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“Atento a essa verdadeira mudança de paradigmas, implementada
a partir da vigência do Código de Defesa do Consumidor, criou o
legislador, pela norma do § 5º do artigo 28, uma nova hipótese de
desconsideração da personalidade jurídica, a partir de um critério
objetivo, e a correlação desse parágrafo com o caput do
mencionado artigo, avulta da própria literalidade da sua redação,
ao dispor, textualmente, que “Também poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica... ” (grifei), indicando o advérbio
em referência expressa condição de equivalência ou similitude em
relação ao caput, a fim de facultar ao julgador, mesmo fora das
situações ali descritas, desconsiderar a pessoa jurídica, quando
sua existência constituir obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos
causados aos consumidores.
Entender-se de outro modo, significaria retirar-lhe toda a eficácia,
já que, diante de alguma das situações descritas no caput já seria
possível levantar o véu da pessoa jurídica para alcançar o
patrimônio pessoal dos sócios, independentemente de haver
qualquer obstáculo à reparação aos consumidores, sendo de se
ressaltar que a alegação de que teria havido ‘equívoco remissivo ‘,
ao recair o veto presidencial sobre o § 1º quando deveria ter
recaído sobre o §5º, não se compadece com o nosso sistema de
direito positivado, no qual a lei vale por aquilo que está escrito.
Daí presumir-se que o legislador não insere no texto palavras
inúteis.
Em consonância com o já expendido, não vislumbro nenhum
empeço à sua convivência simultânea com a regra do caput,
podendo o julgador trabalhar com as duas hipóteses, sendo de se
assinalar que o próprio Zelmo Denari, um dos autores do
anteprojeto, ao comentar o referido dispositivo pontifica: ‘O texto
introduz uma novidade, pois é a primeira vez que o Direito
legislado acolhe a teoria da desconsideração sem levar em conta
a configuração da fraude ou do abuso de direito.‘ (grifei)
(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro,
2001, Ed. Forense Universitária, 7ª ed., p. 212).
Por fim, alinho-me, ainda, à consideração feita pelo Ministro
Antônio de Pádua, ao final do seu voto, no sentido de que a
situação narrada poderia se subsumir até mesmo a uma das
hipóteses do caput do artigo 28, qual seja, de ato ilícito,
autorizando que os sócios fossem chamados a responder com
seu patrimônio pessoal.
Como é de conhecimento geral, ato ilícito é aquele praticado com
infração ao dever legal de não lesar a outrem. Tal dever é imposto
a todos no artigo 186 do novel Código Civil, que assim prescreve:
‘Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito’.
Esse dispositivo sucede, com maior amplitude, o artigo 159 do
Cód. Civil anterior, que dizia: