnica que declara a inconstitucionalidade, desvela no texto o sentido da
Constituição, portanto, também o afasta em outros sentidos. Há se falar em necessidade de reserva de plenário, já
que tal princípio diz com a declaração de inconstitucionalidade. De outro lado, quando se faz necessária a
redução de texto por declaração parcial de inconstitucionalidade, também incide o princípio da reserva de
plenário, pois se está a afastar para determinadas situações a incidência do texto examinado” (Jurisdição
Constitucional e Democracia: Uma análise fenomenológica de manifestações decisórias em sede de controle
92
equívoca, quando, por intermédio dela a Suprema Corte afere a única interpretação de acordo
com o Texto Maior para efeito de não declarar a sua inconstitucionalidade. Seja nesta absoluta
– e vinculante – vocação do expediente interpretativo, na esteira do preconizado no parágrafo
único do artigo 28 da Lei 9.868/99, seja na sua conformação condicionada à abertura, isto é,
de modo a não esgotar outras interpretações porventura constitucionais (como, aliás, defende
Meyer), ao expressarem ambas particular repercussão de sentido compatível ao ordenamento
constitucional, deduzem-se, por isso mesmo, razões ou entendimentos contrários
(dissonantes) iluminados por invencível inconstitucionalidade. Logo, ao se dizer que esta
interpretação é a constitucional, seja no sentido forte ou fraco da acepção, diz-se que, em
respectivo, todas as demais são inconstitucionais ou aquelas refratárias ao entendimento
predicado no julgamento e, por conseguinte, na interpretação conforme concorre, à sombra,
uma dada declaração, mesmo implícita, de inconstitucionalidade, a consagrar, no critério de
Meyer, a aplicação do incidente. De se registrar, portanto, que para ambas as situações –
nulidade parcial sem redução de texto e interpretação conforme à Constituição – o incidente
de inconstitucionalidade é despropositado enquanto exigência institucional
274
, eis que o texto
normativo permanece íntegro
275
, enquanto, em realidade, são os respectivos sentidos de
aplicação jurisdicional, de acordo com a ordem suprema (do Texto Maior) em viabilidade
interpretativa para o almejo da resposta adequada ao caso concreto, os que resultam
problematizados sob o manto da tutela da constitucionalidade decisória.
276
Em verdade, e aqui estaria o critério qualitativo da dispensa do incidente, a
interpretação conforme não pressupõe a inconstitucionalidade do dispositivo legal; ao
contrário, sua mantença está resguardada na exata possibilidade de compatibilizá-lo em vista
do texto constitucional. A inconstitucionalidade, para a interpretação conforme, consiste no
difuso de constitucionalidade. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, pp. 193-194); mais adiante, reprisa o
argumento, ao afirmar que “também a interpretação conforme é instrumento de declaração de
inconstitucionalidade e, em assim sendo, incidente o princípio da reserva de plenário, postura que se entende
necessária, tanto na interpretação conforme, como na inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto,
subespécies da declaração de inconstitucionalidade, onde também se afasta o texto contrário ao texto
constitucional (Idem, p. 202).
274
Este entendimento, entretanto, é atualmente elevado à condição de súmula vinculante (nº. 10 do Supremo
Tribunal Federal).
275
“De observar que não é o fato de a nulidade parcial sem redução de texto ser uma técnica de controle de
constitucionalidade que terá o condão de obrigar a suscitação do incidente de inconstitucionalidade, até porque a
interpretação conforme também é um mecanismo de controle e não se há de falar em suscitar incidente para tal.
Na verdade, a característica de sentenças interpretativas é que torna dispensável o incidente. Apenas um dos
sentidos da lei (portanto, repita-se, o texto permanece) é que afrontará a Constituição. O texto, do mesmo modo
como ocorre com a interpretação conforme a Constituição, foi otimizado. Em síntese, a suscitação do incidente
somente tem fundamento quando um texto é expungido do sistema” (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição
Constitucional e Hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 670).
276
Conforme STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 360.
93
efeito a combater, ora no plano do controle de constitucionalidade, ora no âmbito de aplicação
das leis. Bem se compreende por que, à primeira vista, as relações entre interpretação
conforme e decisão de inconstitucionalidade podem suscitar perplexidade.
277
O fundamento
de aplicação da regra constitucional de reserva de plenário e, por conseguinte, de toda a
ideológica tentativa de confundir texto e norma, como se a norma jurídica carregasse consigo
certa capa de sentido cujo descumprimento seria tomado como mácula (inconstitucionalidade)
suscetível de pronto reajuste conforme determinada interpretação tida por autêntica
278
,
consiste no mais preclaro normativismo e legalismo de pensamento
279
, em dizer que os textos
normativos esgotam o direito na sua expressão lingüística de prévia determinação resolutiva
dos conflitos (cindida interpretação) ou na sua compostura relacional abstrata – de
fundamentação ou justificação – de encontrar a norma (o texto) adequada ao caso concreto,
para antecipada e autonomamente regrar a realidade da sua posterior aplicação, a qual se torna
mero encaixe subsuntivo.
Interessante notar que alguns estudiosos que menoscabam a função hermenêutica
concreta da interpretação conforme depois reclamam do seu “indevido” uso por uma espécie
de aprisionamento e centralização de sentido por órgão judicial, exatamente em função da
viabilidade proclamada teoricamente por sua própria doutrina e curiosamente não percebida.
Senão vejamos, Virgílio Afonso da Silva, no final de sua abordagem sobre a interpretação
conforme, patrocina a contrariedade, neste aspecto particular com inteira razão, ou seja, sem
considerar a sistemática de seu raciocínio ao longo da análise realizada, quanto a esquemas de
juridicidade e recursividade constitucional tendentes à univocidade interpretativa, ou seja, de
277
“A decisão de inconstitucionalidade da lei (ou de um preceito legal) pressupõe a impossibilidade do recurso à
interpretação conforme à Constituição, pelo que, nos casos em que seja possível uma decisão interpretativa, não
se afigura em rigor legítimo falar em inconstitucionalidade da lei” (MEDEIROS, Rui. A decisão de
inconstitucionalidade. Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa:
Universidade Católica Editora, 1999, p. 298). E mesmo quando a interpretação conforme se relaciona com o
conceito de inconstitucionalidade, em casos extremos, é para repudiar uma certa interpretação da lei, tida por
inconstitucional, o que faz vincular não aquela interpretação como sendo a única exclusivamente admissível,
senão a interpretação ignorada por ser incompatível com a Carta Maior.
278
E este nefasto fundamento positivista é assumido com força pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente
quando aprovou a décima súmula vinculante, segundo a qual se presume ser declaratória de
inconstitucionalidade toda a decisão que não aplica a norma jurídica, afastando a sua incidência ou atribuindo-
lhe sentido dissonante ao dito “intrínseco” da norma ou mesmo daquele autorizado pelo Tribunal de Cúpula
como a única decisão possível daquele dispositivo em termos interpretativos. Por unanimidade, o Supremo
Tribunal Federal decidiu editar no dia 18 de junho de 2008 o verbete sumular em questão. A súmula impede que
órgãos fracionários que não têm a maioria absoluta dos integrantes de um tribunal afastem a incidência, total ou
em parte, de lei ou ato normativo do Poder Público. Isso é vedado mesmo que a decisão do órgão fracionário não
declare a inconstitucionalidade da norma, mas somente afaste a sua incidência em um caso concreto.
279
NEVES, A. Castanheira. Matéria de Facto – Matéria de Direito.
In Digesta. Escritos acerca do Direito, do
Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Volume 3º. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 323-324.
94
intestina incompatibilidade e imediata cassação de interpretações divergentes.
280
Contudo,
como ele mesmo atrofia a interpretação conforme a um limite inaceitavelmente divorciado da
aplicação judicial, canalizando-a nos aspectos textuais concebidos na abstração (pressuposta)
de discursos de fundamentação legislativos, é exatamente nesta ficta e anterior ambiência,
tomando a título de argumento a sua cindibilidade e autonomia em termos judicantes, que se
poderia proclamar um único sentido possível decretado pela Suprema Corte. Isto é, em termos
conceituais o autor rechaça a potencialidade interpretativa (de aplicação) desta mera “técnica”
para, depois, em particular, exigir uma dimensão de especificidade hermenêutica obstada pelo
exercício da interpretação conforme nos estritos moldes da sua doutrina, sublinhe-se,
impossibilitando interpretações divergentes ainda que afirmadoras da constitucionalidade do
dispositivo legal, porque o juízo de constitucionalidade, nesta preliminar de significado do
texto normativo, é que inviabiliza alguma porventura dissonância, ainda que no outro plano de
aplicação.
281
Ao dirigir críticas contra o instituto da interpretação conforme à Constituição, Virgílio
Afonso da Silva estabelece duas interessantes, porquanto problematizáveis a título de fundado
confronto dialético, conclusões, assim delimitadas: o cânone interpretativo que constranja o
juiz a tentar salvar uma lei da inconstitucionalidade tende a tornar essa possibilidade de atrito
280
Interpretação conforme a Constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial. Revista Direito GV,
Vol. 2, n. 1, jan.-jun., 2006, p. 205.
281
“Basta que o Supremo Tribunal Federal dê o nome de interpretação conforme a constituição a qualquer
esclarecimento de significado de qualquer termo de qualquer dispositivo legal (...) para que qualquer
interpretação divergente, ainda que seja também no sentido de manter a constitucionalidade de uma lei, se torne
impossível. Com isso, o Supremo Tribunal Federal não somente desempenha sua função de guardião da
constituição de forma cada vez mais centralizada, como passa a ter a possibilidade quase que ilimitada de excluir
qualquer ‘desobediência’ interpretativa por parte de quase todos os órgãos judicantes” (A presunção de
constitucionalidade das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa. In Revista O Direito,
Faculdade de Direito de Lisboa, Ano 138, 2006, I, p. 60). A desobediência interpretativa de que se está a tratar
neste trecho é a do âmbito da aplicação, no bojo da adjudicação de sentido concreta para se obter a resposta
constitucionalmente adequada ao caso, âmbito este que é rechaçado pelo autor no trato da interpretação
conforme; aqui o esclarecimento dos termos é de imperial importância e, por isso, sua manifestação crítica
acerca da sugestão de Lenio Streck na tradução brasileira da expressão alemã da interpretação conforme à
Constituição resulta improcedente, exatamente em face do constitucionalista gaúcho reivindicar à interpretação
conforme sua inerência de applicatio gadameriana, distinta, destarte, da interpretação tida por Afonso da Silva,
exatamente porque o distinto professor da Universidade de São Paulo não compreende a interpretação como
aplicação, dissociando uma da outra (Idem, pp. 58-59). Então, a interpretação, diferentemente do que é dito, não
equivale à atribuição de sentido no aspecto tido por Virgílio, que é o da significação textual prévia à aplicação, e
Streck propositadamente assim professa a substituição dos termos – de interpretação para “atribuição de sentido
conforme à Constituição” – porque a interpretação poderia descambar, como, aliás, o próprio Afonso da Silva o
faz, na estrita descoberta (revelação, extração da “capa de sentido”) e revelação do significado das leis. Ademais,
a pacífica tradução dos termos concernentes à interpretação tida por ele não resulta assim numa correspondência
de palavras intercambiável. Como ilustrativo disto, Marco Antônio Casanova, ao traduzir a importante obra de
Günter Figal sobre o elemento hermenêutico na filosofia, assim se pronuncia sobre a problemática destas
expressões: tentando descer à especificidade de cada um na concepção argumentativa do traduzido, afirma ele
que o autor “emprega distintivamente três termos que são normalmente traduzidos como sinônimos:
Interpretation, Auslegung e Deutung” (Oposicionalidade. O elemento hermenêutico e a filosofia. Petrópolis:
Vozes, 2007, p. 106).
95
ainda maior
282
; a interpretação conforme, ao pretender dar um significado ao texto legal que
seja compatível com a Constituição, localiza-se no âmbito da interpretação da lei, enquanto
que a nulidade parcial sem modificação de texto localiza-se na esfera da aplicação, pois
intenta excluir alguns casos específicos da aplicação da lei.
283
Exemplifica com o julgamento
da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1521-MC, quando o Supremo Tribunal Federal
restringiu a aplicação do dispositivo legal, em abstrato declarado compatível com a
Constituição, para não ser vedada a prática de nepotismo na esfera pública quanto aos casos
de pessoas que tivessem sido, anteriormente à vigência do ato normativo, aprovadas em
concurso público. Afonso da Silva, então, afirma que o significado unívoco da norma
impugnada, cuja inteireza de significado, tal qual o texto, permanece incólume e intacto, ao
sofrer algum tipo de redução ou exclusão quando resulta aplicado a casos concretos
determinados, resulta da atuação da nulidade parcial sem redução de texto, e não da
interpretação conforme.
284
Isso implicaria, segundo ele, “que a declaração de nulidade não pretende salvar a lei
mudando seu significado, mas excluindo sua aplicação para determinados casos ou
determinados destinatários”.
285
Como se pode perceber, o autor proclama a cindibilidade
metodológica entre aplicar e interpretar, na medida em que, como supõe, a interpretação
consiste na atribuição de significado à norma jurídica num plano ainda anterior, de
textualidade ou conformação semântico-literal, ao da posterior aplicação. Indiretamente ou
daquilo que se pode inferir da sua proposta, portanto, o constitucionalista de São Paulo
concorda com a tese da qual defluem, dentre outras, as seguintes conseqüências normativas: a
uma, prefere-se a declaração de inconstitucionalidade ao desempenho da interpretação
conforme e, a duas, quando esta é em último caso utilizada como técnica cuja finalidade,
decorrente de sua incidência, reclama unívoca atribuição de sentido ao texto legal, de modo a
conceber neste exclusive juízo interpretativo a condição indispensável de correspondente
constitucionalidade.
A questão a ser indagada consiste em saber, fundamentalmente, num primeiro plano
teórico, se é razoável antepor a interpretação conforme ao plano preliminar – pressuposta a
segmentação entre interpretar e aplicar – de adjudicação de sentido aos textos normativos,
282
A presunção de constitucionalidade das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa
..., op.
cit., p. 42.
283
A presunção de constitucionalidade das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa
..., op.
cit., p. 54.
284
A presunção de constitucionalidade das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa
..., op.
cit., p. 55.
285
Idem, ibidem.
96
tidos neste primeiro panorama como enunciados textuais divorciados da concretização
hermenêutica para a qual serão chamados a atuar.
286
Como desdobramento desta premissa,
verifica-se que apenas depois de ultimada a certeza ou convicção quanto ao juízo de
univocidade gramatical do texto jurídico, de maneira a se poder qualificá-lo como inconteste e
estreme de dúvidas de modo a preservar o respectivo significado, cujo conteúdo se mantém
intacto ou incólume, é que se poderá contemplar alguma (e tão-só) exclusão de abrangência
no bojo das situações ali previstas em tese; esta doravante aplicação, uma vez firmadas as
bases fixas do preceito normativo invocado, ao excluir parcial universo dos destinatários,
seria fruto da competência apenas da nulidade parcial sem redução de texto. Conjectura que
nos remete a um segundo momento tormentoso: a interpretação, uma vez realizada para
umbilicalmente aplicar a norma jurídica (indissociabilidade hermenêutica em aglutinar
aplicação e interpretação em núcleo unitário), na ínsita exigência de uma incontida
conformidade concreta ao Texto Maior (interpretação conforme), poderá ser assim reduzida
às hipóteses de nulidade parcial, para apenas excluir casos suportados abstratamente pelo
suporte fático da norma? É possível identificar o plano da aplicação judicial tão-somente com
a reprimenda concreta de conseqüências inconstitucionais ao caso concreto? É preciso dizer,
para lhe fazer justiça, o próprio Afonso da Silva dá indícios de adotar um posicionamento
eclético, embora incoerente, ao tema da interpretação conforme, porque ao mesmo tempo em
que passa a fixar-lhe fronteiras no primeiro plano da interpretação, como técnica interpretativa
assim entendida por ele ao relacionamento do texto infraconstitucional com a Constituição,
entende ser possível alterar por meio desta “técnica” o sentido da lei, inclusive corrigindo e
ampliando os estritos limites dados pelo legislador.
287
Não se consegue conceber como esta
acertada competência da interpretação conforme em adequar o texto legal aos ditames
constitucionais possa se pretender alheia ao concreto e prático contexto, de índole
problemático-judicativa, da aplicação, adstringida que foi pelo autor, no comparativo com a
nulidade parcial sem modificação de texto – porque ambas mantêm íntegra a norma jurídica –,
ao plano da interpretação.
286
Castanheira Neves refere que a decisão ou o juízo jurisdicional serão reduzidos à mera decisão política
(administrativa ou de tecnologia social) quando apenas comportados ao (insuficiente) reclamo da teleologia
político-social; exemplo desta deficitária carga de juridicidade encontra-se no relevo dos efeitos (ou intenções)
político-sociais nas concretas decisões judiciárias, quando, no tocante ao mérito do conteúdo decidendo, aportam
metodologias de cisão hermenêutica, como a ruptura entre interpretação e concretização, além do exame do
retrógrado fator de discricionariedade nas situações juridicamente indeterminadas (Da jurisdição no actual
Estado-de-Direito. In Ab Vno Ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp.
212-213).
287
A presunção de constitucionalidade das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa
..., op.
cit., p. 58.
97
Exemplos práticos são capazes de arrebatar a racionalidade abstrata quanto à firme
dissociação entre a nulidade parcial sem redução de texto e a interpretação conforme à
Constituição, quando as duas modalidades resultam impermeavelmente distinguidas quanto às
respectivas qualidades no processo interpretativo (quando este resulta segmentado por
momentos parciais de autônoma consideração), ou mediante atribuições diversas consoante a
implicação positiva de sentido ou a exclusão de significado por meio da filtragem
constitucional.
288
É de se questionar se ambas não seriam, em vez de separadas pelo momento
de interpretação (interpretação conforme) e aplicação (nulidade parcial) ou mesmo em virtude
de uma disjuntiva faceta na própria aplicação das normas jurídicas, seja em prol do sentido
compatível com o Texto Maior (interpretação conforme), seja em detrimento de uma
interpretação inconstitucional (nulidade parcial), melhor consideradas como expoentes
relacionados de ambivalência hermenêutica decorrentes do próprio espectro interpretativo,
vale dizer, da prática jurisprudencial. Interpretar conforme significa, no caso concreto,
interpretar de tal modo que não se perpetre específica inconstitucionalidade ou
inconstitucionalidade por decorrência, ou seja, mediante uma indevida aplicação, eis que a
inconstitucionalidade possui um duplo grau de possibilidade a ser evitada, tanto uma
interpretação que por si mesma é incompatível com o ordenamento máximo, quanto uma
hipótese de uma interpretação incorreta, porque esta não se revela constitucionalmente
adequada à situação irrepetível, singular, sob exame em julgamento.
289
Por outro lado, excluir
dada incidência da norma legal ou repudiar dela alguma conseqüência concreta responsável
por trazer inquestionável inconstitucionalidade implica, no contrafluxo hermenêutico da
interpretação jurídica, interpretar o dispositivo conforme para que não se realize maculada
discrepância naquela aplicação. Tanto se afirma algo de uma exclusão de significado, quanto
se excluem sentidos de uma positiva afirmação.
288
Em parecer exarado pelo Ministério Público na apelação-crime n. 70.023.406.796 (19 de maio de 2008),
Lenio Streck, Procurador de Justiça, opinou pelo provimento parcial do recurso, para que o réu fosse absolvido,
aplicada ao caso concreto a nulidade parcial sem redução de texto nos seguintes termos: “no caso dos autos, o
artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei n.º 10.826/06 será inconstitucional se aplicável à hipótese do simples
‘possuir’, ‘deter’, ‘adquirir’ ou ‘transportar’ arma de fogo, sem que essa conduta coloque em risco qualquer bem
jurídico, sob pena de estarmos incorrendo na responsabilidade penal objetiva”. A seguir, ressalta que “o perigo
concreto passa a ser condição de possibilidade para a aferição da incidência do tipo penal”, a demonstrar a
inerente interpretação conforme procedida nos termos da aferição de inconstitucionalidade sem modificação
textual: referidos verbos nucleares do tipo penal somente implicarão ilicitude ou antijuridicidade uma vez
atrelados a perigo concreto, efetivamente demonstrado nos autos, sem o que não restam subsídios para a
condenação, em face de o cidadão poder “exercer o direito penal-constitucional de defesa”.
289
“Há condições de fazer afirmações corretas, mormente se considerarmos o antirrelativismo e anticeticismo da
hermenêutica filosófica. Da mesma maneira, há condutas corretas e outras incorretas; mais do que isso, em face
da especificidade do direito, em que cada texto jurídico deve estar conformado a um outro que lhe é superior (a
Constituição), uma interpretação será constitucional (portanto, correta) e outra inconstitucional (portanto,
incorreta)” (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso..., op. cit., p. 302).
98
Os discursos de fundamentação (justificação) e de aplicação (adequação) não
escamoteiam a premissa de que esta diferenciação está sedimentada na impossibilidade de a
norma jurídica, como critério prévio aprovado pelo procedimento legislativo, conter todos os
resultados possíveis de sua ulterior concretização judicial. Pelo que o pressuposto das lições
de Klaus Günther, e por esta razão são elas assumidas por Jürgen Habermas
290
, para efeito de
resolver o caso concreto de solução controversa ou não passível de enquadramento direto
pelas normas jurídicas, passa pela verificação da norma adequada no bojo sistemático
daquelas existentes no ordenamento jurídico
291
, não quedando enfrentar a própria
insuficiência de justiça – inconformidade constitucional – de padrões legais existentes
confrontados, pelo surgimento de uma situação não regulada ou mesmo de uma situação
especificada de vindoura repercussão não prevista, com o Texto Maior. Em não se admitindo
isto, esta linhagem ainda positivista, ou seja, ao reconhecer que esta distinção efetivamente se
socorre, por exemplo, dos princípios constitucionais para efeito de alcançar a norma adequada
ao caso concreto, incorre-se numa espécie de esclarecimento da doutrina de Günther quase
que, ou senão, contraditória, pelo menos indiscernível, aos postulados (procedimentalistas)
iniciais pretendidos, quando se afirmava que os discursos de aplicação não substituem os de
justificação.
292
Para dar um exemplo disto, veja-se que Meyer, defensor de referida postura,
290
Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp.
270-276.
291
Ilustrativos desta perspectiva são os seguintes apanhados de autores que se debruçam amiúde na proposta
deste filósofo: “o jurista alemão reconstrói e apresenta, por meio de uma separação lógica, uma distinção entre
discursos de justificação e discursos de aplicação. No primeiro, tratar-se-ia de perquirir sobre a validade das
normas que seriam, posteriormente, aplicáveis prima facie, utilizando-se, para tanto, de um teste de universa-
lização – a partir do princípio do discurso. No outro, pretender-se-ia considerar aquelas normas válidas e, então,
diante de um caso concreto específico, buscar encontrar a norma adequada” (PEDRON, Flávio Quinaud. A
distinção entre jurisdição e legislação no pensamento de Klaus Günther. Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n. 41,
p. 59-66, abr./jun. 2008, p. 60); “[...] logo ao tomarmos conhecimento de um fato, podemos tomar as normas
como somente prima facie aplicáveis. Todo o Direito nos surge como sendo, em princípio, aplicável em sua
totalidade de princípios válidos. Todavia, o juízo de adequabilidade perante essas normas válidas é que permitirá
aos envolvidos alcançar, com retidão, aquela norma não meramente aplicável prima facie. Da consideração das
‘normas candidatas’ (prima facie aplicáveis) à norma adequada entremeia o discurso que envolve,
necessariamente, a reconstrução completa da situação de fato. Disso concluímos que não basta uma descrição
‘completa’ do fático: esta tem que se relacionar com todas as normas aplicáveis, ainda que de maneira virtual – o
que leva, também, a uma reconstrução interpretativa e realizativa do Direito” (CHAMON JÚNIOR, Lúcio
Antônio. “Tertium non datur”: pretensões de coercibilidade e validade em face de uma teoria da argumentação
jurídica no marco de uma compreensão procedimental do Estado democrático de Direito. In OLIVEIRA,
Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional no Estado democrático de
Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 114).
292
A dicotomia entre a racionalidade procedimental (formal) e substancial (material) é muito bem acentuada por
Castanheira Neves: na racionalidade procedimental, o essencial consiste no modo de obtenção do conteúdo, ou
seja, a validade se dá pelo processo, de modo a se admitir de antemão soluções entre si indiferentes ou fungíveis;
para a racionalidade substancial, o elementar é o conteúdo, pois a decisão prática é tomada por válida tendo em
vista a racionalidade sustentada ou justificada por algo materialmente pressuposto e manifestado no próprio
conteúdo da atitude posta em concreto. O filósofo lusitano enquadra na racionalidade formal a teoria do discurso,
da verdade e da justiça (Habermas), a tópica na sua dimensão argumentativa e a teoria da racionalidade prática
como argumentação (Alexy), as teorias sistêmicas (Luhmann), dentre outras (Metodologia Jurídica. Problemas
99
assevera em dado momento, ao comentar determinada decisão, que em nome da integridade
poder-se-á dar à lei uma abrangência que o legislador não dera”
293
, teoricamente justificando,
com Günther, estar a legitimidade dos provimentos jurisdicionais que aplicam as normas
jurídicas sedimentada “no resgate interpretativo de princípios que possam atender ao
pluralismo de situações diversas”.
294
Ora, se assim o é, como justificar a reconhecida
insurgência habermasiana contra as potencialidades do desempenho da justiça constitucional?
A envergadura do expediente é que se mostra de delicada resolução ou sistematização,
ao se tomar em conta o espectro de eventual especificação ou correção do critério normativo
dado pelo legislador democrático, em modalidades respectivas, ao concretamente absorver
exceções cuja aplicação judicial fundamentada implique atendimento a direito fundamental ou
norma constitucional em detrimento da regra fixada (literalidade ou critério) e ao
abstratamente condecorar compatibilização hermenêutica para que não seja declarada a
inconstitucionalidade do ato normativo.
295
No entanto, como se verá oportunamente, o
benefício da dúvida recai na possibilidade de o dissenso institucional ser calibrado no
Tribunal Supremo, vale dizer, estimulando a viabilidade de o questionamento jurídico ocorrer
de acordo com a filtragem constitucional, da sua argüição, seja no controle concentrado, seja
Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 43). Considera como parte integrante da racionalidade
material a hermenêutica contemporânea, afinada com a juridicidade (Gadamer, Kaufmann, Esser e Dworkin, sem
contar nomes diversos), embora, coerentemente ao modelo global por ele proposto, a racionalidade material do
direito, na sua iniludível normatividade, não se esgota na dimensão hermenêutica (Idem, p. 76).
293
A Decisão no Controle de Constitucionalidade (...), op. cit., p. 75.
294
Op. cit., p. 341
295
Tanto é assim que preferimos não incorrer em padronizações classificatórias sobre as decisões judiciais no
que toca ao seu comportamento prudente ou médio para evitar a decretação de inconstitucionalidade. Assim, não
se ignora a tipologia dos tipos de sentenças intermediárias, aquelas, como anteriormente dito, que se opõem à
inelutável decretação de constitucionalidade ou inconstitucionalidade pela capacidade de a jurisdição invocar
razões ou fundamentos capazes de aprimorar ou compatibilizar os textos legais consoante os preceitos da
Constituição. Contudo, aqui não se vai adotar dito quadro para efeito de enquadrar, delimitando, se uma dada
interpretação conforme, em vez de normativa ou interpretativa, seja, em verdade, uma decisão aditiva.
Contentamo-nos em acatar a classificação do ponto de vista pedagógico-dogmático, vale dizer, nos limites da
teoria, a ponto de fixar as bases de orientação em prol de uma função judicial que não se inibe a declarar a
validade do direito, mas, de igual modo, de adjudicar-lhe significado e efetividade em homenagem à
Constituição. Isto porque a própria doutrina, com arrimo em precedentes do Supremo Tribunal Federal, diverge
sobre a correta qualificação de certo tipo de sentença ou acórdão (vide, por exemplo, MEYER, Emílio Peluso
Neder. A Decisão no Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Editora Método, 2008, pp. 73-75). Sem contar
o fato de que a tipologia forte destas decisões, uma vez firmada fixamente no plano abstrato, pode conduzir a
discrepâncias ou controvérsias no âmbito de sua concreta realização judicativa. Rui Medeiros, por exemplo, ao
distinguir a decisão integrativa de conteúdo aditivo de uma decisão modificativa, afirma não se poder comparar
duas situações respectivamente exemplificadoras de cada modelo normativo: o alargamento do âmbito de
aplicação de uma lei que concede benefícios a certas categorias de pessoas por via da analogia seria uma decisão
praeter legem, enquanto a decisão que afasta do âmbito de aplicação do preceito legal, pela pronúncia de
inconstitucionalidade, determinadas categorias de pessoas que se encontram numa situação essencialmente igual
seria um exemplo de sentença contrária ao ordenamento jurídico (contra legem). Esta última iria de encontro à
“solução inicialmente acolhida pelo legislador” (A decisão de inconstitucionalidade. Os autores, o conteúdo e os
efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999, p. 316).
100
no difuso, desde que a última palavra seja dada pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário.
296
Sem falar na outra modalidade, a interpretação conforme aplicada (de acordo), a qual, no caso
concreto, protagoniza uma resolução em atendimento, a afastar obstáculos ou gravames
injustificados naquela específica situação concreta, ao direito fundamental (constitucional) do
jurisdicionado – entendido eficaz, com meios executivos adequados e necessários – na
realização do direito material em causa alcançado pela sentença de procedência.
Em ambas as modalidades não se responde, por exemplo, se a interpretação conforme
poderá, em vez de deixar de aplicar o critério da lei questionada em vista da Lei Magna,
sequer cogitar da sua inconstitucionalidade, pela assunção fundamentada de uma
excepcionalidade alternativa àquela que, interpretada no caso de padrões gerais, agride a
Constituição ou, ainda, se a interpretação conforme poderá se insurgir contra o efeito
vinculante de uma declaração de constitucionalidade em caráter concentrado, esta sim
assumida com os efeitos constitucionais de generalidade e vinculação.
297
Sublinhe-se que o
próprio Lenio Streck perfaz esta distintiva e importantíssima ressalva, ao dizer que o controle
difuso presume a inconstitucionalidade da lei e a interpretação conforme, ao adjudicar sentido
em conformidade ao Texto Maior, deixa intacto o texto legal.
298
Uma coisa é, portanto,
interpretar conforme para resguardar um sentido (para uns, único, para outros, aberto) de
296
Consoante Marcelo Neves, “a plurivocidade da linguagem constitucional possibilita que várias interpretações
inovadoras e improváveis sejam admissíveis como corretas” (Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 211). Prossegue ele, dizendo que se podem discriminar pragmaticamente as
interpretações corretas das incorretas através de filtros hermenêuticos, como a noção da estranheza ou da
absurdidade, cujo sentido aponta para a existência de “condições para que a proposição pretensamente
interpretativa seja partilhada como expressão de segundo grau de uma regra do jogo já revestida lingüisticamente
em primeiro grau pelo texto constitucional” (Idem, ibidem). Para tanto, isto dependerá “do contexto de sentidos
construídos, ou melhor, dos usos do texto na esfera pública”, a serem “intermediados seletivamente pelos usos
dos participantes em sentido estrito do procedimento interpretativo (os intérpretes oficiais ou paraoficiais)”
(Idem, ibidem).
297
Virgílio Afonso da Silva responderia, presume-se de suas linhas, negativamente às duas questões, porque
entende que apenas a nulidade parcial sem redução de texto, por situar-se no plano da aplicação das leis em
resolução aos casos concretos, é que poderia referendar alguma exceção no suporte fática empreendido em
abstrato no preceito legal invocado. Tendo em vista a sua posição de constranger a interpretação conforme numa
redoma de textualidade semântica prévia à aplicação propriamente dita, denominada por ele de “interpretação”,
onde cabalmente se pode pretender, segundo ele, a constitucionalidade de uma única interpretação dada pela
Suprema Corte, esta técnica não mereceria as profundas discussões de que se reveste na doutrina e jurisprudência
brasileira, tendo em conta a restrita competência de sua eficaz e real pertinência (A presunção de
constitucionalidade das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa. In Revista O Direito,
Faculdade de Direito de Lisboa, Ano 138, 2006, I, pp. 54-55).
298
O Poder Judiciário somente poderia, segundo o autor, deixar de aplicar ato normativo ou dispositivo de lei nas
hipóteses (dentre outras), distintas, de desempenho do controle difuso de constitucionalidade, quando a lei for
inconstitucional e de exercício da interpretação conforme, “ocasião em que se torna necessária uma adição de
sentido (...) para que haja plena conformidade da norma à Constituição”, tratando-se, neste último caso, de
“aplicação hermenêutica de diferença (ontológica) entre texto e norma” (Hermenêutica jurídica nos 20 anos da
Constituição: condições e possibilidades para a obtenção de respostas corretas. In Constituição, Sistemas Sociais
e Hermenêutica. Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Anuário 2008. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009, p. 33).
101
constitucionalidade ao texto normativo de modo a salvaguardar-lhe sobrevida na ordem
jurídica e outra, bem diversa, nos termos da aqui autonomia de aplicação jurisdicional, é
adjudicar resposta constitucionalmente adequada, ou de acordo, ou orientada pela
Constituição.
A despeito de Luiz Guilherme Marinoni reconhecer a existência da interpretação de
acordo, para bem a dissociar – operando uma distinção digna de interferências recíprocas,
infensa a qualquer esboço de estancamento mútuo – da interpretação conforme como
expediente de controle de constitucionalidade, há algumas discrepâncias, senão ao menos
controvérsias, que merecem detido foco em seu pensamento. Marinoni esclarece em dado
ponto existirem limites para a aplicação desta salvaguarda
299
, não podendo a norma jurídica
ser interpretada de acordo com a Constituição em toda e qualquer hipótese.
300
Apesar de o
processualista não vislumbrar exemplos na amostragem dessa demarcação, é possível dizer
que adota semelhante advertência propalada por Juarez Freitas
301
, quando este afirma ser
299
Sobre a natureza jurídica da interpretação conforme, existe uma clara divisão na doutrina, quer apontando
para um princípio de interpretação constitucional, quer conferindo-lhe raízes de cunho hermenêutico. De
qualquer modo, adotamos um posicionamento propositadamente eclético de maneira a fazer eclodir a intensidade
das críticas no momento prático da interpretação conforme, na incidência de sua realização concreta judicativa, e
não num plano preliminar de mero assentamento conceitual. Portanto, é forçoso o reconhecimento de que a
Constituição não pode ser refletida de forma isolada, como se a sua eficácia operativa ocorresse de maneira
estanque, pois “é no relacionamento com o ordenamento jurídico e com a concretização do texto constitucional,
quase sempre através da mediação de normas ordinárias, que a norma constitucional é construída” (MARTINS,
João Zenha. Interpretação Conforme com a Constituição.
In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio
Galvão Telles. Coimbra: Almedina, 2003, p. 835).
300
Segundo o autor, exerce-se o controle de constitucionalidade quando a norma ordinária não puder ser
interpretada de acordo com a Constituição, tendo a sua aferição objetiva posta em relação aos princípios
constitucionais e aos direitos fundamentais (Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,
p. 94).
301
Afirma Humberto Ávila que uma regra, mesmo deixando de ser aplicada, é paradoxalmente aplicada ao
funcionar como base axiológica para lhe contrapor o sentido aparente, concorrendo para a construção de novas
possibilidades interpretativas (Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 56). Posição diversa é a de Juarez Freitas, para quem “a decisão contra legem
representa um equívoco estratégico, porque perante determinada lei injusta e aberrante não se deve decidir
contrariando-a, mas suprimi-la pela declaração de sua inconstitucionalidade, na exata medida em que agride o
sistema” (A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 200). Na mesma esteira,
Virgílio Afonso da Silva, ao dizer que “o cânone interpretativo que constranja o juiz a tentar salvar uma lei da
inconstitucionalidade tende a tornar essa possibilidade de atrito ainda maior” (A presunção de
constitucionalidade das leis, a interpretação conforme e o dogma da legislação negativa. In Revista O Direito,
Faculdade de Direito de Lisboa, Ano 138, 2006, I, p. 42). Em uma de suas últimas obras, Humberto Ávila adere
a uma matriz ordenadora, dita procedimentalizada em consonância ao paradigma acatado pela Constituição da
República de 1988, para com o fito de guarnecer o Estado Democrático de Direito das decisões destemperadas,
mormente agressoras do princípio da igualdade; dentre o princípio da igualdade geral e a igualdade individual,
esta sugerindo a consideração de elementos particulares para o afastamento do padrão legal, aquela preconizando
a adoção da regra matriz da generalidade dos casos, propugna um “modelo moderado de igualdade particular
procedimentalizada: “o modelo particularista não é abandonado, mas permanece como contraponto para a
generalização, na medida em que os padrões legais utilizados, além de deverem ser compatíveis com a maioria
dos fatos efetivamente praticados, devem possuir cláusulas de retorno ao modelo particularista, desde que a
decisão individualizada não prejudique nem o alcance da finalidade substancial do padrão, nem a segurança
jurídica que suporta a sua utilização, em virtude da pouca probabilidade de reaparecimento freqüente de situação
102
preferível o reconhecimento da inconstitucionalidade em comparativo a uma interpretação
que alcance à norma jurídica sentido de que ela não dispõe.
2.5 A tese dos limites textuais ou semânticos quanto ao manejo da interpretação conforme:
repercussões quanto ao (censurável) significado da única possibilidade abstrata de
interpretação da lei
Afigurando-se pressupor ou intuir qual seria, teoricamente, dito limite, diríamos que o
alcance literal dos dispositivos legais é normalmente invocado como tal, a obstaculizar a
viabilidade do instituto da interpretação conforme diante da contundência seja do texto, ou
mesmo, como supõem alguns, da teleologia legislativa incrustada e perceptível mediante
critério no preceito sob análise. Contudo, Marinoni, mais adiante, assevera a encruzilhada
decisória de duas possibilidades para o magistrado que se vê diante de uma lei
inconstitucional ou cuja aplicação literal conduza a juízo de inconstitucionalidade.
302
Ora, ao
admitir o processualista que tanto poderá o juiz deixar de aplicar a lei (controle difuso), como
proceder à interpretação conforme, neste caso emitindo a única interpretação que não obrigue
à declaração de invalidade constitucional, desaparece toda e qualquer amostra daquele
anterior alegado limite, tendo em vista que nesta alternativa (da interpretação conforme)
concorrem os seus dois aspectos mais extremados, a saber, a própria inconstitucionalidade da
lei ou a sua disposição literal que convoque a inconstitucionalidade.
303
Quando, em alternativa ao controle difuso de constitucionalidade (deixar de aplicar a
lei), Marinoni tolera o cânone da interpretação conforme, está se referindo ao instrumento
também tido por ele como pertencente à fiscalização de constitucionalidade, ou seja, a
interpretação conforme (e não a interpretação de acordo), na medida em que, uma vez
utilizado, conduz à unívoca interpretação do ato normativo. O autor, para efeito de distinguir
uma da outra, propõe o critério, discutível, da contenção preliminar de significados, seja o
excesso ou a carência interpretativa para a norma jurídica invocada, isto é, uma ou outra será
pertinente consoante a maior ou menor (neste caso, exclusiva) carga de sentido em
conformidade ao Texto Maior. Assim, a interpretação conforme, consistindo no expediente
similar por dificuldade de ocorrência ou de comprovação” (Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 85).
302
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 95.
303
É bem de se notar que, em termos de epistemologia e metodologia aqui traçadas, não há diferença entre lei
inconstitucional ou cuja aplicação (literal ou não) leve à inconstitucionalidade, porquanto o sentido ou a
interpretação (com sede em Gadamer, nesta homogênea tríade compreender-interpretar-aplicar) da lei não podem
ser cindidos ao estilo desta suposição, como se houvesse uma inconstitucionalidade numênica ou “em si”,
diversa de outra inconstitucionalidade decorrente do sentido da norma jurídica.
103
último (de tensão máxime entre legislação e jurisdição) em detrimento da decretação de
inconstitucionalidade da lei (não aplicação), somente poderá propor o único resultado que
ainda sobrevive (há, portanto, uma carência significativa) à luz do ordenamento
constitucional. Por seu turno, a interpretação de acordo pressuporia a viabilidade de duas ou
mais interpretações segundo os métodos clássicos de interpretação (excesso de
significados).
304
Esta metafísica condicionante abriga dois problemas, de antemão: confirma o efeito
vinculante expedido na interpretação conforme, de modo a impedir qualquer outra
interpretação compatível com a Constituição e faz confundir, na interpretação de acordo,
embora a louvável iniciativa de referendá-la em termos conceituais, o vetor positivo de efetiva
tutela do direito em consonância à Carta Maior com o vetor negativo de alguma análise
autorizadora anterior (a priori) de acordo com os cânones tradicionais da hermenêutica
jurídica em virtude da especulação meramente semântica do texto normativo, de modo a se
trazerem dificuldades para a sua reclamada faceta em benefício da efetividade constitucional
do processo (a teoria da ação adequada à tutela do direito material e ao caso concreto a partir
da Constituição).
305
Diante da totalidade eficacial que se espera (e exige) da resposta
constitucionalmente adequada para fazer valer a Constituição em normas de aplicação
(adjudicação de sentido) aos casos concretos
306
, ela tanto poderá deixar de aplicar textos
jurídicos cuja filtragem não se mostra possível para salvaguardá-los em validade normativa
(controle de constitucionalidade), quanto poderá, mediante recursos hermenêuticos, como as
sentenças interpretativas, compatibilizar ditos textos (ou normas em padrão interpretativo),
deficitárias na situação sob exame do ponto de vista de sua constitucionalidade aplicativa, em
decisões adequadas ao Texto Maior.
Ademais, não se consegue compreender a diferença de tratamento entre a interpretação
conforme e a interpretação de acordo, mormente naquele critério antecipado de “única”
interpretação ou “variadas” interpretações para uma e outra, respectivamente. Por exemplo,
por que Marinoni aquiesce, diante de lei inconstitucional, apenas com a interpretação
conforme, e não com a interpretação de acordo, que também seria apta a erradicar uma
inconstitucionalidade, conferindo uma interpretação constitucional ao dispositivo maculado
ou cuja aplicação literal perpetre uma inconstitucionalidade aplicada?
307
Por que equiparar a
situação de lei inconstitucional com a hipótese de lei cuja aplicação literal conduza a um juízo
304
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 115.
305
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 227-303.
306
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 268.
307
Teoria Geral do Processo... op. cit., pp. 94-95.
104
de inconstitucionalidade, sendo ambas autorizadoras da interpretação conforme, repita-se,
expediente de controle de constitucionalidade, se o próprio autor critica o pensamento
dominante do Estado Liberal, segundo o qual a norma se confunde com o seu texto, e a
jurisdição, portanto, encarna função subalterna de revelação das palavras do legislador?
308
Supõe-se que postura assim defendida (e com razão) não erradicaria a interpretação de acordo
diante de uma inconstitucionalidade “literal”, tida como equivalente à inconstitucionalidade
da lei “em si”, eis que, nas palavras dele próprio, “o juiz não é mais um funcionário público
que objetiva solucionar os casos conflitivos mediante a afirmação do texto de lei, mas sim um
agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle da sua
constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios
constitucionais de justiça e os direitos fundamentais”.
309
Qual é o limite entre declarar a inconstitucionalidade da lei e conferir-lhe interpretação
em conformidade à Constituição? Marinoni apregoa que, no controle difuso, “todos os juízes
têm o dever de verificar se a lei, invocada pelo autor ou pelo réu ou apenas necessária à
resolução do litígio, é constitucional ou não, possuindo, assim, a incumbência de apreciar a
questão constitucional de forma incidental no caso concreto”.
310
E, ao externar este dever de
ofício do magistrado típico de sistemas de ou com fiscalização concreta, prossegue no
raciocínio, o juiz confere a sua interpretação, analisando-a como questão incidental, ou aplica
a lei, por admitir a sua constitucionalidade.
311
E, nesta última circunstância, o que significa
“aplicar”, em qual extensão construtiva este importante verbo deve ser vislumbrado no Estado
Constitucional e Democrático de Direito? Para Marinoni, tal dever implica, retomando aquela
distinção enunciada em Teoria Geral do Processo, em realizar o controle de
constitucionalidade no caso concreto ou interpretar a lei de acordo com a Constituição.
312
A
interpretação conforme seria a extrema salvaguarda hermenêutica no controle de
constitucionalidade, de manutenção do preceito legal para que não seja o dispositivo, como
questão incidental, afastado pela sua inconstitucionalidade.
Por outro lado, para bem diferenciar o Estado de Direito Democrático do Estado
Legislativo, em que a decisão se limitava a declarar ou a aplicar a lei de forma subalterna,
Marinoni explicita a sua concepção acerca da interpretação de acordo, quando o decisum
passa a constituir a norma jurídica do caso concreto, “fruto do dever judicial de interpretar a
308
Teoria Geral do Processo... op. cit., pp. 23-39.
309
Teoria Geral do Processo... op. cit., p. 93.
310
Coisa Julgada Inconstitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 18-19.
311
Coisa Julgada Inconstitucional... op. cit., p. 20.
312
Coisa Julgada Inconstitucional... op. cit., p. 29.
105
lei de acordo com os direitos fundamentais e de realizar o controle de constitucionalidade na
via incidental”.
313
Note-se que, nesta última parte, a realização do controle de
constitucionalidade na via incidental implica ou deixar de aplicar a lei ou atribuir-lhe
interpretação conforme com único resultado, possibilidade mútua que leva em consideração a
virtual inconstitucionalidade da norma jurídica, característica que não se verifica na
interpretação de acordo, cujo pressuposto leva em conta a interpretação constitucionalmente
adequada do preceito ao caso concreto, independentemente do juízo abstrato de sua
conformidade ao Texto Maior. E esta interpretação de acordo, enquanto decisão judicial
concreta, de aplicação da lei, não se pode confundir com o juízo acerca da constitucionalidade
da lei, quando a sua controvérsia implicará, se for o caso, num outro tipo de decisão
interpretativa não incidente sobre a repercussão concreta, senão sobre o juízo de validade do
ato normativo. E o juízo da constitucionalidade da lei poderá acarretar uma interpretação
conforme, embora despida de caráter vinculante sem razões de subordinação negativa
(somente serão vinculantes as razões de chancela inconstitucional em sentido contrário ao
julgamento desta conformidade pelo STF, seja no controle concentrado, direto, seja no difuso,
por via recursal).
314
A interpretação de acordo, portanto, seria uma dada modalidade de argumentação em
prol da técnica processual adequada ao direito fundamental à tutela jurisdicional, em
atendimento “de uma interpretação que, sendo capaz de atender às necessidades de direito
material, confira a devida efetividade ao direito fundamental à tutela jurisdicional”.
315
Ao
logo definir a interpretação conforme também neste plano argumentativo, não se consegue
com clareza identificar a proposta de diferenciação para com a interpretação de acordo,
especialmente quando Marinoni traz à baila outra modalidade em benefício da técnica
313
Coisa Julgada Inconstitucional... op. cit., pp. 39 e 63.
314
E aqui merece ser endossada sem reparos a tese nuclear de Luiz Guilherme Marinoni: “Exatamente porque a
decisão judicial não se confunde com a lei, a declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal não tem
o efeito de invalidar a decisão do juiz ordinário” (Coisa Julgada Inconstitucional... op. cit., p. 81). Contudo, a
procedência da tese fica nebulosa diante de qualificativos usados nesta obra, a ponto de pretender o seu autor,
por eventual apego a conceitos abstratos tão tacanhos quanto ao “sentido literal” por ele criticado em
homenagem à coisa julgada constitucional nesta sua digna preservação da constitucionalidade interpretativa em
vista de ulterior decretação de inconstitucionalidade da lei, deixar margem arbitrária (desmesurada) para a
retroatividade de julgamento do STF que declarou lei “flagrantemente inconstitucional” como contrária ao Texto
Maior em controle concentrado. O que seria esta flagrante inconstitucionalidade de que fala o processualista?
Por que motivos acreditar que a preservação da coisa julgada constitucional, preconizada por Marinoni, apenas
lidaria com dispositivos cujo enunciado não seria flagrantemente inconstitucional? O que aconteceria se o
Supremo Tribunal, na exposição dos seus motivos para a decretação abstrata de inconstitucionalidade, aduzisse
que o objeto em causa revelava-se “flagrantemente inconstitucional”? A tese ora exposta cairia por terra através
de argumentos por ela própria expostos (Coisa Julgada Inconstitucional... op. cit.,, p. 41).
315
Teoria Geral do Processo... op. cit., p. 128.
106
processual adequada à tutela jurisdicional, qual seja, a concretização de norma geral aberta.
316
A interpretação conforme, pelo conceito dado, em sendo um procedimento “de ajuste” para
não ser a lei julgada inconstitucional, também levaria em consideração as necessidades do
caso concreto, porém, diferentemente da interpretação de acordo, pode-se concluir desta
forma, não resultaria capaz de atender às necessidades de direito material, por afetar o plano
de validade da norma jurídica enquanto critério geral, antes, portanto, de sua incidência
particular a exigir acomodações hermenêuticas de outra ordem. A importância desta
obscuridade está em atribuir a importância destes expedientes na realização das tutelas
reivindicadas pelo direito material, núcleo prático ínsito ao que se supõe consistir a tutela
jurisdicional efetiva.
317
Como a tutela jurisdicional somente se aperfeiçoa com a atividade executiva, não mais
se contentando com a mera prolação sentencial, salvo nas hipóteses em que a decisão já
consagra e atende o direito material pretendido, encontrar a técnica processual idônea à
proteção deste direito material apenas se pode encontrar na interpretação de acordo, na qual
também incide, como uma das formas de sua operacionalidade, aquele outro instrumento de
concretização de normas gerais abertas. Isto porque a interpretação conforme à Constituição
como mecanismo estrito de controle de constitucionalidade apenas contribui na salvaguarda
do preceito normativo com o fito exclusivo de preservá-lo do juízo extremo de
inconstitucionalidade, como consectário do direito à ação adequada à tutela do direito
garantido pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, direito este garantido a
todos e, assim, não dependente da existência (juízo de procedência) do direito material
postulado no processo.
318
Todos têm o direito de, ao ingressarem em juízo, serem preservados da aplicação de
normas jurídicas inconstitucionais e, como mecanismo de garantia hermenêutica promovida
pelo juízo, de serem contemplados com a correção normativa de uma dada interpretação
316
Idem, ibidem.
317
Castanheira Neves assinala, prestando referência a Ihering, que o direito somente adquire autêntica existência
através da sua realização: “a realização do direito não se esgota na simples aplicação das prévias e positivas
normas jurídicas (v. g., as normas legais), já que a problemático-judicativa decisão jurídica concreta só é
possível mediante específicas dimensões normativas e constitutivas que essa mera aplicação não considera –
dimensões que manifestam assim na realização problemático-judicativa uma mediação normativa juridicamente
constitutiva entre a norma (a normatividade positivamente pressuposta) e a decisão concreta, e obrigam a
distinguir entre ‘realização do direito’ e a mera ‘aplicação de normas’ (jurídicas)” (Metodologia Jurídica.
Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 26).
318
Teoria Geral do Processo... op. cit., p. 295. Aqui Marinoni diferencia o direito à tutela jurisdicional do direito
do direito à ação adequada à tutela do direito. A tutela jurisdicional do direito corresponde à ação concreta, isto,
é “da ação que depende de uma sentença favorável” (Idem, p. 289). Já o direito à ação adequada à tutela do
direito consiste na ação adequada ao plano do direito material, ou seja, “uma ação que seja estruturada de forma
tecnicamente capaz de permitir a tutela do direito material”, ainda que a sentença seja de improcedência (Idem,
ibidem).
107
conforme o ordenamento constitucional. Somente a interpretação de acordo, assim, atende,
como um plus, à tutela jurisdicional do direito decorrente do direito material postulado e de
sua exigível realização através dos meios executivos adequados, cujo reclamo hermenêutico
independe, para efeito de concretização do direito material, do grau de abertura das normas
jurídicas envolvidas.
319
A interpretação conforme à Constituição, por conseguinte, ao se
encontrar à disposição de qualquer operador jurídico como mecanismo hermenêutico de
filtragem constitucional, não se deixa sufragar mediante a instituição sistemática, estrito
senso, da jurisdição constitucional, porquanto sua instância de validade está umbilicalmente
associada à aplicação do direito, inclusive a ponto de se defender uma “correcção
interpretativa do conteúdo das normas, através do apelo à Constituição”.
320
No que concerne à vinculação aos direitos fundamentais, há que ressaltar a
particular relevância da função exercida pelos órgãos do Poder Judiciário, na medida
em que não apenas se encontram, eles próprios, também vinculados à Constituição e
aos direitos fundamentais, mas que exercem, para além disso, (e em função disso) o
controle da constitucionalidade dos atos dos demais órgãos estatais, de tal sorte que
os tribunais dispõem (...) simultaneamente do poder e do dever de não aplicar os
atos contrários à Constituição, de modo especial os ofensivos aos direitos
fundamentais, inclusive declarando-lhes a inconstitucionalidade. É neste contexto
que se têm sustentado que são os próprios tribunais, de modo especial a Jurisdição
Constitucional por intermédio de seu órgão máximo, que definem, para si mesmos e
para os demais órgãos estatais, o conteúdo e sentido “correto” dos direitos
fundamentais. Paralelamente a esta dimensão negativa da vinculação do Poder
Judiciário aos direitos fundamentais, J. Miranda, ilustre mestre de Lisboa, aponta a
existência de uma faceta positiva, no sentido de que os juízes e tribunais estão
obrigados, por meio da aplicação, interpretação e integração, a outorgar às normas
de direitos fundamentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico.
319
Tome-se aqui o direito material como pressuposto ou fundamento da interpretação conforme e da
interpretação de acordo, exigência análoga ao inarredável postulado de instrumentalidade do processo como
veículo, de modo a não se figurar em conceitos processuais o esteio existencial da satisfação de direitos.
Valemo-nos do registro de Ovídio Baptista da Silva sobre o limite fático de novas terminologias para
instrumentos cuja função sempre apontou para o direito material, sendo o plano da efetividade intocável em
aprimoramentos segundo o mero combate ou ajuste gramatical: “Que faria o advogado, sem essa ação inibitória?
