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FACULDADES DE VITÓRIA - FDV
MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
BRUNA LYRA
A INTERVENÇÃO ESTATAL E A LIBERDADE CONTRATUAL:
UMA INVESTIGAÇÃO ACERCA DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
NA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL
VITÓRIA
2004
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FACULDADES DE VITÓRIA - FDV
MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
BRUNA LYRA
A INTERVENÇÃO ESTATAL E A LIBERDADE CONTRATUAL:
UMA INVESTIGAÇÃO ACERCA DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
NA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da FDV, como exigência parcial para obtenção do título
de MESTRE em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais, na área de concentração em
Direitos Constitucionais Fundamentais, sob a orientação do Prof. Doutor Geovany Cardoso Jeveaux
VITÓRIA
2004
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FACULDADES DE VITÓRIA - FDV
MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
BRUNA LYRA
A INTERVENÇÃO ESTATAL E A LIBERDADE CONTRATUAL:
UMA INVESTIGAÇÃO ACERCA DA PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
NA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL
BANCA EXAMINADORA
____________________________________
Prof. Dr. Geovany Cardoso Jeveaux
____________________________________
Prof. Dr.
____________________________________
Prof. Dr.
Vitória, ______ de ______________ de _________.
4
Aos meus pais, pelo incentivo e amor
incondicional.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu pai, pelo exemplo de vida e à minha mãe, pela ajuda incansável
em todos os momentos da minha vida.
Agradeço aos meus irmãos, pela força e carinho. Vocês são meu ponto de força,
equilíbrio e referencial.
Ao meu noivo, pelo companheirismo e pelas palavras amorosas nas etapas mais
difíceis e angustiantes. Obrigada por caminhar ao meu lado.
À minha irmã e grande amiga, Josi, pelos inúmeros conselhos ao longo da
caminhada. O seu auxílio foi fundamental para minha formação como ser humano.
À Direção da FDV, pela credibilidade desde o início da minha jornada acadêmica
como docente; em especial, agradeço imensamente ao professor Antônio José
Ferreira Abikair.
Agradeço, em especial, ao meu orientador, Geovany Cardoso Jeveaux, pelo auxílio
em todas as etapas da construção deste trabalho. É gratificante estar ao lado de
uma pessoa tão competente. Serei eternamente grata por todo o apoio que você me
deu.
6
Os indivíduos só podem atingir
seus fins na medida em que
eles próprios determinem seu
saber, querer e agir de maneira
universal, e se façam elos
nessa cadeia de conexões
sociais.
Friedrich Hegel
7
RESUMO
Visa o presente estudo a investigar o conflito de princípios que envolve a
iniciativa privada e a atuação estatal nas atividades econômicas. Para
compreender esse atrito de bens, será considerada a liberdade contratual
alicerçada no princípio da autonomia da vontade como um direito fundamental,
por isso, procura-se condensar a discussão por meio da atividade
interpretativa das normas constitucionais. Buscando a socialização da teoria
contratual, por meio do uso do intervencionismo do Estado, que assegura a
justiça e o equilíbrio contratual na sociedade de consumo, passa-se também a
dar à livre iniciativa um tratamento não só teórico, mas sobre tudo, prático,
como um fundamento da República Federativa do Brasil e como expressão do
interesse social. A investigação concentra-se, ainda, no fato de que a
Constituição Federal brasileira não apresenta coexistência harmônica entre os
interesses capitalistas e os interesses sociais. Destarte, comprovar-se-á inútil
a interpretação usual de exclusão de um princípio para a prevalência de outro.
O foco desta dissertação é justamente a ponderação de bens, ou seja, a
liberdade contratual contrapesando com o interesse social. Ademais, nem
sempre será possível compatibilizarmos princípios, às vezes, será imperativo
sacrificar um bem para preservar o outro. Na atividade interpretativa, a base de
sustentação da pesquisa encontrará também reforço na constitucionalização
do direito privado, na supressão da dicotomia entre o direito público e o direito
privado e, por fim, na ponderação dos princípios econômicos. A solução para
toda a problemática levantada surgirá em cada caso concreto, ocorrendo, pois,
restrições e balanceamento de princípios. Pretende-se, ainda, investigar o
alicerce principiológico constitucional, mas a partir de seu caráter normativo;
para tanto, será utilizada como base teórica a teoria de Robert Alexy, na qual
os direitos fundamentais têm caráter de princípios. Ao serem consideradas as
formas de interpretação dos direitos fundamentais, a proporcionalidade será
apontada como instrumento da ponderação. A vinculação da
proporcionalidade às normas constitucionais ocorrerá por intermédio dos
direitos fundamentais, o que acabará fornecendo critérios de limitação à
liberdade contratual. Por fim, a proporcionalidade exige para intervenção
estatal nas liberdades econômicas a existência de um apontamento
8
constitucional legítimo; logo deve-se optar por uma idoneidade de
instrumentos menos prejudiciais, a fim de sobrepesarmos um equilíbrio entre
a transcendência da intervenção e a utilidade obtida, isto é, uma
proporcionalidade entre a relação de meios e fins.
9
10
ABSTRACT
The current study is aimed at investigating the conflict of principles involved in private
initiative and State policies, in economy. The interpretation of constitucional rules will
be used as method to express the contractual liberty based on the willingness
autonomy as a fundamental right. By seeking a socialization of contractual theory
through the use of State interventionism, which assures justice and contractual
balancing in a consumption society, the free initiative is treated not only theoretically,
but under a practical base as a fundamental principle from the Federative Republic of
Brazil and as an expression of social interest. The inquiry focuses on the fact that
Brazilian Federal Constitution does not present an harmonic coexistence between
capitalistic and social interests. Thus, the common judicial interpretation that consists
in exclusion of a principle for the benefit of another will be proved useless. The aim of
this essay is strongly the goods balancing, which is the contractual liberty
counterbalancing the social interest. Moreover, not always it will be possible to
realize compatible principles; Sometimes, it will be imperative to sacrifice one good to
preserve other. On this interpretative activity, the research sustainment base will also
find reinforcement in the private law constitutionalism, in the suppression of the
dichotomy between public law and private law and, finally, in the ponderation of
economic principles. The answer to all the problematic demonstrated will appear in
each case, leading to restricting and balancing of principles, all founded in the
predomination of the human being dignity, which is our starting point. Still, the theory
of Robert Alexy will be used as theoretical base to investigate the constitutional
“principles foundation” from its normative character, where the basic rights have
character of principles. By considering the interpretation forms of basic rights, the
proportionality is pointed as an instrument of balancing. The proportionality entailing
to the constitutional rules will occur by means of basic rights, what will offer limitation
criteria to the contractual liberty. Finally, the proportionality demands an existence of
a legitimate constitutional note for a state intervention in the economic liberty.
Therefore, a harmless instrument suitability must be selected in order to keep a
balance between intervention transcendence and acquired utility, that is, a
proportionality between means and ends.
11
SUMÁRIO
RESUMO
ABSTRACT
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 10
2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA .......................... 15
2.1 HISTÓRICO DO TRATAMENTO DISPENSADO À ORDEM ECONÔMICA
PELAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS ..................................................... 18
2.2 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA ORDEM ECONÔMICA NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ........................................................... 26
2.3 O DIREITO FUNDAMENTAL DA LIVRE INICIATIVA ............................. 33
3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA .......................... 42
3.1 O PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA: DEVERES NEGATIVOS OU
POSITIVOS? ................................................................................................. 45
3.2 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO: PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO ...................................................................................... 54
3.3 A PRIVATIZAÇÃO E A IMPLANTAÇÃO DE AGÊNCIAS REGULADORAS
COMO FORMA DE INTERVENÇÃO DO ESTADO ...................................... 65
3.3.1 O que é Privatização? .............................................................. 65
3.3.2 Regulação econômica ............................................................. 67
3.3.3 Agências reguladoras no Brasil ............................................. 72
3.4 A ATUAÇÃO DO CADE NA ORDEM ECONÔMICA .............................. 74
4 INTERVENÇÃO DO ESTADO NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS CIVIS ... 78
4.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE ......................................... 80
4.2 LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE E DIRIGISMO
CONTRATUAL ...................................................................................... 85
4.3 A AUTONOMIA DA VONTADE E A ORDEM PÚBLICA ........................ 98
4.4 CONTRATOS CIVIS .............................................................................. 104
4.4.1 Direito das obrigações .......................................................... 105
12
4.4.2 Evolução dos contratos ........................................................ 107
4.4.3 Contratos na perspectiva civil-constitucional .................... 110
4.4.4 Os contratos nas relações de consumo .............................. 113
5 LIMITES À ATUAÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA NO QUE
TANGE À LIVRE INICIATIVA NOS CONTRATOS CIVIS ........................... 122
5.1 O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA E O CHOQUE COM O PODER
INTERVENTIVO DO ESTADO .......................................................... 123
5.2 INTERPRETAÇÃO E CRÍTICA À ORDEM ECONÔMICA ............... 126
5.2.1 Métodos da interpretação jurídica ........................................ 130
5.2.2 A interpretação constitucional e os princípios .................... 135
5.2.3 Interpretação da Ordem Econômica: uma análise a partir dos
direitos fundamentais ...................................................................... 149
6 A COLISÃO E A PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA
ORDEM ECONÔMICA ................................................................................. 162
6.1 REGRAS E PRINCÍPIOS .................................................................. 164
6.2 COLISÃO DE PRINCÍPIOS .............................................................. 170
6.3 PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS ..................................................... 175
6.3.1 A proporcionalidade, a ponderação de interesses e os
direitos fundamentais ..................................................................... 179
6.3.2 Direitos fundamentais, concretização de normas
constitucionais e ponderação de interesses ............................... 183
6.4 O NÚCLEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA
PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS NA ORDEM ECONÔMICA ............. 185
6.4.1 Ponderação, liberdade contratual e a dignidade da pessoa
humana ............................................................................................ 192
6.4.2 Restrição dos direitos fundamentais ................................... 195
7 CONCLUSÃO .............................................................................................. 200
REFERÊNCIAS ................................................................................................. 204
13
1 INTRODUÇÃO
Esta dissertação se propõe a analisar a atividade econômica sob um prisma civil-
constitucional a partir da investigação prática da liberdade contratual, que teve um
reconhecimento jurídico com o movimento do liberalismo. Esse período foi marcado
por uma alteração econômica e social no país, surgindo o Estado de Direito, que
conduziu ao Estado Liberal, a quem competia precipuamente proteger as liberdades
do indivíduo.
Após esse período histórico, marcado por ter dado ênfase ao indivíduo, nota-se certa
dificuldade de articulação jurídica nas relações privadas, haja vista que a liberdade
absoluta restou por provocar práticas abusivas, exigindo a atuação estatal, ora
interferindo na liberdade do indivíduo, ora protegendo o próprio interesse social.
Assim, a fase de liberdade irrestrita foi superada pela necessidade de serem
ampliadas as funções do Estado, passando este a direcionar as relações contratuais,
limitando a autonomia da vontade, momento que foi denominado de dirigismo
contratual.
Partindo desse contexto histórico de transição de um estado liberal para um social, e
relacionando esses momentos com a Ordem Econômica constitucional, pretende-se
estabelecer as principais convergências da ação Estatal em confronto com a
atividade privada, discutindo o conflito dos princípios previstos no artigo 170 da
Constituição Federal.
Será apontado que a Constituição Federal reconhece duas formas de atuação do
Estado na Ordem Econômica: a participação e a intervenção. Fala-se em exploração
direta da atividade econômica pelo Estado e no Estado como agente normativo e
regulador da atividade econômica.
A proposta inicial do estudo partirá da premissa de que o Estado deve respeitar a
autonomia de vontade do indivíduo (livre iniciativa), somente agindo indiretamente e
segundo o princípio da subsidiariedade, quando necessário para criar as condições
14
favoráveis ao livre exercício da atividade econômica e à preservação do interesse
social.
Para demonstrar a atuação estatal, será analisada a interpretação constitucional,
utilizando-se como enfoque os princípios constitucionais e alguns métodos
interpretativos. Para isso, será avaliada a colisão entre bens que ocorre nas
atividades econômicas. A tensão entre esses princípios pode-se resolver mediante a
ponderação dos interesses opostos, determinando-se qual desses interesses possui
maior ou menor peso, no caso concreto. Demonstrar-se-á que a tensão entre
princípios constitucionais não é eliminada pela invalidação de um deles.
A proposta para uma aplicação coerente da ponderação entre os princípios
constitucionais em colisão será delineada como forma de evitar que as decisões
judiciais optem pela precedência de um ou outro princípio, ficando, de certo modo,
sujeitas à mera decisão do juiz. Até porque não há, no sistema, nenhuma norma a
orientar o intérprete e o aplicador a propósito de qual dos “princípios, no conflito
entre eles estabelecido, deve ser privilegiado, qual o que deve ser desprezado
1
”.
A fundamentação adotada seguirá a visão de Robert Alexy
2
, que considera os
direitos fundamentais como parte integrante de um catálogo de direitos com “caráter
vinculante”, reconhecidos e positivados pelos ordenamentos jurídicos.
Busca-se, dessa forma, analisar, com uma relativa “densidade”, as questões
apresentadas, considerar determinados conceitos, averiguar as bases em que foram
estruturadas as mais importantes idéias pertinentes ao tema, além de estabelecer as
questões terminológicas, e, por fim, poder investigar os problemas suscitados,
utilizando para isso os subsídios teóricos existentes (base teórica).
Para compreender todos as situações acima apresentadas, será estruturado o
estudo em cinco momentos. Num primeiro momento, demonstrar-se-á a evolução
histórica do tratamento dispensado à Ordem Econômica pelas Constituições
1
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 232.
2
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 245.
15
brasileiras, analisando-se os seus princípios informadores, conforme prevê o artigo
170 da Constituição Federal, e como se dá o papel interventivo do Estado.
No segundo momento, será abordada a própria intervenção do Estado, considerando
as modalidades utilizadas nesse ato de intervir, bem como exemplificando as
atuações estatais no âmbito das privatizações e das agências reguladoras. Diante
desse prisma, procurar-se-á também evidenciar o papel do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) como a autarquia que visa a conter os abusos
e as infrações contra a Ordem Econômica.
Nessa ocasião, pretende-se dispor sobre alguns limites da atuação estatal na Ordem
Econômica; para isso, será problematizado o choque dos princípios da livre iniciativa
com o poder interventivo do Estado. Anseia-se por compreender o intervencionismo
abordando e especificando cada tipo de modalidade de atuação estatal no campo
econômico. Analisar-se-ão as seguintes formas de interação entre a administração
pública e a atividade particular: o papel das empresas públicas; a atuação das
sociedades de economia mista; o desempenho das concessões, as autorizações e
as permissões de serviço público; a ação das agências reguladoras e a ação das
empresas privatizadas na economia.
Já no terceiro momento, as relações contratuais civis serão evidenciadas e
explicadas à luz de uma perspectiva civil-constitucional. O direcionamento da
dissertação será traçado a partir da constitucionalização do direito privado,
compreendendo, pois, a limitação da autonomia da vontade e o dirigismo contratual
3
a partir das noções de socialidade na esfera privatística.
Será analisada a acomodação dos interesses contratuais, principalmente quanto à
relevância do tratamento dado à livre iniciativa em confronto com a atuação estatal,
e quando também se considera a importância da liberdade e do direito do
consumidor como direitos fundamentais. Desse modo, a aplicação dos direitos
fundamentais sob o enfoque da dignidade da pessoa humana será um meio de
3
A premissa metodológica do estudo encontra raízes na relação do Direito Constitucional e do Direito
Civil, ou seja, na constitucionalização do direito privado, proposta moderna e de extrema relevância
na interpretação do direito.
16
impulsionar a releitura das normas privadas e a sua condução a uma nova
hermenêutica.
Será enfatizada, nesse quarto momento, ainda, a atuação do Estado de variadas
formas, por exemplo, controlando os preços, criando legislações específicas,
revisando os contratos e coibindo a conduta abusiva dos particulares (cláusulas
abusivas). Nota-se que esse momento traçará um contorno de limitação e ação entre
o agir do particular e o agir estatal.
No quarto momento, os limites de atuação estatal serão considerados a partir da
interpretação das normas. Para isso, serão explicadas a atividade interpretativa
jurídica e a interpretação especificamente constitucional, utilizando critérios de
extrema importância em tal atividade, como a máxima de proporcionalidade, os
métodos e princípios interpretativos. A estrutura a que se pretende chegar será a
interpretação da Ordem Econômica a partir da apreciação dos direitos fundamentais.
Por fim, no quinto momento da dissertação, espera-se compreender a colisão e a
ponderação de princípios da Ordem Econômica até investigar acerca do núcleo da
dignidade da pessoa humana na atividade interpretativa de direitos privados.
A justificativa da pesquisa concentra-se na idéia de que a ponderação de interesses
na Ordem Econômica deve partir da socialização da liberdade contratual e não da
eliminação da liberdade. Propõe-se que o intérprete deve preocupar-se com a
liberdade, mas deve atrelar a liberdade a partir da igualdade material e da
solidariedade.
A metodologia do estudo indicará as opções de leitura que a pesquisadora faz do
quadro teórico. No presente estudo, os procedimentos metodológicos serão divididos
em dois momentos distintos: uma análise retrospectiva e uma análise prospectiva,
possibilitando identificar, ao longo de um esboço histórico, os limites teóricos dos
princípios constitucionais na Ordem Econômica.
Para fins de estudo comparativo, analisar-se-ão o Direito Constitucional, o Direito
Econômico e o Direito Civil, buscando para isso subsídios teóricos e ponderando até
17
que ponto será permitida a liberdade contratual em confronto com a intervenção
estatal.
Na análise prospectiva, a abordagem metodológica será apresentada por meio do
método de abordagem indutivo com perspectiva multidisciplinar, que avaliará um
conjunto de dados e permitirá descobrir e confirmar hipóteses e leis de caráter geral.
Isso ocorrerá mediante pesquisa na legislação, com o objetivo de identificar quais os
critérios definidos pelo ordenamento jurídico na perspectiva da Ordem constitucional
Econômica, bem como por uma análise interpretativa dos princípios constitucionais,
de forma a utilizar o instrumento da ponderação dos princípios.
Em seguida, analisar-se-á a doutrina existente sobre o assunto para buscar a base
teórica dos institutos pesquisados e organizar as disposições encontradas no
ordenamento jurídico de forma sistemática.
18
2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA
Constitucionalização, para Canotilho
4
, significa a “incorporação de direitos subjetivos
do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e
garantia à disponibilidade do legislador ordinário”.
Por que falar de constitucionalização econômica? Por que proteger direitos
fundamentais? Porque o direcionamento deste estudo partirá da análise segundo a
qual a constitucionalização tem como conseqüência notória a proteção dos direitos
fundamentais, no caso deste trabalho o direito econômico-constitucional, mediante o
controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores desses
direitos.
Denomina-se de constitucionalismo, segundo José Joaquim Gomes Canotilho
5
, o
movimento surgido da vontade do homem de comandar seus ideais políticos e de
participar na vida do Estado. O constitucionalismo iniciou com os pensadores da
Idade Média, com o Renascimento e com os posicionamentos políticos e religiosos
da época da reforma protestante. Pode-se dizer que, numa cronologia mais atual,
oscila entre o Iluminismo do século XVIII e aos movimentos revolucionários da
época, como a Revolução Francesa.
A idéia de constitucionalismo das épocas acima, portanto, localiza o indivíduo no
centro das atenções. Segundo Raul Machado Horta
6
, a anterioridade dos direitos
individuais ao Direito estatal “determinou a implantação de instrumentos
correspondentes, de forma a exprimir e exercitar os direitos individuais e a natureza
declaratória de certos documentos jurídicos que asseguravam estes direitos”. Ensina
ainda o autor que, na origem do constitucionalismo moderno, “formulou-se a solução
que atende a essa dupla exigência”. Os direitos individuais ingressaram no texto da
Declaração de Direitos, como se fez no modelo da Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão de 1789.
4
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Editora Almedina,
1993. p. 445.
5
Ibid., p. 445.
6
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999. p. 217.
19
A contribuição das constituições que mais influenciaram a constitucionalização da
ordem econômica foi justamente a liberdade e a autonomia dos sujeitos envolvidos
nos ideais antes oligárquicos e feudais
7
. Assim, a construção dos direitos
fundamentais partiu da teoria política liberal que conduziu à aplicação da eficácia dos
direitos fundamentais na ordem jurídica.
Manuel Afonso Vaz
8
, sobre a relação entre Estado e o indivíduo, assevera que as
“liberdades fundamentais, incluindo as de índole econômica, são susceptíveis de
restrições legais em atenção ao interesse geral”.
O autor
9
enfatiza que não podem, porém, essas restrições às liberdades
fundamentais, diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos
constitucionais que consagram os direitos, liberdades e garantias, mesmo que tais
restrições se mostrem necessárias para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem
ser interpretados e aplicados como normas vinculativas
10
e não como trechos
ostentatórios na forma das grandes declarações de direitos.
Robert Alexy
11
também fala no caráter vinculante dos direitos fundamentais. Para
explicar tal caráter, o autor ensina que o sistema jurídico admite a divisão de
poderes. Essa divisão enfatiza a vinculação jurídica das normas de direitos
fundamentais cuja violação possa ser submetida a um tribunal, o que o autor chama
de judicialização das normas. Assim, as normas de direitos fundamentais cuja lesão
não pode ser examinada por nenhum tribunal não têm caráter de norma
judicializável e, nesse sentido, “não são vinculantes sob uma perspectiva jurídica,
podendo, quando muito, ter caráter moral ou político”. Podem, inclusive, ser
7
A liberdade e a autonomia são assuntos que este estudo pretende enfatizar, já que o foco de
investigação partirá da delimitação da liberdade contratual, dentro de um contexto de livre iniciativa.
8
VAZ, Manuel Afonso. Direito Económico. Porto: Coimbra Editora, 1998. p. 135.
9
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Editora Almedina,
1993. p. 354.
10
São consideradas normas vinculativas porque a constitucionalização tem como conseqüência
notória a proteção dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade
dos atos normativos reguladores destes direitos.
11
ALEXY, Robert Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos Direitos
Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa. Tradução de
Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
20
consideradas “normas programáticas ou formulações constitucionais de caráter
puramente lírico (blosse Verfassungslyrik)”.
Realça também Robert Alexy
12
que a decisão fundamental sobre os direitos
fundamentais há de ser em favor de uma completa vinculação jurídica no contexto
da possibilidade de sua judicialização.
Ao falar em constitucionalização do direito econômico, torna-se ainda interessante
mencionar um tema que é conhecido pelos juristas como Drittwirkung e State Action,
ou seja, a eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica civil. Cabe aqui
mencionar tal assunto, já que em todo o estudo analisar-se-á a idéia de liberdade,
livre iniciativa, e esse direito é tratado também sob um prisma do particular. A State
Action tem por fim responder à questão sobre que pressupostos um comportamento
lesivo da esfera jurídica de uma pessoa pode ser apreciado segundo os padrões
normativos dos direitos fundamentais constitucionalmente positivados.
José Joaquim Gomes Canotilho
13
explica que a doutrina norte-americana parece
direcionar a eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada a uma
questão de imputação. Trata-se de saber se o ato de uma pessoa privada que viola
princípios constitucionais pode ser imputado ao Estado. Pergunta-se, na verdade, se
um comportamento privado poderá ter a qualidade ou qualificação de State Action,
ou se ele de alguma forma foi imposto através do Estado.
O objetivo desse ponto do estudo foi relacionar os princípios plasmados na esfera
constitucional como um reconhecimento de direitos fundamentais na vida econômica,
devendo, pois, serem observados numa possível colisão de princípios, como será
proposto no Capítulo VI deste trabalho.
12
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
13
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização
do Direito Civil? A eficácia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurídico-Civil no Contexto do Direito
Pós-Moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Organizadores) Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 108-
115.
21
2.1 HISTÓRICO DO TRATAMENTO DISPENSADO À ORDEM ECONÔMICA
PELAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Torna-se fundamental traçar em linhas sucintas o envolver histórico que culminou
com o advento do Estado social e o surgimento do fenômeno que se denominou de
intervenção do Estado no domínio econômico.
Sabe-se que o surgimento do Estado de Direito conduziu ao Estado abstencionista
Liberal, a quem competia precipuamente proteger as liberdades inerentes ao
indivíduo. Algumas dessas liberdades eram configuradas através da prática da livre
concorrência e do livre posicionamento sobre as relações de trabalho.
Em que pese uma opinião mais crítica sobre a construção do Estado liberal, pode ser
citada a análise apurada de Gianfranco Poggi
14
:
O Estado liberal foi construído para favorecer e sustentar, através de seus
atos de governo, a dominação da classe burguesa sobre a sociedade como
um todo. Era essa a finalidade para a qual os princípios institucionais do
Estado estavam fundamentalmente dirigidos, assim como era a razão para
o seu evidente contraste com os da sociedade. Por exemplo, o Estado
atribuía a todos os indivíduos, abstratamente, prerrogativas iguais para
disporem livremente de seus próprios recursos (...); a razão disso era que o
mercado do século XIX era capaz de fazer, em seus próprios termos, quase
todas as alocações que precisavam ser feitas, e assim, procedendo,
dirigiam automaticamente os processos de produção e acumulação para
vantagem dos detentores de capital.
Raul Machado Horta
15
assim explica sobre esta fase de liberdade voltada para a
concepção dos direitos individuais:
Assimilando as idéias precursoras que sustentaram o direito de resistência
ao poder absoluto dos monarcas, na fase pré-constitucional, a concepção
constitucional dos direitos individuais difundiu a técnica das liberdades e
resistências, incorporando ao texto jurídico da Constituição o núcleo
inviolável dos direitos individuais. O mecanismo das instituições políticas do
século XVIII concentrava sua eficácia funcional na existência da separação
dos poderes, no reconhecimento dos direitos individuais e no primado da
Constituição escrita e rígida, instrumento jurídico da ordenação suprema dos
poderes, dos direitos individuais e da eficaz limitação do Estado.
14
POGGI, Gianfranco. A evolução do estado moderno: uma introdução sociológica. Trad. Álvaro
Cabral. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1981. p. 126.
15
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999. p. 213.
22
No final do século XVII, configurou-se a liberdade como o valor soberano do
indivíduo, afirmando-se que, com a sua preservação outros valores estariam sendo
protegidos, inclusive a igualdade. O que se considerava imperativo era que não
houvesse qualquer interferência do Estado, deixando-se todos os indivíduos
igualmente livres para cuidarem de seus interesses.
Nesse contexto, há uma relação entre a liberdade e a igualdade que já pode ser
esclarecida neste capítulo. Fala-se que os homens na época das revoluções
burguesas eram igualmente livres. Por isso, a igualdade se compreendida no
amparo liberal, assumia uma postura de igualdade de oportunidades. Por exemplo,
para Ronald Dworkin
16
, tais idéias, para expressarem um sentido real, deviam ser
também relacionadas diretamente à idéia de justiça.
Quando se fala em não interferência, surge logo a idéia de Estado mínimo. Estado
mínimo, para Robert Nozich
17
, “significa o mais extenso Estado que se pode
justificar”. Ensina ainda o autor que “nenhum princípio de estado final ou distributivo
padronizado de justiça pode ser continuamente implementado sem interferência
contínua na vida das pessoas”.
Parece, num primeiro momento, que as duas opiniões de Robert Nozich são
contraditórias, no entanto correta está a posição do autor ao sintetizar a expressão
de justiça distributiva das atividades econômicas. Considera o autor que todos os
padrões distributivos que incluem um componente igualitário são subvertidos, ao
longo do tempo, “por atos voluntários de indivíduos isolados, como também toda
situação padronizada, com um conteúdo suficiente para ter sido realmente proposta
como representando âmago da justiça distributiva
18
”.
Ensina André Ramos Tavares
19
que o liberalismo, como doutrina filosófica e política,
originou-se “com as restrições ao poder feudal e monárquico, ocorridas já desde o
século XV”, consolidando-se, contudo, apenas na segunda metade do século XVIII,
16
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambrige: Harvard University Press, 1997. p. 273-
276.
17
NOZICH, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Rio de Janeiro: Zahar, 1991. p. 170.
18
Ibid., p. 184.
19
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.
p. 48.
23
época das chamadas “revoluções liberais”, com a formação dos primeiros Estados
democráticos liberais, baseados na idéia de liberdade.
Considera Manoel Gonçalves Ferreira Filho
20
que a sociedade contemporânea,
cujas raízes estão no Ocidente do século XVIII, tem como inspiração original a idéia
de liberdade. Na “cosmovisão”, pondera o autor, que veio a “predominar no mundo
civilizado, ou seja, na Europa Ocidental, em meados dos anos setecentos,
indubitavelmente tem primazia a idéia de liberdade”.
Nessa perspectiva, tem-se que a tarefa do Estado não consiste em prescrever fins
para cada cidadão, mas atuar de modo que cada cidadão possa alcançar livremente
os seus próprios fins individuais; o Estado deve garantir, portanto, uma esfera de
liberdade de maneira que, dentro dela, cada indivíduo possa, segundo as suas
capacidades, prosseguir os fins que lhe aprouverem.
Luís Moncada
21
, por exemplo, entende que a concepção do Estado liberal pode ser
melhor explicada pela idéia de não ser papel estatal promover o bem-estar geral,
mas de remover os obstáculos que se colocam a que cada indivíduo alcance o seu
bem-estar individual através das suas próprias capacidades e meios.
A liberdade, no conceito de Manoel Gonçalves
22
, refere-se à autonomia da conduta
individual, isto é, a “liberdade dos modernos” na fórmula de Constant e não a
liberdade enfrentada como participação nas decisões políticas, a “liberdade dos
antigos”. A idéia de direito que acaba se expandindo, e que inspira a revolução
francesa, é tão marcada pela preocupação com a liberdade que passou a ser
conhecida como liberal.
Canotilho
23
explica sobre os direitos individuais ou liberdades individuais:
20
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia no limiar do século XXI. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 1.
21
MONCADA, Luís S. Cabral. Direito Económico. Lisboa: Coimbra Editora, 1988. p. 21.
22
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. Cit., p. 2.
23
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Editora Almedina,
1993. p. 371.
24
Os direitos civis, esvaziados dos direitos políticos, passam a ser
considerados pela publicística francesa como direitos individuais ou
liberdades individuais ou ainda liberdades fundamentais. A designação de
direitos individuais reflete melhor a filosofia individualista da escola liberal e
daí a sua escolha em detrimento da fórmula direitos civis.
No século XVIII, concomitante com a Revolução Industrial, pode-se perceber o
acúmulo de capitais e o surgimento de uma nova classe burguesa, que passou a
lutar por maiores lucros através do incremento da produção. Nesse período, a
Revolução Francesa propugnou também concepções de liberdade e de
individualismo, assegurando a livre iniciativa com a liberdade de escolha da
profissão e das condições de trabalho.
Benjamin Constant
24
, defensor das garantias individuais, definiu as idéias liberais
confrontando a liberdade dos antigos com a dos modernos:
Entre os antigos, o indivíduo, quase sempre soberano nas questões
públicas, é escravo em todos os assuntos privados. Como cidadão, ele
decide sobre a paz e a guerra; como particular, permanece limitado,
observado, reprimido em todos os seus movimentos; como porção do corpo
coletivo, ele interroga, destitui, condena, despoja, exila, atinge mortalmente
seus magistrados ou seus superiores; como sujeito ao corpo coletivo, ele
pode, por sua vez, ser privado de sua posição, despojado de suas honrarias,
banido, condenado, pela vontade arbitrária do todo ao qual pertence... Entre
os modernos, ao contrário, o indivíduo, independe na vida privada, mesmo
nos Estados mais livres, só é soberano em aparência. Sua soberania é
restrita, quase sempre interrompida; e, se, em épocas determinadas, mas
raras, durante as quais é cercado de precauções e impedimentos, ele exerce
essa soberania, é sempre para abdicar dela.
Comparando a liberdade pública com a individual, pondera, ainda, o autor
25
:
A liberdade individual, repito, é a verdadeira liberdade moderna. A liberdade
política é a sua garantia e, portanto, indispensável. Mas pedir aos povos de
hoje para sacrificar, como os de antigamente, a totalidade de sua liberdade
individual à liberdade política é o meio mais inseguro de afastá-los da
primeira, com a conseqüência de que, feito isso, a segunda não tardará a
lhes ser arrebatada.
Detendo-se, ainda, na evolução histórica traçada acima, tem-se que, com a crise de
1929, a intervenção do Estado na economia passa a ter o objetivo de criar medidas
de reconstrução das estruturas da economia capitalista. Após o fim da Guerra Fria
parte-se para uma idéia de não intervenção estatal, isto é, de desarticulação do
24
CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada à dos modernos. Revista Filosofia
Política, n. 2, p. 25, 1985.
25
Ibid., p. 16.
25
Estado do bem-estar social. A crise de 1929 foi um marco histórico, já que exigiu a
reflexão das grandes estruturas econômicas mundiais quanto ao processo de
intervenção ou não do Estado na ordem econômica, num sentido de regulamentação
ou fiscalização. Após essa grande crise, pode-se constatar a direção da economia
pelo Estado através de medidas externas, de caráter legislativo e administrativo, ou
seja, economia dirigida.
Norberto Bobbio
26
, até mesmo, explica essa direção da economia como a
publicização das relações privadas, sendo uma das faces do processo de
transformação das sociedades industriais.
Pretende-se, portanto, enfatizar o liberalismo
27
clássico, contextualizando seus
elementos essenciais, quais sejam: o individualismo, a limitação do poder político, as
funções do mercado e a liberdade. Após a análise anterior voltada para uma esfera
mundial, passa-se agora a traçar um parâmetro do quadro evolutivo econômico nas
Constituições brasileiras.
Assim, a Constituição brasileira de 1824 surgiu dentro de um contexto que valorizava
os direitos do homem, diante de influências do constitucionalismo do século XIX. A
lei, como atuação do Estado, devia garantir a liberdade da pessoa humana e limitar
a atuação do próprio Estado. Isso fez com que a Constituição imperial ratificasse os
três grandes princípios das declarações revolucionárias: liberdade, legalidade e
igualdade.
Em relação à liberdade, deve-se destacar como um importante marco histórico a
época do liberalismo, quando, inspirados na idéia do laissez faire laissez passer le
monde passe pour lui memê, houve a tão sonhada liberdade econômica, na qual o
Estado, anteriormente detentor de todo o poder e controle, não poderia mais intervir
em assuntos econômicos; isso significava uma vitória para uma sociedade que
acabava de deixar o autoritarismo presente nas monarquias absolutistas e uma
evolução para se chegar à época atual, o Estado Social.
26
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade: por uma teoria geral da política. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2001. p. 27.
27
Ressalta-se que o tema liberalismo será confrontado com o neoliberalismo no Capítulo III, item 3.4,
no momento de análise das agências reguladoras.
26
Restou consolidado o rompimento com a economia imperial e estabelecido o modelo
da liberdade de iniciativa, instituída a sua forma originária conforme as
características do liberalismo econômico, assim destacado por Celso Ribeiro
Bastos
28
:
O liberalismo tinha por nota caracterizadora o dispensar, tanto quanto
possível, a presença do Estado. No campo político, pela adoção das
liberdades individuais, que se traduziam em autênticas áreas de proteção da
esfera de atuação do indivíduo; no econômico, pelo alijamento do Estado da
tarefa de prestação da atividade econômica.
A Constituição de 1824, dando ênfase à liberdade, acaba por ressaltar a segurança
individual e a propriedade, dando um caráter a esses direitos como direitos
individuais.
Na Constituição de 1891, permanece a ideologia da ordem econômica
predominante, isto é, o liberalismo, o que pode ser evidenciado no artigo 71, §17, a
saber: “o Direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia”.
Estabeleceu-se neste período a abstenção completa do Estado nas atividades
produtivas.
A Constituição de 1934, já na vigência do Estado social, inovou com um
constitucionalismo social, colocando ao lado do direito individual um limite a partir do
direito social ou coletivo, assim como manifesta o artigo 113, §§ 17 e 18:
§17. É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido
contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar.
§ 18. Os inventos industriais pertencerão aos seus autores, aos quais a lei
garantirá privilégio temporário ou concederá justo prêmio, quando a sua
vulgarização convenha à coletividade.
Percebe-se, assim, que a Constituição de 1934 foi a primeira a tratar de um título
referente à Ordem Econômica e Social, já que os objetivos a serem alcançados de
existência digna e boas condições de trabalho eram concretos. Esta Carta
Constitucional de 1934 criou a obrigatoriedade de o Estado, através de leis,
direcionar a economia, podendo a União monopolizar determinada indústria ou
28
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2.ed.
São Paulo: Saraiva, 2001. p. 4.
27
atividade econômica, conforme preceituava o artigo 116 da Carta. Aqui está
delimitada a transição do Estado liberal para o Estado social no Brasil.
Alberto Venâncio Filho
29
alerta que a Constituição de 1934 representou um novo
modelo constitucional do sistema político brasileiro:
Acolhendo novas formas de atuação do Estado, pois o texto constitucional
do Estado moderno, por isso, não se limita à estrutura política dos poderes,
regulamentação de sua competência e funcionamento, acrescido da
demarcação das relações entre o poder público e o indivíduo, como
processo intencional de delimitação da atividade do Estado.
Raul Machado Horta
30
explica a Carta Constitucional de 1934:
É no ciclo constitucional democrático do primeiro após-guerra, que
encontrou na Constituição do México de 1917 e na Constituição de Weimar
de 1919 os seus textos representativos, que se inseriu a Constituição
Federal brasileira de 16 de julho de 1934 (...). Na técnica brasileira, dentro
da orientação que deve ser reformulada, a maioria dos novos direitos
individuais, direitos concretos, chamados de direitos sociais, como os
direitos do trabalhador e o direito à educação, desgarram-se dos Direitos
Fundamentais, para situarem-se em novos títulos dedicados à Ordem
Econômica e Social, à Educação e Cultura, alargando a divisão material da
Constituição.
A tendência intervencionista da Constituição de 1934 repercutiu em 1937, e uma
interferência maior do Estado se configura no capítulo “Da ordem econômica”.
Ensina José Bosco Leopoldino da Fonseca
31
sobre a carta constitucional de 1937:
O artigo 135, incluído no título “Da Ordem Econômica”, traz pela primeira
vez, no constitucionalismo brasileiro, a expressão “intervenção do Estado no
domínio econômico”.
Esta nova roupagem constitucional preocupou-se em reafirmar o fundamento
ideológico da economia liberal em que o indivíduo era o centrou das atenções, mas
evoluiu no sentido de introduzir no âmbito das competições individuais o pensamento
dos interesses sociais.
O diploma Constitucional de 1946, saindo de um período ditatorial, procurou
demonstrar grande preocupação com a democracia, inclusive alicerçada num
29
FILHO, Alberto Venâncio. A intervenção do Estado no domínio econômico. Rio de Janeiro:
Fundação Getúlio Vargas, 1968. p. 41.
30
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999. p. 215.
31
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 66.
28
aparato liberal, com significados de princípios básicos do liberalismo político e
econômico baseados nas conquistas sociais da época. Exemplificando tais posturas,
pode-se citar a previsão dos valores liberais consubstanciados na garantia da
inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, liberdade, segurança individual e
propriedade.
Além disso, a Constituição de 1946 esteve também preocupada em deliberar sobre a
relação capital e trabalho, atribuindo uma moderação no tratamento das atividades
econômicas, inspirada nos princípios da liberdade de iniciativa e a valorização do
trabalho humano.
Nesse caminho, consagrou-se o princípio da intervenção do Estado no domínio
econômico, fixando-lhe por base o interesse público e, por limite, os direitos
fundamentais por ela assegurados, conforme artigo 146 da Carta Constitucional.
A Constituição de 1967 teve como âmbito histórico a Revolução Militar, que não
priorizou a preocupação econômica, mas sim a eminentemente voltada para a
segurança nacional. Entre 1967 e 1969, portanto, a Ordem Econômica e social
concentrou-se no desenvolvimento nacional, apontando, assim, os seguintes
princípios: liberdade de iniciativa, valorização do trabalho como condição da
dignidade humana, função social da propriedade, harmonia e solidariedade entre as
categorias sociais de produção e repressão ao abuso do poder econômico.
Por fim, a Constituição Federal de 1988 revela um caráter de compromisso entre o
Estado liberal e o Estado social intervencionista. Há que ser feita a distinção entre o
liberalismo, já enfatizado no corpo de todo o item 2.1, e o neoliberalismo, que será
estudado no Capítulo III, item 3.4, que tratará das agências reguladoras.
Inicialmente, deve-se entender por neoliberalismo uma ideologia, uma forma de ver
o mundo social. São diretrizes do neoliberalismo: a privatização de empresas
estatais e serviços públicos, “criação de novas regulamentações e a implementação
de um novo quadro legal que venha a diminuir a interferência dos poderes públicos
sobre os privados
32
”.
