( PDF ) Segurança jurídica e a modulação de efeitos nas decisões judiciais em matéria tributária: uma proposta de aplicação

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Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

PUC-SP

Rodrigo Marques França

SEGURANÇA JURÍDICA E A MODULAÇÃO DE EFEITOS NAS

DECISÕES JUDICIAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA – UMA PROPOSTA DE

APLICAÇÃO

Mestrado em Direito

São Paulo

2009

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Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

PUC-SP

Rodrigo Marques França

SEGURANÇA JURÍDICA E A MODULAÇÃO DE EFEITOS NAS

DECISÕES JUDICIAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA – UMA PROPOSTA DE

APLICAÇÃO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora

da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,

como exigência parcial para defesa de

Dissertação para obtenção do título de MESTRE

em Direito, na área de concentração de Direito

do Estado, sub-área de Direito Tributário, sob a

orientação do Prof. Doutor Estevão Horvath.

SÃO PAULO

2009

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BANCA EXAMINADORA:

____________________________________

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à memória do meu avô Esteliano e à memória do

meu padrinho Juninho, que mesmo nas suas respectivas ausências,

estavam presentes nos momentos mais difíceis. De onde estiverem,

obrigado por tudo, amo vocês.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço aos meus pais, Heitor e Lena, por tudo, pelo amor,

carinho e paciência (haja paciência!!!), confesso que as palavras são poucas para demonstrar

toda a minha admiração por vocês. Aos meus tios Roque e Liane, por terem facilitado a

presente caminhada, me ajudando com as muitas pedras do caminho. À amada Dinda, que me

tem como filho. À Tia Aninha, coração do tamanho do mundo. À Olga, minha avozinha, com

sua simplicidade, me ensinou a ultrapassar as complexidades da vida.

Ao meu irmão David, pela confiança e perseverança em buscar seus sonhos,

demonstrando muitas vezes que o improvável, também é possível. Aos meus irmãos de

coração, Bruno Marques (―Quinda‖), por comprovar que há música no direito (e tem

mesmo!!!) e Gustavo Sampaio Valverde (―MP‖), pelo apoio incondicional no início de tudo.

Aos amigos da Universidade Federal da Bahia, que resolveram estender seus

―domínios‖ por São Paulo: Ciro Cardoso Brasileiro Borges (―Mamute‖), Geraldo Vilaça

(Xerald), Cláudio Henrique Dias (―Crárdiu‖) e Bruno Ferreira (―Brunão‖). Aos ―Quebracocos

do Itaigara‖, por comprovar que a amizade não tem distância. Aos professores e hoje amigos,

Eurico Marcos Diniz de Santi e Tácio Lacerda Gama, por terem permitido que eu aprendesse

lecionando. À Joana Paula Batista (Popó), pelas oportunidades. À Kássia Reis (apelidada de

Kassita) por sem querer e sem saber, ter tornado a finalização desse trabalho mais fácil.

Ao Gantois, fonte inesgotável de paz e harmonia. À Bahia de todos os Santos e

Orixás: minha vida, minha paixão, minha origem. Aos amigos de sempre, pelas conversas,

vinhos e boas risadas: Adriana Sá de Seixas Maia, Francisco Coni Brandão, Alfredo Sérgio

Gómez, Tetel (vulgo Carlos), Fernando Vasconcellos (Cotoco), João Lordello (Lôlo), Rodrigo

Sousa (Gordinho) e Guilherme Pereira.

Não poderia deixar de mencionar a professora Maria Garcia, pelas sugestões

ofertadas na banca de pré-qualificação.

Por fim, ao meu orientador Estevão Horvath, pela dedicação, oportunidade e

aprendizado, confesso que obtive do mesmo, não só lições jurídicas, mas também de vida,

especialmente, por demonstrar que são nas dificuldades que surgem as oportunidades.

RESUMO

O presente trabalho que tem objetivo estabelecer parâmetros para uma correta aplicação da

segurança jurídica no controle de constitucionalidade, seja no difuso seja no concentrado,

levando em conta os princípios jurídicos, especialmente, os que delimitam a tributação no

País.

Tal problemática revela-se de grande importância, tendo em vista as constantes alterações

jurisprudenciais, inclusive, em matérias já sumuladas pelo Superior Tribunal de Justiça (e.g.

Súmula 276), bem como as implicações que uma eventual declaração de inconstitucionalidade

pode revelar, especialmente, quando se atribui efeitos ex-tunc.

Deveras, o Supremo Tribunal Federal sempre adotou o entendimento que as normas

declaradas inconstitucionais deveriam ter seus efeitos anulados ab nitio, adotando a teoria de

nulidade das normas jurídicas. Contudo, muitas vezes tal posicionamento acaba por violar

diversas outras normas, de natureza valorativa mais caras à sociedade do que se os referidos

efeitos fossem limitados, desrespeitando, desta forma, a função primordial do direito que, no

presente trabalho, é a segurança jurídica.

Pretende-se para tanto, estabelecer premissas fundamentais visando facilitar o entendimento

das questões aqui propostas, tais como o conceito de sistema jurídico adotado, princípio,

regras jurídicas e outros, bem como o precípuo papel dos direitos fundamentais,

especialmente, identificando para quem estes são direcionados.

Dentre os resultados que se pretende atingir é identificar os limites da incidência do art. 27, da

Lei nº 9.868/99, que, teoricamente, introduziu no sistema jurídico brasileiro a modulação de

efeitos no controle de constitucionalidade e se antes mesmo da introdução do aludido

dispositivo normativo poderia o Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos de uma

eventual decisão em controle constitucionalidade.

Palavras-chave: modulação, efeitos, segurança jurídica, constitucionalidade.

ABSTRACT

This work aims to establish parameters for the correct application of the legal certainty

principle, especially in the control of constitutionality of taxation rules by the Supreme Court.

The main issue in the present work has proved of great importance in view of the constant

changes in the rulings given by the Superior Court of Justice (e.g. Summary 276), and the

implications brought with the declaration of unconstitutionality, especially when it is given

ex-tunc effect.

The Supreme Court has always observed that the ruling about unconstitutionality makes null

and void all the effects of the standards so declared, since its very beginning (ab initio).

However, such understanding often ends up breaking several other standards, which may

represent more important values for society, disregarding the primary role of law which, in

this work, is legal certainty.

It is intended to establish basic prerequisites in order to facilitate the understanding of the

issues proposed here, such as the concept of legal system, and other legal rules, and the role of

fundamental rights, especially in order to identify who are its main beneficiaries.

Among the results to be achieved is the identification of the limits of article 27 of Law

#9.868/99, which is known as the legal vehicle to introduce in the Brazilian system the

possibility of modulating the effects of the rulings on constitutionality control and also if the

said modulation of effects was possible even before the introduction of the Law #9.868/99 in

our legal system.

Keywords:. modulation, effects, Law #9.868/99, constitutionality control, principle of legal

certainty.

LISTA DE SIGLAS

AC: Apelação Cível

ADC: Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADIN: Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AGA: Agravo Regimental em de Instrumento

AGRRE: Agravo Regimental em Recurso Extraordinário

AGRESP: Agravo Regimental em Recurso Especial

AI: Agravo de Instrumento

CF: Constituição Federal

COFINS: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social

CTN: Código Tributário Nacional

DJ: Diário de Justiça

DJU: Diário de Justiça da União

ERESP: Embargos de Declaração em Recurso Especial

ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de

Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação

IPI: Imposto sobre Produtos Industrializados

Min: Ministro

PIS: Programa de Integração Social

REL: Relator

RESP: Recurso Especial

RE/REX: Recurso Extraordinário

STF: Supremo Tribunal Federal

STJ: Superior Tribunal de Justiça

TRF: Tribunal Regional Federal

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................11

CAPÍTULO I - CONCEITO DE SISTEMA JURÍDICO (E DO DIREITO) E A

SEGURANÇA JURÍDICA COMO BASE DO SISTEMA

1. Problematização do Conceito de Direito e o seu conceito sob a perspectiva do presente

trabalho......................................................................................................................................16

1.1. Noção doutrinária de Sistema........................................................................................21

1.2. Proposta de interpretação no Sistema Jurídico..............................................................24

1.3. Valores, Princípios e Regras Jurídicas.......................................................................... 27

1.4. A segurança como princípio jurídico e sua natureza normativa (coercitiva)................33

1.4.1. Da proteção constitucional aos direitos fundamentais - a segurança jurídica

como direito fundamental.................................................................................................36

1.5. Regra da Legalidade.......................................................................................................41

1.5.1. Regra da Anterioridade...........................................................................................44

1.5.2. Regra da Irretroatividade e sua relação com a segurança jurídica – Limite

Temporal......................................................................................................................... 47

1.5.3. Irretroatividade e sua incidência em relação às normas produzidas pelo Poder

Judiciário......................................................................................................................... 49

1.6.Da Proteção à Confiança e à boa-fé – limites à irretroatividade

judicial..................................................................................................................................55

CAPÍTULO II - O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE -

HARMONIZAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO

2. Função do Controle de Constitucionalidade – O Papel do Supremo Tribunal

Federal......................................................................................................................................59

2.1. Solução de Conflitos Normativos pelo Supremo Tribunal Federal.............................63

2.2. Ato nulo e anulável sob a perspectiva do Supremo Tribunal Federal.........................69

2.3. Da Jurisprudência consolidada no tempo e suas implicações – O papel dos precedentes

judiciais.............................................................................................................................76

CAPÍTULO III - DA MODULAÇÃO DE EFEITOS NO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE – ALGUMAS HIPÓTESES

3. Modulação de Efeitos no Controle de Constitucionalidade – Quando aplicar.................... 82

3.1. Da Coisa Julgada e o Conceito de Jurisprudência Predominante – Introdução ao

Sistema Jurídico das Expectativas Normativas................................................................... 93

3.2. A Modulação na declaração de inconstitucionalidade sob o fundamento da ilegalidade

e seus conflitos com a irretroatividade – manutenção da segurança jurídica, boa-fé e

confiança – panorama jurisprudencial............................................................................... .96

3.3. Declaração de Inconstitucionalidade da Norma Sancionatória – efeitos................... 101

3.4. Declaração de Inconstitucionalidade de Condutas anteriormente lícitas – efeitos.... 103

CAPÍTULO IV - APLICABILIDADE DOS ARGUMENTOS DESENVOLVIDOS A

ALGUNS CASOS CONCRETOS – DA TEORIA À PRÁTICA

4. Declaração de Inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91.....................105

4.1. Crédito-Prêmio de IPI.................................................................................................109

4.2. Isenção da COFINS das Sociedades – Súmula 276 e atual posicionamento do Supremo

Tribunal Federal sobre a matéria........................................................................................115

4.3. Crédito de IPI – alíquota zero......................................................................................120

4.4. (In) Constitucionalidade da Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS –

Caso de Modulação?..........................................................................................................127

CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................................................131

BIBLIOGRAFIA...................................................................................................................137

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo estabelecer parâmetros, especialmente

com base na jurisprudência, para uma correta interpretação e aplicação da segurança jurídica

no direito tributário, especificamente, nos casos em que o Supremo Tribunal Federal recorre

à modulação de efeitos quando da declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica

bem como nos casos de ―abrupta‖ alteração jurisprudencial, seja no controle difuso seja no

controle concentrado, especialmente, após o advento da Lei nº 9.868/99.

Trata-se de uma tarefa tormentosa eis que a delimitação dos aludidos efeitos,

mediante processo interpretativo, permeia diversos institutos jurídicos de alta

complexibilidade. A interpretação da segurança jurídica é, pois, uma das grandes

problemáticas dos juristas, tendo em vista a própria dificuldade em se definir a sua respectiva

natureza: trata-se de um mero valor, um princípio, uma regra?

Tal dificuldade foi revelada por Christine Mendonça

ao afirmar que ―ao

utilizarmos a expressão ‗segurança jurídica‘ no âmbito tributário é preciso saber antes a que

queremos nos referir. Se a seu aspecto extrajurídico, pensamos que devemos descartar tal

termo ou qualificá-la como tal. Agora, se estivermos falando da segurança presente no

ordenamento jurídico, devemos saber se trata de previsibilidade juridicizada ou de garantias

constitucionais do contribuinte para que possamos, cada vez mais, atender o rigor que exige o

discurso científico‖.

Em que pese tais percalços é inegável o papel de um Estado Democrático de

Direito que tem como precípuo objetivo manter a ordem e especialmente a segurança jurídica.

José Joaquim Gomes Canotilho

ao tratar do princípio segurança e da proteção da confiança

afirma:

MENDONÇA, Christine. ―Segurança na Ordem Tributária Nacional e Internacional‖, in Segurança Jurídica

na Tributação e Estado de Direito. Coordenação Eurico Marcos Diniz de Santi. São Paulo: Noeses, 2005, p. 53.

CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra. 6ª Edição. Editora

Almedina, 1998, p.250.

―O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar

autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram

os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos

constitutivos do Estado de Direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e

proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns

autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um

subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em

geral, considera-se que a segurança jurídica está relacionada com elementos

objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de

orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se

prende mais com as componentes subjetivas da segurança, designadamente a

calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos

jurídicos dos actos‖.

Sabe-se da fundamental importância que é a fixação de premissas, com o

objetivo de reduzir as dificuldades acerca da segurança jurídica. Desta forma, entendemos no

presente trabalho que tais premissas, inexoravelmente, devem partir tanto do conceito de

sistema como do conceito de direito, tendo em vista que ambos têm como característica um

alto teor de subjetividade, haja vista as deficiências inerentes à própria linguagem.

Sobre o direito, cumpre salientar que desde E. Kant, os cientistas do direito

buscam um conceito definitivo para seu objeto de estudo, tendo em vista sua natureza

polissêmica, com muitas possibilidades de abordagem. A delimitação deste conceito é de

basilar importância para a abordagem do tema a ser desenvolvido, qual seja, um modelo,

melhor dizendo, uma proposta de aplicação da modulação de efeitos em relação às decisões

judiciais em matéria tributária, mesmo porque tal matéria em nenhum momento é

disciplinada pelo Código Tributário Nacional.

Deve-se lembrar que o Supremo Tribunal Federal, em suas decisões, sempre

se pautou pela teoria da nulidade das normas jurídicas atribuindo, desta forma, efeitos ―ex-

tunc‖, declarando nula a norma inconstitucional ab initio, contudo, pode-se inferir, como será

demonstrado, que muitas vezes tais decisões acabavam por violar princípios mais caros à

sociedade, como a irretroatividade das leis (um dos fundamentos da segurança jurídica) do

que se efetivamente estabelecesse parâmetros em relação aos efeitos de uma eventual

declaração de inconstitucionalidade. Aliás, muitas vezes, a limitação dos efeitos de uma

norma declarada inconstitucional pode também se constituir na preservação da Constituição

Federal.

Nessa visão, sobreleva-se a importância dos princípios jurídicos na

Constituição Federal, sendo correto afirmar que nenhuma norma jurídica poderá ser

interpretada e aplicada adequadamente sem a consideração desses princípios, que lhe

conferirão sustentáculo e firmeza sistemática para se impor diante de outras normas

construídas mediante interpretações que não os tenham tomado em conta.

As ferramentas fornecidas pela Teoria Geral do Direito são imprescindíveis,

na medida em que buscaremos nela o conceito de institutos que poderão ter seus efeitos

limitados em função de um eventual controle de constitucionalidade, tais como a validade,

eficácia e vigência, bem como os conflitos entre princípios, valores e regras jurídicas, que

deverão ser solucionados, ainda que de forma ―injusta‖ pelo Sistema Jurídico. Infere-se,

assim, ainda que de forma superficial, delimitarmos de uma forma precisa, em função da

subjetividade do tema aqui proposto um referencial de Sistema, definido com base em um

modelo interpretativo a ser adotado.

A modulação dos efeitos decorrentes de uma declaração de

inconstitucionalidade se interliga com todo o sistema jurídico, trazendo diversas implicações

tanto para os contribuintes como para a Fazenda Pública, nos levando mais uma vez a outros

questionamentos, que nada mais são do que pontos de partida para a elucidação da questão

aqui proposta.

Revela-se, desta forma, o relevante papel do Supremo Tribunal Federal como

fonte geradora de normas jurídicas, função teoricamente atípica, na regulação dos efeitos

decorrentes de eventual declaração de inconstitucionalidade, tendo sempre como norte

manter a coerção do Sistema Jurídico.

Entendemos ser o presente tema de grande relevância, tendo em vista as

seguidas alterações jurisprudenciais sobre matérias já há muito e plenamente inseridas na

confiança e boa-fé dos contribuintes, aliás, sobre tal sentimento de insegurança se manifestou

o Min. Humberto Gomes de Barros

em notório voto-vencido sobre a já editada súmula nº

276

que isentava as sociedades prestadoras de serviços profissionais da COFINS, em que

critica de forma contundente a descaracterização da função dos Tribunais superiores, in casu,

do Superior Tribunal de Justiça, que sob o manto dos mais diversos argumentos acaba por

AGRG NO RESP Nº 382.736, DJU: 25/02/2004: ―Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de

posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notáveis conhecedores do Direito, que

temos notável saber jurídico. Saber jurídico não é conhecer livros escritos por outros. Saber jurídico a que se

refere a CF é a sabedoria que a vida nos dá. A sabedoria gerada no estudo e na experiência nos tornou

condutores da jurisprudência nacional. Somos condutores e não podemos vacilar. Assim faz o STF. Nos últimos

tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurança. Vejam a situação em que nos

encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes desta Seção, especializada em Direito Tributário, qual é o

termo inicial para a prescrição da ação de repetição de indébito nos casos de empréstimo compulsório sobre

aquisição de veículo ou combustível, cada um haverá de dizer que não sabe, apesar de já existirem dezenas, até

centenas, de precedentes. Há dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo é decenal (cinco mais cinco

anos). Hoje, ninguém sabe mais. Dizíamos, até pouco tempo, que cabia mandado de segurança para determinar

que o TDA fosse corrigido. De repente, começamos a dizer o contrário. Dizíamos que éramos competentes para

julgar a questão da anistia. Repentinamente, dizemos que já não somos competentes e que sentimos muito.

O Superior Tribunal de Justiça existe e foi criado para dizer o que é a lei infraconstitucional. Ele foi concebido

como condutor dos tribunais e dos cidadãos. Em matéria tributária, como condutor daqueles que pagam, dos

contribuintes. Bem por isso, a Corte Especial proclamou que:

‗PROCESSUAL - STJ - JURISPRUDÊNCIA – NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O Superior

Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a

interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se

manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é

sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a

segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando

um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que

ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo

de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la.‘ (AEREsp

228432).

Dissemos sempre que sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição. Essas sociedades, confiando

na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar esse tributo. Crentes na

súmula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de

viabilidade econômica com base nessa decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu

disse; agora vão pagar com multa, correção monetária etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos

a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás.

Nós somos os condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios Ministros não respeitam -

sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele

vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a

esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que

estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a

rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos

deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim.

Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bóia, cheia de pessoas é

arrastada por uma lancha. A função do piloto dessa lancha é fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da

bóia. Para tanto, a lancha desloca-se em

linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo só termina, quando todos os

passageiros da bóia estão dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha.

Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados.

SÚMULA Nº 276: ―As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins,

irrelevante o regime tributário adotado.‖ *INSERIR JULGAMENTO DO STF SOBRE A MATÉRIA. O mérito

em si, conteúdo da referida súmula nº 276, no presente trabalho nos é irrelevante, mas serve para exemplificar o

tipo de dificuldade que nos é apresentada quando da alteração de jurisprudência já sumulada e suas implicações

temporais em relação às expectativas normativas da sociedade.

provocar ―ranhuras‖ intra-sistêmicas à sociedade, como a insegurança não só para o futuro,

mas especialmente para o passado.

CAPÍTULO I - CONCEITO DE SISTEMA JURÍDICO (E DO DIREITO) E A

SEGURANÇA JURÍDICA COMO BASE DO SISTEMA

1. Problematização do Conceito de Direito e o seu conceito sob a perspectiva do presente

trabalho

O homem tem a necessidade de regular suas condutas impondo sanções (restrições)

àqueles que não as seguem. De fato, pela própria estrutura das antigas sociedades, estas

condutas eram reguladas, não por normas positivadas, mas por valores, como os de natureza

religiosa, moral (valores estes que eram muito vinculados aos fenômenos da natureza como

trovões, chuvas, secas), considerando que estes induziam as sociedades a determinados

comportamentos repetitivos, dando, mais uma vez, ênfase à previsibilidade. A segurança e a

previsibilidade das condutas eram essenciais para a manutenção e sucesso dessas sociedades.

A. L. Machado Neto

afirma com propriedade que:

―poderíamos caracterizar os povos primitivos como pequenos grupos

nômades ou sedentários, vivendo em relativo isolamento vicinal, sob a

forma de uma organização clânica ou de família extensa, baseada, via de

regra, numa só linha de parentesco (patrilineal ou matrilineal) e dominados

pelo império do sagrado, que penetra suas vidas em todas as dimensões‖.

Havia, portanto, regras denominadas de normas de adaptação social ou normas de

controle social, que eram estabelecidas pela sociedade ao longo dos tempos, vinculando e

controlando o comportamento e as condutas humanas de diferentes formas e com variados

conteúdos.

Com a evolução do homem, as sociedades foram se tornando mais complexas,

necessitando também de instrumentos mais sofisticados para continuarem a garantir a

confiança e previsibilidade das condutas a serem reguladas. Com o passar dos tempos,

começou a haver uma multiplicação explosiva de possibilidades e de condutas a serem a

adotadas e, não havendo um instrumento adequado a regularizar tais possibilidades ou mesmo

NETO, A. L. Machado. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 1988,

p. 101.

minimizá-las, a segurança do homem passou a ser relativizada mais acentuadamente do que de

costume.

O homem, na verdade, necessitava de um instrumento superior, de forte poder

sancionatório a fim de manter a sociedade coesa, na medida em que suas expectativas

normativas, por quaisquer motivos, eram frustradas. Desta forma, surge o Estado; um Estado

de direito. A. L. Machado Neto

é incisivo sobre o tema:

―O direito, centro de nossa atenção nesse trabalho é, pois, o modo mais

formal de controle social formal. Sua função é de socializador em última

instância, pois sua presença e sua atuação só se fazem necessárias quando as

anteriores barreiras que a sociedade ergue contra a conduta anti-social já

foram ultrapassadas, quando a conduta anti-social já se apartou da tradição

cultural aprendida pela educação para, superando as condições de mera

descortesia, simples imoralidade ou, mesmo, pecado, alcançar o nível mais

grave do ilícito ou, tanto pior, do crime‖.

Logo, tem-se um Estado regulado e fundamentado pelo próprio direito. O Estado,

quando coage, o faz pelo direito, o Estado quando regula condutas, o faz pelo direito. Surge,

portanto, o direito positivo, normatizando condutas, regulando-as, impondo-as e sancionando

aqueles que não as adota, como bem observou Hugo de Brito Machado

―Para que o direito seja seguro é necessária a positividade, que ao menos no

âmbito do que estamos aqui estudando significa estar estabelecido, ter sido

fixado, o que ocorre através de normas, que na medida do possível devem

ser enunciadas através de conceitos determinados‖.

Sendo o tributo uma norma de rejeição social, segundo Ives Gandra da Silva

Martins, uma vez que caso não houvesse sanção, provavelmente o mesmo não seria recolhido

instaura-se, também, a necessidade da normatização da segurança jurídica em matéria

tributária, da segurança de tributar e da segurança de ser tributado.

O Estado, portanto, é uma realidade social, política e jurídica, sendo inevitável a

presença de um poder jurídico positivado para a realização de suas outras duas facetas: a social

NETO, A. L. Machado. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6. ed. São Paulo. Editora Saraiva, 1988,

p. 85.

MACHADO, Hugo de Brito. ―Limitações ao Poder Impositivo e Segurança Jurídica‖. Coordenação de Ives

Gandra da Silva Martins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 111.

e a política. O Estado administra os interesses coletivos através das esferas: Legislativa,

Executiva e Judiciária. Há, hoje, um Estado Social forte conferindo segurança às atividades

Estatais e dos contribuintes.

Tércio Sampaio Ferraz Junior

é exemplar ao afirmar que:

―O fato de o direito tornar-se escrito contribuiu para importantes

transformações na concepção de direito e de seu conhecimento. A fixação

do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e

a precisão do seu entendimento, aguça também a consciência dos limites‖.

A premissa do presente trabalho parte de que a positivação, assim entendida como a

desconsideração das normas sociais, teológicas, econômicas e morais, que de alguma forma

poderiam macular a aplicação do direito

, é fator fundamental para a construção da norma da

segurança jurídica no sistema tributário.

A grande variedade de condutas possíveis, anterior à positivação do Direito,

causava grande insegurança, redução das complexidades

e variedades de atos que seriam

possíveis somente com o direito positivado a fim de estabelecer as expectativas normativas da

sociedade, além de inserir no sistema jurídico valores da confiança e segurança.

De fato, é imperioso desconsiderar as impurezas que, notadamente, vêm sendo

implementadas de forma inadequada ao sistema jurídico positivo. Deve-se, portanto, partir do

direito positivo (normatizado), tornando evidente a necessidade de se conceituar o direito em si,

antes de abordar o próprio sistema.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 2. ed. São

Paulo. Editora Atlas, 1994, p. 73.

É inegável que, nos atos de enunciação, entendidos como fontes do direito, há clara influência quando da

inserção de novas normas nos ordenamentos jurídicos dos valores explicitados. Contudo, não se admite que

valores não positivados possam influir na aplicação das normas jurídicas sob pena de macular a segurança

jurídica, excluindo-se, obviamente, casos em que o próprio sistema jurídico admita a utilização daqueles valores

na solução de conflitos.

Trilhando pela Teoria luhmanniana, por ―complexidade‖ entende-se a existência de um conjunto de

possibilidades superiores às que de fato podem vir a ser realizadas, o que exige e implica uma necessidade de

seleção entre as várias opções, que se abrem para a ação. O papel do direito, enquanto conjunto de normas

positivadas é justamente estabelecer as referidas seleções, reduzindo, assim, a variedade e a complexidade das

condutas, conferindo-lhes, dentro do possível, segurança e previsibilidade.

Utilizando-se de algumas premissas presentes no movimento conhecido como

Neopositivismo Lógico

, infere-se que a linguagem, muitas vezes por não possuir um rigor

científico adequado, vem carregada de características que dificultam o estudo do objeto

como a vacância e a ambigüidade, constantemente demonstradas em estudos de Semiótica

Essas características trazem grande incerteza à aplicabilidade de algumas normas.

Alf Ross, citado por Paulo de Barros Carvalho

, já inferia que: ―La mayor parte de las

palabras son ambuiguas, y que todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de

referencia es indefinido, pues consiste em um núcleo o zona central y um nebuloso círculo

exterior de incertidumbre‖. Fato este que também ocorre com expressão linguística mais

conhecida como direito.

A dificuldade em conceituarmos o objeto direito é tamanha que o próprio Herbert

Hart

afirma que ―a especulação sobre a natureza do direito tem uma história longa e

complicada; todavia, vista em retrospectiva, é nítido que se centrou quase continuamente

sobre alguns pontos principais (...)aspectos do direito que parecem naturalmente dar origem a

incompreensões em todos os tempos, de tal forma que a confusão e uma necessidade

conseqüente de maior clareza acerca deles podem coexistir mesmo nos homens avisados,

dotados de firme maestria e conhecimento do direito. Assim, pesquisaremos mais alguns

conceitos, antes de fornecermos o nosso próprio, ainda que, admitimos preliminarmente, não

esgotemos toda a complexidade do tema‖.

Para os jusnaturalistas, por exemplo, o direito é algo inerente ao homem. O

verdadeiro direito é o direito justo (lex naturae), conjunto de valores (sociológicos, morais,

religiosos e etc) que norteiam as condutas humanas e que tem em vista o ideal de justiça.

Para Francesco Carnelutti

, o ―direito (objetivo, sistema jurídico) é o conjunto de preceitos

Movimento surgido na Europa (Viena, Áustria) que visava à realização de uma Ciência na qual havia a

necessidade de se depurar a linguagem natural, eliminando algumas abordagens semânticas que, por ventura,

viessem a dificultar a compreensão do objeto estudado.

GUIBORG, Ricardo; CHIGLIANI, Alejandro; GUARINI, Ricardo. Introducción al Conocimiento Científico.

Buenos Aires: EUDEBA, 1985.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 131.

HART, Herbert L A. Conceito de Direito. Tradução de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1994, p. 22.

CARNELUTTI, F. Instituições do Processo Civil. Tradução de Adrián Stero de Witt Batista. São Paulo: Classic

Book, 2000, v. 1, p. 71.

jurídicos (preceitos sancionados) que se constituem para garantir, dentro de um grupo social

(Estado), a paz ameaçada pelos conflitos de interesses de seus membros‖.

Noberto Bobbio

assimilava em breves palavras o Direito, na acepção mais

comum da palavra, como um ―tipo de sistema normativo‖ (conjunto de normas). Para Bobbio,

não existiam sistemas jurídicos por causa das normas, mas evidenciava-se a presença de

normas pela unicidade de um determinado sistema (direito positivo).

O presente trabalho tem por premissa que o direito deve ser positivado. Contudo,

este não escapa na sua elaboração dos valores que rodeiam as sociedades. De fato, o sistema

dos valores (morais, éticos, religiosos e outros) fundamenta o direito, em que a positivação

nada mais é do que a incorporação daqueles valores inerentes ao homem a um dado sistema

jurídico.

Diante dos breves conceitos apresentados e diante do objeto de estudo do presente

trabalho, pode-se afirmar que o direito nada mais é que o conjunto de normas jurídicas

presumivelmente válidas em um determinado país, que objetiva juridicizar situações de fato e

regular, através de suas normas, condutas humanas, mantendo as expectativas normativas da

sociedade decorrentes da exteriorização da segurança jurídica, via aplicação de sanções

normativas, quando for o caso.

A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária que o Estado de

Direito deve oferecer a todo cidadão, a respeito das normas de convivência, às quais deve

observar e confiar na medida em que há um conjunto de relações jurídicas nas suas múltiplas

intensidades.

BOBBIO, Noberto. Teoria do Sistema Jurídico. 10. ed. Brasília: UNB, 1999, p. 27/30.

1.1. Noção doutrinária de Sistema

A noção do que seja um sistema é fundamental para nortear quais os parâmetros ou

limites devem ser explicitados para uma correta interpretação de um dado objeto, tendo em

vista a infinidade de elementos que existentes numa sociedade, independentemente da Ciência

a ser praticada, como advertiu Geraldo Ataliba

: ―Assim, o estudo de qualquer realidade - seja

natural, seja cultural – quer em nível científico, quer didático, será mais proveitoso e seguro, se

o agente é capaz de perceber e definir o sistema formado pelo objeto e aquele maior, no qual

este se refere‖.

Outra alternativa não resta, senão entendermos que a interpretação e aplicação do

direito devem estar situadas dentro de um sistema, para alguns um sistema amplo, com a

inserção e aplicação de valores sociais, onde se sobreleva, desta forma, a eterna busca pelo

justo ou um sistema onde o número de possibilidades de condutas a serem efetuadas seja

reduzido de modo a possibilitar uma melhor compreensão por parte dos eventuais destinatários

das mensagens emitidas por aquele sistema.

O número elevado de conceitos sobre o signo do sistema revela a dificuldade em

defini-lo e, ao mesmo tempo, incita a buscar um conceito na medida em que há a necessidade

de se identificar o campo de atuação da limitação dos efeitos temporais de uma decisão de

inconstitucionalidade. A própria ideia de sistema implica em um limite de atuação por parte

do intérprete e aplicador do direito.

O limite do sistema a ser estabelecido, portanto, reside em reconhecer a infinidade

de sistemas existentes, como os sistemas de ordem social, política, econômica e jurídica, e,

ao mesmo tempo, perceber de que modo os referidos sistemas interagem, a fim de aplicar

No presente trabalho, utiliza-se apenas o conceito de sistema jurídico não abordando, assim, a eventual

diferença entre sistema e ordenamento. Ainda que não se desconheça que muitos doutrinadores trabalham com a

diferença de conceituação entre os mesmos. Gregório Robles, por exemplo, entende que o ordenamento é

concebido como ―o texto jurídico exatamente como produzido pelas autoridades, que são as pessoas que tomam

as decisões jurídicas. Os distintos poderes, a partir do constituinte e passando pelos constituídos, geram um texto,

que podemos texto jurídico bruto ou simplesmente material jurídico‖. Em relação ao sistema, Robles entende

como ser o mesmo ―em seu conjunto, [que] se expressa num texto elaborado paralelo e muito mais completo e

exato que o texto jurídico bruto. O sistema reflete e aperfeiçoa o ordenamento‖. (ROBLES, Gregório. O Direito

como Texto. Tradução de Roberto Barbosa Alves. Barueri. São Paulo: Manole, 2005, p. 9).

ATALIBA, Geraldo. ―Sistema Constitucional Tributário‖. Revista dos Tribunais. São Paulo: 1966, p. 04.

corretamente, nos termos propostos, a segurança jurídica, identificando de antemão o sistema

jurídico.

Geraldo Ataliba

concebe um sistema como ―o conjunto unitário e ordenado de

elementos, em função de princípios coerentes e harmônicos‖, e o sistema normativo como ―o

conjunto de unitário e ordenado de normas, em função de uns princípios fundamentais,

reciprocamente harmônicos, coordenados em tôrno de um fundamento comum‖

Para Lourival Vilanova

, um sistema, em breves palavras, pode ser visualizado:

―onde se encontrem elementos e relações e uma forma dentro de cujo âmbito, elementos e

relações se verifiquem‖. Já para Paulo de Barros Carvalho

, o sistema pode ser considerado:

―onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma

referência determinada, teremos noção fundamental de sistema‖.

Diante das breves noções de sistema até aqui mencionadas, podem-se identificar

alguns pontos em comum entre elas. Ou seja, a identificação de um sistema deverá partir da

identificação dos seus elementos e se há ou não uma relação entre os mesmos, devendo,

ainda, serem os referidos elementos harmônicos e coerentes. Ludwig Von Bertalanfy

fornece, basicamente, três formas de se constituir um sistema com base em seus elementos:

―1) acordo com seu número; 2) de acordo com sua espécie; 3) de acordo

com as relações dos elementos. (...) Nos casos 1 e 2, o complexo pode ser

compreendido como a soma de elementos considerados isoladamente. No

caso 3 não somente os elementos devem ser conhecidos, mas também as

relações entre eles. As características do primeiro tipo podem ser

chamadas de somativas, as do segundo tipo constitutivas‖.

Partindo dos conceitos anteriormente mencionados, pode-se afirmar que um

sistema jurídico deve ser formado por elementos, entendam-se normas, capazes de se

relacionarem e constituírem o próprio sistema. Há de prevalecer a ideia de interação entre os

elementos desse sistema próprio, fazendo com que este mesmo sistema esteja também

ATALIBA, Geraldo. ―Sistema Constitucional Tributário‖. Revista dos Tribunais. São Paulo: 1966, p. 19.

VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997,

p. 1997, grifos no original.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 132.

BERTALANFFY, Ludig von. Teoria Geral dos Sistemas. Tradução de. Francisco M. Guimarães. São Paulo:

Vozes, 2008, p. 82-83.

sempre em interação com a sociedade, regulando-a. Deste modo, não se pode pretender

estudar um sistema a partir das suas unidades isoladas, mas e somente mediante a uma

interpretação sistemática de todos os seus elementos.

A consideração de Estevão Horvath

sobre o tema é exemplar:

―À vista das noções até aqui colhidas, temos para nós que uma das suas

implicações é a de que o ‗método‘ interpretativo mais completo é aquele

denominado sistemático, porquanto, para mais de levar em consideração

os três planos de linguagem (sintático, semântico e pragmático). (...) Para

se falar em sistema, é mister que os elementos que o compõem (repertório)

estejam unificados em torno de algum (uns) elemento (s) comum (uns).

No caso do Direito, estes elementos, pode-se afirmar, são os princípios

jurídicos‖.

Diante das breves premissas apresentas, tem-se que a Constituição Federal

Brasileira não pode ser considerada apenas como um conjunto de normas que permanecem

estáticas no tempo. Na verdade, há de se constatar uma espécie de ordenamento paradoxal, de

natureza estática e, ao mesmo tempo, admitindo-se um caráter dinâmico em constante evolução

a partir de relacionamento entre seus elementos.

Busca-se, por mais complexo que seja, no Digesto Constitucional as soluções

propostas para a realidade social, rejeitando-se, de antemão, quaisquer argumentos

extrajurídicos por mais ―justos‖ que sejam, sob pena de ingressamos na penumbra da

insegurança.

Concebe-se, portanto, um sistema jurídico que de um lado pode ser formalmente

fechado, admitindo-se apenas como solução para os conflitos a utilização das normas jurídicas

e, ainda, semanticamente aberto na medida em que o próprio sistema admite normas com

conceitos indeterminados, mas que, impreterivelmente, deverão ser preenchidas ante os casos

concretos, constitui-se, desta forma, como um sistema que produz seus próprios elementos

dentro dos limites que se propõe.

HORVATH, Estevão. O princípio do não confisco no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p. 14.

1.2. Proposta de interpretação no Sistema Jurídico

Como anteriormente constatado, a dificuldade de se interpretar e aplicar o direito

advém muitas vezes do próprio aspecto semântico de suas unidades, sendo necessário,

portanto, delimitar o conteúdo e alcance das normas jurídicas, principalmente, quando se tem

em mente o art. 27

, da Lei nº 9.868/99, que utiliza para fins de aplicação da modulação de

efeitos conceitos indeterminados como ―segurança jurídica‖ e ―excepcional interesse social‖,

sendo necessário, portanto, limitar a interpretação de forma a alcançar a melhor aplicação da

referida norma.

Há de se admitir que todos os sistemas, independentemente da sua natureza são

complexos, ou seja, tendem apresentar um número maior de possibilidades do que os seus

destinatários podem conceber. A sociedade se depara cotidianamente com situações em que

os valores de justiça, equidade e outros se colocam em conflito e que, em função do seu

grande teor de subjetividade, alcançam um número infinito de alternativas, como já

asseverava Luhamann

: ―Desta forma o mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de

possíveis experiências e ações, em contraposição ao limitado potencial em termos de

percepção, assimilação de informação, e ação atual e consciente‖.

A função do direito deve ser entendida, a fim de sistematizar sua atuação, como a

seleção de determinadas situações de natureza social, reduzindo-as e simplificando, desta

forma, sua comunicação com seus destinatários. Com o objetivo de conferir segurança, cabe

ao direito delimitar seu campo de atuação com o objetivo de diminuir as incertezas. Contudo,

e de certa forma paradoxal, há uma certa indeterminação quanto às possibilidades existentes

diante do intérprete, ainda que a aludida complexidade seja inerente aos outros sistemas,

como o social, por exemplo.

Tal problemática deve ser enfrentada em casos nos quais a regra jurídica não basta,

devendo o Poder Judiciário buscar em normas de alto valor axiológico (princípios) a solução

para cada caso concreto. Embora este trabalho adote algumas premissas Kelsenianas, não se

―Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança

jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de

seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito

em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado‖.

pode refutar a ideia de que o direito, muitas vezes, fundamenta-se em valores, mas que tal

fundamentação e aplicação deve ser somente permitida pelo próprio sistema. Sobre tal

premissa esclarece Gustavo Valverde

―O que não estiver previsto nas normas do sistema, permanecerá como

comunicação meramente social, passível de processamento por outro

subsistema, porém irrelevante para o direito. Os problemas sociais só

passam a ser problemas jurídicos quando o próprio sistema jurídico os

seleciona e lhe confere tratamento por meio de suas estruturas. Para a teoria

de Luhmann, o sistema jurídico toma os fatos externos em consideração,

mas tão-somente como informações geradas internamente. Destarte, as

mudanças do sistema só podem ser atribuídas à própria aplicação do

direito‖.

Aliás, infere-se claramente o próprio sistema jurídico introduzindo e admitindo no

ordenamento a utilização de valores, especialmente quando nos deparamos com termos vagos

e ambíguos como ―segurança jurídica‖ e ―excepcional interesse social‖, fundamentos

utilizados pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99. Como afirmado, todo um trabalho interpretativo

pode dar vazão a argumentos meramente retóricos se os limites do sistema não forem levados

em conta.

A justificativa de Kelsen, ao desenvolver seu método hermenêutico, aponta o

próprio sistema jurídico como aquele que fornece os limites e os fundamentos para a

interpretação das leis, premissa aqui adotada. Aliás, a interpretação de uma lei não deve

necessariamente conduzir a uma única solução, mas a várias soluções possíveis. Não há uma

interpretação única, correta, justa, acertada, mas algumas possíveis, desde que se mantenham

dentro de uma moldura delimitada.

Kelsen classifica seu método hermenêutico

basicamente em: interpretação

autêntica e não autêntica. No caso da interpretação autêntica, esta é realizada pelo Poder

competente para tanto, referindo-se a produção de normas jurídicas. Segundo o autor, tal forma

de interpretação cria direito, coage uma determinada conduta, proveniente de uma norma,

produzida por um Poder já definido.

LUHMANN, Nicklas. Sociologia do Direito I. Tradução de Gustavo Bayer, Rio de Janeiro: Edições Tempo

Brasileiro, 1983, p. 45.

VALVERDE, Gustavo. Coisa julgada em Matéria Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 68.

Tendo em vista a amplitude do tema, a eventual divergência semântica entre as expressões hermenêutica e

interpretação não será abordada.

Outra abordagem Kelseniana refere-se à interpretação não autêntica, que é aquela

realizada pelos indivíduos que visam o cumprimento de um mero dever jurídico, não sendo

vinculada ao órgão que aplica a referida disposição normativa, podendo, inclusive, ser

desconsiderada por aquele órgão. Tem-se, também, como interpretação não autêntica, as

realizadas pelos cientistas do direito, visto que a doutrina, produzida por estes, também não

tem poder vinculador.

As normas jurídicas, compostas por unidades menores, possuem uma pluralidade

de significações, tendo em vista a alta ambiguidade que carregam. Contudo, é possível dentro

de um campo de possibilidades delimitar o campo de incidência de tais normas, dispondo-se a

minimizar a alta complexidade de sua aplicação. A moldura, segundo Kelsen, são os limites

normativos implementados pelo legislador, para uma interpretação possível, dentre as várias

possibilidades:

―O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da

qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito

todo o acto que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta

moldura em qualquer sentido possível‖

Há de se ter em mente a grande importância da aplicação da estrutura modular

apresentada por Kelsen quando da aplicação da segurança jurídica na esfera tributária, sob

pena de precipitar-se em um subjetivismo fálico e sem qualquer delimitação. Surge, então, a

necessidade de se estabelecer um marco objetivo e preciso para a limitação de efeitos

temporais. Aqueles que defendem que a segurança jurídica é maleável e que se deve buscar

nos valores presentes na sociedade o seu conceito, acabam gerando uma distorção do sistema.

Ao pretender-se apresentar a segurança jurídica como um mero valor, sem qualquer

delimitação da sua área de atuação, acaba-se constituindo um círculo vicioso recheado de

vagueza e ambiguidade que a própria expressão ―segurança jurídica‖ possui.

Deve-se ter em mente que a segurança jurídica é bem delimitada pela Constituição

Federal, sobretudo na área tributária para dar certa previsibilidade e planejamento aos

contribuintes, evitando-se, assim, arbítrios por parte do Fisco, especialmente em relação

àqueles que agem com boa-fé e confiança.

A aludida ―moldura‖, no presente trabalho, é configurada normativamente por

regras constitucionais que possibilitam ao aplicador do direito identificar, dentro de possíveis

aplicações, a correta incidência da segurança jurídica, reduzindo-se assim o alto grau de

complexidade de sua atuação com o objetivo de interpretar corretamente a modulação de

efeitos em decisões que gerem conflitos entre princípios.

Desta forma, tem-se um Sistema Jurídico estático que prevê uma série de condutas

a serem observadas, sejam pelos contribuintes, sejam pelos entes públicos, mas que se torna

dinâmico ao incidir nos fatos da vida social, regulando-os e fundamentando-se tanto em

princípios como em regras jurídicas e, ao mesmo tempo, rejeitando valores não positivados,

que, muitas vezes, são utilizados como argumentos meramente retóricos.

1.3. Valores

, Princípios e Regras Jurídicas

A presença dos valores no direito é inegável, uma vez que o próprio direito busca a

realização dos anseios da sociedade, contudo a presença dos aludidos valores é limitada pelo

próprio sistema jurídico.

A noção do valor, do certo ou do errado, irá nortear o destinatário da conduta a

certa referibilidade a uma determinada sociedade. Uma conduta que seja de certo modo

reprovável em um lugar, poderá não ser em outro; há sempre a necessidade de uma referencial,

por este motivo, a complexidade da sua operacionalização.

Não se vislumbra qualquer dificuldade em relacionar os valores aos princípios

Aliás, aqueles se confundem com os princípios, conceitualmente falando, conduzindo a um

norte para a realização de condutas, por mais abrangente que sejam, tal qual agir com justiça,

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. edição. Coimbra: Editora Coimbra, 1979, p. 466.

REALE, Miguel. Introdução à Filosofia. 2. edição. São Paulo: Saraiva, 1989.

Sobre o tema, Humberto Ávila assevera: ―Logo se vê que os princípios, embora relacionados a valores, não se

confundem com eles. Os princípios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins

implica qualificação positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princípios afastam-se

dos valores porque, enquanto os princípios se situam no plano deontológico e, por via de conseqüência,

estabelecem a obrigatoriedade de adoção de condutas necessárias à promoção gradual de um estado de coisas, os

valores situam-se no plano axiológico ou meramente teleológico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade

lealdade, ética. Contudo, quando ainda não normatizados, não passam de normas de conduta

interior sem qualquer tipo de coerência, o que efetivamente não passou despercebido por

Kelsen

―O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando –

como já mostramos – se concebe como ordem de coacção, isto é, como

uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana

ligando à conduta oposta um acto de coerção socialmente organizado,

enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções

desse tipo, visto que apenas consistem na aprovação da conduta conforme

às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não

entrando sequer em linha de conduta, portanto, o emprego da força física‖.

Desta forma, o presente trabalho arrisca-se a proferir que valor é uma qualidade

de percepção inerente ao homem, tratando-se de uma preferência por um determinado

comportamento, ou mesmo por uma conduta, simplesmente norteado por convicções pessoais,

sejam estas advindas ou não da sociedade à qual pertence; é algo que se revela na história, no

decorrer do processo evolutivo humano. Valor é ser e estar; é um estado de espírito.

Quanto aos princípios, estes são valores positivados, portanto, normas jurídicas de

observância obrigatória como já advertia Ataliba

―Ora, como deixar de reconhecer caráter jurídico a uma disposição

constitucional? Na pior das hipóteses a disposição constitucional mais

abstrata e vaga possui, no mínimo, a eficácia paralisante de todas as

normas inferiores, se contrastantes com seu sentido, bem como

determinadora de importantíssimas conseqüências na compreensão do

contexto constitucional e de cada disposição que o integra, bem como

relevantes conseqüências exegéticas, relativamente a todo sistema

normativo (incluídas as leis ordinárias e normas inferiores)‖.

Há muita divergência sobre a conceituação dos princípios na doutrina, valendo

trazer algumas dessas abordagens. Celso Antônio Bandeira de Melo

entende princípio

como:

positiva a determinado elemento.‖ (In: Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos.

4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 72.)

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5. edição. Coimbra: Editora Coimbra, 1979, p. 99.

ATALIBA, Geraldo. ―Lei Complementar na Constituição‖. Revista dos Tribunais. São Paulo: 1971, p. 18.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. ―Ato administrativo e direito dos administrados‖. Revista dos Tribunais.

São Paulo: 1981, p. 87/88.

―a disposição expressa ou implícita, de natureza categorial em um sistema,

que informa o sentido das normas implantadas em uma dada ordenação

jurídico-positiva. Vale dizer: mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre

diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para

exata compreensão e inteligência delas, precisamente porque define a

lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que

lhe outorga sentido harmônico...‖.

J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira

discorreram sobre o tema dos princípios

conceituando-os como:

―núcleos de condensações, nos quais confluem valores e bens

constitucionais (...). Os princípios, que começam por ser base de normas

jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em

normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização

constitucional‖.

Para Paulo de Barros Carvalho

, os princípios ―aparecem como linhas diretivas

que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade

relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas‖. Infere-se,

preliminarmente, que os princípios são a base do sistema jurídico, conferindo-lhe uma

unidade ao mesmo tempo em que estabelece relações; pode-se dizer que os princípios

definem um norte a ser seguido aos destinatários das normas (contribuintes e Estado -

Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo), ou seja, parte-se da premissa que os princípios

possuem um conteúdo finalístico com alta carga valorativa, que visam dar fundamento ao

sistema jurídico.

O princípio jurídico

não contém qualquer especificação de previsão ou de

consequência jurídica, mas possui um imperativo a ser seguido, justamente, por estar

representando um valor positivado e presente na sociedade. O princípio é dirigido,

primordialmente, na esfera tributária, ao legislador, de forma prospectiva, a fim de

estabelecer maior proteção ao contribuinte nessa relação jurídica de poder (Estado x Súdito);

respaldando a abordagem aqui referida.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3. ed. Coimbra:

Editora Coimbra, 1993, p. 84.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 259.

ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz Manero. Las piezas del derecho – Teoria de los enunciados jurídicos.

3. ed. Barcelona: Ariel, 2005; DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Massachusetts: Harvard University

Press, 2001.

Em relação às regras jurídicas derivadas dos princípios são menos abrangentes

por tentarem atingir um número limitado de fatos sociais e, de certa forma, são de aplicação

imediata e retrospectiva, subsumindo-se aos acontecimentos do mundo social, previstos

normativamente em seus antecedentes quase infalível

Desta forma, é a linha de Humberto Ávila

que contempla a proposta seguida

neste trabalho, quanto ele afirma que:

―as regras são normas imediatamente descritivas, primariamente

retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja

aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na

finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são

axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição

normativa e a construção conceitual dos fatos‖.

As normas jurídicas, denominadas stricto sensu, são aquelas que o legislador

utiliza para emitir mensagens deônticas completas, sempre regulando e prescrevendo um

comando inserido na estrutura da mensagem normativa um dos modais deônticos. Deve-se

ponderar, que os modais deônticos utilizados para a elaboração de uma regra jurídica são

interdefiníveis, ou seja, possibilitam transformar uma regra baseada em um dos modais em

outra regra equivalente e com o mesmo sentido. Desse modo, entende-se que tais normas

jurídicas podem ser denominadas de regras jurídicas que visam também regular um

comportamento seja este do legislador (Poder Tributante) ou do particular.

Em detrimento disso, cabe uma ponderação: as regras derivadas diretamente da

norma-princípio da segurança jurídica, assim aqui defendidas, possuem maior poder de

coerção em relação às demais normas do sistema, que, de alguma forma, não sejam derivadas

daquela. Eis que, a função do direito é a segurança; e a segurança do direito é a plena

observância às suas normas, em todos os sentidos.

Ao dizer que a incidência da norma se dá de forma ―quase infalível‖, há uma referência direta à Teoria de

Paulo de Barros Carvalho, na medida em que este afirma ser necessário o relato do acontecimento social no

antecedente normativo, via linguagem competente, (e.g. auto de infração) a fim de que aquele acontecimento

seja formalizado em linguagem jurídica, pois, caso contrário, permanecerá excluído do mundo jurídico.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4ª. Ed. São Paulo: Editora Dialética, 2004, p. 70.

Humberto Ávila sustenta que as regras são descritivas ―na medida em que

estabelecem obrigações, permissões e proibições, mediante a descrição da conduta a ser

cumprida‖

. O conceito aferido, primordialmente, subsume-se no presente trabalho, pois as

regras que dele derivam são verdadeiras normas deônticas, ou seja, imprimem uma conduta a

ser implementada, não pelo particular, mas pelo Poder Tributante. O princípio da segurança

jurídica (art. 5º, caput, da Constituição Federal) possui, por sua vez, uma natureza de uma

norma com caráter finalístico, apesar da mencionada discrepância, ambas são normas. J. J.

Gomes Canotilho

leciona de forma semelhante:

―Os princípios interessar-nos-ão, aqui, sobretudo na sua qualidade de

verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias de

normas, ou seja, das regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-

se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os

princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização,

compatíveis com vários graus de concretização, consoante os

condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que

prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem,

proíbem)...‖

Portanto, mediante a utilização de um processo interpretativo

, construímos o

sentido e real alcance dos ―denominados princípios‖ que limitam o Poder Tributante. Na

realidade, tais princípios, dentro das referências implementadas, são verdadeiras regras que

vêm a reforçar mais o princípio normativo da segurança jurídica, impondo condutas a serem

adotadas pelo legislador. Normas jurídicas, não são mais do que esquemas de interpretação.

Kelsen

assevera que: ―a norma funciona como esquema de interpretação. Por outras

palavras: o juízo em que se enuncia que um acto de conduta humana constitui um acto

jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber; de uma

interpretação normativa‖.

Assim, considera-se como autênticas regras decorrentes do princípio normativo da

segurança jurídica: a legalidade, anterioridade e a irretroatividade. Outras disposições que

visem implementar limites à tributação possuem um conteúdo semântico muito abrangente,

ÁVILA. Humberto. Teoria dos Princípios. 4. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 129.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Editora Almedina,

1998, p. 1034.

Grifos do autor.

Utiliza-se o termo ―interpretação‖ como sendo o ato de construir um sentido deôntico em uma determinada

norma.

KENLSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5ª. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1979, p. 8.

impregnados pelas características de vagância e ambiguidade, entre os quais a vedação ao

confisco, conforme afirma Paulo de Barros Carvalho

sobre sua problemática:

―Intrincado e embaraçoso, o objeto da regulação do referido art. 150,

inciso IV, da CF, acaba por oferecer unicamente um rumo axiológico,

tênue e confuso, cuja nota principal repousa na simples advertência ao

legislador dos tributos, no sentido de comunicar-lhes que existe limite para

a carga tributária. Somente isso (...). ―

Paulo de Barros Carvalho, em poucas palavras, reduziu toda a dificuldade do tema,

definindo de forma contundente seus caracteres vagos e imprecisos, portanto, não há como

considerar a referida norma como uma regra jurídica, nos termos da proposta do presente

trabalho, tendo em vista que este não oferece a segurança objetivamente clara, a fim de

constituir-se uma regra. Há continuamente o risco de desvio para o subjetivismo que uma

regra jurídica, como anteriormente definido, não comportaria.

A referida norma (da vedação ao confisco) tem um forte cunho axiológico e

finalístico, sendo considerado um princípio norteador de condutas legislativas, indicando,

apenas, um caminho a ser seguido. Assim, em função da objetividade semântica de algumas

normas presentes no Digesto Constitucional, deve-se considerar apenas as normas que

prescrevem a legalidade, anterioridade e irretroatividade como verdadeiras regras jurídicas,

como limites ao Poder de Tributar, como verdadeiras regras de natureza deôntica, derivadas

do princípio segurança.

As premissas apresentadas são de grande importância para a identificação da

natureza do princípio da segurança jurídica e o modo pelo qual o instituto pode ser aplicado

ao se limitar os efeitos em eventual declaração de inconstitucionalidade, sobretudo, quando

em conflito com outros princípios.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16. ed. São Paulo. Editora Saraiva, p. 163.

1.4. A Segurança como Princípio Jurídico e sua natureza normativa (coercitiva)

O homem, por si só, é um ser inquieto, que busca em suas relações certa

previsibilidade em seus atos e, na ausência da previsibilidade, visa a imutabilidade do

passado a fim de evitar surpresas no futuro. Contudo, a insegurança presente na atual

sociedade é de tal ordem que as leis não são mais confiáveis, tendo em vista a qualidade das

mesmas. Mas, as inseguranças não param somente por ai. Estas se encontram presentes na

própria aplicação do direito, especialmente, pelas profícuas e indecisas decisões judiciais que

oscilam ao sabor dos mais diversos fatores.

Aliás, a segurança, ousa-se afirmar, é um desejo inerente ao homem, encontra-se

no plano dos valores, mas também inserida de forma incontestável no sistema jurídico. José

Souto Maior Borges

sobre o tema afirma:

―A segurança jurídica pode ser visualizada como um valor transcendente

ao ordenamento jurídico, no sentido de que a sua investigação não confina

ao sistema jurídico positivo. Antes, inspira as normas que, no âmbito do

Direito Positivo, lhe atribuem efetividade. Matéria a ser abordada pela

Filosofia do Direito. Sob essa perspectiva, a investigação filosófico-

jurídica incide sobre a ordenação jurídico-positiva. Não coincide, porém,

com ela. Porque a esta última só interessa a segurança jurídica enquanto

valor imanente ao ordenamento jurídico. De conseguinte, a segurança

jurídica é, sob este último aspecto matéria de Direito posto. Valor

contemplado e consignado em normas de Direito Positivo‖.

De fato, é válida a afirmação do insigne professor pernambucano, pois, apesar da

segurança também ser um valor, o estudo sob este enfoque, em função da metodologia aqui

desenvolvida não interessa, apenas sua abordagem por uma perspectiva positivista. Desta

forma, do caput do art. 5º da Constituição Federal, pode-se depreender a segurança sob a

seguinte perspectiva: o da garantia, da tutela de outros direitos previstos nos incisos

decorrentes do caput, ou ainda, como proteção dos direitos previstos no próprio Digesto

Constitucional

BORGES, José Souto Maior. Princípio da Segurança Jurídica, (In) Revista de Direito Tributário. São Paulo:

Malheiros, 1993, nº 63, p. 206.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança Jurídica e Jurisprudência. São Paulo. Editora Livraria dos

Tribunais, 1996, p. 75.

A segurança é, pois, a paz jurídica, a confiabilidade e a previsibilidade dos

cidadãos de que as condutas por eles praticadas serão garantidas, desde que, obviamente,

previstas como condutas lícitas pelo sistema jurídico. No mesmo sentido, é a contribuição

doutrinária de Karl Larenz

, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do

Estado de Direito material e também concebe como aspecto do princípio da segurança o da

confiança:

―O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo

comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque

poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva

e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz

jurídica‖.

O autor prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de

ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz: ―Dito princípio consagra que uma

confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu

nela. A suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber

que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao princípio da confiança. (...) Segundo a

opinião atual, [este princípio da boa fé] se aplica nas relações jurídicas de direito público‖

O princípio da segurança jurídica é, pois, derivação e fundamento do Estado de

Direito. Diva Malerbi

assevera que:

―qualquer construção jurídica tributária terá necessariamente de levar em

consideração a cadeia de sentido e a sede sistemática em que a norma

vem inserida, e ainda, a função por ela exercida no contexto da regulação

jurídica em causa, isto é, no ‗sistema‘ tributário. Todo o sistema tributário

se desenvolve a partir de um único princípio jurídico: o da segurança

jurídica‖.

A segurança jurídica protege o indivíduo de mudanças inesperadas em posições

consolidadas no tempo, prevenindo-se a situação de perplexidade, nociva à previsibilidade

por parte dos contribuintes, pois, o contrário molesta a confiança que o cidadão depositou na

persistência de regras jurídicas, das decisões dos Tribunais Superiores, sobretudo nas

LARENZ, Karl. Derecho Justo - Fundamentos de Etica Jurídica. Madrid: Civitas, 1985, p. 91.

LARENZ, Karl. Derecho Justo - Fundamentos de Etica Jurídica. Madrid: Civitas, 1985, p. 95 e 96.

MALERBI, Diva. Segurança Jurídica e Tributação. Dissertação de Mestrado. São Paulo: PUC/SP, Inédita,

1992.

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, quando este assumiu obrigações e realizou

dispêndios vinculados às expectativas normativas previstas pelo próprio sistema jurídico.

Esse princípio tem óbvia implicação para a tarefa de definir os efeitos de uma mudança de

jurisprudência que encontra situações de boa-fé e confiança constituídas anteriormente com

base no Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça.

A segurança jurídica é, sem dúvidas, um direito fundamental e seu preenchimento

valorativo, para fins de aplicação, torna-se claro partindo-se da premissa de que a segurança

abordada é a previsibilidade e a confiança dos contribuintes nas normas presumivelmente

válidas, existentes no sistema jurídico e, especialmente, quando estes sentimentos são

corroborados por reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, como se verificará em capítulo específico o conceito de excepcional

interesse social, também presente no art. 27, da Lei nº 9.868/99 é de difícil operacionalização,

tendo em vista a extrema vagueza conceitual inerente ao vocábulo, o que efetivamente não

passou despercebido por Ana Paula Ávila

―Já o conceito de excepcional interesse social

é um caso diverso. Seu

conteúdo é bem mais fluído, contrastando com a própria necessidade de

proteção da previsibilidade, exigidas pelos ditames da segurança jurídica.

Esse contraste, como se verá mais adiante, torna altamente questionável a

constitucionalidade do emprego dessa expressão no art. 27, uma vez que a

adoção de um conceito, de certa forma, imprevisível, viola os próprios

fundamentos do princípio do Estado de Direito‖.

Cumpre ainda afirmar que, por ser a segurança jurídica um fundamento do

próprio Estado de Direito, e ser qualificada como uma norma jurídica, sua observância é

obrigatória, devendo, portanto, ser aplicada pelo Supremo Tribunal Federal toda vez que os

contribuintes tiverem violadas as suas expectativas normativas, desde que sustentadas por

decisões reiteradas do Supremo, bem como do Superior Tribunal de Justiça, que podem ter

suas validade e aplicabilidade questionadas, tornando violável o passado, o que,

evidentemente, é questionável do ponto de vista da preservação do Estado de Direito.

ÁVILA, Ana Paula. A Modulação de Efeitos Temporais pelo STF no Controle de Constitucionalidade. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 88.

Grifos no original.

1.4.1. Da Proteção Constitucional aos Direitos Fundamentais dos Contribuintes no

Direito Tributário – A segurança jurídica como direito fundamental

A partir da Declaração Universal dos Direitos do homem, cujas normas

influenciaram e foram transladadas para as cartas constitucionais dos Estados, os direitos

individuais vieram representar um grande avanço na concepção do direito e na conformação

de um novo pensamento, não só do papel do dirigismo estatal, mas, também, da lei em relação

entre homem e esfera jurídica.

Desta forma, torna-se inegável que a organização do homem em sociedade

implique na renúncia de parte de cada liberdade individual em troca do Poder do Estado para,

através dos representantes do povo, gerir e administrar buscando o bem comum.

Assim, partindo de tal premissa, liberdade e poder são fenômenos antagônicos que

merecem regulamentação por parte do direito, a fim de que se evite a anarquia ou a

arbitrariedade; razão pela qual é traço comum das Leis Maiores, da maioria dos países

conhecidos na atualidade, a organização e definição dos poderes e funções estatais, assim

como a declaração e a consagração daqueles direitos e garantias tidos como fundamentais do

ser humano.

Por direitos fundamentais do homem, pode-se entender aqueles que são inerentes a

própria condição de ser humano, aqueles direitos que constituem a base da vida e da

dignidade humana. Sobre o tema melhor explica Alexandre de Moraes

―o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que

tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua

proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições

mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser

definido como direitos humanos fundamentais.‖

Por se tratar de valores, ainda que positivados, é certo que a concepção do que

seriam estes direitos tem variado em razão do momento histórico e das condições sócio,

políticas e econômicas de cada sociedade, em especial a grega e a romana, que de forma mais

ordenada, conceberam a necessidade da igualdade e da liberdade do homem e de sua

participação da vida política. Contudo, é relevante que se ressalte que essas ideias convivam

com a situação de escravidão em que vivia grande parte da população das cidades-estados,

que não possuíam a condição de cidadãos.

Durante a Idade Média e Idade Moderna, pôde-se notar a existência de diversos

documentos que reconheciam a existência de direitos humanos e procuravam, em certa

medida, limitar o poder estatal. Dentre eles, cita-se a Magna Carta de 1215, na Inglaterra,

primeiro documento de que se tem notícia impondo restrições à tributação, prevendo a reserva

legal, a liberdade de locomoção, o livre acesso à Justiça e o devido processo legal.

Em 1689, com o Bill of Rights e, mais tarde, com a Constituição Americana de

1787 e a Francesa de 1793, implantou-se irrevogavelmente o processo de consolidação, do

que hoje é chamado de direitos fundamentais, e a limitação substancial ao poder estatal, que

culminou com o fim das monarquias absolutas e com o nascimento do Estado Democrático de

Direito.

Hodiernamente, deve-se entender como direitos fundamentais humanos, sendo

estes expressamente consagrados pela Constituição Federal Brasileira de 1988, o direito à

vida, assim entendido o direito à integridade física e moral, à igualdade, à reserva legal, à

liberdade de locomoção, de pensamento, de expressão, de informação e de religião, à

intimidade e à vida privada, de livre profissão e de associação, de propriedade, de direitos

autorais, de herança, de certidão e de petição, o livre acesso ao Judiciário à ampla defesa, ao

contraditório e do devido processo legal, do juiz natural, do direito adquirido, do ato jurídico

perfeito, ao princípio penal da pessoalidade e individualização da pena, princípio da

presunção de inocência, dentre outros.

Note-se, ainda que, conforme se pode extrair dos ensinamentos de Alexandre de

Moraes

, os direitos humanos fundamentais vinculam-se diretamente com a garantia da não

ingerência estatal na esfera individual e particular de forma exarcebada. Os direitos

fundamentais ocupam elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos

no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade,

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. São Paulo: Editora Atlas, p.39.

Moraes, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 41.

inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade,

interdependência e complementaridade.

Ademais, esses direitos fundamentais somente serão integralmente preservados no

Estado Democrático de Direito, como explicita Jorge Miranda

―não há direitos fundamentais sem reconhecimento de uma esfera própria

das pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder político; não há direitos

fundamentais em Estado totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo

integral. Em contrapartida, não há verdadeiros direitos fundamentais sem

que as pessoas estejam em relação imediata com o poder, beneficiando de

um estatuto comum e não separadas em razão dos grupos ou das condições

a que pertençam; não há direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos,

sem comunidade política integrada.‖

Não obstante, a mera declaração formal dos direitos fundamentais humanos não

basta para a simples constitucionalização de tais direitos que nada representa sem que haja a

criação de mecanismos capazes de garantir a realização material de tais direitos, sendo um

destes mecanismos a existência da tripartição de poderes do Estado entre órgãos

independentes e harmônicos entre si, repartindo as funções estatais e criando um sistema de

controles recíprocos capazes de garantir o Estado democrático de Direito.

A positivação desses direitos, como representação da preocupação de resguardar a

esfera jurídica individual do ser humano, ganha importância na visão do direito, que prioriza

cada vez mais o indivíduo como cidadão ao colocá-lo no centro das relações jurídicas. Deste

modo, não há mais um direito unicamente inerente ao Estado, mas, também, direcionado ao

cidadão.

Noberto Bobbio

afirmava que:

―A afirmação dos direitos do homem deriva de uma radical inversão de

perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na

representação da relação política, ou seja, na relação Estado/cidadão ou

soberano/súditos: relação que é encarada, cada vez mais, do ponto de vista

dos direitos dos cidadãos não mais súditos, e não do ponto de vista dos

MIRANDA, Jorge. Retirado de: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/113/24.pdf, p. 500.

BOBBIO, Noberto. A era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campos, 1992, p.4.

direitos do soberano, em correspondência coma visão individualista da

sociedade (...) no início da idade moderna‖.

A assertiva acima colacionada é, de fato, a idéia de direitos e garantias concedidos

pela Constituição, nos quais as garantias e direitos devem vir em primeiro lugar para somente

se falar em deveres. E a função do Estado está justamente em garantir e possibilitar o exercício

desses direitos, como lembra Alda Bastos

―Os princípios fundamentais normatizados figuram no ápice superior de

todas as norma e sua dúplice qualificação lhe é inerente, pois ao mesmo

tempo em que reconhecem os direitos fundamentais, automaticamente

dimensionam os padrões e limites da conduta do Estado.‖

A Constituição Federal Brasileira tratou, mais do que qualquer outra,

exaustivamente dos Direitos dos cidadãos, sobretudo, em seu art. 5º, vedando comportamentos

ilegítimos do próprio Estado governante.

Foi estabelecido no início do trabalho que os direitos fundamentais são garantias ao

cidadão que poderá invocá-los quando o Poder Público restringi-los de forma inadequada (e.g.

criação de tributos com efeito de confisco) e que são direcionados aos mais diversos campos

do direito: civil, tributário, administrativo, constitucional etc. Entre estes direitos,

inegavelmente está a segurança jurídica

, que é defendida como a própria essência do Direito

enquanto fim.

BASTOS, Alda. ―Algumas Ponderações sobre os Princípios Constitucionais Fundamentais‖. In: ROSAS, Roberto.

Princípios Constitucionais Fundamentais. São Paulo: Lex Editora, 2005, p. 59.

Flávio Bauer sobre o tema: ―A segurança é direito fundamental, enquanto situação subjetiva protegida

explicitamente pela Constituição... É evidente que a segurança que a Constituição protege não é só a segurança

individual... É também, ou é até mesmo em primeiro lugar, a segurança do direito enquanto pressuposto e

fundamento daquela outra. Este entendimento me parece digno de consideração, particularmente no que se refere

ao Direito Tributário, uma vez que o exato respeito dessa disposição, em todos os seus desenvolvimentos e

implicações, poderá ter conseqüências significativas, quer no momento da edição da lei tributária, quer no

momento a sua interpretação‖. (Ob. Citada. p. 164. Cf. tb. SARLET, Ingo. ―A eficácia do Direito Fundamental à

Segurança Jurídica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibição de Retrocesso Social no

Direito Constitucional Brasileiro‖. In: ANTUNES, Carmén Lúcias (coord). Constituição e Segurança Jurídica:

Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Estudos em Homenagem a José Paulo Sepúlveda

Pertence. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 87.

