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Entendemos que a validade da celebração de acordo de cotistas ou
acionistas com a participação do Poder Público em uma sociedade de economia mista
deverá ser verificada em cada caso concreto, considerando que tal pacto pode não
significar a transferência de controle para o setor privado
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, sendo certo que já tivemos
oportunidade de tratar da exata compreensão do poder de controle quando abordamos
tal assunto em item autônomo, tendo sido citado, inclusive, tal questão
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.
No que se refere aos limites objetivos, é preciso notar que apenas será
possível contratar matéria que seja lícita e que não prejudique interesses dos demais
acionistas que não fazem parte do acordo. Não se admite, também, que seja fixada
cláusula prevendo a aprovação automática das demonstrações financeiras, das contas
reais, efetivos de mando, o que, aliás, fica bastante claro pelos diversos itens do “Acordo de Acionistas”
celebrado entre o Estado de Minas Gerais e a Southern Eletric Brasil Participações Ltda...” in SOUTO,
Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,
pág. 116. Em sentido contrário: José Luiz Bulhões Pedreira: “...A análise dessas estipulações evidencia
que o Acordo de Acionistas não transferiu o controle da CEMIG do Estado para a Southern, uma vez que
não alienou o bloco de controle, nem atribuiu à Southern o poder de eleger a maioria dos membros do
Conselho de Administração e da Diretoria...embora crie limitações a seu poder, em relação a
determinadas deliberações da Assembléia Geral, do Conselho de Administração e da Diretoria. A
limitação do poder de controle não se confunde com a sua transferência ou perda e é compatível com o
regime da Lei de Sociedade por Ações, que não considera esse poder absoluto, ou discricionário, mas, ao
contrário, estabelece, ela própria, algumas limitações, e admite que outras sejam criadas pelo estatuto
ou por Acordo de Acionistas...a contratação do Acordo de Acionistas referido na consulta não
implicaram transferência, ou perda, pelo Estado de Minas Gerais, do controle da CEMIG...” in SOUTO,
Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006,
pág. 117/118. Nesta mesma posição, Carlos Ari Sundfeld: “...No caso da CEMIG, o que se fez foi apenas
retornar à “concepção pura” de sociedade de economia mista, admitindo um sócio privado para
participar de fato da vida social. Isso, por óbvio, criou condicionamentos ao poder do Estado
controlador, que assim deixou de ser absoluto. Mas é exagero retórico, sem consistência jurídica, falar
em perda do poder de controle societário – e, daí, em privatização ou desestatização – pela simples
criação desses condicionamentos...” in SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito Administrativo
Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pág. 119/120.
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Frise-se, porém, que se houver efetiva transferência de controle, será necessária prévia autorização
legislativa, pois tal ato acarretará a sua extinção. Esta é lição de Marcos Juruena Villela Souto: “...Frise-
se, que, se da venda das ações resultar a perda do controle acionário, modificando a natureza jurídica
da empresa estatal com criação legalmente prevista, há que se obter prévia autorização legislativa
(genérica ou específica)...”In Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2004, pág. 94
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No capítulo referente à sociedade de propósito específico na PPP, traçaremos uma contextualização
sobre a possibilidade de acordo de acionistas, pois é sabido que na parceira público-privada a regra se
inverte, ou seja, o ente federativo não poderá, em regra, assumir o controle da sociedade de propósito
específico, o que fará com que haja discussão sobre a possibilidade de existência de acordo de cotistas ou
acionistas na sociedade de propósito específico a ser criada para exploração desta parceria. Este é um
tema que será especificamente abordado no capítulo referente à SPE na parceria público-privada, mas já
antecipamos nosso posicionamento sobre a validade destes acordos, se não for referente à assunção do
poder de controle pelo Poder Público, salvo no caso descrito no artigo 9, § 5º, da Lei 11.079/2004.