32
MORAES, Reginaldo. Neoliberalismo: De onde vem, para onde vai? São Paulo: Editora Senac,
2001. p. 35.
29
O embate entre o liberalismo, com seu conceito de democracia política, e o
intervencionismo ou o socialismo repercutiu nos princípios de direitos econômicos e
sociais, comportando um conjunto de disposições concernente, na verdade, à
estrutura da economia do país, que a seguir será analisado.
2.2 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
A Constituição de 1988 concebe os tradicionais direitos individuais, mas inovou ao
reconhecer os direitos e deveres coletivos. O contra-senso da convivência da livre
iniciativa com o bem estar coletivo, também, fica mais aparente. Esse paradoxo é
apontado por Celso Ribeiro Bastos
33
:
A ordem Econômica da Constituição está impregnada de princípios e
soluções contraditórias. Ora inflete no rumo do capitalismo neoliberal,
consagrando valores fundamentais desse sistema, ora avança no sentido do
intervencionismo sistemático e do dirigismo planificador, com elementos
socializadores.
Segundo Washington Peluso,
34
a ordem jurídico-político-econômica assenta-se sobre
normas derivadas de regras jurídicas captadas nos dados ideológicos dos princípios.
Considerada a natureza política da Constituição, que irá consignar os fundamentos
definidores dessa ordem, chega-se, pois, ao conceito de ordem Jurídico-Político-
Econômica. Seu conteúdo não se limita a alguns fatos econômicos, mas se
caracteriza por um conjunto de princípios harmonicamente dispostos. Tem-se, assim,
“uma ordem econômica capitalista, liberal, neoliberal, comunista ou socialista, cada
uma com expressão da harmonia entre os princípios econômicos e as
correspondentes normas jurídicas”, traduzindo os elementos ideológicos do regime
político adotado.
A ordem jurídica, disciplinando a Ordem Econômica, ostenta condição ideológica,
quando prevista no texto da Constituição. Destarte, os princípios vão figurar como a
33
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2.ed.
São Paulo: Saraiva, 2001. p. 10.
34
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 130.
30
“opção ideológica, enfatizando, por exemplo, os limites de intervenção, as razões de
sua admissão, a posição das empresas do Estado em face dos particulares, os
abusos do poder econômico
35
”. Alguns desses princípios, quando adaptados ao texto
constitucional, passam a exprimir os elementos ideológicos adotados e que irão
infundir o Direito Econômico no país.
A Ordem Econômica constitucional é o conjunto de normas ou instituições jurídicas
que realizam uma determinada ordem econômica no sentido concreto, regulando os
limites da atuação do estado e da iniciativa privada. Essa ordem é o regime da livre
possibilidade de negociar e constituir empresas, ou seja, cada particular pode lançar-
se na atividade empresarial ou contratual por sua conta e risco. As leis que presidem
essa atividade são as de mercado.
Paulo Henrique Rocha Scott
36
preleciona que, quanto ao sistema econômico, a
Constituição de 1988 adotou os “institutos básicos do modo de produção capitalista”:
a propriedade privada, a liberdade de contratar, a livre iniciativa e a livre
concorrência. Assim, para o mesmo autor, “a coexistência de princípios diversos no
texto constitucional não repercute sobre o sistema econômico adotado de modo a
gerar confusão ou mesmo a ponto de descaracterizá-lo” em relação aos moldes em
que é conhecido contemporaneamente
37
. De modo que não seria errado caracterizar
a economia brasileira como sendo de natureza capitalista e, não obstante isso,
voltada à construção de um Estado social, o que justifica a possibilidade
constitucional de atuação normativa e reguladora do Estado diante da atividade
econômica.
Compreendendo agora a idéia dos princípios inseridos na Carta Constitucional,
podem-se conceituá-los, segundo a visão de Robert Alexy
38
, como normas que
permitem que algo seja realizado tanto no que diz respeito à possibilidade jurídica
35
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 194.
36
SCOTT, Paulo Henrique Rocha. Direito Constitucional Econômico: Estado e Normalização da
Economia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 194.
37
Esse posicionamento não é unânime do ponto de vista da interpretação constitucional. Inclusive,
mais adiante será analisado o conflito de princípios que surge em razão da contradição aparente dos
interesses previstos no artigo 170 da Carta Constitucional.
38
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 1997. p. 88.
31
quanto à possibilidade fática. Princípios são, assim, “mandados de otimização
39
”.
Dessa forma, associar os princípios com a idéia de mandado de otimização significa
dizer que eles são cumpridos de acordo com possibilidades fáticas e jurídicas reais,
sendo, por conseguinte, relativos.
Será com base nesse entendimento que, a seguir, passam a ser elencados e
examinados os princípios que integram a Ordem Econômica constitucional brasileira.
O primeiro princípio abordado no artigo 170 é o da soberania nacional, que envolve
um caráter de compreensão do grau de dependência econômica de um país em
relação a outros. Importante considerar que não se trata de repetição ao artigo 1º,
inciso I
40
da Carta Constitucional, mas uma complementação, já que a soberania
política não se edifica sem ocorrer também a soberania no âmbito econômico.
Assim, André Ramos Tavares
41
adverte que a soberania nacional revela, em termos
econômicos, “a preferência por um desenvolvimento nacional”. Por isso, é que a
soberania deve ser conjugada com o objetivo de desenvolver o país, já que um
governo não pode ser dependente de outro. Ressalta-se, por óbvio, que não se está
cogitando a idéia de separação absoluta ou soberania absoluta. Isso seria
praticamente impossível num contexto de economia moderna e globalizada que se
vivencia no mundo atual.
O autor acima faz fundamental alerta também quanto à noção de globalização no
meio econômico, ao considerar que a globalização afeta a noção clássica de
soberania nacional, especialmente no campo econômico, provocando a necessidade
de ser observada uma nova concepção de soberania, pela qual seja possível a
preservação da capacidade de autodeterminação do Estado, “com a presença da
39
Esse termo será melhor analisado no Capítulo VI, onde serão examinadas as diferentes formas de
entendimento doutrinário sobre a vertente principiológica constitucional.
40
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: I - soberania nacional.
41
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.
p. 148.
32
livre concorrência no mercado nacional e o respeito simultâneo às normas e práticas
supranacionais relacionadas à atividade econômica”
42
.
Os princípios da propriedade privada e da função social da propriedade asseguram
ampla liberdade de dispor do bem, no entanto a norma constitucional impõe uma
restrição ao uso da propriedade, já que ela deve ser “bem” utilizada, a ponto de
satisfazer não só ao interesse individual, mas também deverá satisfazer ao interesse
coletivo. Nesse sentido, pode-se dizer que a “função social” é um caráter coletivo
dado à propriedade, e não meramente individual. É, na verdade, a sintonia entre o
dispor individual do bem e o atingimento de sua função social.
Deste paralelo entre o individual e o social, Manoel Gonçalves Ferreira Filho
43
esclarece que “reconhecendo a função social da propriedade, sem a renegar, a
Constituição não nega o direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o
uso da coisa seja condicionado ao bem-estar geral”.
Observa-se que falar em propriedade e na sua relação com a socialidade dá a idéia
de constitucionalização da propriedade. A constitucionalização do direito privado
será analisada, no Capítulo IV, como um dos meios aptos a melhor interpretar o
sistema econômico, diante do conflito entre a liberdade e a atuação estatal.
O quarto princípio é o da livre concorrência que tem por fim proteger a economia do
país. A liberdade de concorrência pode ser compreendida como uma “forma de
alcançar o equilíbrio, não mais aquele atomístico do liberalismo tradicional, mas um
equilíbrio entre os grandes grupos”
44
. Nota-se que esta liberdade, na verdade,
revela-se num direito do particular estar no mercado.
Pode ser exemplificada a liberdade de concorrência no seguinte julgado:
42
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.
p. 149.
43
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2000. p. 312.
44
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 90.
33
TRANSPORTADOR-REVENDEDOR-RETALHISTA (TRR) – DECRETO-LEI
Nº 395/38 – PORTARIA Nº 062/95 REVOGADA PELA PORTARIA Nº 10/97
DO MINISTÉRIO DAS MINAS E ENERGIA – EXERCÍCIO DO PODER DE
POLÍCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – A Constituição Federal de
1988, em seu art. 170, adota como fundamento da ordem econômica a livre
iniciativa, bem como observa como princípio a livre concorrência. Todavia, a
despeito de tais previsões, sem com elas estabelecer qualquer colisão, tem-
se como função estatal a compatibilização de comportamentos, através de
restrições à liberdade e à propriedade, com vistas ao bem comum. In casu,
em decorrência do exercício do poder de polícia, tratando a discussão sobre
o desempenho da função de transportador-revendedor-retalhista, possível a
revogação da Portaria nº 062/95 pela Portaria nº 10/97 do Ministério das
Minas e Energia. Agravo improvido
45
.
O inciso V do art. 170 demonstra a preocupação da Ordem Econômica
Constitucional de privilegiar a livre iniciativa, porém observando e respeitando os
direitos basilares dos consumidores, insculpidos na Lei 8.078/90 – Código de
Proteção e Defesa do Consumidor.
Washington Peluso Albino de Souza
46
refere-se ao direito do consumidor como uma
forma de “direito regulamentar econômico”, já que a legislação ordinária referente ao
consumo ocupa “a mais extensa faixa que se possa admitir, pois vai desde a
existência de bens, passando pelas condições de utilização dos mesmos, até a
proteção propriamente dita ao consumidor, como acontece na regulação de preços”.
Neste ponto, ressalta-se que a relação de consumo é de extrema importância para a
consideração da ponderação de interesses na Ordem Econômica, por isso, em
momento apropriado (Capítulo IV) tal assunto será novamente apreciado, a fim de se
delimitarem os seus contornos conceituais e a sua importância na atividade
interpretativa quando estão em jogo os interesses individuais (consumidor) e a
atuação estatal (intervenção).
A respeito do princípio da proteção ao meio ambiente, tem o legislador constitucional
uma preocupação de fiscalização nas atividades de exploração dos recursos
ambientais, e, caso seja necessário, o Poder Público poderá intervir para que a
preservação aconteça. Assim sendo, o meio ambiente no país há de ser preservado
45
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Relator: Petrucio Ferreira. Diário da União. 21
maio 1999, p. 707.
46
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 581.
34
pelo próprio Estado, através dos entes públicos, por determinação de imposição da
norma constitucional.
Utilizando os ensinamentos de André Ramos Tavares
47
, pode-se dizer que “essa
defesa do meio ambiente exprime a necessidade de conciliação entre o
desenvolvimento econômico e as práticas de preservação do meio ambiente, e não
apenas esta última”. Isso denota que nem o desenvolvimento do país será impedido
pela proteção ao meio ambiente, nem a prática ambiental, pautada nas diretrizes de
um desenvolvimento sustentável, poderá ser desconsiderada pelo desenvolvimento
da economia.
O inciso VII do mesmo artigo dispõe sobre o princípio da redução das desigualdades
regionais, já que a preocupação do legislador concentrou-se em criar formas de
reduzir as diversidades econômicas no país, através de implementação de políticas
públicas. O constituinte realça tanto a importância deste princípio que o consagrou
também como um objetivo da República Federativa do Brasil, de acordo com o
disposto no artigo 3º, inciso III da Carta Maior.
Por último, tem-se o princípio da busca do pleno emprego, que visa a proporcionar
trabalho a todos que se encontrem em condições de exercer uma atividade
econômica. Este princípio revela um caráter programático, na medida em que
necessita de ações governamentais para a sua concretização, através da
implementação de ações diretivas da economia. Pode-se citar como exemplo destas
ações, os planos econômicos, institucionalização de empresas que venham a
regular a atividade de seguros entre particulares e a fiscalização das atividades
bancárias no país.
Em linhas gerais, a Constituição apregoa a livre iniciativa associada à valorização do
trabalho humano, o que configura-se um ideal da economia capitalista, baseada nas
leis de mercado e alicerçada a um intervencionismo estatal em caráter indireto, ou
como prefere denominar a doutrina, em caráter subsidiário.
47
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.
p. 196.
35
Ressalta-se que a atuação estatal por via subsidiária significa uma
complementaridade da atuação privada, ou seja, o Estado só vai atuar no âmbito
econômico em caráter excepcional para preservar o interesse público ou a
segurança nacional. Portanto, a regra é o particular agir na economia, sendo
considerada uma exceção a atuação estatal.
A respeito da livre iniciativa, tem-se que ela se traduz na possibilidade de se exercer
uma atividade econômica privada, especialmente mediante a liberdade de criação
de negócios jurídicos (elaboração e execução de contratos), podendo, assim,
apresentar as seguintes premissas: garante ao indivíduo a liberdade e a
possibilidade de participar da atividade econômica e a não interferência estatal nas
relações privadas. Essa livre iniciativa é pautada, portanto, no individualismo jurídico,
que tem sua base estrutural ligada ao princípio da autonomia da vontade, assim
como propôs Kant. Segundo a visão kantiana, o homem não deve ser constrangido
a agir senão conforme a sua própria vontade. “Quando o indivíduo assume
obrigações por intermédio de um contrato, fica adstrito a cumpri-las, mas porque
quis, porque autolimitou sua liberdade”
48
.
O trabalho analisa a livre iniciativa não como uma simples liberdade pública, visto
que sua preocupação básica não é o indivíduo, mas a coletividade. Trata-se de uma
liberdade atribuída ao indivíduo para exercício de uma relevante função social. A
livre iniciativa será melhor estudada no item 2.3 deste Capítulo sob o enfoque de
direito fundamental.
Importa considerar que a Constituição Federal brasileira, ao garantir a livre iniciativa,
evidencia a manutenção de um regime capitalista, entretanto condicionado a um
caráter humanizado e preocupado com a possibilidade de alcançar a real igualdade
das partes, através da distribuição justa e equânime da riqueza, já que se pauta
também nos ideais da justiça social.
Desse contexto de liberdade e ação, tem-se que o Estado tem apenas a finalidade
de assegurar aos indivíduos o pleno gozo dos seus direitos, sem qualquer
48
KANT apud BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: por uma teoria geral da política. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 173.
36
ingerência em suas atividades. Após a análise de cada um dos princípios da Ordem
Econômica, passa-se a seguir a um exame mais aprofundado a respeito da livre
iniciativa.
Kant considerava o direito como um conjunto de condições sob as quais o arbítrio de
cada um pode conciliar-se com o arbítrio dos demais segundo uma lei universal da
liberdade e daí extrai o seu princípio universal: uma ação é conforme ao Direito
quando permite, ou cuja máxima permite, à liberdade do arbítrio de cada um coexistir
com a liberdade de todos segundo uma lei universal.
2.3 O DIREITO FUNDAMENTAL DA LIVRE INICIATIVA
Pretende-se neste capítulo cogitar a idéia de liberdade antes de se adentrar no
mérito da livre iniciativa para entender melhor como o indivíduo e o Estado se
relacionam nas suas atividades econômicas a partir da sua vontade de atuar no
mercado.
A Declaração de Direitos de 1789 reconhecia que a sociedade devia proporcionar
subsistência aos indivíduos desafortunados, seja pelo trabalho, seja pelos meios que
permitam aos desempregados as condições de existência. Raul Machado Horta
49
define o sentido de liberdade da época acima:
A liberdade-autonomia, a liberdade-resistência, núcleo indevassável da
pessoa humana e oponível ao poder, que a ameaçava e cumpria ser
limitado, se completava pela liberdade-participação, que converteria o
Estado em instrumento ativo da prestação de obrigações objetivas.
Cabe, portanto, relacionar os momentos históricos mencionados com a situação
atual brasileira. Assim, dessa comparação tem-se que a ordem econômica na
Constituição de 1988 denota a “liberdade não interferência, diante do conceito
moderno de liberdade”
50
.
49
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999. p. 225.
50
LAFER apud. BRUNA, Sérgio Varella. O poder Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. p. 130.
37
Os primeiros pensadores do liberalismo trataram o Estado acentuando a antinomia
Estado e liberdade, ou seja, o poder estatal em confronto com a liberdade. Assim, o
Estado e a soberania implicavam antítese, restringindo a liberdade primitiva dos
indivíduos.
Baseado nas doutrinas do contratualismo, surge o Estado da vontade deliberada e
consciente dos indivíduos que o compõem, como o veículo que serviu ao homem
para realizar os seus fins.
Assim, percebe-se que a idéia de que o Estado teria sido fruto de um contrato
concluído entre os indivíduos surgiu desde Grócio, passando por Espinosa, Hobbes,
Locke e Rousseau, até Kant.
Em Hobbes
51
, os homens são livres no interior do Estado, isto é, são livres para
decidir obedecer ou não às leis positivas e igualmente livres para agir conforme sua
vontade. Sob esse enfoque, fica ressaltado que o Estado tem a função de fundar,
pela sua potência, uma preferência como vontade na deliberação dos homens. Essa
preferência leva os homens a agirem em conformidade com a vontade do soberano
expressa como lei.
O papel do soberano, segundo a visão hobbesiana, consiste em fazer com que os
homens, na liberdade de sua deliberação, prefiram obedecer à lei. A ação resultante
do processo de deliberação conforme a definição de liberdade é a ação do homem
livre. Hobbes afirma, nesse ponto, que as ações dos homens no Estado, de maneira
geral, são praticadas por medo e “são ações que seus atores têm a liberdade de não
praticar
52
”.
Já Hegel
53
delimitou a era contratualista, demonstrando que a sociedade e o Estado
são realidades históricas resultantes da natureza social do próprio indivíduo. Nessa
concepção, a pessoa humana surgia abstratamente, só adquirindo conteúdo e
51
HOBBES apud BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução de Carlos Nelson Coutinho.
Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 64.
52
HOBBES apud BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Tradução de Sérgio Bath.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997. p. 110.
53
HEGEL apud BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 112.
38
sentido com o advento da sociedade civil, que somente adquiriu garantia com a
instauração do Estado.
Rousseau entendia ser necessário encontrar uma forma de associação que pudesse
defender e proteger a comunidade, a pessoa e a propriedade; e, por meio da qual,
cada um, aglutinando-se a todos permanecesse livre, como anteriormente ao
surgimento do Estado. Tal é o problema fundamental para o qual o contrato social
fornece a solução. Através do contrato social, o estado natural é substituído por um
estado de ordem social. Assim manifesta-se o filósofo a respeito
54
:
Relativamente a quanto, pelo pacto social, cada um aliena de seu poder, de
seus bens e da própria liberdade, convém-se em que representa tão-só
aquela parte de tudo isso cujo uso interessa à comunidade.
Neste contexto, percebe-se que a sociedade ideal para Rousseau é a do contrato
social, onde cada um é livre não pela extensão da esfera de liberdade negativa de
que desfruta, mas na medida em que obedece à lei criada pelo próprio indivíduo,
através da formação de uma vontade geral.
Kant
55
, por outro lado, entendia que a idéia de contrato não é um modo de fundação
da sociedade e do Estado, mas, sim, um modo de sua explicação, passando-se a
pensar como se tivesse havido um contrato.
Hoje, cogitar a liberdade do indivíduo ultrapassa a noção do vínculo tradicional entre
sociedade civil e Estado. Falar em liberdade é concretizá-la, na verdade, é procurar
aproxima-la da vontade real do sujeito, o que, assim, acaba por repensar a
participação do indivíduo na vida política, no Estado democrático de Direito e na
reconstrução das relações privadas.
O alvo principal a ser analisado, neste estudo, é balancear a noção de Estado com a
idéia de liberdade. Esse balanceamento parte do pressuposto de que seria negativo
o conceito de liberdade segundo o qual cada um limitasse a liberdade do próximo.
54
ROUSSEAU, Jean Jacques. Contrato Social. São Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 49.
55
KANT apud BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio
de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 71.
39
Alguns autores também cogitam que falar em liberdade não é algo que se prende às
preferências individuais, limitando-se ao núcleo da autonomia da vontade, mas um
estado espiritual, que se realiza no âmbito social e comunitário. Não é, portanto, a
possibilidade de fazer ou deixar de fazer algo, mas uma liberdade que se enriquece
pelo seu teor de objetividade e finalidade.
Robert Alexy
56
assim classifica a liberdade: liberdade jurídica, liberdade não
protegida e liberdade protegida. Para explicar tal classificação, pondera o autor que
a “base del concepto de la libertad es uma relación triádica entre el titular de una
libertad (o de una no-libertad), un impedimento de la libertad y un objeto de la
libertad
57
.
Ensina Tadeu Weber
58
que a verdadeira liberdade é aquela em que a vontade
coletiva e as vontades particulares estão na síntese, sem que uma seja aniquilada
pela outra. Limitação não pode significar gradativo desaparecimento de alternativas,
mas a limitação da liberdade é permutada por uma garantia de liberdade, a renúncia
à liberdade é compensada com uma pretensão da liberdade.
A não limitação que se propõe é justamente a perspectiva de que cada indivíduo,
possa gozar de liberdade total de prosseguir, como ele queira, os seus próprios
interesses. Nota-se que não é uma liberdade absoluta, mas uma liberdade sem
abusiva restrição e intervenção estatal, pois só ocorrerá repreensão do Estado em
caso de nítido agravo à ordem jurídica e ao direito de terceiros.
Dessa forma, quando se analisa a liberdade, há um conceito variado implícito em
seu sentido, que denota uma forma de preservar um espaço individual, livre de
interferências do Estado, mas também participar na formação da vontade de
interesse geral. A preservação da liberdade, portanto, indica não só um amparo
contra o intervencionismo estatal, mas a delimitação da relação entre os próprios
indivíduos de uma sociedade.
56
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 215.
57
Essa proteção à liberdade, segundo Alexy, será analisada no momento de estudo da liberdade
contratual e da autonomia de vontade.
58
WEBER, Tadeu. Hegel: Liberdade, Estado e História. Petrópolis: Vozes, 1993. p. 215.
40
O problema da liberdade consolida-se não na determinação de direitos de liberdade
para indivíduos isolados, mas na declaração de princípios ou de ponderação de
princípios, com os quais se poderá conciliar a liberdade de um com a liberdade de
outro. Nesse aspecto, a liberdade consiste em que o particular se ajuste também ao
social.
Contextualizando a idéia de liberdade com o Estado, tem-se que, na comunidade, a
liberdade se realiza de forma mais plena, quando e porque assegurada pelo Estado,
como fundamento. Nesse conjunto, devem-se ponderar as estruturas institucionais
que sustentam e definem conjuntamente a ordem pública e a liberdade dos
cidadãos. A esse respeito, Simone Fabre
59
avalia que o “direito político deve acatar
os princípios filosóficos do construtivismo racional e do liberalismo”. O primeiro
permite a “edificação do sistema do direito objetivo”, enquanto que o segundo insere
as liberdades na própria ordem pública.
Necessário, pois, por um lado, escrutar, através das instituições e das regras do
direito estatal, os poderes práticos dos anseios humanos e seus limites; e, do outro,
aprofundar a questão das relações entre autoridade e liberdade dos cidadãos. Por
isso mesmo, serão apresentadas, em momento futuro, as relações civis numa
perspectiva civil-constitucional, a ponto de se propor uma reconstrução do direito
privado, influenciado e interpretado segundo os ditames constitucionais.
Após a análise desse cenário histórico do contratualismo da sociedade civil, bem
como da noção de liberdade e Estado, abordar-se-á o tratamento da livre iniciativa
na Constituição brasileira de 1988, a partir do entendimento de que essa liberdade,
aqui se analisando principalmente a liberdade contratual, deve ser considerada
como um direito fundamental.
Por direitos fundamentais, devem-se entender os direitos plasmados na Constituição
e que “traduzem as concepções filosófico-jurídicas aceitas por uma determinada
59
GOYARD FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo:
Martins Fontes, 1999. p. 206.
41
sociedade
60
”. Ingo Wolfgang Sarlet
61
prefere utilizar o conceito de que os direitos
fundamentais são “aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na
esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado”.
Alerta-se que não se pretende traçar uma abordagem mais complexa, nesta parte do
estudo, a respeito dos direitos fundamentais, já que no Capítulo V será retomada a
presente discussão a partir das relações contratuais civis e dos limites de atuação
estatal.
De qualquer forma, é preciso delimitar, desde já, que a doutrina espanhola considera
os direitos fundamentais “como derechos subjetivos
62
, y además, como valores
superiores y fundamento de todo el ordenamiento jurídico
63
”. Percebe-se que boa
parte da doutrina refere-se aos direitos fundamentais com uma dupla dimensão.
Cogita-se a idéia de dimensão objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais. Por
exemplo, a doutrina alemã considera que os “direitos fundamentais são, em primeiro
lugar, direitos públicos subjetivos e direitos de liberdade, excluindo a expressão
garantia institucional
64
”, o que difere do posicionamento acima apresentado quanto
ao entendimento espanhol.
Tem-se, portanto, que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais reforça o
próprio direito individual que será instrumentalizado por meio de garantias, dando,
assim, um caráter organizatório a determinado interesse ou bem. Já os direitos
subjetivos encerram a noção de “posições jurídico-individuais aos seus titulares, mas
posições complexas”, já que propõem verdadeiras pretensões do indivíduo,
conforme observa Suzana de Toledo Barros
65
.
60
Esse entendimento é adotado por Suzana de Toledo. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da
proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas e de direitos
fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2003. p. 132.
61
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 35.
62
Será visto no Capítulo V, conforme Robert Alexy, que deve ser dado um tratamento diferente entre
às normas de direitos fundamentais e aos direitos fundamentais.
63
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Derechos Fundamentales y Garantias Institucionales: Analisis
Doctrinal y Jurisprudencial. Madrid: Editorial Civitas, 2000. p. 105.
64
Ibid., p. 56.
65
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas e de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 134.
42
Ingo Wolfgang Sarlet
66
também comenta sobre as dimensões dos direitos
fundamentais, apresentando a seguinte idéia:
A descoberta da perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais
revela, acima de tudo, que estes – para além de sua condição de direitos
subjetivos (e não apenas na qualidade de direitos de defesa) permitem o
desenvolvimento de novos conteúdos, que, independentemente de uma
eventual possibilidade de subjetivação, assumem papel de alta relevância
na construção de um sistema eficaz e racional para a sua efetivação.
Após a investigação acerca das noções básicas sobre os direitos fundamentais,
cabe alertar a respeito da denominação adotada pela Constituição brasileira ao se
referir à livre iniciativa e aos valores sociais do trabalho: essas formas são
pontuadas como os fundamentos da República Federativa do Brasil
67
.
Os princípios fundamentais abrangem todo o conteúdo presente do artigo 1º ao 4º
da Constituição brasileira e constituem os princípios definidores da forma e da
estrutura de Estado, delineando também os aspectos caracterizadores da forma de
governo e da organização política em geral.
Segundo Celso Ribeiro Bastos
68
, “os fundamentos devem ser entendidos como o
embasamento do Estado; seus valores primordiais, imediatos, que em momento
algum podem ser colocados de lado”.
Tem-se que o direito à liberdade poderá ser entendido sob várias facetas,
destacando-se aqui, com o princípio constitucional da livre iniciativa, a análise
econômica da questão, segundo as normas jurídicas vigentes. Por isso, a livre
iniciativa é também apontada no artigo 170 da Constituição
69
brasileira de 1988, a
saber:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social (...).
66
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 161.
67
Artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal – “A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de
direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.
68
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 158.
69
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988. p. 116.
43
A norma constitucional fixa também a liberdade como uma das formas de direitos e
garantias fundamentais previstas no artigo 5º da Constituição
70
:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à
propriedade (...).
Ao lado da livre iniciativa existe outro sustentáculo da atividade econômica, a
liberdade de concorrência, que se consubstancia na opção da maneira de competir
com os demais fatores econômicos que exercem semelhante atividade no mercado.
Além disso, observa-se que a liberdade de iniciativa (ou livre iniciativa) pressupõe
também a existência de uma outra liberdade, a liberdade contratual (objeto de
investigação do presente estudo). Assim, o compromisso firmado entre agentes
econômicos normalmente é realizado por contratos. Sobre o assunto, considera
Celso Ribeiro Bastos
71
que, no ordenamento jurídico, “todos os civilistas estão de
acordo sobre a vigência da ampla liberdade de contratar entre os particulares”.
A liberdade de contratar, para Caio Mário
72
, significa o acordo de vontades entre
pessoas do Direito Privado, “amparado pelo ordenamento legal e realizado em
função de necessidades, que gera, resguarda, transfere, conserva, modifica ou
extingue direitos e deveres, visualizados no dinamismo de uma relação jurídica”.
Ao se falar em contratos, contudo, não há como afastar a noção de autonomia da
vontade dos contratantes, e por esse princípio tem-se o direito concedido aos
particulares de se regerem por suas próprias leis. A respeito do tema, será analisada
em capítulo a parte (Capítulo IV) a intervenção do Estado nos regimes contratuais
civis, dando-se ênfase à importância das relações privadas e à autonomia da
vontade.
A livre iniciativa pode ser compreendida, pois, como uma forma de liberdade social e
limitada, o que explica a necessidade de regulação do sistema econômico pelos
70
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988. p. 5.
71
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 117.
72
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 7.
44
entes estatais, através de fiscalização e normatização de regras, a serem
respeitadas por empresas atuantes no mercado.
Essa livre iniciativa será ponderada, neste estudo especificamente no campo das
relações contratuais civis (liberdade contratual), no qual, inclusive, serão examinados
alguns casos concretos (julgados do CADE – Conselho Administrativo de Defesa
Econômica), para por fim culminar com a interpretação constitucional e a ponderação
dos princípios que norteiam a Ordem Econômica do país; daí, a importância de se
entender aqui a livre iniciativa como um direito fundamental.
45
3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA
O Estado
73
pode ser conceituado como comunidade e como poder organizado ou, de
outro prisma, como organização da comunidade e do poder. Equivale, assim, a
abordar a “comunidade ao serviço da qual está o poder, em poder conformador da
comunidade e em organização que imprime caráter e garantias de perdurabilidade
de uma e outro”
74
.
Para Kelsen
75
, o “Estado é a comunidade criada por uma ordem jurídica nacional”
(em contraposição a uma internacional). O Estado, para o referido autor, deve ser
considerado como pessoa jurídica, isto é, personificação da ordem jurídica nacional
que constitui uma comunidade, ou uma ordem social equivalente ao direito. O
Estado, na visão kelseniana, é aquela “ordem da conduta humana que pode ser
chamada de ordem jurídica”, a ordem à qual se ajustam as ações humanas, a idéia à
qual os indivíduos adaptam sua conduta.
Neste estudo, no entanto, procura-se relacionar a idéia de Estado, indivíduo e
Direito, já que será adotada a linha segundo a qual o Estado é uma entidade
sociológica, uma realidade social que existe e depende do indivíduo, bem como uma
ordem jurídica interna
76
. Isso porque, conforme ensina Reis Friede
77
, o Estado
também se apresenta “como uma entidade com fins precisos e determinados, (...)
considerando, sobretudo, a função estatal precípua de regular globalmente, em
todos os seus aspectos, a vida social da comunidade, visando à realização do bem
comum”.
73
O termo Estado é oriundo de stato, do verbo stare. Designando organização estável, o conceito de
Estado indica e apresenta um modelo de ordenamento político.
74
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Lisboa: Coimbra Editora, 1997. p. 12. Tomo
I.
75
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 262.
76
Pretende-se fazer essa abordagem conceitual do Estado para melhor sustentar os limites de
intervenção propostos no estudo. Contrapondo-se à idéia aqui apresentada, para Kelsen, existe
apenas um conceito jurídico de Estado: o Estado como ordem jurídica, centralizada.
77
FRIEDE, Reis. Direito e efetividade jurídica. Revista Jurídica Consulex, São Paulo, n. 139, p. 28,
out. 2002.
46
Para sustentar essa linha argumentativa, busca-se em Miguel Reale
78
que o Estado
é “uma sociedade ou nação organizada numa unidade de poder, com a distribuição
originária e congruente das esferas de competência segundo campos distintos de
autoridade”.
Para tentar atenuar essa discussão sobre a relação entre o Estado e o Direito,
Bobbio
79
oferece o seguinte entendimento sobre o assunto:
Com a transformação do puro Estado de direito em Estado social, as teorias
meramente jurídicas do Estado, condenadas como formalistas, foram
abandonadas pelos próprios juristas. Com isso, recuperaram vigor os
estudos de sociologia política, que têm por objeto o Estado como forma
complexa de organização social (da qual o direito é apenas um dos
elementos constitutivos).
Após o entendimento dessas premissas a respeito do Estado, cabe, agora, enfatizá-
lo como uma unidade constituída por três elementos essenciais: território, povo e
soberania. O território pode ser entendido como o limite espacial dentro do qual o
Estado exerce de modo efetivo o poder de império sobre pessoas e bens. Já o
elemento povo diz respeito ao elemento humano, ou seja, o conjunto de pessoas
que mantêm um vínculo jurídico-político com o Estado, pelo qual aquelas se tornam
parte integrante deste. A soberania é o elemento formal do Estado. Soberania no
sentido político é o poder incontrastável de querer coercitivamente e traçar
competências. No sentido jurídico, é o poder de decidir em última instância. Tem-se,
pois, a respeito do poder soberano, na visão de Celso Ribeiro Bastos
80
:
Poder soberano é todo aquele que não encontra limites, quer no âmbito
interno, quer no âmbito externo. No entanto, ressalta-se que este poder não
é absoluto, já que nos Estados existem limitações constitucionais ao
exercício desse poder. O Estado constitucional é aquele que só pode atuar
nos limites das competências que lhe são referidas pela Lei Maior.
Reale
81
ensina, por exemplo, que soberania e positividade do Direito são dois
conceitos “que se exigem reciprocamente: soberano diz-se do poder que, em última
instância, põe ou reconhece o Direito positivo; Direito positivo é, por excelência,
aquele que tem, para garanti-lo, o poder soberano do Estado”.
78
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 189.
79
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: Para uma teoria geral da política. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1999. p. 57.
80
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 48.
81
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 189.
47
Ainda sobre a soberania, José Eduardo Faria
82
explica que a soberania, em seu
significado moderno, diz respeito a um “poder de mando incontrastável numa
determinada sociedade política; a um poder independente, supremo, inalienável e,
acima de tudo, exclusivo”. Ou seja, pode-se falar em poder soberano a partir da idéia
de “um poder sem igual ou concorrente, no âmbito de um território, capaz de
estabelecer normas e comportamentos para todos os seus habitantes”.
Kelsen
83
coloca que o povo do Estado deve ser considerado como a esfera pessoal
de validade da ordem jurídica nacional. O elemento povo é entendido pelo autor
como os seres humanos inseridos dentro de dado território e que podem ser
considerados como uma unidade, porque se trata de uma integração/união num
sentido jurídico.
Para Del Vecchio
84
, além do povo e do território, “o que existe é o vínculo jurídico,
que seria, na realidade, um sistema de vínculos, pelo qual uma multidão de pessoas
encontra a própria unidade na forma do direito”.
O objetivo deste estudo, no entanto, não é analisar o Estado numa perspectiva
puramente conceitual e delimitada pelos seus elementos, mas a partir da idéia de
intervencionismo estatal no domínio econômico.
Os elementos conceituais foram apresentados porque eles retratam a idéia central,
sustentada pela teoria geral do Estado, de que os elementos são essenciais para a
formação do Estado. Não há que se falar em Estado sem a análise do povo, do
território e da soberania.
Por intervenção, devem-se entender as formas em que o Estado pode influenciar ou
até mesmo limitar a atuação particular no mercado econômico. Ao se falar em
intervenção, porém, não se podem conjecturar formas de intervenção estatal
indiscriminadas e abusivas. Pelo contrário, essa intervenção só pode acontecer em
82
FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 17.
83
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 261.
84
Del Vecchio apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 1994.
p. 60.
48
situações específicas, e desde que amparada por normas constitucionais e
legislações infraconstitucionais.
Além disso, é válido lembrar que o Estado não pode impor ao particular a maneira de
conduzir sua atividade econômica. Cabe ao Estado, pelo contrário, incentivar,
fiscalizar e regular, conforme já foi considerado. A esse respeito, Celso Antônio
Bandeira de Mello
85
adverte que a “Administração Pública não tem o título jurídico
para reter em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito de
desempenho da atividade econômica”.
Para compreender como ocorre a intervenção do Estado na atividade econômica,
será imprescindível analisar o papel estatal e as suas modalidades de intervenção.
3.1 O PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA: DEVERES NEGATIVOS OU
POSITIVOS?
Existem dois sistemas fundamentais que tratam da organização da vida econômica
de um Estado. O primeiro é o sistema socialista, baseado na ordem coletiva dos
meios de produção. O outro sistema é o capitalista, fundado na propriedade privada,
na iniciativa privada e na livre concorrência, que é o modelo adotado na Constituição
Federal de 1988
86
.
Washington Peluso
87
ensina que permanecem, em todas as Constituições
brasileiras, os princípios ideológicos do capitalismo, como regime político, combinado
com o liberalismo, nas Constituições de 1824, e especialmente a de 1891; e com o
neoliberalismo, nas Constituições de 1934, 1937 (em que pesem as suas
caracterizações corporativistas), 1946, 1967/69 e 1988.
85
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 489.
86
Entender-se-á o neoliberalismo em momento oportuno (Item 3.3), quando será questionado o seu
momento histórico.
87
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 322.
49
Ainda sobre o capitalismo, Boaventura de Souza Santos
88
traça um perfil histórico do
capitalismo impregnado de crítica e visão sociológica, explicando que no campo
jurídico e político, a comprovação do paradigma da modernidade pode ser
vislumbrada no século XIX. É justamente nesse período que o capitalismo se torna o
“modo de produção dominante nos países centrais e que a burguesia emerge como
classe hegemônica. O período do capitalismo liberal cobre todo o século XIX,
embora as três últimas décadas tenham caráter de transição”.
A transição do ideal de liberdade na mudança do Estado Absolutista para o Estado
Liberal, como já mencionado, teve importância não só no direito de participar na
tomada de decisões políticas, como também no direito de o indivíduo agir sem a
interferência do Estado. Ocorre que do constitucionalismo liberal dos Séculos XVIII e
XIX passou-se ao constitucionalismo social do século XX
89
.
Para Cármen Lúcia Antunes Rocha
90
, os direitos sociais apresentaram nesse período
os seguintes contornos:
Os direitos sociais foram, inicialmente, formas de manifestação legítima e
necessária da intervenção do Estado em matéria econômica e de política
social. Sem essa intervenção (...) a dignidade e a liberdade do homem não
teriam efetividade.
A autora acima relaciona, ainda, os direitos sociais com os direitos fundamentais
considerando que eles relevaram a imprescindibilidade de realização das condições
materiais na vida política, econômica e social. Na verdade, esses direitos sociais
“somam-se aos direitos fundamentais para se realizarem uns e outros em igual
significação e grandeza. Não se excluem, não se contradizem, não são uns formais
e outros reais”
91
.
Desses comentários, pode-se depreender que os antecedentes constitucionais
cresceram até formar uma espécie de sistema jurídico fundamental. A insatisfação
88
SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da
experiência. São Paulo: Cortez Editora, 2001. p. 139.
89
O Estado liberal tem em vista uma sociedade livre da gestão ou direção do poder. O Estado social
intervém na sociedade para transformá-la.
90
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos servidores públicos. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 27.
91
SANTOS, Boaventura de Souza. Op. Cit, p. 27.
50
com o constitucionalismo liberal foi um reflexo do liberalismo econômico que
renegava a efetividade social.
Comenta Geovany Cardoso Jeveaux
92
sobre a transição do liberalismo ao Estado
social alertando que o Estado, antes do início da vertente liberal, foi a grande figura
que atemorizou o indivíduo, sobrepondo-se a ele, anulando-o. O liberalismo opôs-se
a essa situação, removendo o indivíduo dessa posição e localizando-o como
protagonista. Esqueceu-se, porém, de alargar o conceito de indivíduo, atrelando
tudo aos direitos políticos, desconhecendo a relação material do homem com as
coisas (propriedades). A partir desse enfoque, surge o estado social, interventor, a
título de uma igualização e melhor distribuição de riquezas, que restringiu a
liberdade ilimitada e impôs a liberdade disciplinada, socializada.
Duas foram as Cartas constitucionais que contribuíram para o avanço do
constitucionalismo social: a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de
Weimar de 1919. Esta última marcou consideravelmente o tratamento do homem a
partir de sua contingência social, inovando ao impor limitações negativas ao Estado
em sua conduta para garantir os direitos fundamentais.
Eros Roberto Grau
93
entende que a Constituição Federal brasileira “consagra um
regime de mercado organizado, entendido como aquele afetado pelos preceitos da
ordem pública clássica, onde opta pelo tipo liberal do processo econômico”, que só
admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência
de quaisquer interferências
94
.
A Constituição Federal brasileira de 1988 reconhece duas formas de atuação do
Estado na Ordem Econômica: a participação e a intervenção. Fala-se em exploração
direta da atividade econômica pelo Estado e do Estado como agente normativo e
regulador da atividade econômica, chamada também de atuação indireta.
92
JEVEAUX, Geovany Cardoso. Liberdade e Direitos Individuais em Sieyès e Constant. Revista do
Curso de Direito das Faculdades Integradas de Vitória, Vitória, n. 2, p. 73-82, jul. 2001.
93
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 230.
94
Essa interferência pode ser vista como a exercida pelo próprio Estado ou pelo embate econômico
que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico.
51
Sendo assim, o Estado pode ter uma atuação direta e indireta no domínio
econômico. Na primeira intervenção, o Estado atua ativamente, de maneira
concreta, na economia, na condição de produtor de bens ou serviços, ao lado de
particulares. Já a segunda intervenção refere-se à “regulamentação normativa de
atividades econômicas, que serão naturalmente desenvolvidas pelos particulares”
95
.
Luís S. Cabral Moncada
96
explica sobre a atuação estatal direta e indireta:
Quando os Poderes Públicos intervêm diretamente na economia, quando
prosseguem objetivos diretamente econômicos temos intervenções
imediatas; é o caso das medidas de polícia ou de apoio ou fomento de
atividades econômicas, bem como das intervenções diretas, traduzidas por
exemplo na existência e na atuação das empresas públicas. Quando as
suas medidas não têm apenas objetivos econômicos, repercutindo-se
embora sobre a economia, por exemplo, medidas de política fiscal,
empréstimos que visem absorver o poder de compra, bonificação de juros
ou abertura de linhas de crédito a favor da construção social, definição de
certos regimes jurídicos, da fixação de rendas, etc., temos intervenção
mediata. Neste tipo de intervenções o Estado não intervém na economia
mas sim sobre a economia.
Para compreender a atuação estatal acima, torna-se interessante observar a
mutação ocorrida na Constituição de 1967, no artigo 163, para a Constituição atual,
no artigo 173, a saber:
Artigo 163 - São facultados a intervenção no domínio econômico e o
monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal,
quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar
setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de
competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias
individuais.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
No texto da Constituição de 1967 há uma possibilidade de intervenção em caso de
monopólio. Já a Constituição de 1988 dispõe que a exploração direta só será
permitida em alguns casos excepcionais. Isso significa que “na primeira situação há
95
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.
p. 57.
96
MONCADA, Luís S. Cabral. Direito Econômico. Lisboa: Coimbra Editora, 1988. p. 33.
52
uma faculdade aberta ao Estado, enquanto que na segunda existe uma norma
proibitiva que permite algumas exceções”
97
.
A esse respeito, João Bosco Leopoldino da Fonseca
98
entende que a Constituição
de 1988 mudou inteiramente a situação anterior, vigente ao tempo da Constituição
de 1967, quando a atividade estatal era supletiva da iniciativa privada, justificando-
se, àquela época, de forma ampla, a exploração direta pelo Estado da atividade
econômica.
O constituinte de 1988 teve clara intenção de proibir a atuação do Estado como
empresário, afastando-o da atuação direta na economia. Por outro lado, cabe à
atuação estatal agir como agente normativo e regulador, exercendo algumas
funções, quais sejam: fiscalizar, incentivar e planejar.
Os artigos 173 e 174
99
da Constituição Federal procuram definir o papel que passa a
ser desempenhado pelo Estado na Ordem Econômica, de forma a traçar também os
seus limites de atuação.
Cabe, agora, analisar a idéia de intervenção. Buscando em Hely Lopes Meirelles
100
o
significado do termo intervenção, o autor explica que está incorreta a utilização desse
termo ao se falar na participação do Estado na atividade econômica, melhor seria
utilizar o termo atuação. Dessa forma, o Estado pode atuar em área de sua
titularidade (quando pratica atuação estatal, que é ação do estado no campo da
atividade econômica em sentido amplo) e atuar em área de titularidade da iniciativa
privada (quando pratica intervenção, que é atuação estatal no âmbito da atividade
econômica em sentido estrito).
97
GRAU, Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e
Crítica. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 174.
98
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 99.
99
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma
da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
100
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.
602.
53
Continuando a demonstrar a opinião de Hely Lopes Meirelles
101
, tem-se a respeito
das formas de atuação do Estado na economia:
Atuar é interferir na iniciativa privada. Por isso mesmo, a atuação estatal só
se justifica como exceção à liberdade individual, nos casos expressamente
permitidos pela Constituição e na forma que a lei estabelecer. O modo de
atuação pode variar segundo o objeto, o motivo e o interesse público a
amparar. Tal interferência pode ir desde a repressão a abuso do poder
econômico até as medidas mais atenuadas de controle do abastecimento e
de tabelamento de preços (...).
O sentido da palavra intervenção pode ser compreendido como o ato ou efeito de
interferência ou, em termos mais claros, pode ser entendido como a atuação em
área de outrem. No campo econômico, então, a atuação econômica, via de regra, é
atributo da iniciativa privada, a presença do Estado nessa seara acaba por se tornar
uma interferência no domínio dos particulares.
Já Eros Roberto Grau
102
explica a respeito do termo intervenção:
O Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a
prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria
titularidade, na esfera pública. Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo
intervenção é, no contexto, mais correto do que a expressão atuação
estatal: intervenção expressa atuação estatal em área de titularidade do
setor privado; atuação estatal, simplesmente, expressa significado mais
amplo. Pois é certo que essa expressão, quando não qualificada, conota
inclusive atuação na esfera do público.
Em resumo à opinião do autor Eros Roberto Grau, tem-se que a intervenção conota
atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito; atuação
estatal, ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo.
Washington Peluso Albino de Souza
103
explica a intervenção estatal como uma
forma de ação. Subentende certa maneira de agir, e uma outra que a ela se
antepõe. Assim, ao se falar em intervenção, conserva-se o princípio ideológico
“liberal” da abstenção do Estado em termos de ação econômica direta, admitindo-se
a “exceção” de que possa atuar, portanto “intervir”, em determinadas circunstâncias.
101
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
p. 602.
102
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 132.
103
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 318.
54
Pode-se, assim, conceituar, na visão do supramencionado autor, a “intervenção”
como um “fato político”, enquanto traduz a “decisão” do “Poder Econômico” por atuar
no campo que determina; e “jurídico”, quando institucionalizado, regulamentado pelo
Direito
104
.
A intervenção pode acontecer de quatro maneiras: por participação, por direção, por
absorção e por indução
105
. A participação se configurará quando o Estado agir na
atividade econômica concomitantemente com os particulares. Nesse caso, o Estado
atua com empresas privadas do mesmo setor. Quando há a intervenção por direção,
o Estado age através de mecanismos com força coativa. A intervenção por absorção
é o caso de atuação do Estado por regime de monopólio, ou seja, quando os entes
estatais assumem inteiramente o exercício de determinada atividade. Já a
intervenção por indução é aquele tipo de intervenção que se pauta em incutir certos
comportamentos ou decisões mediante sanções premiais.
A esse respeito também comenta Norberto Bobbio
106
que as sanções premiais
ocorrem mediante punições de ordem tributária ou administrativa quando quer
“desestimular algumas atividades, por exemplo, elevando o imposto de importação
como forma de reserva de mercado para produtos locais”.
Após delimitar os entendimentos do ato de intervenção estatal, cabe ponderar que a
expressão “intervenção” traduz um preconceito liberal, já que nesse caso o Estado
se faz presente contra aquela ideologia, o que somente seria admitido como
“exceção”. O “Estado não atuar economicamente seria a ‘regra’ da livre
concorrência. Atuar seria ‘intervir’ contra a regra”
107
.
104
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 319.
105
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 134.
106
BOBBIO, Norberto apud TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São
Paulo: Editora Método, 2003. p. 59.
107
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Op. Cit, p. 316.
55
Entendido o sentido da intervenção estatal e suas formas de atuação, passa-se a
compreender a tipologia
108
da intervenção. Para isso, busca-se em Luís S. Cabral de
Moncada
109
a diferença entre intervencionismo, dirigismo e planificação:
A diferença entre intervencionismo e dirigismo é muito importante, porque é
uma diferença qualitativa, dado que só o dirigismo, característico do pós-
guerra, pressupõe uma atividade coordenada do Estado em prol da
obtenção de certos fins, ao contrário do empirismo que caracterizava o
intervencionismo. (...) A diferença entre o dirigismo e a planificação é a de
ordem quantitativa. A planificação é um dirigismo por planos. A diferença
reside no grau de racionalização mais apurado que subentende o
documento planificatório.
Importante essa distinção apresentada pelo mencionado autor, porque explica o
momento histórico da intervenção, ou seja, o auge do liberalismo, e o momento do
dirigismo, que foi no fim da grandes guerras mundiais.
Considerados esses aspectos, para finalizar o estudo do papel do Estado na Ordem
Econômica se faz necessário, ainda, examinar o papel negativo ou positivo de tal
atuação econômica. Dessa maneira, em primeiro plano, deve-se considerar que,
quanto aos direitos individuais, constitui-se ao Estado um não fazer, ou seja, um
dever negativo. Por outro lado, com relação aos direitos sociais, há uma obrigação
positiva.
Em relação a esse ponto pondera Cármen Lúcia Antunes Rocha
110
:
Enquanto os direitos fundamentais individuais são direitos oponíveis ao
Estado, a dizer, direitos que resguardam o espaço de liberdade do indivíduo
e estabelecem uma baliza de ação negativa do Estado (este não pode
intervir nesse campo livre do indivíduo), os direitos fundamentais sociais são
direitos impositivos ao Estado, quer dizer, direitos que estabelecem uma
obrigação de atuação positiva do Estado.
Retoma-se a idéia de que o Estado social tem como premissa desempenhar o bem-
estar de toda a sociedade. Salientam-se, dessa maneira, os direitos dos mais fracos
108
Tipo significa a forma fundamental comum a todos os indivíduos de uma mesma espécie. Pode
revelar também alguma forma de modelo ou exemplar, ou ainda, uma forma geral em volta da qual
oscilam as variações individuais de uma raça, de uma espécie.
109
MONCADA, Luís S. Cabral. Direito Econômico. Lisboa: Coimbra Editora, 1988. p. 32.
110
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos servidores públicos. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 43.
56
economicamente, para que de sua efetividade sobrevenha a igualdade política e
jurídica.
Relacionando, então, a atuação estatal no âmbito econômico, pondera José Afonso
da Silva
111
:
O direito econômico tem uma dimensão institucional, enquanto os direitos
sociais constituem formas de tutela pessoal. O direito econômico é o direito
de realização de determinada política econômica (...). Os direitos sociais
disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto.
Em certo sentido, pode-se admitir que os direitos econômicos constituirão
pressupostos da existência dos direitos sociais.
Já Robert Alexy
112
explica a liberdade negativa e a positiva, relacionando-as com a
ação do indivíduo, da seguinte maneira: “en la libertad positiva el objeto de la libertad
es exactamente una acción mientras que en la libertad negativa consiste en una
alternativa de acción”.
Na teoria política, segundo Bobbio
113
, as duas formas de liberdade podem ser
diferenciadas com base em diferentes sujeitos históricos. Quando se leva em
consideração a liberdade negativa, o sujeito histórico a que se remete é o indivíduo
singular; já quando o objeto do discurso é a liberdade positiva, o sujeito histórico a
que se refere é um ente coletivo. Com isso, para a primeira liberdade emprega-se
freqüentemente a idéia de “liberdade em face do Estado”, que atrai a atenção para a
liberdade do indivíduo. Já na segunda liberdade, adapta-se a fórmula “liberdade do
Estado”, em que o sujeito da liberdade é o ente coletivo.
Bobbio
114
faz também outra relação da atuação estatal como dever negativo ou
positivo:
Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além
dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também
os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros
exigem da parte dos outros (incluídos aqui os órgãos públicos) obrigações
puramente negativas, que implicam a abstenção de determinados
111
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
277.
112
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 215.
113
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Ediouro, 2002. p. 57.
114
Idem. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 21.
57
comportamentos; os segundos só podem ser realizados se for imposto a
outros um certo número de obrigações positivas.
Para este estudo, será considerado o aspecto de que quanto mais os poderes dos
indivíduos (na esfera econômica) aumentam, tanto mais diminuem as liberdades dos
mesmos indivíduos
115
.
Para finalizar esta parte do estudo, cabe considerar, segundo Geovany Cardoso
Jeveaux, que a liberdade e os direitos individuais dos cidadãos vivem dentro de um
espaço público, não individual, eminentemente político, cuja extensão altera-se
“conforme os reflexos positivos ou negativos impostos ao chamado interesse comum,
ou vontade da maioria, na linha em que ou além da qual eles não existem, porque
fora da ordem comum”.
Neste ponto, cabe aqui conhecer as formas de intervenção estatal, para em seguida
compreender os limites de atuação dos poderes dos direitos sociais.
3.2 MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO
Conforme já mencionado, existem duas formas de ocorrer a intervenção: uma é a
direta a outra é a intervenção indireta. Neste ponto do estudo, serão apreciados
alguns instrumentos que permitem a participação do Estado na economia, tais como
a empresa pública, a sociedade de economia mista e a atuação dos particulares que
exercem função pública (concessão, permissão e autorização).
Além destas formas, existem outras maneiras de realização do serviço público,
quando se parte de uma análise do Estado como agente regulador e normativo da
atividade econômica, como o próprio artigo 174 da Constituição Federal preceitua.
Por isso, pretende-se considerar também o papel das agências reguladoras na
economia.
115
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 22.
58
O dispositivo constitucional que dispõe a respeito dos serviços públicos é o artigo
175, o qual prevê que incumbe ao poder público a prestação de serviços, a saber:
“incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”.
Para compreender melhor as modalidades de intervenção, tem-se que entender
também o significado de serviço público. O serviço público, numa noção inicial, é
uma atividade desenvolvida pelo Poder Público porque corresponde a uma
necessidade essencial da sociedade.
Toshio Mukai
116
explica serviço público a partir da idéia de essencialidade da
seguinte forma:
Serviço público é a atividade que, dentro de certas circunstâncias de tempo
e de lugar, tenha transcendência, pela sua necessidade e essencialidade,
para a comunidade, além de outros requisitos retirados da natureza das
coisas: portanto é um conceito anterior ao próprio Estado, porque o direito
não é exclusivamente criação legal.
As teorias do serviço público desenvolveram-se no século passado, com a chamada
Escola do Serviço Público, chefiada por Duguit, acompanhado por Jèze, Bonnard,
Rolland, entre outros, e atingiram um grau tão complexo, que abrangiam todas as
atividades do Estado
117
.
Hely Lopes Meirelles
118
entende sobre o serviço público:
“Todo aquele serviço prestado pela administração ou por seus delegados,
sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
119
ensina que:
116
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 30.
117
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos Serviços Públicos e sua Transformação. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
42.
118
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
p. 297.
119
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 89.
59
Serviço público é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que
a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico
total ou parcialmente público.
Analisando agora o processo de desestatização, tem-se que ele se caracteriza pelo
incremento da prestação indireta, pois aumentam as delegações desses serviços. A
forma indireta se caracteriza por quatro modalidades, a saber: concessão,
permissão, autorização e terceirização
120
.
O serviço público é a atividade exercida pelo Poder Público direta e indiretamente
para realizar seus fins. A instituição dos serviços públicos é matéria afeta à
Constituição pela determinação de competência dos entes. São elementos para
definição do serviço público: o material, no que diz respeito à atividade de interesse
público; o subjetivo, para identificar a própria presença do Estado (artigo 175 da CF);
o formal, para entender o procedimento do direito público
121
.
A atividade econômica, dessa forma, ficou constitucionalmente reservada à
sociedade, exceto nos casos apontados pela lei, em que estão alguns serviços que
podem se perfazer no âmbito econômico, previstos na própria Constituição Federal.
Diogo de Figueiredo Neto
122
explica que a atividade econômica, ainda que conferida
ao Estado “como um serviço público, continua vocacionada à colaboração do setor
privado, pois não perde sua característica de produtora de lucro, domínio adequado
à livre iniciativa”.
A esse respeito, pondera Ives Gandra da Silva Martins
123
, diferenciando a
intervenção econômica no âmbito privado e a prestação de serviço público por
empresas privadas:
120
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. 4.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 31.
121
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
p. 298.
122
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O sistema de parceria entre os setores público e privado.
Boletim de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 2, p. 75-81, fev. 1997.
123
MARTINS, Ives Gandra da Silva apud TAVARES, André Ramos Tavares. Direito Constitucional
Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003. p. 318.
60
Não há como confundir os dois regimes. São distintos. No primeiro, o
Estado atua como agente vicário na exploração própria da atuação
particular, regida por normas que pertinem ao direito privado e, no segundo,
o segmento privado pode atuar como acólito do Estado na prestação de
serviços públicos, que não se confundem com os aspectos pertinentes ao
artigo 173.
Após esses esclarecimentos, cabe, então, explicar o direcionamento de cada uma
das atuações estatais na Ordem Econômica no que diz respeito à prestação de
serviço público
124
. Para especificar essa idéia, pode-se apontar o exemplo dos
serviços públicos comerciais ou industriais, já que, antes mesmo de serem
considerados atividades econômicas, são atividades também estatais que precisam
de um tratamento jurídico-administrativo.
As empresas estatais, para Carlos Ari Sundfeld
125
, podem ser entendidas como:
Personificações do próprio Estado, desdobramento de sua estrutura; são,
em definitivo, organizações estatais. Nelas concorrem duas importantes
notas: por uma parte, realizam ação governamental; por outra, integram a
estrutura orgânica do Estado.
Desse conceito do supramencionado autor, depreende-se que as empresas públicas
e as sociedades de economia mista integram a estrutura orgânica do Estado, sendo
consideradas Administração Pública no sentido subjetivo
126
.
As empresas públicas, conforme disposição do artigo 37, inciso XIX
127
da CF
128
, são
entidades com participação acionária majoritária pública. A empresa pública pode
ser conceituada como pessoa jurídica de direito privado a se constituir, com capital
exclusivamente público, para desempenhar atividades comerciais ou industriais.
Essa pessoa jurídica poderá, para tanto, revestir-se de qualquer forma de
124
É importante considerar que a atividade econômica do Estado é uma atividade que ele assume
dentro de sua política econômica, respeitando sempre os princípios constitucionais da Ordem
Econômica, porque aí está presente o interesse público dessa atividade.
125
SUNDFELD, Carlos Ari. Reforma do Estado e Empresas Estatais. In: Carlos Ari Sandfeld (Coord.).
Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 264.
126
Os variados entes da Administração Pública Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e
sociedades de economia mista) distinguem-se uns dos outros quanto à natureza pública ou privada
de sua personalidade, conforme maior ou menor proximidade de seu regime para com o da
Administração Pública.
127
Artigo 37, inciso XIX: “Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação."
128
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988. 386p. (Coleção Saraiva de Legislação). p. 41.
61
organização empresarial.
Toshio Mukai
129
aponta que o que diferencia a sociedade de economia mista da
empresa pública é que, nesta última, “é o capital exclusivamente público, de uma ou
mais entidades públicas, sendo constituída, organizada e controlada pelo Poder
Público”. Já as sociedades de economia mista são entidades que possuem sua
estruturação em direito privado, mas com alguma participação pública. Sua criação
também ocorre por lei, conforme a mesma previsão constitucional das empresas
públicas.
O autor acima pondera também que, como o patrimônio das empresas públicas,
seus fins e sua direção são estatais, sujeita-se ao controle administrativo e político
do Estado, mas “como entidade privada vale-se dos meios de iniciativa privada para
atingir seus fins de interesse público
130
”.
A concessão e a permissão de serviço público estão previstas nos artigos 21, inciso
XI e XII
131
, 175
132
e 223
133
da Constituição Federal. Para Lúcia Valle Figueiredo
134
,
concessão constitui:
Espécie de contrato administrativo por meio do qual o Poder Público
concedente, sempre precedido de licitação, salvo as exceções legais,
transfere o exercício de determinados serviços ao concessionário, pessoa
jurídica privada, para que os execute em seu nome, por sua conta e risco.
Celso Antônio Bandeira de Mello
135
entende por concessão de serviço público:
129
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 37.
130
Ibid, p. 37.
131
Dispõe o artigo 21, inciso XII: “Compete à União: explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços
e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação
com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e
a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os
serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos,
fluviais e lacustres.”
132
Prevê o artigo 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
133
Preceitua o artigo 223: “Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e
autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da
complementaridade dos sistemas privado, público e estatal”.
134
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 90.
135
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 457.
62
É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço
público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e
risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público,
mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro,
remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço
Segundo a Lei 8.987/95, concessão significa:
Artigo 2º, inciso II - concessão de serviço público: a delegação de sua
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado
136
.
Das atividades avaliadas acima, podem ocorrer na realização do serviço público
medidas destinadas a regular o serviço concedido, isto é, a intervenção no serviço
concedido. O artigo 32 da Lei 8.987/95 prevê sobre tal intervenção:
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de
assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel
cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente,
que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os
objetivos e limites da medida
137
.
Dessa forma, nos contratos de concessão de serviço público, há a possibilidade de
intervenção estatal na atividade particular somente na hipótese de descumprimento
contratual. Na verdade, não há uma intervenção como acontece na relação entre
particulares para regulamentar ou “dirigir o contrato”. Segundo o mencionado acima
na Lei 8.987/95, só ocorre a interferência estatal quando o serviço público não estiver
sendo prestado de forma adequada ou quando o contrato for inadimplido.
Explicando agora a permissão, podem-se considerar os serviços permitidos como
aqueles cujos requisitos para a sua prestação aos usuários são estabelecidos pela
Administração Pública, que, por ato unilateral, delega a execução de serviços aos
particulares que demonstrarem capacidade para o seu desempenho.
136
BRASIL. Lei, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e dá
outras providências. In: Coleção de leis de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Manole,
2004. p. 1.002.
137
Ibid., p. 1.003.
63
Permissão para a Lei 8.987/95 constitui:
Artigo 2º, inciso IV - permissão de serviço público: a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo
poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco
138
.
A diferença entre as duas formas acima de prestação de serviço público reside em
dois fatores: o primeiro trata da forma de constituição, que na concessão decorre de
um acordo de vontades e na permissão de um ato unilateral; o segundo fator decorre
da precariedade, que existe só na permissão, podendo o ato que criou a prestação
do serviço ser alterado e revogado a qualquer momento pela Administração Pública.
Já a autorização refere-se a um ato administrativo e unilateral, que se enquadra na
prestação de serviços públicos emergenciais e esporádicos, possuindo também
conteúdo parcialmente discricionário e precário, podendo ser revogado, quando
necessário for ao interesse público. A respeito, Lúcia Valle Figueiredo
139
exemplifica
a autorização como aquela que pode ocorrer em casos de greves, no caso de as
“empresas de turismo prestarem serviços de transporte para à população, ou ainda,
em caso de situações relevantes, sem natureza constante”.
A concessão, a permissão e a autorização foram as formas delineadas como
atuação do particular na Ordem Econômica, com o intuito de realização de serviço
público
140
. Essas atividades são viabilizadas por meio de contratos administrativos
141
que não podem ser confundidos com os contratos privados
142
.
A distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado é importante
para esta dissertação, tendo em vista que o tratamento da intervenção estatal em
cada tipo contratual pode ser diferenciado. Por exemplo: no segundo tipo de
138
BRASIL. Lei, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e dá
outras providências. In: Coleção de leis de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Manole,
2004. p. 1.002.
139
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 109.
140
Os particulares, quando no exercício de função pública por concessão, permissão ou autorização,
realizam serviço público, de acordo com o artigo 209, inciso II, da Constituição Federal, que dispõe
que a competência delegada deve ser entendida como sinônimo de função pública.
141
Entende-se por contrato administrativo todo ajuste entre particular e o Poder Público com o fim de
realização de alguma atividade voltada para o interesse público.
142
A intervenção estatal no regime privado será examinada no Capítulo IV.
64
contrato, o pacta sunt servanda
143
pode ser relativizado em razão de forte indício de
onerosidade excessiva para um dos contratantes. Esse tipo de intervenção é
denominado de dirigismo contratual
144
. Sendo assim, o negócio jurídico de que
participa a Administração é regulado por um regime jurídico especial, que, conforme
opinião de autores administrativistas, sobrepõe-se ao direito privado.
Deve-se entender que os contratos privados não são apenas os celebrados entre
particulares. Da mesma forma, contratos públicos não são denominados de públicos
porque executados e formados pelo Poder Público, mesmo que necessária a
presença do Estado como contratante da relação contratual, pois os particulares não
celebram, entre si, contratos de direito público. O Poder Público, pode, por sua
vontade, celebrar contratos de direito privado e particulares têm a faculdade de ser
parte nos contratos de direito público. Dessa maneira, para apontar o contrato em
um ou outro ramo do Direito, será preciso analisar a sua sujeição a determinado
regime jurídico de direito privado ou de direito público, o que traz como reflexo a
distinção da posição que cada uma das partes assumi na relação contratual.
Apesar dessas delimitações conceituais, necessário se faz esclarecer que não há
que se distinguir o direito público do privado. Não é isso que se pretende aqui. Pelo
contrário, a doutrina contemporânea revela ser extremamente defasada a distinção
entre as esferas pública e privada. Indaga-se, nesse sentido, como precisar a
separação da propriedade de sua função social ou a contratação massificada da
proteção dos direitos dos particulares em caso de abusividade? Na há como ocorrer
a separação entre os interesses aí propostos, o que pode ser feito é a ponderação
145
de um e de outro.
143
O princípio do pacta sunt servanda é aquele que estipula regras entre os contratantes e elas não
podem ser descumpridas, já que fazem lei entre as partes. Concentra-se tal princípio na
irreversibilidade da palavra empenhada ou na força obrigatória dos contratos.
144
A autonomia privada, a liberdade contratual e o dirigismo contratual serão estudados, conforme já
mencionado, no Capítulo IV.
145
A base teórica para sustentar a ponderação de princípios será feita, a partir dos ensinamentos de
Robert Alexy, no capítulo VI.
65
Boaventura de Souza Santos
146
considera a respeito do binômio público e privado
que “o déficit da capacidade de mediação exacerba a polarização das dicotomias e,
inversamente, esta última agrava o primeiro”. A conseqüência provocada por essa
polarização reaproxima os direitos público e privado a tal ponto, que cada um dos
pólos tende a transpor-se no duplo pólo a que se opõe. Nessa medida, as
“dicotomias que subjazem ao projeto da modernidade tendem a colapsar e os
movimentos de oscilação entre os seus pólos são mais aparentes que reais”.
Para clarear a consideração, acima Maria Celina Bodin de Moraes
147
explica:
A íntima conexão com o fim da generalização dos conteúdos da razão
prática está no enfraquecimento, por vezes a desintegração, de modelos
tradicionais, relativos à formação das identidades coletivas (...). Este
fenômeno acarreta, ainda, que categorias clássicas do direito constitucional,
tais como: bem comum, interesse público, soberania, lei, direitos
fundamentais precisem ser repensadas.
Uma boa forma de mediar a dicotomia público e privado são as premissas
sustentadas para a preservação dos direitos humanos. Explica Celso Ribeiro
Bastos
148
que:
Dá-se o nome de liberdades públicas, de direitos humanos ou individuais
àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado. Há como que
uma repartição da tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela
guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação, e de outro
protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do
aparato oficial.
Comenta também a respeito da dicotomia público e privado Luís Roberto Barroso
149
,
que entende que no direito, a temática já não é “a liberdade individual e seus limites,
como no Estado liberal; ou a intervenção estatal e seus limites, como no welfare
state”. Deve-se compreender que a liberdade e a igualdade já não são os ícones.
Fala-se em nova “onda de direito público, a nova onda é a governabilidade”. Fala-se
em desconstitucionalização, delegificação, desregulamentação. No direito privado, o
diploma civil “perde sua centralidade, superado por múltiplos microssistemas”. O
146
SANTOS, Boaventura de Souza apud JEVEAUX, Geovany Cardoso. Direitos Adquiridos em
face da Constituição. Proposta de um novo paradigma. 2004. p. 196. Tese (Doutorado em Direito
Constitucional) – Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2004.
147
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e Direito Civil: tendências. Revista Direito, Estado
e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 15, p. 111. 2001.
148
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva, 1988. p. 188.
149
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional
brasileiro. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 20 mar.
2003.
66
paradigma jurídico, que ocorria, conforme o autor, da lei para o juiz, transfere-se
agora para o caso concreto, para a melhor solução, singular ao problema a ser
resolvido.
Robert Alexy
150
anota também sobre os direitos humanos, considerando-os como
direitos fundamentais transformados em direitos positivos. A esse respeito, cabe
lembrar-se os direitos de terceira geração
151
, apresentados como direitos de
solidariedade e fraternidade, que nasceram da concepção de que os direitos
fundamentais não seriam apenas os direitos dos indivíduos ou dos grupos
específicos, mas uma categoria de direitos que tratam da universalidade dos direitos
humanos. Ressalta-se, desde já, que a distinção entre os direitos de primeira a
quarta geração é uma classificação proposta por Paulo Bonavides
152
.
Percebe-se que a tutela da liberdade do indivíduo foi substituída pela proteção à
dignidade da pessoa humana, isto é, os próprios direitos humanos, conforme
anteriormente analisados. Assim, para uma correta e coerente interpretação e
ponderação de valores na Ordem Econômica, impõe-se o desafio de se estabelecer
a interpretação civil-constitucional das atividades contratuais, considerando também
a dignidade da pessoa humana.
Não se trata, portanto, de impor limites à livre iniciativa, atribuindo maior relevo à
solidariedade. O princípio a ser alcançado quando entra em choque a idéia do
público e do privado, refere-se à dignidade da pessoa humana. Isso faz com que a
medida de ponderação, para uma adequada tutela jurídica, ora se incline para a livre
iniciativa, ora para a solidariedade.
Ressalta-se que a dignidade da pessoa humana será em momento oportuno
analisada (Capítulo VI). Lá, será esclarecido que não se pretende neste estudo
atribuir à dignidade uma medida absoluta da interpretação e da ponderação de
interesses, quando eles estiverem em colisão em dado caso concreto.
150
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
151
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 523.
152
Ibid., p. 524.
67
Após a análise acima, por uma questão de delimitação de termos a serem utilizados
para identificar o objetivo do serviço público, tem-se a seguinte tipologia: interesses
públicos, interesses coletivos e interesses sociais. Tipo significa a forma fundamental
comum a todos os indivíduos de uma mesma espécie
153
.
Públicos são os interesses que tratam do bem geral, isto é, o interesse geral da
sociedade. Predomina aqui o interesse do Estado (que está em primeiro plano). Por
interesse do Estado deve-se entender aquele que todos compartilham. Exemplo
disso seria o interesse protegido numa desapropriação ou numa crise energética. Os
interesses coletivos referem-se ao aspecto do homem socialmente vinculado, isto é,
agrupado em associações sindicais, partidos políticos ou acionista de determinadas
sociedades empresariais. O interesse coletivo é pautado, pois, num espírito coletivo
organizado, sem sentimentos individuais. Já os interesses sociais podem ser
compreendidos em sentido amplo (sociedade civil) ou restrito (ente jurídico
personificado). Quando relacionado à sociedade civil, o interesse social refere-se à
idéia de bem comum e de proteção da coisa pública
154
.
Por fim, pretende-se tomar aqui como sinônimos os termos apontados, a fim de
evitar os inconvenientes de um excesso terminológico. Só há necessidade de
identificar os termos propostos para relacionar e não distinguir as duas grandes
ordens: a ordem coletiva e a ordem individual.
Analisaram-se até aqui as formas de prestação de serviço público. O objetivo dessa
classificação foi compreender como o Estado atua na atividade econômica e até que
ponto há a participação dos particulares nessas atividades; no item 3.4 será
vislumbrada a regulamentação e/ou fiscalização do CADE nesses tipos de atuações
econômicas.
153
Pode revelar também alguma forma de modelo ou exemplar, ou, ainda, uma forma geral em volta
da qual oscilam as variações individuais de uma raça, de uma espécie.
154
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ação civil pública: nova jurisdição trabalhista metaindividual:
legitimação do Ministério Público. São Paulo: LTr, 2001. p. 60.
68
3.3 A PRIVATIZAÇÃO E A IMPLANTAÇÃO DE AGÊNCIAS REGULADORAS COMO
FORMA DE INTERVENÇÃO DO ESTADO
Já foi explanado anteriormente, que a Constituição Federal brasileira admite duas
formas de atuação do Estado na ordem econômica: a participação e a intervenção.
A primeira atuação também é chamada de direta e a segunda é denominada de
atuação indireta, já que o Estado age como agente normativo e regulador da
atividade econômica.
Neste momento, duas formas de intervenção especificamente serão cogitadas: a
privatização e a atuação das agências reguladoras. Tais formas passarão a ser
analisadas sob um aspecto de inter-relação entre os particulares e as entidades
estatais.
3.3.1 O que é Privatização?
Inicialmente, antes de adentrar no assunto propriamente dito, alerta-se que muito se
cogita a respeito da reforma do Estado, da desregulação e da privatização dos
serviços públicos. Acontece que não há uma convergência de opiniões sobre o
fenômeno, que, ao mesmo tempo, condensa dimensões política, econômica, jurídica
e social.
Privatização é qualquer forma de redução do tamanho do Estado. Segundo Maria
Sylvia Zanella Di Pietro
155
, as medidas inerentes a esse conceito são,
fundamentalmente, a desregulação, a desmonopolização de atividades econômicas,
a venda de ações de empresas estatais ao setor privado e a concessão de serviços
públicos.
Como já mencionado, quanto aos artigos 170 e 173 da Constituição brasileira,
percebe-se que a intenção do Constituinte foi a de proibir que o Estado atue como
155
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Terceirização dos serviços públicos. Revista de Direito
Administrativo Aplicado, São Paulo, n. 08, p. 36-39, abril 1996.
69
empresário. A opção política, econômica e até mesmo social condiciona um
norteamento legislativo a concretizar o mandamento constitucional, afastando o
Estado da atuação direta no âmbito da economia, do exercício e da exploração da
atividade econômica.
Em virtude, portanto, da redução da atuação do Estado em atividades de cunho
econômico próprio do setor privado, tem-se recorrido constantemente ao instituto da
privatização, devendo, nesse caso, ser observado o interesse coletivo quando da
redução da atividade estatal, preservando-se a concorrência e os interesses do
consumidor.
Segundo ensinamentos de Toshio Mukai
156
, o “processo de privatização de uma
empresa estatal prestadora de serviço público não pode ser, e não é, jurídica e
constitucionalmente igual àquele da empresa estatal exploradora de atividade
econômica”. Explica o autor que a exploração da atividade econômica se dá com a
venda de ações, ou, pelo menos, de seu controle acionário; já o mesmo não pode
“ocorrer com a privatização de uma empresa estatal, visto que, antes dessa venda,
ou concomitante a ela, deverá haver licitação para a outorga do serviço público”.
Considerados estes contornos conceituais, pretende-se elucidar a respeito da
privatização com o seguinte julgado que demonstra a intervenção do Estado:
PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E AUTONOMIA DA VONTADE –
MONOPOLISTA DE INSUMO ESSENCIAL – IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÃO
À LIBERDADE DE CONTRATAÇÃO – RECONHECIMENTO. A privatização
de empresa que goze de posição dominante, notadamente quando
monopolista, não infere a concessão de imunidade às regras antitruste;
antes justifica a vigilância estatal quando necessária à manutenção do
equilíbrio entre a empresa e as partes que com ela contratem
157
.
Na decisão acima, o CADE manifesta-se entendendo ser perfeitamente concebível e
amparada pela ordem jurídica nacional a imposição de restrição à liberdade de
contratação monopolista de insumo especial, no entanto a autarquia só admite tal
restrição quando esta se revelar indispensável à salvaguarda da concorrência do
mercado.
156
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 78.
157
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Direito da Concorrência: Case Law. São Paulo: Editora
Singular, 2000. p. 1182.
70
Ainda sobre a privatização, segue outra decisão do CADE:
PRIVATIZAÇÃO – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES –
TRANSFERÊNCIA DE MONOPÓLIO ESTATAL PARA O CONTROLE
PRIVADO – COMPETÊNCIA DO CADE COMO ÓRGÃO DE TUTELA DOS
DIREITOS DA COLETIVIDADE. A transferência de controle acionário das
empresas prestadoras de serviços de telecomunicação do âmbito estatal
para o privado nunca é neutra do ponto de vista concorrencial, ainda mais
tratando-se da passagem de monopólio público para o privado, exigindo o
controle do CADE na tutela dos direitos da Coletividade
158
.
Percebe-se, pelas decisões acima, que o papel do Estado é o de fiscalizar as
atividades econômicas, mesmo que no exercício dessas atividades venha a ocorrer
a privatização de um serviço público. O que se deve controlar é justamente o
equilíbrio entre a prestadora do serviço, os administrados e outros particulares que
possam realizar o mesmo serviço na economia.
3.3.2 Regulação econômica
Após breve exame da privatização, passa-se à apreciação da regulação. A
regulação econômica é uma atividade que pode ocorrer sob o enfoque da edição de
normas “destinadas a influir na concretização do fenômeno econômico, e, para
conseguir tal concretização, o governo pode corrigir, alterar ou até mesmo
condicionar os parâmetros espontâneos do mercado”; nesse caso, pode fiscalizar
administrativamente ou apoiar a atividade econômica
159
.
Para Eros Roberto Grau
160
, a regulação é a “estruturação de uma nova teoria do
direito, ou seja, uma teoria que pressupõe a harmonização dos interesses e a
possibilidade de construção do coletivo a partir do individual”. Trata-se a regulação
de uma concepção do Estado como agente de “duas funções diametralmente
opostas: a ingerência direta na vida econômica e a mera fiscalização dos
particulares”, isto é, a prestação de serviços públicos, de um lado, e a vigilância do
158
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Direito da Concorrência: Case Law. São Paulo: Editora
Singular, 2000. p. 1203.
159
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
241.
160
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado et al. Desenvolvimento econômico e intervenção do
Estado na ordem constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 72.
71
mercado, através do poder de polícia, de outro lado
161
.
Pondera Boaventura de Souza Santos
162
a respeito da consideração histórica acerca
da desregulação:
É, de modo geral, reconhecido que a vaga de desregulação que
actualmente [sic] assola os Estados e o sistema inter-estatal é altamente
selectiva [sic] e que, por isso mesmo, a desregulação numa determinada
área é habitualmente acompanhada de uma re-regulação noutra área.
Do conceito de regulação está excluída a atividade direta do Estado como produtor
de bens ou serviços e como fomentador das atividades econômicas privadas. A
noção de regulação implica, pois, a integração de diversas funções, tais como, a
imposição na forma que será conduzida as atividades e o respeito a certo equilíbrio
de interesses das diversas forças sociais que convivem num mercado econômico.
Já as agências reguladoras
163
nada mais são que autarquias destinadas ao
desempenho da regulação num setor econômico específico. Não integram um novo
modelo organizacional dentro da Administração Pública, mas sim um conjunto de
autarquias com algumas características em comum.
Para compreender melhor o fenômeno da regulação, analisar-se-ão,
preliminarmente, os regimes políticos e econômicos do Século XX. A primeira
Guerra Mundial deu início a um processo que provocou o fim do abstencionismo
econômico proposto pelo liberalismo clássico. O advento da segunda Guerra
Mundial intensificou ainda mais a presença do Estado como regulador da economia.
Segundo Geraldo Antônio Soares
164
, uma das características mais importantes do
Século XX, que sempre esteve em cena desde o momento em que se construiu,
ainda no Século XIX, representando um papel considerável em sua regulação, é o
161
Desse contexto, depreende-se que a regulação da economia é um fenômeno multifacetário,
dotado de grande heterogeneidade dentro dos Estados, que empregam distintas estratégias
regulatórias em função das necessidades concretamente verificadas na sociedade e na economia.
162
SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da
experiência. São Paulo: Cortez Editora, 2001. p. 161.
163
Agência reguladora é um termo originário do direito americano, para designar um tipo de ente da
Administração Pública ao qual cabe o desempenho da regulação.
164
SOARES, Geraldo Antônio. A utopia liberal: um ensaio sobre a historicidade do mercado como
regulador econômico e social. Vitória: Edufes, 2000. p. 164.
72
“Estado, que passa a ser requisitado cada vez mais para regular ativamente o
processo de reprodução do capital”.
Nesse contexto, as duas crises do petróleo da década de 1970, bem como a
ineficiência da máquina estatal para organizar o fornecimento de serviços pelas
empresas estatais, provocaram, a partir do início da década de 1980, um novo
momento de participação estatal na economia. Surgiram, assim, tendências de
privatização e liberalização da economia. Vital Moreira
165
identificou esse momento
como “menos dependente da propriedade pública, da intervenção econômica direta
do Estado e menos restritiva da concorrência”, o que provocou a abertura de setores
antes reservados ao setor público ou explorados em regime de concessão exclusiva.
A relação desse modelo com a nova fase de prestação dos serviços públicos no
Brasil condiz com o fato de que o Estado brasileiro deixou de adotar a postura de um
Estado executor, que atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a
ele vinculadas, passando a ser um Estado regulador, que fixou as regras
disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social.
Assim, segundo Conrado Hübner Mendes
166
, ainda que no Século XIX o Estado
desempenhasse um certo papel econômico, do qual se pode depreender a
inexistência, na História moderna e contemporânea, de um Estado abstencionista, o
“Século XX trouxe um modelo distinto, de um Estado efetivamente interventor na
economia, tanto de maneira direta, por meio de empresas estatais, quanto indireta,
pela regulação exterior”.
Explica ainda o autor alguns marcos jurídicos que podem ser apontados nessa
redefinição de funções, como a multiplicação de agências reguladoras nos Estados
Unidos dos anos 30, as Constituições alemã de Weimar (1919) e mexicana (1917),
precursoras no tratamento constitucional da matéria econômica, e que “influenciaram
165
MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração Pública. Coimbra: Editora
Almedina, 1997. p. 19.
166
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os
Parâmetros de Discussão. In: Carlos Ari Sandfeld (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 113.
73
diversos outros Estados nacionais, inclusive o Brasil, a assumirem a mesma postura,
entre outras manifestações tópicas
167
”.
Nesse contexto histórico, tem-se nítida a idéia de neoliberalismo. O que é o
neoliberalismo? Como ele é vivenciado na economia de mercado atual? Qual a
relação do modelo neoliberal com a intervenção estatal
168
? A origem do
neoliberalismo
169
é assunto de extrema divergência para os estudiosos da
economia, da Ciência Política ou do Direito Econômico. Para alguns autores, a
procedência do que se pode definir de neoliberalismo como fenômeno distinto do
simples liberalismo clássico do século passado nasceu logo depois da Segunda
Guerra Mundial
170
.
Para outros autores, como Hayek, não há como precisar o marco histórico dessa
fase, até porque o neoliberalismo é uma utopia. Por exemplo, para Hayek é errôneo
crer que o conhecimento econômico possa ser teorizado e centralizado. Para ele, o
conhecimento econômico é essencialmente prático e individual. De tão prático que é,
pode ser considerado como algo contrário à idéia de imutabilidade de direitos que
venha a estagnar a ordem econômica livre; a isso o autor chama de catalaxia.
Sendo assim, neoliberalismo constitui uma ideologia, uma forma de se entender o
mundo social. Na verdade, neoliberalismo é uma corrente de pensamento que
surgiu, gradativamente, desde o início do Século XX.
O termo neoliberalismo significa, segundo Reginaldo Moraes
171
, uma corrente de
pensamentos de uma ideologia, isto é, “uma forma de ver e julgar o mundo social”.
Segundo o autor, pode também ser compreendido pelo “conjunto de políticas
167
MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os
Parâmetros de Discussão. In: Carlos Ari Sandfeld (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 113.
168
Essas indagações precisam ser entendidas para a correta identificação do modelo da Carta
Constitucional brasileira e, assim, para compreender também a forma de interpretação a ser
direcionada no estudo, quanto à relação intervenção estatal e livre iniciativa.
169
O neoliberalismo econômico de nossos dias admite pontos de vista políticos que em sua grande
parte foram constituídos pelos conservadores do século XIX.
170
BORON, Atilio et al. Pós-neoliberalismo: As políticas sociais e o Estado Democrático. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2000. p. 9.
171
MORAES, Reginaldo. Neoliberalismo: de onde vem, para onde vai? São Paulo: Editora Senac,
2001. p. 13.
74
adotadas pelos governos neoconservadores, sobretudo a partir da segunda metade
dos anos 70”.
Já Boaventura de Souza Santos
172
compreende a respeito do neoliberalismo:
A ideologia e prática do neoliberalismo, em combinação com as operações
transnacionais de grandes empresas e das agências internacionais,
conduziram a um certo esbatimento do protagonismo do Estado-nação
como actor [sic] no sistema mundial (...). Esta perda relativa de
protagonismo do Estado nos países centrais tem tido um papel
determinante nas políticas sociais. Desregulação, privatização, mercado
interno do Estado, compartização nos custos, mercadorização, cidadania
activa [sic], ressurgimento da comunidade são algumas das denominações
do variado conjunto de políticas estatais com o objectivo [sic] comum de
reduzir a responsabilidade do Estado na produção do bem-estar social.
Para Hayek
173
, a idéia de neoliberalismo, quando associada à existência de Estado
e de ação governamental no mercado atrelado à livre iniciativa, significa:
Todas as funções de governo constituem parte de suas atividades
tendentes a criar uma estrutura que auxilie o indivíduo a tomar decisões;
elas oferecem meios que os indivíduos podem usar para seus próprios fins
(...). Além disso, na maioria dos casos não é de modo algum necessário que
o governo assuma a administração direta de tais atividades; esses serviços
podem, de forma geral, se oferecidos, e com melhores resultados, se o
governo assumir parcial ou totalmente a responsabilidade financeira,
embora deixando a direção dos negócios para organismos independentes e
em certa medida competitivos.
A esse respeito, Hayek
174
também comenta acerca da relação entre livre iniciativa e
justiça social, diante da idéia de neoliberalismo:
Torna-se agora necessário estabelecer uma clara distinção entre dois
problemas inteiramente diversos que a reivindicação de ‘justiça social’
suscita numa ordem de mercado. O primeiro é o de apurar se, numa ordem
econômica baseada no mercado, o conceito de ‘justiça social’ tem qualquer
significado ou conteúdo. O segundo é o de definir se é possível preservar
uma ordem de mercado impondo-lhe ao mesmo tempo (em nome da ‘justiça
social’ ou sob qualquer outro pretexto) algum padrão de remuneração
baseado na avaliação do desempenho ou das necessidades de diferentes
indivíduos ou grupos por uma autoridade dotada do poder de aplicá-lo.
172
SANTOS, Boaventura de Souza. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da
experiência. São Paulo: Cortez Editora, 2001. p. 154.
173
FRIEDRICH A. Von Hayek. Apud MORAES, Reginaldo. Neoliberalismo: de onde vem, para onde
vai? São Paulo: Editora Senac, 2001. p. 73.
174
Idem. Direito, Legislação e Liberdade. São Paulo: Editora Visão (UnB), 1985. p. 87.
75
Das ponderações sobre o neoliberalismo, o que pode ser aproveitado neste estudo
são as seguintes críticas que os seus adeptos pontuam sobre o Estado
intervencionista
175
:
A regulação legislativa, a atuação do Estado-empresário e a oferta de bens
públicos e os serviços de proteção social confundem os sinais emitidos
pelos mercados; o Estado transforma-se em instrumento de grupos de
pressão que tentam firmar seus privilégios utilizando o discurso demagógico
das políticas sociais; o crescimento das despesas públicas leva ao aumento
das necessidades financeiras dos governos.
Vale ressaltar que a preocupação desta parte do estudo ao abordar o neoliberalismo
foi para compreender melhor o surgimento da atividade regulatória, para no próximo
ponto analisar especificamente o papel das agências reguladoras.
3.3.3 Agências reguladoras no Brasil
Agora cabe a apreciação das agências reguladoras no Brasil. Na verdade, a idéia de
regulação não é nova. De longa data, conforme aponta Dinorá Adelaide Musetti
Grotti
176
, existe uma série de órgãos e entidades reguladoras embora sem
denominação de agências, tais como o Comissariado de Alimentação Pública, o
Instituto de Defesa Permanente do Café e o Instituto do Álcool e do Açúcar.
A primeira atividade regulatória, com a denominação própria de agência reguladora,
foi a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427/96, depois
foram criadas também a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), pela Lei
9.472/97 e a Agência Nacional de Petróleo (ANP), pela Lei 9.478/97.
Dessa exemplificação, é notória a idéia de que as agências reguladoras no Brasil
deram novos rumos à disciplina dos serviços públicos de energia elétrica, de
175
MORAES, Reginaldo. Neoliberalismo: de onde vem, para onde vai? São Paulo: Editora Senac,
2001. p. 39.
176
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências reguladoras. Revista de Direito Constitucional
Internacional, São Paulo, n. 46, p. 74-106, jan/mar. 2004.
76
telecomunicações e à exploração do petróleo. Ana Maria de Oliveira Nusdeo
177
comenta sobre o assunto:
Os antecedentes do processo de privatização e reorganização do
funcionamento desses três setores são vários. Destaca-se a incapacidade
de investimento do Estado para a expansão, universalização e
modernização dos serviços; reclamando a sua transferência para grupos
privados interessados na exploração econômica dos serviços e atividades
(...). Porém, o movimento de privatização de setores econômicos
anteriormente desenvolvidos tão somente pelo Poder Público, no mundo
todo, insere-se numa rediscussão dos limites de atuação do Estado na
atividade econômica e até na prestação de serviços públicos (...).
Privatização, assim, relaciona-se não apenas à transferência da titularidade
de concessões, permissões e autorizações para exploração de certos
serviços e atividades das pessoas de Direito Público para as de Direito
Privado, mas também à criação de um ambiente de mercado e de
concorrência nos setores privatizados.
Pode-se delimitar como elementos intrínsecos das agências reguladoras a
“independência administrativa, autonomia administrativa, autonomia financeira,
autonomia patrimonial, autonomia da gestão de recursos humanos, autonomia nas
suas decisões técnicas e ausência de subordinação hierárquica
178
”.
Diante dessas características basilares das agências reguladoras, tem-se por hábito
afirmar que essas entidades possuem certa margem de independência em relação
aos demais poderes estatais, já que detêm poderes quase-judiciais, quase-
legislativo e quase-regulamentares
179
.
A preocupação deste capítulo, no entanto, concentra-se em explicar a prática das
agências reguladoras no mercado. Isso porque não existe um limite, pelos menos
legislativo, de como o Estado pode proceder com a intervenção nas atividades
privadas.
As leis supramencionadas são totalmente omissas quanto ao estabelecimento da
promoção da livre concorrência na prestação dos serviços e na exploração das
atividades de energia elétrica, telefonia, petróleo e saúde. Em outras palavras, não
177
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Agências Reguladoras e Concorrência. In: Carlos Ari Sandfeld
(Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 159.
178
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 160.
179
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências reguladoras. Revista de Direito Constitucional
Internacional, São Paulo, n. 46, p. 74-106, jan/mar. 2004.
77
há um equilíbrio de forças e controle da concorrência das empresas privadas e da
participação do Estado nas atividades acima.
Lúcia Valle Figueiredo
180
explica uma saída para este impasse de controle das
agências reguladoras, mencionando que as agências não têm poder arbitral para
solucionar conflitos entre os prestadores de serviço e o Poder Público, seja ele
federal, estadual ou municipal. Além disso, tais autarquias não têm impedimento
constitucional para solucionar controvérsias, ou, então, “impor regras de convivência,
entre as próprias empresas concessionárias, sobretudo na difícil questão do
compartilhamento de infra-estrutura”.
Sendo assim, a preocupação do Estado deveria ser também, em vez de regular e
fiscalizar, criar regras a partir da idéia de implementação da livre concorrência. Aqui
está relacionado o papel do CADE na proteção da concorrência com o apoio, é
claro, do sistema nacional de defesa da Ordem Econômica, como a Secretaria de
Direito Econômico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE),
vinculadas aos Ministérios da Justiça e da Fazenda respectivamente.
3.4 A ATUAÇÃO DO CADE NA ORDEM ECONÔMICA
Este capítulo se propõe a compreender a participação do Estado na atividade
econômica através da atuação do CADE. Ao analisar a participação estatal a partir
dessa perspectiva, no entanto, surgem algumas indagações: há limites para a
intervenção do CADE? A legislação que regulamenta a atividade daquela autarquia
condiz com os princípios constitucionais que orientam a economia?
Primeiramente é preciso entender que o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE) trata-se de uma entidade autárquica, regulada pela Lei 8.884/94,
que tem por finalidade prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica.
180
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 144.
78
Comenta André Ramos Tavares
181
sobre a atuação do CADE:
O CADE foi criado pela Lei 4.137/62, mas, conforme crítica da doutrina,
restava como um órgão inoperante, sem maior força. A situação se tornou
diversa com a promulgação da Lei 8.884/94, que o levou à categoria de
entidade autárquica, vinculada ao Ministério da Justiça, com competência
em todo o território nacional.
De acordo com o art. 1º da lei do CADE, essa entidade deve pautar-se pelos
princípios que regem a Ordem Econômica constitucional, pois eles direcionam a
aplicação de todas as outras normas atinentes à matéria e dispostas na lei 8.884/94,
a saber:
Art. 1º - Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra
a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos
consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por
esta lei
182
.
Percebe-se, pois, que, além de o Estado poder intervir e atuar nas áreas acima
expostas, em caráter de intervenção direta ou indireta, pode, também, prevenir ou
reprimir as infrações contra a economia, através do CADE. A finalidade dessa
autarquia é, portanto, conter a prática de atos que venham a prejudicar uma
convivência harmônica de interesses na Ordem Econômica, isto acontece quando o
particular no uso de sua liberdade acaba por extrapolar os limites jurídicos de
concorrência, prejudicando, assim, outros particulares e desrespeitando o próprio
interesse social.
Depois de analisar a estrutura do CADE, passa-se a decompor os questionamentos
acima levantados. A premissa para responder a essas indagações tem o seguinte
núcleo: a prática do poder econômico, quer público, quer privado, norteia-se em
efeitos que dizem respeito aos direitos individuais e coletivos. Por isso, consideram-
181
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.
p. 320.
182
BRASIL. Lei, nº 8.884, de 11 junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - CADE em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a
ordem econômica e dá outras providências. In: Coleção de leis de Direito Administrativo. São
Paulo: Editora Manole, 2004. p. 1.112.
79
se tais efeitos como o uso do poder econômico o que, segundo a Carta
Constitucional de 1988, dá idéia de liberdade de concorrência e livre iniciativa
183
.
Dessa idéia de concorrência e iniciativa, surge a participação do CADE, tendo em
vista que é ele que tem o papel de conduzir a economia sem abusos, limitando a
atuação particular.
Conforme ensina Washington Albino Peluso de Souza
184
, “provém da própria
ideologia liberal, em seu desenvolvimento para garantir a sobrevivência da
concorrência, a necessidade de limitá-la, de cerceá-la”. Só que falar em limitação da
livre iniciativa (esboçada também na liberdade de concorrer no mercado) parece
totalmente contraditório ao que antes já foi apresentado neste estudo
185
, ou seja, no
controle e repressão da atividade econômica torna-se nítida a presença de colisão
de princípios (colisão de liberdade e limite de controle).
Já que se está falando em concorrência, é preciso considerar também a idéia de
mercado dominante. Essa idéia é sinônima de inúmeras divergências doutrinárias,
que não se pretende apontar neste estudo. Cabe, sim, considerar que mercado
dominante é a idéia de monopólio de uma empresa no mercado, o que sugere a
capacidade de ela controlar “parcela substancial, determinada em 20% do mercado
relevante, alterável pelo CADE com a especificidade da economia
186
”.
A idéia de mercado relevante procura também apontar o mercado que se destaca
quando equiparado aos demais, ou seja, destaca-se determinado mercado pela sua
importância, dimensão ou característica em dada região.
183
Ressalte-se que a liberdade de concorrência e a livre iniciativa são princípios diferentes, conforme
já explicado no Capítulo II.
184
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 254.
185
Sobre a livre iniciativa, foi dito no Capítulo II que ela se traduz na possibilidade de se exercer uma
atividade econômica privada, especialmente mediante a liberdade de criação e gestão de sociedades
empresárias, podendo, assim, apresentar as seguintes premissas: garante ao indivíduo a liberdade e
a possibilidade de participar do mercado concorrencial e a não interferência estatal nas relações
empresariais incluídas no âmbito das relações individuais.
186
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 255.
80
Após considerar os pontos conceituais acima, passa-se a dimensionar o
entendimento do CADE através de alguns de seus julgamentos, que serão objeto de
análise ao longo do trabalho, a saber:
CONTRATO DE ADESÃO – EFICIÊNCIAS – QUANDO CONFIGURA
ABUSO DO PODER ECONÔMICO. Os contratos de adesão, embora
possam significar excessiva à liberdade individual, ou dependendo das
condições de mercado, restrição à concorrência, dão ensejo às eficiências
na gestão administrativa das empresas e na redução dos custos de
transação que não podem ser desprezadas. Assim, a limitação à
concorrência ou à livre iniciativa decorrentes do abuso do poder econômico
apenas é possível quando a empresa disponha de tal poder de mercado e
sua prática seja capaz de limitar o próprio jogo concorrencial
187
.
CONTRATO DE ADESÃO – REJEIÇÃO CONTRATO DE ADESÃO –
CONTRATOS COM CLÁUSULAS ABUSIVAS À LUZ DO CÓDIGO DE
DEFESA DA CONCORRÊNCIA – REAJUSTE DE PRESTAÇÃO POR
INDÍCE INFLACIONÁRIO. A adoção de ‘contrato padrão’, não é, per se,
conduta condenável pela Lei 8.884/94. Apenas quando se verificarem os
efeitos previstos no art. 20 desse diploma é que são eles passíveis de
questionamento pela autoridade de defesa da concorrência. Em tema de
contratos de prestação de serviços educacionais, as cláusulas abusivas à
luz do Código de Defesa do Consumidor, a imposição de reajuste mensal
vinculado a índices de inflação e o repasse ao preço de incremento de
custos são matérias estranhas ao Direito da Concorrência
188
.
O objetivo deste capítulo foi demonstrar que, apesar de o fundamento da
possibilidade de atuação dos particulares no mercado ser o princípio da livre
iniciativa (art. 1º, inciso IV da Constituição Federal), ao CADE cabe zelar para que
esse princípio seja utilizado sem abuso.
Ressalta-se que a forma de atuação do CADE será novamente analisada no
Capítulo VI, no qual serão apreciadas as decisões já apontadas sobre os contratos
de adesão, à luz da colisão e ponderação de princípios constitucionais.
Assim, constatou-se, nesse ponto do estudo, que a intervenção do Estado procura
delinear alguns contornos no mercado econômico, a fim de proteger o mercado em
si (no caso a idéia de concorrência), o particular e as empresas. Ocorre que os
prejudicados nessa espécie de jogo de interesses acabam por questionar até que
ponto há a justiça social ou distributiva.
187
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Direito da Concorrência: Case Law. São Paulo: Editora
Singular, 2000. p. 370.
188
Ibid., p. 374.
81
4 INTERVENÇÃO ESTATAL NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS CIVIS
Mesmo tendo como preocupação central a interpretação constitucional dada à
intervenção estatal quando em confronto com a livre iniciativa, há que se considerar,
aqui, a relevância do Direito Civil no tocante ao aspecto contratual, já que se
pretende demonstrar a livre iniciativa diante da perspectiva das relações contratuais
no plano civil-constitucional. Neste capítulo, portanto, será apontada a intervenção
estatal nos regimes contratuais civis para, no capítulo seguinte, traçar os limites de
tal intervenção.
Por que falar em contrato no estudo da livre iniciativa? Porque uma das projeções da
livre iniciativa é a liberdade de participação na economia, ou seja, a liberdade
contratual.
Entende-se que esta liberdade de participação na atividade econômica confirma
ideais capitalistas
189
enquanto modelo econômico adotado, que traz consigo todas
as formas de desigualdade que lhe são inerentes. Antes de qualquer análise,
entretanto, devem-se poupar os interesses sociais contratuais, junto com a livre
iniciativa na disposição de fundamento do Estado, objetivando a ajustar o regime de
produção e a dignidade da pessoa humana
190
.
Preceitua Eros Roberto Grau
191
, no que tange à ação estatal sobre os contratos:
A ação estatal sobre os contratos é de importância capital, dada a sua
configuração como instituto fundamental na economia de mercado. Isso
porque a conformação das relações contratuais importa a conformação do
exercício da própria atividade econômica.
189
O capitalismo precisa ser considerado aqui como parte integrante do ambiente econômico adotado
e vivido no país e, via de conseqüência, torna-se uma medida obrigatória na análise de qualquer
conjectura jurídica que se estabeleça no ordenamento brasileiro.
190
BARROSO, Lucas Abreu; SOARES, Mário Lúcio Quintão. Os princípios informadores do novo
Código Civil e os princípios constitucionais fundamentais: Lineamentos de um conflito hermenêutico
no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 14, p. 49-54, abr/jun.
2003.
191
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 132.
82
Diante dessa consideração, é importante levar em conta que os contratos são vias
da ordenação dos mercados, impactados por normas jurídicas que não se
restringem ao Código Civil. Na verdade, consoante Eros Roberto Grau
192
, as normas
que norteiam as relações contratuais possuem também “preceitos que instrumentam
a intervenção do Estado sobre o domínio econômico, na busca de soluções de
desenvolvimento e justiça social”.
No tocante à livre iniciativa, na perspectiva das relações contratuais civis, tem-se
alguns aspectos a serem considerados. O primeiro aspecto refere-se à idéia de que
o novo Código Civil suplantou a doutrina liberal que antes estruturava o Código Civil
de 1916, já que este se pautava somente na autonomia da vontade para os ajustes
contratuais.
Cássio Penteado Júnior
193
explica a transição do Código de 1916 para o de 2002 da
seguinte forma:
No direito privado seguir-se-ia, centralmente, a autonomia da vontade das
partes, ao revés da submissão, típica do direito público, às prescrições da
lei (...). Pressupunham conceitos diversos sobre competência privada,
caracterizadamente discricionária e autônoma, assim, com expressivo lugar
à prevalência da vontade das partes na relação jurídica, de cunho
obrigacional, e a competência social, como marca essencial do direito
público, cujas conotações eram de compulsoriedade e de heteronímia.
Depreende-se, assim, que, nas relações privadas, quando não estava em foco o
interesse estatal, as partes encontravam-se em relação de igualdade, prevalecendo
a idéia de comutatividade contratual, uma vez que os direitos eram objeto de livre
negociação. Para compreender melhor essa idéia, será delineado um contorno
histórico dos contratos, no item 4.4.2.
O segundo aspecto tem por foco o aparecimento dos contratos de adesão, da teoria
da imprevisão e, em geral, das situações que geram a massificação contratual, e
que provocaram vários ajustes contratuais alterando os moldes individualistas em
192
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 133.
193
PENTEADO JÚNIOR, Cássio M. C. O Relativismo da vontade e a intervenção estatal nos
contratos. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 14, p. 149, abr/jun. 2003.
83
que se estruturava o Código de 1916 para uma perspectiva social, conforme dispõe
o artigo 421
194
do Código Civil
195
de 2002.
O terceiro aspecto refere-se à perspectiva pós-moderna do Direito, que tem por base
a releitura dos institutos jurídicos fundamentais da modernidade, em vista de uma
atual e evolutiva mutação histórica dos interesses sociais.
Nesse sentido, explica Paulo Nalin
196
que se mostra de “pouca eficácia tão-só reler
os institutos da modernidade ao sabor das novas doutrinas”. O mais apropriado é
mudar o enfoque de análise das relações contratuais, já que “numa perspectiva pós-
moderna importa averiguar as fontes da modernidade, considerando também os
elementos metajurídicos e históricos que compõem a sociedade” no momento de
aplicação de certa regra.
Considerado este perfil da livre iniciativa na perspectiva das relações contratuais
civis, passa-se agora a avaliar a autonomia de vontade como um direito dos
particulares se regerem por suas próprias leis.
4.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
O conceito da autonomia da vontade não é tema pacífico na doutrina. Refere-se a
uma expressão com uma diversidade de sentidos que têm variado ao longo dos
tempos, de acordo com alguns momentos históricos.
De qualquer forma, a autonomia pode ser compreendida como toda manifestação
livre de qualquer vinculação; logo a autonomia da vontade refere-se ao fato de
alguém se manifestar livremente em razão de uma situação contratual.
194
Artigo 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato.
195
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: Novo Código Civil
Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 114.
196
NALIN, Paulo. O contrato em movimento no Direito pós-moderno. Revista Trimestral de Direito
Civil, São Paulo, n. 10, p. 276, abr/jun. 2002.
84
Ressalta-se que alguns autores utilizam a expressão autonomia privada como
sinônima da autonomia da vontade. Aqui os termos apresentam noções diferentes.
Considera-se autonomia privada a livre atuação dos particulares, autorizada pelo
próprio ordenamento jurídico, para a realização de seus interesses, com funções
econômico-sociais diversas.
Para compreender a autonomia da vontade, alguns autores utilizam várias
expressões. Alguns falam em “liberdade contratual”, outros abordam a expressão
“iniciativa privada”, e outros, ainda, referem-se à idéia de “liberdade individual”.
Segundo Custódio da Piedade Ubaldino Miranda
197
, todavia, “a conceituação atual
da autonomia privada vai-se firmando em direção ao seu sentido etimológico. Neste
sentido, a palavra autonomia procede de ‘autos’ – próprio e ‘nomos’ – lei, o que quer
dizer dar-se alguém regras a si próprio”.
Washington de Barros Monteiro
198
explana o seguinte sobre o princípio da
autonomia da vontade:
Têm os contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes convenha,
fazendo assim do contrato verdadeira norma jurídica, já que o mesmo faz lei
entre as partes. Em virtude deste princípio (...) são as partes livres de
contratar, contraindo ou não o vínculo obrigacional.
Por autonomia da vontade pode-se considerar, então, o princípio contratual clássico
que parte do pressuposto de que as partes são livres; “cristaliza a idéia de pacto, de
acordo firmado entre as partes, posicionadas no mesmo plano de igualdade, aptas a
discutir todas as cláusulas até uma convergência legítima de vontades
199
”.
Maria Celina Bodin de Moraes
200
avalia que autonomia é o direito de governar-se
conforme suas próprias leis e segundo sua própria vontade, isto é, trata-se da
197
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Teoria Geral do Negócio Jurídico. São Paulo: Atlas,
2000. p. 40.
198
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 9.
199
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. Revista Trimestral de
Direito Civil, São Paulo, n.15, p. 74, jul/set. 2003.
200
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e Direito Civil: tendências. Revista Direito, Estado
e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 15, p. 95-113. 2001.
85
liberdade individual por meio de autorizações subjetivas provenientes do poder de
vontade do próprio indivíduo.
Nesse mesmo sentido, esclarece Konrad Hesse
201
que a autonomia de vontade
pode ser compreendida como “aspecto activo y positivo de la personalidad, el âmbito
em el que la persona puede actuar como ser autônomo y responsable”.
Alguns autores, no entanto, diferenciam a autonomia da vontade da liberdade de
contratar. É claro que a liberdade de contratar é o principal instrumento do princípio
da autonomia da vontade, contudo não esgota o princípio.
A respeito dessa diferença, comenta Álvaro Villaça Azevedo
202
:
A autonomia da vontade patenteia-se, a cada instante, no ambiente dos
contratos, que nascem sob sua influência direta. É a vontade, que, ao
manifestar-se, retrata o interesse da pessoa física ou jurídica, no meio
social. A vontade, assim, é autônoma ao exteriorizar-se, reafirmando a
liberdade do homem na programação de seus interesses. É preciso,
entretanto, distinguir essa liberdade, no âmbito dos contratos. Apresenta-se
ela por duas facetas: a liberdade de contratar e a contratual. Pela primeira, a
todos é lícita a elaboração dos contratos (...). Entretanto, no âmbito da
liberdade contratual, na discussão das cláusulas e condições contratuais,
há, na prática, o prevalecimento da vontade do economicamente forte.
Liberdade de contratar, para Eros Roberto Grau
203
, quer dizer “um corolário da
propriedade privada dos bens de produção”. Isso porque, segundo o autor, a
liberdade de contratar viabiliza a “realização dos efeitos e virtualidades da
propriedade individual dos bens de produção”.
Especificamente sobre a liberdade jurídica, cabe ainda esclarecer que tal liberdade
se configura como uma alternativa de ação do sujeito de direito, ou quando esse
sujeito é livre para fazer ou não fazer alguma coisa.
201
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 2001. p. 77.
202
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 23.
203
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 131.
86
Nesse sentido, entende Robert Alexy
204
que a proteção da liberdade jurídica
consiste “simplesmente en la permisión de hacer algo en la permisión de omitirlo, no
incluye en tanto tal ningún aseguramiento a través de normas y derechos que
protejan la libertad”. Além disso, segundo o autor alemão, “toda libertad
iusfundamental es uma libertad que, por lo menos, existe em relación con el Estado”.
Seguindo esse raciocínio, leciona Suzana de Toledo Barros que
205
a proteção ampla
da liberdade ocorre por via mais extensa, e não pela simples ausência de normas
restritivas ou proibitivas; “torna-se necessário um tipo de norma de direito
fundamental que garanta a liberdade do indivíduo em relação a uma questão x ou y”,
para que uma norma infraconstitucional não possa proibir ou prescrever como
obrigatórios tais comportamentos.
É preciso agora traçar um perfil histórico da autonomia da vontade. A noção da
autonomia da vontade surgiu diante do modelo de liberalismo econômico, em que os
contratantes nas relações contratuais valorizavam demasiadamente a sua vontade.
Imperava, nesse caso, a liberdade acima de tudo, pois era dado extremo valor à
auto-regulação dos contratos.
Explica Custódio da Piedade Ubaldino Miranda
206
que a autonomia da vontade no
“antigo regime identificar-se-ia com o respeito à palavra dada, solenemente,
radicando-se nela a complexa rede dos direitos e obrigações, própria dos diversos
tipos de feudalismo”. Tal época foi marcada pelo direito dos senhores que vinculava
as terras, as pessoas e as famílias e gerava institutos, como o fideicomisso
207
, que
se perpetuava por gerações.
204
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 225.
205
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas e de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 143.
206
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Teoria Geral do Negócio Jurídico. São Paulo: Atlas,
2000. p. 39.
207
Fideicomisso é um termo que traduz a idéia de segurança para realização de um negócio jurídico.
87
Cláudia Lima Marques
208
pontua que as teorias econômicas do século XVIII, “em
resposta ao corporativismo e às limitações impostas pela igreja católica, propõem a
liberdade como panacéia universal”. Segundo essas teorias, era necessária a livre
circulação de riquezas na sociedade, o que acontecia através dos contratos.
No Código Napoleônico, a autonomia da vontade foi levada à máxima expressão,
transformando-se na base de todo o sistema estabelecido para os contratos. Nessa
época, a liberdade humana foi considerada tão ilimitada que o acordo de vontades
foi equiparado à lei. A liberdade infinda foi superada pela necessidade de serem
ampliadas as funções do Estado, que passou a direcionar as relações contratuais,
momento denominado de dirigismo contratual
209
.
Percebe-se, pois, que houve uma transição da idéia de extrema liberdade das
negociações para um momento de preocupação estatal com os negócios jurídicos. A
própria autonomia da vontade passou a sofrer embates na forma como ela era
direcionada e condicionada.
Ensina Luiz Guilherme Loureiro
210
acerca da transição de liberdade para atuação
estatal nas relações civis:
O absolutismo do princípio da autonomia da vontade e da doutrina
econômica liberal foi objeto de críticas durante o século XX. Combatidos
pela doutrina e pela jurisprudência, os postulados teóricos revelaram sua
face oculta: a liberdade e a igualdade ideais do modelo humano abstrato
que os fundamentavam ocultavam a dependência e a desigualdade material
dos indivíduos e dos grupos sociais. Os desequilíbrios contratuais decorriam
do excesso de individualismo e do voluntarismo.
Considera também Custódio da Piedade Ubaldino Miranda
211
:
Finalmente, a moderna concepção normativista do direito levaria a reduzir a
vontade individual a elemento do suposto de fato da norma, que, como
qualquer outro, dá origem ao funcionamento do aparelho estatal
(“neutralismo jurídico formal”).
208
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 47.
209
O assunto dirigismo contratual será adiante tratado no item 4.3.
210
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo Código Civil. São Paulo:
Editora Método, 2002. p. 39.
211
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Teoria Geral do Negócio Jurídico. São Paulo: Atlas,
2000. p. 40.
88
Comenta Antônio Jeová Santos
212
:
Seja por leis explícitas, seja por princípios gerais que informam todo o
direito, principalmente o das obrigações, o Estado moderno restringe a
autonomia da liberdade e, por conseqüência, a liberdade de contratação
(...). É uma ficção imaginar que a liberdade contratual é absoluta e, como
tal, não pode sofrer restrições. O exercício de algum direito subjetivo não
pode ser feito sem que sejam observados o ordenamento jurídico e os
princípios que o norteiam e o dirigem. A necessidade de preservar a relação
de equivalência surge no mundo moderno como básica para o sadio
desenvolvimento do ser humano que não consegue viver senão em
interferência intersubjetiva.
Consoante a opinião do referido autor, hoje, em vários momentos, a vontade
individual é restringida a fim de favorecer o próprio funcionamento das atividades
estatais. A vontade deve acomodar-se às “coações sociais e ela não deve permitir a
alienação da liberdade dos indivíduos. Sempre foi aceito que o princípio do efeito
absoluto dos contratos devia ser objeto de certos números de exceções
213
”.
Compreendida, pois, a autonomia da vontade, passa-se a esclarecer o momento em
que será permitida a sua limitação e o porquê da limitação. Importa considerar,
desde já, que a acomodação dos interesses contratuais é algo extremamente
delicado, principalmente quando há relevância no aspecto do tratamento dado à livre
iniciativa em confronto com a atuação estatal, e quando também se considera a
liberdade ou o direito do consumidor como direitos fundamentais.
4.2 LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE E DIRIGISMO CONTRATUAL
A autonomia da vontade, conforme acima mencionado, parte da idéia de que a
formação dos negócios jurídicos pauta-se na intenção dos particulares. Acontece
que, em determinadas circunstâncias, a autonomia passa a ser limitada, ora por um
dos contratantes, ora pelo Estado. Pretende-se, pois, esclarecer os fatores que
provocam a limitação da autonomia da vontade.
212
SANTOS, Antonio Jeová. Função social do Contrato. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 47.
213
LARROUMET apud SANTOS, Antonio Jeová. Função social do Contrato. São Paulo: Editora
Método, 2004. p. 48.
89
Limitar significa diminuir, reduzir, restringir. Um dos prismas da limitação da vontade
denota a intervenção estatal na ordem contratual. O Estado pode intervir nas
relações contratuais de várias formas: controlando os preços, criando legislações
específicas, revisando os contratos e coibindo a conduta abusiva dos particulares
(cláusulas abusivas).
Assim, entidades estatais, como é o caso do CADE, podem interferir em certas
relações contratuais, quando ficar comprovada a prevalência de interesses dos
economicamente mais fortes.
Além da limitação da autonomia da vontade pelo Estado em relação ao particular,
poderá ocorrer também a limitação da autonomia da vontade do particular provocada
por outro contratante. Ao lado do dirigismo estatal, em suas espécies legislativa,
judicial ou administrativa, existe também outra forma de dirigismo, o dirigismo
privado.
Na sociedade atual, com o sistema de produção estruturado na distribuição de bens
e serviços em grande quantidade, as relações contratuais se descaracterizaram do
ponto de vista personalíssimo, e passaram a ser consideradas como contratações
massificadas, predominando, assim, os contratos de adesão, as chamadas cláusulas
de condições gerais e os contratos eletrônicos.
Na sociedade de massa, a empresa, pela sua posição econômica, e o Estado, em
razão de suas atividades de produção ou de distribuição de bens ou serviços,
estabelecem uma série de contratos no mercado. Esses “contratos são homogêneos
em seu conteúdo (por exemplo, vários contratos de seguro de vida, de compra e
venda a prazo de um bem móvel), mas concluídos com uma série ainda indefinida
de contratantes
214
”.
Leciona Luiz Guilherme Loureiro
215
sobre os contratos de adesão:
214
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 53.
215
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo Código Civil. São Paulo:
Editora Método, 2002. p. 51.
90
Os contratos de adesão têm suas cláusulas predispostas por uma das
partes, o empresário, limitando-se o aderente a aceitar em bloco - muitas
vezes sem sequer examinar o conteúdo – o conteúdo contratual. Isso [sic] é,
ele apenas adere às cláusulas, unilateral e uniformemente, predispostas
pela contraparte.
Washington de Barros Monteiro
216
considera a respeito dos contratos de adesão:
No tipo tradicional de contrato, as partes discutem ampla e livremente suas
cláusulas, aceitando-as ou não. Existe, porém, outra categoria contratual,
em que não ocorre tal liberdade, devido à preponderância de um dos
contratantes, que, por assim dizer, impõe ao outro sua vontade.
Compreendem essa categoria os chamados contratos de adesão.
Comenta Antonio Jeová Santos
217
que os contratos de adesão são contratos em
série, apontando a respeito as seguintes considerações:
Os contratos em série deixam de ser expressão da autonomia contratual e,
por conseqüência, da liberdade de contratar, para converter-se em algo
muito similar à lei, que vincula seus destinatários apenas pela presunção de
que todos a conhecem.
Mônica Yoshizato Bierwagen
218
elucida sobre as relações contratuais de adesão, no
que se refere à formação do conteúdo dos contratos, confrontando tais negócios
com os chamados contratos paritários em que as partes, estando em pé de
igualdade, debatem livremente suas cláusulas, ajustando entre si seus interesses
através de concessões mútuas. Por outro lado, são contratos de adesão “aqueles
em que uma das partes preestabelece as suas condições, cabendo ao contratante
que a ele adere aceitá-las ou rejeitá-las, sem a possibilidade de discussão” de seus
termos.
Em razão da imposição das cláusulas, em alguns tipos contratuais torna-se patente
a hipótese de que um dos contratantes poderá ficar em nítida desvantagem. Assim,
caso ocorra algum abuso no exercício da liberdade de contratar, haverá a
intervenção estatal.
216
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 32. v.5.
217
SANTOS, Antonio Jeová. Função social do Contrato. São Paulo: Editora Método, 2004. p. 48.
218
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e Regras de Interpretação dos Contratos no Novo
Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 93.
91
Ressalta-se que nos contratos de adesão, as cláusulas que possam exprimir um
certo grau de incerteza sempre serão interpretadas a favor do aderente. Esse é o
entendimento expresso nos artigos 423
219
e 424
220
do Código Civil
221
.
Haverá o intervencionismo estatal em razão da regra de interpretação que
predomina nos contratos de adesão, na qual a interpretação buscará a proteção do
contratante hipossuficiente. A explicação desse modelo de interpretação está na
manifestação unilateral da vontade que ocorre nos contratos. Assim, se a parte
aderente não expressou sua vontade, limitando-se a aderir aos termos contratuais,
deve-se optar pela intervenção estatal, mesmo após praticado o ato de adesão.
Sobre a interpretação nos contratos de adesão, ensina Caio Mário da Silva
Pereira
222
:
Tendo em vista a natureza excepcional do contrato de adesão, entendeu o
Código no artigo 423 necessário destinar preceituação especial à sua
hermenêutica. Tendo em vista que, no contrato de adesão, o aderente
limita-se a justapor a sua vontade ao padrão elaborado pela outra parte seu
dever é redigir as cláusulas com clareza, precisão e simplicidade. Se, não
obstante, inserir condição obscura, imprecisa e complexa, capaz de suscitar
dúvidas ao intérprete, caberá a este adotar no seu entendimento o que for
mais favorável ao aderente.
Ressalta-se que a cláusula contratual abusiva é aquela que provoca um
desequilíbrio entre os direitos e deveres dos contratantes, um desequilíbrio que
acaba frustrando o próprio objetivo do contrato.
Para explicitar a limitação do Estado nos contratos de adesão, segue decisão do
CADE a respeito:
A limitação absoluta à autonomia privada decorre dos chamados contratos
de adesão em sentido estrito, nos quais dada a condição de monopólio da
fornecedora e da essencialidade do serviço não há a possibilidade de
escolha pelo aderente, que é forçado a contratar, aceitando as condições
impostas em bloco (exemplo, fornecimento de energia). A limitação relativa
se dá nos chamados contratos por adesão, em que, dada a estrutura
219
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á
adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
220
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio.
221
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: Novo Código Civil
Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.115.
222
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
77. v.3.
92
oligopolística, o aderente pode optar entre contratar ou não contratar, ou
com qual das empresas ofertantes contratar, aderindo em bloco às
cláusulas do contrato que reputou conveniente firmar (exemplo,
fornecimento de combustíveis às revendedoras)
223
.
A intervenção poderá acontecer também pela atividade do juiz, que passa, em cada
caso concreto, a controlar a forma do contrato e a velar pela manutenção do
equilíbrio entre os contratantes. Pode o magistrado, diante de seu poder interventivo
e de acordo com o artigo 317
224
do Código Civil
225
, corrigir distorções econômicas,
nos contratos exeqüíveis a médio ou longo prazo. Aplica-se nas correções
contratuais exercidas pelo Estado-juiz a teoria da imprevisão.
Sílvio de Salvo Venosa
226
explica que era hábito atribuir à Idade Média a
materialização da teoria da imprevisão:
É [sic] levada em consideração a aplicação da conditio causa data non
secuta, segundo a qual o contrato devia ser cumprido conforme as
condições em que foi ultimado. Possibilitava-se a alteração se se
modificassem as condições (...). Difundiu-se a cláusula resumidamente
como rebus sic stantibus, como implícita em todo o contrato de trato
sucessivo.
Conforme posicionamento de Pablo Stolze Gagliano
227
, pode-se considerar acerca
de tal teoria:
Trata-se de aplicação específica da teoria da imprevisão, apenas para
reconhecer ao juiz poderes para atualizar monetariamente a prestação
contratual, uma vez que as regras genéricas da imprevisão, autorizadoras
da resolução ou da revisão dos termos da própria avença, encontram-se
consignadas nos artigos 478 a 480 do Código Civil.
Quando aplicada a teoria da imprevisão, haverá a possibilidade de desfazimento ou
revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a
prestação de uma das partes torna-se exageradamente onerosa.
223
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Direito da Concorrência: Case Law. São Paulo: Editora
Singular, 2000. p. 372.
224
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da
prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de
modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
225
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: Novo Código Civil
Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 94.
226
VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 481.
227
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 52. v.2.
93
Nesse caso, a revisão ou resolução dá-se em momento posterior à conclusão do
contrato (desequilíbrio superveniente). Exemplo de aplicação da teoria da imprevisão
são as oscilações que os contratos possam sofrer em razão de planos econômicos,
como o ocorrido no Brasil na transição da URV (unidade real de valor) para o Real.
Pontua também Carlos Alberto Bittar
228
que, sobre a execução dos contratos, é na
“submissão ao juiz do conteúdo do acordo, ou de alguns de seus termos, que se
sente o influxo do dirigismo, admitindo-se a revisão judicial”. Admite-se no dirigismo,
então, a modificação das condições estipuladas pelos contratantes, com o fim de
possibilitar o cumprimento do acordado, “obviando-se as conseqüências negativas
da excessiva onerosidade sobrevinda à parte por força de fator externo, (...) como a
ascensão de preço de materiais necessários, por exemplo, na edificação de prédio”.
Por teoria da imprevisão, portanto, entende-se a possibilidade de correção dos
contratos provocada por variações econômicas, quando há nítida onerosidade
excessiva para um dos contratantes
229
. A imprevisão, com o advento do Código
Civil
230
de 2002, passa a ser melhor explicada no artigo 478
231
, trazendo ampla
possibilidade de soluções mais eqüitativas para os contratantes.
Alguns requisitos devem ser considerados para que se aplique a teoria da
imprevisão, a saber: que a revisão aconteça nos contratos de duração continuada,
que ocorra onerosidade excessiva e que tudo isso tenha sido provocado por um
acontecimento imprevisível e extraordinário.
228
BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004. p. 51.
229
Muitos autores confundem a teoria da imprevisão com a ocorrência da força maior e do caso
fortuito. A força maior e o caso fortuito referem-se ao fato de que a prestação ajustada no negócio
jurídico não poderá ser cumprida e o devedor não responderá pelos prejuízos daí resultante, por se
tratar de uma hipótese de excludente de responsabilidade.
230
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: Novo Código Civil
Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 126.
231
Artigo 478 - Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes
se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os
efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
94
A respeito do primeiro requisito, entende-se por contratos de duração continuada
aqueles que se prolongam no tempo, isto é, são contratos de execução sucessiva
232
,
ao contrário dos contratos de execução instantânea, que são aqueles em que a
prestação é realizada em um só ato. A distinção entre tais contratos é importante,
porque a incidência da lesão superveniente é aplicável somente aos contratos de
duração continuada, conforme prevê o artigo 478 do Código Civil.
Já a onerosidade excessiva significa, segundo Washington de Barros
233
:
A excessiva onerosidade pode ser conceituada como um evento que
entrava e torna dificultoso o adimplemento da obrigação de uma das partes,
proveniente ou não de imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento
extraordinário e imprevisível), impondo manifesta desproporcionalidade
entre a prestação e a contraprestação, com dano significativo para uma
parte e conseqüente vantagem excessiva para outra, em detrimento
daquela, a comprometer, destarte, a execução eqüitativa do contrato.
É tema de intensa divergência jurisprudencial a aplicação da teoria da imprevisão
fundada nas alterações da economia (planos econômicos). Entendem alguns
magistrados, erroneamente, que, quando o país enfrenta planos econômicos, torna-
se totalmente previsível a variação do valor expresso no contrato.
Para exemplificar a conduta citada segue o julgado:
Contrato – Revisão contratual – Instrumento particular de confissão e
escalonamento de dívida – Pretendida aplicação da cláusula rebus sic
stantibus, fundada na imprevisão em virtude de alterações na economia –
Inadmissibilidade – Circunstância de o país ter enfrentado diversos planos
econômicos, que afasta a imprevisibilidade desses fenômenos na economia
brasileira
234
.
O que deve ser compreendido é que não basta a mera alegação de
imprevisibilidade, torna-se imperativa a demonstração e a comprovação de fatos que
venham a causar uma disparidade econômica em relação a um dos contratantes e,
principalmente, que esse fato tenha sido inevitável. Não se pode, todavia, radicalizar
232
Podem-se citar como exemplo de contratos de duração continuada: locação, prestação de serviço,
empréstimo (mútuo e comodato), dentre outros.
233
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 81. v.5.
234
AZEVEDO, Álvaro Villaça; VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Anotado e legislação
complementar. São Paulo: Atlas, 2004. p. 272.
95
a aplicação do direito a ponto de desmerecer as distorções provocadas por planos
econômicos.
Para exemplificar a aplicação da teoria da imprevisão e a interferência estatal,
transcreve-se o seguinte julgado:
São passíveis de revisão e plenamente aceita a aplicação da cláusula rebus
sic stantibus aos contratos bancários que se tornam excessivamente
onerosos ao consumidor, impossibilitando o cumprimento da obrigação
inicialmente assumida. É modificável o contrato bancário que possibilita o
enriquecimento sem causa, em homenagem ao princípio da equivalência
contratual
235
.
A cláusula rebus sic stantibus em comento traduz-se na idéia de deixar as coisas
como estão, referindo-se aos contratos de execução continuada. Roberto
Ruggiero
236
explica que tal cláusula deve ser aplicada quando uma alteração mais
ou menos profunda se verifique mais tarde no estado de fato existente ou tido em
conta pelos contraentes no momento do acordo
.
Nesse caso, poderá o lesado
invocar a extinção (conforme terminologia adotada pelo próprio Código) do contrato
que para ele se tornou excessivamente gravoso
237
.
Para Caio Mário
238
, rebus sic stantibus consiste numa cláusula “que não se lê
expressa”, isto é, está implícita nos contratos comutativos. Considera ainda o autor
que “os contratantes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto
de que as circunstâncias ambientes se conservem inalteradas no momento da
execução, idênticas às que vigoravam no da celebração”.
É também divergente a posição doutrinária quanto à possibilidade de resolução do
contrato nos casos do artigo 478 do Código Civil, já que parte da doutrina entende
ser mais aconselhável a revisão.
235
AZEVEDO, Álvaro Villaça; VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Anotado e legislação
complementar. São Paulo: Atlas, 2004. p. 273.
236
RUGGIERO, Roberto. Instituições de Direito Civil. Campinas: Bookseller, 1999. p. 353. v.3.
237
Cabe ressaltar que a resolução, de acordo com o artigo 478 do Código Civil em vigor, trata-se de
classificação errônea, porque não se pode atribuir culpa a uma das partes para o término do negócio
jurídico, em caso de imprevisão. Assim, a imprevisão se põe, ao lado da força maior e do caso
fortuito, como causa extintiva de negócios jurídicos que não decorre de ato ou fato de um dos
contratantes.
238
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
162. v.3.
96
A solução mais coerente parece ser a análise do julgador em cada caso concreto, ou
seja, optar por permanecer com a contratação, proporcionando apenas a correção
mais justa em determinadas situações, e, em outras, optar pela resolução contratual,
em razão de os prejuízos serem maiores, tornando-se insubsistente a possibilidade
de manter a relação jurídica obrigacional. Sobre a opção entre a resolução ou
revisão é que se manifesta o artigo 479 do Código Civil
239
, a saber: “a resolução
poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições
do contrato”.
O marco divisório, então, entre a revisão e a extinção contratual deve ser a utilidade
e a inutilidade da prestação, e também o interesse das partes na manutenção do
negócio. No primeiro caso, para privilegiar a prestação em espécie e, no segundo
caso, para preservar a segurança das relações e das expectativas de direitos
contratuais gerados.
Nos contratos de duração continuada, em que pode ser aplicada a teoria da
imprevisão, ocorre a relativização do princípio do pacta sunt servanda
240
; isso
porque, em razão da mudança de paradigma do Código Civil de 2002 em relação ao
Código Civil brasileiro de 1916, aplica-se ao contrato o princípio da função social em
vez de adotar atitudes meramente individualistas.
Adverte Gabriel Menna Barreto Von Gehlen
241
que a responsabilidade da sociedade
pela existência social, econômica e moral dos seus membros e também “o respeito
pelos direitos dos particulares tem como instrumento, a relativização dos direitos
subjetivos pela função social”.
O princípio da função social do contrato pretende concretizar a tendência atual, de
acordo com o Código Civil de 2002, de socialização, ou seja, impregnar de aspecto
239
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: Novo Código Civil
Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 126.
240
O princípio do pacta sunt servanda, conforme já aludido, significa a obediência estrita aos termos
ajustados no contrato.
241
GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil constitucional. In: Judith Martins
Costa (Coord.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
p. 174.
97
social os direitos e deveres, que devem ser realizados funcionalmente, mas sem se
afastar dos fins econômicos e sociais.
Para Teresa Negreiros
242
“a noção de função social convida o intérprete a deixar de
lado uma leitura do direito civil sob a ótica voluntarista, e a buscar em valores sociais
que o ordenamento institui como fundamento de todos os ramos do Direito”.
Diante da perspectiva de socialidade, percebe-se que o direito contratual, em face
das novas realidades sócio-econômicas, precisou se adaptar e ganhar uma nova
função, que, no dizer de Cláudia Lima Marques
243
, “significa a realização da justiça e
o equilíbrio contratual”.
A autora explica também que essa renovação teórica do contrato pode ser chamada
de “socialização da teoria contratual
244
”, a saber:
É importante notar que esta socialização, na prática, se fará sentir em um
poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na mudança
dos paradigmas, impondo-se o princípio da boa-fé objetiva na formação e
na execução das obrigações. A reação do direito virá através de ingerências
legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a
autonomia da vontade, tudo de modo a assegurar a justiça e o equilíbrio
contratual na nova sociedade de consumo.
Paulo Luiz Netto Lobo
245
explica a função social através da própria ideologia do
Estado social:
Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e projeta-
se para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a
educação, a cultura, a saúde, a seguridade social, o meio ambiente, todos
com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito civil.
Dimensionando o assunto função social, torna-se apropriado transcrever a
indagação de Teresa Negreiros
246
:
242
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. São Paulo: Renovar, 2002. p. 223.
243
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 154.
244
Ibid., p. 155.
245
LÔBO, Paulo Luiz Netto apud ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Liberdade de contratar e livre
iniciativa. Revista Trimestral de Direito Civil, São Paulo, n. 15, p. 79, jul/set 2003.
246
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. São Paulo: Renovar, 2002. p. 280.
98
Em face da necessidade de conciliação entre a liberdade individual, de um
lado, e, de outro, um Estado com propósitos assistencialistas, pergunta-se:
o Estado Democrático de Direito tem como fundamento a livre iniciativa se,
e somente se, revestida de valor social, ou, ao invés, o valor social é
inerente à livre iniciativa como tal?
Para responder a tal indagação, é preciso considerar que se trata de uma questão
de ponderação de princípios optar entre a liberdade e a intervenção. Para sair desse
impasse, será analisada, no capítulo sexto, a colisão do princípio da dignidade da
pessoa humana com o princípio da livre iniciativa e da intervenção do estado.
Nesse aspecto, considerando a necessidade de intervenção estatal nas relações
contratuais civis, Robert Alexy
247
aponta o seguinte exemplo:
A indústria de tabaco está obrigada a estabelecer advertências quanto aos
danos que seus produtos podem trazer para a saúde. Parte-se, aqui, de
uma restrição à liberdade de exercício profissional do produtor de tabaco. A
justificativa direta dessa restrição ou intervenção reside (...) no valor
coletivo. Indiretamente, trata-se de proteger valor igualmente tutelado dos
direitos individuais, isto é, a vida e a saúde do indivíduo.
Considera também o autor
248
que “o dever do Estado de proteger o seu cidadão
obriga-o a desenvolver a proteção desse bem”. Isto, contudo, não será possível
acontecer “sem intervenção no direito de liberdade daqueles que podem afetar ou
ameaçar a segurança pública”.
Percebe-se, dessa forma, que o Estado poderá atuar diante do exagero do particular
em manifestar a sua liberdade de contratar na sociedade, só que a atuação estatal
acontecerá para proteger o próprio princípio da livre iniciativa, ou seja, o próprio
direito individual.
Para delimitar um critério de preservação ou não da autonomia de vontade, Daniel
Sarmento
249
sugere que, no campo das relações econômicas, “a essencialidade do
bem pode ser uma forma de aferição da intensidade da proteção conferida à
autonomia”. Assim, “quanto mais o bem envolvido na relação jurídica em discussão
247
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
248
Ibid., p. 1-11.
249
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris,
2004. p. 309.
99
for considerado essencial para a vida humana”, maior será a proteção desse direito
em jogo, “e menor a tutela da autonomia privada”.
A título de exemplo, são passíveis de limitação da autonomia da vontade os
contratos que venham a violar a Ordem Econômica, conforme, a seguir, apresentado
por Luiz Guilherme Loureiro
250
:
Seriam contrários à sua função social os contratos que violassem a ordem
econômica, seja determinando o aumento arbitrário de lucro, seja causando
o domínio de mercado relevante por parte de uma empresa co-contratante;
seja possibilitando o exercício abusivo de posição dominante de uma das
partes; bem como contratos onde houvesse desproporcional vantagem
patrimonial de uma das partes, em detrimento de outra, por força de
circunstâncias tais como o estado de perigo, o estado de necessidade e
inexperiência da outra parte.
Outro sinal de intervenção estatal nos negócios jurídicos é o que acontece no caso
da fixação de preços pelo Estado. Tal atitude gera dois direitos distintos, segundo
explica Eros Roberto Grau
251
: “o público, do Estado, de ver cumprida sua
determinação (...); o privado, da parte adversa contratante, de ver satisfeito o seu
interesse, pessoal, em não pagar mais do que o definido pelo texto normativo”.
Com o advento do Código Civil de 2002, algumas práticas de limitação da autonomia
da vontade passaram a ser codificadas, como foi o caso da boa-fé objetiva e da
função social do contrato.
Boa-fé objetiva para Caio Mário da Silva Pereira
252
constitui o seguinte:
A boa-fé objetiva não diz respeito ao estado mental subjetivo do agente,
mas sim ao seu comportamento em determinada relação jurídica de
cooperação. O seu conteúdo consiste num padrão de conduta, variando as
suas exigências de acordo com o tipo de relação existente entre as partes.
250
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo Código Civil. São Paulo:
Editora Método, 2002. p. 56.
251
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica.
São Paulo: Malheiros, 2002. p. 135.
252
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
21.
100
Desde logo, vislumbra-se que o princípio da boa-fé objetiva apóia todo o direito
obrigacional, estando também inserido nas relações contratuais de consumo,
conforme será analisado logo adiante.
Explica Gustavo Tepedino
253
, a respeito do princípio da boa-fé objetiva:
A leitura da cláusula geral da boa-fé objetiva a partir dos princípios
constitucionais informadores da atividade econômica privada permite
desvendar o verdadeiro sentido transformador do preceito na teoria da
interpretação dos negócios jurídicos.
Essa última colocação pretende realçar que a atividade privada, quando considera a
boa-fé objetiva, na verdade se pauta em outros princípios fundamentais propostos
na Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana, o valor social da livre
iniciativa, a igualdade e a solidariedade social.
Para diferenciar a boa-fé objetiva da subjetiva, Judith Martins Costa
254
considera que
boa-fé subjetiva refere-se ao estado psicológico, estado de consciência
caracterizado pela ignorância de se estar a lesar direitos ou interesses alheios.
Diferentemente, boa-fé objetiva indica uma forma de interpretação dos negócios
jurídicos, “seja uma norma de conduta que impõe aos participantes da relação
obrigacional um agir pautado na lealdade, pela colaboração intersubjetiva no tráfico
negocial, pela consideração dos legítimos interesses da contraparte”.
Coaduna, assim, a boa-fé objetiva com a proposta social do Código Civil de 2002, o
que traduz a idéia paralela da necessidade de relacionar as relações contratuais,
quando for o caso, com a possibilidade de intervenção nos contratos, o que a
doutrina denomina de dirigismo contratual.
Louis Josserand
255
, por exemplo, foi um dos teóricos que bem explicou a idéia de
intervenção a partir da sobreposição do interesse social. Tal autor investigou, em
situações de acumulação e concentração de capitais, a desigualdade entre os
contratantes e a necessidade de proteger os indivíduos da tirania da sociedade.
253
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 36.
254
CUNHA, Alexandre dos Santos et al. In: Judith Martins Costa (Coord.). A reconstrução do direito
privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 612.
255
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires: Bosh, 1950. p. 25.
101
Considera Lucas Abreu Barroso sobre o dirigismo
256
:
Do Estado se exige que interfira nas próprias relações contratuais, quer
para procurar estabelecer um equilíbrio entre os contratantes, quer para
garantir a efetivação do interesse público, que ganha conteúdo autônomo.
No plano jurídico, o intervencionismo vai efetivar-se, além do mais, por meio
do dirigismo contratual, que materializa, de certa forma, uma nova
concepção do alcance da autonomia privada e, portanto, da liberdade
negocial.
Importa ressaltar que a intervenção nos contratos pelo Poder Judiciário encontra
limites de atuação. Explica, a respeito, Eros Roberto Grau
257
:
A concepção do contrato como ‘encontro’ de vontades cuja disciplina está
fundada na liberdade das partes pressupõe a limitação da atuação do Poder
Judiciário em relação a ele; o Judiciário não pode intervir para questionar o
conteúdo do contrato, devendo limitar-se a confrontar o comportamento das
partes com o que a lei prescreve; em outras palavras: não pode fazer o
contrato pelas partes.
Avaliada a limitação da autonomia da vontade em razão do dirigismo contratual,
presente no ordenamento jurídico vigente, será feita, a seguir, breve análise da
interação entre a vontade do particular e a ordem pública, a partir do ponto de vista
da constitucionalização do direito privado.
4.3 A AUTONOMIA DA VONTADE E A ORDEM PÚBLICA
Almeja-se, neste ponto do estudo, rever a idéia de distinção entre o direito público e
o direito privado, que tanto se discute no âmbito jurídico, ou melhor, verificar se
ainda é relevante apreciar a importância ou não de criar uma dicotomia desses
núcleos informativos.
Para investigar tal relação, adentrar-se-á no aspecto do surgimento da dicotomia
público e privado; logo após, será avaliado o atual tratamento do tema, para, em
256
BARROSO, Lucas Abreu; SOARES, Mário Lúcio Quintão. Os princípios informadores do novo
Código Civil e os princípios constitucionais fundamentais: Lineamentos de um conflito hermenêutico
no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 14, p. 53, abr/jun.
2003.
257
GRAU, Eros Roberto. Um novo Paradigma dos contratos? Revista Trimestral de Direito Civil,
São Paulo, n. 05, p. 76, jan/mar. 2001.
102
seguida, considerar-se a constitucionalização do direito privado do ponto de vista da
livre iniciativa.
Inicialmente pode ser citada a opinião de José Eduardo Faria
258
, que considera ser
um problema na esfera jurídica “o fato da unidade do Estado, mais precisamente o
comportamento unitário da esfera pública diante da extrema diversidade de
interesses privados”.
A avaliação que deve ser feita neste momento do trabalho é, pois, a relação privada
em confronto com a ordem pública. Há necessidade dessa divisão? Na economia
atual, há que se entender as relações contratuais civis a partir da visão individualista
do âmbito privado separada do interesse social?
Lucas Abreu Barroso
259
entende que o alcance da expressão ordem pública vai
variar de acordo com os interesses da comunidade concreta de que se trate, na sua
organização jurídica, econômica e social, ou seja, a intervenção legislativa e
jurisprudencial no domínio da autonomia privada se explica de diferentes formas,
conforme o relevo e significado que se dê aos objetivos da ordem pública.
Sobre o tema da diferenciação entre o direito público e o direito privado, esclarece
Judith Martins Costa
260
que, entre normas constitucionais e normas de leis
infraconstitucionais privadas, “entre a Constituição e o Código Civil, em suma, tem
sido indistintamente tratado ora como mera distinção, ora como distinção
dicotômica”.
René David
261
explica que a dicotomia entre o direito público e o privado surgiu dos
países integrantes da família romano-germânica. Explica o autor sobre o assunto:
258
FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 32.
259
BARROSO, Lucas Abreu; SOARES, Mário Lúcio Quintão. Os princípios informadores do novo
Código Civil e os princípios constitucionais fundamentais: Lineamentos de um conflito hermenêutico
no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 14, p. 49-54, abr/jun.
2003.
260
COSTA, Judith Martins. Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis: a boa-fé nas
relações de consumo. In: Judith Martins Costa (Coord.). A reconstrução do direito privado. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 622.
261
DAVID, René apud LUDWIG, Marcos de Campos. Direito Público e Direito Privado: a superação
da dicotomia. In: Judith Martins Costa (Coord.). A reconstrução do direito privado. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 88.
103
A distinção entre direito público e direito privado se apóia numa idéia que
parece evidente aos olhos dos juristas da família romano-germânica: as
relações entre governantes e governados geram problemas específicos, de
natureza absolutamente diversa daqueles oriundos das relações privadas
entre si, quando mais não seja porque o interesse geral e os interesses
particulares não podem ser pesados na mesma balança.
Assim, devido aos movimentos de codificação, percebe-se que foi no
constitucionalismo que se iniciou a compreensão de dicotomia da relação entre o
direito público e direito privado.
Conhecendo, portanto, o momento de surgimento da dicotomia entre o direito
público e o privado, cabe analisar essa distinção à luz de um modelo mais recente.
Mauro Cappelletti
262
, por exemplo, teceu críticas à tradicional distinção entre o
interesse público (Estado) e o interesse privado (entre indivíduos), dizendo existirem
categorias de pessoas que excediam ao âmbito individual, mas que não pertencia ao
âmbito público. Dessa forma, percebe-se que, diante da crescente intervenção
estatal (no Estado social) nas relações privadas, a distância entre direito público e
direito privado diminui.
Pode-se dizer que praticamente a dicotomia público e privado deve ser relativizada.
Argumenta-se essa flexibilização a partir da própria criação de leis especiais que,
para atender aos objetivos do Estado, não respeitam esse afastamento de ideais
individuais e coletivos.
Além disso, a superação da dicotomia pode ser compreendida a partir do fato de que
“o Direito não pode ser compreendido a partir de uma formação em blocos
estanques
263
”. Dessa idéia, pode-se extrair a necessidade de não mais dividir o
público e o privado.
Nesse mesmo raciocínio, comenta Daniel Sarmento
264
que “não é lícito falar em
primazia absoluta do individual sobre o coletivo, que conduziria à anarquia jurídica e
impediria a organização da vida”; por outro lado, também é incorreto falar em
262
CAPELLETTI, Mauro apud MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 6.
263
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 10.
264
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris,
2004. p. 120.
104
prevalência do coletivo sobre o individual, que é “liberticida” e acaba por “asfixiar a
pessoa humana”.
Explica Gustavo Tepedino
265
sobre a referida dicotomia, alertando para a
importância que deve ser dispensada à tutela da pessoa humana:
Com o reconhecimento da pessoa humana como valor central e unitário do
ordenamento jurídico civil, a tradicional dicotomia público/privado também
perde espaço, uma vez que se amplia a tutela da pessoa humana,
extrapolando as limitações das relações entre o indivíduo e o Estado, para
alcançar todas as relações privadas. Não se trata de tarefa exclusivamente
do Estado, a proteção do ser humano, senão de toda a sociedade e em
todas as esferas de atuação do indivíduo.
Anota também Judith Martins Costa
266
:
Mudada a compreensão do papel do Estado e a sua articulação com a
sociedade civil, a Constituição passou a ter, desde a segunda metade do
século XX, fundamentalmente modificado o seu modelo. De mero conjunto
de normas de organização da estrutura política do Estado, passa a receber,
positivamente, as declarações dos direitos humanos, acresce-lhes outros,
direitos sociais e direitos difusos, renomeia-as [sic] sob o título de direitos
fundamentais, soma-lhes garantias, também ditas fundamentais, traz para o
seu corpus matérias de direito privado e arrola valores e objetivos e
deveres, imputando a sua implementação tanto ao Estado quanto à
sociedade. Mais do que tudo, a Constituição passa a colimar fins de ordem
política, econômica, social, a implementar políticas, “normas-objetivo”, fins
que vinculam o Estado e a comunidade.
Com esse discurso, a autora dá a idéia de que o Estado social de direito reestrutura
a sua atividade em razão de intentos coletivos, e, justamente por isso, o modelo da
Carta Constitucional de 1988 possui normas cujo conteúdo não se prende apenas a
regular a organização estatal, pois possui também normas privadas com princípios
que norteiam todo o ordenamento, motivo pelo qual se fala em direito civil-
constitucional.
Por isso, será utilizada a idéia de constitucionalização para demonstrar um processo
de ascensão ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito privado,
que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos
265
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 33.
266
COSTA, Judith Martins. Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis: a boa-fé nas
relações de consumo. In: COSTA, Judith Martins (Coord.). A reconstrução do direito privado. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 624.
105
tribunais, da legislação infraconstitucional (como é caso do princípio da função social
do contrato).
Assim, o reconhecimento da incidência dos princípios constitucionais no direito
privado reflete não apenas uma tendência metodológica, mas a preocupação com a
construção de uma ordem jurídica mais preocupada com os problemas da
sociedade.
Giorgio Oppo
267
esclarece sobre a convivência harmônica dos interesses dos
particulares e com interesse público:
Direito dos particulares, do que é, pois, de interesse particular na tríplice
dimensão do ser (direito da personalidade), do ter (direito de propriedade) e
do agir (direito das obrigações, dos contratos e da empresa), mas que nem
por isso se contrapõe ao interesse público, pois direito dos particulares que
vivem em comunidade, na ordem civil, ordem taxionômica, pois construída,
e normativamente construída.
Outros autores não mencionam a constitucionalização do direito privado, mas falam
em “publicização do privado”, ou no processo inverso, que é chamado de
“privatização do público”. Norberto Bobbio
268
, por exemplo, elucida sobre os termos:
Publicização do privado é de fato um processo que as doutrinas socialistas
politicamente eficazes favoreceram, enquanto os liberais de ontem e de
hoje, bem como as várias correntes do socialismo libertário, até agora
politicamente ineficazes, depreciaram e continuam a depreciar como um dos
produtos perversos desta sociedade de massa na qual o indivíduo, tal qual
como o escravo hobbesiano, pede proteção em troca da liberdade (...). A
privatização do público representa a revanche dos interesses privados
através da formação dos grandes grupos que se servem dos aparatos
públicos para o alcance dos próprios objetivos.
Há também outros autores que explicam essa idéia com duas expressões
estrangeiras: Drittwirkung e State Acion
269
. Tal assunto já foi mencionado no
267
OPPO, Giorgio apud COSTA, Judith Martins. Mercado e solidariedade social entre cosmos e táxis:
a boa-fé nas relações de consumo. In: COSTA, Judith Martins (Coord.). A reconstrução do direito
privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 611-659.
268
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: por uma teoria geral da política. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 2001. p. 26.
269
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização
do Direito Civil? A eficácia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurídico-Civil no Contexto do Direito
Pós-Moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 108-
115.
106
Capítulo II deste estudo, e naquele momento foi dimensionado que esses termos
referem-se à eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica civil.
Essa classificação será uma das sustentações teóricas desta dissertação, já que se
considera que a base da ordem jurídica privada não está separada da Constituição,
pois nela o direito civil perde “sua irredutível autonomia quando as regulações
civilísticas – legais ou contratuais – vêm [sic] o seu conteúdo substancialmente
alterado pela eficácia directa [sic] dos direitos fundamentais na ordem jurídica
privada
270
”.
Alerta-se, contundo, que não está sendo defendida a tese de total limitação pela
eficácia dos direitos fundamentais na ordem privada. Pelo contrário, a recíproca é
verdadeira quando se vislumbra em dado caso concreto a necessidade de os
direitos fundamentais perfilharem a auto-regulação civil.
Também ensina Konrad Hesse
271
sobre o assunto:
Las relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado que
supera y matiza la usual perspectiva unilateral e indiferenciada. Esta se
limita a poner de manifiesto la influencia de los derechos fundamentales
sobre el Derecho Privado, y apenas puede logo delimitar su alcance, al
tomar en consideración sólo los principios de unidad del ordenamento
jurídico y de supremacia de la Constitución.
Na verdade, o importante a ser avaliado é que atualmente não se tem visado a
demarcar espaços distintos e até contrapostos entre o Direito Público e o Direito
privado. Antes havia a chamada dicotomia; hodiernamente, prevalece a técnica de
unidade hermenêutica, tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração
e da aplicação da legislação do direito privado
272
.
270
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização
do Direito Civil? A eficácia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurídico-Civil no Contexto do Direito
Pós-Moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 113.
271
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 2001. p. 34.
272
As técnicas de interpretação serão adiante analisadas no Capítulo V.
107
Lucas Abreu Barroso
273
tece algumas opiniões acerca do interesse público e o
interesse privado, a saber:
O interesse público não se esgota no estabelecimento das condições de
possibilidade de realização dos diversos interesses individuais. Ou seja,
nem sempre o interesse público coincide com a mera somatória dos
interesses privados realizados, podendo, inclusive, contrapor-se a eles.
Considerando, então, as idéias acima apresentadas, pode-se comentar a respeito da
intervenção do Estado quando relacionada à distinção entre o público e o privado,
segundo opinião de Gustavo Tepedino
274
:
A intervenção direta do Estado nas relações de direito privado, por outro
lado, não significam um agigantamento do direito público em detrimento do
direito civil que, dessa forma, perderia espaço, como temem alguns. Muito a
contrário, a perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que
sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da
realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e à
ineficácia, repotencializando-os, de molde a torná-los compatíveis com as
demandas sociais e econômicas da sociedade atual.
Pretendeu-se extrair, desta parte do estudo, a idéia de que a relação entre o
interesse público e o privado trata de uma relação necessariamente de colisão. Além
disso, a preocupação em delimitar a idéia de constitucionalização será indispensável
para a análise da questão dos contratos na perspectiva civil-constitucional.
4.4 CONTRATOS CIVIS
As relações de ordem econômica possuem como instrumento institutos do direito
das obrigações, ou seja, os contratos. Esses negócios jurídicos estabelecem o meio
através do qual ocorre a circulação de riquezas.
Os contratos civis podem ser compreendidos como aqueles que se referem aos
acordos entre particulares, tais como: contrato de compra e venda, de prestação de
273
BARROSO, Lucas Abreu. SOARES, Mário Lúcio Quintão. Os princípios informadores do novo
Código Civil e os princípios constitucionais fundamentais: Lineamentos de um conflito hermenêutico
no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 14, p. 52, abr/jun.
2003.
274
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 21.
108
serviço, de transporte, de locação, de doação, de fiança, de mandato, dentre outros,
disciplinados ou não pelo Código Civil.
Contrato, para Washington de Barros
275
, significa “o acordo de vontades que tem por
fim criar, modificar ou extinguir um direito”. Tem-se que os contratos civis são todas
as formas em que os particulares manifestam sua vontade para criar compromissos
mútuos.
Serão enfatizados, diante dessa visão, os seguintes aspectos nesta parte da
dissertação: o direito das obrigações, a evolução dos contratos, os contratos na
perspectiva civil-constitucional e os contratos no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor. O objetivo dessa investigação será delinear contornos para a
interpretação das relações civis na Ordem Econômica.
4.4.1 Direito das Obrigações
Sabe-se que é por meio das relações obrigacionais que se estrutura o regime
econômico, assim, através do direito das obrigações se estabelece também a
autonomia da vontade entre os particulares na esfera patrimonial. Comenta Carlos
Roberto Gonçalves
276
a respeito:
O direito das obrigações exerce grande influência na vida econômica, em
razão, principalmente, da notável freqüência das relações jurídicas
obrigacionais no moderno mundo consumerista. Intervém ele na vida
econômica, não só na produção, envolvendo aquisição de matéria-prima e
harmonização da relação capital-trabalho, mas também nas relações de
consumo, sob diversas modalidades e na distribuição dos bens.
Entende-se que o Direito das Obrigações é um ramo do direito civil que tem por fim
contrapesar as relações entre credores e devedores. Para Maria Helena Diniz
277
, o
direito das obrigações consiste “num complexo de normas que regem relações
275
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.
p. 5. v.5.
276
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 3. v.2.
277
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 3. v.2.
109
jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em
proveito de outro”.
Silvio Rodrigues
278
aponta que o direito das obrigações é o vínculo de direito pelo
qual “alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa
(objeto), em favor de outrem (sujeito ativo)”.
Já Washington de Barros Monteiro
279
entende a respeito da obrigação:
A obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre
devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica,
positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o
adimplemento através de seu patrimônio.
Carlos Roberto Gonçalves
280
explica que o direito das obrigações compreende o
vínculo de conteúdo patrimonial que se firma entre duas ou mais pessoas,
“colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal modo que
uma esteja na situação de poder exigir a prestação, e a outra, na contingência de
cumpri-la”.
A intenção aqui foi de relacionar as obrigações e o direito contratual, a partir do fato
de que as obrigações podem decorrer de manifestações bilaterais de vontade, isto é,
podem decorrer do próprio contrato. Por isso se diz que os contratos são uma das
fontes das obrigações
281
.
Há autores que preferem, inclusive, fazer a relação entre o vínculo obrigacional e o
Direito Contratual a partir da noção de que o contrato constitui parte integrante do
direito das obrigações, considerando, além disso, que este, quando “genericamente
considerado, versa sobre a estrutura, a função e a vida do contrato e das demais
fontes de obrigações, voluntárias e normativas
282
”.
278
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 3. v.2
279
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 10. v.4.
280
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações. São Paulo:
Saraiva, 2004. p. 3.
281
A fonte no direito deve ser entendida como qualquer forma de explicar a origem ou causa dos
institutos. Desse modo, fonte para as obrigações será toda a maneira de onde elas emergem.
282
BITTAR, Carlos Alberto. Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004. p. 5.
110
O Código Civil Brasileiro reconhece três fontes de obrigações: o contrato, o ato ilícito
e as declarações unilaterais de vontade. A doutrina, entretanto, classifica as fontes
de acordo com critérios mais abrangentes. Pressupõe, nesse sentido, a fonte
sempre imediata (direta) da lei, seguida de outras fontes mediatas (indiretas), como
o contrato e o ato ilícito. Ressalta-se que não é matéria deste estudo investigar cada
uma das fontes obrigacionais, mas apenas demonstrar o direito contratual a partir da
liberdade de contratar (livre iniciativa).
Questiona-se, nesta fase da dissertação, se as relações jurídicas obrigacionais
deverão ser estritamente cumpridas, mesmo que venham a infringir a livre iniciativa,
ou se devem ser ponderados os princípios da liberdade e da intervenção estatal.
Para solucionar esse questionamento, será analisado o direito das obrigações como
fonte do direito contratual, que passará a ser considerado numa perspectiva civil-
constitucional.
4.4.2 Evolução dos contratos
Antes de iniciar o estudo dos contratos na perspectiva civil-constitucional, para
melhor justificar uma ponderação de princípios, melhor que se faça um perfil
histórico de tal instituto.
Considera-se importante a análise de alguns marcos históricos das relações
contratuais, principalmente se for levado em conta de que o direito é uma estrutura
“social mutável, imposta à sociedade; é afetado por mudanças fundamentais dentro
da sociedade e é, em ampla escala, um instrumento assim como um produto dos
que detêm o poder
283
”.
Assim sendo, a historicidade do contrato será delineada aqui a partir do legado
advindo do Direito Romano, passando pela Antiguidade, Idade Média, Renascimento
283
CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Tradução Carlos Eduardo
Lima Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 277.
111
até chegar ao Iluminismo (época que muito influenciou no direito privado do ponto de
vista da autonomia da vontade)
284
.
Na fase da Antigüidade, o direito romano não conheceu o termo obrigação. Esse
período pode ser dividido em quatro momentos: nexum, contractus, pactum e as
Constituições Imperiais. O Nexum foi a primeira idéia de vínculo entre dois sujeitos.
Por esta ligação contratual, caso o devedor não cumprisse o convencionado, ele era
convertido em escravo ou respondia pela dívida com o seu próprio corpo. Já os
contractus surgiram com o jus civiles e refletiam um teor de rigidez na sua estrutura.
Tal acordo preocupava-se apenas com os contratos reais ou formais, nos quais, em
caso de inadimplemento, o credor poderia se utilizar da actio (forma de preservação
do direito utilizada pelos credores). Pactum eram acordos em que as partes não
poderiam responsabilizar o devedor em caso de descumprimento do acordado.
Tinham mero valor moral, já que não possuíam caráter obrigatório. O pacto era
desprovido da actio. Por fim, com as constituições imperiais, o formalismo dos
contractus foi atenuado, criando-se, assim, uma teoria sobre contratos inominados e
para os pactos mais simples.
Ensina José Roberto dos Santos Bedaque
285
que a actio romana identificava-se
mais ou menos com a noção atual de direito subjetivo. Actio seria a atuação de
alguém “perante o pretor, recitando fórmulas legais solenes e sacramentais, para
obtenção de um jurado particular, incumbido de dirimir a controvérsia”.
Na Idade Média
286
, entre os Séculos V e XV, a teoria das obrigações, originária da
Europa, derivava dos costumes germânicos. Nesse caso, a responsabilidade pelo
descumprimento confundia-se com a vingança privada e com a responsabilidade
penal. No Renascimento, a relação obrigacional passava a ser caracterizada por dar
284
Estas demonstrações de épocas históricas não esgotam as contribuições para o direito privado.
Outros momentos, ainda que não destacados, contribuíram para o avanço das obrigações, ocorre
que os períodos acima apresentados são aqueles que melhor exemplificam as fases de evolução das
relações obrigacionais.
285
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 80.
286
“Chama-se Idade Média o período da história européia compreendido aproximadamente entre a
queda do Império Romano do Ocidente e o período histórico determinado pela afirmação do
capitalismo sobre o modo de produção feudal”. Disponível:
http://www.nomismatike.hpg.ig.com.br/IdadeMedia.html>. Acesso em: 10 maio 2004.
112
maior valor às palavras previstas nos contratos. Houve forte influência da Igreja nos
valores morais.
Por fim, no Século XIX surgiu a regra da força obrigatória dos contratos, através do
Código Napoleônico, em que procurou-se dar mais valor à autonomia da vontade.
Segundo R. C. van Caenegem
287
, “a filosofia do iluminismo rejeitou os velhos
dogmas e as tradições (especialmente religiosas) e colocou o homem e seu bem-
estar no centro de suas preocupações”. O centro de tudo era o indivíduo, a
propriedade e a aquisição de bens.
Comentando também a respeito do contorno histórico travado acima, explica
Custódio da Piedade Ubaldino Miranda
288
:
Contra as velhas vinculações desta organização social, insurgir-se-ia a
reação liberal, ligada à crença de que, com a supressão desses vínculos e
com o estabelecimento da igualdade jurídica (entre nobres, dignitários e
etc), instituir-se-ia a liberdade. O direito estatal, nesta nova concepção,
deveria limitar-se a servir a vontade individual, complementando-a ou
suprindo-a, com o fundamento na vontade presumida: “voluntas facit
legem”. Estes princípios ficariam inicialmente consagrados nos textos
constitucionais, concernentes aos contratos e à propriedade e, em seguida,
passariam para os Códigos, do mesmo passo que seriam aproveitados pelo
pandectismo para as suas grandiosas construções científicas.
Do exposto, pode-se mencionar, a respeito do Código Civil brasileiro de 1916, que
ele recebeu forte influência da legislação francesa, inspirado no liberalismo,
valorizando o indivíduo, a liberdade e a propriedade.
Com o advento do Código Civil brasileiro de 2002, houve um rompimento com o
aspecto individual. Buscam-se interesses estruturados na socialidade, em que, por
exemplo, a força obrigatória dos contratos é relativizada para proteger o bem comum
e a função social do contrato.
287
CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Tradução Carlos Eduardo
Lima Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 178.
288
MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Teoria Geral do Negócio Jurídico. São Paulo: Atlas,
2000. p. 39.