Ainda que o art. 5º da CF/88 seja exaustivo em relação aos direitos ali consagrados,

entende-se que o aludido artigo não tem um caráter taxativo, mas meramente exemplificativo,

como ressalta Paulo Roberto Lyrio Pimenta

―A constituição Federal estabeleceu um conjunto de ‗direitos e garantias

fundamentais‘ em título II. No entanto, há outros direitos fundamentais

situados em outras partes do Texto Magno. Sendo assim, a enumeração do

art. 5º não é taxativa. Aliás, o próprio dispositivo reconhece o seu caráter

exemplificativo, ao admitir em pra. 2º a existência de outros direitos pela lei

fundamental.‖

Os direitos e as garantias fundamentais têm caráter vinculante em relação ao poder

de legislar, devendo este atentar para as disposições constitucionais, pois, caso contrário, a

norma que foi introduzida no sistema sem a observância daqueles valores positivados

constitucionalmente estará eivada de inconstitucionalidade.

Os direitos fundamentais são garantias intransponíveis pelo Estado e oponíveis

pelos contribuintes ao ente tributante, segundo o próprio E. Supremo Tribunal Federal

―(...) - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos

e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de

tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à

observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem,

constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na

realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias

individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar

ilícito constitucional.

- A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito,

não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, "respeitados os

direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, § 1º), consideradas,

sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas

decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja

eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários -

restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos,

especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da

República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura

constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por

aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado. (...)‖.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. A Razoabilidade das Leis Tributárias: Direito Fundamental do Contribuinte.

In: FISCHER, Octavio Campos. Tributos e Direitos Fundamentais. São Paulo: Dialética, 2004, p. 300.

Site do Supremo Tribunal Federal. HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO. Ministro Relator Celso de Mello,

DJU: 31/07/2008.

Infere-se, portanto, apoiados no firme entendimento do Supremo Tribunal Federal,

que os direitos fundamentais são e devem ser oponíveis ao Estado Soberano, obedecendo a

certos limites. Contudo, tais direitos, como anteriormente argumentado, muitas vezes entrarão

em conflito, devendo o Poder Judiciário definir a melhor solução diante do caso concreto por

meio da ponderação entre os princípios envolvidos, conforme exemplos que se seguirão. Tais

casos, de difícil solução, são denominados de hard cases, bem conceituados por César

Rodriguez

que, em breves palavras, identifica-os quando as normas em conflito permitem ou

apontem para mais de uma solução possível.

Entre os aludidos direitos fundamentais está a segurança jurídica. Em verdade, a

proteção dos direitos e as garantias dos contribuintes são a proteção da própria segurança

jurídica, isto porque o próprio texto constitucional menciona em seu preâmbulo a segurança

como um direito inviolável.

De fato, em nenhum momento menciona o texto constitucional como sendo a

segurança jurídica um direito fundamental. Porém, em diversas passagens, pode-se inferir a

sua presença de forma implícita, como nos art. 5º, II (princípio da legalidade), 5º, XXXVI

(princípio da irretroatividade), 5º, LV (princípio da ampla defesa e do contraditório), dentre

outros.

Desta forma, dentro desse contexto de incertezas que se vive, torna-se

inquestionável a importância da segurança jurídica em todo o âmbito do direito em na sua

aplicação, criação e interpretação

1.5. Regra da legalidade – limite formal

Um poder é legal e somente atua legalmente na medida em que se constitui em

conformidade com um determinado conjunto de normas, inseridas em um sistema jurídico,

RODRIGUEZ, César. El Debate Hart-Dworkin. Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1997.

De acordo com a lição de Ricardo Lobo Torres, a qual se está de pleno acordo, os princípios vinculados à

segurança jurídica na esfera tributária, dentre outros, são: legalidade, tipicidade, irretroatividade, proibição de

analogia, anterioridade e anualidade e proteção da confiança do contribuinte. (In: Princípios e Limites da

Tributação, coord: Roberto Ferraz. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 443.

relacionando-se, desta forma, com a legitimidade

; só produz normas válidas aquele que é

legitimado normativamente para tanto.

Todo ato dos órgãos do Estado deve encontrar-se fundado e legitimado pelo

Direito posto. Estado Democrático de Direito não é aquele, com convicção afirmamos isso,

onde os Governantes se confundem com as leis; o Estado do qual falamos e que aqui

sustentamos é onde o Poder deriva do povo, ainda que por via dos seus representantes.

A instituição do princípio normativo da legalidade no Estado Democrático de

Direito vem a positivar o valor confiança e segurança ao cidadão. Tal positivação assegura

que o particular não será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei,

que assim determine.

Desta forma, o Brasil, como um Estado Democrático de Direito, incorpora o

referido princípio, no seu Digesto Constitucional, artigo 5º, inciso II:

―Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei;‖.

Depreendemos da norma-princípio, acima reproduzida, que a produção de novas

regras no sistema jurídico sempre deve derivar ou se originar do Parlamento, órgão onde o

povo deposita sua vontade e é representado legitimamente. O referido princípio da legalidade

impõe ao Estado o dever de instituir obrigações e direitos, sempre por meio de Lei. O

referido princípio norteia e fundamenta uma regra constitucional diretamente dirigida ao

legislador ordinário:

―Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I -

exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça‖.

Não será abordado o tema da legitimidade, pois, além da complexidade do mesmo, este não é um dos

objetivos deste trabalho.

Grifamos.

É de uma clareza hialina a vinculação da regra da legalidade em relação à

atividade do legislador ordinário, na medida em que veda uma conduta diversa que não a

utilização da Lei para instituir ou criar tributos. Assim, mediante um processo de formulação

lingüística de interpretação

, visualizamos a regra jurídica dirigida ao legislador ordinário da

seguinte forma: Se o Poder Estatal for exercido para criar ou majorar tributos, então estará

obrigado o referido Poder a fazê-lo mediante lei

Temos na hipótese da regra jurídica a descrição de um fato (―criar ou majorar

tributos‖) e na proposição-tese a prescrição de uma conduta a ser seguida pelo legislador

ordinário (―deverá fazê-lo mediante lei‖). Há entre o fato descrito e a conduta prescrita um

elo de suma importância: o modal deôntico OBRIGATÓRIO. É da forma que Paulo de

Barros Carvalho

leciona: ―Entre a descrição factual e o regramento da conduta incide o laço

imputativo - a imputação deôntica‖.

Apreendemos, sob uma nova perspectiva interpretativa, que a regra da legalidade

não se trata apenas de uma limitação objetiva ao Poder de Tributar, mas é também uma

disposição normativa que vem, ainda mais, concretizar o princípio da segurança jurídica,

para que esta não tenha um conteúdo tão abstrato, na medida em que disciplina conduta de

natureza legislativa, como bem lembra Alberto Xavier

―O princípio da legalidade tributária, nos quadros do Estado de Direito,é

essencialmente um critério de realização da justiça; mas é, do mesmo

passo, um critério da sua realização em termos seguros e certos. A idéia de

segurança jurídica é, decerto, bem mais vasta do que a de legalidade; mas

posta em contato com esta não pode deixar de a modelar, de lhe imprimir

um conteúdo, que há de necessariamente revelar o grau de segurança ou

certeza imposto, ou pelas concepções dominantes, ou pelas peculiaridades

do setor que a respeita‖.

E de fato, como lembra o autor acima citado, a ideia de segurança jurídica é

mais vasta do que a de legalidade como se verá, eis que muitas vezes poderá haver conflitos

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

Grifamos.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 342.

Grifamos.

XAVIER, Alberto. ―Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação‖. Revista dos Tribunais. São

Paulo: 1978, p 43.

entre os referidos princípios, devendo o Poder Judiciário decidir qual deverá prevalecer,

mediante severo juízo de ponderação.

1.5.1 Regra da Anterioridade – limite temporal

O homem, como já exaustivamente assentado, necessita da segurança e

previsibilidade nas suas relações, sejam estas positivadas ou não. Assim o é, nas suas

atividades financeiras onde há, normalmente, um certo planejamento no decorrer de um ano-

calendário.

Portanto, também se tornou imperioso, em função de valores normatizados, vedar

que alguns tributos venham a ser cobrados no mesmo exercício financeiro em que foram

criados ou majorados. A anterioridade das normas jurídicas ilumina as regras de edificação

das normas, o procedimento da Administração Pública, as decisões judiciais e o

comportamento dos seus destinatários.

Tal regra jurídica confere aos contribuintes a certeza da natureza da exação e seu

quantum a ser recolhido, planejando suas atividades, em razão do que a lei tributária não

poderá retroagir em seu prejuízo, atingindo fato imponível que já teve seu início ou estava

em formação, justamente, sob pena de frustrar as expectativas normativas da sociedade.

O legislador constituinte consagra a regra da anterioridade, de forma geral

, da

seguinte forma:

―art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado

à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b)

no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu

ou aumentou, c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido

publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea‖.

Com a relação de poder estabelecida entre Fisco e Contribuinte, fez necessário

vedar a incidência dos tributos criados ou majorados, tendo em vista a segurança inserida no

sistema jurídico constitucional (art. 5º, caput, da Constituição Federal). A regra da

anterioridade pressupõe uma certa previsibilidade nas ações dos contribuintes na medida em

este inicia um ano (exercício financeiro) prevendo todos os seus custos em matéria fiscal

podendo, desta forma, otimizar suas condutas financeiras.

O regularmente princípio da anterioridade é característico do direito tributário e

relaciona-se diretamente ao conceito de exercício financeiro, sendo que este se inicia em 1º

de janeiro e finda-se em 31 de dezembro.

Na verdade, o que a anterioridade proíbe é que a lei incida sobre fatos ocorridos

no mesmo exercício financeiro em que foi editada. Esses fatos, no mesmo exercício em que

tiver sido editada a lei, permanecem juridicamente irrelevantes. Assim, não basta postergar a

cobrança dos tributos para o exercício seguinte para respeitar o princípio. O princípio da

anterioridade é decorrência normativa do princípio da segurança jurídica e visa evitar que o

contribuinte seja surpreendido pela criação de um tributo novo, ou a elevação de uma exação

preexistente, no curso de um mesmo exercício financeiro. Pela aplicação desse princípio, a

Constituição Federal pretende garantir ao contribuinte a existência de regras tributárias claras,

estáveis e seguras, para que possa planejar convenientemente suas finanças.

Por exemplo, o fato gerador do Imposto sobre a Renda é composto por diversos

eventos que ocorrem ao longo do ano e que são unitariamente considerados ao final do

exercício para o efeito de constituir-se a relação jurídica tributária, caso se tenha realmente

configurado o aumento patrimonial no período. Por essa razão, a lei que aumenta esse

imposto não pode incidir sobre fatos ocorridos no próprio exercício de sua publicação. O fato

da cobrança do tributo, por meio da declaração de ajuste, somente ocorre no exercício

financeiro seguinte não altera esse raciocínio.

O princípio da segurança jurídica e o da anterioridade permitem que a lei seja bem

cumprida pelo fisco e pelo contribuinte, bem como que o virtual contribuinte organize suas

atividades, inclusive para escapar da tributação (elisão fiscal).

Há também em algumas exações especiais, como as contribuições sociais para a

seguridade social, que não estão livres do princípio da anterioridade, mas apenas se

submetem a uma regra especial, a teor do artigo 195, § 6º, da Constituição. Dessa forma elas

Há algumas exceções, também disciplinadas constitucionalmente, que retiram da eficácia da referida regra:

impostos de importação, exportação, operações de crédito, câmbio, seguro, títulos e valores mobiliários e outros.

somente incidem sobre fatos ocorridos noventa dias após a entrada em vigor da lei,

independentemente do exercício financeiro.

Os impostos que venham a ser criados com o uso da competência residual da

União (artigo 154, I, da Constituição Federal) devem também obedecer à regra da

anterioridade. A regra da anterioridade constitui um direito fundamental do cidadão de não

ser tributado por fatos ocorridos no mesmo exercício da edição da norma impositiva, direito

esse que, por constituir cláusula pétrea, não pode ser alterado nem por meio de emenda

constitucional.

O princípio da anterioridade também impede que sejam alteradas no mesmo

exercício financeiro a forma e os prazos de pagamento do tributo (v.g. tornar os prazos de

recolhimento de um determinado tributo mais exíguos). O contribuinte deve saber de

antemão com base em que critérios irá pagar o tributo. Entendimento contrário importaria em

retirar a própria substância da regra.

É preciso ter em conta que o aumento do tributo pode ocorrer tanto de forma

direta como por via indireta, ambas sendo vedadas pela anterioridade. É por esse mesmo

motivo, aliás, que alguns autores (Roque Antônio Carraza) entendem que a revogação de

isenções também devem submeter-se ao princípio da anterioridade, isto é, somente produzem

efeito no exercício seguinte ao da edição da lei revogadora. Isso porque o encargo que essa

lei cria para o contribuinte é o mesmo de uma lei que institui um tributo, devendo, por isso,

atender igualmente ao princípio da segurança jurídica e da não surpresa.

Após essas breves considerações sobre a anterioridade e com base nas premissas

já estabelecidas, podemos afirmar também que ao comumente chamado ―princípio da

anterioridade‖, na verdade, possui muito mais uma estrutura de uma regra jurídica do que a

de uma norma, chamadas de princípio, com alto teor axiológico, e que tem a função de

nortear condutas legislativas como, por exemplo, o princípio da moralidade, previsto no art.

37 do Digesto Constitucional.

Assim, a regra jurídica da anterioridade é prescrita da seguinte forma: dado o fato

de instituir nova Lei, majorando ou criando tributos, é PROIBIDO ao legislador cobrá-los

―no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou

aumentou‖ ou ―antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que

os instituiu ou aumentou‖

Há na hipótese da norma a descrição de um fato (originar lei que majore ou crie

tributos, que uma vez ocorrido, implicar-se-á, infalivelmente sua consequência, mediante

omodal deôntico proibido, ou seja, de cobrar o novo ou majorado tributo no mesmo exercício

financeiro em que foi publicada a lei.

1.5.2. Regra da irretroatividade e sua relação com a segurança jurídica – limite

temporal

O direito visando, justamente, reduzir a complexidade das condutas, normatizou os

valores anteriormente mencionados, consagrando no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição

Federal que: ―art. 5º (...), XXXVI - ―a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico

perfeito e a coisa julgada‖.

De sorte, o referido dispositivo direciona as demais normas previstas, no sentido de

que estas não poderão ferir a segurança que os cidadãos têm na prática dos seus atos; nenhuma

lei posterior poderá desqualificá-los juridicamente, sob pena de desconsiderar o valor

normatizado no artigo supracitado. Vicente Rao

, em passagem magistral sobre o tema,

escreve:

―A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na

própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis,

‗o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o

mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à

sua vida passada. Por esta parte de sua existência, já não carregou todo o

peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas não põe termo

a todas as incertezas. Na ordem da natureza só o futuro é incerto e esta

própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa

fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar,

através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o

tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas

esperanças‘‖.

Esta disposição se aplica também quando a lei que aumenta ou majora tributos é instituída, faltando menos de

90 dias para o término do ano fiscal, qual seja, 31/12. Por exemplo, em 1º de dezembro de 2008 foi instituído

novo tributo no país. Contudo, a incidência da nova regra só ocorreu em 1ª de março de 2009.

RAO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Resenha Tributária, 1977, vol. I, tomo III, p. 355.

É tão eloquente a norma-princípio da irretroatividade, decorrente, evidentemente do

direito à segurança, que além de ser um direito fundamental (art. 5º, inciso XXXVI, da

Constituição Federal), é um dos valores básicos do Estado Democrático Brasileiro, como se vê

do próprio preâmbulo

do nosso Digesto Constitucional.

Concordamos com o saudoso jurista, na medida em que é da própria natureza a

impossibilidade de se reverter o passado, garantindo-lhe assim, a segurança e a certeza do seu

papel na história e decorrer do tempo. O direito, na qualidade de objeto cultural que é, cumpre

também essa função e inferimos isso com a própria normatização dos valores envolvidos no

tema.

Temos, assim, uma regra jurídica decorrente do princípio que veda a retroatividade

das leis na esfera tributária e esta se encontra disciplinada no art. 150, III, letra ―a‖, da

Constituição Federal. Veja-se:

―Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III -

cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da

vigência da lei que os houver instituído ou aumentado‖.

A mensagem constitucional é hialina, a regra normativa da irretroatividade

determina que a lei nova não pode incidir sobre fatos ocorridos antes de sua vigência. Isto

porque, via de regra, a norma tributária deve dispor para o futuro, não podendo alcançar (salvo

casos excepcionalíssimos – benefício do contribuinte) fatos pretéritos, que devem ser regidos

pela lei vigente ao tempo em que se sucederam.

É tão eloqüente a estrutura da regra jurídica da irretroatividade, que é inegável,

assim pensamos, que sua formulação se expressa da seguinte forma: Dado o fato de instituir

nova lei, majorando ou criando tributos, é PROIBIDO ao legislador cobrá-los ―aos fatos

geradores ocorridos antes da vigência da Lei que os houver instituído ou aumentado‖.

―Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um

Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,

o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,

pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com

Há na hipótese da norma a descrição de um fato (originar lei que majore ou crie

tributos, que uma vez ocorrido, implicar-se-á, infalivelmente sua consequência, mediante o

modal deôntico ―proibido‖). A construção lógico-formal da presente regra jurídica é clara,

como também o é, as relações de derivação e subordinação entre a norma-princípio da

irretroatividade (norma de caráter finalístico) e sua regra jurídica, corporificada pelo art. 150,

inciso III, letra ―a‖ (norma de conduta).

Evidencia-se, portanto, quem em virtude da pluriunivocidade da norma-princípio da

irretroatividade, fez-se necessário, sob a perspectiva do Constituinte Brasileiro, a elaboração

de uma norma-conduta (regra jurídica) a fim de se eliminar a complexidade e a variedade de

possibilidades de condutas legislativas no campo tributário. A disposição normativa clara e

objetiva contida na norma supracitada veda qualquer discricionariedade por parte do legislador,

com a intenção de burlar a irretroatividade da lei tributária, ferindo, pois, os valores da

confiança e segurança que, justamente, impregnam, normativamente, nossa Constituição.

Os princípios até aqui abordados de forma específica, ainda que brevemente, nos

fornecem alguns fundamentos para delimitarmos corretamente a segurança jurídica, uma vez

que o Sistema deve fornecer todos os elementos à sua correta interpretação e aplicação.

1.5.3. Irretroatividade e sua incidência em relação às normas produzidas pelo Poder

Judiciário

Dúvidas não restam em relação à aplicabilidade do princípio da irretroatividade em

relação às leis, tendo em vista que o aludido princípio decorre do sobreprincípio da segurança

jurídica, contudo, abordaremos no presente a aplicabilidade também do referido princípio às

decisões judiciais em que se declara a inconstitucionalidade de lei.

A premissa aqui a ser estabelecida centra-se na questão da possibilidade do Poder

Judiciário, ainda que de forma atípica, introduzir normas no sistema.

a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL‖.

Nas decisões de natureza vinculante (súmulas) ou mesmo as jurisprudências

consolidadas (precedentes) sempre no mesmo sentido, têm como um dos seus objetivos o

preenchimento de lacunas nas normas vigentes. Como se sabe, as leis produzidas no país têm

uma natureza polissêmica muito grande, muitas vezes com a presença de ambiguidade e

vagueza em alguns casos, devendo o Poder Judiciário se pronunciar a fim de esclarecer tais

entendimentos, Lourival Vilanova

é enfático sobre o assunto:

―Posta a norma geral e abstrata, através do ato jurisdicional, da ‗sentença com

efeitos normativos‘ (ato materialmente legislativo praticado por órgão que não o

legislativo em sentido estrito), o ato propriamente jurisdicional funciona

seguindo suas etapas: a norma geral, criada antes da sentença, a constatação da

situação contenciosa e a decisão. Manifesto que a decisão jurisdicional é singular,

como observa Seabra Fagundes, recaindo no caso concreto litigioso; o que se

estende a outros casos, formando uma classe ou gênero, não é a sentença como

tal: é a norma geral, com eficácia erga omnes, saída de ato materialmente não-

judicante, mas substancialmente legislativo, ainda que a função e órgão não se

correspondam, como no modelo da divisão de poderes.

Com isso, o órgão jurisdicional vai completando o sistema do Direito Positivo,

não apenas preenchendo com maior ou menor margem de discricionariedade os

quadros genéricos postos pelas normas substantivas e adjetivas, como Kelsen

considera, mas fora ou além dos esquemas das normas gerais, intercalando no

sistema outras normas gerais, que servirão, como qualquer outra norma geral,

de fundamento ou premissa maior para a decisão dos casos concretos‖.

O juiz ao proferir sentença sobre um determinado caso, acaba por disciplinar

situações jurídicas ainda não consolidadas, mas que poderão ter uma certa estabilidade com

um maior número de decisões no mesmo sentido. Desta forma, o contribuinte ao se deparar

com uma norma geral e abstrata que de tal forma seja vaga e ambígua, sendo do seu interesse,

pleiteará ao Poder Judiciário o direito que entender devido.

A incompletude do sistema é facialmente assimilável partindo-se do conceito de

norma jurídica estabelecido por Paulo de Barros Carvalho

, ―verbis‖:

―A norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do

texto provoca em nosso espírito. Basta isso para nos advertir que um único

texto pode originar significações diferentes, consoante as diversas noções

que o sujeito congnoscente tenha dos termos empregados pelo legislador.

Ao enunciar os juízos, expedindo as respectivas proposições, ficarão

VILANOVA, Lourival. ―Estruturas Lógicas e Sistemas do Direito‖. Revista dos Tribunais. São Paulo: p.

208/209.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, p. 8.

registradas as discrepâncias de entendimento dos sujeitos, a propósito dos

termos utilizados.

(...)

Às vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem

todas as noções necessárias para a integração do juízo e, ao tentar enunciá-

lo verbalmente, expressando a correspondente proposição, encontramo-lo

incompleto, havendo a premência de consultar outros textos do direito em

vigor.‖.

O aludido autor afirma que, embora o texto normativo, muitas vezes não esclareça

a completude de uma determinada norma jurídica, deve o intérprete buscar em outros textos

normativos o seu real sentido, entendemos que a referida busca, na verdade, deve se estender

por todo o sistema jurídico, utilizando-se de todas as ferramentas possíveis existentes, entre

elas o Poder Judiciário.

Há, de fato, inúmeros exemplos em relação à insuficiência semântica das normas,

vejamos: o contribuinte ao verificar certa dubiedade em relação à norma expedida pelo Poder

Executivo, na esfera tributária, ingressa com uma consulta perante o órgão fazendário com o

objetivo de que o mesmo esclareça a eventual dúvida, ou ainda, trata-se do contribuinte que

ingressa com um pleito judicial, requerendo ao Poder Judiciário uma declaração no sentido de

esclarecer a sujeição passiva em relação ao tributo ―X‖, por exemplo.

Tanto o órgão fazendário como o Poder Judiciário ao expedirem normas

individuais e concretas estarão completando o sistema jurídico. Ora, ao termos normas gerais

e abstratas que geram controvérsias e com o contínuo posicionamento do Poder Judiciário

sempre no mesmo sentido, explicitando o conteúdo das aludidas normas, inegavelmente,

temos normas gerais e abstratas com o sentido conferido não mais pelo seu destinatário, mas

pelo Poder Judiciário que ao ser ―convocado‖ esclareceu o conteúdo da norma questionada

É inegável que as alterações jurisprudenciais fazem parte da dinâmica do direito,

bem como as mudanças legislativas, tendo em vista as mutações sociais, como lembra Tércio

Sampaio Ferraz

A premissa exposta só vale, obviamente, para contribuintes que pleitearam ao Poder Judiciário um

determinado direito que, em função de uma interpretação conferida pelo Ente Tributante, obstacularizava seu

exercício, trata-se, portanto, de efeitos ―inter partes‖. Exceto no caso do controle concentrado, no qual suas

decisões têm efeito erga omnes.

FERRAZ, Tércio Sampaio. Efeitos Ex Tunc e a Jurisprudência do STJ. 2. ed. São Paulo: Manole, 2009, p.4.

―Alterações jurisprudenciais fazem parte da dinâmica do direito. Se o

processo de mudança legislativa é mais ou menos rígido, se a produção

normativa da administração tem uma flexibilidade limitada pela legalidade

estrita, é, sem dúvida, na atividade jurisdicional, que o direito conhece o

seu mais alto grau de adaptabilidade à mudança social, econômica, cultural,

no espaço e no tempo. Isso tem muito haver com a independência do

Judiciário num sistema de tripartição de poderes e com a singela submissão

do juiz à constituição e à lei nos termos da própria convicção.‖

Mas, também, é inegável que o direito deve proteger as situações consolidadas no

passado. Desta forma, o que se pretende no presente trabalho é aplicar o mesmo entendimento

em relação à irretroatividade das leis à jurisprudência. Tal premissa é corroborada por Roque

Antônio Carraza

―Por força do dispositivo constitucional que manda respeitar o direito

adquirido e o ato jurídico perfeito, a lei antiga, o ato administrativo antigo

e a jurisprudência antiga, posto que revogados, sobrevivem, continuando a

disciplinar as situações que se consolidaram enquanto vigorantes. A lei

nova, o ato administrativo novo e a jurisprudência nova absolutamente não

podem prejudicar tais situações pré-constituídas.‖

Note-se que nem mesmo as emendas constitucionais podem violar direitos

adquiridos, atos jurídicos perfeitos, a coisa julgada, sempre por força da norma protetora

destas situações jurídicas (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), que é verdadeira

cláusula pétrea, a teor do art. 60, par. 4º, IV, da Lei Maior.

Enfatize-se que o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, incide não só sobre as

normas infraconstitucionais, como também sobre as futuras manifestações do poder

constituinte derivado.

No mesmo sentido Misabel Derzi

―O princípio (da irretroatividade) não deve ser limitado às leis, mas

estendido às normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o

legislador precisa valer também para a Administração e os tribunais. O que

CARRAZA, Roque Antônio. Efeitos Ex Tunc e a Jurisprudência do STJ, 2ª edição. São Paulo: Manole, 2009,

p. 51. Grifos do autor e no original.

DERZI, Misabel. ―Notas à Limitação ao poder de Tributar‖. In: Notas à Limitações Constitucionais ao Poder

de Tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 811.

significa que a Administração e o Poder Judiciário não podem tratar os

casos que estão no passado de modo que se desviem da prática até então

utilizada (...)‖.

Há de se ter em mente, além dos argumentos aqui expostos, que a eventual

alteração jurisprudencial consolidada no tempo, como por exemplo, a discussão do crédito-

prêmio do IPI, introduz no sistema norma, ainda que individual e concreta

, restritiva de

direitos, portanto, desfavorável ao contribuinte, o que é vedado pela Constituição.

Não se chega ao ponto de afirmar ser a jurisprudencia fonte do direito, mas é

inegável seu papel com o objetivo de completar o sistema, nestas linhas, vale colacionar

entendimento de Cândido Rangel Dinamarco

―Pergunto: serão tão grandes e significativas as diferenças entre a edição de

lei nova e a alteração de uma linha jurisprudencial de bem mais de uma

década, a ponto de se reputar sempre legítima a imposição imediata da

jurisprudência nova, quando notoriamente a lei nova é constitucionalmente

impedida de atingir de atingir situações já consolidadas (direitos adquiridos,

atos jurídicos perfeitos, coisa julgada material – Constituição, art. 5º, inc.

XXXVI)? Mesmo negando que a jurisprudência seja fonte do direito (como

eu nego), é inquestionável que ela se insere entre os meios informais de

alteração da Constituição e da lei (...).‖

De fato, trata-se a jurisprudência como meio informal de alteração da legislação,

diga-se função atípica do Poder Judiciário, em todo caso, é inegável a introdução de norma no

sistema, seja em função de omissão legislativa, seja em função de conferir interpretação à Lei

eventualmente questionada.

É claro que a clareza de uma norma vem reforçar a segurança jurídica e

confiabilidade do contribuinte na prática dos seus atos, mas nem sempre as normas são claras,

como leciona Paulo de Barros Carvalho, sendo muitas vezes vaga e imprecisa. Nestes casos,

cabe ao Poder Judiciário restabelecer a referida segurança, esclarecendo o efetivo alcance da

norma questionada.

Até o presente momento, não ocorreu manifestação definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

DINAMARCO, Cândido Rangel. ―Mutações Jurisprudenciais e as Expectativas dos Jurisdicionados. A Garantia

Constitucional de Acesso à Justiça e a Irrelevância da Inexistência de Instrumentos Processuais Específicos‖. In:

TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Crédito-Prêmio de IPI, Estudos e Pareceres. São Paulo: Manole, 2005, p. 87.

Deve-se ter em mente que a construção doutrinária aqui afirmada não confunde a

criação de normas jurídicas pelo Poder Legislativo com as normas produzidas pelo Poder

Judiciário, contudo, é inegável o papel deste Poder na configuração final do arquétipo

normativo criado pelo Poder Originalmente competente.

O próprio Sistema Jurídico tem diversos exemplos referente à irretroatividade da

norma jurídica como, por exemplo, o art. 146 do CTN, ―verbis‖:

―Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de

decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela

autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser

efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador

ocorrido posteriormente à sua introdução.‖

Em relação ao referido artigo, cabe trazer à baila as palavras de Souto Maior

Borges

―Antecipando-se à vigência do CTN, Rubens Gomes de Sousa ensinou que,

se o Fisco, mesmo sem erro, tiver adotado uma conceituação jurídica e

depois pretender substituí-la por outra, não mais poderá fazê-lo. E não o

poderá por que, se fosse admissível que o Fisco pudesse variar de critério

em seu favor, para cobrar diferença de tributo, ou seja, se à Fazenda

Pública fosse lícito variar de critério jurídico na valorização do fato

gerador, por simples oportunidade, estar-se-ia convertendo a atividade do

lançamento em discricionariedade, e não vinculada‖.

Se a irretroatividade é exigida para o Poder Legislativo e para o Poder Executivo

(vide art. 146 do CTN), com muito mais razão deverá ser aplicável também ao Poder

Judiciário, eis que este tem a ―última palavra‖ em termos de poder coercitivo e restritivo de

direitos.

Logo, nos parece plenamente aplicável no presente caso a incidência do princípio

da irretroatividade nas alterações de jurisprudências já consolidadas e que se inseriram na

boa-fé e na confiança dos contribuintes, tendo em vista que as decisões reiteradas sempre com

o mesmo entendimento, integram e de certa forma, completam o conteúdo das normas

expedidas pelo Poder Legislativo.

BORGES, Souto Maior. Lançamento Tributário – Tratado de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro:

Forense, 1981, pág. 322.

1.6. Da Proteção à Confiança e à boa-fé – limites à irretroatividade judicial

Concluiu-se no tópico anterior que a irretroatividade, princípio este expresso pela

Constituição Federal, é aplicável não somente à atividade legislativa, mas também e

principalmente ao Poder Judiciário.

Tais conclusões vêm a corroborar um aspecto fundamental do direito, a proteção à

boa-fé e à confiança

referente às relações entre contribuinte e Estado, princípio este que está

intrinsecamente ligado à segurança jurídica, na medida em que revelam a crença na validade

dos atos do poder estatal.

Trabalha-se aqui com a ideia de boa-fé relacionada à confiança dos atos não só da

Administração, como também do Poder Judiciário, atos que de tal forma impliquem em uma

presunção de legitimidade, Weida Zancaner

disserta sobre o tema:

―Ademais, a multiplicidade das áreas de intervenção do Estado moderno na

vida dos cidadãos e a tecnicização da linguagem jurídica tornaram

extremamente complexos o caráter regulador do Direito e a verificação da

conformidade dos atos concretos e abstratos expedidos pela Administração

Pública com o direito posto. Portanto, a boa-fé dos administrados passou a

ter importância no Estado Intervencionista, constituindo, justamente com a

segurança jurídica, expediente indispensável à distribuição da justiça

material. É preciso tomá-lo em conta perante situações geradas por atos

inválidos.

Com efeito, atos inválidos geram conseqüências jurídicas, pois se não

gerassem não haveria qualquer razão para nos preocuparmos com eles. (...).

Estes fatos posteriores à constituição da relação jurídica inválida, aliados

ao tempo, podem transformar o contexto em que esta se originou, de modo

a que fique vedado à Administração Pública o exercício do dever de

invalidar, pois fazê-lo causaria ainda maiores agravos ao Direito, por

afrontar à segurança jurídica e boa-fé.‖

Tem-se em mente que toda a invalidação de ato administrativo deve sempre levar

em conta, a boa-fé daqueles que se planejaram de acordo com os aludidos atos. A boa-fé, na

Abordar-se-á de forma conjunta os princípios de boa-fé e confiança.

ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros,

1993, p. 62-63.

seara tributária, pode ser caracterizada como a atuação do contribuinte sem qualquer intuito

ou objetivo de lesar o fisco. Em alguns ordenamentos, como o Suíço, o aludido princípio está

positivado em seu art. 9º, ―verbis‖:

―Art. 9º. Proteção contra arbitrariedades e preservação da boa-fé.

Toda pessoa tem direito a ser tratada pelos órgãos estatais sem

arbitrariedade e segundo o princípio da boa-fé.‖

Sobre o tema Paulo Roberto Pimenta

adverte:

―De igual modo, o contribuinte não pode atuar visando enganar a Fazenda,

dificultando ou impedindo a aplicação da lei tributária, frustrando, dessarte,

a perseguição do interesse da coletividade‖.

Aqui, os atos praticados sob a tutela da boa-fé e confiança, inserem-se nos sistema

jurídico, principalmente, na presença de decisões reiteradas e favoráveis ao contribuinte que

seguindo a orientação jurisprudencial.

E age com boa-fé e confiança, enfatizamos, o contribuinte que confia na

jurisprudência dominante e pacífica sobre determinado tema, planejando-se. Frustra a boa-fé e

a confiança, não só a Administração Pública, bem como o próprio Poder Judiciário ao,

subitamente, reverter sua própria jurisprudência, fazendo retroagir os efeitos da declaração de

inconstitucionalidade em determinada matéria, ferindo, desta forma, também a irretroatividade

também aplicável às decisões judiciais.

Humberto Ávila

entende que para a boa-fé possa ser aplicada é necessária a

concorrência de alguns requisitos, ―verbis‖:

―1. relação entre o Poder Público e o contribuinte baseada em ato ou

contrato administrativo cuja validade seja presumida;

2. relação concreta envolvendo uma repetição de comportamentos, de

forma continuada, uniforme e racional por uma pluralidade de agentes

fiscais que executam o ato ou contrato administrativo como se válido fosse;

3. relação de confiança envolvendo as partes e terceiros;

―Art. 9º. Jede Person hat Anspruch darauf, von den ataatlichen Organen ohne WillKür und nach Treu und

Glauben behandelt zu werden‖.

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo:

Dialética, 2002, p. 60.

ÁVILA, Humberto. ―Benefícios fiscais inválidos e a legítima expectativa dos contribuintes‖. Revista Tributária

e de Finanças Públicas. Jan./fev, 2002, v. 42, ano 10, p. 42.