A resposta é singela: o advogado faria e sempre o fará o que lhe permite o direito material. O processo,
ontologicamente, é instrumento de realização do direito material. É veículo, que haverá de transportar algo,
alguma substância (alguma matéria, algo ‘material’). Esta é uma conclusão lógica determinada pela redação do
art. 461 (‘Na ação que tenha por objeto o cumprimento de uma obrigação . . .’). Quem, senão o direito material,
dará ao juiz essa ‘obrigação’? Se não for o direito material, se couber ao juiz a ‘criação’ de uma ‘ação para o
caso’, então teríamos, sem mexer no sistema, instituído a figura de um Pretor romano entre nós, o magistrado
que, exercendo as funções hoje conferidas ao Poder Legislativo, ‘criava direito para o caso’, assim como nós,
desajeitadamente, contra a natureza das coisas criamos ‘normas para o caso’” (O novo processo cautelar. Revista
Forense. Rio de Janeiro, Forense, v. 398, jul./ago., 2009, p. 168). Portanto, a adequação judicativa (decisória)
que se supõe consagrar no caso concreto, tanto em termos de interpretação conforme em prol de um
constitucional critério de resolução prático-jurídica da situação sob exame, quanto em termos de oferecer meios
idôneos, mediante interpretação de acordo, para a tutela do direito afligido, não resulta parida do mundo dos
conceitos, ou criada mediante jurisdição declaratória, senão desempenhada em função dos próprios contornos do
direito material envolvido.
320
BLANCO DE MORAIS, Carlos. Justiça Constitucional. Tomo II. O Contencioso Constitucional Português
Entre o Modelo Misto e a Tentação do Sistema de Reenvio. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 330, ponto em
que faz referência à doutrina de Castanheira Neves.
108
Ainda no âmbito destas funções positiva e negativa da eficácia vinculante dos
direitos fundamentais, é de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e
aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o
dever de colmatação de eventuais lacunas à luz das normas de direitos fundamentais
(...). Neste contexto, constata-se que os direitos fundamentais constituem, ao mesmo
tempo, parâmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial do Direito.
Por outro lado, a condição peculiar do Poder Judiciário, na medida em que, sendo
simultaneamente vinculado à Constituição (e aos direitos fundamentais) e às leis,
possui o poder-dever de não aplicar as normas inconstitucionais, revela que eventual
conflito entre os princípios da legalidade e da constitucionalidade (isto é, entre lei e
Constituição) acaba por resolver-se em favor do último.
321
Tomando-se o exemplo usado por Marinoni e para bem diferenciar as duas hipóteses
de interpretação conforme, uma específica ao direito material invocado (de acordo), outra
geral para prestigiar a ação adequada ao plano hipotético (virtual, em termos de condições de
possibilidade) do direito material, ambas independentes do controle difuso em que se colima a
inconstitucionalidade da lei aplicanda, cabe referir a tutela antecipatória prevista em nosso
ordenamento processual, no artigo 273 do Código de Processo Civil.
322
A interpretação
conforme, assim, evitaria a decretação de inconstitucionalidade do preceito que afirma que a
antecipação de tutela não pode ser concedida quando puder causar efeitos irreversíveis ao réu,
porque não se justifica a preterição abstrata deste critério em virtude de cogitáveis – e
inconstitucionais – interpretações que obstaculizariam, a não mais poder, em condições
invencíveis, a concessão de tutela antecipada, ainda que o direito do autor se mostre provável
e ameaçado de lesão. Até mesmo porque, em sendo o critério normativo o fator de realce e
adequação propiciado pela interpretação conforme, a partir do qual a aplicação concreta será
efetuada na conformidade decisória com o Texto Maior, o receio de abusos na aplicação,
como é o caso, além de deslocar o impasse para a interpretação de acordo, por conclusão
lógica, absolve o critério legal adotado, pois não resulta ele em confronto com a Lei Maior,
mas as suas supervenientes interpretações aos futuros casos.
O fato é que da constitucionalidade deste critério normativo em virtude de sua
compatibilidade material com a Constituição no tocante ao princípio do acesso à justiça e do
devido processo legal, a possibilitar meios de ação adequada capazes de permitir a efetiva
tutela do direito material, decorrem as variantes de interpretação de acordo com o caso
concreto e com as matizes do direito material envolvido, de maneira a se possibilitarem
respostas constitucionalmente adequadas (de acordo) em específico com a situação sob exame
do Poder Judiciário, com o que, por exemplo, poderá ser demonstrada a inviabilidade prática
da tutela antecipada pelo valor do direito do demandado, mais provável do que o do autor, não
321
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
pp. 395-397.
322
Teoria Geral do Processo... op. cit., p. 115.
109
justificando o risco da irreversibilidade.
323
Portanto, a indevida concessão da tutela antecipada
será combatida não através de uma prévia interpretação conforme, como sugere Marinoni,
mecanismo que atribuiria reservas ao dispositivo processual em comento na hipotética
consideração do caso concreto para não ser declarada a sua inconstitucionalidade, senão
mediante uma concreta aplicação de acordo que investirá na adequada decisão de tutela ao
direito material conforme os pressupostos previstos naquele preceito. Assim sendo, em vez de
o juiz concluir que o texto legal apenas proíbe a concessão da tutela antecipada quando o
valor do direito do demandado, diante do caso concreto, não justificar tal risco de
irreversibilidade, numa pretensa salvaguarda de inconstitucionalidade daquela regra jurídica
diante de uma possível arbitrariedade a ser cometida não por ela, mas pela sua equívoca
interpretação, o juiz, isto sim, interpretará esta lei de acordo com a Constituição, para alcançar
o exercício do direito a quem efetivamente atender aos requisitos previstos em lei.
Até mesmo porque a prudência recomendada pelos termos indeterminados ou factíveis
de concretização utilizados na norma jurídica não assegura, por si, a adequada aplicação que
dela se espera com aporte no texto constitucional. Mesmo que se possa criticar referida
cautela no manejo de expedientes interpretativos tópicos, como o princípio da razoabilidade,
pela sua alegada inocuidade de não poder emprestar de antemão limites ou restrições quanto à
admissibilidade da interpretação conforme, tampouco se consegue, em alternativa, oferecer
uma fórmula algébrica de modo a preencher o vazio ou a lacuna alvo daquela crítica, a
incorrer no mesmo patamar qualitativo de dependência da situação específica sob julgamento,
em que, malgrado a intencionalidade de se intentar oferecer diretrizes genéricas, parece ser
predisposta na interpretação conforme “uma ponderação dos diferentes elementos da
interpretação em face das circunstâncias concretas de cada caso”.
324
323
Também em relação à tutela antecipatória, Luiz Guilherme Marinoni afirma não existir violação ao núcleo
elementar do direito fundamental de defesa quando o fundamento daquele mecanismo processual de efetividade
se funda em perigo e verossimilhança da alegação pelo autor (Teoria Geral do Processo... op. cit., p. 443). Mais
uma vez, o critério normativo, com razão, não merece ser questionado na sua inconstitucionalidade global (total,
com o fito de sua expunção do ordenamento jurídico) pela hipotética usurpação arbitrária destes pressupostos
valorativos em detrimento do autor ou do réu, pois serão tais condicionantes aferidos, e eventualmente coibidos
na sua indevida análise ponderativa, na aplicação decisória (razão prática constitucionalmente adequada em
concreto).
324
MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de
inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica Editora, 1999, p. 308. O que não significa desabonar
o recurso à prudência na prática legislativa por alguma suposta imprestabilidade em virtude da necessária e
indispensável complementaridade hermenêutica de applicatio, porque nem mesmo a mais inequívoca redação
asseguraria o fiel propósito de estrito cumprimento unívoco das normas, expectativa unicamente contemplada
em matrizes normativistas de pensamento. Evidência deste porte está na indevida crítica atribuída à elaboração
das súmulas vinculantes que se utilizam de expressões transitivas, de exigível repercussão concreta, como, por
exemplo, o verbete de número 11, o qual sugere a razoabilidade no uso das algemas (“Só é lícito o uso de
algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade
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