113
A opção entre o individual e o social é explicada por Paulo Nalin
289
, que considera
ser “oportuna a releitura das posições jurídicas ocupadas pelo credor e pelo
devedor, não mais identificados, respectivamente, mediante pólos estratificados do
direito de crédito e do dever jurídico”, mas, sobretudo, perfilhando que o contrato se
caracteriza antes por ser uma situação jurídica subjetiva, patrimonial e existencial.
Desse modo, considerando esta última posição apresentada, é notável a
incompatibilidade do Código Civil com o reconhecimento da natureza existencialista
do contrato, “porquanto símbolo das codificações do séc. XVIII que pouco se
preocupavam com o ser enquanto ser, mas sim do ser enquanto titular de um
crédito
290
”.
Será a partir da premissa de socialidade que se passarão a analisar os contratos
com a perspectiva também constitucional.
4.4.3 Contratos na perspectiva civil-constitucional
A proposta da dissertação é a de dar tratamento à livre iniciativa no que tange às
relações contratuais civis diante da perspectiva civil-constitucional. Isto porque não
se podem afastar os direitos que acabam por se encontrar nas duas disciplinas
acima, por isso houve interesse em capítulo anterior em enfatizar a opção pela
superação da idéia de dicotomia entre os interesses público e privado.
Sobre a perspectiva civil-constitucional, tem-se que a constitucionalização do Direito
Civil serve-se da Constituição Federal como o novo patamar teórico das relações
privadas, pois é na Carta Maior que se podem achar os interesses que sustentam o
sistema jurídico.
289
NALIN, Paulo. O contrato em movimento no Direito pós-moderno. Revista Trimestral de Direito
Civil, São Paulo, n. 10, p. 279, abr/jun. 2002.
290
Ibid., p. 279.
114
Explica Konrad Hesse
291
sobre a relação entre o Direito Constitucional e o Direito
Privado:
La Ley civil adquirere asi cierta consistência constitucional, basta el punto
de que cobra sentido uma interpretación de La Constitución conforme a la
Ley. Desde tal perspectiva, la relativa congrencia entre los derechos
fundamentales y el Derecho Privado existente no puede por menos de
considerarse normal.
Ensina também Paulo Nalin
292
, a respeito de tal relação, que o pressuposto teórico
“do pensamento que encontra na Constituição o novo paradigma do contrato está na
resistematização [sic] do Direito”. O autor considera que esse pressuposto teórico
acaba por enfatizar um “sistema renovado que rompe com os limites do Código Civil,
com a barreira entre o Público e o Privado e com os próprios limites da ciência
jurídica”, para localizar em outros saberes respostas mais convenientes às questões
do cotidiano.
Outro exemplo que irá retratar a abordagem do trabalho é apresentado por Mônica
Yoshizato Bierwagen
293
:
Há contratos que, embora atendam aos interesses individuais dos
contratantes, nem sempre se mostram compatíveis com o interesse social.
É o caso, por exemplo, do terreno que é alugado por uma empresa para
armazenamento de lixo tóxico sem tratamento, ou da distribuição de
amostras grátis de bebida alcoólica em frente a uma unidade de Alcoólatras
Anônimos. Não há como negar que, nesses casos, há um interesse que
decorre dos direitos sociais – de ter um meio ambiente limpo ou a
recuperação do alcoólatra – que não pode ser desprezado em favor da
liberdade contratual.
Observa-se que, a partir da vigência do novo Código Civil, foi realçado o
atendimento à perspectiva constitucional no direito privado. Isso aconteceu no que
tange, principalmente, à função social do contrato.
Essa nova postura adotada pelo diploma Civil de 2002 tem relação com a transição
do Estado Liberal para o Estado Social, que o diploma civil visivelmente procura
retratar.
291
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 2001. p. 32.
292
NALIN, Paulo. O contrato em movimento no Direito pós-moderno. Revista Trimestral de Direito
Civil, São Paulo, n. 10, p. 277, abr/jun. 2002.
293
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e Regras de Interpretação dos Contratos no Novo
Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 47.
115
Sobre a tendência do Código Civil de 2002 comenta Ludwig Raiser
294
:
O desenvolvimento que conduziu do Estado constitucional do século XIX,
Estado de Direito da liberdade e da propriedade, à atual democracia
inspirada em valores substanciais, à liberdade e justiça sociais, transformou
ainda a relação entre Estado e sociedade civil, e por conseqüência o próprio
papel do direito (...). O direito privado torna possível multifacetada
diferenciação social, constitui um poderoso contrapeso ao assistencialismo
e reforça com seus instrumentos o senso de auto-responsabilidade do
indivíduo, constituindo assim uma indispensável contribuição à democracia.
Há, na perspectiva social do contrato, uma ótica individual-coletiva que procura
garantir igualdade de condições aos contratantes ao consentir uma justa circulação
de riquezas que vai derivar num bem-estar coletivo. Na verdade, percebe-se que o
direito privado, diante do referido prisma, segundo lição de Gabriel Menna Barreto
Von Gehlen
295
, “passa a ser, mais que antes, um direito tutelador, delimitador,
coibindo abusos”.
Gustavo Tepedino
296
alerta acerca do assunto:
A introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples,
parece facilitada pela compreensão mais e mais difusa, do papel dos
‘princípios constitucionais nas relações de direito privado, sendo certo que
doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter informativo de princípios
como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função
social da propriedade, aos quais se tem assegurado a eficácia imediata das
relações de direito civil.
Considera-se que o contrato constitui um dos pilares que garantem o equilíbrio
social, e não só deve funcionar como instrumento de justa circulação de riquezas
entre as partes, mas também atender aos interesses sociais que estejam acima dos
particulares, pois, em última análise, “a proteção dos direitos sociais nada mais é
que a consagração dos direitos fundamentais de igualdade e de liberdade”
297
.
Ao ser feito um estudo do contrato, portanto, numa perspectiva civil-constitucional, o
operador do direito passa a ter, mais condições de considerar a questão da
294
RAISER, Ludwig apud GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil
constitucional. In: Judith Martins Costa (Coord.). A reconstrução do direito privado. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 179.
295
Ibid., p. 179.
296
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 13.
297
BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e Regras de Interpretação dos Contratos no Novo
Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 47.
116
ponderação de princípios entre a liberdade econômica e a intervenção. Além disso,
passará também a melhor compreender a dignidade da pessoa humana, nos casos
de colisão entre os princípios.
A proposta deste capítulo foi a de dar à solidariedade um valor que venha a
subsidiar a atual moldura da autonomia da vontade. A preocupação está centrada,
então, na segurança ampla entre os interesses sociais e a livre iniciativa.
Dando-se, pois, um tratamento civil-constitucional às relações civis, propõe-se uma
harmonia entre os interesses sociais e o mercado econômico. Para isso será
traçado, do ponto de vista da intervenção, um limite mínimo de relação entre o
Direito Civil e o Direito Constitucional, que passará a ser analisado no Capítulo VI.
4.4.4 Os contratos nas relações de consumo
Neste capítulo, pretende-se demonstrar os seguintes fatores que justificam a
importância da análise do Código de Defesa e Proteção do Consumidor neste
estudo: o primeiro fator se estrutura no fato de que há muito se vislumbra o
consumidor relacionando-se com prestadoras de serviços públicos, como é o caso
das prestadoras de energia elétrica, telefonia e água
298
; o segundo fator se respalda
no fato de que "as relações de consumo assumem características de Direito
Econômico quando tomadas pelo prisma de uma política voltada para objetivos
definidos ideologicamente
299
”.
Considera Washington Peluso
300
que a recomendação da Carta Maior para a
elaboração de um Código do Consumidor foi um avanço para o Direito Positivo
brasileiro, porque a codificação do consumidor fez com que se cumprisse “a
objetivação das medidas de política econômica”.
298
Nesse caso, mais uma vez, precisam-se de considerar os limites de preservação dos interesses
da livre iniciativa e/ou os interesses do Estado, já que os dois podem entrar em choque diante da
forma como o serviço é prestado.
299
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 579.
300
Ibid., p. 578.
117
Basicamente, quando se cogita a prestação de serviço público, a preocupação que
se avalia é o ponto de vista de vulnerabilidade do consumidor, já que ele é a parte
mais frágil da relação de consumo.
Além disso, como em muitos setores de produção, torna-se imperativa a participação
do Poder Público, por exemplo, nos transportes coletivos ou na prestação de energia
elétrica, porque nesses setores devem ser observadas as mesmas formas de
desempenho (qualidade e respeito ao consumidor) que são exigidas da iniciativa
privada.
Vale ressaltar também que as partes, sob o prisma econômico, segundo opinião de
Pablo Stolze Gagliano
301
, “raramente podem ser consideradas eqüidistantes,
principalmente nos contratos de consumo, que são geralmente pactuados sob a
forma de adesão”.
A defesa do consumidor, conforme já analisado no segundo capítulo, é um princípio
informador da Ordem Econômica (artigo 170, inciso V da CF)
302
. A Constituição
Federal e a Lei 8.078/90 têm por objetivo o atender das necessidades dos
consumidores, “o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo
303
”.
Sabe-se que a relação de consumo vem delimitada no próprio Código de Proteção e
Defesa do Consumidor. Paulo Nalin
304
anota a respeito das relações de consumo:
O Código de Defesa do Consumidor cumpriu um papel relevantíssimo ao
apontar ser possível um regime contratual não fundado no dogma da
vontade, lembre-se, paradigma do Código Civil, o que parecia ser
impossível à luz da civilística pátria como um todo. Porém, não se encontra
no CDC [sic] na centralidade de uma propagada Teoria Geral dos Contratos,
até porque ele nada mais fez do que realizar o programa constitucional do
jogo entre a livre iniciativa massificada e a justiça social.
301
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:
Saraiva, 2003. v.2. p. 280.
302
As normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública, nos termos do artigo 5º,
inciso XXXII e artigo 170, inciso V da Constituição Federal.
303
Trata-se do artigo 4º da Lei 8.078/90.
304
NALIN, Paulo. O contrato em movimento no Direito pós-moderno. Revista Trimestral de Direito
Civil, São Paulo, n. 10, p. 278, abr/jun. 2002.
118
José Geraldo Brito Filomeno
305
pondera que a relação de consumo precisa atender
às seguintes características para a sua configuração:
a) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado, o
adquirente de um produto ou serviço (consumidor), e, de outro, o fornecedor
ou vendedor de um produto ou serviço (produtor/fornecedor); b) tal relação
destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor; c) o
consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens
de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se a
submeter-se ao poder e condições de produtores daqueles mesmos bens e
serviços.
Neste caso, a Lei 8.078/90 preceitua que a relação de consumo envolve, em um
pólo, alguém que pode ser considerado fornecedor e, no outro pólo, um sujeito
considerado consumidor.
Consumidor, para a Lei 8.078/90, significa toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Pode-se dizer também,
segundo a lei, que equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
José Geraldo Brito Filomeno
306
entende que consumidor é “qualquer pessoa física
ou jurídica que contrate (...) para consumo final, em benefício próprio ou de outrem,
a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um serviço”.
Pablo Stolze Gagliano
307
explica que “a qualidade do consumidor não é restrita à
pessoa natural ou física”, admitindo-se no nosso sistema a possibilidade de pessoa
jurídica se enquadrar no papel de consumidor. Na verdade, tudo “dependerá da
circunstância de o agente atuar ou não como destinatário do produto ou serviço”.
O conceito de fornecedor pode ser assim entendido, segundo a Lei 8.078/90:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,
305
GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código de Proteção e Defesa do Consumidor Comentado.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26.
306
Ibid., p. 27.
307
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 281.
119
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços
308
.
É preciso deixar consignado, também, que dentro desse rol de pessoas que podem
ser enquadradas como fornecedoras, devem-se incluir ainda as prestadoras de
serviço público.
Além disso, de acordo com Cláudia Lima Marques
309
, quanto ao fornecimento de
produtos, o critério caracterizador é “desenvolver atividades tipicamente
profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também
a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de
produtos”.
Sopesando agora a intervenção nas relações de consumo, torna-se patente a
necessidade de equilibrar melhor os direitos e deveres dos contratantes nas
contratações de adesão, assunto que está presente na questão do dirigismo
contratual. Nesta idéia de contrato de adesão nas relações de consumo, levam-se
em conta também os contratos com cláusulas padronizadas por ato estatal, como os
modelos contratuais celebrados com o BNDES
310
.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor
311
se preocupou em disciplinar a
respeito dos contratos de adesão, dispondo sobre o assunto no artigo 54
312
e seus
parágrafos; além disso, tendo em vista a realização em massa dessas práticas
contratuais, a Lei 8.078/90 procurou, também, disciplinar sobre as cláusulas
abusivas, a fim de proteger o consumidor.
308
BRASIL. Lei nº 8.078, de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
In: Constituição Federal - Código Civil – Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 819.
309
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 326.
310
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 134.
311
BRASIL. Lei nº 8.078, de 1990. Op. Cit., p. 851.
312
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
120
Há que se ressaltar, no entanto, que a cláusula abusiva é um fenômeno que pode
ocorrer nos contratos de consumo de modo geral, e não apenas nos contratos de
adesão. Explica Nelson Nery Junior
313
a respeito:
As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas a
todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio
contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode
ocorrer a qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual.
O CDC visa proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas tout court e
não somente o aderente do contrato de adesão.
As cláusulas contratuais abusivas podem estar presentes em qualquer contrato, e
não apenas naqueles que se referem ao modelo de adesão. A justificativa básica
para essa conclusão reside no fato de que a proteção ao consumidor é premissa
constitucional, devendo, assim, ser assegurada em todas as relações jurídicas.
O próprio Código de Proteção e Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 6º,
inciso IV, que a proteção contra as cláusulas contratuais abusivas é um direito
fundamental do consumidor. Neste ponto, a proteção contra cláusulas abusivas é um
dos mais importantes instrumentos de defesa do consumidor, “importância que se
avulta em razão da multiplicação dos contratos de adesão, concluídos com base nas
cláusulas contratuais gerais
314
”.
Ponderando as questões acima, é preciso ainda compreender a interpretação nos
contratos de adesão, presentes nas relações de consumo. Para isso, reputar-se-ão,
novamente, a legislação infraconstitucional e a base constitucional a respeito do
assunto.
Já foi considerado anteriormente que a pretensão da Lei 8.078/90
315
foi a de
proteger os hipossuficientes. Desta feita, a interpretação segue a mesma vertente, a
saber:
313
GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código de Proteção e Defesa do Consumidor Comentado.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 334.
314
Ibid., p. 364.
315
BRASIL. Lei nº 8.078, de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
In: Constituição Federal - Código Civil – Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
121
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor.
Artigo 54, § 3º. Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua
compreensão pelo consumidor.
Artigo 54, § 4º. As cláusulas que implicarem limitação de direito do
consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e
fácil compreensão.
Avaliando tais dispositivos legais, conclui-se que é dada ampla proteção ao
consumidor diante da supremacia econômica em que, via de regra, se encontram os
fornecedores e produtores de bens e serviços, porque as referidas regras de
interpretação sempre privilegiarão o aderente. Entende-se por supremacia
econômica do fornecedor/produtor em face do consumidor, já que é notória a
vulnerabilidade deste último nas relações de consumo.
Explica José Geraldo Brito Filomeno
316
a respeito:
O traço marcante da conceituação de consumidor (...) está na perspectiva
de que se deve adotar, ou seja, no sentido de se o considerar como
hipossuficiente ou vulnerável, não sendo, aliás, por acaso, que o
mencionado movimento consumerista apareceu ao mesmo tempo que o
sindicalista, principalmente a partir da segunda metade do século XIX em
que se reivindicam melhores condições de trabalho e melhoria na qualidade
de vida, e, pois em plena sintonia com o binômio poder aquisitivo/aquisição
de mais e melhores bens e serviços.
Indaga-se, portanto: qual a relação que pode ser feita entre a relação de consumo, a
Ordem Econômica e a livre iniciativa? A afinidade as relações civis e de consumo
encontra-se presente na estruturação dos contratos, que se revelam um nítido sinal
de liberdade individual associado à circulação de riqueza. Interessa aqui depreender
como as relações de consumo podem sofrer limitações na vontade dos contratantes.
Torna-se nítido, pois, que o “denominado princípio da liberdade congrega, nas
relações de consumo, duas forças que atuam em sentidos opostos
317
”. Isso se
explica através de dois pólos, em princípio antagônicos, a saber: de um lado, a
liberdade de iniciativa; e, de outro, a liberdade do consumidor em contratar ou não.
316
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de Proteção e Defesa do Consumidor Comentado. Rio
de Janeiro: Forense, 2000. p. 27.
317
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método, 2003.
p. 187.
122
A proposta da dissertação é a de justamente conciliar as duas formas de liberdade,
já que ambas se encontram tuteladas pelo Direito Constitucional. A conciliação, no
entanto, só será possível através da convivência harmônica entre as liberdades do
consumidor e da concorrência, e não através da sobreposição de uma à outra. Tal
assunto será explicado através da ponderação de princípios, mais precisamente no
Capítulo VI.
De acordo com Cláudia Lima Marques
318
, os interesses presentes no mercado de
consumo para reprimir os abusos do poder econômico podem ser assim
compreendidos:
Para proteger os interesses econômicos dos consumidores finais, o
legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas
(mesmo agentes econômicos) expostas às práticas ou contratos abusivos.
Estas, mesmo não sendo ‘consumidores stricto sensu, poderão utilizar-se
das normas protetivas do CDC, de seus princípios, de sua ética de
responsabilidade social no mercado, e sua nova ordem pública, para
combater as práticas comerciais abusivas.
A atuação estatal, conseqüentemente, no âmbito da defesa do consumidor pauta-se
na aplicação dos princípios de proteção à parte com menor força negocial.
A massificação da produção e do consumo “reclama o controle, pelo Estado, do
poder normativo privado que entidades de classe ou setoriais exercem, produzindo
direito posto ‘privado’, impondo sua vontade a partes fragilizadas
319
”. Sobre o
mesmo assunto, considera José Geraldo Brito Filomeno
320
:
No âmbito de tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele sem dúvida
a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos
meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre
o que produzir, como produzir e para quem produzir, sem falar-se na fixação
de suas margens de lucro.
318
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 58.
319
GRAU, Eros Roberto. Um novo Paradigma dos contratos? Revista Trimestral de Direito Civil,
São Paulo, n. 05, p. 82, jan/mar. 2001.
320
GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código de Proteção e Defesa do Consumidor Comentado.
Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 46.
123
Exemplificando as situações de interpretação contratual nas relações de consumo,
segue parte de decisão do CADE que confronta livre iniciativa e infração à ordem
econômica:
A restrição à autonomia privada ou liberdade contratual pode ocasionar uma
excessiva restrição à liberdade individual, provocando prejuízos à aderente.
A excessiva restrição à liberdade individual se dá em virtude de um abuso
da parte contratual economicamente mais fraca ou economicamente
dependente. No Brasil, o controle deste tipo de abuso pode ser prévio ou
posterior. Dentre as formas de controle prévio se encontram os controles
legislativos (art. 54 da Lei 8.078, de 11.9.90 de proteção e defesa do
Consumidor) e administrativos (órgão de defesa do consumidor). O controle
a posteriori é realizado pelo judiciário a partir da anulação das cláusulas
contratuais abusivas e da interpretação dos contratos de adesão em favor
dos aderentes, por meio da aplicação dos princípios jurídicos da boa fé,
equidade e do equilíbrio da relação contratual. Cumpre ressaltar que os
tribunais tem [sic] exercido de maneira eficaz a eliminação ou
desconsideração das cláusulas abusivas nos litígios civis firmando uma
jurisprudência volumosa no sentido da proteção da parte contratual
economicamente mais fraca
321
.
Coadunando com a intervenção do CADE na Ordem Econômica, seguem os
seguintes julgados, citados na própria decisão acima
322
:
No contrato de locação de estabelecimento que explora a venda de
combustíveis de automotores, cujo preço do locativo foi fixado em
percentual sobre o faturamento, o impedimento oposto pelo locador ao
funcionamento do referido comércio pelo locatário desautoriza àquele à
ação de despejo por falta de pagamento dos alugueres.
É nula, por ferir a lei do inquilinato, cláusula que outorga ao locador o direito
de rescindir o contrato de locação de posto de serviços se o locatário não
vender as quantidades mínimas de combustíveis previstas na avença.
Relacionado, agora, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor com o Código
Civil, opina Teresa Negreiros
323
:
A vocação expansionista do CDC, ou, por outras palavras, a influência do
chamado ‘direito do consumidor’ sobre o direito civil em geral leva à
extensão dos mecanismos de proteção a todo e qualquer contrato em que
se verifique um análogo desequilíbrio de forças entre os contratantes. (...)
Assim é que, sob o ponto de vista civil-constitucional, a lógica protecionista
se irradia por sobre a teoria contratual como um todo, produzindo
importantes efeitos no que toca às classificações das várias espécies de
contrato.
321
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Direito da Concorrência: Case Law. São Paulo: Editora
Singular, 2000. p. 373.
322
Ibid, p. 373.
323
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. São Paulo: Renovar, 2002. p. 306.
124
Diante disso, as idéias apresentadas precisam ser consideradas também à luz da
Constituição Federal, já que somente poderão ser admitidas se tais normas de
direito privado não forem consideradas como um sistema auto-suficiente, mas como
um conjunto de normas abertas e passíveis de serem adaptadas em cada caso
concreto.
Deve-se em toda interpretação que envolva relações de consumo, reconhecer a
vulnerabilidade de um contratante em relação ao outro, de modo que o negócio
jurídico venha a sofrer intervenções por meio de ações interventivas realizadas pelo
Poder Judiciário.
Interessante discurso, apresenta Gustavo Tepedino
324
, a respeito da interpretação
nas relações de consumo:
Mediante a aplicação direta dos princípios constitucionais nas relações do
Direito Privado, devemos utilizar o Código do Consumidor, quer em
contratos de adesão, mesmo quando não se constituam em relação de
consumo, quer nas circunstâncias contratuais em que se identificam, pela
identidade de ratio, os pressupostos de legitimação da intervenção
legislativa em matéria de relações de consumo: os princípios da isonomia
substancial, da dignidade da pessoa humana (...) parecem ser os
pressupostos justificadores da incidência dos mecanismos de defesa do
consumidor às relações interprivadas.
Por fim, ressalta-se que também em relação aos consumidores e às prestadoras de
serviço, pretende-se adotar uma premissa civil-constitucional de estudo, já que se
torna possível erigir uma Teoria Geral dos Contratos, se seu âmago recair na
Constituição Federal, por ser ela a base da justiça social, da qual não esquiva
nenhum negócio jurídico, seja de consumo, seja civil ou mesmo público
325
.
324
TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual. 1998. Disponível
em: <http://www2.uerj.br/direito/publicacoes/diversos/tepedino.html>. Acesso em: 30 jun. 2004.
325
A relação entre o direito civil, o direito do consumidor e a Constituição Federal será enfatizada no
Capítulo VI, em confronto com a dignidade da pessoa humana como forma de interpretar e guiar tais
relações.
125
5. LIMITES À ATUAÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA NO QUE TANGE
À LIVRE INICIATIVA NOS CONTRATOS CIVIS
Conforme já mencionado, no capítulo que tratou da limitação da autonomia da
vontade, limitar legalmente significa estabelecer restrições ao exercício da vontade
do particular. Limitar a concorrência, por exemplo, quer dizer criar restrições de
alguma forma para instaurar impedimento de competição no mercado, ou regular o
acesso e a permanência do empresário no mercado
326
.
A atuação da iniciativa privada na Ordem Econômica brasileira é prevista na Carta
Constitucional, porém limitada por esta, no que diz respeito a determinados
princípios, que aquela tem de acatar ao atuar no âmbito econômico.
Tem-se que, ao mesmo tempo em que a Constituição se preocupou em propiciar
condições de atuação da iniciativa privada no âmbito econômico, limitou sua
atuação. Para conciliar o fundamento da livre iniciativa, por exemplo, com princípios
como a defesa do consumidor e a redução das desigualdades sociais (que em tese
parecem inconciliáveis), pode o Estado, por via legislativa, regular a política de
preços, de bens e de serviços. Trata-se de uma convivência amistosa de interesse,
que admite e até mesmo exige conciliações pacíficas dos princípios.
Com efeito, torna-se essencial ponderar e relativizar o peso dos princípios
concorrentes e, diante das circunstâncias do caso, legitimar a intervenção legislativa
do Estado em determinado setor da atividade econômica, sem que, assim decidindo,
tenha invalidado qualquer dos núcleos normativos em conflito. Se à vista de um
outro caso concreto aqueles mesmos princípios voltarem a entrar em estado de
conflito, o juiz poderá realizar um balanceamento, atribuindo maior peso ao princípio
que, na situação anterior, recebera menor ponderação.
326
Nesse caso, as limitações de acesso e permanência do empresário em um mercado se incluem na
área de regulação da concorrência, por meio de concessões, permissões ou autorizações dirigidas a
essas finalidades.
126
Mesmo a Constituição trazendo em seu corpo interesses diferentes, embora
busquem objetivos comuns, exige a coexistência harmônica entre a livre iniciativa e
a propriedade privada e interesses sociais (proteção ao consumidor, valorização do
trabalho humano, proteção ao meio ambiente).
Nesta fase do estudo, serão consideradas três discussões acerca da limitação de
interesses na ordem econômica. A primeira consideração diz respeito ao choque que
pode existir entre a livre iniciativa e o poder interventivo estatal. A segunda discussão
explicará que, para compreender este choque, a saída a ser encontrada está na
interpretação das normas. O último questionamento buscará a interpretação da
Ordem Econômica a partir dos direitos fundamentais como elemento importante na
solução do conflito de interesses, principalmente relevando a liberdade contratual.
5.1 O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA E O CHOQUE COM O PODER
INTERVENTIVO DO ESTADO
Toda a ordenação jurídica apresenta como fatores ou pressupostos a pessoa, a
sociedade e o Estado. Dentro desse contexto cumpre destacar a liberdade. A
possibilidade de intervenção do Estado entra em conflito com a existência de
liberdades, isto é, os direitos reconhecidos na Constituição e atribuídos aos
indivíduos como proteção ao arbítrio do Estado, mas que podem ser invadidos em
determinadas condições.
A “liberdade de iniciativa econômica é liberdade de acesso ao mercado,
independentemente de qualquer ingerência estatal
327
”. Nesse caso, cada agente
econômico é livre para empreender suas atividades produtivas, escolhendo-as e
desenvolvendo-as livremente, sem a interferência do Estado.
Não se trata de uma liberdade absoluta, mas de uma liberdade regulamentada, isto
é, liberdade de desenvolvimento da empresa na esfera de atuação já delineada pelo
poder público, ou ainda, liberdade do particular para contratar com outro particular,
327
COMPARATO, Fábio Konder. O indispensável direito econômico. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 133.
127
que somente será autêntica enquanto desempenhada e alicerçada no interesse da
justiça social. Nesse caso, para se conseguir a dita justiça social, até que ponto pode
o Estado intervir na livre iniciativa? No plano de aplicabilidade dos princípios
constitucionais da Ordem Econômica, quais deles devem efetivamente predominar
quando todos estiverem ao mesmo tempo em questão?
Para esclarecer as indagações acima não se pode perder de vista que, muito
embora sejam limitadas as liberdades de iniciativa, isso não significa que não
possam ser admitidas restrições além de um certo ponto.
É imperativo, numa interpretação econômica, que a liberdade de iniciativa seja livre,
não se admitindo modalidades de intervenção estatal que venham a extinguir por
completo tais liberdades, ainda que de forma transitória.
Como parâmetro de medida de intervenção, Ives Gandra Martins
328
entende que,
“embora o poder estatal esteja diluído por todo o povo, o conjunto de indivíduos
representados no Estado [sic] forma um conjunto específico de interesses distintos
do indivíduo isolado”. Assim, segundo o autor, os interesses são reconhecidos para
cada uma das esferas, “criando uma linha divisória imposta pela ordem jurídica que
estabelece os direitos sociais que o indivíduo deve acatar e os direitos individuais
em que o Estado não pode violar”.
Um bom exemplo, para demonstrar o choque existente entre a liberdade na
economia e a atuação estatal, está na idéia de controle de preços. Por exemplo:
seria legítima a intervenção do Estado regulando a contratação do serviço escolar,
até mesmo impondo um controle de preços? O Supremo Tribunal Federal enfrentou
a questão, em março de 1993, em razão da Ação Direta de Inconstitucionalidade
número 319, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino,
questionando a Lei 8.039/90, que havia estabelecido uma forma de controle de
preços das mensalidades escolares. Dois interesses estavam em choque nessa
discussão: de um lado, a livre iniciativa; de outro, a preservação da existência digna
dos cidadãos a terem uma educação decente e sem abusos econômicos. A chave
328
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Questões de direito econômico. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 38.
128
para esclarecer a indagação, exemplificada no caso em concreto supramencionado,
está, portanto, em se proteger o bem comum, permitindo a socialização das relações
jurídicas.
Para justificar essa solução, Konrad Hesse
329
ensina que a Constituição visa a
preservar “a força normativa dos seus princípios fundamentais”, devendo, dessa
maneira, “incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária.
Direitos fundamentais não podem existir sem deveres”.
Daniel Sarmento
330
, também comentando a ADIN acima, realça que a Constituição
“não admite todo e qualquer mecanismo de controle de preços, mas tão somente
aquele que se revelar proporcional aos interesses constitucionais que o Poder
Público visa tutelar”, como a proteção do consumidor e a justiça social. O
cumprimento de um interesse constitucional não pode se dar com o sacrifício
ilimitado de outro. Assim, fala-se em ponderação de interesses pautada na
proporcionalidade, que poderá justificar a relativização ao regime da livre estipulação
de preços pelos empresários, para proteger a justiça social e o consumidor.
Propõe-se, dessa forma, a busca de um equilíbrio entre a intervenção e a livre
iniciativa, de forma que não haja preferência por um dos princípios do artigo 170 da
Constituição, mas que eles se ajustem e possam coexistir para uma harmônica
realização da Ordem Econômica.
Nesse sentido, conforme já mencionado em outro capítulo, no campo econômico o
Estado deve respeitar a autonomia da vontade, só agindo indiretamente e segundo o
princípio da subsidiariedade (atuação indireta) quando necessário para criar as
condições favoráveis ao livre exercício da atividade econômica. A subsidiariedade
consiste no aspecto de que o Estado não está autorizado a invadir o campo de
atuação do particular e retirar as suas atribuições para atuar na economia.
329
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 21.
330
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Júris, 2003. p. 176.
129
O papel deste capítulo foi dimensionar os princípios que estão em colisão na Ordem
Econômica, para, no momento a seguir, investigar a forma de interpretação desses
mesmos princípios.
5.2 INTERPRETAÇÃO E CRÍTICA À ORDEM ECONÔMICA
Interpretar significa esclarecer, ajuizar uma intenção, enfim, traduzir. A interpretação
jurídica ocorre em virtude de dúvidas que a norma positivada venha a gerar. Assim,
a necessidade de interpretar normas jurídicas surge das dúvidas suscitadas em face
da letra da lei.
Elucida Celso Ribeiro Bastos
331
sobre a interpretação:
Interpretar é atribuir um sentido ou um significado ao texto. O emprego do
vocábulo atribuir é significativo neste contexto. Por meio dele se denota a
interpretação como um processo pelo qual se extrai um significado da
norma, o que desde logo está a identificar uma ideologia subjacente aos
que assim se pronunciam, pois o extrair algo pressupõe que este algo já
existia na própria norma.
Antes, no entanto, de considerar os métodos de interpretação jurídica, pretende-se
alertar que os modelos de interpretação variam de acordo com o tipo de sociedade e
a respectiva forma jurídico-político dominante
332
, e, por isso, a interpretação será
explicada a partir de um traço histórico.
Ensina Manoel Messias Peixinho
333
, a respeito dos métodos clássicos de
interpretação:
O estudo dos métodos clássicos de interpretação está intimamente
relacionado com os movimentos históricos, que surgiram buscando
compreender o fenômeno jurídico e os seus resultados político-sociais.
Esses movimentos são denominados de Escolas de Interpretação.
331
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 60.
332
GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional. Estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 357.
333
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais:
Elementos para uma Hermenêutica Constitucional Renovada. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. p.
21.
130
Miguel Reale
334
também faz interessante retrocesso histórico para explicar a
interpretação, lançando mão da “Escola da Exegese”. Consoante o autor, essa
escola “surgiu no século XIX e sustentou-se na lei positiva, em que entendia-se [sic]
que a própria lei dá uma possibilidade de solução para todos os casos eventuais que
venham a surgir na vida social”.
Já para Marcelo Neves
335
, “a escola da exegese resultava num culto ao texto da lei
como a expressão precisa da intenção do legislador, que era elevada ao primeiro
plano”.
Logo após a escola da exegese, surgiu outro caminho para a interpretação jurídica,
a “escola histórica”, que teve como teórico Savigny. A justificativa dessa escola
“sustentava-se no fato de que, feita, a lei não fica adstrita às suas fontes originárias,
mas deve seguir as instabilidades sociais”
336
. Segundo a escola histórica, não era
permitida uma interpretação criadora do direito. Devia-se, acima de tudo, investigar
uma vontade do legislador diante da elaboração da lei. A intenção do legislador
“visava não só à aplicabilidade da lei à época de sua elaboração, como também à
intenção dela para ser aplicada em épocas posteriores, o que fundamentava o
trabalho de interpretação histórica
337
”.
Nesse período, também foi criada a escola da jurisprudência dos conceitos. Essa
escola compreendia o Direito como um sistema caracterizado pela conexão lógica
dos conceitos combinado com a racionalidade dos fins, de acordo com a qual o “fim
da interpretação jurídica seria esclarecer o significado da lei como um todo objetivo
de sentido”
338
.
334
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 281.
335
NEVES, Marcelo. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito. In: GRAU, Eros
Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Direito Constitucional. Estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 356.
336
REALE, Miguel. Op. Cit., p. 284.
337
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais:
Elementos para uma Hermenêutica Constitucional Renovada. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. p.
24.
338
NEVES, Marcelo. A Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito. In: GRAU, Eros
Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Op. Cit., p. 356.
131
Outra escola que surgiu no final do Século XIX foi a da livre pesquisa do Direito
339
.
Esse movimento se pautava na idéia de que não se deve deformar a lei, mas, ao
contrário, reproduzir a intenção do legislador no momento de sua decisão.
O direito livre também foi uma escola que contribuiu para o processo de
interpretação. Tal escola foi proposta por Ehrlich e teve por desenvolvimento um
sentido sociológico do Direito. A proposta da escola do direito livre era facultar ao
juiz a possibilidade de ser estabelecida livremente uma solução para cada caso em
concreto.
Por fim, tem-se com Kelsen o normativismo. Na visão kelseniana, “a norma funciona
como esquema de interpretação”, em outras palavras, “o juízo em que se enuncia
que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico é o resultado de uma
interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa
340
”.
Passado pelo breve traço histórico, volta-se ao sentido da interpretação. Assim, tem-
se que interpretar, segundo Tercio Sampaio Ferraz Junior
341
, “é selecionar
possibilidades comunicativas da complexidade discursiva”. A interpretação pode ser
compreendida, também, como uma forma de descortinar simbologias utilizadas na
prática, e isso significa conhecer “regras de controle da denotação e conotação
(regras semânticas), de controle das combinatórias possíveis (regras sintáticas) e de
controle das funções (regras pragmáticas)
342
”.
Paulo Bonavides
343
entende que a “interpretação mostra o direito vivendo
plenamente a fase concreta e integrativa, objetivando-se na realidade”. Trata-se
também de uma “operação lógica, de caráter técnico mediante a qual se investiga o
significado exato de uma norma jurídica”.
339
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 286.
340
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 1999. p. 4.
341
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito: Técnica, Decisão e
Dominação. São Paulo: Atlas, 2001. p. 257.
342
Ibid., p. 257.
343
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 399.
132
Hans Kelsen
344
ensina que a interpretação é “uma operação mental que acompanha
o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um
escalão inferior”.
Por outro lado, Miguel Reale
345
explica que “interpretar uma lei importa, previamente,
em compreendê-la na plenitude de seus efeitos sociais, a fim de poder-se, desse
modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos”.
Maria Luiza Balaguer Callejon
346
adverte também sobre a interpretação:
La teoría de la interpretación mantiene el indudable acierto de permitir la
actualización de los preceptos constitucionales, de acuerdo con las
exigencias sociales, pero tiene como contrapartida el peligro del
subjetivismo del Juez. Una teoría de la interpretación, es sin duda deseable
para la actualización y la progresión del Derecho, pero exige unos Jueces
socialmente integrados en ella de modo que la aplicación de las normas
pueda realizarse de acuerdo con las demandas sociales.
Após compreender os contornos conceituais sobre a interpretação jurídica, agora,
torna-se viável explicar a diferença existente entre interpretação e hermenêutica.
Interpretação, conforme já aludido, é uma forma de significar algo. Já a
hermenêutica refere-se ao conjunto de regras de procedência acerca da
interpretação.
Explica Bruno Galindo
347
sobre a origem do termo hermenêutica:
A origem da hermenêutica no termo grego hermeneia, tendo um sentido de
dar a conhecer algo oculto ou trazer à tona algo escondido. Tal termo teria
uma conexão semântica com o deus grego Hermes, aquele dentre os
deuses que dava publicidade às mensagens de Olimpo, transmitindo-os [sic]
aos mortais. A terminologia hermeneia, portanto, não significava, para os
gregos, teoria ou metodologia da interpretação, mas a transmissão de
mensagens.
344
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 1999. p. 387.
345
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 291.
346
CALLEJON, Maria Luisa Balaguer. La Interpretacion de la Constitucion por la Jurisdiccion
Ordinaria. Madrid: Editorial Civitas, 1990. p. 144.
347
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 112.
133
Quando se analisa a interpretação, necessário se faz compreender as suas variadas
formas apontadas pela doutrina. Kelsen
348
, por exemplo, aplica duas formas para
explicar a interpretação: “a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a
interpretação do Direito que não é realizada por um órgão, mas por uma pessoa
privada e, especialmente, pela ciência jurídica”.
Ocorre que, nessa ocasião, deverá incidir a apreciação da interpretação na Ordem
Econômica, e para isso será preciso equilibrar momentos de intervenção do Estado
e de preservação da livre iniciativa, em que “não basta adotar a regra de
interpretação
349
”, prevista na maioria da doutrina, na qual a identificação dos
princípios parte do maior que rege o tema a ser apreciado, declinando do mais
genérico para o mais específico.
Antes, portanto, de avaliar a interpretação na Ordem Econômica, importa investigar
os métodos de interpretação jurídica, bem como os métodos de interpretação
constitucional.
5.2.1 Métodos da interpretação jurídica
A idéia de entender a interpretação a partir de métodos tem por objetivo afastar da
interpretação a ideologia do intérprete ou, no dizer de Tercio Sampaio Ferraz
Junior
350
, na interpretação “os métodos são na verdade regras técnicas que visam à
obtenção de um resultado”.
Considerando os tipos de interpretação existentes, tem-se que Savigny
351
entendia a
importância dos métodos na interpretação jurídica e as classificava em quatro
formas: gramatical, lógica, histórica e sistemática.
348
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 1999. p. 388.
349
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 147.
350
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito: Técnica, Decisão e
Dominação. São Paulo: Atlas, 2001. p. 283.
351
SAVIGNY apud LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 9.
134
Nota-se, desde já, que variados são os entendimentos a respeito das formas ou
métodos de interpretação. Serão adotados aqui os seguintes métodos: gramatical,
histórico, teleológico, sistemático, lógico, axiológico, comparativo, tópico-retórico,
lingüístico, sociológico e evolutivo.
O método gramatical tem por fim compreender o correto significado da norma. Por
isso se fala que a letra da norma é um ponto de partida da atividade interpretativa.
Para Luís Roberto Barroso
352
, “a interpretação gramatical – também dita textual,
literal, filológica, verbal, semântica – se cuida de atribuir significados aos enunciados
lingüísticos do texto constitucional”.
Segundo Paulo Bonavides
353
, “a consideração gramatical do texto abrange as
palavras ainda nas suas possíveis e variadas conexões, de modo a estabelecer-se a
concatenação ou congruência dos conceitos expressos no corpo da lei”.
Sobre a forma de interpretação gramatical, Manoel Messias Peixinho
354
adverte que
ela só deve ser empregada quando em combinação com outros métodos. Elucida o
autor seu posicionamento a partir do seguinte julgado:
Resp. Civil. Locação – Revisional. Acordo das partes. O princípio – pacta
sunt servanda – deve ser interpretado de acordo com a realidade
socioeconômica. A interpretação literal da lei cede espaço à realização do
justo. O magistrado deve ser o crítico da lei e do fato social. A cláusula
rebus sic stantibus cumpre ser considerada para o preço não acarretar
prejuízo para um dos contratantes.
Tem-se que o método gramatical é importante para a compreensão do texto da lei,
todavia a sua apreciação mecânica e eqüidistante do sujeito do direito ou do próprio
intérprete acaba criando situações injustas.
352
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 127.
353
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 400.
354
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais:
Elementos para uma Hermenêutica Constitucional Renovada. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. p.
34.
135
O método histórico parte da noção de comparação entre o antigo e o novo, ou seja,
preocupa-se em “examinar as raízes históricas de determinada norma e a sua
evolução
355
”; assim, busca-se a interpretação da lei pela própria lei.
Pela forma teleológica de interpretação, busca-se a finalidade pela qual a norma foi
criada. Quando se cogita este tipo de interpretação, chega-se também à idéia de
interesses presentes na norma.
Tercio Sampaio Ferraz Junior
356
explica que o pressuposto básico dos métodos
teleológicos é o de “sempre que possível atribuir um propósito às normas”. De fato,
“isso nem sempre é claro e muitas vezes nos levaria a perplexidades”. Existem, por
exemplo, normas pautadas nos costumes nas quais se torna difícil encontrar nelas
propósitos e finalidades.
Carlos Maximiliano
357
entende que o direito é uma ciência finalística e, por essa
razão, a interpretação jurídica há de ser fundamentalmente teleológica. O
hermeneuta deve “ter sempre em vista o fim da norma, o resultado que a norma
pretende alcançar em sua atuação prática”.
Para Bruno Galindo
358
, o método teleológico foi uma contribuição de Ihering; a
saber:
Tal elemento foi introduzido na hermenêutica jurídica por contribuição de
Ihering. O método de interpretação jurídica, ao considerar o elemento
teleológico, vai buscar, além da intelecção gramatical, lógica, histórica e
sistemática, a finalidade social, os interesses individuais, coletivos e
públicos, que são beneficiados ou prejudicados com determinada
interpretação.
Sabe-se, inclusive, que por via do método acima Ihering criou uma escola de
interpretação chamada de “jurisprudência dos interesses”, segundo já exposto. Para
esta escola, a finalidade do direito tinha ampla relação com cada caso em concreto
355
BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de
uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 132.
356
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito: Técnica, Decisão e
Dominação. São Paulo: Atlas, 2001. p. 287.
357
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.
56.
358
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 4.
136
submetido ao Judiciário, já que cabia aos juízes resolverem as lides para garantir os
próprios interesses da sociedade.
Pela forma sistemática, procura-se compatibilizar a conexão e a coerência ao
interpretar o texto da norma. Sendo assim, deve ser preservada a coesão do todo.
De acordo com Luís Roberto Barroso
359
, essa forma de interpretação justifica-se
pelo fato de que “uma norma constitucional, vista isoladamente, pode fazer pouco
sentido ou mesmo estar em contradição com outra”. Importa realçar que a
interpretação sistemática é baseada na noção de unidade do ordenamento jurídico.
Nesse ponto, considera-se a importância da Constituição como ápice que conduz as
demais normas no âmbito estatal
360
.
O meio lógico se detém no exame da conexão entre os aspectos internos presentes
na norma. Segundo Carlos Maximiliano
361
, o elemento lógico de interpretação
procura partir da apreciação do pensamento do criador da lei para instituir as
relações entre as distintas partes que o compõem, isto é, “parte do estudo das
normas em si, ou em conjunto, para, por meio do raciocínio dedutivo, alcançar uma
interpretação adequada”. Pelo processo lógico, há uma busca pelo sentido e alcance
de expressões do direito sem auxílio de elementos externos, “aplicando-se regras
precisas e levando em consideração a Lógica geral”.
Conforme Paulo Bonavides
362
, ainda sobre o método lógico, tem-se que esse critério
“procura examinar a lei em sua conexidade com as demais”, portanto busca
“reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois
a precisa vontade da lei”.
A técnica axiológica está amplamente ligada ao método teleológico, já que diz
respeito também ao objetivo que a norma pretende alcançar, isto é, a finalidade da
norma e os valores de que ela se aproveita.
359
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 136.
360
Esse assunto também será enfatizado no item 5.2.2 ao ser analisado o princípio da unidade da
Constituição.
361
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.
126.
362
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 402.
137
A forma comparativa faz a relação entre a norma nacional e a estrangeira, a fim de
buscar uma checagem ao modelo já utilizado em outros países, servindo, assim,
como uma forma de padrão a quem pretende usá-lo. Na verdade, através da
comparação, o intérprete passa a ter maiores subsídios teóricos para relacionar uma
prática já adotada com uma postura nova que se pretende implementar.
O meio tópico-retórico se pauta numa relação de pergunta e resposta. Tercio
Sampaio Ferraz Junior
363
explica esse instrumento de interpretação tópico-retórico
como “uma técnica de pensamento que se orienta para problemas”. Assim, trata-se
de um modo de pensar que permite avaliar problemas e deles expor determinadas
explicações.
O instrumento lingüístico pode ser explicado através da teoria da linguagem
proposta por Tercio Sampaio Ferraz Junior. Através da teoria da linguagem,
segundo o autor, “a hermenêutica produz um acréscimo à função motivadora da
língua normativa e realiza um ato de violência simbólica”.
Explica, ainda, Tercio Sampaio Ferraz Junior
364
:
Ao se utilizar de seus métodos, a hermenêutica identifica o sentido da
norma, dizendo como ele deve-ser (dever-ser ideal). Ao fazê-lo, porém, não
cria um sinônimo, para o símbolo normativo, mas realiza uma paráfrase, isto
é, uma reformulação de um texto cujo resultado é um substituto mais
persuasivo, pois exarado em termos mais convenientes. Assim, a paráfrase
interpretativa não elimina o texto, pondo outro em seu lugar, mas o mantém
de uma forma mais conveniente, reforça-o, dando-lhe por base de
referência o dever-ser ideal do legislador racional, para um efetivo controle
da conotação e da denotação.
O modo sociológico vislumbra a necessidade de as normas se adequarem às
necessidades da sociedade. Tal modo de interpretação, conforme já pontuado, foi
proposto pela escola do “Direito Livre”, que procurou romper com o formalismo das
demais escolas hermenêuticas
365
.
363
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito: Técnica, Decisão e
Dominação. São Paulo: Atlas, 2001. p. 323.
364
Ibid., p. 278.
365
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1997. p. 77-83.
138
Por fim, o método evolutivo considera as condições específicas do tempo em que a
norma incide, mas não desconhece as condições nas quais ocorreu a sua
formação
366
. Dá-se, então, a idéia de acompanhamento evolutivo da norma.
Todos os métodos analisados não podem ser interpretados isoladamente. Considera
Bruno Galindo
367
que “esses elementos são importantes no processo interpretativo e
devem ser considerados em conjunto na interpretação de uma norma”. Avalia
também o autor
368
que a interpretação preconizada pela hermenêutica é um
processo estruturado; a saber:
A interpretação preconizada pela hermenêutica, em verdade, é um processo
estruturado para alcançar um entendimento adequado do enunciado
normativo que proporcione uma melhor adequação dos preceitos jurídicos
às aspirações da sociedade, devendo ser a norma aplicada com esses
fundamentos teleológicos, não deixando de lado, obviamente, os demais
elementos que são importantes até mesmo para descobrirmos a teleologia
normativa.
Seguindo a exposição acima, não se pretende aqui valorizar mais um método
interpretativo em detrimento de outro. Pelo contrário, a proposta de estudo da Ordem
Econômica parte da idéia de utilização em conjunto dos métodos a serem aplicados
em cada caso concreto.
Analisados os métodos de interpretação jurídica num sentido amplo, passa-se a
considerar, a seguir, especificamente, a interpretação constitucional.
5.2.2 A interpretação constitucional e os princípios
Primeiramente, deve ser considerado que a interpretação constitucional, quando
analisada criticamente, acaba insuficiente diante da nova visão constitucional
contemporânea.
366
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito: Técnica, Decisão e
Dominação. São Paulo: Atlas, 2001. p. 286.
367
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 125.
368
Ibid., p. 126.
139
Alguns autores falam em “nova hermenêutica
369
” com o fito de buscar um novo
parâmetro interpretativo mais condizente com os anseios do constitucionalismo
atual.
Paulo Bonavides
370
explica sobre a “nova hermenêutica” constitucional:
Sob a égide da “nova hermenêutica”, o constitucionalismo de renovação (...)
já oferece os seguintes resultados: a criação científica de um novo Direito
Constitucional, ou pelo menos, a reconstrução desse ramo da ciência
jurídica; a formação de uma teoria material da Constituição (...); a
inauguração no direito público de um novo pólo de investigações
interpretativas, dantes concentradas em esfera nomeadamente jusprivatista
ou juscivilista; a elaboração de novas teorias hermenêuticas: uma de
interpretação da Constituição, mais ampla, e outra de interpretação dos
direitos fundamentais, mais restrita, ambas, porém, originais e autônomas; a
introdução do princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional,
ampliando avassaladoramente a esfera de incidência desse ramo da ciência
do direito, sobretudo no sentido da proteção mais eficaz dos direitos
fundamentais perante o Estado (...).
Sabe-se que a interpretação constitucional utiliza-se de meios próprios que lhe são
peculiares, no entanto isso não significa que a interpretação geral do direito também
não possa ser aplicada a esse tipo de interpretação .
Tem-se que a interpretação constitucional possui caracteres próprios que a
diferencia da interpretação das demais normas. Consoante Bruno Galindo
371
, isso
faz com que a interpretação constitucional se torne uma empreitada mais difícil do
que a interpretação jurídica em geral, “pois o que ocorre é que, além das
considerações da hermenêutica jurídica clássica e contemporânea, deve tal
interpretação ser norteada pelos cânones específicos” da hermenêutica
constitucional.
Para Enrique Alonso García
372
, a interpretação constitucional corre um enorme risco
de subjetivismo:
369
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 434.
370
Ibid., p. 536.
371
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 127.
372
GARCÍA, Enrique Alonso. La Interpretacion de la Constitucion. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984. p. 413.
140
La formulación de las normas derivadas de la Constitución no podia ser, por
tanto, un hecho absoluto: dependia de la flexibilidad histórica, ya que el
contenido de los principios constitucionales variaba con las distintas
concepciones sociales. Habia que medir cuidadosamente, por tanto, los
intereses reales en juego.
Duas preocupações, também, existem na interpretação constitucional: o fato de as
normas jurídicas propagarem seus efeitos para todo o ordenamento jurídico (o que
acarreta, em alguns casos, a proclamação de inconstitucionalidade ou
incompatibilidade entre a legislação infraconstitucional e a Carta Constitucional) e o
caráter político das normas constitucionais
373
.
O caráter político da Constituição provoca certas preocupações para o intérprete,
porque não podem ser estabelecidos critérios rígidos ou absolutos de interpretação
das normas constitucionais. Caso isso aconteça, descaracteriza-se a finalidade ou a
própria estrutura do Estado Democrático de Direito. Sobre esse ponto de vista,
ensina Bruno Galindo
374
:
As considerações políticas na interpretação constitucional são de
importância bem maior do que na interpretação das normas
infraconstitucionais, sendo necessário que a hermenêutica constitucional
auxilie na tarefa da interpretação constitucional de consagrar os valores
políticos insculpidos na lei maior.
Washington Peluso Albino de Souza
375
também ensina o seguinte, quanto ao caráter
político a ser considerado na interpretação constitucional:
Em verdade, alguns dados preocupam o intérprete, a partir da natureza da
própria Constituição, enquanto diploma político, mais do que jurídico, e que
tem de se manter sensível a todos os fatos sociais que envolvem a vida do
país que a adota. Dentre esses dados, para chegarmos à interpretação da
Constituição Econômica, devemos salientar especialmente as transições, e
os conflitos ideológicos como manifestações mais polêmicas.
A idéia a ser discutida neste estudo está justamente no fato de que, na interpretação
constitucional, deve-se buscar um sentido mais profundo das normas
373
Esse caráter político das normas constitucionais pode ser explicado, já que são as normas
constitucionais que fixam a estrutura do Estado, conferem competência aos poderes e aos entes
estatais.
374
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 129.
375
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas e Direito Econômico. São Paulo: LTr,
2003. p. 232.
141
constitucionais
376
. Isso, na verdade, destaca-se quando considerado principalmente
que os direitos fundamentais são extremamente importantes para delimitarem a
interpretação, como é o caso dos direitos individuais (liberdade), do direito do
consumidor, do meio ambiente, dentre outros.
Após esses comentários, cabe detectar qual o método de interpretação
constitucional que será utilizado neste estudo. Objetiva-se utilizar o método da
concretização proposto por Konrad Hesse
377
. O método da concretização sugere
uma investigação exegética acerca de um problema concreto e que precisa de
solução. Assim, a norma constitucional é produzida no decorrer do processo de
concretização.
Percebe-se que, na concretização, a atuação do juiz é de extrema importância. A
complementação produtiva do Direito estará reservada ao magistrado, mas ressalta-
se que este deve estar sujeito à lei. A atividade do juiz na concretização supõe o fato
de que a sentença não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas que haja uma
ponderação justa do todo.
Para explicar a concretização, necessário se faz indagar se esta representa um
método de interpretação da constituição ou um processo de aplicação prática da
mesma. Para responder a esse questionamento, Bruno Galindo
378
esclarece que em
verdade, por concretização constitucional pode-se entender ambas as coisas. A
terminologia concretização constitucional é utilizada tanto com o significado de
método como processo. Enquanto método, pode-se conceber a “concretização
constitucional como metodologia científica racionalmente elaborada para ser
aplicada na interpretação dos enunciados normativos constitucionais” com o
propósito de garantir a eficácia das normas constitucionais. Enquanto processo, a
“concretização constitucional é a própria aplicação prática dessa metodologia em
376
Além de considerar um sentido mais profundo das normas constitucionais, torna-se importante
identificar a ideologia constitucional adotada na Ordem Econômica.
377
Existe também o método de interpretação constitucional denominado de criativo, proposto por
Rudolf Smend, que tem por fim analisar a constituição de forma sistemática e de acordo com a
realidade.
378
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 171.
142
relação à norma constitucional, ou seja, a utilização na práxis jurídico-constitucional
dos métodos concretistas”.
Assim, tal método concretista aprecia a interpretação constitucional uma
concretização, aceitando que o intérprete, onde encontrar obscuridade, determine o
conteúdo material da Constituição.
Pode-se falar que o conteúdo da norma só se completa no ato interpretativo. Por
isso, a “concretização pressupõe uma concretização do conteúdo da norma que se
interpreta, sendo relevante na operação interpretativa o vínculo que prende a
compreensão prévia do intérprete ao problema
379
” almejada na solução.
Apesar da opção pelo método da concretização, necessário se faz considerar a
dificuldade no momento da busca pela concretização, já que o intérprete pode
exagerar na subjetividade a permear a sua interpretação. João Maurício Adeodato
380
pontua que “nem toda solução concretiza devidamente a norma constitucional”.
No mesmo sentido, elucida Marcelo Neves
381
sobre a concretização:
Embora essa abordagem do processo de concretização não reduza a
relevância da dimensão pragmática, enfatizando o papel ativo e criador do
agente de interpretação-aplicação jurídica em relação à norma jurídica, o
seu método é especificamente lastreado na semântica. Daí porque deixar
de enfrentar algumas questões eminentemente jurídico-pragmáticas ou
oferece-lhes [sic] respostas insuficientes.
Após a análise da concretização como método de interpretação, cabe agora passar
à apreciação dos princípios constitucionais. Ao realçar a necessidade de análise dos
princípios na atividade interpretativa, deve-se levar em conta a complexidade e a
gravidade da interpretação constitucional e os princípios a “serem tomados como
critério dominante desta interpretação, que acabarão sendo objeto da própria
379
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 439.
380
ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: Para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 253.
381
NEVES, Marcelo. A interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito. In: GRAU, Eros
Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Direito Constitucional. Estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 363.
143
interpretação”
382
. Através da avaliação dos princípios que este estudo delimitará a
atividade hermenêutica constitucional.
Pretende-se fazer a distinção entre os princípios gerais do Direito e os princípios
constitucionais, assim como foi feita a diferenciação entre a interpretação do direito e
a interpretação constitucional. Como princípios constitucionais devem ser
considerados aqueles que estão inseridos na Carta Constitucional e que irão
informar e estabelecer as diretrizes do intérprete.
Optou-se, nesse estudo, por considerar como um pouco temerária, conforme ensina
Manoel Messias Peixinho
383
, a identificação dos princípios gerais do direito com os
princípios constitucionais. Segundo o autor, “há outros princípios constitucionais que
versam sobre a matéria estranha à noção de princípio geral, como é o caso dos
princípios setoriais da área econômica” (objeto do presente estudo). Alguns
princípios especificamente constitucionais, portanto, “não se relacionam com os
princípios gerais do direito”.
Jorge Miranda
384
, explicando o tema de interpretação dos princípios, aduz que a
“ação imediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como
critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao
sistema”.
Variadas, no entanto, são as formas de interpretação constitucional a partir da
consideração dos princípios. Aqui será perfilhada a análise dos seguintes princípios
da interpretação das normas constitucionais: proporcionalidade, razoabilidade,
unidade da Constituição, supremacia da Constituição e interpretação conforme a
Constituição.
Deixa-se claro que não é pacífica a classificação dos métodos que explicam a
interpretação constitucional. Há autores que incluem, além daqueles, os princípios
382
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: Interpretação e Crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 201.
383
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais:
Elementos para uma Hermenêutica Constitucional Renovada. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. p.
127.
384
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Editora Coimbra, 1983. p. 199.
144
da efetividade e presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder
Público.
O “princípio” da proporcionalidade é bastante utilizado para solucionar casos de
colisão. Por tal princípio, tem-se a possibilidade de ser escolhido um princípio que se
destaca como o mais importante em determinada situação. A proporcionalidade é
aplicada para permitir uma coexistência de princípios divergentes, e isso provocará
um balanceamento adequado da norma.
Willis Santiago Guerra Filho
385
explica sobre a dimensão do princípio da
proporcionalidade:
É nessa dimensão, objetiva, que aparecem os princípios como o da
isonomia e proporcionalidade, engrenagens essenciais do mecanismo
político-constitucional de acomodação dos diversos interesses em jogo, em
dada sociedade, e, logo, indispensáveis para garantir a preservação de
direitos fundamentais, donde se incluírem na categoria, equiparável, das
garantias fundamentais.
Juarez Freitas
386
pontua sobre o tema:
Proporcionalidade significa, sobremodo, que estamos obrigados a sacrificar
o mínimo para preservar o máximo de direitos. Esta parece ser uma fórmula
suficientemente esclarecedora para o preceito, vendo-o também como algo
mais do que a simples vedação de excessos. Em nenhuma circunstância
um direito constitucional deve suprimir, por inteiro, outro direito.
Willis Santiago Guerra Filho
387
, para melhor explicar a respeito da proporcionalidade,
apresenta a seguinte classificação:
O princípio da proporcionalidade (...) tem um conteúdo que se reparte em
três <<princípios parciais>> (Teilgrundsätze): <<princípio da
proporcionalidade em sentido estrito>> ou <<determinação de
sopesamento>> (Abwägungsgebot), <<princípio da adequação>> e
<<princípio da exigibilidade>> ou determinação do meio mais suave>>
(Gebot des mildesten Mittels). O <<princípio da proporcionalidade em
sentido estrito>> determina que se estabeleça uma correspondência entre o
fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, a
qual deve ser juridicamente a melhor possível. Isso significa, acima de tudo,
que não se fira o <<conteúdo essencial>>(Wesensgehalt) de direito
385
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MIRANDA, Jorge. Perspectivas Constitucionais. Nos 20
Anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 260.
386
FREITAS, Juarez. O Intérprete e o Poder de Dar Vida à Constituição: Preceitos da Exegese
Constitucional. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 233.
387
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MIRANDA, Jorge. Op. Cit., p. 262.
145
fundamental, com o desrespeito intolerável do valor/princípio que o define: a
dignidade humana. Significa também que, mesmo em havendo
desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou
coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em
apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem, interesses
públicos ou institucionais, superam aquelas desvantagens.
Ainda em consideração à classificação adotada acima, tem-se, a respeito dos
“subprincípios da adequação e da exigibilidade”, que o meio escolhido se deve
prestar para atingir o fim estabelecido, mostrando-se adequado. Além disso, “esse
meio deve se mostrar exigível, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e
menos danoso a direitos fundamentais
388
”.
Interessante exemplo de proporcionalidade aponta Juarez Freitas
389
:
Caso emblemático no direito comparado é o do prisioneiro em greve de
fome. Após acesa a polêmica, a solução encontrada foi a de fazer valer o
direito à vida sobre a liberdade de expressão (...). Eis uma simples
ilustração do manejo adequado do princípio da proporcionalidade.
Preservados restaram, em seus núcleos íntimos, os dois valores em colisão,
com primazia razoável para o direito à vida, como se impunha.
Robert Alexy
390
considera a proporcionalidade como um postulado em sentido
estrito, “uma vez que ele é um importante instrumento para a solução de colisões
entre direitos”. Para o autor, o postulado da proporcionalidade em sentido estrito
pode ser formulado como uma lei de ponderação, nesse caso, a fórmula mais
simples “voltada para os direitos fundamentais diz: quanto mais intensa se revelar a
intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os
fundamentos justificadores dessa intervenção
391
”.
Observa-se que a proporcionalidade não é pacificamente utilizada como um
princípio. Alguns autores consideram que se trata de “diretiva procedimental”; outros
entendem ser a proporcionalidade um “critério para resolver a justiça do caso
388
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MIRANDA, Jorge. Perspectivas Constitucionais. Nos 20
Anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 258.
389
FREITAS, Juarez. O Intérprete e o Poder de Dar Vida à Constituição: Preceitos da Exegese
Constitucional. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Direito
Constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 234.
390
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
391
Cabe apreciar neste estudo a questão da proporcionalidade em sentido estrito, já que será através
dela que se cumpre o mandado de ponderação ou lei de ponderação. Tal assunto será aprofundado
no Capítulo VI.
146
concreto
392
”; outros, ainda, avaliam a proporcionalidade como um princípio que deve
ser relacionado, em sua aplicabilidade, com o princípio da interpretação conforme a
Constituição.
Ressalta-se que Robert Alexy
393
não entende a proporcionalidade como princípio,
mas como máxima. Segundo o autor, a proporcionalidade deve ser entendida como
regras pelas seguintes razões: na primeira razão, porque se refere a um critério de
solução para colisão, conforme visto acima; na segunda razão, a solução será
extraída da própria máxima da proporcionalidade, que cria uma regra com caráter de
definitividade; e na terceira, visto que não há na proporcionalidade nenhuma forma
de colisão de princípios.
Essa será a base teórica da interpretação constitucional deste trabalho. Considerar-
se-á que, diante de uma colisão de princípios constitucionais, restará como solução
para ela a proporcionalidade entre um princípio e outro.
Já a razoabilidade significa traçar uma relação de meio e fim das normas com o
objetivo de compreender a sua finalidade pública. A respeito desse princípio,
considera Carlos Roberto de Siqueira Castro
394
:
A moderna teoria constitucional tende a exigir que as diferenciações
normativas sejam razoáveis e racionais. Isto quer dizer que a norma
classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa, devendo,
ao revés, operar como meio idôneo, hábil e necessário ao atingimento de
finalidades constitucionalmente válidas. Para tanto, há de exigir uma
indispensável relação de congruência entre a classificação em si e o fim a
que ela se destina.
O princípio da razoabilidade teve origem no princípio do devido processo legal do
direito americano, sendo um mecanismo utilizado a serviço do Direito Público, um
cânone da limitação da soberania estatal como corolário dos direitos
fundamentais
395
.
392
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 388.
393
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
394
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na
nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 394.
395
Ibid., p. 157.
147
A base da razoabilidade sustenta-se na cláusula law of the land, “inscrita na Magna
Charta, de 1215, documento considerado como um dos antecedentes do
constitucionalismo”, no entanto sua inserção em texto positivo ocorreu com as
emendas 5 e 14 à Constituição norte-americana. Na verdade, o due process of law
tornou-se uma das principais fontes da jurisprudência da Suprema Corte dos
Estados Unidos
396
.
Há duas tendências de construção constitucional sobre a razoabilidade: o princípio
da razoabilidade integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de
razoabilidade ser aplicado pelo intérprete da Constituição nos casos submetidos ao
seu conhecimento.
A primeira tendência se inspirou no modelo alemão, que compreende ser o princípio
da razoabilidade inerente ao Estado de direito, integrando de modo implícito o
sistema. De outra parte, há outra tendência pautada no modelo norte-americano,
que extrai a razoabilidade do devido processo legal, sustentando que a
razoabilidade das leis se torna exigível em razão do caráter substantivo que se deve
dar ao próprio princípio do devido processo legal.
Para exemplificar a argüição dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
na interpretação constitucional, pontua Luís Roberto Barroso
397
:
Para evitar ganho ilícito por parte da empresa consorciada por ocasião do
fechamento do grupo, mostra-se consentâneo com os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade garantir ao consorciado, que dele
desistiu e foi substituído, o recebimento das cotas satisfeitas devidamente
corrigidas. Descabe evocar a cláusula do contrato de adesão que prevê a
devolução pelo valor nominal.
Propositalmente esse exemplo foi citado, nesta fase da dissertação, já que a
pretensão aqui é estudar as relações civis (do ponto de vista da livre iniciativa), e o
contrato de adesão está incluído em tal debate.
396
BARROSO, Luís Roberto. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade. In: SOARES, José
Ronald Cavalcante (Organizador). Estudos de Direito Constitucional. Homenagem a Paulo
Bonavides. São Paulo: LTr, 2001. p. 319.
397
Idem. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional
transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 240.
148
Pelo caso acima, vislumbra-se a necessidade de invocar a prevalência do direito
fundamental de proteção ao indivíduo enquanto consumidor, considerado como o
hipossuficiente na relação. Essa proteção poderá ser fundamentada a partir da
proporcionalidade, justamente porque ela faz um balanceamento do princípio a ser
ponderado em dado caso. O balanceamento (visto a partir da ponderação) de um
princípio, quando em confronto com outro, torna-se na verdade um limite, por
exemplo, necessário ao Estado intervencionista.
Elucida Carlos Roberto de Siqueira Castro
398
sobre os limites do Estado
intervencionista:
Tais limites são sobremodo necessários no contemporâneo Estado
intervencionista, onde as autonomias dos indivíduos e da coletividade são
alvo permanente de um poder regulamentar voraz e difuso. A intervenção
do Estado nas relações sociais e econômicas enfatiza a necessidade de se
imporem às regras de direito padrões limitadores do arbítrio ou do puro
capricho, exigindo-se, enfim, uma receita de coerência e de plausibilidade
na atuação do editor normativo, esteja ele sediado no Poder Legislativo ou
nas multiformes agências do Executivo.
Nesse caso, há nítida presença da atuação estatal de limitação à autonomia privada,
de acordo com uma harmonia entre os meios e os fins, pautando-se na
proporcionalidade entendida como uma máxima da lei de ponderação, segundo
Robert Alexy
399
.
Para finalizar a apreciação do princípio da razoabilidade, é preciso considerar que tal
forma de interpretação constitucional acaba funcionando como parâmetro valorativo
dos atos do Poder Público para avaliar se eles estão sendo conduzidos por critérios
de justiça ou não.
A unidade da constituição é um princípio que possui semelhança com o método de
interpretação sistemático já estudado. Pela unidade da constituição, entende-se uma
forma de reestruturar as normas constitucionais, harmonizando as possíveis
contradições que possam existir. Sendo assim, o intérprete preocupa-se em buscar
398
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na
nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 158.
399
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
149
as recíprocas implicações de princípios e preceitos constitucionais, até encontrar
“uma vontade una da Constituição”
400
.
Hans Kelsen
401
explicou a unidade, associando-a com a hierarquia de normas, que
será logo mais enfatizada. O autor considerava que a unidade das normas é
constituída pelo fato de que a “criação de uma norma – a inferior – é determinada
por outra – a superior – cuja criação é determinada por outra norma ainda mais
superior, e de que esse regressus é finalizado por uma norma fundamental”, a mais
superior, que, sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira,
constitui a sua unidade.
As normas constitucionais devem ser compreendidas e interpretadas de forma a
evitar contradições com outras normas constitucionais, portanto a unidade da
Constituição visa a conduzir o intérprete a buscar consonância com as decisões
básicas da Constituição e evitar a sua limitação em casos práticos.
Luís Roberto Barroso
402
preceitua que o “papel do princípio da unidade da
constituição é o de reconhecer as contradições e tensões – reais e imaginárias –
que existam entre as normas constitucionais”. Por isso, nesta dissertação será
enfatizada a interpretação constitucional, já que, dentre suas formas de
entendimento, há aquelas que levam à ponderação de princípios, como é o caso da
unidade da constituição
403
.
O princípio da supremacia da Constituição adverte que a Carta Constitucional é uma
norma maior de um ordenamento, ou seja, todas as outras normas devem se
adequar perante os preceitos constitucionais
404
.
400
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 62.
401
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 181.
402
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 200.
403
Alguns autores entendem que a ponderação é consentânea da unidade da Constituição.
404
É através do princípio da supremacia da Constituição que se pode falar em hierarquia de normas e
também de controle de constitucionalidade.
150
Hans Kelsen
405
explica bem a idéia de supremacia da Constituição quando enfatiza
a hierarquia de normas, distinguindo-as entre normas superior e inferior, além de
considerar a constituição como o “nível mais alto dentro do Direito nacional”, a saber:
A norma que determina a criação de outra norma é a norma superior, e a
norma criada segundo essa regulamentação é a norma inferior. A ordem
jurídica, especialmente a ordem jurídica cuja personificação é o Estado, é,
portanto, não um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham,
por assim dizer, lado a lado, no mesmo nível, mas uma hierarquia de
diferentes níveis de normas.
A supremacia deve ser entendida como uma base ou uma sustentação da
interpretação constitucional porque, a partir dessa consideração, o intérprete passa
a reconhecer que a Constituição é a norma superior em qualquer ocasião.
A Interpretação conforme a Constituição é um princípio que tem por natureza afastar
as interpretações que desobedeçam à própria Constituição. Procura-se, então,
ampliar ou restringir a norma de modo a torná-la harmônica com a Carta
Constitucional. Alerta Celso Ribeiro Bastos
406
, que, na verdade, “esta interpretação
conforme a Constituição vai além da escolha entre vários sentidos possíveis e
normas de qualquer preceito, para distender-se até o limite da inconstitucionalidade”.
Luís Roberto Barroso
407
explica a interpretação conforme a Constituição através de
quatro considerações, quais sejam:
1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a
mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras
possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretação
busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais
evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Além da eleição de uma
linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras
interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a
Constituição. 4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a
Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um
mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima
uma determinada leitura da norma legal.
405
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São
Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 181.
406
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 65.
407
BARROSO, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de
uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 189.
151
Desse entendimento pode-se extrair, portanto, que o objetivo maior do princípio da
interpretação conforme a Constituição é retificar possíveis atos inconstitucionais de
normas inferiores à Carta Maior através da interpretação.
Considera Maria Luisa Balaguer Callejon
408
que a interpretação da lei e do
ordenamento jurídico “conforme con la Constitución implica además el sometimiento
del Juez a un sistema de valores y de principios expresos que deben orientar la
aplicación del Derecho”. A partir desse entendimento, portando, abre-se as portas
para um dinamismo do ordenamento jurídico que incremente a possibilidade de
transformação social, bem como, o efetivo cumprimento dos direitos constitucionais.
De todos os princípios analisados, ao intérprete caberá apreciar aquele que melhor
se enquadre ao caso em concreto. Assim, ao se falar em interpretação constitucional
a partir de princípios, pode-se optar por um princípio, mas essa escolha não elimina
os demais, que poderão ser utilizados em outras circunstâncias. Essa opção do
intérprete, no entanto, não caracteriza arbítrio, pois está contida pelos parâmetros
dos fundamentos e das finalidades às quais estão atrelados os princípios.
Para finalizar esta parte do estudo, seguem outros exemplos de interpretação
constitucional, agora no que tange à sua aplicação na Ordem Econômica:
HERMENÊUTICA – NORMA LIMITADA DE DIREITO INDIVIDUAL
CONSTITUCIONAL – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA –
RECONHECIMENTO. As normas limitativas de direito individual
constitucional, dado seu caráter excepcional, hão de ser interpretadas
restritivamente, não se prestando à aplicação analógica ou extensiva
409
.
HERMENÊUTICA – ATO DE CONCENTRAÇÃO – PROCEDIMENTOS DE
ANÁLISE – CRITÉRIO INTERPRETATIVO. A análise dos efeitos de atos de
concentração sobre a dinâmica do mercado é prospectivo, o que implica a
necessidade de se avaliá-los no longo prazo, e não apenas à luz do
contexto conjuntural
410
.
HERMENÊUTICA – ATO DE CONCENTRAÇÃO – ANÁLISE
PROSPECTIVA DO MERCADO RELEVANTE. A análise de defesa da
concorrência não pode ser estática, limitando-se à estrutura corrente do
mercado relevante, devendo ser prospectiva de forma a considerar não
408
CALLEJON, Maria Luisa Balaguer. La interpretacion de la Constitucion por la Jurisdiccion
Ordinaria. Madrid: Editorial Civitas, 1990. p. 144.
409
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Direito da Concorrência: Case Law. São Paulo: Editora
Singular, 2000. p. 370.
410
Ibid., p. 371.
152
apenas as mudanças recentes como ainda as que estejam em andamento,
sob pena de as participações de mercado se comprovarem subestimadas
ou superestimadas na concepção do futuro próximo
411
.
A proposta da dissertação a partir da análise dos princípios que sustentam a
interpretação constitucional foi conformar os interesses em conflito, para evitar a
exclusão ou o sacrifício de um princípio para a prevalência de outro; logo não se
pretendeu realizar cortes na aplicação dos princípios constitucionais, mas adotar a
ponderação como solução do problema.
Ressalta-se que os princípios constitucionais não podem ser eliminados
mutuamente, mesmo que estejam em colisão, isso acontece porque a natureza
desses princípios exige a preservação de sua estrutura, já que funcionam como
diretrizes máximas, possuindo uma fundamentalidade que se coloca como condição
insuprimível de preservação do próprio aparato constitucional.
Considerados esses caminhos de interpretação, tanto jurídica quanto
especificamente constitucional, torna-se importante apresentar a proposta da
interpretação da Ordem Econômica a partir de uma investigação sobre os direitos
fundamentais que aí podem estar envolvidos.
5.2.3 Interpretação da Ordem Econômica: uma análise a partir dos direitos
fundamentais
Já foi explicada até agora a qualificação da livre iniciativa (liberdade de contratar)
como um direito fundamental. Isso se dá pela simples razão de que a própria Carta
Constitucional assim dispõe no artigo 170, conforme já alertado no Capítulo II.
Essa premissa de direitos fundamentais acaba por criar a necessidade de
investigação de alguns fatores, quais sejam: contornos conceituais sobre os termos
direitos fundamentais e direitos humanos, consideração acerca das dimensões ou
gerações dos direitos fundamentais, interpretação dos direitos fundamentais,
411
FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Direito da Concorrência: Case Law. São Paulo: Editora
Singular, 2000. p. 372.
153
concepção normativa dos direitos fundamentais e, por fim, apreciação da livre
iniciativa como direito fundamental. Para melhor elucidar toda essa investigação, a
sustentação teórica, nesse caso, estará concentrada nas idéias de Robert Alexy
412
.
Por uma questão de delimitação de termos e entendimento do assunto, passa-se à
análise dos contornos conceituais do direito fundamental e dos direitos humanos,
bem como das suas dimensões ou gerações.
Preliminarmente, faz-se necessário considerar que não é possível atribuir o mesmo
sentido aos direitos fundamentais e aos direitos humanos. As expressões não
podem ser utilizadas como sinônimas. Os direitos humanos devem ser
compreendidos como aqueles intrínsecos a todos os seres humanos. Já os direitos
fundamentais são os direitos positivados.
A esse respeito, elucida Bruno Galindo
413
:
Todos os direitos fundamentais são direitos humanos, mas nem todos os
direitos humanos se tornam fundamentais (...), já que os direitos
fundamentais tem [sic] um sentido mais restrito (...), enquanto que a locução
direitos humanos é mais abrangente, abarcando todo e qualquer direito
inerente à pessoa humana, positivado ou não.
Há extrema divergência doutrinária sobre os termos acima. Paulo Ferreira da Cunha,
por exemplo
414
, acaba misturando os conceitos quando esclarece sobre os direitos
humanos e os fundamentais, a saber:
Os direitos humanos são hoje, em boa parte, a expressão à medida e ao
gosto do nosso tempo, dos direitos naturais, eles também concretizações
[sic] dessas constants et perpetua voluntas de justiça que é o direito natural.
Vimos já que a expressão e as conotações dúbias e derrapantes do
sintagma direitos humanos fazem muitas vezes preferir-lhe um outro, cuja
sobriedade, consensualidade e timbre jurídico avultam entre os seus
créditos. Tal expressão é a de direitos fundamentais.
412
Especificamente, analisar-se-ão as contribuições de Robert Alexy no Capítulo VI, ao ser cogitada a
dignidade da pessoa humana na ponderação de princípios.
413
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 48.
414
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da Constituição: Direitos humanos e Direitos Fundamentais.
São Paulo: Editora Verbo, 2000. p. 55.
154
José Afonso da Silva
415
considera que o melhor termo a ser utilizado é “direitos
fundamentais do homem”, porque se refere a “princípios que resumem a concepção
do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico”.
José Joaquim Gomes Canotilho
416
prefere utilizar as expressões “direitos
fundamentais formalmente constitucionais”, sendo estes os direitos consagrados e
reconhecidos na Constituição; e aqueles os “direitos materialmente fundamentais”,
que são enunciados e protegidos por “normas com valor constitucional formal”.
Para Robert Alexy
417
, os direitos fundamentais precisam ser considerados como
parte integrante de um catálogo de direitos com “caráter vinculante”. A partir dessa
consideração, tem-se que os direitos fundamentais são “aqueles reconhecidos e
positivados pelos ordenamentos jurídicos”
418
.
É preciso, portanto, apreciar que os direitos fundamentais, por constituírem um
núcleo fundante para todo o ordenamento jurídico, são prévios, ou seja, estão
atrelados a uma estrutura antecedente ao próprio Estado. Tal fator deve ser
considerado em qualquer atividade hermenêutica.
Robert Alexy
419
ensina que o direito fundamental é composto por elementos com
estruturas bem definidas e com distintas posições do cidadão e do Estado. Sobre
essas posições, o referido autor alerta que “existen relaciones claramente
determinables, las relaciones de precisión, de médio/fin y de ponderación”.
Alexy
420
diferencia também as normas de direitos fundamentais e os direitos
fundamentais. Para o autor, direito fundamental refere-se ao direito subjetivo,
enquanto as normas de direitos fundamentais “son aquellas que son expresadas a
415
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
176.
416
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Editora Almedina,
1993. p. 528.
417
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
418
Idem. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios constitucionales,
2002. p. 245.
419
Ibid., p. 245.
420
Ibid., p. 245.
155
través de disposiciones iusfundamentales”, tais disposições “son exclusivamente
enunciados contenidos en el texto de la Ley Fundamental”.
Pode-se dizer que sempre que um sujeito possuir um direito fundamental existirá
uma norma de direito fundamental que concederá tal direito a esse sujeito; logo
direitos fundamentais e normas de direitos fundamentais apresentam-se como dois
lados da mesma moeda, isso porque a constatação da existência de um direito
fundamental implicará a existência da correlativa norma de direito fundamental
421
.
Paulo Bonavides
422
, explicando Carl Shmitt, assim menciona acerca dos direitos
fundamentais:
Com relação aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois
critérios formais de caracterização. Pelo primeiro, podem ser designados
por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e
especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, tão formal
quanto o primeiro, os direitos fundamentais são aqueles que receberam da
Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são
imutáveis ou pelo menos de mudança dificultada, a saber, direitos
unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição.
Norberto Bobbio
423
sugere “não se falar em fundamentos dos direitos do homem,
mas de diversos fundamentos conforme o direito”. Nesse caminho, ressalta-se que
alguns dos direitos humanos são válidos em qualquer situação e para todos os
homens indistintamente.
Desse entendimento, a primeira ressalva a ser feita é que são poucos os direitos
fundamentais que não entram em concorrência com outros. Norberto Bobbio
424
fala
que “não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas
sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiam outras categorias de
pessoas”. Será a partir da concorrência de interesses e da ponderação que o estudo
analisará os direitos fundamentais.
421
Este estudo opta pela delimitação de tratamento entre os direitos fundamentais e as normas de
direitos fundamentais, no entanto reconhece sua íntima ligação.
422
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 515.
423
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 217.
424
Ibid., p. 219.
156
Procura-se delinear agora especificamente os direitos humanos. Sabe-se que o valor
atribuído à pessoa humana, núcleo fundamental dos direitos humanos, é fator
preponderante expresso na Carta Constitucional, já que o artigo 1º, inciso III, coloca
a dignidade da pessoa humana como um direito fundamental da República
Federativa do Brasil.