4. relação de causalidade entre a confiança do Poder Público e os atos por

ele

praticados;

5. situação de conflito entre o comportamento anterior e o atual por parte

do Poder Público;

6. continuidade da relação por período inversamente proporcional à

importância do ato ou contrato administrativo aplicado.‖

Percebe-se, portanto, que segundo Humberto Ávila, cuja assertiva concordamos,

que a proteção ao princípio da boa-fé sempre deverá ocorrer nos casos de uma relação, melhor

dizendo, comportamentos reiterados entre as partes.

Vamos além, as conclusões delineadas por Ávila nos levam a contextualizar suas

premissas não só à Administração, mas também ao Poder Judiciário que não poderá se excluir

em limitar a atuação da Administração Fazendária nos casos em que o contribuinte, agindo de

boa-fé e confiante em decisões proferidas, anteriormente se planejou fundamentando-se nas

referida decisões, como já decidiu, valendo aqui colacionar parte de acórdão proferido pelo

Tribunal Constitucional Português

―(...)

24 — O n.º 4 do artigo 282.º da Constituição confere a faculdade ao

Tribunal Constitucional de fixar os efeitos da inconstitucionalidade com

alcance mais restrito do que o previsto nos n.

1 e 2 desse artigo, quando a

segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional

relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem.

No presente processo, considera-se que a segurança jurídica exige que os

efeitos de inconstitucionalidade sejam limitados, produzindo-se apenas a

partir da publicação deste acórdão, a fim de evitar que tenha de haver

reposição por terceiros de prestações remuneratórias percebidas de boa

fé.‖

A relação entre o princípio da confiança e a boa fé é deveras estreita. Aquele se

mostra como princípio fundamental para a concretização deste, ao passo que, nas relações

jurídicas deve-se ter a certeza de que há veracidade nos atos dos indivíduos. Ou seja, o

princípio da confiança promove a previsibilidade do direito a ser cumprido, assegurando que a

fé na palavra dada não é infundada. A confiança pode ser exteriorizada por atos praticados

pelos contribuintes baseados em leis que até então reputam-se legítimas e assim, como a boa-

fé, está plenamente ligada à ideia de segurança e certeza do direito.

Retirado de: www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19950637. Acórdão nº 637/95. Grifamos.

Desta forma, em relação aos atos da administração, os princípios da confiança e da

segurança pública indicam a ideia de força dos atos administrativos. Assim, o ato

administrativo desfruta de uma propensa imutabilidade traduzida pela autovinculação da

administração na qualidade de autora do ato e como consequência da obrigatoriedade de tal

ato, protegendo-se os interesses dos indivíduos destinatários dos atos, atendendo à proteção da

confiança, bem como da segurança jurídica.

Nesse sentido, os órgãos do Poder Executivo estão sujeitos a uma autovinculação

em relação aos seus atos anteriores, incluindo-se também o Poder Judiciário, como corolário

do princípio da confiança, não podendo, fazer retroagir os efeitos de uma eventual invalidade

do ato normativo, antes considerado válido.

Decerto, que também os aludidos princípios – confiança e boa-fé – decorrentes da

segurança jurídica, como já afirmado, deverão ser preservados a fim que os contribuintes

estejam propensos só às intempéries do futuro, mas não e especialmente as do passado.

CAPÍTULO II – O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – HARMONIZAÇÃO DO SISTEMA

JURÍDICO

2. Do Controle de Constitucionalidade – O Papel do Supremo Tribunal Federal

Muito se escreveu sobre o controle de constitucionalidade no Brasil

, dissertando-

se sobre as formas de controle, inclusive no direito comparado. Assim sendo, no presente

capítulo apenas abordaremos de forma breve seus principais aspectos.

Temos a Constituição Federal como fundamento de validade de todas as normas

de hierarquia inferior no país. A noção de inconstitucionalidade deflui diretamente da posição

sobranceira que as normas constitucionais ocupam dentro da ordem jurídica nacional. Na

Constituição encontram-se plasmados, na forma de normas jurídicas, os princípios, bens e

valores mais caros ao povo. Assim, se uma lei, ou outro ato estatal, vulnera tais princípios,

bens ou valores – o que implica a violação de uma norma constitucional – sobrepuja-se a

Constituição à Lei, fazendo com que feneça a segunda e reafirme-se a primeira.

O sistema jurídico constitucional impõe a presunção da validade das normas, tendo

em vista que estas ingressaram no sistema, supostamente, por autoridade competente e por

meio de procedimento adequado. Qualquer questionamento quanto a (in) validade de dada

norma restringe-se a uma suposição, tanto teórica como numa mera expectativa em termos do

judiciário, ou seja, decisões do Poder Judiciário de 1º e 2º graus implementam uma mera

expectativa (ainda não normatizada) em relação aos contribuintes de que seus

questionamentos irão lograr êxito, em caráter definitivo, no tribunal competente, como o

Supremo Tribunal Federal, pois só este tem a palavra final em termos de (in) validar uma

norma de natureza constitucional.

Devemos partir da presunção de que todas as normas são válidas

e, portanto,

deverão ser observadas pelos seus destinatários. Contudo, consubstancia um direito subjetivo

Sobre o tema vide os excelentes trabalhos do Ministro Gilmar Mendes (Controle de Constitucionalidade:

aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no

Brasil e na Alemanha. 2ª.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:

estudos de Direito Constitucional. São Paulo: C. Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998,

dentre outros).

O sistema normativo brasileiro não admite a desobediência civil.

do contribuinte ver afastada norma eivada de inconstitucionalidade, ainda que, a priori, toda

norma inserida no ordenamento jurídico brasileiro seja, como afirmado, presumivelmente

constitucional, na medida em que o intérprete ou aplicador da lei deverá sempre buscar uma

interpretação que se coadune com a Constituição Federal.

Todavia, tal presunção não é absoluta na medida em que o próprio ordenamento

jurídico brasileiro prevê o afastamento de norma inconstitucional de lei pelo Poder Judiciário,

sem qualquer restrição a que isto ocorra em sede de cognição sumária.

Sobre o tema, André Parmo Folloni

leciona de forma esclarecedora:

“Não pode o juiz, portanto, deixar de refletir acerca da constitucionalidade

ou não de uma norma em nome da presunção de constitucionalidade das

leis. Isso acaba com o controle de constitucionalidade, relegando-o,

desterrando-o, banindo-o do sistema (...). A presunção de

constitucionalidade das leis existe, é certo. Mas, não impede, ao contrário,

pressupõe o efetivo controle de constitucionalidade, tanto o concentrado

quanto o difuso. É dever funcional de qualquer juiz, no nosso sistema,

sempre que houver pedido nesse sentido, verificar se a norma questionada

é ou não adequada à Constituição e, se o juiz entender pela inadequação, é

seu dever funcional afastar a aplicação da norma naquele caso concreto, em

nada impedindo pela presunção de constitucionalidade (...)‖.

A declaração final de eventual inconstitucionalidade é de competência da mais alta

corte do país, Supremo Tribunal Federal. Imaginemos o caos que seria se as normas pudessem

ser questionadas particularmente pelos contribuintes, prescindindo-se, assim, do Poder

Judiciário. De fato, tomamos uma posição de que o direito é, na verdade, decisão, quem diz o

direito é o Poder Judiciário.

Ranhuras ou incongruências existem e de certa forma são recorrentes no sistema,

sendo que tais desarmonias podem ser solucionadas mediante uma interpretação sistemática, a

fim de eliminar possíveis contradições. No caso de as mencionadas contradições não serem

passíveis de serem solucionadas via interpretação, de natureza não-autêntica (Kelsen), o

sistema outorga a um poder da sua tríade, Poder Judiciário, a competência para eliminar tais

controvérsias. Tais situações podem denotar que uma lei é inconstitucional.

Constitucionalidade: Presunção ou Controle?‖, in Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo; Dialética,

2006, pág. 18.

Por inconstitucionalidade, a doutrina é fértil em conceituá-la de forma a abranger

situações de contradição material ou formal entre um ato normativo e uma disposição da

Constituição. Assim dispõe Marcelo Neves

sobre o assunto:

―A definição de lei inconstitucional deve denotar não só a

incompatibilidade resultante de contradição ou contrariedade entre

conteúdos normativos (legal e constitucional), mas também a proveniente

da desconformidade entre procedimento de produção normativa (legislativa)

e conteúdo normativo (constitucional).‖

A verificação de constitucionalidade abrange, inclusive, as normas veiculadas

por Emenda Constitucional, pois tais normas podem violar preceitos considerados como

imutáveis na vigência de uma Constituição, que o direito brasileiro denomina de cláusulas

pétreas, tais como os direitos e garantias fundamentais.

A constatação de constitucionalidade das normas ocorre tanto no plano formal

quanto no plano material. No plano dos requisitos formais, verifica-se se a norma foi

produzida, por exemplo, conforme o processo legislativo disposto na Constituição.

De fato, o sistema jurídico brasileiro pode ser considerado como uma pirâmide,

onde inferimos um escalonamento entre as normas. Temos assim, de forma geral, no ápice da

pirâmide as normas constitucionais, posteriormente, as leis complementares, leis ordinárias e

assim por diante. Como solucionar um aparente conflito entre normas que estão no ápice da

pirâmide, ou seja, entre as normas constitucionais? Daí e mais uma vez afirmamos, que é

imprescindível ao Supremo Tribunal Federal verificar os princípios envolvidos antes de

declarar a inconstitucionalidade de uma norma, especialmente, em relação aos seus efeitos.

O direito brasileiro admite duas formas de se controlar a (in) constitucionalidade

das normas: via difusa ou concentrada.

No controle difuso discute-se o caso concreto, é o contribuinte questionando a

validade de uma norma jurídica desde a primeira instância, cujas decisões não possuem

NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 74.

efeitos erga omnes

, mas apenas entre as partes. Dessa forma, nesse tipo de controle, também

denominado concreto, incidental ou descentralizado, ocorre no âmbito de um caso concreto

submetido à análise do Poder Judiciário e se efetiva de forma incidental em qualquer processo

que é posto à apreciação dos magistrados de primeira instância ou dos Tribunais, inclusive

superiores.

Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo

Supremo Tribunal Federal, desfaz-se o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas

as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto,

destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, desde que, evidentemente, não violem a

segurança jurídica das relações já implementadas com base na boa-fé das partes envolvidas.

A Constituição Federal previu um mecanismo de ampliação dos efeitos da

declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (CF/88, art. 52,

inciso X). Assim, ocorrendo essa declaração, o Senado Federal poderá editar uma resolução

suspendendo a execução no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado

inconstitucional por decisão definitiva do STF, que terá efeitos erga omnes.

O controle concentrado de constitucionalidade é exercido pelo Supremo Tribunal

Federal, que deve observar a cláusula de reserva de plenário estatuída no art. 97 CF/88. O

controle concentrado é realizado através das ADIs, ADCs e ADPFs, cujo rol de legitimados é

exposto no art. 103, I a IX, para o caso de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital

em face à Constituição Federal.

Por essa forma de fiscalização, o controle dá-se perante o Supremo Tribunal

Federal, através da instauração de um processo objetivo em que se busca a declaração de

constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo de forma

abstratamente considerada, que esteja em desacordo com a Carta Magna. Tal controle é

efetivado, como já se disse, no âmbito de Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação

Direta de Inconstitucionalidade ou, ainda, através de Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental, e seus efeitos atingem a todos, são erga omnes, e, em regra, opera-se

ex tunc (retroativamente).

As referidas decisões só passam a ter efeito erga omnes quando sumuladas (súmulas de natureza vinculante),

ou por meio de resoluções do Senado Federal.

O propósito desse tipo de controle de constitucionalidade é a declaração de

inconstitucionalidade em tese, independente de caso concreto, de lei ou de ato normativo

federal ou estadual, visando-se à invalidação da lei ou ato normativo. Ou seja, assim, é

absolutamente possível ao Supremo Tribunal Federal analisar a constitucionalidade ou não de

uma norma, de modo a verificar se o legislador reformador respeitou os parâmetros fixados,

notadamente, no art. 5º, que implementou os direitos e garantias fundamentais. O mencionado

controle de constitucionalidade possui efeito ―erga omnes‖ e ―ex tunc‖, ou seja, efeito que

atinge a todos e opera a desconstituição dos atos jurídicos praticados na vigência da lei

Inferimos, portanto, que normalmente e independentemente da espécie de

controle de constitucionalidade a ser utilizado, uma vez constatada a inconstitucionalidade de

uma norma, esta será invalidada desde a sua vigência, extinguindo todas as relações

porventura estabelecidas, o que obviamente critica-se, no presente trabalho, como se verá no

próximo capítulo.

2.1. Solução de Conflitos Normativos pelo Supremo Tribunal Federal

A ponderação, no caso concreto, segundo Karl Larenz

, ―é um método de

desenvolvimento do Direito que se presta a solucionar colisões de normas, bem como para

delimitar as esferas de aplicação das normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar

direitos cujo âmbito ficou aberto‖, estabelecendo-se uma clara prevalência valorativa dos bens

tutelados pela Constituição Federal.

O Poder Judiciário, ao se deparar com um conflito normativo de natureza

principiológica, deverá utilizar o critério da ponderabilidade para encontrar a melhor solução

para o caso concreto; eis que de um lado, poderá haver, por exemplo, o princípio da

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de

descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional

interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os

efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro

momento que venha a ser fixado.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução José Lamego. 3.ed. [Portugal]: Fundação

Calouste Gulbenkian, 1997, p. 587.

legalidade e do outro, o princípio da irretroatividade, que visa manter situações já há muito

consolidadas no tempo. Como solucionar tal conflito?

As normas acima mencionadas possuem a mesma hierarquia. Contudo, deve o

intérprete buscar os melhores fundamentos para tentar solucionar o caso, como adverte

Larenz

―Os fundamentos, para atingirem este fim, têm de ser conformados de tal

modo que convençam os participantes da discussão, cuja existência se

pressupõe, e que permitam suplantar os contra-argumentos por eles

aduzidos‖.

Diante de tais casos, temos como premissa identificar quais os princípios

envolvidos no caso concreto e se estes princípios possuem a mesma natureza de um direito

fundamental, uma vez que estes têm prevalência em relação aos demais, já que possuem

natureza de cláusulas pétreas. A própria Constituição nos fornece os critérios de

hierarquização, como leciona Souto Maior Borges

―Fora do ordenamento jurídico constitucional não há solução: nenhum

outro critério para a hierarquização dos princípios constitucionais.

Princípio fundamental, em contraposição aos demais, é o que a

Constituição Federal diz que assim o é. Impossível, portanto caracterizar

aprioristicamente princípios de direito constitucional positivo, isto é, com

prescindência de critério ofertados pelo próprio texto constitucional.

Conclusão que vale inclusive para a hierarquização dos princípios

constitucionais. Essa solução não poder ser ofertada por nenhum direito

alternativo‖.

Decerto, os princípios aqui abordados, muitas vezes possuem a mesma hierarquia,

podendo-se, inclusive, conceber que para se solucionar um determinado caso concreto, deve-

se fazer incidir um dado princípio em detrimento de outro, ainda que ambos sejam

considerados direitos fundamentais.

No Supremo Tribunal Federal discutiu-se, em breve síntese, a criação de

município no Estado do Mato Grosso que foi criado por meio de Lei estadual, mesmo com a

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste GULBENKIAN, 1989,

P. 179.

BORGES, Souto Maior. Pró-Dogmática: por uma hierarquização dos princípios constitucionais. In: Revista

Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 129.

ausência de Lei Complementar sobre o assunto, conforme determina a Emenda

Constitucional nº 15/1996

100

; requereu-se, assim, por meio de uma Ação Declaratória de

Inconstitucionalidade a nulidade da Lei que criou o referido município.

Nesse caso o Supremo Tribunal Federal entendeu que não caberia anular a criação

do referido município, tendo em vista que já existiam situações de fato consolidadas no tempo

e que efetivamente não poderiam ser desconsideradas por aquele Tribunal

101

, especialmente

porque, naquele caso, trata-se de uma exceção não prevista no ordenamento jurídico, devendo,

Grifamos.

100

―As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição

Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Artigo Único. O § 4º do art. 18 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"art. 18 ..............................

§ 4º a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro

do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às

populações dos municípios envolvidos, após divulgação dos estudos de viabilidade municipal, apresentados e

publicados na forma de lei.‖ (grifamos)

101

ADI 3.316/MT (DJU: 29.06.2007): ―EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.

6.893, DE 28 DE JANEIRO DE 1.998, DO ESTADO DO MATO GROSSO, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE

SANTO ANTÔNIO DO LESTE. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC

15/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL.

AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO

PODER LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA

SEGURANÇA DA JURÍDICA. SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO NÃO

SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS

ASSIM ELA SE CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO. 1. O

Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, como ente federativo. 2. Existência de fato do

Município, decorrente da decisão política que importou na sua instalação como ente federativo dotado de

autonomia. Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político. Hipótese que consubstancia

reconhecimento e acolhimento da força normativa dos fatos. 3. Esta Corte não pode limitar-se à prática de mero

exercício de subsunção. A situação de exceção, situação consolidada --- embora ainda não jurídica --- não pode

ser desconsiderada. 4. A exceção resulta de omissão do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criação,

incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15,

em 12 de setembro de 1.996, deve-se à ausência de lei complementar federal. 5. Omissão do Congresso Nacional

que inviabiliza o que a Constituição autoriza: a criação de Município. A não edição da lei complementar dentro

de um prazo razoável consubstancia autêntica violação da ordem constitucional. 6. A criação do Município de

Santo Antônio do Leste importa, tal como se deu, uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo. 7.

O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade. Não é a exceção que se

subtrai à norma, mas a norma que, suspendendo-se, dá lugar à exceção --- apenas desse modo ela se constitui

como regra, mantendo-se em relação com a exceção. 8. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe decidir

regulando também essas situações de exceção. Não se afasta do ordenamento, ao fazê-lo, eis que aplica a norma

à exceção desaplicando-a, isto é, retirando-a da exceção. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a força

normativa futura da Constituição e sua função de estabilização. No aparente conflito de inconstitucionalidades

impor-se-ia o reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que se afaste a agressão à federação.

10. O princípio da segurança jurídica prospera em benefício da preservação do Município. 11. Princípio da

continuidade do Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a decisão desta Corte no MI n. 725, quando

determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a lei complementar federal referida

no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, considere, reconhecendo-a, a existência consolidada do Município

de Luís Eduardo Magalhães. Declaração de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronúncia de sua nulidade

13. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo

prazo de 24 meses, Lei n. 6.893, de 28 de janeiro de 1.998, do Estado do Mato Grosso.‖.

assim, ponderar entre o princípio da nulidade e o da segurança jurídica, estabelecendo a

melhor solução para o caso concreto.

O Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido neste julgado, bem esclarece:

―Portanto, o princípio da nulidade continua a ser regra também no direito

brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo

de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da

proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro

princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social

relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do

princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política

judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

(...)

No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei

nº 7 9.868/99 em sua versão mais ampla. A declaração de

inconstitucionalidade e, portanto, de nulidade da lei instituidora de uma

nova entidade federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos –

como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito

comparado – em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte

podem gerar um verdadeiro caos jurídico.‖

102

Neste caso, o Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a ação direta de

inconstitucionalidade. Contudo e por maioria, decidiu não pronunciar a nulidade do ato

impugnado por razões de segurança jurídica. Trata-se de um caso emblemático, na medida em

que um determinado município foi criado por lei estadual, porém, a referida lei não estava

fundamentada em lei complementar, que à época era a legislação competente para disciplinar

o tema. Ou seja, apesar de a lei estadual ter ferido o princípio da legalidade, o Supremo

entendeu que valores mais caros à sociedade, como o princípio federativo, segurança jurídica

e outros, deveriam prevalecer em relação à legalidade.

Outro caso emblemático é o dos vereadores Mira Estrela (RE nº 197.917-8), em

que a lei orgânica municipal não atendeu ao disposto no art. 29 da Constituição Federal, que

se refere ao sistema proporcional de eleição parlamentar, segue ementa:

―RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE

VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL.

102

Grifamos.

LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES

PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO

DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS

PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE.

INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE

VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER

TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO.

SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição

Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população

dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas

alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o

estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância

apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar

sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3.

Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm

mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes

maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que

delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao

postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa.

A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara

de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a

respectiva população configura excesso do poder de legislar, não

encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético

que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a

proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais

princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da

realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da

moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF,

artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria

Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação

política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se

reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das

Assembleias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7.

Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze)

o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600

habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da

segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade,

com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema

legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em

caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de

inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte

provido‖.

Embora, o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a inconstitucionalidade

da lei que ampliou de forma desproporcional o número de vereadores do município de Mira

Estrela, com base no art. 29 da CF/88, modulou os efeitos da declaração de

inconstitucionalidade, já que a violação aos princípios envolvidos no caso de uma declaração

com efeitos ex-tunc seria mais prejudicial à sociedade do que a simples aplicação do art. 29 da

CF/88.

Há, neste caso, uma supremacia tanto quantitativa como qualitativa de

argumentos que fundamentam a manutenção dos efeitos do ato inconstitucional, uma vez que

se encontram presentes direitos fundamentais, como os direitos políticos dos eleitores, a

manutenção da boa-fé e confiabilidade das normas inseridas no sistema. Entendeu a Suprema

Corte que, neste caso, promove-se mais intensamente a Constituição, de uma forma mais

coesa, aquele Tribunal a prevalência da norma inserida no art. 29 da CF/88.

Já, especificamente, em relação à segurança jurídica, ainda que em caráter

provisório, o Min. Gilmar Mendes, nos autos da MC nº 2.900/RS (DJU: 01/08/2003), deferiu

efeitos suspensivos contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal a 4ª Região que

reformou a sentença que possibilitou a uma estudante o direito de transferência à

Universidade Federal do Rio Grande do Sul, quando aquela estava na iminência de concluir

seu curso. Eis que sem adentrar no mérito da legalidade da transferência autorizada em

primeira instância, o eminente Ministro concedeu medida cautelar, fundamentando-se no

princípio da segurança jurídica e na confiança legítima da estudante em concluir seu curso.

Infere-se, portanto, a importância da ponderação dos princípios jurídicos

envolvidos em determinado caso concreto, neste último caso – segurança jurídica ―versus‖

legalidade - com o objetivo de verificarmos a possibilidade ou não da restrição dos efeitos em

uma eventual declaração de inconstitucionalidade.

Deve-se ter em mente, portanto, que a segurança jurídica, como princípio

fundamental que é, deve prevalecer em relação aos outros, tendo em vista a finalidade

precípua do Estado Democrático de Direito, ou seja, atribuir a previsibilidade e a certeza

jurídica aos atos dos contribuintes contrapondo-se ao Poder Tributante estatal, preservando-se

o passado

103

Cabe aqui registrar a lição Rui Medeiros sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade ao se analisar o

conflito entre normas constitucionais:

―A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada pelo lado da limitação de efeitos como

pelo lado da declaração de inconstitucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se à luz do

princípio da proporcionalidade as conseqüências gerais da declaração de inconstitucionalidade são ou não

2.2. Ato nulo e anulável sob a perspectiva do Supremo Tribunal Federal

104

A doutrina sempre trabalhou com a perspectiva de atos nulos e anuláveis,

sendo os efeitos de uma eventual declaração de nulidade dependentes do grau de imperfeição

que os atos jurídicos podem apresentar.

Atos nulos, em breve síntese, são aqueles que, por se constituírem de tal

forma viciados, não chegam a produzir efeitos no mundo jurídico e, caso os produzam, devem

ser extintos ab initio, podendo ainda ser caracterizados como atos insanáveis, irratificáveis. A

estes atos sempre faltam um elemento essencial, como a capacidade do agente, a ilicitude do

objeto que se refere ou mesmo o desrespeito à forma prescrita em lei, trata-se, enfim, de uma

nulidade de pleno direito, podendo ser declarado, inclusive, de ofício.

A nulidade do ato normativo, aqui no Brasil, foi concebida com base no

direito norte-americano, onde se afirmava que ―the inconstitucional statute is not law at all‖

105

apesar de o referido entendimento já ter sofrido temperamentos nos termos do caso Linkletter

v. Walker

106

excessivas. Impõe-se, para o efeito, ponderação dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto

entre interesses afectados pela lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em

conseqüência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e represtinatória.

Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da proporcionalidade, não é constitucionalmente

indiferente perspectivar o problema das conseqüências da declaração de inconstitucionalidade do lado da

limitação de efeitos ou do lado da própria declaração de inconstitucionalidade. A declaração de

inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem, manifestamente prioridade de aplicação. Todo o sistema de

fiscalização de constitucionalidade português está orientado para a expurgação de normas inconstitucionais. É,

aliás, significativa a recusa de atribuição de força obrigatória geral às decisões de não inconstitucionalidade. Não

basta, pois, afirmar que o ‗Tribunal Constitucional deve fazer juízo de proporcionalidade, cotejando o interesse

na reafirmação da ordem jurídica - que a eficácia ex tunc da declaração planamente potencia – com o interesse

na eliminação do factor de incerteza e de insegurança – que a retroatividade, em princípio, acarreta (Acórdão do

Tribunal Constitucional nº 308/93‘. É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a

inconstitucionalidade com força obrigatória e geral, a menos que uma tal solução envolva o sacrifício excessivo

da segurança jurídica, da equidade ou de interesse público de excepcional relevo‖. ( MEDEIROS, Rui. Os efeitos

da Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica de Lisboa, 1999, p. 703/704.)

104

Defendemos, no presente trabalho, a correlação entre a existência e a validade. Ora, a norma inserida no

Sistema Jurídico, ainda que imperfeita, tanto é válida e existente, que propaga seus efeitos até que seja retirada

tanto pelo Poder Judiciário como pelo Legislativo.

105

WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The Constitucional law of the United States. New York, 1910, v. 1, p.

9/10

106

381 US. 618 (1965). Neste caso, a Suprema Corte Americana entendeu pela não retroatividade dos efeitos da

sua decisão, embora tenha considerado a lei inconstitucional, por ferir garantias e direitos dos cidadãos.

No caso dos atos anuláveis, esclarece Federico de Castro Bravo que estes têm sua

validade dependente tão-só do exercício da ação de impugnação pelos interessados

107

, ou seja,

sua nulidade depende do interesse em contestá-la das pessoas envolvidas no negócio, podendo

o mesmo ser convalidado pela confirmação entre as partes ou mesmo pelo decorrer do tempo.

No presente trabalho, há de se ter em mente que é muito mais relevante verificar

os efeitos dos atos entre as partes envolvidas, notadamente os princípios que regem as

situações porventura estabelecidas, nesse caso, entre contribuintes e o Estado,

independentemente dos mesmos serem caracterizados como nulos ou anuláveis. Mesmo os

atos nulos, e assim defendemos, devem perdurar, pelo menos em relação ao passado, se as

implicações do seu desfazimento à sociedade foram mais danosas do que a sua simples

manutenção. Sob essa perspectiva temos que todos os atos ou normas, na verdade, serão

sempre anuláveis, na medida em que produziram efeitos, já que inseridos no sistema jurídico.

Cabe aqui ponderar sobre um importante aspecto em relação à declaração de

nulidade de uma determinada norma. Na verdade, essas decisões têm um caráter não só

declarativo, mas também e especialmente constitutivo, na medida em que se desconstituem

todas as relações jurídicas ocorridas sob a égide da lei inconstitucional, é exemplar a lição de

Kelsen

108

sobre o tema:

―A decisão tomada pela autoridade competente de que algo que se

apresenta como norma é nulo ab initio, porque preenche os requisitos da

nulidade determinados pela ordem jurídica, é um ato constitutivo; possui

um efeito legal definido; sem esse ato e antes dele o fenômeno em questão

não pode ser considerado ‘nulo’. Donde não se tratar de decisão

‗declaratória‘, não constituindo, como se afigura, declaração de nulidade: é

uma verdadeira anulação, uma anulação com força retroativa, pois se faz

mister haver legalmente existente a que a decisão se refira. Logo o

fenômeno em questão não pode ser algo nulo ab initio, isto é, o não ser

legal. É preciso que esse algo seja considerado como uma força anulada

com força retroativa pela decisão que a declarou nula ab initio.‖

109

107

BRAVO, Federico de Castro. El Negócio Jurídico, Madrid: Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1971, p.

497.

108

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Estado. Traduzido por Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,

1993, p. 162.

109

Grifamos.

E com tal afirmação, concordamos integralmente, pois a norma, ainda que

posteriormente declarada nula, produziu efeitos e constituiu relações que só serão afetadas por

eventual controle judicial.

Daí a conclusão de que toda norma nula, na verdade, é uma norma anulável e que

a depender do grau do seu vício normativo, poderá ter seus efeitos extintos desde a sua

introdução no sistema jurídico. Na verdade, podemos ter, por exemplo, uma situação

hipotética em que um determinado tributo é introduzido por meio de Instrução Normativa.

Ora, por mais fantasiosa que seja a referida situação, enquanto a norma não for questionada e

quiçá anulada pelo Poder Judiciário, a mesma permanecerá produzindo efeitos e atribuindo

sanções a quem desrespeitá-la.

Sob a perspectiva do Supremo Tribunal Federal, este sempre se pautou, nas

decisões que envolvam a declaração de inconstitucionalidade, na Teoria da Nulidade das

normas, ou seja, sempre se atribuía efeitos ex-tunc, retirando-se toda e qualquer eficácia da

norma declarada inconstitucional, como se mesma nunca tivesse existido no ordenamento.

Aliás, ao se declarar nula uma determinada norma, pune-se a incompatibilidade

desta com o Sistema Jurídico, notadamente, quando se trata do tema no âmbito do direito

privado, como bem assevera Roberto de Ruggiero

110

―A nulidade do acto é a mais grave imperfeição, não lhe permitindo que

produza qualquer dos seus efeitos próprios; o negócio jurídico é, pelo

ordenamento, considerado como se não se tivesse feito e se alguns efeitos

dele resultaram, estes não são efeitos do negócio, como tal mas

conseqüência dos factos aos quais foi dada existência ao concluir o acto

nulo (...)‖.

Sustenta o autor que o ato nulo é tão grave que não é capaz de produzir efeitos, é

como se não estivesse existido. No entanto, faz uma importante ressalva, admitindo, ainda que

com alguma restrição, a existência de efeitos decorrentes do ato nulo. O mesmo entendimento

é aplicável às normas inseridas no sistema jurídico que, por mais imperfeitas que sejam,

produzem efeitos que devem ser observados.

110

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, Vol 1. São Paulo: Saraiva, 1935, pág. 303/304.

J. Cretela Júnior

111

é mais enfático em relação à nulidade ao afirmar que:

―O pronunciamento da nulidade pelo juiz tem caráter meramente

declarativo. O ato administrativo nulo não merece, em geral, obediência,

mesmo antes de tal pronunciamento. A nulidade é insanável. Dado o

interesse público que se contém no ato administrativo, a qualidade do

interessado, que legitima o pedido de anulação, deve ter aplicação mais

ampla do que em direito privado‖.

Depreende-se dos ensinamentos de J. Cretella Júnior que um ato que de tal forma

esteja viciado deve ter seus efeitos extintos e quiçá, sem qualquer observância pelo seu

respectivo destinatário, mesmo antes de eventual declaração judicial. Contudo, em que pese a

afirmação do autor, discordamos integralmente da aludida afirmação, pelos motivos já

expostos, ou seja, que todo ato nulo, na verdade, é um ato anulável. Enquanto não houver a

revogação do aludido ato, seja por quem o introduziu, seja pelo Poder Judiciário, o mesmo

permanece válido.

E o Supremo Tribunal Federal, em relação à nulidade das normas, reiteradamente

vinha aplicando entendimento da nulidade normativa, como se pode inferir nos autos do

Recurso Extraordinário nº 61351, Min. Relator Amaral Santos (DJU: 20.09.68), ―verbis‖:

―Ementa. REVOGAÇÃO DA LEI INCONSTITUCIONAL. E LICITO AO

LEGISLATIVO ANULAR SEUS PROPRIOS ATOS, QUANDO OS

CONSIDERE INCONSTITUCIONAIS. A ANULAÇÃO NESTE CASO

OPERA 'EX TUNC': DO ATO NULO NÃO NASCE QUALQUER

DIREITO. ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PROTEGE O

FUNCIONÁRIO CONTRA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE SUA

NOMEAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS

RECEBIDOS E PROVIDOS.‖.

Sem adentrarmos no mérito da questão, infere-se que o Supremo Tribunal Federal

declarou a inconstitucionalidade de norma com efeitos ex-tunc, justificando que ―do ato nulo

não nasce qualquer direito‖, afirmando ainda o eminente Relator, em seu voto, que não há

direito adquirido em virtude de lei inconstitucional. No mesmo sentido, o Ministro Celso de

Mello

112

decidiu:

111

CRETELLA Jr., José. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.

292.

112

ADIQO 652/MA. Relator Ministro Celso de Mello, DJU: 02.04.1993.

―(...) atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em

conseqüência, de qualquer carga de eficácia jurídica. (...) A declaração de

inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com

base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício

jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público,

desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe – ante sua

inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos – a possibilidade de

invocação de qualquer direito.‖.

Merece reparos o referido entendimento, pois, como já afirmado no presente

trabalho, o nosso sistema jurídico parte do pressuposto de que todas as normas jurídicas são

presumivelmente válidas e que, portanto, salvo decisão em contrário, deverão ser observadas

pelos seus respectivos destinatários. Logo, não corroboramos a afirmação de que os ―atos

inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em conseqüência, de qualquer

eficácia jurídica (...)‖.

Tais atos, ainda afirmamos, tanto têm eficácia jurídica, ainda que eivados com os

mais elevados vícios (produzidos por autoridade incompetente, v.g.), que somente o Poder

Judiciário, como no caso do recurso relatado pelo eminente Ministro Celso de Mello, pode

retirar seus efeitos do mundo jurídico, aplicando-lhe a maior sanção cabível que é a anulação,

decorrente da declaração de inconstitucionalidade (efeitos ex tunc).

Vale mencionar que, antes de eventual declaração de inconstitucionalidade, deverá

sempre o Poder Judiciário verificar os princípios envolvidos no litígio com o objetivo de

aplicar ou não, a teoria da nulidade.

Contudo e apesar da posição, outrora pacificada pelo Supremo Tribunal Federal,

que se guiava pela declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, nem sempre a

referida posição era de sentimento unânime, como depreendemos do voto do Ministro Leitão

de Abreu

113

―(...) a lei inconstitucional é um ato eficaz, ao menos antes da determinação

da inconstitucionalidade, podendo ter conseqüências que não lícito ignorar.

A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente,

quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabelecerem

relações entre o particular e o Poder Público, se apure, prudencialmente,

até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a

113

RE nº 79.343/BA, Relator Min. Leitão de Abreu, DJU: 04.05.1981.

inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por

legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava

procedendo sob o amparo do direito objetivo‖.

Transportando-nos do mundo dos atos para o mundo das normas e com base nos

breves esclarecimentos aqui expostos, entendemos que toda norma inserida no sistema é

válida e existente, pois por maior que seja a sua deformidade estará sempre apta a produzir

efeitos, salientando ainda que, caso a referida norma não seja retirada do sistema, não há

como se alegar que a mesma seja nula ou inexistente.

Assim, que nem sempre o binômio inconstitucionalidade/nulidade deve prevalecer,

tendo em vista as nefastas implicações que podem decorrer do referido entendimento,

especialmente, em relação aos contribuintes que agiram de boa-fé e em função de reiteradas

decisões proferidas, sempre no mesmo sentido, pelos Tribunais Superiores.

Aliás, partir da premissa de que toda norma declarada inconstitucional é norma

nula é desconsiderar todos os direitos e garantias fundamentais outorgados pelo Poder

Constituinte, podendo-se inferir, inclusive, e aqui cabe uma crítica ao Supremo, que nos

julgados proferidos antes do advento da Lei nº 9.868/99, não via grandes debates em relação à

boa-fé, confiança e a segurança jurídica, como se esses institutos fossem meras figuras

retóricas e doutrinárias.

De fato, a teoria da nulidade deve ser aplicada com temperamentos como já

advertia Regina Maria Nery Ferrari

114

―Isso porque a sanção de nulidade tem no direito privado finalidade distinta,

já que neste campo visa apenas restaurar o equilíbrio individual. Já no ramo

do direito não privado, a finalidade é a proteção do interesse público, o que

nos leva a considerar o tema com maior ou menor flexibilidade, conforme

o exige o interesse a proteger‖.

Há de se ter em mente que o mais importante ao se declarar uma determinada

norma como inconstitucional é verificar-se os princípios envolvidos na lide e se realmente, a

eliminação de todas as relações jurídicas estabelecidas sob a égide da norma inconstitucional

114

FERRARI, Regina Maria Macedo. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª ed. rev. atual. e ampl. .

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

não provocará efeitos de tal ordem mais inconstitucionais, se assim é possível se falar, do que

se os aludidos efeitos fossem modulados prospectivamente.

Caso exemplar, especialmente porque se deu antes do advento do art. 27, da Lei nº

9.868/99 foi o do Recurso Extraordinário nº 122.202 (DJU: 08.04.94), cujo Relator Min.

Francisco Rezek, afastou os efeitos ex tunc, ao declarar uma norma inconstitucional, pois caso

contrário, a retroação dos efeitos feriria o direito adquirido

115

Nesse caso, questionava-se os pagamentos de gratificação efetivados aos

magistrados do Estado de Minas Gerais. Contudo, ao declarar inconstitucional a norma que

instituiu os aludidos pagamentos, modulou o Supremo Tribunal Federal os respectivos efeitos

sob pena de violação do princípio da irredutibilidade dos vencimentos.

Intui-se, portanto, que mesmo antes do advento do art. 27 da Lei nº 9.868/99 que

supostamente introduziu no sistema jurídico a possibilidade de restrição dos efeitos em

eventual declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal defendia, ainda que

em julgados esparsos, que os efeitos decorrentes da norma inconstitucional deveriam

prevalecer.

Sustentamos, assim, que o Supremo Tribunal Federal, ainda que na ausência da

Lei nº 9.868/99, como guardião dos direitos e garantias fundamentais outorgados

constitucionalmente, deveria, em seus julgados, sempre levar em conta que nem sempre a

retroatividade dos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica é

a única solução possível, já que os princípios da boa-fé, confiança, irretroatividade e

segurança jurídica devem sempre prevalecer em relação a outros princípios envolvidos, como

por exemplo, a legalidade.

115

―EMENTA: - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE

DIREITO ADQUIRIDO. Acórdão que prestigiou lei estadual a revelia da declaração de inconstitucionalidade

desta ultima pelo Supremo. Subsistência de pagamento de gratificação mesmo após a decisão erga omnes da

corte. Jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não e de ser devolvida no

período de validade inquestionada da lei de origem - mas tampouco paga após a declaração de

inconstitucionalidade. Recurso extraordinário provido em parte.‖.

Sendo assim, cumpre papel de suma importância os precedentes judiciais que vêm

a consubstanciar as expectativas normativas dos contribuintes que, com base nos referidos

precedentes, planejam jurídica e economicamente, suas atividades.

2.3. Da Jurisprudência consolidada no tempo e suas implicações – O papel dos

precedentes judiciais

Todo sistema jurídico tem como objetivo básico estabelecer normas jurídicas para

todas as situações que possam acontecer no mundo social, fazendo incidir a norma prevista

para aquele caso específico, havendo assim, uma ideia de completude do sistema jurídico.

A ideia de completude, contudo, não se esgota unicamente nas normas gerais e

abstratas, há a necessidade da atuação de um outro Poder que não o Legislativo: o Poder

Judiciário. Lourival Vilanova

116

já afirmava:

―O ato jurisdicional que tira regra nova para o caso sub judice, que elabora

o dever-ser concreto para a situação concreta, nem sempre encontra no

sistema a regra geral, onde o fato individual está previsto como fato-

espécie. Se o juiz deixa de julgar alegando inexistência de norma para o

caso, o sistema será, para o caso, incompleto. O sistema vai se

completando através da decisão jurisdicional integrativa‖.

117

E é exatamente esse o papel dos precedentes judiciais, entre outros, ou seja,

conferir completude ao sistema e de fato, o órgão judicante participa da produção normativa

que vai se tornando mais importante a partir do momento que vão produzindo-se decisões, a

fim de preencher as eventuais lacunas do sistema.

Como se sabe, todas as normas jurídicas introduzidas no sistema, em regra,

possuem efeitos prospectivos, não podendo, salvo raras exceções, reportarem-se ao passado.

Contudo, o mesmo não ocorre com as decisões judiciais, especialmente, as de controle de

constitucionalidade que normalmente reportam-se ao passado, desfazendo todas as relações

116

VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e Sistemas do Direito, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 208.

117

Grifamos.

jurídicas fundamentadas na norma declarada inconstitucional, como bem adverte Luís

Roberto Barroso

118

―A lógica do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema,

admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua

supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger uma dada situação e

produzir efeitos regulares e válidos, isto representaria a negativa de

vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela

matéria. A teoria constitucional não poderia conviver com essa contradição

sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Daí porque a

inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito

que denuncia o vício de origem e a impossibilidade de convalidação do

ato‖.

Porém, como já ressaltado, tal premissa vem sofrendo temperamentos, que de

forma alguma vêm a denotar a ruptura ou desconsideração da supremacia constitucional.

Neste sentido e mais uma vez, Luis Roberto Barroso

119

―Trata-se, na verdade, de uma ponderação a ser feita entre a norma

constitucional violada e outra norma constitucional: a que protege os

efeitos já produzidos pela lei declarada inconstitucional, postulando mantê-

los, e.g., em nome da boa-fé, da moralidade ou da segurança jurídica‖.

Contudo, no presente caso, há de se considerar também as situações que vinham

sendo consolidadas, situações estas reveladas por meio de decisões judiciais, sempre no

mesmo sentido e que, com o decorrer do tempo, foram sendo inseridas na boa-fé e confiança

dos contribuintes, inclusive, sem o devido trânsito em julgado

120

. Todavia, em alguns casos,

como se verá, há a necessidade da irrecorribilidade da decisão, pois entendemos que somente

com a existência do instituto da coisa julgada é que se revelará como válido o argumento da

118

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2004,

p. 15.

119

BARROSO, Luis Roberto. Mudança da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em Matéria Tributária.

Segurança Jurídica e Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões Judiciais. Parecer Inédito.

120

―Tal circunstância torna o equacionamento da questão mais simples. Com efeito, se na hipótese extrema de

reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, o STF admite a possibilidade de não se dar à decisão efeitos

retroativos, com muito mais razão deverá admiti-la no desempenho da jurisdição ordinária, que não envolve a

declaração de nulidade de qualquer norma em face da Constituição. Portanto, os mesmos elementos de

ponderação a serem levados em conta nos casos de inconstitucionalidade deverão ser considerados aqui.‖

(BARROSO, Luis Roberto. Mudança da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em Matéria Tributária.

Segurança Jurídica e Modulação dos Efeitos Temporais das Decisões Judiciais. Parecer Inédito.)

segurança jurídica, nos termos aqui propostos. Cabe, contudo a modulação em outros casos,

em função das peculiaridades existentes, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

Deveras, os Tribunais já vêm reconhecendo essa excepcionalidade, especialmente

quando já consolidadas as relações jurídicas:

―Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União.

Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura

Aeroportuária – INFRAERO. Emprego público. Regularização das

admissões. 3. Contratações realizadas por processo seletivo sem concurso

público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU.

4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no

mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio

da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito.

Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6.

Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica.

Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações

jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e

excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de

processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero,

vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de

controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do

art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas

públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas

ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das

contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.‖

121

―Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo

Tribunal de Contas da União. (...) Pensão concedida há vinte anos. (...) 7.

Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do

Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que

não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo

razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas

administrativamente. (...) 9. Princípio da confiança como elemento do

princípio da segurança jurídica."

122

―Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a

rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia

com os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e

outros valores essenciais à perpetuação do Estado de Direito‖

123

―Esta Corte firmou entendimento no sentido de que, havendo situação

fática consolidada pelo decurso do tempo, não pode o estudante

beneficiado com a transferência sofrer com posterior desconstituição das

121

STF, DJU 5.nov.2004, MS 22357-0/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.

122

STF, DJU 17.set.2004, MS 24268/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, Relator para acórdão Min. Gilmar Mendes.

Em linha similar, veja-se também, STF, DJU 1.ago.2003, QO em Pet 2900/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes.

123

STJ, DJU 16.set.1991, REsp 6518/RJ, Rel. Min. Gomes de Barros.

decisões que lhe conferiram tal direito. Hipótese em que a recorrente

encontra-se prestes a colar grau.‖

124

Essas pequenas digressões nos levam a sustentar a importância dos precedentes

judiciais no controle de constitucionalidade brasileiro, especialmente, quando já inseridos na

boa-fé dos contribuintes e tutelados pela segurança jurídica.

O stare decisis ou a teoria dos precedentes foi desenvolvida no seio da common

law. A referida teoria determina que uma vez estabelecido um determinado direito por uma

Corte, este mesmo direito deverá ser reafirmado pelos Tribunais inferiores em causas futuras

e de natureza semelhante.

Tal sistemática confere maior previsibilidade nas decisões judiciais, conferindo,

assim, maior confiança e segurança nos cidadãos. Charles D. Cole

125

sobre o stare decisis

afirma:

―Stare decisis é a política que requer que as Cortes subordinadas à Corte de

segunda instância que estabeleceu o precedente sigam o precedente e que

não disturbem um ponto estabelecido‖.

E de fato, a experiência na common law, com base nos precedentes judiciais, vem

sendo incorporada ao poucos pelo ordenamento jurídico, como se pode inferir, por exemplo,

do art. 105, III, ―c‖, da CF/88, em que a divergência jurisprudencial tem sido fundamento para

a interposição de recurso especial, bem como a súmula vinculante, introduzida pela Emenda

Constitucional nº 45/2004, entre outros

126

124

STJ, DJU: 07.03.2005, REsp 653383/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki.

125

COLE, Charles D. Precedente Judicial – A experiência americana. (In). Revista de Processo, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1998, p. 72.

126

Podemos citar ainda o texto constitucional que confere efeitos vinculantes a precedentes do STF em ação

direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória de constitucionalidade: CF/88, art. 102, § 2º; a decisão

proferida pelo STF na argüição de descumprimento de preceito fundamental também terá efeito vinculante,

conforme determinação legal: Lei nº 9.882, de 3.12.99; o texto constitucional, em inovação introduzida pela EC

nº 45 04, passou a prever a súmula vinculante: CF, art. 103-A; o relator poderá, monocraticamente, negar

seguimento ou dar provimento a recurso, conforme a decisão impugnada haja observado ou esteja em confronto

com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior: CPC, art.

557 e § 1º; a sentença proferida contra a Fazenda Pública produzirá seus efeitos, independentemente do duplo

grau de jurisdição, se estiver fundada na jurisprudência do plenário do STF ou em súmula deste tribunal ou do

tribunal superior competente: CPC, art. 475, § 3º.

A repetição dos precedentes judiciais, cujas soluções sejam idênticas, embora não

se confundam com a criação de normas pelo Poder Legislativo, passa a deter, inegavelmente,

um status normativo. O próprio ordenamento jurídico brasileiro vem realizando essa

aproximação entre a civil law e a common law: basta verificarmos as normas previstas nos

seguintes textos legais

127

: art. 475, par. 3º, do CPC, art. 543-A, par. 3º, CPC; art. 544, par. 3º;

art. 557, par. 1º, entre outros.

O modelo brasileiro, embora não tenha adotado a teoria do ―stare decisis‖, preferiu,

uma vez consolidada a jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal, outorgar ao Senado

Federal a possibilidade de suspensão da lei declarada inconstitucional, nos termos do art. 52,

X, da Constituição Federal, o que, de forma alguma inviabiliza a premissa aqui estabelecida,

uma vez que se leva em conta a relação dos precedentes judiciais com princípios como a

segurança jurídica, boa-fé, irretroatividade e outros, não se restringindo, portanto, a uma

interpretação pura e simples da lei.

Ressaltamos, contudo, que não defendemos no presente trabalho a imutabilidade

das decisões judiciais: temos, é fato, um ordenamento jurídico rígido, mas não imutável. O

que pretendemos, na verdade, é criticar as alterações jurisprudenciais repentinas, sem

qualquer atenção à segurança jurídica e à boa-fé dos contribuintes que praticaram seus atos

127

―Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo

tribunal, a sentença:

(...)

Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do

plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário,

quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

(...)

§ 3

Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência

dominante do Tribunal.

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de

10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

(...)

§ 3

Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do

Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda,

se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão,

observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial.

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em

confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal,

ou de Tribunal Superior.

§ 1

- A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do

Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.‖.

com base em legislações presumivelmente válidas, mas que com alteração da jurisprudência

vêm a desconsiderar todas as relações jurídicas implementadas entre contribuintes e Estado.

O fundamento do quanto exposto está justamente no relevante e crescente papel

que o próprio legislador constitucional vem concedendo aos precedentes judiciais, na medida

em que estes, cada vez mais, vêm completando as lacunas do sistema jurídico pátrio e que

suas normas, ainda que, em muitos casos, sejam individuais e concretas, vêm dando sentido

aos textos cada vez mais vagos e imprecisos, especialmente, na esfera tributária. Concluindo

de forma didática sobre a força normativa dos precedentes, assevera Misabel Derzi

128

―Partimos do pressuposto de que o juiz aplica, mas também cria Direito.

Daí ser cediço afirmar que lei não se confunde com Direito, ou norma

jurídica. Lei é apenas fonte, uma das mais importantes, é verdade, de onde

promana o Direito. Mas, também, circularmente, voltamos aos

pressupostos. Se a sentença cria Direito, ela, da mesma forma que a lei,

sem com ela se confundir, é fonte de onde promana o Direito. Ela ganha

força normativa, quando se consolida como expectativa e se desloca para o

passado em relação às decisões judiciais futuras como precedente.

Doravante, os juízes olham para os precedentes, buscando informações,

como olham para as leis.

(...)

Se, supervenientemente, o Poder Judiciário altera e muda a sua decisão,

escolhendo uma outra alternativa (antes possível, em razão do leque de

significados da cadeia de signos), cria nova norma, específica e

determinada. Tal norma nova equivale a uma nova lei, pois a lei anterior,

ainda vigente no sentido formal, tinha sido dotada de um só conteúdo,

unívoco, pois sofrera o esvaziamento dos demais sentidos alternativos, por

decisão do próprio Poder Judiciário.‖.

Inegável, assim, a estrutura normativa das decisões judiciais, uma vez que,

efetivamente, e assim consideramos, o Poder Judiciário ao conferir uma interpretação aos

dispositivos normativos, também cria norma, preenchendo, inclusive, regra-matriz de

incidência de determinados tributos ao, por exemplo, definir o real contribuinte de uma

determinada exação.

128

DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência: Proteção da Confiança, Boa-Fé e Irretroatividade como

Limitações ao Poder de Tributar. Tese Inédita (Concurso para Titularidade no Departamento de Direito Público

da Universidade Federal de Minas Gerais, 2008, p.231/232.

CAPÍTULO III – DA MODULAÇÃO DE EFEITOS NO CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE – ALGUMAS HIPÓTESES

3. Modulação de Efeitos no Controle de Constitucionalidade – Quando Aplicar

Cumpre-nos ressaltar inicialmente que, partindo da premissa que o papel do

Supremo Tribunal Federal é manter supremacia e harmonia da Constituição Federal, parece-

nos claro que este Tribunal sempre deteve o poder de restringir os efeitos de eventual

declaração de inconstitucionalidade, independentemente da sua modalidade de controle.

Deve-se estar atento para o fato de que a limitação dos efeitos, ainda que no controle concreto,

não poderá ser sempre considerada em termos absolutos, tendo em vista a presença de outros

princípios envolvidos.

Sobre tal problemática se posicionou Lúcio Bittencourt

129

―Assim, por exemplo, quanto às leis anteriores à Constituição, os efeitos da

sentença não afetam a lei no seu berço, mas, apenas, a invalidade a partir

da data em que se estabeleceu a nova ordem constitucional.

Da mesma sorte as relações jurídicas que se constituírem, de boa-fé, à

sombra da lei não ficam sumariamente canceladas em conseqüência do

reconhecimento da inconstitucionalidade, nem a coisa soberanamente

julgada perde, por esse motivo, os efeitos que lhe asseguram a

imutabilidade.

(...)

É manifesto, porém, que essa doutrina da ineficácia ab initio da lei

inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os

efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos,

sumariamente, por simples obra do decreto judiciário‖.

E a função do Tribunal Constitucional é manter a harmonia, independentemente da

introdução no ordenamento jurídico brasileiro, da Lei nº 9.868/99, art. 27, que teoricamente

possibilitou ao Supremo Tribunal Federal atribuir limitações temporais às suas decisões de

inconstitucionalidade.

129

BITTENCOURT, Lúcio. O Controle da Constitucionalidade das Leis, Rio de Janeiro: Cia. Forense de Artes

Gráficas, 2ª ed, 1968, pág. 147/148.

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu essa possibilidade, mesmo

antes do advento da Lei nº 9.868/99, nos autos do HC nº 70.514

130

(23.03.1994), quando

proferiu entendimento de que deveria ser considerada a constitucionalidade da lei que

concedia o prazo em dobro para a defensoria pública enquanto estes órgãos ainda não

estivessem estruturados para atenderem às demandas pelas quais eram solicitados.

A flexibilização do entendimento em que se afasta a teoria da nulidade das

normas, a fim de preservar situações já consolidadas pelo tempo, também vinha sendo

adotada em outros casos, demonstrando, assim a capacidade constitucional do Supremo

Tribunal Federal para adotar o mecanismo da modulação, tendo em vista a verificação de

outros princípios envolvidos.

É o caso, por exemplo, do Recurso Extraordinário nº 78.594

131

, onde os atos

praticados por funcionários de fato foram considerados válidos, mesmo com a declaração de

inconstitucionalidade da Lei que os ―investiu‖ como oficiais de justiça. Neste caso, embora

não tenha sido aventado o argumento da segurança jurídica, manteve o Supremo Tribunal

Federal a validade dos atos já praticados, mesmo tendo sido a norma declarada

inconstitucional, como se infere do voto do saudoso Min. Bilac Pinto:

130

―EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para

interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de

08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e

prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art.

1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo

em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível

de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da

ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece

de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em

dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de

08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do

recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua

própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o co-

réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso

interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. ‗Habeas

Corpus‘ deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do

Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em

dobro‖.

131

DJU: 04.11.1974 ―Ementa. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DE OFICIAL

VALIDADE DO ATO PRATICADO POR FUNCIONÁRIO DE FATO. APESAR DE PROCLAMADA A

ILEGALIDADE DA INVESTIDURA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO NA FUNÇÃO DE OFICIAL DE

JUSTIÇA, EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL QUE

AUTORIZOU TAL DESIGNAÇÃO, O ATO POR ELE PRATICADO E VALIDO. - RECURSO NÃO

CONHECIDO‖.

―Ainda que se pretenda que os efeitos da decisão desta Corte, pela sua

própria natureza, tem efeito retroativo, para atingir todas as nomeações de

oficiais de justiça feitas com apoio na lei Estadual de 3.12.71, não se

poderá daí concluir que os atos praticados por esses oficiais de justiça são

nulos.

(...)

O acórdão recorrido rejeitou a argüição de nulidade por não ter recorrente

sofrido qualquer prejuízo com a realização da penhora, cujo ato assinou,

defendendo-se amplamente no processo‖.

Assim, nos parece claro ser inquestionável que, independentemente da previsão

contida no art. 27, da Lei nº 9.868/99, já detinha o Supremo Tribunal Federal a competência

para afastar a teoria da nulidade, ainda que com a declaração de inconstitucionalidade da

norma questionada. No mesmo sentido, afirma de forma objetiva Paulo Roberto Lyrio

Pimenta

132

―Parece-nos que esse dispositivo é de grande inutilidade no direito

brasileiro, eis que a possibilidade de mitigação da eficácia temporal da

pronúncia de inconstitucionalidade encontra-se implicitamente admitida no

texto da Constituição, como examinado anteriormente; sendo desnecessária,

portanto, a previsão em lei infraconstitucional.‖

133

A modulação em si relaciona-se basicamente com o aspecto temporal das

normas e diz respeito ao termo inicial em que a norma deverá ter a sua eficácia suspensa, ou

seja, ao se declarar uma norma inconstitucional o Supremo Tribunal Federal determinará a

partir de quando cessarão os seus efeitos, ou seja, se a partir da publicação do acórdão que

acolher a modulação ou se em algum momento futuro.

Assim, é necessário investigar que tipo de precedentes tem o papel relevante de

se inserir na confiança e expectativas normativas dos contribuintes. Ora, que tipo de

jurisprudência pode ser considerada como consolidada ou mesmo suficiente ao ponto de levar

o Supremo Tribunal Federal a modular e limitar os efeitos das suas decisões?

132

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário. São

Paulo: Dialética, 2002. p. 99.

133

Sobre a inconstitucionalidade do art. 27, da Lei n○ 9.868/99, Paulo Pimenta afirma que o mesmo padece de

vício, eis que não cabe à norma de natureza infraconstitucional dispor sobre os aspectos materiais da decisão de

inconstitucionalidade e que, além do mais, não poderia o Poder Legislativo que edita norma infraconstitucional,

restringir ou mesmo ampliar competência do Poder controlador, Judiciário.

Misabel Derzi

134

, citando Heiki Pohl afirma:

―A partir desses pressupostos, Heiki Pohl distingue entre os precedentes

judiciais, que configuram: (a) precedentes, que são jurisprudência,

verdadeiros mandamentos de aplicação e de respeito, com caráter

vinculativo

135

, ou seja, proibição de desvio, de divergência. Essa espécie de

jurisprudência vinculativa configura a decisão uniformizadora da Corte

hierarquicamente superior, que obriga os tribunais inferiores, sem

possibilidade de modificação pelas primeiras instâncias. Sua decisão

advém tão-somente das decisões da Corte Superior; e (b) precedentes como

jurisprudência estabilizada

136

, que não supõem necessariamente o princípio

hierárquico, nem tampouco configuram a proibição de divergência, mas

são singelos mandamentos de recomendação para a consideração na

solução de conflitos normativos do mesmo grupo de casos similares.‖

Há, dessa forma, certos graus de observância em relação aos precedentes pelos

Tribunais inferiores, como no exemplo previsto no item ―b‖, onde se não há obrigatoriedade

de seguir a decisão do Tribunal Superior, que pelo menos a referida decisão, mediante um

juízo de ponderabilidade, deverá ser levada em conta para a solução de determinado caso

concreto, sem que necessariamente deva-se modular os efeitos da referida decisão.

Deveras, toda decisão judicial tem ao mesmo tempo o papel de vincular seus

efeitos às partes envolvidas no litígio, mas também de possuir notas, características de caráter

geral, quando se inferir que outras decisões, cujos fundamentos são idênticos, vêm sendo

proferidas, se estendendo, como vimos, a outros casos.

De fato, esses casos, quando ainda discutidos pelos Tribunais inferiores, também

têm o papel de se inserir de forma relativa (mas não de forma absoluta) na confiança e boa-fé

dos contribuintes.

Decerto, o referido entendimento se reforça quando tais discussões são ―travadas‖

nas últimas instâncias, ou seja, quando se têm decisões proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, cujas decisões possuem notas idênticas a outros

134

DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência: Proteção da Confiança, Boa-Fé e Irretroatividade como

Limitações ao Poder de Tributar. Tese Inédita (Concurso para Titularidade no Departamento de Direito Público

da Universidade Federal de Minas Gerais, 2008, p.190.

135

Como as súmulas de caráter vinculativo presentes no ordenamento brasileiro.

136

Como a jurisprudência outrora consolidada do Superior Tribunal de Justiça em relação ao crédito-prêmio de

IPI.

casos julgados

137

. Há, assim, uma jurisprudência capaz de induzir uma expectativa normativa

nos contribuintes, ainda que contrária aos seus anseios.

Mais uma vez, nos valemos dos ensinamentos de Misabel Derzi

138

sobre o tema:

―Então, se a uma pergunta geral (que se estende a vários conflitos

individuais) é encontrada uma nova resposta, diferente daquela dada pela

jurisprudência anterior, teremos uma alteração, uma reviravolta

jurisprudencial. Não é necessário que a ‗revogação‘ do entendimento

anterior seja expressa, pode ser implícita. Para a configuração técnica da

modificação temos o seguinte objeto da modificação: se toda

jurisprudência se firma em torno da mesma questão ou problema, fixando

uma norma judicial, uma ‗diretriz‘, uma ‗ratio decidendi‘, para a solução

de uma série de casos similares, estaremos em face de uma nova

jurisprudência se aquela ‗diretriz‘ ou ‗ratio decidendi‘ (isto é, se aquela

norma judicial e concreta) da jurisprudência velha, anterior, for alterada.

(...)

Portanto, é a resposta geral (a uma pergunta ou questão) que caracteriza a

jurisprudência.

(...)

Tomemos como exemplo, novamente, a Súmula 670: ‗O serviço de

iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa‘. A primeira

decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, não sendo para isso

necessário duas, publicada e passada em julgado, que considerar

constitucional (no futuro) remunerar-se por meio de taxa o serviço de

iluminação pública, marcará a reviravolta jurisprudencial.‖

139

Logo, o direito ―criado‖ pelo Tribunal nada mais é que uma solução que restringe,

dessa forma, um grande número de possibilidades passíveis de serem aplicadas a um caso

concreto, criando uma expectativa de que a referida solução também seja a aplicada a outros

casos que contenham argumentos semelhantes.

Como já mencionado no decorrer do presente trabalho, o principal fundamento da

modulação é a manutenção das expectativas normativas, consolidadas por decisões proferidas

seja pelo Supremo Tribunal Federal seja pelo Superior Tribunal de Justiça. Mas quando tais

expectativas devem ser levadas em conta para fins de modulação?

137

A efetiva introdução ao sistema jurídico, capaz de ensejar uma eventual modulação, deverá ter como

parâmetro a coisa julgada nas decisões proferidas pelos Tribunais superiores.

138

DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência: Proteção da Confiança, Boa-Fé e Irretroatividade como

Limitações ao Poder de Tributar. Tese Inédita (Concurso para professor titular no Departamento de Direito

Público da Universidade Federal de Minas Gerais, 2008, p.194 – grifos no original).

Desde o início do presente trabalho, afirma-se que a positivação é fundamental

para a implementação da segurança jurídica, cujo ordenamento jurídico brasileiro deverá

repelir quaisquer formas de fundamentos que não estejam presentes no sistema

140

, sendo

assim inegável que a busca para a indagação acima formulada deverá ser encontrada no

direito positivo.

E o próprio sistema, sem grandes digressões, nos fornece tais requisitos a fim de se

identificar em quais casos as decisões dos Tribunais Superiores devem ser observadas de

forma obrigatória (e não como mera recomendação), já que inseridas na confiança e boa-fé

dos contribuintes.

Ainda baseando-nos nas lições de Misabel Derzi, expressas em sua Tese para a

Titularidade apresentada ao departamento de Direito Público da Universidade Federal de

Minas Gerais, entendemos que a limitação dos efeitos temporais é de observância obrigatória,

quando da alteração de uma jurisprudência consolidada, não só quanto a declaração de (in)

constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, mas também nos casos em que haja

alteração de interpretação conferida por este Tribunal de forma reiterada.

Em relação a essas decisões, entendemos que somente as decisões proferidas de

forma definitiva pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça

(Corte Especial

141

) têm o condão de gerar a confiança nos contribuintes, tendo em vista que

esses Tribunais são as instâncias máximas, respeitando-se, obviamente, a competência de

cada um.

Nesses requisitos inserem-se também as decisões proferidas, em controle

concreto, quando da publicação de resoluções pelo Senado Federal (art. 52, X, da

Constituição Federal), que possuem efeito erga omnes, gerando legítimas expectativas.

139

Grifamos.

140

Gustavo Valverde afirma que ―A positivação traz conseqüências muito relevantes para a estruturação dos

sistema. A estabilização de expectativas não pode mais ser buscada na crença numa ordem verdadeira, baseada

em fundamentos morais‖. VALVERDE, Gustavo. Coisa Julgada em Matéria Tributária. São Paulo: Quartier

Latin, 2004, p. 125.

141

―A Corte Especial é órgão máximo do Superior Tribunal de Justiça (STJ). É dirigida pelo presidente do

Tribunal e formada pelos 15 ministros mais antigos do STJ.‖ (fonte: www.stj.gov.br)

As referidas resoluções são decorrentes de decisões reiteradas pelos Tribunais,

sempre no mesmo sentido e são proferidas pelo ―poder‖ senatorial, a fim de suspender a

eficácia das normas declaradas inconstitucionais. As decisões, muito embora reconheçam a

inconstitucionalidade da norma efetivamente questionada, somente geram efeitos concretos

entre as partes litigantes no alcance dos respectivos acórdãos.

No mesmo sentido, temos as súmulas, especialmente as vinculantes, que visam

estabilizar as ranhuras que podem advir de decisões contrastantes entre os Tribunais

Superiores e os de primeira e ―segunda‖ instância.

Entendemos, também, que mesmo as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal, ainda que em sede de controle difuso, induzem a uma expectativa legítima dos

cidadãos, ainda que de forma relativa, em relação aos seus atos de planejamento jurídico-

econômico, confiando na manutenção daquelas decisões que lhes foram favoráveis. Aliás,

cumpre-nos ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro inseriu normativamente a

importância de jurisprudência dominante, como já mencionado, na apreciação de recursos, ao

dispor no art. 557 do Código de Processo Civil o seguinte:

―Art. 557 - O relator negará segmento a recurso manifestamente

inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou

com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal

Federal, ou de Tribunal Superior.‖

142

Ou seja, deverá ser levado em conta pelo julgador se os fundamentos do recurso

interposto estão de acordo com o entendimento do respectivo Tribunal, pois caso contrário, o

relator, monocraticamente, poderá negar seguimento ao aludido recurso, demonstrando,

indubitavelmente, a importância da jurisprudência no ordenamento jurídico brasileiro.

Ponto crucial é identificar quando as expectativas são inseridas no sistema jurídico,

ou seja, quando se pode afirmar que, de fato, os contribuintes possuem legítima confiança a

fim de ter reconhecida a limitação dos efeitos temporais na declaração de

inconstitucionalidade. Este será o ponto do próximo subcapítulo.

A modulação em si é a possibilidade de se restringir a eficácia temporal das

decisões do Supremo, em qualquer espécie de controle de constitucionalidade, limitando a

eficácia retroativa dessas decisões, de modo a observar a segurança jurídica, bem como

diversos outros princípios de natureza constitucional.

Registre-se que a modulação não deve ter como justificativa a idéia de política

judiciária, como entende, por exemplo, Luis Roberto Barroso

143

, porque todo o fundamento

da modulação deverá estar presente na própria Constituição Federal, onde não se admite

qualquer espécie de argumentação extrajurídica, como bem lecionam Gilmar Mendes e Ives

Gandra da Silva Martins

144

―Assim, aqui, como no Direito Português, a não-aplicação do princípio da

nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas

em fundamento constitucional próprio‖.

E de fato, o próprio ordenamento prevê, como se sabe, com base na Lei nº

9.868/99, art. 27, que poderá o Supremo Tribunal Federal limitar os efeitos de uma eventual

declaração de inconstitucionalidade quando houver um fundado receio de violação à

segurança jurídica, já abordada em capítulo específico, ou quando estiver presente o

excepcional interesse social.

Cumpre-nos uma crítica a esse fundamento, tendo em vista sua alta

indeterminação conceitual; a doutrina é escassa em relação ao tema, como lembra José

Cretella Júnior

145

: ―a expressão interesse social não se define, exemplifica-se. (...) interesse

social é tudo aquilo que, num dado momento histórico da vida de um povo, o legislador rotula

como tal.‖

142

Entendemos que a regra inserida no art. 557 do Código de Processo Civil possui uma natureza de mera

recomendação e não de caráter obrigatório, tendo em vista que, muitas vezes os Tribunais vêm considerando

como jurisprudência dominante decisões que ainda não transitaram em julgado.

143

Parecer apresentado quando da apreciação pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) de embargos de

declaração nos RE‘s 377457/PR.

144

MENDES, Gimar e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade –

Comentários à Lei nº 9.868, de 10-11-1999. 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 565.

145

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à lei de desapropriação: Constituição de 1988 e leis ordinárias.

Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 522/3.

O excepcional interesse social também aparece na Constituição Portuguesa, em

seu art. 282, nº 4

146

, sendo provavelmente o exemplo incorporado pelo legislador brasileiro.

Ana Paula Ávila

147

é incisiva ao criticar a utilização da referida expressão como fundamento

da modulação no caso brasileiro:

―A ausência de suporte na Constituição, por si só, permite que se questione a

possibilidade de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade

com base no excepcional interesse social.

(...)

No entanto, é fato que falece ao excepcional interesse social previsão

constitucional que lhe sirva de fundamento, ao contrário do que ocorre com a

segurança jurídica, que, como foi visto, trata de princípio que conta com ampla

fundamentação constitucional e com conteúdo bem delineado‖.

Há de se concordar com a autora acima citada, tendo em vista que a própria

indeterminação do conceito de excepcional interesse social vem violar a própria segurança

jurídica, na medida em que o cidadão não tem como antever um comportamento a ser adotado,

dada a ambiguidade e vagueza do aludido signo linguístico.

Pode-se, contudo, (mediante uma interpretação conforme a Constituição) atribuir

uma íntima relação entre a segurança jurídica e o excepcional interesse social, ou seja, a fim

de se manter este vocábulo inserido no sistema, vislumbramos que, na verdade, o excepcional

interesse social está inserido na própria segurança jurídica, ou seja, ao se violar a coisa

julgada, ato jurídico perfeito, irretroatividade, pode se visualizar também uma violação do

excepcional interesse social, na medida em que os citados princípios são de grande relevância

para a sociedade e passíveis de serem mais bem processados pelo sistema jurídico. Eles, de

certa forma, incorporam o excepcional interesse social.

Resta-nos, dessa forma, como efetivo fundamento da modulação de efeitos, a

própria segurança jurídica (sendo o excepcional interesse social tutelado pela segurança),

baseada na prática de atos envolvidos pela boa-fé e confiança dos contribuintes, vedando, com

146

―Artigo 282 (...):

4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional interesse, relevo que

deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade

ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nºs 1 e 2‖.

147

ÁVILA, Ana Paula. Modulação de Efeitos Temporais pelo STF. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.

167.

base na irretroatividade das decisões judiciais, a extinção de relações jurídicas já consolidadas

pelo tempo. Neste sentido decidiu Supremo Tribunal Federal:

―O RE nº 92.757. O poder desses fatos não despiciendo. Em certa época,

multiplicaram-se mandados de segurança contra a exigência de idade

mínima de aprovação no ensino superior. Deram-se liminares e

concederam-se as seguranças que propiciaram a continuação dos cursos e a

graduação dos impetrantes. Muito tempo depois, quando firmado o

entendimento de que era legítima a exigência, cassaram-se tais concessões.

Mas o Supremo Tribunal Federal, em atenção às situações de fato criadas

pelo deferimento liminar ou inicial dos mandados de segurança, foi levado

a restaurá-los em vários casos.

(...) Desconstituí-lo agra, seria – não homenagear a Súmula 473 – mas

praticar ato iniciado por desvio de finalidade (Lei nº 4.717/65). Seria

praticar ato lesivo ao interesse público. Eis que a desconstituição do

certame resultaria na troca de candidato bem classificado por outro,

presumivelmente de qualidade inferior‖

148

―EMENTA: Mandado de Segurança.

2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da

Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO.

Emprego Público. Regularização de admissões.

3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à

época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público,

validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU.

4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no

mandado de segurança.

5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica

enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade

das situações criadas administrativamente.

6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica.

Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações

jurídicas de direito público.

7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a

boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a

observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do

processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações,

quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso

público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista.

8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido,

afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes.

9. Mandado de Segurança deferido.‖

149

148

Resp nº. 92.7578. RTJ. 1995, p. 476.

149

MS 22357 / DF, DJU: 05.11.2004.

Sustentamos, assim, que os fundamentos para que os Tribunais Superiores

apliquem a limitação de efeitos com base no controle de constitucionalidade sejam a

segurança jurídica, a boa-fé (que decorre da própria segurança jurídica), na medida em que o

contribuinte pratica atos em face de lei e jurisprudência até então vigentes (envolve-se ai

também o princípio da confiança), não podendo ter suas relações, já estabelecidas e

consolidadas, afetadas, além do princípio da irretroatividade que visa proteger o passado.

Nos casos citados, embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a

precariedade das decisões anteriormente proferidas (liminares, por exemplo), preferiu

entender pela presença relevante da segurança jurídica. Nesses casos, assim pensamos, não se

trata de uma modulação de caráter obrigatório, uma vez que, efetivamente, poderia a Corte

Suprema desconstituir os atos anteriormente praticados.

Tais princípios só estarão aptos a irradiar seus efeitos, ou seja, só poderão ser

consideradas como presentes a segurança jurídica e suas outras formas de exteriorização

(irretroatividade, boa-fé e a confiança) quando as decisões transitadas em julgado e proferidas

pelo Supremo Tribunal Federal forem provenientes do seu órgão máximo (o Pleno), podendo,

inclusive, ser apenas uma decisão solitária, mas que uma vez proferida pelo Plenário expande-

se por todo o sistema, gerando expectativas legítimas nos contribuintes.

Em breve resumo e corroborados pela objetiva exposição de Misabel Derzi

150

podemos considerar uma jurisprudência como consolidada e de observância obrigatória nos

seguintes casos:

a) sentenças declaratórias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (seja no controle abstrato seja no

controle concentrado), bem como as decisões que interpretem de forma

definitiva a Constituição Federal proferidas por aquele órgão (decisões

Plenárias), que se interpenetram pela sociedade. Mencione-se ainda a

necessidade do trânsito em julgado das referidas decisões para legitimar

150

DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência: Proteção da Confiança, Boa-Fé e Irretroatividade como

Limitações ao Poder de Tributar. Tese Inédita (Concurso para Titularidade no Departamento de Direito Público

da Universidade Federal de Minas Gerais, 2008, p.204.)

normativamente as expectativas, incluindo-se ai as decisões proferidas pela

Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, e

b) as resoluções senatoriais, as súmulas, especialmente, as vinculantes.

3.1. Da Coisa Julgada e o Conceito de Jurisprudência Predominante – Introdução ao

Sistema Jurídico das Expectativas Normativas

A positivação das expectativas normativas do contribuinte é de fundamental

importância na identificação de um ponto de partida para que se possa visualizar o real

alcance da modulação. A mera argumentação com base na boa-fé, proteção da confiança e

segurança jurídica pode nos levar a um discurso vazio e meramente retórico, desaguando em

lugar comum, lugar este muito presente na discussão dos valores, como moral, justiça e outros.

E foi dessa forma que o Constituinte positivou a segurança jurídica, pelo menos

uma das suas expressões, com a introdução do art. 5º, XXXVI, da CF/88, ao dispor que ―a lei

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisas julgada‖.

De fato, a coisa julgada foi erigida ao mais alto ―status‖ no sistema jurídico,

constituindo-se como direito fundamental, cláusula pétrea, portanto, nos termos do art. 60, 4º,

da CF/88.

A coisa julgada visa à paz jurídica ao estabelecer que um litígio foi extinto, sem

possibilidade de recurso, sendo a respectiva decisão justa ou injusta, como afirma o ex-

Ministro do Supremo Tribunal Federal Sydney Sanches

151

, com apoio na lição de Gustav

Radbruch:

―o instituto da coisa julgada e sua intangibilidade resultam da necessidade

humana de paz e segurança. ‗As injustiças que possa acarretar determinado

mecanismo de realização do Direito vêm a ser apenas o preço do bem-estar

e da tranqüilidade gerais‖.

Na mesma linha de raciocínio, afirma José Carlos Barbosa Moreira

152

151

SANCHES, Sydney. Da ação rescisória por erro de fato. In: Revista dos Tribunais. São Paulo. V. 501, 1977.

152

MOREIRA. José Carlos Barbosa. A eficácia preclusiva da coisa julgada material.Rio de Janeiro: Forense. V.

238, 1972.

―os litígios devem perpetuar-se (...) entre os dois riscos que se deparam – o

de comprometer a segurança da vida social e o de consentir na eventual

cristalização de injustiças – prefere o ordenamento assumir o segundo‖.

O aspecto temporal dos litígios processuais não pode ser indefinido, visto que a

função primordial do direito é a realização da segurança jurídica e não a busca indefinida pela

justiça

153

, tendo em vista o alto grau de indeterminabilidade do conceito do que seja

efetivamente o ―justo‖. Assim, defendemos que somente com a ocorrência da coisa julgada

em um caso concreto é que se operam num contexto, agora normativo, a segurança jurídica e

as expectativas normativas dos cidadãos em relação a uma matéria em discussão. Nesses

casos, havendo eventual alteração jurisprudencial, deverá o Tribunal, obrigatoriamente,

modular os efeitos da sua decisão.

Não importa o número de decisões judiciais que se tenha proferido, inclusive pelo

Supremo Tribunal Federal, pois se não há coisa julgada, não há o que se falar, pelo menos em

princípio em legítima expectativa normativa. Assim leciona Ives Gandra da Silva Martins

154

sobre a importância da definitividade das decisões judiciais:

―Desta forma, a ‗segurança‘, a que se refere a Carta Magna, só adquire

‗certeza‘ absoluta quando o Poder Judiciário oferta a decisão definitiva, a

interpretação última, aquela que permite seja a interpretação seguida pelos

cidadãos com confiança.

É de se admitir, portanto, que a ―segurança jurídica‖ só se completa com a

‗certeza‘ da interpretação pelo Poder que a determina, e o Supremo

Tribunal Federal, como guardião da Constituição, é aquele que oferta a

interpretação última, definitiva, que orienta, sinaliza, mostra a todos os

cidadãos o caminho correto a seguir.

Sumulado ou não, o precedente, quando sucessivamente reiterado pela

Suprema Corte, a meu ver, vincula a Suprema Corte, como ‗guardiã da Lei

Maior‘, como orientação a todos jurisdicionados, servindo como guia

seguro, de guia certo de como proceder perante o texto legislativo

interpretado, de forma definitiva‖.

155

153

Moacyr Amaral Santos assevera que a procura pela justiça ―não pode ser indefinida, mas deve ter um limite,

por uma exigência de ordem pública, qual seja a estabilidade dos direitos, que inexistiria se não houvesse um

termo além do qual a sentença se tornasse imutável‖. (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de direito

processual civil. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. V. 1, 1994, p. 45.

154

MARTINS, Ives Gandra da Silva. ―Efeito Prospectivo de Decisões da Suprema Corte sobre Matéria

Constitucional – Sua Admissibilidade tanto em Controle Concentrado quanto em Controle Difuso - Parecer‖. In:

Revista Dialética de Direito Tributário, n. 124, jan/2006, p.120.

155

No mesmo sentido afirma Misabel Derzi: ―a vigência geral do precedente, como norma judicial e

expectativa normativa para terceiros que não integram o processo, se inicia com o trânsito em julgado da

decisão que forma o precedente consolidado. Não importa se a sentença tem natureza declaratória, constitutiva

A irrecorribilidade de uma determinada decisão judicial traz a certeza ao cidadão,

conferindo segurança jurídica a suas ações. Priscila Kei Sato

156

nos fornece uma solução de

sistematização da matéria, apontando critérios dos quais devem se servir o Supremo Tribunal

Federal para considerar predominante a sua jurisprudência e, com isso, traçar contornos mais

definidos para o conceito vago trazido pela do art. 557.

Sustenta a autora basicamente dois critérios: o primeiro prevê a existência ―de

mais de um acórdão que reflita aquele entendimento, ou unicidade de decisão‖. O segundo

critério, em seu sentir, exige a decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ainda

que não tenha havido unanimidade de votos no julgamento da matéria, incluindo-se aí o

trânsito em julgado da matéria.

Sendo assim, somente com a defitividade de uma determinada decisão (coisa

julgada), como por exemplo, uma decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal,

é que se pode considerar como marco inicial a gerar legítimas e robustas expectativas

normativas, inserido-se na boa-fé e confiança dos contribuintes, como afirmado no tópico

anterior.

Sem isso, voltamos a afirmar que, de tal forma é a complexidade dos valores

(ainda que positivados) como a boa-fé e confiança que, sem a ocorrência efetiva da coisa

julgada, não se teria um marco satisfatório de forma a delimitar o correto manejo da limitação

temporal decorrente da declaração de inconstitucionalidade ou mesmo de uma brusca

alteração jurisprudencial.

ou condenatória inter partes, o marco separatório entre o passado e o futuro será exatamente o momento do

trânsito em julgado. O precedente vigora para as partes e , como precedente, cria legítima expectativas de

conduta para terceiros, que integram o mesmo grupo de casos.‖ (DERZI, Misabel. Modificações da

Jurisprudência: Proteção da Confiança, Boa-Fé e Irretroatividade como Limitações ao Poder de Tributar. Tese

Inédita (Concurso para professor titular no Departamento de Direito Público da Universidade Federal de Minas

Gerais, 2008, p.417 – negritos no original).

156

SATO, Priscila Kei. Jurisprudência (pre) dominante, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, Coord.

Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim, Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2000, p. 583

É por isso que estamos de acordo com Ada Pelegrini Grinover

157

ao observar que:

―se um dos escopos da jurisdição – o social - consiste em restabelecer a paz social pela

eliminação das controvérsias, parece correto afirmar que esse objetivo é também alcançado na

medida em que são imutáveis os efeitos das decisões judiciais‖. E tal imutabilidade só ocorre

com o trânsito em julgado

158

3.2. A Modulação na declaração de inconstitucionalidade sob o fundamento da

ilegalidade e seus conflitos com a irretroatividade – manutenção da segurança jurídica -

panorama jurisprudencial

Como já afirmado no decorrer do presente trabalho, muitas vezes o órgão julgador

deverá levar em conta os princípios envolvidos em litígio para evitar que uma eventual

declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc possa violar o princípio da segurança

jurídica em função de outros.

O temperamento e a ponderação ao aplicar a teoria das nulidades são

imprescindíveis, tendo em vista o modelo baseado em uma interpretação sistemática do nosso

sistema jurídico, ou seja, muitas vezes o Poder Judiciário deverá buscar no sistema os

princípios mais adequados à solução de um determinado caso concreto, afastando-se, dessa

forma, a simples declaração de nulidade da lei questionada.

Por exemplo, uma norma inserida de forma inadequada no sistema e

posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ter sido violado

o princípio da legalidade, nem sempre nos levará a uma declaração dos efeitos retroativos. Ao

se deparar com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, deverá o órgão julgador

verificar as situações já consolidadas pelo tempo, bem como os princípios envolvidos,

evitando-se, assim, a pura e simples declaração de nulidade fazendo extinguir os efeitos das

relações jurídicas já constituídas.

O Ministro Humberto Gomes de Barros atentou para o tema como se infere do

voto proferido nos autos do Resp nº 6.518

159

157

Parecer Inédito.

158

Decerto, o sistema admite a desconstituição da coisa julgada por meio de ação rescisória, mas trata-se de uma

exceção à regra geral. Sobre o tema vide a excelente obra de Gustavo Sampaio Valverde (Coisa Julgada em

Matéria Tributária).

159

DJU: 16.09.1991.

―Essa vitoriosa corrente jurisprudencial gerou-se de uma constatação: em

tema de nulidade do ato administrativo, é necessário temperar e rigidez do

princípio da legalidade formal, para que ele se coloque em harmonia com

outros valores essenciais à perpetuação do Estado de Direito. O princípio

da legalidade gerou outro: o do primado dos interesses públicos sobre os

particulares. Este princípio, erigido em preceito maior do direito

administrativo foi, desgraçadamente a exageros e deformações. Assim, os

superiores objetivos da Administração foram muitas vezes confundidos

com os subalternos interesses do príncipe. O sagrado postulado, vítima de

solentes fraudes, transformou-se em caldo de cultura, onde proliferaram e

se desenvolveram o Fascismo e tantas outras espécies de tiranias. A

necessidade de colocar freios a tão dolorosos exageros trouxe à evidência

antigos valores, até então relegados ao discreto plano do direito privado.

Constatou-se que a estabilidade da ordem jurídica depende de que se

prestigiem entidades da boa-fé e a segurança das relações jurídicas. Em

lenta e segura evolução, a Doutrina e Jurisprudência aproximam-se de

uma solução de equilíbrio entre aqueles valores simétricos.‖

160

No mesmo sentido foi o entendimento proferido nos autos do AI 20344/MG, de

relatoria do Ministro Octávio Gallotti:

―Ementa. MESMO RECONHECIDA A ILEGALIDADE DA

INVESTIDURA, SE A AUTORIDADE A EXERCEU COM TODA A

APARENCIA DE LEGITIMIDADE, NÃO SE ANULAM OS ATOS QUE

PRATICOU. E HOMENAGEM QUE SE PRESTA A BOA FÉ DE

TERCEIROS QUE RECEBERAM E ACEITARAM A PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL.‖

161

De fato, embora decorrente da própria segurança jurídica, o princípio da legalidade,

em muitos casos, não poderá se sobrepor a outros princípios que, mediante um severo juízo de

ponderação, se encontram mais relevantes para uma melhor solução da lide.

E foi dessa forma, em notório caso, que o Supremo Tribunal Federal nos autos da

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2240-BA, embora tenha declarado a

160

No mesmo sentido julgado do Supremo Tribunal Federal:

―EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMUNERAÇÃO:

GRATIFICAÇÃO CONCEDIDA COM BASE NA LEI 1.762/86, ART. 139, II, DO ESTADO DO

AMAZONAS. INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE À CF/1967, ART. 102, § 2º. EFEITOS DO ATO:

SUA MANUTENÇÃO. I. - A lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus efeitos

devem ser mantidos, em obséquio, sobretudo, ao princípio da boa-fé. No caso, os efeitos do ato, concedidos com

base no princípio da boa-fé, viram-se convalidados pela CF/88. II. - Negativa de trânsito ao RE do Estado do

Amazonas. Agravo não provido‖

161

AI 20344 / MG, Min. Relator Otávio Gallotti. DJU: 11.06.1959.

inconstitucionalidade da Lei estadual baiana nº 7.619/00

162

, manteve válida a norma

questionada por razões de segurança jurídica, como restou julgado, nos termos da ementa

parcialmente transcrita, ―verbis‖:

―EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.

7.619/00, DO ESTADO DA BAHIA, QUE CRIOU O MUNICÍPIO DE

LUÍS EDUARDO MAGALHÃES. INCONSTITUCIONALIDADE DE

LEI ESTADUAL POSTERIOR À EC 15/96. AUSÊNCIA DE LEI

COMPLEMENTAR FEDERAL PREVISTA NO TEXTO

CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 18, § 4º,

DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. OMISSÃO DO PODER

LEGISLATIVO. EXISTÊNCIA DE FATO. SITUAÇÃO

CONSOLIDADA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA DA JURÍDICA.

SITUAÇÃO DE EXCEÇÃO, ESTADO DE EXCEÇÃO. A EXCEÇÃO

NÃO SE SUBTRAI À NORMA, MAS ESTA, SUSPENDENDO-SE, DÁ

LUGAR À EXCEÇÃO --- APENAS ASSIM ELA SE CONSTITUI

COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAÇÃO COM A EXCEÇÃO.

1.O Município foi efetivamente criado e assumiu existência de fato, há

mais de seis anos, como ente federativo.

2. Existência de fato do Município, decorrente da decisão política que

importou na sua instalação como ente federativo dotado de autonomia.

Situação excepcional consolidada, de caráter institucional, político.

(...) 13. Ação direta julgada procedente para declarar a

inconstitucionalidade, mas não pronunciar a nulidade pelo prazo de 24

meses, da Lei n. 7.619, de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia.‖

163

Realmente, é imperiosa a aplicação de um juízo de ponderação para que se possa

averiguar a necessidade de se afastar a eventual nulidade de uma norma, pois numa norma

declarada inconstitucional com a atribuição de efeitos retroativos, privilegia-se, decerto, o

princípio da legalidade aventado em um caso qualquer, mas se, efetivamente, restar

comprovada violação do primado da segurança jurídica, entendemos que esse princípio é que

deverá prevalecer. E o Tribunal Constitucional Português

164

apresenta a mesma linha de

raciocínio:

―(...).Assim, ao limitar os efeitos de uma declaração de

162

Ainda nesse caso, cumpre ressaltar que, embora o Supremo Tribunal Federal não tenha declarado a nulidade

da norma, prorrogou sua validade e eficácia por mais 24 meses, uma vez que reconheceu a omissão do Poder

Legislativo, no caso, em constituir lei complementar que disciplinasse o assunto. Na respectiva lide, foi criado o

município Luis Eduardo Magalhães sem a devida atenção ao período mencionado no art. 18, § 4º, da

Constituição Federal, período este que deveria ser estabelecido por lei complementar, mas que, efetivamente,

não o foi.

163

DJU: 03.08.2007.

164

Acórdão nº 621/99, fonte: www.tribunalconstitucional.pt.

inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de

proporcionalidade, cotejando o interesse na reafirmação da ordem jurídica

- que a eficácia ex tunc da declaração plenamente potencia - com o

interesse na eliminação do factor de incerteza e de insegurança - que a

retroactividade, em princípio, acarreta. Nesta ponderação, o Tribunal

Constitucional deve atender às exigências da segurança jurídica (entendida

em sentido estrito), da equidade (como solução justa a aplicar aos efeitos

concretamente já produzidos pela norma declarada inconstitucional) e do

interesse público (de excepcional relevo), cumprindo o mandamento do nº

4 do artigo 282º da Constituição. 8. No caso sub judicio, o interesse na

reafirmação da ordem jurídica concretiza-se no interesse na fiscalização da

legalidade das despesas públicas por um órgão jurisdicional, com

competência para o efeito: o Tribunal de Contas. Por outro lado, os riscos

da incerteza e da insegurança resultantes de uma eventual declaração de

inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia ex tunc iriam

materializar-se na invalidação de contratos celebrados durante a vigência

do artigo 1º do Decreto Legislativo Regional nº 22/89/A, de 13 de

Novembro, com dispensa de visto prévio da Secção Regional dos Açores

do Tribunal de Contas. Trata-se de contratos celebrados antes da entrada

em vigor da norma revogatória contida no artigo único do Decreto

Legislativo Regional nº 8/92/A, de 20 de Março, porventura já executados,

e em que intervieram, provavelmente, particulares, aos quais não é exigível

o conhecimento da eventual inconstitucionalidade da norma ao abrigo da

qual foi dispensado o visto prévio do Tribunal de Contas.

9. Não há dúvida de que razões de equidade e de segurança jurídica

justificariam, no caso vertente, a restrição dos efeitos da

inconstitucionalidade, de modo a salvaguardar os contratos celebrados e,

provavelmente, executados antes da declaração. Tais contratos geraram

direitos, para as partes neles envolvidas, cuja afectação contenderia com as

exigências de equidade e de segurança jurídica. Tal nem seria necessário

para quem entenda que as situações ou relações jurídicas consolidadas por

cumprimento de obrigações merecem tratamento análogo ao que é previsto

para o caso julgado no nº 3 do artigo 282º da Constituição (...).‖

A Corte Constitucional Portuguesa, tendo em vista a presença da segurança

jurídica decidiu afastar, com base na eventual declaração de inconstitucionalidade, cujos

efeitos são ex tunc, a nulidade dos contratos celebrados durante a vigência do artigo 1º do

Decreto Legislativo Regional nº 22/89/A, que de certa forma foram validados sem a anuência

do Tribunal de Contas competente - Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas.

Privilegiou-se, no caso, a confiança e boa-fé daqueles que efetivaram os contratos, ainda que

sem a chancela da legalidade.

Também nossa Corte Constitucional, aliás, bem antes da Constituição Federal de

1988, já vinha aplicando entendimento semelhante:

100

―EMENTA. Suspensão de obra pela autoridade administrativa. Esta não

pode, por ato próprio, suspender a obra, sem recorrer a via judicial por

meio da ação cominatória, que e o remédio especifico concedido pela lei,

no caso. Código de Processo Civil, artigos 302, XI, e 305. Leva-se ainda

em conta que a construção fora licenciada pela autoridade competente,

estava em fase adiantada (tivera inicio onze meses antes) e que, com base e

confiança na licença da autoridade, haviam surgido interesses de terceiros

de boa-fé (muitos dos adquirentes de unidades no edifício). Os parágrafos

do citado artigo 305, embora referentes a hipótese de demolição,

claramente traduzem o espírito da lei, no sentido de conciliar o interesse

público com os demais interesses em causa, ordenando que a construção

não seja demolida, mesmo quando contraria as condições legais, se por

outro meio se puder evitar o dano ao bem comum. Recurso extraordinário

do Estado não conhecido. Recurso ordinário da impetrante provido, para

conceder a segurança.‖

165

Nesse caso antigo (DJU: 16.12.1964) e de relatoria do saudoso Ministro Luiz

Gallotti, apreciou-se uma demanda, cuja empresa, embora e inicialmente autorizada pela

autoridade competente a iniciar uma determinada construção, viu-se compelida a ingressar

com Mandado de Segurança ao tomar ciência de Edital, cujo conteúdo determinava o

embargo da aludida obra, sendo justificado para tanto que a concessão era ilegal.

E mais uma vez, embora tenha sido efetivamente considerada a ilegalidade da

concessão, entendeu o Supremo Tribunal Federal, de forma correta, diga-se de passagem, que

a empresa havia confiado na Administração Pública, praticado atos de boa-fé e que desta

forma, o princípio da legalidade deveria ser afastado, uma vez presente a segurança

jurídica.

166

165

Recurso em Mandado de Segurança nº 13.140 - DJU: 16.12.1964. (www.stf.jus.br).

166

No mesmo sentido a decisão proferida nos autos do RE nº 22.357 – 0/DF (DJU: 05.11.2004), cuja ementa ora

se transcreve:

―EMENTA: Mandado de Segurança.

2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura

Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões.

3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por

processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU.

4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança.

5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de

Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente.

6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de

ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.

7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de

processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero vigente à época da realização do processo

seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da

Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista.

8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das

contratações dos impetrantes.

9. Mandado de Segurança deferido‖ – grifamos.

101

Há de se falar em incompatibilidade entre as decisões, ora apresentadas e

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e os argumentos aqui expostos? Evidentemente que

não. A suposta incompatibilidade entre os precedentes citados e os argumentos desenvolvidos

vem demonstrar toda a complexidade do tema ora tratado.

Os acórdãos mencionados, em que pese terem aplicado a modulação de efeitos,

mesmo sem representar qualquer alteração abrupta da jurisprudência, demonstram que a

restrição de efeitos também é determinada em função da peculiaridade de cada caso concreto.

Diante daqueles julgados, temos o fator tempo (grande decurso de tempo entre a decisão

favorável ao impetrante e a decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal) e os atos

praticados envolvendo terceiros, que podem ensejar uma modulação ou não.

Tais casos também demonstram uma ausência de um padrão objetivo ao se aplicar

a modulação, o que evidentemente, não é objeto do presente trabalho, já que, efetivamente, o

que buscamos é identificar de que forma o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal

de Justiça deverão, obrigatoriamente, aplicar a limitação temporal em seus julgados. O que

buscamos aqui é um marco, a fim de eliminarmos, ainda que de forma parcial, o subjetivismo

em relação à matéria.

Ainda assim, repita-se, embora se tenha em mente a regra geral, fundada na

nulidade ab initio das leis declaradas inconstitucionais, tal premissa merece temperamentos,

ainda que desconsiderando o importante princípio da legalidade, mas privilegiando-se a

segurança, confiança e boa-fé dos cidadãos.

3.3. Declaração de Inconstitucionalidade da Norma Sancionatória – efeitos

A grande diferença entre as normas de natureza normativa e as demais (morais,

por exemplo) está em seu caráter sancionatório, ou seja, quando não cumprida aquela primeira

espécie, o próprio Estado com seu poder de coerção, deverá estabelecer uma conduta de

caráter sancionatório.

A imposição de sanção às condutas que são praticadas em desacordo com o que

estabelece o ordenamento jurídico é de fundamental importância. A sanção visa manter a

102

própria segurança jurídica e conseqüentemente o próprio Estado Democrático de Direito,

tendo em vista que a ausência de qualquer sanção em um sistema jurídico, decerto, violaria

diversos princípios e tornaria inexeqüível a segurança, enquanto função primordial do Direito.

Partindo das premissas até então desenvolvidas, temos que uma sanção, porventura

instituída normativamente pelo Estado, deverá ser aplicada, no campo tributário, a todo e

qualquer contribuinte que não atente para a conduta a ser praticada (ausência, por exemplo, de

uma determinada obrigação acessória e que implique na aplicação de uma multa de caráter

pecuniário).

Contudo, tendo o contribuinte se insurgido de forma litigiosa em relação a uma

sanção que lhe foi aplicada e tendo decisão favorável transitada em julgado em última

instância, seja no controle difuso ou concentrado, deverá o Estado abster-se de manter a

referida sanção, uma vez que houve a desjurisdização da norma questionada.

É pacífico o entendimento que in casu não se deve falar em limitação de efeitos,

tendo em vista que a manutenção dos efeitos da norma inconstitucional, violaria a própria

segurança jurídica.

Aliás, nesse caso em comento, a segurança jurídica está estritamente ligada ao

princípio da legalidade o que, evidentemente, nem sempre ocorrerá. Inquestionável, nestas

hipóteses, a possibilidade do contribuinte em repetir o valor indevidamente recolhido, quando

a sanção tiver caráter pecuniário.

Colocação interessante sobre o tema faz Octávio Campos Fischer

167

ao abordar

duas situações relativas às normas sancionatórias: a inconstitucionalidade de norma

sancionatória mais gravosa e a inconstitucionalidade de norma sancionatória mais benéfica.

De fato, é possível a instituição de sanções mais gravosas aos contribuintes em

relação às já existentes. No entanto, e assim concordamos com Octávio Campos Fischer, no

caso das novas sanções exacerbarem os limites impostos constitucionalmente (como a

vedação ao confisco, por exemplo), deverá o Supremo Tribunal Federal fazer retroagir seus

103

efeitos, fazendo valer a norma antes revogada, tendo em vista ser mais benéfica ao

contribuinte.

Aliás, nesses casos um importante ponto a ser abordado é que, efetivamente,

deverá prevalecer o princípio da nulidade, uma vez que diversos princípios, como a

segurança jurídica, confiança, retroatividade benigna e legalidade caminham juntos, sem

qualquer tipo de conflito.

Nos casos em que, ocorrendo a instituição de sanção menos gravosa ao

contribuinte e que, posteriormente seja a referida sanção declarada inconstitucional em função

da ilegalidade, por exemplo, há de se considerar também a não aplicação da limitação dos

efeitos temporais, isto porque não há que se falar em segurança jurídica ou mesmo em

confiança por parte do contribuinte, uma vez que este tinha uma conduta com base em norma

precária, eivada de inconstitucionalidade.

168

Nesse caso, não há que se falar em modulação, pois não estão presentes seus

requisitos (jurisprudência consolidada sobre a matéria, com decisão transitada em julgado);

essa é a regra geral, todavia, uma vez reconhecida a presença dos fundamentos inerentes à

modulação (a depender da peculiaridade do caso), esta deverá ser aplicada.

3.4. Declaração de Inconstitucionalidade de Condutas anteriormente lícitas - efeitos

A boa-fé e a confiança devem nortear as relações jurídicas entre o Estado e os

cidadãos, ou seja, ao se introduzir uma norma jurídica pelo Poder Competente, confia o

referido Poder que a aludida norma será observada pelos seus destinatários.

Para melhor exteriorizar a teoria aqui abordada, mister se faz introduzir um

hipotético caso, como também o fez Paulo Roberto Lyrio Pimenta

169

ao tratar de semelhante

167

FISCHER, Octávio Campos. Os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Tributário

Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 303.

168

O entendimento aqui exposto não deverá será aplicado, insistimos mais uma vez, se houver decisão proferida

seja pelo Supremo Tribunal Federal seja pelo Superior Tribunal de Justiça, de natureza irrecorrível e favorável

ao contribuinte. Ou seja, caso o Tribunal altere seu entendimento de forma abrupta, deverá modular os efeitos da

sua decisão, com base nos princípios da confiança, boa-fé, irretroatividade e segurança jurídica, ainda que em

detrimento ao da legalidade.

169

PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio Pimenta. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade em Direito

Tributário. São Paulo: Dialética, 2002.

104

tema. Introduzida norma no sistema que isentava determinada contribuinte de recolher o

tributo ―X‖ em suas operações, mas que, posteriormente, a referida norma é declarada

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tendo a respectiva decisão transitado em

julgado, questiona-se se há a possibilidade de a Fazenda Pública efetuar lançamento tributário

a fim de cobrar o tributo não recolhido no período compreendido pela isenção.

Pensamos que sim, primeiro porque o Poder Judiciário não deverá modular os

efeitos da referida decisão, tendo em vista que não se encontram presentes as razões de

segurança jurídica, boa-fé e a confiabilidade do contribuinte em relação às normas inseridas

no sistema. Aqui, a confiança e boa-fé não restaram caracterizadas, os contribuintes deixaram

de recolher tributo sob a égide de norma inconstitucional.

170

Difícil sustentar a segurança

jurídica no caso de norma contestada e sem qualquer tipo de harmonia entre a norma que

concedeu a isenção e Constituição Federal.

De fato, muitas vezes o Supremo Tribunal Federal entendeu, como nas hipóteses

do subcapítulo 3.2. que a eventual ilegalidade de uma norma jurídica não teria o condão de

fazer retroagir seus efeitos de norma declarada inconstitucional.

Não havendo decisão transitada em julgado proferida pelo Supremo Tribunal ou

pelo Superior Tribunal de Justiça, favorável ao contribuinte, inaplicável será a modulação.

Lembremos que o instituto da modulação deverá ser utilizado com grande parcimônia e que a

regra geral é a da nulidade da norma declarada inconstitucional. Embora as garantias e

direitos sejam direcionados aos contribuintes, especificamente, no campo tributário, os

mesmos têm limites de aplicabilidade. O contribuinte, no caso de vir a ser declarada a

inconstitucionalidade da norma isentiva, somente será responsável pelo pagamento do

principal, sem aplicação de multa e da correção monetária, uma vez que a conduta, antes de

ser declarada inconstitucional, era tida como lícita, nos termos do art. 100, parágrafo único do

CTN

171

170

Posição diversa adotam Paulo Roberto Lyrio Pimenta e Octávio Campos Fischer.

171

―Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

(...)

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança

de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo‖.

105

CAPÍTULO IV – APLICABILIDADE DOS ARGUMENTOS DESENVOLVIDOS A ALGUNS CASOS

CONCRETOS – DA TEORIA À PRÁTICA

4. Declaração de Inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91

Informamos inicialmente que não adentraremos no mérito das questões aqui

estudadas, tendo em vista que não é o objetivo do presente trabalho rediscutir as matérias em

si, mas apenas e com base no panorama jurisprudencial, analisar os efeitos de uma alteração

na jurisprudência que se acreditava consolidada. Dessa forma, a abordagem em relação ao

mérito terá apenas uma natureza histórica.

Discute-se na presente tese, que não caberia à lei ordinária disciplinar prazo

prescricional ou decadencial em relação às contribuições sociais, como o fez a Lei ordinária

de nº 8.212/91, em seus artigos 45 e 46

172

. Sendo assim, os contribuintes insurgiram-se em

relação à aludida norma, argumentando basicamente a violação ao art. 146, III, alínea ―b‖, da

Constituição Federal

173

, que determina a competência da lei complementar em disciplinar,

entre outras coisas, a prescrição e decadência em matéria tributária.

Desta forma, o Supremo Tribunal Federal vinha apreciando, desde 1992 (decisão

Plenária nos autos do RE nº 138.284-8

174

, a inconstitucionalidade em relação à disciplina da

172

―Art. 45. O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos

contados:

(...)

Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve

em 10 (dez) anos. ―

173

―Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;‖ (grifamos)

174

―EMENTA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES

INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88.

I. - Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas.

C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de

contribuições sociais.

II. - A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da

Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei

complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei

complementar, dado que essa instituição devera observar a técnica da competência residual da União (C.F., art.

195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição,

porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de

calculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a").

III. - Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada.

IV. - Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa e que ela se destina ao

financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.).

106

prescrição e decadência das contribuições, sustentando o eminente Relator, Ministro Carlos

Veloso, naqueles autos, que ―a questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me

pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146,

III, b; art. 149)‖.

No RE nº 138.284-8, embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a

possibilidade de instituição de contribuição social, nos termos do art. 195 da Constituição

Federal, por meio de lei ordinária, entendeu aquele Egrégio Tribunal que a matéria referente

à prescrição e decadência deve ser disciplinada por meio de lei ordinária.

No mesmo sentido foi mantido o entendimento nos autos do RE nº 396.266-3

(DJU: 07/05/2004), cujo Relator também era o Ministro Carlos Velloso. Tendo em vista, o

panorama da jurisprudência amplamente favorável aos contribuintes, os Ministros do

Supremo Tribunal Federal vinham, com base no art. 557 do Código de Processo Civil,

negando seguimento aos recursos interpostos pela União

175

Até que, por meio de decisão Plenária, nos autos do Recurso Extraordinário nº

559.943

176

, a Egrégia Corte se pronunciou pela efetiva inconstitucionalidade dos artigos 45 e

46 da Lei nº 8.212/91, nos termos do acórdão ora transcrito:

―EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE

FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 8.212/1991. ARTIGO 146,

INCISO III, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIA

RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ARTIGOS 173 E 174 DO

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO

QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Constituição da República de 1988

reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de

legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos

do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise

histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946. 2.

Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991,

por disporem sobre matéria reservada à lei complementar. 3. Recepcionados

V. - Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art, 150,

III, "a") qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei

(C.F., art. 195, parag. 6). Vigência e eficácia da lei: distinção.

VI. - Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8.

da Lei 7.689, de 1988.‖ (DJU: 28.08.1992)

175

RE 552855 (DJU: 12.09.2007), RE 542909 (09.08.2007), RE 540704 (09.08.2007).

176

Foram julgados também na mesma seção os recursos extraordinários nº 556.664, 559.882 e 560.626.

107

pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar,

subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174

do Código Tributário Nacional. 4. Declaração de inconstitucionalidade, com

efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até 11.6.2008, data em

que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos

45 e 46 da Lei n. 8.212/1991. 5. Recurso extraordinário ao qual se nega

provimento.‖

Independentemente, do acerto ou não da decisão ora transcrita, o que

evidentemente é despiciendo nos termos do objeto do presente trabalho, cumpre esclarecer

que foi aventado pelo Ministro Gilmar Mendes, após ser provocado por uma das partes, a

possibilidade da modulação de efeitos no presente caso. Neste sentido manifesta-se o

Ministro Gilmar Mendes:

―Diante da repercussão que o assunto e a insegurança jurídica que se pode ter

na hipótese; mas estou tentando delimitar esse quadro de modo a afastar a

possibilidade de repetição de indébito de valores recolhidos nestas condições

com exceção das ações propostas antes da conclusão do julgamento.

Neste sentido, eu diria que o Fisco está impedido, fora dos prazos de

decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da

seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja

administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao

contribuinte, salvo a ação ajuizada antes da conclusão do presente julgamento.

Em outras palavras, são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos

previstos nos arts. 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste

julgado.‖

177

A tese de modulação no caso ora analisado foi acolhido pela maioria, restando

vencido o Ministro Marco Aurélio.

Contudo, diante das premissas apresentadas no presente trabalho, não teríamos,

sob nenhuma hipótese, como corroborar com o entendimento dos ilustres Ministros do

Supremo Tribunal Federal, vejamos porquê.

Infere-se do referido julgado que a principal razão pela qual foram limitados os

efeitos temporais em relação à declaração de inconstitucionalidade foi a segurança jurídica.

177

Grifamos.

108

A modulação, nos termos aqui propostas, somente deverá ser aplicada quando

houver decisão anterior à alteração jurisprudencial transitado em julgado, proferida pelo Pleno

do Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, conclui-se que a segurança jurídica decorre, no presente caso, da

previsibilidade dos contribuintes em se planejarem jurídica e economicamente com base na

jurisprudência consolidada (decorrente de vários trânsitos em julgado) sobre determinada

matéria. E analisando o histórico dos julgados, inclusive com decisões plenárias proferidas

favoravelmente ao contribuinte, não se pode falar na hipótese sobre ―insegurança‖ ou em

alteração jurisprudencial, isto porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre

caminhou no mesmo sentido, qual seja, de considerar inconstitucional os arts. 45 e 46 da Lei

nº 8.212/91.

Manifestou-se o Ministro Marco Aurélio no mesmo julgamento:

―A matéria versada não é nova e o primeiro pronunciamento do Tribunal

quanto à necessidade de lei complementar – recordo que a Lei nº 8.212/91

é de 24 de julho de 1991 – ocorreu em 1992. Este Plenário – já estava

inclusive compondo-o -, sem voto discrepante, assentou, na dicção do

relator, ministro Carlos Velloso, a indispensável observância do

instrumento – lei complementar – para alcançar-se a disciplina da

prescrição e da decadência. Assim, repito – e aqui não se pode cogitar de

surpresa para quem quer que seja, muito menos para o Estado -, decidiu o

Pleno no Recurso Extraordinário nº 138.284-8, em 1º de julho de 1992.‖

Concordamos integralmente com o Ministro Marco Aurélio e embora não tenha

ficado claro no voto do Min. Gilmar Mendes que foi no sentido de limitar os efeitos da

declaração de inconstitucionalidade, parece-nos, ainda que de forma hipotética, que as reais

razões foram de caráter financeiro, ou seja, as inúmeras ações de repetição de indébito que

poderiam os contribuintes ingressar a fim recuperar os valores recolhidos indevidamente.

Aliás, a insegurança jurídica mencionada no voto do Ministro Gilmar Mendes, na

verdade, é voltada ao contribuinte, uma vez que este teve frustrada sua expectativa de que,

após o julgado, poderia ter o retorno dos valores recolhidos em prazo superior aos 5 anos.

Frustra ainda a confiança e boa-fé, pois na verdade, o que fez o Supremo Tribunal Federal,

data máxima vênia, foi desconfigurar a própria segurança jurídica.

109

Diante do panorama apresentado, é inegável não se aplicar o instituto da

modulação, uma vez que seus requisitos não estavam presentes.

4.1. Crédito-Prêmio de IPI

Em 05 de março de 1969 foi publicado o Decreto-Lei nº 491

178

, cujo objetivo era

incentivar a exportação de produtos brasileiros, conferindo créditos tributários sobre o valor

das vendas para o exterior. O valor dos créditos era calculado sobre o valor FOB das

mercadorias exportadas, tendo como base as alíquotas previstas na Tabela do IPI, com um

teto máximo de 15%.

Posteriormente, o art. 3º do Decreto-Lei nº 1.248/72 estendeu o benefício fiscal em

comento ao produtor-vendedor do produto, desde que este fosse destinado às empresas

exportadoras.

Com o Decreto-Lei nº 1.894/81, alterou-se a redação do art. 3º do Decreto-Lei nº

1.248/72, restringindo a fruição do crédito-prêmio do IPI apenas para as empresas comerciais

exportadoras e para as empresas industriais-exportadoras, excluindo, deste modo, as empresas

industriais vendedoras de produtos destinados à exportação.

Vale destacar que o art. 1º do Decreto-lei nº 1.658/79 estabeleceu a redução

gradual do benefício fiscal em comento, para que sua extinção ocorresse em 30/06/1983.

Todavia, antes do referido termo final, sobreveio o já citado Decreto-Lei nº

1.894/81, que expressamente conservou, segundo argumentação dos contribuintes, o crédito-

prêmio de IPI, nos termos abaixo:

―Art 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda

estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no

mercado interno, fica assegurado:

178

―ART.1º - As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozarão, a título de estímulo

fiscal, créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente.

(O estímulo fiscal do art. 1º é extinto pelo Decreto-Lei nº 1.658, de 24/01/1979)‖

110

I – omissis.

II- o crédito de que trata o artigo 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de

1969.‖

Desta forma, sustentam os contribuintes, que a norma criada através deste

dispositivo normativo revogou tacitamente o art. 1º do Decreto-lei nº 1.658/79, que estipulava

termo final para fruição do crédito-prêmio de IPI, permanecendo vigente tal benefício fiscal.

E como a União não vem reconhecendo a vigência do aludido crédito-prêmio do

IPI até os dias atuais, os contribuintes buscaram no Poder Judiciário seu direito a usufruir os

referidos créditos. E o Superior Tribunal de Justiça vinha julgando favoravelmente aos

contribuintes, como se infere dos julgados a seguir transcritos:

―EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - JULGAMENTO

DO AGRAVO REGIMENTAL EQUIVOCADAMENTE TIDO COMO

PREJUDICADO - SÚMULA 126/STJ NÃO APLICÁVEL - CRÉDITO-

PRÊMIO DO IPI - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. Inaplicável a Súmula 126/STJ, se o acórdão recorrido não contém

fundamento constitucional suficiente para mantê-lo.

2. Regimental provido, para julgamento de agravo anterior que,

equivocadamente, se teve como prejudicado.

3. Confirmação da decisão monocrática, que seguiu a jurisprudência

dominante desta Corte, no sentido de que, declarada a

inconstitucionalidade do Decreto-Lei 1.724/79, ficaram sem efeito os

Decretos-leis 1.722/79 e 1.658/79, tornando-se aplicável o Decreto-lei 491,

expressamente referido no Decreto-lei 1.894/81, que restaurou o benefício

do crédito-prêmio do IPI, sem definição de prazo.

4. Agravo regimental provido, para julgamento do agravo anterior e

improvido este.‖

(AgRg nos EDcl no RESP 380575/RS. Órgão Julgador: 2ª Turma do STJ.

Rel: Ministra ELIANA CALMON. Publicado no DJ 5/03/2004.)

―EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que o

benefício denominado Crédito-Prêmio do IPI não foi abolido do nosso

ordenamento jurídico tributário.

2. Precedentes: RE nº 186.359/RS, STF, Min. Marco Aurélio, DJ de

10.05.02, p. 53; AGA nº 398.267/DF, 1ª Turma, STJ, DJU de 21.10.2000,

p. 283; AGA nº 422.627/DF, 2ª Turma, STJ, DJU de 23.09.2002, p. 342;

111

AGREsp nº 329.254/RS, 1ª Turma, STJ, DJ de 18.02.2002, p. 264; REsp nº

329.271/RJ, 1ª Turma, STJ, DJ de 08.10.2001, p. 182, entre outros.

3. Recurso da Fazenda Nacional conhecido, porém, improvido.‖

(RESP 576873 / AL. Órgão Julgador: 1ª Turma do STJ. Rel: Ministro

JOSÉ DELGADO. DJ 16.02.2004)

Na mesma linha cabe mencionar diversos outros julgados: Agravo de Instrumento

nº 239.716/DF (DJU: 28.02.2000, 1ª Turma), Recurso Especial nº 449.471/RS (DJU:

16.02.2004, 2ª Turma) e Recurso Especial nº 361.352 (DJU: 15.10.2002). De tal forma se

tornara pacífica a jurisprudência sobre o tema que o próprio Superior Tribunal de Justiça

vinha negando seguimento aos recursos fazendários de forma monocrática nos termos do AG

nº 484.819

179

, cujo relator foi o Ministro Luiz Fux.

179

“AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 484.819 - DF (2002/0145002-0) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : FABRÍCIO DA SOLLER E OUTROS

AGRAVADO : CARROCERIAS NIELSON S/A ADVOGADO : ANTÔNIO CARLOS DE BRITO DECISÃO

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEIS NºS 491/69, 1.724/79,

1.722/79, 1.658/79 E 1.894/81.

1. Em face da declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1.724/79, os Decretos-leis nº1.722/79 e

1.658/79, ali referidos, restaram inaplicáveis. Consectariamente, por disposição expressa do Decreto-lei nº

1.894/81, impõe-se a aplicação do Decreto-lei 491/69, que restaurou o benefício do crédito-prêmio do IPI, sem

qualquer definição acerca de prazo. Precedentes da 1ª Seção.

2. Agravo de instrumento conhecido para negar provimento ao próprio recurso especial, nos moldes do artigo

557, caput c.c. artigo 544, § 3º, 1ª parte do CPC.

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União com fulcro no artigo 544 do CPC contra decisão de fl.

123 que não admitiu seu recurso especial, porquanto a tese adotada no acórdão recorrido apresenta-se em

harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é aplicável o Decreto-Lei

491/69, expressamente mencionado no Decreto-Lei 1894/81 que restaurou o benefício do crédito-prêmio do IPI,

sem definição de prazo.

Presentes as peças essenciais e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade do recurso, impõe-se a

análise do seu mérito. Noticiam os autos que Carrocerias Nielson S/A, ora agravada, ajuizou ação de natureza

declaratória em face da União, visando ao reconhecimento da existência de relação jurídico-tributária entre as

partes, no sentido de continuar a fruir o incentivo fiscal do crédito-prêmio do IPI, nos termos do artigo 1º do

Decreto-Lei nº 491de 05 de março de 1969, bem como para compensar o referido crédito com outros impostos

federais.

A sentença ateve-se em declarar a inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1724/79, conforme

noticiado no relatório do acórdão recorrido, constante à fl. 45 dos autos. Em remessa oficial, foram os autos ao

TRF-1ª Região, tendo o acórdão mantido a sentença, declarando ser pacífico o entendimento de que é

inconstitucional o artigo 1º do Decreto-Lei nº 1724/79, devendo o autor, ora agravado, continuar a usufruir do

incentivo fiscal do crédito-prêmio do IPI, conforme preconizado no artigo 1º do Decreto-Lei nº 491/69. A União

opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, nos

seguintes termos, verbis:

-‗ (...)

Decido.

O recurso especial preencheu os requisitos de admissibilidade, o tema está devidamente prequestionado e o

dissídio obedeceu às exigências regimentais. Com efeito o STJ tem corroborado o entendimento de que com a

declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 1.724/79, os Decretos-leis nº1.722/79 e 1.658/79, ali

referidos, restaram inaplicáveis. Assim sendo, por disposição expressa do Decreto-lei nº 1.894/81, impõe-se a

aplicação do Decreto-lei 491/69, que restaurou o benefício do crédito-prêmio do IPI, sem qualquer definição

acerca de prazo. Neste sentido foi a posição do Pleno do Colendo STF, quando do julgamento do RE nº

186.359/RS, assim ementado: "TRIBUTO - BENEFÍCIO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. Surgem

inconstitucionais o artigo 1º do Decreto-lei nº 1.724, de 7 de dezembro de 1979, e o inciso I do artigo 3º do

Decreto-lei nº 1.894,de 16 de dezembro de 1981, no que implicaram a autorização ao Ministro de Estado da

112

Conclui-se, desta forma, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

conferiu aos contribuintes a plena previsibilidade e segurança no sentido de que estes

poderiam se planejar a fim de incrementar suas exportações com base nos aludidos incentivos

fiscais, inclusive com a ocorrência do trânsito em julgado de diversos acórdãos.

Entretanto, o supracitado entendimento pacífico de ambas as Turmas do Superior

Tribunal de Justiça foi contestado por um acórdão, não unânime, da 1ª Turma, nos autos do

RESP nº 591.708/RS, publicado em 09/08/2004, que entendeu que o crédito-prêmio de IPI

fora extinto em 1983. Abaixo colacionamos a ementa do acórdão referido:

Fazenda para suspender, aumentar, reduzir, temporária ou definitivamente, ou extinguir os incentivos fiscais

previstos nos artigos 1º e 5º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969." (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ,

10.05.02, pág. 00053). Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes do STJ: "PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRÉDITO-PRÊMIO. IPI. MOMENTO.

EXTINÇÃO. MATÉRIA PACÍFICA. Inviável o recurso especial que visa discutir matéria já pacificada no

âmbito desta Corte, no sentido de que com a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 1.724/79,

também restaram inaplicáveis os Decretos n.º 1.722/79 e 1.658/79, os quais eram referidos pelo primeiro

diploma. Dessa forma, é aplicável o Decreto-lei 491/69, expressamente mencionado no Decreto-lei 1.894/81,

que restaurou o benefício do crédito-prêmio do IPI, sem definição de prazo. Precedentes. Agravo regimental

improvido." (AGA nº 398.267/DF, 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 21/10/2002, PG:00283) "AGRAVO

REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI. DECRETO-LEI Nº 1.658/79.

INAPLICÁVEL. PRECEDENTES. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que os Decretos-

leis 1.722 e 1.658/79 restaram inaplicáveis com a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei n. 1.724/79,

que a eles se reportava. Agravo regimental a que se nega provimento." (AGA nº 422.627/DF, 2ª Turma, rel. Min.

Franciulli Netto, DJ 23/09/2002, PG:00342)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CRÉDITO-PRÊMIO. IPI. DECRETOS-

LEIS NºS 491/69, 1.724/79, 1.722/79, 1.658/79 E 1.894/81. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

1. Agravo Regimental contra decisão que deu provimento ao recurso especial ofertado pela agravada. 2. Acórdão

a quo que considerou que o crédito-prêmio do IPI, previsto no Decreto-Lei nº 491/69, extinguiu-se em junho de

1983, por força do Decreto-lei nº 1.658/79. 3. Declarada a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 1.724/79,

conseqüentemente ficaram sem efeito os Decretos-Leis nºs 1.722/79 e 1.658/79, aos quais o primeiro diploma se

referia.

4. É aplicável o Decreto-Lei nº 491/69, expressamente mencionado no Decreto-Lei nº 1894/81, que restaurou o

benefício do crédito-prêmio do IPI, sem definição de prazo. 5. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas e da 1ª Seção

desta Corte Superior. 6. Agravo regimental improvido.‖ (AGRESP nº 329.254/RS, 1ª Turma, rel. Min. José

Delgado, DJ 18/02/2002, PG:00264) "TRIBUTÁRIO. CRÉDITO-PRÊMIO. IPI. DECRETOS-LEIS NºS 491/69,

1.724/79, 1.722/79, 1.658/79 E 1.894/81. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão segundo o qual o crédito-prêmio previsto no Decreto-Lei nº

491/69 se extinguiu em junho de 1983, por força do Decreto-Lei nº 1.658/79. 2. Tendo sido declarada a

inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 1.724/79, conseqüentemente ficaram sem efeito os Decretos-Leis nºs

1.722/79 e 1.658/79, aos quais o primeiro diploma se referia. 3. É aplicável o Decreto-Lei nº 491/69,

expressamente mencionado no Decreto-Lei nº 1.894/81, que restaurou o benefício do crédito-prêmio do IPI, sem

definição de prazo. 4. Precedentes desta Corte Superior. 5. Recurso provido."(RESP nº 329.271/RS, 1ª Turma,

rel. Min. José Delgado, DJ 08/10/2001, PG:00182) Desta forma,o acórdão recorrido decidiu em sintonia com a

jurisprudência firmada neste E. S.T.J., razão pela qual o direito de a empresa ser beneficiada pelo crédito-prêmio

do IPI deve ser reconhecido, como declarado pelo acórdão recorrido que manteve a sentença de 1º grau. Ex

positis, CONHEÇO do agravo de instrumento para NEGAR PROVIMENTO ao próprio recurso especial, nos

moldes do artigo 557, caput c.c. artigo 544, § 3º, 1ª parte do CPC. Intimem-se.

Brasília (DF), 21 de maio de 2003.

MINISTRO LUIZ FUX

Relator.‖

113

―EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETO-LEI

491/69 (ART. 1º). INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO DE

COMPETÊNCIA AO MINISTRO DA FAZENDA PARA ALTERAR A

VIGÊNCIA DO INCENTIVO. EFICÁCIA DECLARATÓRIA E EX

TUNC. MANUTENÇÃO DO PRAZO EXTINTIVO FIXADO PELOS

DECRETOS-LEIS 1.658/79 E 1.722/79 (30 DE JUNHO DE 1983).

1. O art. 1º do Decreto-lei 1.658/79, modificado pelo Decreto-lei 1.722/79,

fixou em 30.06.1983 a data da extinção do incentivo fiscal previsto no art.

1º do Decreto-lei 491/69 (crédito-prêmio de IPI relativos à exportação de

produtos manufaturados).

2. Os Decretos-leis 1.724/79 (art. 1º) e 1.894/81 (art. 3º), conferindo ao

Ministro da Fazenda delegação legislativa para alterar as condições de

vigência do incentivo, poderiam, se fossem constitucionais, ter operado,

implicitamente, a revogação daquele prazo fatal. Todavia, os tribunais,

inclusive o STF, reconheceram e declararam a inconstitucionalidade

daqueles preceitos normativos de delegação.

3. Em nosso sistema, a inconstitucionalidade acarreta a nulidade ex tunc

das normas viciadas, que, em conseqüência, não estão aptas a produzir

qualquer efeito jurídico legítimo, muito menos o de revogar legislação

anterior. Assim, por serem inconstitucionais, o art. 1º do Decreto-lei

1.724/79 e o art. 3º do Decreto-lei 1.894/81 não revogaram os preceitos

normativos dos Decretos-leis 1.658/79 e 1.722/79, ficando mantida,

portanto, a data de extinção do incentivo fiscal.

4. Por outro lado, em controle de constitucionalidade, o Judiciário atua

como legislador negativo, e não como legislador positivo. Não pode, assim,

a pretexto de declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, inovar

no plano do direito positivo, permitindo que surja, com a parte

remanescente da norma inconstitucional, um novo comando normativo,

não previsto e nem desejado pelo legislador. Ora, o legislador jamais

assegurou a vigência do crédito-prêmio do IPI por prazo indeterminado,

para além de 30.06.1983. O que existiu foi apenas a possibilidade de isso

vir a ocorrer, se assim o decidisse o Ministro da Fazenda, com base na

delegação de competência que lhe fora atribuída. Declarando

inconstitucional a outorga de tais poderes ao Ministro, é certo que a decisão

do Judiciário não poderia acarretar a conseqüência de conferir ao benefício

fiscal uma vigência indeterminada, não prevista e não querida pelo

legislador, e não estabelecida nem mesmo pelo Ministro da Fazenda, no

uso de sua inconstitucional competência delegada.

5. Finalmente, ainda que se pudesse superar a fundamentação alinhada, a

vigência do benefício em questão teria, de qualquer modo, sido encerrada,

na melhor das hipóteses para os beneficiários, em 05 de outubro de 1990,

por força do art. 41, § 1º, do ADCT, já que o referido incentivo fiscal

setorial não foi confirmado por lei superveniente.

114

6. Recurso especial a que se nega provimento.

(RESP 591.708/RS. Órgão Julgador: Primeira Turma do STJ. Rel: Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI. Publicado no DJ: 09.08.2004).‖

Informe-se ainda que o Superior Tribunal de Justiça se negou a modular os efeitos,

apesar da sua nova orientação jurisprudencial, como deixa claro o Ministro José Delgado no

sentido de que: ―Deveras, a aplicação da ‗modulação temporal‘ é situação excepcional,

somente cabível no caso da declaração de inconstitucionalidade, porquanto as decisões

judiciais da natureza da pleiteada in casu, têm eficácia ex nunc.‖

180

Ora, tal assertiva do ilustre Ministro é descabida, uma vez que, embora disponha o

art. 27 da Lei nº 9.868/99 de que somente seria a aplicável a modulação nos casos em que se

declara a inconstitucionalidade de lei (desde que presentes a segurança jurídica ou

excepcional interesse social), tal artigo, a nosso ver, é inócuo diante da Constituição Federal,

uma vez que a Carta Magna privilegia a segurança jurídica, devendo ser modulada a decisão

judicial também nos casos de nova interpretação, ainda que não haja a declaração de

inconstitucionalidade

181

. Competência esta também aplicada ao Superior Tribunal de Justiça,

como também entende Tércio Sampaio Ferraz

182

―Assim, partindo-se não necessariamente da Lei (Leis n. 9.868/99 e n.

9.882/99, mas, ao levá-las em consideração, partindo-se da decisão

paradigmática supra mencionada anterior a elas e do princípio da

razoabilidade que a informa, é possível ampliar-lhes o sentido, de modo a

fazer compreender, também na competência do STJ, a hipótese de conferir

efeito ex nunc às suas decisões‖.

183

Aliás, como já afirmado, partir do pressuposto previsto no art. 27 da Lei nº

9.868/99 que a limitação dos efeitos temporais só seria aplicado quando da declaração de

180

AgRg no Ag 886162 / PR, DJU: 04/09/2008.

181

Aliás, em relação à vigência ou não do crédito-prêmio do IPI, a matéria deverá ser analisada pelo Supremo

Tribunal Federal que, inclusive, já reconheceu a repercussão geral em relação ao caso, nos termos do RE-

RG 577302, cujo Relator é o Ministro Ricardo Lewandowsky (DJU: 30.04.2008).

182

FERRAZ, Tércio Sampaio. Irretroatividade e Jurisprudência Judicial. (In) Efeito Ex Tunc e as Decisões do

STJ. 2ª ed. São Paulo: Manole, 2009, p. 25.

183

No mesmo sentido Roque Antônio Carraza: ―Agora respondemos que sim, em que pese a inexistência de

autorização em meio técnico-processual expresso. Sempre o auto-aplicável princípio da segurança jurídica impõe

a fixação do período de transição a que estamos a aludir. Basta que esteja presente um dos supracitados

pressupostos: ‗razões de segurança jurídica‘ ou ‗excepcional interesse social‘. Segurança Jurídica e eficácia

temporal das alterações jurisprudenciais (In) Efeito Ex Tunc e as Decisões do STJ. 2ª ed. São Paulo: Manole,

2009, p. 68.

115

inconstitucionalidade, implica na inadequação da referida Lei com a própria Constituição

Federal, que outorga como direito e garantia fundamental a irretroatividade, segurança

jurídica, boa-fé e a proteção da confiança, não cabendo, nem à Emenda Constitucional limitar

o exercício daqueles princípios, nos termos do art. 60, par. 4º, da CF/88.

Fazer retroagir os efeitos de uma eventual alteração jurisprudencial há muito

consolidada é fazer tabula rasa de diversos princípios constitucionais como a proteção da

confiança, boa-fé e irretroatividade, sendo que este último se aplica inclusive às decisões

judiciais. No mesmo sentido leciona Clemerson Merlin Cléve

184

―Por isso, independentemente das decisões judiciais concretas, a

jurisprudência presta-se a orientar a conduta do Poder Público (aqui,

inclusive, do Judiciário) e dos particulares.‖

E é inegável que ao manter, com base na jurisprudência pacífica do Superior

Tribunal de Justiça, a confiabilidade e previsibilidade dos contribuintes, não poderia este

Tribunal desconsiderar o seu entendimento, ainda que já ultrapassado, a fim de fazer retroagir

os efeitos do seu novo entendimento, o que vem, mais uma vez, desrespeitar a segurança

jurídica.

4.2. Isenção da COFINS das Sociedades – Súmula 276 e atual posicionamento do

Supremo Tribunal Federal sobre a matéria

A contribuição para o financiamento da seguridade social – COFINS foi instituída

pela Lei Complementar n. 70, de 1991, cujo art. 6º, II, dispunha sobre a isenção das

sociedades civis, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87. Contudo, em 1996 a União

publicou a Lei nº 9.430/96, cujo art. 56 determinou que: ―As sociedades civis de prestação de

serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social

com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei

Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991‖.

Portanto, não entrando no mérito da possibilidade de Lei Ordinária revogar

disposição normativa de Lei Complementar, cuja matéria não era de competência desta

última, extinguiu a isenção disciplinada pela Lei Complementar nº 70/91. Diante do panorama

184

CLÉVE, Clémerson Merlin. Credito-Prêmio de IPI – Estudos e Pareceres. São Paulo: Manole, 2005, p. 143.

116

normativo, os contribuintes passaram a ingressar com diversas ações judiciais, sustentando em

breve síntese que não poderia uma lei ordinária disciplinar o que estava regulamentado por lei

complementar.

As ações começaram a ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo

que, em seus primeiros julgados entendeu

185

, com base na hierarquia das leis, que uma lei

ordinária não poderia revogar isenção concedida por lei complementar. Tanto foram os

julgados

186

que o Superior Tribunal Justiça editou a Súmula nº 276, nos seguintes termos:

―As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da

Cofins, irrelevante o regime tributário adotado.‖

Nem se alegue, que o Superior Tribunal de Justiça, na verdade, nunca chegou a

enfrentar a questão da hierarquia normativa posta na matéria em discussão, mas apenas, como

sugere uma superficial leitura da Súmula, que a questão foi debatida unicamente com base no

regime adotado pelo contribuinte para se beneficiar ou não da isenção, ou seja, lucro

presumido ou real. De fato, a questão da natureza normativa das leis em debate foi,

efetivamente, apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos do AgRg no Resp

747196

187

E a Fazenda Pública inconformada, mesmo após a publicação da referida súmula,

por diversas vezes tentou que seus recursos fossem admitidos e apreciados pelo Supremo

Tribunal Federal, o que, contudo, vinha sendo negado por entender aquele Tribunal, em breve

185

Entendemos que no presente caso, caberia, de fato, à lei ordinária revogar a aludida isenção, ainda que

disciplinada por lei complementar, tendo em vista que a instituição de norma isentiva não é de sua competência,

nos termos do art. 146 da Constituição Federal. Além do mais, a matéria, tal como posta, também deveria ser

analisada, o que foi efetivamente feito, pelo Supremo Tribunal Federal.

186

REsp 227939 SC 1999/0076239-8, DJ: 12/03/2001; REsp 260960 RS 2000/0052961-3,

DJ :26/03/2001, AgRg no REsp 297461/PR 2000/0143771-2, DJ: 03/09/2001, AgRg no REsp 297461/PR

2000/0143771-2, DJ: 03/09/2001, AgRg no REsp 422741/MG 2002/0035148-1; DJ DATA:09/09/2002 .

187

―RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS – ISENÇÃO RECONHECIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 70/91 (ART. 6º, II) –

REVOGAÇÃO PELA LEI ORDINÁRIA N. 9.430/96 – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL –

COMPETÊNCIA DO STJ.

O Tribunal de origem não utilizou em sua fundamentação dispositivos constitucionais que, por si só, fossem

suficientes para mantê-la. Não há falar em competência da Suprema Corte nem de aplicação da Súmula 126 do

STJ. A disposição contida no artigo 56 da Lei n. 9.430, de 27.12.1996, não detém a virtude de revogar a isenção

da COFINS conferida pela Lei Complementar n. 70/91 às sociedades civis de profissão regulamentada, sob

pena de se desconsiderar potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária.

Súmula 276 deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.‖ (DJU: 05.09.2006 – grifamos)

117

síntese, que ―A matéria, portanto, não se reveste de conteúdo constitucional que o agravante

insiste em lhe atribuir, a impedir a admissão do recurso extraordinário‖.

188

E de fato, a insistência do órgão fazendário acabou logrando êxito, eis que por

decisão nos autos dos Recursos Extraordinários nº 377.457/PR

189

e 381.964/MG, o Plenário

do Supremo Tribunal Federal decidiu pela incidência da Cofins sobre as sociedades

prestadoras de serviço, entendimento diverso, portanto, ao do Superior Tribunal de Justiça,

que inclusive já revogou a Súmula nº 276, acompanhando o entendimento do Supremo.

Ora, tendo em vista a alteração do panorama jurisprudencial, foi protocolada

petição pelos contribuintes no sentido de ser atribuído à matéria em discussão a limitação dos

efeitos temporais.

Manifestou-se o Ministro Gilmar Mendes sobre o assunto, afirmando inicialmente

que a questão não comportava a modulação já que o Supremo Tribunal Federal já havia

consolidado a questão quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 1

190

insurgindo-se o Ministro Marco Aurélio, sustentando que naquele julgado a matéria em si não

havia sido tratada de forma específica, mas apenas e tão somente decidiu que a lei

complementar nº 70/91 era apenas formalmente complementar, mas materialmente deveria ser

considerada como lei ordinária.

188

AgRg no Re nº 274.362-3/RS, DJU: 08.02.2002.

189

Segue Ementa do Recurso Extraordinário nº 377.457/PR (DJU: 19.12.2008):

―EMENTA: Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da

Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei

Complementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar.

Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes.

4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos

concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso

extraordinário conhecido mas negado provimento.‖

190

―EMENTA. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Artigos 1º, 2º, 9º (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei

Complementar nº 70, de 30.12.91. COFINS. - A delimitação do objeto da ação declaratória de

constitucionalidade não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes

da controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar. - Improcedência das alegações de inconstitucionalidade

da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 70/91 (COFINS). Ação que se conhece em parte, e

nela se julga procedente, para declarar-se, com os efeitos previstos no parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição

Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, bem

como das expressões "A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei não extingue as atuais

fontes de custeio da Seguridade Social "contidas no artigo 9º, e das expressões "Esta lei complementar entra em

vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte nos noventa dias

118

Os debates continuaram, chegando a decidir a Egrégia Corte que no caso, para fins

de uma eventual modulação, haveria de se considerar a hipótese do quorum previsto no art. 27

da Lei nº 9.868/99 (maioria de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal).

Ora, já defendemos no presente trabalho que o art. 27 da Lei nº 9.868/99, além de

desnecessário é inconstitucional por se sobrepor a normas de natureza constitucional, entre

outros motivos, por limitar de forma descabida a possibilidade de modulação, especialmente

ao se referir apenas à hipótese da ―declaração de inconstitucionalidade‖.

Também nos casos de alteração abrupta de entendimento jurisprudencial deve-se

aplicar a modulação, tendo em vista as razões de segurança jurídica e de todos os princípios

que dela derivam, mediante um prévio juízo de ponderação, mesmo porque em diversas

situações, como já demonstrado, o Supremo Tribunal Federal, mesmo antes do advento da

Lei nº 9.868/99, já se manifestava no sentido de manter a segurança jurídica.‖

191

posteriores, aquela publicação,..." constantes do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro

de 1991.‖ (DJU: 1.06.1995)

191

―EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA JUDICANTE EM RAZÃO DA MATÉRIA. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO

TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-)EMPREGADOR.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114 DA MAGNA CARTA. REDAÇÃO ANTERIOR

E POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS.

IMPERATIVO DE POLÍTICA JUDICIÁRIA. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de

Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais

decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-)empregador, eram da

competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a

Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua

redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I

do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das

Constituições anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária -- haja vista o significativo

número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse

social em causa --, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é

o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço. 4. A

nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de

julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de

mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução.

Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em

que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impõe, em razão das

características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos

e instâncias não guardam exata correlação. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição

Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a

delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de

competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que

ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do

Inquérito 687, Sessão Plenária de 25.08.99, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por

incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete. 7. Conflito

de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho.‖ (CC 7204 /

MG, DJU: 09.12.2005 – grifamos).

119

Ademais, ainda que se entenda constitucional o atual dispositivo que trata das

hipóteses de modulação, o que se admite apenas por amor à dialética, ele se refere

exclusivamente às hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de lei, que segundo o

mesmo, exige quorum qualificado.

Contudo, no presente caso não é essa a hipótese como registra de forma magistral

Luis Roberto Barroso

192

―Pois bem. Em se tratando de modulação por mudança de jurisprudência,

data máxima venia, não há que se falar na aplicação do art. 27 da Lei

9.868/99 e, por conseqüência, no quorum de dois terços nele previsto. Com

efeito, o dispositivo invocado versa sobre a declaração de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo proferida em abstrato pelo

STF. No presente caso, porém, - e o ponto dispensa maiores considerações

- em momento algum se pronunciou a inconstitucionalidade de lei. Ao

revés, o entendimento dessa Eg. Corte quanto ao mérito, em última análise,

foi no sentido da validade da alteração produzida pela Lei n° 9.430/96.‖

Na presente questão tem-se em vista uma jurisprudência consolidada, inclusive

com a existência de Súmula sobre o assunto (Súmula 276), não havendo como argumentar,

que não havia uma real e justa expectativa dos contribuintes em não mais pagarem a Cofins

(independentemente de ser justou ou não a aludida isenção). E o Supremo Tribunal Federal

considerou, diversas vezes (reforçando a ideia de confiança), que a matéria tinha natureza

infraconstitucional.

Acompanhamos, desta forma, o Min. Celso de Melo (RE nº 377.457-3) ao afirmar

que:

―1. Mandado de segurança contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados. Vacância dos cargos de Deputado

Federal dos litisconsortes passivos, Deputados Federais eleitos pelo partido Impetrante, e transferidos, por

vontade própria, para outra agremiação no curso do mandato.

(...)

10. Razões de segurança jurídica, e que se impõem também na evolução jurisprudencial, determinam seja o

cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdição concebido como forma de certeza e não causa de sobressaltos

para os cidadãos. Não tendo havido mudanças na legislação sobre o tema, tem-se reconhecido o direito de o

Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleições de 2006, mas com modulação dos efeitos dessa

decisão para que se produzam eles a partir da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral à Consulta n.

1.398/2007. 11. Mandado de segurança conhecido e parcialmente concedido.‖ (Mandado de Segurança nº

26604/DF, DJU: 03.10.2008).

192

BARROSO, Luis Roberto. Parecer apresentado em Embargos de Declaração protocolado nos autos do

Recurso Extraordinário nº 377.457.

120

―Essa diretriz jurisprudencial, consolidada na Súmula 276/STJ, veio a

prevalecer no âmbito do Superior Tribunal de Justiça após ampla

discussão sobre a controvérsia jurídica em questão.

Esse dado assume, a meu juízo, Senhor Presidente, extrema importância,

pois coloca em pauta a questão relevantíssima da segurança jurídica, que

há de prevalecer nas relações entre o Estado e o contribuinte, em ordem a

que as justas expectativas deste não sejam frustradas por atuação

inesperada do Poder Público, como sucederia em situações, como a ora

em exame, em que se registra clara ruptura de paradigmas, com a

prolação de decisão que evidentemente onera a esfera jurídica do sujeito

passivo da obrigação tributária‖.

193

Não interessa, portanto, se na presente ação houve ou não ―declaração de

inconstitucionalidade‖ ou que não haveria o quorum previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99,

mas, o que evidentemente importa é se verificar se teriam os contribuintes legítimas

expectativas em relação à isenção do tributo.

E no caso, certamente há, com base em Súmula, ainda que não vinculante,

decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a matéria não era de sua

competência, sendo, assim, imperativo a concessão dos efeitos modulatórios.

4.3. Crédito de IPI – alíquota zero

Outro notório caso na esfera tributária, em que também o Supremo Tribunal

Federal foi obrigado a se posicionar em relação à modulação é a tese defendida pelos

contribuintes de que na aquisição de insumos tributados à alíquota zero, tais operações

gerariam direito ao crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI.

Sustentam os contribuintes que o não creditamento violaria o princípio da não-

cumulatividade, previsto no art. 153, II, da Constituição Federal que assim dispõe:

―Art. 153 - Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

IV - Produtos industrializados;

(...)

§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:

(...)

193

grifos no original.

121

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada

operação com o montante cobrado nas anteriores;

(...)‖.

Afirmam ainda, que o entendimento contrário da Secretaria da Receita Federal ao

vedar o aludido creditamento anularia a cadeia de créditos e débitos, previstos nos impostos

indiretos, tais como o próprio IPI e o ICMS

194

, devendo, portanto, ser reconhecido o direito ao

respectivo creditamento pelo Poder Judiciário.

Os litígios foram se acumulando até que, começaram a ser apreciados pelo

Supremo Tribunal Federal

195

. Desta forma, em 18.12.2002, a Egrégia Corte acatou a tese

aventada pelos contribuintes, possibilitando o efetivo creditamento nas operações que

envolvessem a aquisição de insumos tributados à alíquota zero, nos termos do acórdão

proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 350.446/PR

196

―Ementa.CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO.

INSUMOS ISENTOS, SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. Se o

contribuinte do IPI pode creditar o valor dos insumos adquiridos sob o

regime de isenção, inexiste razão para deixar de reconhecer-lhe o mesmo

direito na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero, pois nada

extrema, na prática, as referidas figuras desonerativas, notadamente quando

se trata de aplicar o princípio da não-cumulatividade. A isenção e a

alíquota zero em um dos elos da cadeia produtiva desapareceriam quando

da operação subseqüente, se não admitido o crédito. Recurso não

conhecido.‖

Um ponto há de ser destacado na presente ação e que é de fundamental

importância para o correto deslinde da questão; é que até a presente data a referida decisão

ainda não transitou em julgado, bem como os outros acórdãos proferidos no mesmo sentido.

194

No caso do ICMS, não há a referida possibilidade de creditamento, tendo em vista que a própria Constituição

Federal veda seu aproveitamento, nos termos do art. 153, 2º, II, ‗a‘.

―Art. 155 (...)

Par. 2º(...)

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes‖

195

Não abordaremos todo o histórico dos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, mas apenas os

mais relevantes a fim de delimitarmos um marco referencial para identificar se houve ou não uma efetiva

―ruptura‖ entre a jurisprudência passada e atual a ensejar uma modulação dos efeitos temporais.

196

DJU: 06.06.2003.

122

Sobre o tema foram proferidas diversas decisões, inclusive monocráticas

(Recursos Extraordinários nº 353668, DJ 13-06-2003, 357.277, DJ 13-06-2003 e 358493,

DJU: 13.06.2003), com base no entendimento supracitado, contudo em nenhuma delas houve

o trânsito em julgado, tendo em vista os diversos recursos interpostos pela União.

De fato, e diante do breve histórico aqui mencionado, poderia se supor que a

matéria em questão estaria consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mas apenas

parecia, na medida em que em novo julgamento a Egrégia Corte, nos autos do Recurso

Extraordinário nº 370.682

197

proferiu entendimento divergente, negando, portanto, a

possibilidade de creditamento nas hipóteses de alíquota zero, conforme a ementa a seguir

transcrita:

―EMENTA: Recurso extraordinário. Tributário.

2. IPI. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não

tributados. Inexistência.

3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam

direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de

insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero.

4. Recurso extraordinário provido.‖.

Como nas outras hipóteses abordadas, não será objeto de análise o mérito da

discussão em si, mas somente se nos casos analisados, poderia o Supremo Tribunal Federal

modular os efeitos da decisão proferida, em face da existência de outros princípios em jogo.

Em relação à alteração da jurisprudência sobre o tema, manifestou-se o

Ministro Ricardo Lewandowski no seguinte sentido:

―Senhor Presidente, antes de terminar o julgamento, tendo em conta a

alteração na jurisprudência até agora assentada por esta Corte – e por uma

estreita maioria hoje - , indago a Vossa Excelência se seria oportuno

suscitar, desde logo, a eventual concessão de efeitos prospectivos a essa

decisão hoje proferida.

(...)

Por tal motivo, e considerando que não houve modificação no contexto

fático e nem mudança legislativa, mas sobreveio uma alteração substancial

no entendimento do STF sobre a matéria, possivelmente em face de sua

nova composição, entendo ser conveniente evitar que um câmbio abrupto

197

19.12.2007

123

de rumos acarrete prejuízos aos jurisdicionados que pautaram suas ações

pelo entendimento até agora dominante.‖

No referido julgamento surgiram alguns pontos a serem abordados, ainda que de

forma sucinta, vejamos. Primeiro sustentou o Ministro Sepúlveda Pertence que no caso não

haveria uma declaração de inconstitucionalidade em si, mas apenas uma alteração da

jurisprudência

198

e que tal mudança, não ensejaria a modulação.

Em sentido semelhante se posicionou o Ministro Eros Roberto Grau:

―O preceito respeita à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, quando se manifestem razões de segurança jurídica ou de

excepcional interesse social. Cuida dos efeitos de declaração de

inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade. Repito: Inconstitucionalidade.

O preceito visa minimizar eventuais efeitos perniciosos decorrentes da

retroatividade dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade.

Declarações de inconstitucionalidade não geram efeitos perniciosos ao

operarem retroativamente. Para tanto devem existir. Declarações de

inconstitucionalidade de qualquer porção do ordenamento apenas o

confirmam, positivamente. Não se modulam declarações de

constitucionalidade de leis ou atos normativos – toda a gente sabe

disso.‖

199

Ousamos discordar dos ilustres Ministros, pois, além de não se tratar de uma

efetiva declaração de inconstitucionalidade, também não se trata de uma declaração de

constitucionalidade, mas apenas de uma interpretação a ser conferida a dispositivo

constitucional. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal vem adotando o entendimento que

no caso de alterações jurisprudenciais bruscas, há, de fato, a possibilidade de limitação dos

efeitos, inclusive, nas hipóteses de controle difuso.

Aliás, reconheceu o próprio Ministro Gilmar Mendes nos autos do processo aqui

comentado (Recurso Extraordinário nº 353. 657/PR), a possibilidade do Supremo Tribunal

Federal em aplicar a modulação de efeitos na hipótese de uma ruptura jurisprudencial:

198

―No caso não há a questão de constitucionalidade. Parece que é interpretação direta da Constituição. O

problema é de reversão de jurisprudência. Susta-se a proclamação. Não é?‖

199

Grifamos.

124

―O Tribunal tem dado mostras, em larguíssima jurisprudência, no caso de

eventual revisão de interpretação constitucional ou, ocasionalmente, de

revisão de interpretação de caráter legal.‖

200

Segundo, e esta sim a questão mais relevante, foi observada pelo Ministro Joaquim

Barbosa:

―Senhora Presidente, a questão começou a ser apreciada pela Corte na

sessão plenária de 18.12.2002, por ocasião do julgamento do RE 350.446,

do RE 353.668, do RE 357.277 e do RE 358.493; (...).

O primeiro acórdão a ser publicado foi o RE 350.446 (DJ de 06.06.2003).

Nenhum dos acórdãos dos casos-líder transitou em julgado, já que

pendia julgamento de embargos de declaração em todos eles.

Contudo, cerca de três meses após a sessão de julgamento do caso-líder

(RE 350.446 – 18.12.2002), e mesmo antes da publicação do respectivo

acórdão (06.06.2003), a Primeira Turma decidiu, na sessão de 25.02.2003,

reexaminar a matéria no Plenário da Corte, como se lê no despacho

proferido nos autos do RE 363.777 (DJ de 14.05.2003).‖

Pelo que se infere da leitura dos votos proferidos, observa-se que a ausência de

uma autêntica expectativa normativa, tendo em vista a inocorrência do trânsito em julgado

(especialmente em função do constante inconformismo Fazendário), levou o Supremo

Tribunal Federal a rejeitar a proposta de modulação, inicialmente, sugerida pelo Ministro

Ricardo Lewandowski.

Em relação ao referido entendimento insurgi-se Misabel Derzi

201

―Esse fato inegável, ausência de coisa julgada, a estabilizar o entendimento

do Supremo, efetivamente não permite a formação de uma expectativa

normativa, de jurisprudência, sob a vigência da qual tivessem acontecido

fatos jurídicos, a merecerem proteção contra a retroação, a partir da

200

No mesmo sentido profere entendimento semelhante Paulo de Barros Carvalho:

―A modulação dos efeitos em benefício da Segurança jurídica é tema conhecido pela Suprema Corte que se

manifestara, já em 1977, pela possibilidade de concessão de efeitos ex nunc diante de hipótese de mudança

substancial da jurisprudência assentada sobre o assunto. Ora, de ver está, não seria justo surpreender aqueles

jurisdicionados que seguiram as diretrizes vigentes ao tempo da lei, agravado pelas sanções da ilicitude,

precisamente quando da mudança de entendimento jurisprudencial, pela nova orientação deste Egrégio

Tribunal.‖ (CARVALHO, Paulo de Barros. Segurança Jurídica e Modulação de Efeitos. In: Direito Tributário

em Questão, nº 1, 2008, p. 215.

201

DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da Jurisprudência: Proteção da Confiança, Boa-Fé Objetiva

e Irretroatividade como Limitações do Poder Judicial de Tributar. Tese apresentada para o Concurso para

Professor Titular - Departamento de Direito Público, faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas

Gerais, 18.11.2008, p. 435.

125

vigência da nova decisão. Em tais circunstâncias com propriedade

evidencia-se

1.Inaplicabilidade plena do princípio da irretroatividade, pois ele não

seria também aplicável para as leis que não chegam a nascer, não são

definitivas ou não entram em vigor.

2.Mas existe a plena responsabilidade pelas declarações feitas, até

mesmo por informações fornecidas por servidores públicos, muito mais

razoável supor a responsabilidade por despachos e decisões monocráticas

de Ministros da Corte Suprema, que aplicam a jurisprudência anterior,

como se fosse precedente consolidado. Em decorrência não se pode falar

em irretroatividade, não será a hipótese, mas em proteção da confiança,

casada com a boa-fé objetiva.

(...)

Nessas circunstâncias, se não podemos falar em irretroatividade,

certamente será totalmente adequado falar-se em proteção da confiança,

por meio da boa-fé objetiva.‖

202

Trilhando pelo mesmo caminho, Ives Gandra da Silva Martins

203

sustenta que no

presente caso havia se configurado a certeza e segurança dos contribuintes em se planejarem

econômica e juridicamente, com base nas decisões judiciais consolidadas, especialmente as do

Supremo Tribunal Federal e que este Tribunal não poderia frustrar as referidas expectativas.

Em que pese os argumentos apresentados, não corroboramos com a idéia de que

no presente caso haveria uma legítima expectativa normativa. Aqui já se ponderou sobre a

necessidade de se estabelecer critérios objetivos para a limitação temporal dos efeitos no

controle de constitucionalidade. Há de se ter em mente que a ausência de critérios claros pode

nos levar, tal como os argumentos valorativos, a um discurso meramente retórico.

Tanto Misabel Derzi como Ives Gandra sustentam, em breve síntese, a necessidade

de modulação no caso concreto, tendo em vista a jurisprudência ―consolidada‖ e favorável aos

contribuintes que possibilitava o creditamento do IPI nas operações envolvendo insumos

tributos à alíquota zero.

Divergimos, pois não há o que se falar em expectativas normativas, segurança

jurídica, confiança e boa-fé, mas apenas uma mera possibilidade de que o Tribunal

Constitucional decidisse de forma definitiva a questão do creditamento do IPI.

202

Grifos nossos e no original.

203

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Alíquota Zero e Crédito Escritural de Tributos Incidentes em Operações

Anteriores – Efeito Prospectivo de Decisões da Suprema Corte sobre Matéria Constitucional – sua

126

Como ressaltado no capítulo inicial o sistema jurídico repele quaisquer discursos

de natureza meramente valorativa, tendo em vista a dificuldade de operacionalização de

argumentos daquela natureza, é preciso que a ―esperança‖ se constitua em legítima

expectativa normativa. É necessário que este o valor seja introduzido no sistema jurídico,

sendo mais preciso, isto ocorre somente com o trânsito em julgado, pois caso contrário

permanecerá como mero valor.

Gustavo Valverde

204

é enfático ao afirmar que:

―Os problemas sociais só passam a ser problema jurídico quando o próprio

sistema jurídico os seleciona e lhes confere tratamento por meio de suas

estruturas. Para a teoria de Luhman, o sistema jurídico toma os fatos

externos em consideração, mas tão-somente como informações geradas

internamente. Destarte, as mudanças do sistema só podem ser atribuídas à

própria aplicação do Direito‖.

Decerto, os valores da confiança, segurança só são operacionalizados pelo sistema

jurídico quando inseridos neste, que para nós só ocorre com a coisa julgada que visa por

termo de forma definitiva aos litígios. De tal sorte, se torna difícil a operacionalização e a

aplicação dos argumentos expostos tanto por Ives Gandra da Silva Martins e como por

Misabel Derzi.

Ora, quantas decisões monocráticas seriam necessárias para se conferir uma real

segurança aos contribuintes (os autores falam, no caso do crédito do IPI – alíquota zero, que

ocorreram mais de 60 decisões monocráticas sobre o tema)? Mais uma vez, afirmamos que

não importa o número de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em

que tais decisões criam, tendo em vista que não transitaram em julgado, apenas uma mera

expectativa, uma espécie de esperança que poderia ser concretizada normativamente caso o

Supremo Tribunal Federal confirmasse de forma definitiva as decisões anteriormente

proferidas a favor dos contribuintes.

Admissibilidade tanto em Controle Concentrado quanto em Controle Difuso. In. Revista Dialética de Direito

Tributário nº 124, São Paulo: Dialética, 2006.

204

VALVERDE, Gustavo. Coisa Julgada em Matéria Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 68.

127

Desta forma, é inconcebível afirmar que no caso houve violação, ao se negar a

modulação dos efeitos, da segurança jurídica, eis que o sistema jurídico só trabalha com

valores normatizados, inseridos no mundo jurídico, caso contrário, permanecem como meros

valores e mais nada. Tércio Sampaio Ferraz

205

é exemplar:

―Na determinação do jurídico e, pois, na obtenção da segurança, a certeza é

um elemento primordial. Por certeza entende-se a determinação

permanente dos efeitos que o ordenamento jurídico atribui a um dado

comportamento, de modo que o cidadão saiba ou possa saber de antemão a

conseqüência das suas próprias ações.‖

4.4. (In) Constitucionalidade da Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS

– Caso de Modulação?

Caso de grande repercussão no cenário jurisprudencial e tributário nos dias atuais é

a discussão sobre a (in) constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e

da COFINS

206

. Em breve síntese, alegam as empresas que o ICMS, por não se constituir em

faturamento, uma vez que apenas transita pelo patrimônio do contribuinte sem, contudo,

pertencer-lhe, não poderia aquele tributo estar incluído na base de cálculo das contribuições

sociais.

Ou seja, os valores atinentes ao ICMS não se caracterizam como receita, mas sim

como mera entrada transitória de dinheiro, que não tem efeitos sobre o patrimônio do

contribuinte, seguida de saída e destinação de tais valores aos entes políticos competentes

para arrecadá-los. Desta forma, haveria uma incongruência entre a Lei nº 9.718/98, que dispôs

sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e do COFINS e o que dispõe o art. 195, I,

da Constituição Federal, em relação ao conceito de faturamento.

Desconsiderando os breves argumentos apresentados, vamos à jurisprudência

sobre o assunto. Inicialmente, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça tem

jurisprudência consolidada sobre o tema, vejamos:

205

FERRAZ, Tércio Sampaio. Segurança Jurídica e normas gerais tributárias. In:

www.terciosampaioferraz.com.br, publicado em 15.08.2006.

206

Não vamos nos ater, como já informado, ao mérito da questão em si, tendo em vista não ser objeto do

presente trabalho, mas apenas e tão somente a questão dos efeitos modulatórios.

128

―TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS: INCIDÊNCIA - INCLUSÃO NO ICMS

NA BASE DE CÁLCULO.

1. O PIS e a COFINS incidem sobre o resultado da atividade econômica

das empresas (faturamento), sem possibilidade de reduções ou deduções.

2. Ausente dispositivo legal, não se pode deduzir da base de cálculo

o ICMS.

3. Recurso especial improvido.‖

207

Tal tema se consolidou de tal forma que foram editadas Súmulas, definindo a

questão da impossibilidade de exclusão em relação à base de cálculo das contribuições:

―SÚMULA 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do

FINSOCIAL;

SÚMULA 68: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do

PIS‖.

Apenas um registro, pois apesar da Súmula nº 94 tratar do Finsocial, entendemos

que os temas e argumentos denotam características/notas semelhantes, logo, plenamente

aplicável às discussões atuais.

Os contribuintes, apesar de terem seus recursos especiais improvidos pelo Superior

Tribunal de Justiça, tiveram êxito em ter os respectivos recursos extraordinários admitidos

pela Egrégia Corte. Desta forma, em 1999 o recurso excepcional de nº 240.785 começou a ser

apreciado pelo Plenário daquela corte, sendo proferido voto favorável aos contribuintes pelo

Ministro Marco Aurélio, após o referido voto, pediu vistas o Ministro Nelson Jobim. Após 7

anos, em 2006, o Plenário retomou o julgamento sendo proferido mais 5 votos, todos

favoráveis à tese dos contribuintes

208

Inferindo a possibilidade de perda, tendo em vista a panorama amplamente

desfavorável no âmbito do controle difuso, a União ingressou com uma Ação Direta de

Constitucionalidade – ADC nº 18, requerendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º,

parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, subsidiariamente, foi requerido também, em caso de

inconstitucionalidade, que os efeitos da decisão tivessem natureza prospectiva ―preservando-

207

REsp 501626 / RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU: 15.09.2003. Vide também os acórdãos no mesmo

sentido: RESP 501626-RS, AGRG NO RESP 463629-RS, AGRG NO AG 551806-PR, AG 529878.

208

Votaram favoravelmente aos contribuintes os Ministros: Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo

Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Foi contra a tese dos contribuintes o Ministro

Eros Roberto Grau.

129

se a validade de todos os créditos tributários já constituídos ao tempo do trânsito em julgado

deste processo‖.

Fundamentou ainda a União, para fins de modulação, tanto a ―abrupta‖ alteração

jurisprudencial, bem como os ―nefastos‖ efeitos de uma eventual declaração de

inconstitucionalidade aos cofres públicos

209

. Para nós, o alegado efeito financeiro, é

irrelevante para o Direito, trata-se, mais uma vez de um argumento meramente retórico.

Assim, que também consideramos como argumento da mesma natureza os contribuintes que

ingressem com medida judicial, de natureza tributária, justificando para o não pagamento de

determinado tributo que a negativa do pleito poderá gerar demissão de empregados, ―quebra‖

de caixa e outros.

Retornando aos argumentos jurídicos, temos que atualmente o Supremo Tribunal

Federal, acatou a tese fazendária (não em relação ao mérito, pelo menos por enquanto) no

sentido de privilegiar o julgamento da ADC em detrimento do Recurso Extraordinário de nº

240.785, suspendendo, desta forma, todas as demandas em relação à matéria até o seu

término

210

Logo, toda a apreciação da matéria se dará em torno da ADC nº 18.Voltando ao

tema central do presente trabalho, entendemos que a matéria, baseando-se em toda a

jurisprudência já relatada, merece a modulação

211

. Isto porque, mais uma vez, encontra-se a

presente a segurança jurídica voltada tanto ao Estado, como ao contribuinte.

Em relação ao contribuinte, a manutenção das expectativas normativas, de forma

alguma, traduz-se sempre em benefício dos contribuintes; segurança jurídica neste caso,

significa que, tendo em vista a jurisprudência pacificada sobre o tema e contrária aos

209

Segundo a União, os cofres públicos poderão perder até R$ 60.000.000.000,00 (sessenta bilhões de reais).

210

―EMENTA Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº

9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo. Faturamento (art. 195, inciso I, alínea "b", da CF). Exclusão

do valor relativo ao ICMS. 1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o

ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência

jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base

de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das

demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida,

excluídos desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal.‖ (ADC nº 18, Ministro Relator

Menezes Direito, DJU: 23.10.2008)

211

Apenas para registro, entendemos que in casu, é inconstitucional a inclusão na base de cálculo das

contribuições sociais do ICMS, trilhando pela tese apresentada pelos contribuintes.

130

contribuintes, estes tinha a previsibilidade de sempre recolherem o PIS e COFINS com a

respectiva inclusão do ICMS. Tinha-se além dos julgados proferidos pelo Superior Tribunal

de Justiça, duas súmulas em relação ao tema.

O inconformismo dos contribuintes não ensejou uma jurisprudência conflituosa, ao

contrário e como já dito, a jurisprudência era totalmente favorável à tese fazendária.

Desta forma, ao decidir favoravelmente à tese de inconstitucionalidade dos

dispositivos normativos que determinam a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e

COFINS (e assim esperamos), deverá o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos da sua

decisão, determinando que os seus efeitos só produzam efeitos a partir do trânsito em julgado,

em razão da segurança jurídica e da previsibilidade da questão, ainda que contrárias aos

contribuintes.

131

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das premissas apresentas e desenvolvidas no decorrer do presente trabalho,

considera-se que:

CAPÍTULO I

a) A função do direito é manter as expectativas normativas da sociedade, que tem

como valores inerentes a segurança, a confiança e a previsibilidade em suas condutas;

b) A segurança é o valor que impulsionou a criação de um direito positivo,

objetivando a redução das possibilidades de conduta que, por sua vez, poderiam criar um

clima de insegurança e caos, reduzindo-as mediante normas jurídicas;

c) Embora os valores incidam nos atos de enunciação (fontes do direito),

considerando-se que o direito é um objeto cultural, não se admite a sua presença na aplicação

do direito (obviamente, desde que não normatizados), sob pena de criar-se um sentimento de

insegurança à medida que valores não operacionalizados são utilizados pelo sistema;

d) Normas jurídicas não são somente aquelas compostas mediante uma estrutura

hipotético-condicional, mas, também, são consideradas normas jurídicas as que qualificam

juridicamente (atribuem valor de juridicidade) fatos, pessoas ou situações;

e) A segurança jurídica não é mero valor; encontra-se positivada na qualidade de

norma jurídica, caput do art. 5º da Constituição Federal, tratando-se de norma-princípio;

f) A segurança jurídica é reforçada e exteriorizada por regras jurídicas, entendidas

como normas estruturadas mediante a presença de um dos modais deônticos (proibido,

obrigatório e permitido);

g) As regras jurídicas da irretroatividade, da legalidade e da anterioridade são

estruturadas mediante os modais deônticos ―proibido‖ e ―obrigatório‖, vedando, desta forma,

condutas legislativas que venham a ferir a norma-princípio da segurança jurídica;

h) Os limites ao poder de tributar, previstos na Constituição Federal, objetivam

estabelecer o conceito e o alcance do princípio da segurança jurídica, visto que seu conteúdo

é vago e ambíguo;

i) A segurança jurídica, como regra geral, é voltada aos cidadãos e deve ser

invocada toda vez que for violada, contudo tal entendimento deverá sofrer temperamentos;

132

j) Embora não seja sua precípua função, admite-se no presente trabalho que o

Poder Judiciário insere normas jurídicas no sistema jurídico, efetivamente, ao aplicar sua

interpretação em casos concretos;

k) Assim sendo, é inegável que princípio da irretroatividade não pode ser limitado

apenas às leis, mas, também, às decisões proferidas pelo Poder Judiciário quando restar

violado a segurança jurídica, a boa-fé e a confiança;

l) A boa-fé e a confiança são princípios intrinsecamente relacionados e que visam

conferir maior segurança aos planejamentos efetuados pelos contribuintes.

CAPÍTULO II

a) Toda norma jurídica inserida no sistema é presumivelmente válida, cabendo ao

Poder Judiciário afastar a referida validez nos casos de incongruência com o sistema jurídico;

b) A inconstitucionalidade de uma norma jurídica deve ser verificada toda vez que

estiver em desacordo com os dispositivos constitucionais;

c) O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro admite duas formas: a

difusa e a concentrada;

d) No controle difuso ocorre com o questionamento de uma norma desde a

primeira instância, sendo que os efeitos gerados pela eventual declaração de

inconstitucionalidade operam, a princípio, entre as partes em litígio. As referidas decisões só

passarão a ter eficácia erga omnes após a edição de Resolução Senatorial ou com a

publicação de Súmula, sobretudo as de natureza vinculante;

e) O controle concentrado de constitucionalidade é exercido pelo Supremo

Tribunal Federal, realizado através das ADIs, ADCs e ADPFs, cujo rol de legitimados é

exposto no art. 103, I a IX, para o caso de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital

face à Constituição Federal;

f) O Poder Judiciário deve, mediante um severo juízo de ponderação, solucionar

conflitos entre normas de mesma hierarquia, afastando a norma que venha a ferir o princípio

da segurança jurídica, ainda que se afaste o princípio da nulidade absoluta;

g) O próprio Supremo Tribunal Federal vem atenuando, em diversos julgados, a

teoria da nulidade absoluta das normas jurídicas;

h) Pode-se inferir que toda norma nula, na verdade, é uma norma anulável que

depende do grau do vício normativo e que pode ter seus efeitos extintos desde a sua vigência

ou postergados em razão da segurança jurídica;

133

i) Embora o Direito Constitucional Brasileiro não tivesse admitido inicialmente, a

teoria do stare decisis é de irrefutável importância, atualmente, na composição da

jurisprudência das instâncias inferiores, especialmente pelo advento do art. 557 do Código de

Processo Civil.

CAPÍTULO III

a) Partindo da premissa que a função primordial da Corte Constitucional é manter

a harmonia do sistema jurídico, entende-se que, mesmo antes do advento do art. 27, da Lei nº

9.868/99, o Supremo Tribunal Federal poderia modular os efeitos de suas decisões, seja no

controle difuso, seja no controle concentrado, a fim de manter a supremacia dos interesses

relevantes e presentes na sociedade;

b) Os precedentes variam em graus de obrigatoriedade e observância pelos

Tribunais inferiores;

c) Deve-se levar em conta um determinado precedente para avaliar o grau de

observância e a respectiva similaridade (notas e/ou características) com outros casos em

discussão. O grau de obrigatoriedade em se decidir de acordo com a jurisprudência deve ser

avaliado em função das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior

Tribunal de Justiça. Ou seja, se as decisões transitaram em julgado, ou se há Súmula, ainda

que não tenha natureza vinculante ou se há Resolução senatorial sobre o tema;

d) Outras decisões, ainda que não tenham transitado em julgado ou que não se

enquadrem nas hipóteses anteriormente mencionadas, podem ser observadas pelos Tribunais

inferiores, mas sem qualquer vínculo de obrigatoriedade em segui-las;

e) A modulação pode ser conceituada como uma limitação temporal, determinada

pelo Tribunal competente, ao ser declarada a inconstitucionalidade de uma norma, afastando,

desta forma, o princípio da nulidade, bem como nos casos em que haja ―ruptura‖ de uma

jurisprudência já consolidada sobre determinado tema;

f) A modulação, em si, não deve ter como fundamento uma questão de política

judiciária. Sua aplicação deverá estar baseada, exclusivamente, em normas presentes no

próprio sistema jurídico;

134

g) O sistema jurídico não tem condições de se basear, em suas decisões, nos

valores

212

, por estes serem de difícil operacionalização. Todo fundamento, ao se apreciar

casos concretos, deve estar previsto em normas jurídicas;

h) Enquanto as decisões, ainda que no mesmo sentido, não se inserirem na

confiança e boa-fé dos contribuintes (o que só se constitui / alcança com o trânsito em julgado

e com os efeitos dele decorrentes: resolução senatorial, súmula, etc), não há como se falar em

jurisprudência consolidada, podendo o Tribunal alterar seu entendimento sem ser obrigado a

modular os efeitos no controle de constitucionalidade;

i) As legítimas expectativas normativas só são introduzidas no sistema com a

irrecorribilidade das decisões proferidas no controle de constitucionalidade;

j) Nos casos em que o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica,

exteriorizado pelo princípio da irretroatividade, estejam em conflito, estes últimos devem

prevalecer, uma vez que a própria segurança é principal fundamento do direito, atentando-se,

contudo, às peculiaridades de cada caso concreto;

k) Havendo a instituição de sanção mais gravosa ao contribuinte, na qual os limites

impostos constitucionalmente (como a vedação ao confisco, por exemplo) são violados, o

Supremo Tribunal Federal deve retroagir seus efeitos ao fazer valer a norma antes revogada,

tendo em vista ser mais benéfica ao contribuinte, prevalecendo a teoria da nulidade das

normas jurídicas;

l) O STF ao declarar inconstitucional isenção concedida, como regra geral, deverá

aplicar o princípio da nulidade ab initio, devendo os contribuintes recolher o tributo de forma

retroativa. Contudo, os contribuintes, nos termos do art. 100, parágrafo único do CTN, só

deverão recolher apenas o principal, sem a incidência de penalidades, juros ou correção

monetária;

CAPÍTULO IV

a) O Supremo Tribunal Federal declarou, pelo controle difuso, a

inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, decidindo pela modulação no caso

concreto em relação aos contribuintes que não questionaram as referidas normas antes do

término daquele julgado, sob o fundamento da segurança jurídica;

212

Admite-s premissa diversa, apenas se os valores estiverem inseridos no sistema jurídico.

135

b) No caso em espécie, a legalidade, a boa-fé, a confiança e a segurança jurídica,

voltadas ao contribuinte, estão entrelaçadas de forma a ser aplicada à teoria da nulidade,

sendo extinto os efeitos desde o início;

c) A insegurança jurídica, fundamento utilizado pelo Ministro Gilmar Mendes, é

voltada, a princípio, ao contribuinte e não ao Estado. O contribuinte teve sua expectativa

frustrada quando, após o julgado, poderia ter o retorno dos valores recolhidos em prazo

superior aos 5 anos. Decisão esta, evidentemente, passível de críticas;

d) Em relação ao crédito-prêmio do IPI, tendo em vista os diversos julgados

transitados em julgado (jurisprudência pacífica e consolidada sobre o tema), o Superior

Tribunal de Justiça deveria, efetivamente, ter modulado os efeitos, devido ao seu novo

entendimento, uma vez que a utilização do crédito-prêmio do IPI estava inserido de forma

legítima na boa-fé e na confiança dos contribuintes;

e) A interpretação equivocada do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema da

modulação, sob a justificativa de que só seria aplicada a limitação de efeitos somente quando

houvesse a declaração de inconstitucionalidade é infundada. A modulação, aqui defendemos,

deverá ser sempre aplicada, independentemente de haver ou não declaração de

inconstitucionalidade, basta, nestes casos, haver alteração de entendimento anteriormente

consolidado;

f) O argumento acima citado é aplicável ao tema da isenção das sociedades civis

em relação à Cofins, visto que a matéria estava, inclusive, sumulada (SÚMULA N.º 276);

g) Em relação à possibilidade da constituição de créditos, decorrentes da aquisição

de insumos tributados à alíquota zero pelos contribuintes, entende-se que, embora requerida a

modulação em função do Supremo Tribunal Federal, na reversão de sua jurisprudência

supostamente consolidada, a mesma é inaplicável porquanto que nenhuma das decisões

favoráveis aos contribuintes transitou em julgado até a presente data, não havendo uma

legítima expectativa normativa, mas, apenas e tão somente, em mera probabilidade;

h) Há de se acolher integralmente o entendimento proferido pelo Supremo

Tribunal Federal ao se negar em aplicar o instituto da modulação, uma vez que não estavam

presentes seus requisitos, como a segurança jurídica, a boa-fé e a confiança;

i) Caso seja acatada a tese de inconstitucionalidade em relação à inclusão do ICMS

na base de cálculo do PIS e COFINS, o Supremo Tribunal Federal deve modular os

respectivos efeitos, tendo em vista a existência de legítimas expectativas normativas inseridas

no sistema por meio de diversos acórdãos (transitados em julgado), como pela edição de

súmulas (63 e 98), que, efetivamente, rejeitaram a tese dos contribuintes;

136

j) Por fim, a segurança jurídica, nesse caso, está baseada na pacificação da matéria,

no âmbito do Superior Tribunal de Justiça; segurança esta no sentido de que os contribuintes

tinham a previsão do recolhimento com a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e

do PIS.

137

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