Robert Alexy
425
ensina que os “direitos humanos têm uma validade universal
independentemente de qualquer positivação”. Para o autor, o núcleo fundamental
dos direitos humanos “estabelece exigência a cada ordem jurídica”. Explica também
Alexy sobre os direitos humanos que “uma importante contribuição para sua
aplicação universal foi conferida e continua a ser conferida pela Declaração
Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948”. Robert Alexy
426
continua a abordar um traço histórico dos direitos fundamentais da seguinte forma:
O nível internacional dos direitos fundamentais tornou-se vinculante pelo
pacto internacional sobre direitos civis e políticos de 19 de dezembro de
1966. Um instrumento paralelo a esse pacto é o pacto internacional sobre
direitos econômicos, sociais e culturais do mesmo dia, que, todavia, está
dotado de menor capacidade de execução.
Concatenando a evolução histórica dos direitos humanos com a sua classificação,
segundo a maior parte da doutrina, pode-se dizer que eles são enquadrados como
direitos de primeira geração ou dimensão. Conforme já analisado no capítulo III,
Paulo Bonavides
427
assim classifica a evolução do direito: direitos de primeira
geração são aqueles relativos ao indivíduo; os da segunda geração, os direitos
sociais e econômicos; os da terceira geração são os direitos de solidariedade e
fraternidade; e os de quarta geração, os direitos fundamentais, resultados de uma
globalização, tais como a democracia, a informação e o pluralismo.
Celso Lafer
428
comenta a respeito das gerações ou dimensões do direito:
425
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
426
Ibid., p. 1-11.
427
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 523-524.
428
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1999.
p. 126.
157
A primeira geração de direitos viu-se igualmente complementada
historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicações
dos desprivilegiados a um direito de participar do bem-estar social. É por
essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos
pelo welfare state, são direitos de crédito do indivíduo em relação à
coletividade (...). Os direitos de crédito, denominados de direitos econômico-
sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais
direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios da vida.
Paulo Bonavides
429
entende que os direitos da primeira, segunda e terceira
gerações “abriram caminho ao advento de uma nova concepção de universalidade
dos direitos humanos fundamentais”.
Sobre a universalidade dos direitos fundamentais, comenta o autor acima
430
:
A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o
princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e
eficácia. É universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas
primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor
concretizá-los mediante a efetiva adoção dos direitos da igualdade e da
fraternidade (...). A nova universalidade procura, enfim, subjetivar de forma
concreta e positiva os direitos da tríplice geração na titularidade de um
indivíduo que, antes de ser o homem deste ou daquele País, de uma
sociedade desenvolvida ou subdesenvolvida, é pela sua condição de
pessoa um ente qualificado por sua pertinência ao gênero humano, objeto
daquela universalidade.
A partir dessas dimensões de direitos apresentadas, percebe-se que diante da nova
realidade busca-se uma reestruturação dos conceitos jurídicos; portanto, em razão
da proposta também de universalização dos direitos fundamentais, considerou-se no
item 5.2.2 a necessidade de investigação de uma nova hermenêutica.
Após essa breve delimitação sobre os direitos humanos, tem-se que o conflito entre
Estado e o indivíduo é aqui resolvido pela primariedade deste, no que vai implícita
uma intenção de não domínio do indivíduo pelo Estado, o que preserva, em alguns
casos, a dignidade da pessoa humana. É nesse nível de restrições constitucionais
do direito que podem ser colocadas, com autonomia relativamente às hipóteses de
restrição e de colisão de princípios, a figura dos limites imanentes.
429
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 526.
430
Ibid., p. 526.
158
Esses limites imanentes são conceituados por Manuel Afonso Vaz
431
como limites
para uma interpretação dos preceitos constitucionais, dos contornos do conteúdo do
direito constitucionalmente protegido.
Quando se fala em restrição de direitos fundamentais, deve ser levada em conta a
existência de duas teorias: a “teoria abstrata e a teoria relativa”. Segundo a teoria
abstrata, o conteúdo dos direitos fundamentais precisa ser considerado
abstratamente, ou seja, não podem ser ultrapassados os limites de conteúdo de
cada direito, mesmo que a incursão de um interesse ou bens venha a acontecer com
direitos fundamentais de mesma hierarquia
432
. Já a teoria relativa, consoante Robert
Alexy
433
, admite que só pode existir ponderação de direitos fundamentais em cada
caso concreto, e aí sim, pode-se identificar algum tipo de restrição de interesses ou
bens.
Diante dessas considerações, faz-se imperativo analisar ainda a tarefa
transformadora dos direitos fundamentais, diante das conjecturas interpretativas
propostas acima. A respeito, buscar-se-á fundamentação em Konrad Hesse
434
, a
saber:
Al legislador del Derecho Privado corresponde constitucionalmente la tarefa
de transformar el contenido de los derechos fundamentales, de modo
diferenciado y concreto, em Derecho inmediatamente vinculante para los
participantes en una relación jurídico-privada. A él le compete
fundamentalmente cuidar de las múltiples modificaciones a las que obliga la
influencia de los derechos fundamentales sobre el Derecho Privado.
Sobre a interpretação aplicável aos direitos fundamentais, aproveitam-se as
premissas abordadas no item 5.2.2, em que houve intensa preocupação em
resguardar os princípios constitucionais, diante da atividade hermenêutica.
431
VAZ, Manuel Afonso. Direito Económico. A ordem económica portuguesa. Portugal: Coimbra
Editora, 1998. p. 135.
432
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Editora Almedina,
1993. p. 632.
433
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 268.
434
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 2001. p. 63.
159
Robert Alexy
435
ensina que “a maioria das Constituições têm hoje catálogos de
direitos fundamentais escritos”. Quando se fala em interpretação, “a primeira tarefa
da teoria dos direitos fundamentais enquanto disciplina jurídica é uma interpretação
desse catálogo”. O autor também considera que, “nesse contexto, aplicam-se as
regras tradicionais de interpretação jurídica”. Elas, todavia, esbarram rapidamente
em determinados limites (colisões de direitos fundamentais)
436
.
A esse respeito, ressalta-se que os métodos de interpretação jurídica elencados
anteriormente como gramatical, histórico, teleológico, sistemático, lógico, axiológico,
comparativo, tópico-retórico, lingüístico, sociológico e evolutivo, nem sempre serão
adequados para a interpretação dos direitos fundamentais. Isso porque os direitos
fundamentais se “impregnam de particularidades que lhes conferem um caráter
específico, demandando técnicas ou meios interpretativos distintos, cuja construção
e emprego gerou a Nova Hermenêutica
437
”.
Considerando as formas de interpretação dos direitos fundamentais, a
proporcionalidade tem grande importância. Pode-se inclusive falar que a vinculação
da proporcionalidade às normas constitucionais ocorre por intermédio dos direitos
fundamentais. A ligação entre a proporcionalidade e os direitos fundamentais acaba
fornecendo critérios de limitação à liberdade individual.
Sobre a ligação acima apresentada, ensina Juan Jorge Papier
438
, a respeito das
questões que afetam as liberdades econômicas, quando levado em conta o
“princípio” da proporcionalidade:
Al tratar cuestiones que afectan a las libertades económicas de la Ley
Fundamental, el legislador ha de observar en todo momento los límites que
le marca el principio de proporcionalidad o de interdicción de la desmesura
(...). El principio de proporcionalidad exige para la intervención legislativa en
las libertades económicas la existencia de un motivo constitucionalmente
435
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos Direitos
Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa. Tradução de
Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
436
A respeito da colisão dos direitos fundamentais, analisar-se-á no Capítulo VI, segundo Alexy, que
não existe catálogo de direitos fundamentais sem colisão. Nem isso pode existir. Isso se aplica tanto
a colisões de direitos fundamentais em sentido estrito, quanto em sentido amplo.
437
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 545.
438
PAPIER, Juan Jorge. Ley Fundamental y orden económico. In: HESSE, Conrado (Presentación).
Manual de Derecho Constitucional. Tradução Antonio López Pina. Madrid: Ediciones Jurídicas Y
Sociales, 2001. p. 597.
160
legítimo, la idoneidad de los instrumentos de intervención elegidos, su
absoluta necesidad en el sentido de la elección del medio menos gravoso,
así como un equilibrio entre la transcendencia de la intervención y la utilidad
obtenida, y, por conseguiente, una cierta proporcionalidad en la relación de
medios a fines.
Explica também Willis Santiago Guerra Filho
439
que “a essência e destinação do
princípio da proporcionalidade” é “preservar os direitos fundamentais”. O “princípio”,
portanto, ajusta-se “com a essência e destinação mesma de uma Constituição” que
pretende “desempenhar o papel que lhe está reservado na ordem jurídica de um
Estado de Direito Democrático”.
Além dessa importância dada à proporcionalidade, pode-se dizer que a proibição do
excesso que justifica essa máxima “serve para o processo interpretativo-
concretizador como um instrumento de ponderação de direitos e interesses
envolvidos para uma adequada concretização da norma constitucional”
440
.
Investigando, agora, a interpretação das normas constitucionais que integram a
Ordem Econômica, releva-se a consideração acerca da forma como se devem
conjugar os princípios do artigo 170 da Constituição Federal com os princípios que
estruturam o Estado Democrático de Direito (fundamentos da República Federativa
do Brasil).
Raul Machado Horta
441
considera a respeito da interpretação da Ordem Econômica:
A Ordem Econômica e Financeira não é uma ilha normativa apartada da
Constituição. É fragmento da Constituição, uma parte do todo constitucional
e nele se integra. A interpretação, aplicação e a execução dos preceitos que
a compõem reclamam o ajustamento permanente das regras da Ordem
Econômica e Financeira às disposições do texto constitucional que se
espraiam nas outras partes da Constituição. A Ordem Econômica e
Financeira é indissociável dos princípios fundamentais da República
Federativa e do Estado Democrático de Direito.
439
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MIRANDA, Jorge. Perspectivas Constitucionais. Nos 20
Anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 251.
440
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 178.
441
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002. p. 265.
161
Washington Peluso Albino de Souza
442
também se manifesta sobre a interpretação
da ordem econômica da seguinte forma:
Na aplicação dos princípios, as constituições atuais, devido à sua feição
plural, introduzem alguns deles que seriam, entre si, contraditórios ou
conflitantes, em termo ideológicos. Exemplo disso é o artigo 170 da
Constituição brasileira que consagra a propriedade privada e a livre
concorrência.
Diante dessas considerações, vê-se que o artigo 170 da Carta Constitucional elenca
vários princípios que podem entrar em colisão entre si. Para encontrar a solução
dessa colisão de interesses, mister se faz analisá-los sob uma ótica de ponderação,
que será feita no Capítulo VI.
Assim, além da ponderação, outra premissa basilar que se pretende sustentar,
diante da idéia de interpretação, será a concepção normativa dos direitos
fundamentais. Essa concepção normativa traz como pano de fundo a força
normativa dos direitos, e não o positivismo jurídico, conforme sustentam alguns
autores.
Nesse sentido, ao se falar em eficácia normativa, busca-se novamente a
contribuição de Konrad Hesse
443
, que considera a respeito do assunto:
El Tribunal Constitucional, como es sabido, identifica em los derechos
fundamentales, junto com su función de defensa frente las intervenciones
del poder publico, principios objetivos no solo del ordenamiento
constitucional, sino sencillamente del ordenamiento jurídico en su conjunto:
la ley fundamental, que no quiere ser um orden valorativamente neutral, ha
erigido en la sección relativa a los derechos fundamentales (...), y ello
expresa un reforzamiento de principio de la fuerza vinculante de los
derechos fundamentales.
José Afonso da Silva
444
considera que “a eficácia e aplicabilidade das normas que
contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de
assunto que está em função do Direito Positivo”.
442
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituição Econômica. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002. p. 277.
443
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 2001. p. 56.
444
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002.
p. 178.
162
Paulo Ferreira da Cunha
445
ensina que a “concretização dos direitos fundamentais,
isto é, sua vivência real no seu exercício normal e corrente na realidade, na
sociedade, na História depende da sua conformação”. Para isso, também elucida o
autor que a concretização deverá provocar “a conformação constitucional que
assume a sua positivação ao nível do texto constitucional”, que se traduz no regime
jurídico. “E por outro lado, da sua conformação ao nível infraconstitucional”.
Já Paulo Bonavides
446
explica a eficácia dos direitos fundamentais utilizando-se de
Häberle, da seguinte forma:
A eficácia real dos direitos fundamentais para todos os cidadãos substitui a
eficácia formal clássica dos direitos civis. Novos direitos fundamentais,
sociais e culturais, estabelecidos em numerosas Constituições e textos
internacionais de direitos humanos resultaram deste impulso (...). Essa
efetividade não é automática bem espontânea; não decorre unicamente de
uma ordem abstrata de eficácia ou eficácia vinculante de um texto, mas se
prende a uma pluralidade de intérpretes, sendo, portanto (...), o resultado
complexo e cheio de riscos de processos pluriarticulados de interpretação.
Considerando também a eficácia dos direitos fundamentais na Ordem Econômica,
pode-se afirmar que “las libertades de la Ley Fundamental, así como otras normas y
principios constitucionales, son condición necesaria pero no suficiente para tales
concepciones doctrinales
447
”.
Exemplificando tal afirmativa, elucida Juan Jorge Papier
448
:
Um fenômeno de uma arbitrariedad similar em la utilización de las libertades
– em relación com las consecuencias de su eficácia garantizadora para la
Constitución económica – es el que se produce, a la inversa, con el
frecuente vaciamiento de sentido o la privación de virtualidad de las
libertades (...). En sentido semejante, conviene llamar la atención sobre la
tendencia a dejar las libertades a merced de una facultad casi omnímoda de
desarrollo del legislador, cuanto más aparezca el ejercicio del Derecho
fundamental conectado a relaciones y funciones sociales.
445
CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da Constituição: Direitos humanos e Direitos Fundamentais.
São Paulo: Editora Verbo, 2000. p. 275.
446
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 549.
447
PAPIER, Juan Jorge. Ley Fundamental y orden económico. In: HESSE, Conrado (Presentación).
Manual de Derecho Constitucional. Tradução Antonio López Pina. Madrid: Ediciones Jurídicas Y
Sociales, 2001. p. 572.
448
Ibid., p. 572-573.
163
Nessa linha, o autor almeja assegurar a liberdade diante da concretização dos
direitos fundamentais, sem, contudo, afastar a tarefa do legislador, que, todavia, não
pode ser arbitrária a ponto de violar a própria liberdade, o que aqui está sendo
cogitada diante da figura da liberdade de contratar.
Dessa forma, fazendo uma ligação entre os assuntos acima comentados, tem-se
que de grande valia se faz a relação entre a concretização, a eficácia das normas de
direitos fundamentais e a proporcionalidade. Isso pode ser explicado por dois
fatores: primeiro, porque a concretização daquelas normas utiliza da
proporcionalidade em seu processo; segundo, porque a proporcionalidade coaduna
com a própria aplicação da ponderação necessária para a interpretação dos direitos
fundamentais.
Ratifica a relação acima o entendimento de Bruno Galindo
449
, a saber:
A concretização das normas de direitos fundamentais é a que mais se utiliza
do princípio da proporcionalidade (...). A ponderação contida na idéia da
proibição do excesso é importante sobretudo na delimitação das restrições à
eficácia e efetividade dessas normas. As restrições aos direitos
fundamentais só serão válidas se efetuadas nesse contexto. Não pode uma
restrição a um direito fundamental ser feita de forma arbitrária, sem observar
quais direitos e interesses a serem protegidos com tal restrição.
Cabe também realçar os obstáculos para concretizar os direitos fundamentais de
natureza social, que aumentaram consideravelmente em razão do neoliberalismo e
da globalização. Alerta Paulo Bonavides
450
que da própria sociedade “partem
ameaças que se poderão tornar letais à liberdade enquanto direitos fundamentais”.
Para o autor, “a moderna e complexa Sociedade de massas, como Sociedade pós-
industrial, desde muito tem feito crescer esse risco”.
Considerando, assim, a necessidade de relacionar os interesses privados com o
direitos fundamentais, tem-se que, conforme já analisado no Capítulo IV, os
contratos civis, quando colocados sob análise interpretativa, devem buscar na
estipulação dos interesses um equilíbrio dos bens ali envolvidos.
449
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 179.
450
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 552.
164
Avaliando, portanto, que a preocupação do estudo é investigar a livre iniciativa nas
relações contratuais, a partir da interpretação e ponderação dos princípios, deve-se,
nesse caso, partir da sustentação inicial do tratamento dado aos direitos humanos
como núcleo mediador quando a liberdade e a intervenção estatal estiverem em
colisão.
Reitera-se, dessa maneira, a observação feita por Teresa Negreiros
451
, ao explicar a
constitucionalização do direito civil, instituindo que a dignidade da pessoa humana
repercute no direito contratual, alterando o modo de ver o contratante: “o conceito
abstrato e atomizado”, próprio da concepção individualista, “é substituído por um
conceito que ganha em concretude e que põe à mostra o caráter desigual, e por isso
injusto, de certas relações contratuais”.
No tocante à equação dos direitos fundamentais, segundo Paulo Bonavides
452
, cabe
assinalar:
Assim como o problema da economia, em termos contemporâneos, é para o
capitalismo um problema de produtividade, o problema das Constituições é,
para o Estado de Direito, mais do que nunca, um problema de
normatividade, e a normatividade só se adquire com a legitimidade. Esta,
por sua vez, vem a ser o estuário de todo o processo de concretização das
regras contidas na Lei Maior.
A solução apontada pelo autor, diante da dificuldade de concretização dos direitos
fundamentais na economia contemporânea, é criar pressupostos para uma
consciência social. Para isso acontecer, será necessário ter como “sustentáculo a
crença inabalável nos mandamentos constitucionais”
453
.
A proposta desta parte do estudo foi relacionar a interpretação e a concepção
normativa dos direitos fundamentais a partir da intervenção do Estado na economia
e nos negócios privados. Avaliou-se, ainda, a dignidade da pessoa humana como
uma sustentação para a interpretação das relações contratuais. Diante dessas
verificações, tornar-se-á possível no capítulo seguinte averiguar a colisão e a
ponderação de interesses na Ordem Econômica.
451
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. São Paulo: Renovar, 2002. p. 329.
452
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 552.
453
Ibid., p. 553.
165
6. A COLISÃO E A PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA
ORDEM ECONÔMICA
Nesta ocasião, chega-se ao momento de entrelaçar todos os assuntos anteriormente
discutidos, para agora apurá-los diante da perspectiva de colisão dos princípios
constitucionais que integram a Ordem Econômica brasileira, defendendo-se, assim
como o faz Robert Alexy, a necessidade de ponderação entre eles.
Inicialmente, para melhor compreender o assunto, faz-se necessário conhecer a
distinção conceitual entre regras e princípios, para em seguida entender a
ponderação de bens. Por esse motivo, este capítulo está dividido em quatro
momentos: investigação da diferença entre regras e princípios; análise da colisão;
apreciação da ponderação de princípios; e consideração da pessoa humana como
núcleo mediador da ponderação de princípios.
A Constituição traz em seu corpo interesses diferentes, embora busquem objetivos
comuns. Não há como desconsiderar que a Carta Constitucional traz em diversos
pontos normas de conteúdo vago, que precisam de ser compreendidas a partir de
uma atividade interpretativa. E mais: além de interpretação, pode ser que haja a
necessidade de considerar uma norma constitucional e deixar uma outra paralisada,
em dado caso concreto.
Fala-se em antinomias quando são colocadas num mesmo espaço duas normas que
estão em choque, havendo necessidade, pois, de ocorrer a escolha do interesse que
deve ser aplicado no caso concreto. A respeito dos critérios tradicionais de solução
da antinomia, há três normalmente aplicados: o critério cronológico, que determina
que deve prevalecer num conflito a norma posterior; o hierárquico, que estabelece a
aplicação da norma de grau superior quando em confronto com norma inferior; e, por
fim, o de especialidade, que obriga a prevalência da norma especial em detrimento
da geral
454
.
454
A doutrina utiliza as seguintes expressões para delimitar os significados dos critérios da antinomia,
a saber: critério cronológico – lex posterior derrogat priori; critério hierárquico - lex superior derrogat
inferioren; critério da especialidade – lex especialis derrogat generali.
166
Ocorre que a proposta deste capítulo não está pautada na antinomia como forma de
solução do confronto de normas. Entende-se que essa solução é insuficiente para a
investigação de colisão dos direitos fundamentais enquanto princípios. Considerar-
se-á que o método de ponderação de bens será a melhor diretriz para a resolução
de casos de colisão de normas constitucionais. Acredita-se, portanto, em que não é
possível o uso dos critérios clássicos de resolução de antinomias para resolver a
colisão dos princípios.
Dessa forma, a investigação da dissertação partirá da análise da atividade
econômica, que, por exemplo, em algumas ocasiões não apresenta a coexistência
harmônica entre interesses capitalistas (a livre iniciativa e a propriedade privada) e
interesses sociais (a proteção ao consumidor e a valorização do trabalho humano).
Sérgio Varella
455
explica sobre a compatibilização entre os interesses capitalistas e
os interesses sociais que integram a Ordem Econômica, ressaltando que esses
interesses “privilegiam não a livre iniciativa ou a livre concorrência em si mesmas,
mas o quanto elas possam expressar de socialmente valioso”. Isso, aliás, significa
que a livre iniciativa não é tomada, enquanto fundamento da República Federativa
do Brasil, como expressão individualista, mas, sim, como expressão do interesse
social.
Sobre esses princípios que regem a Ordem Econômica comenta Daniel Sarmento
456
:
Vejam-se, por exemplo, os princípios que regem a ordem econômica
brasileira, insertos no art. 170 da Lei Fundamental. Será possível, fora de
qualquer contexto fático específico, realizar-se o mapeamento de princípios
abertos tais como o da livre iniciativa, da busca de pleno emprego, da
defesa do consumidor, etc, de modo a evitar a possibilidade de conflitos no
caso em concreto? A resposta tem de ser negativa. Em muitos casos, o
intérprete constatará que certas situações jurídicas mobilizam
concomitantemente a incidência de vários princípios, cada um acenando
para uma direção diferente.
Será analisado, portanto, que a compatibilização de bens nem sempre é possível. Às
vezes, passa a ser necessário sacrificar um bem para preservar um outro. A partir
455
BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 137.
456
SARMENTO, Daniel. Os princípios constitucionais e a ponderação de bens. In: TORRES, Ricardo
Lobo (Organizador). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 40.
167
desse enfoque de interpretação de normas com sentido antagônico, passa-se a
perquirir os assuntos de colisão e ponderação de bens.
6.1 REGRAS E PRINCÍPIOS
Conforme visto no Capítulo V, variadas são as formas ou métodos de interpretação
constitucional a partir da consideração dos princípios. Dessa variedade de meios
interpretativos, há também a discussão quanto à normatividade dos princípios.
A normatividade dos princípios foi bastante analisada por dois teóricos de renome,
Ronald Dworkin e Robert Alexy. Por meio desses conceituados autores, já se torna
cada vez mais difundido esse avanço fundamental da teoria do direito
contemporânea que, em um momento pós-positivista, com a superação dialética da
antítese entre o positivismo e o jusnaturalismo
457
, permitiu distinguir normas jurídicas
que são regras daquelas que são princípios.
Percebe-se que, durante o positivismo jurídico, os princípios constitucionais foram
considerados como fonte normativa subsidiária diante da supremacia da lei. Os
princípios não integravam as codificações como normas de alguma concretude, mas
como via indireta do ordenamento jurídico. Assim, quando a solução não era
encontrada a partir da norma, utilizava-se um princípio para impedir a “brecha
normativa”.
Segundo Bruno Galindo
458
, portanto, “uma vez que a norma tivesse suficiente
clareza para ser aplicada na solução de um problema jurídico concreto, não poderia
o jurista recorrer aos princípios”.
Vê-se que os princípios tinham uma importância meramente secundária, a partir da
lacuna da norma, quando ela não era suficiente para solucionar determinado
457
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MIRANDA, Jorge. Perspectivas Constitucionais. Nos 20
Anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 249-262.
458
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 79.
168
problema. Os princípios “seriam apenas exortações valorativas, com densidade
normativa meramente subsidiária
459
”.
A importância da distinção entre regras e princípios aplica-se ao fato da
interpretação. Para delimitar essa diferença, a doutrina utiliza-se de variadas formas;
no entanto primeiramente é preciso compreender que as normas referem-se ao
gênero, do qual são espécies os princípios e as regras.
Ronald Dworkin
460
contribuiu para a discussão sobre a diferenciação entre norma,
princípio e regra utilizando o vocábulo “principles” de forma genérica, envolvendo
todas as normas que não sejam “rules”. Define, assim, princípio como um
mandamento que há de ser observado, por ser uma exigência da justiça, da
eqüidade ou de alguma outra dimensão da moralidade.
A fim de esclarecer esse posicionamento, o próprio Dworkin
461
apresenta o seguinte
exemplo:
Em 1889, no famoso caso “Riggs contra Palmer”, um tribunal de Nova
Iorque teve que decidir se um herdeiro nomeado no testamento de seu avô
poderia herdar o disposto naquele testamento, muito embora ele tivesse
assassinado seu avô com esse objetivo (...). O Tribunal prosseguiu
observando que todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua
execução e seu efeito por máximas gerais e fundamentais do direito
costumeiro. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude,
beneficiar-se com seus próprios atos ilícitos, basear qualquer reivindicação
na sua própria iniqüidade ou adquirir bens em decorrência de seu próprio
crime. O assassino não recebeu sua herança.
Acima, vê-se um claro exemplo de princípios, já que eles não se adequam ao
parâmetro de “all or nothing”
462
adotado na regra; pelo contrário, o princípio enuncia
uma razão que conduz um argumento em uma certa direção, mas necessita de uma
decisão para ser ou não ser adotado, dependendo de cada caso concreto. Dessas
considerações, cabe ainda indicar que Dworkin, ao distinguir os princípios das
regras, discute o peso dos primeiros que falta nas regras, já que estas não possuem
a mesma dimensão daqueles.
459
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 79.
460
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambrige: Harvard University Press, 1997. p. 22-
30.
461
Ibid., p. 22.
462
Esta classificação é adotada por Dworkin, mas não é aceita por Robert Alexy.
169
Alerta-se que Robert Alexy
463
não aceita a proposição de “tudo ou nada”, já que por
ela se poderia pensar que todos os princípios têm um mesmo caráter relativo e as
regras um mesmo caráter absoluto. “Un modelo tal se percibe en Dworkin cuando
dice que las reglas, cuando valen, son aplicables de una manera del todo-o-nada,
mientras que los principios sólo contienen una razón que indica una direcció”.
Alguns autores consideram que os princípios podem assumir no ordenamento
variadas funções: podem operar como alicerces do sistema jurídico no qual
fornecem a autorização em que o intérprete deve-se pautar; podem, também, na
ausência das regras, funcionar como norma de conduta. Outros autores utilizam o
critério de subsunção para diferenciarem as regras dos princípios. Para essa
corrente doutrinária, os princípios não permitem a subsunção, em razão de seu
insuficiente grau de concretização. Por outro lado, as “regras admitem a subsunção
por terem alto grau de densidade normativa”
464
. Parte da doutrina fala também em
hierarquização das normas constitucionais para esclarecimento dos princípios. Não
obstante, errôneo é pensar nessa teoria como forma de solução da interpretação
constitucional, uma vez que provoca um contra-senso com a própria unidade
constitucional, já analisada no Capítulo anterior.
Além disso, falar em existência de hierarquização seria admitir que entre os
princípios constitucionais sempre o princípio de ordem mais elevada irá prevalecer
em relação ao princípio de grau inferior, sem precisar analisar cada caso específico.
Não procede de forma alguma tal pensamento. Esse assentamento de
hierarquização é uma postura subjetiva e discricionária do julgador. Ademais,
segundo Daniel Sarmento
465
, o processo de hierarquização tem-se desvendado
historicamente como instrumento de ideologia conservadora, enquadrando-se como
pretexto para a diminuição da efetividade dos direitos sociais, tais como a liberdade
contratual e a propriedade.
463
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 99.
464
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema de Ciência do
Direito. Tradução de Antônio Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. p.
87.
465
SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Organizador). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
35-98.
170
Por outro lado, em alguns casos o fator abstração também é utilizado para
diferenciar as regras e princípios. Uma das características dos princípios jurídicos
que melhor os distingue das normas que são regras é sua maior abstração, na
medida em que “não se reportam a nenhuma espécie de situação fática, que dê
suporte à incidência de norma jurídica
466
”.
Considerando a opinião acima, a ordem jurídica, enquanto conjunto de regras e
princípios, é formada por normas que se situam em distintos patamares, conforme o
seu maior ou menor grau de abstração ou concreção.
Manuel Atienza, citado por Ángeles Ródenas
467
, esclarece que a diferença entre
regras e princípios reside no seguinte aspecto: “los princípios configuran los casos
de forma abierta, las reglas lo hacen de forma cerrada”.
Já Robert Alexy, defende a normatividade dos princípios no tocante à teoria dos
direitos fundamentais. O critério de diferenciação do autor é a generalidade. Os
princípios possuem alto grau de generalidade, enquanto as regras, possuem grau
baixo de generalidade
468
.
Bruno Galindo
469
, resumindo a idéia de Alexy, sugere que um conflito entre regras
somente pode ser solucionado se uma das regras for apontada como nula, ou se
uma cláusula de exceção for introduzida na regra. Juridicamente, portanto, a regra
vale ou não vale, resolvendo-se o conflito de regras na dimensão da validade.
Nesse contexto de normatividade, também estão inseridos os direitos fundamentais.
Aqui, considera-se a teoria dos princípios dos direitos fundamentais como a melhor
solução para o problema da colisão.
466
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MIRANDA, Jorge. Perspectivas Constitucionais. Nos 20
Anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 250.
467
ATIENZA, Manuel apud RÓDENAS, Ángeles. Razonamiento Judicial y Reglas. México: BFP
editora, 2000. p. 37.
468
Por isso, Robert Alexy prefere falar em colisão de princípios e em conflito de regras. O conflito de
regras tem por fim a exclusão de uma e a prevalência de outra. Na colisão de princípios há apenas
uma “paralisação” de um princípio para o outro se fazer valer; na verdade, um princípio “cede” espaço
ao outro.
469
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba:
Juruá Editora, 2003. p. 78-84.
171
Princípios, segundo Robert Alexy
470
, são “normas que permitem que algo seja
realizado da maneira mais complexa possível, tanto no que diz respeito à
possibilidade jurídica quanto à possibilidade fática”. Princípios são “mandados de
otimização”, porque podem ser satisfeitos em diferentes formas. Já as regras são
normas que terão aplicabilidade ou não terão aplicabilidade, ou seja, se uma regra
tem validade perante o ordenamento, torna-se imperativo que se perpetre
precisamente o que ela estabelece: nem mais e nem menos. Regras contêm,
portanto, “determinações no contexto do fático e juridicamente possível”.
Relacionados os princípios com os direitos fundamentais, tem-se que a teoria dos
princípios não diz que o catálogo dos direitos fundamentais não contém regras. Essa
teoria sugere apenas que os direitos fundamentais, enquanto balizadores de
definições precisas, têm estrutura de regras, como também elucida que o nível das
regras precede ao nível dos princípios. Chega-se, então, ao ponto primordial da
mencionada relação: atrás e ao lado das regras existem princípios.
Não se pode deixar de ressaltar que Robert Alexy não desconsidera a dimensão
axiológica, ou seja, os valores, ligados aos princípios, mas que também estão
presentes nas regras
471
. Assim se manifesta o autor:
La diferencia entre princípios y valores se reduce así a un ponto. Lo que en
el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los
principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es
definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente
debidos. Así pues, los principios y los valores se diferencian sólo en virtud
de su carácter deontológico y axiológico respectivamente.
Há, portanto, a possibilidade de entrelaçamento entre princípio e valor. Torna-se,
contudo, importante considerar a distinção entre os termos, já o valor possui um
caráter axiológico e os princípios têm caráter deontológico (dever ser); sendo assim,
são considerados “conceptos los de mandato, prohibición, permisión y del derecho a
algo
472
”
470
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
471
Idem. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios constitucionales,
2002. p. 147.
472
Ibid., p. 139.
172
Neste ponto do estudo não se pode, ainda, perder de vista a estrutura dos direitos
fundamentais. Dessa maneira, mais uma vez, será considerada a estrutura proposta
por Robert Alexy
473
: “la base de la teoría analítica de los derechos es una triple
división de las posiciones que han de ser designadas como ‘derechos’ en (1)
derechos a algo, (2) libertades y (3) competencias”. Primeiramente, os direitos a
algo, segundo o autor, possuem uma relação tríade, ou seja, um sujeito tem perante
o outro uma pretensão, de onde se conclui que o “primer miembro es el portador o
titular del derecho, su segundo miembro, el destinatário del derecho y su tercer
miembro, el objeto del derecho”. Tem-se, no entanto, que a pretensão a um
comportamento sempre vai ensejar uma ação negativa e uma ação positiva.
A esse respeito, pode-se falar que a ação positiva parte da existência de prestações
de natureza fática ou normativa. A natureza fática reside nas prestações materiais
“cuando se supone in derecho de um propietario de uma escuela privada a recibir
ayuda estatal a través de subvenciones
474
”. A natureza normativa estrutura-se a
partir de direitos revelados em ações estatais de imposição de normas. Preciso se
faz considerar que tais normas geram para o Estado o dever de legislar. Já a
liberdade, enquanto uma estrutura de direitos fundamentais, deve ser entendida
como uma iniciativa de ação, isto é, quando um indivíduo encontra-se livre para
fazer ou não fazer alguma coisa. Por fim, a competência apresenta-se como a
capacidade do indivíduo em alterar a posição jurídica de algo ou até mesmo de
alguém. Por exemplo, pode-se falar que a realização de um contrato ou de
matrimônio constitui um exercício de competência
475
.
Considerando a estrutura normativa anteriormente apontada, o intérprete pode
escolher dois caminhos quando analisa a norma, as regras ou os princípios. Prefere-
se aqui adotar o “caminho da teoria dos princípios”, que pode ser explicado,
473
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 186.
474
Ibid., p. 195.
475
Importa realçar que o tratamento direcionado pelo Estado partirá da idéia de que os direitos
fundamentais estão intimamente conectados à efetivação da dignidade da pessoa humana. A
dignidade da pessoa humana será melhor analisada no Capítulo VI, quando será considerada a sua
relação com a ponderação de interesses.
173
segundo Robert Alexy
476
, como uma “forma de impedir o esvaziamento dos direitos
fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva. Nos seus termos, a pergunta
sobre a legitimação de uma restrição há de ser respondida mediante ponderação”.
6.2 COLISÃO DE PRINCÍPIOS
Colisão significa o choque entre duas situações ou dois objetos. Aqui a colisão será
entendida como o embate gerado na aplicação de dois bens distintos, em dado caso
concreto.
Após a consideração delineada acima, a respeito da distinção entre regras e
princípios, uma indagação que se faz absolutamente necessária: o que acontece
quando ocorre um choque entre esses direitos? Assim, caso duas regras disponham
diferentemente sobre uma mesma situação, ocorrerá um exagero normativo, isto é,
uma antinomia jurídica. Tal antinomia poderá ser afastada com base em critérios, já
analisados, que em geral são fornecidos pelo próprio ordenamento jurídico.
Com relação aos princípios, não se pode adotar o mesmo posicionamento. Os
princípios não disciplinam nenhuma situação jurídica específica, não entram em
choque, ao contrário, são compatíveis uns com os outros. Assim, a decisão tomada,
nos casos que envolvam a figura dos princípios, irá privilegiar um dos princípios, em
detrimento de outros, embora todos eles mantenham sua validade; mas apenas
passam a ter uma diminuição provisória em sua eficácia.
Várias são as soluções doutrinárias a respeito da colisão de princípios. Por exemplo,
explica Willis Santiago Guerra Filho
477
sobre as situações concretas de conflito:
O princípio constitutivo e fundamental que procuramos encontra-se,
portanto, implícito e pressuposto na reunião entre Estado de Direito e
Democracia, e sua função hermenêutica é a de hierarquizar, em situações
476
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
477
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. GRAU, Eros
Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Organizadores). Direito Constitucional. Estudos em
Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 271.
174
concretas de conflito, todos os demais princípios a serem aplicados,
fornecendo, assim, a unidade e consistências desejadas.
Abordou-se no Capítulo III a transição do Estado liberal para o Estado social. A
respeito do assunto, Robert Alexy
478
aprecia também a transição a partir de um
cenário histórico, no qual o Estado social estabelece uma variante intermediária
entre duas formas de Estado: o Estado de direito liberal e o Estado de direito
ecológico. A “satisfação do postulado do estado social de direito prepara poucos
problemas se o equilíbrio permite que todos os cidadãos diretamente ou mediante a
ação de sua família restem devidamente providos ou protegidos”. Caso não seja
possível verificar esse equilíbrio, então os direitos sociais irão impor uma exigência
de redistribuição. Existem para isso duas formas básicas: a primeira será
desenvolvida se o Estado, por intermédio de impostos, obtiver recursos para
assegurar o mínimo necessário ao cidadão. A segunda forma de se realizar a
distribuição com base no princípio do Estado de direito social não se faz com
intervenção nos cofres da Administração Pública, mas de forma direta de um para
outro sujeito. “É o que ocorre quando o legislador edita normas que dificultam a
rescisão de contratos de aluguel ou impedem a elevação do preço da locação”.
Relacionando esse exemplo apontado com a colisão de princípios, Robert Alexy
479
o
classifica como um tipo de “colisão extremamente complexa”. O autor explica sua
idéia a partir do artigo 7° da Constituição brasile ira, já que tal dispositivo estabelece
um tempo limite de duração de trabalho. O problema desses direitos sociais a custo
de terceiros, no caso do empregador, é que cabe ao mercado deliberar sobre sua
efetividade. Aqui, deve-se ressaltar que se está diante de uma situação de colisão
extremamente complexa, porque, da “parte do empregador, a questão revela-se
simples: a sua liberdade empreendedora sofre restrição”. Não existe um direito em
face do empregador, uma vez que o “trabalhador somente tem o direito de receber
um salário, no caso um salário mínimo, se ele encontra um empregador”. Isso
constitui um direito social condicionado.
478
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
479
Ibid., p. 1-11.
175
Podem-se, portanto, relacionar as situações acima ao presente estudo, como uma
forma de nítida intromissão do Estado na atuação privada.
Fala-se em duas vertentes quando se analisa o conteúdo dos direitos fundamentais,
uma teoria ampla e outra restrita. Se concebido de forma estrita, então devem ser
consideradas apenas aquelas situações que envolvam colisões de direitos
fundamentais. Um sentido mais amplo considera as colisões de direitos
fundamentais com outras normas ou princípios que tenham por objeto a proteção de
interesse comum.
As colisões de direitos fundamentais em sentido estrito ocorrem durante o exercício
ou a realização do direito fundamental de um sujeito que produz efeitos negativos
sobre os direitos fundamentais de outro sujeito. Pode-se, assim, estar relacionado a
direitos fundamentais de caráter idêntico ou a direitos fundamentais diversos.
Robert Alexy
480
sugere a identificação de quatro tipos de colisões de direitos
fundamentais ou quatro tipos de colisões de direitos fundamentais de caráter
idêntico. No primeiro caso, tem-se o mesmo direito fundamental enquanto direito
liberal de defesa. Na segunda hipótese, trata-se de um mesmo direito fundamental
enquanto direito de defesa de alguém, e enquanto direito de proteção de outrem
481
.
A terceira hipótese de colisão de direitos fundamentais idênticos ocorre entre os
lados positivo e negativo de muitos direitos fundamentais. É o que se verifica, por
exemplo, com a liberdade religiosa, ou o direito de não ter uma religião ou de não
desenvolver uma prática religiosa. A quarta variante das colisões de direitos
fundamentais idênticos relativos a titulares diferentes ocorre quando considerado o
aspecto jurídico e fático de um mesmo direito fundamental.
O autor alemão também alerta para a possibilidade de colisões de diferentes direitos
fundamentais de diversos titulares, como, por exemplo, a liberdade de opinião com
480
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
481
Robert Alexy exemplifica essa figura com o que ocorre quando se desferem tiros sobre um
seqüestrador com objetivo de proteger a vida do refém. Nesse ponto, é preciso ressaltar que a colisão
entre os direitos à vida do seqüestrador e da vítima apenas revela uma parte do problema completo.
Seria possível proteger a vida do refém aceitando as condições estabelecidas pelo seqüestrador.
176
os direitos fundamentais do atingido pela manifestação de opinião. Segue exemplo
apontado por Robert Alexy
482
, a respeito do tema:
É essa problemática que, em 1958, permitiu que a Corte Constitucional
desenvolvesse as bases da sua jurisprudência de valores, no caso “Lath”,
sem dúvida, um dos mais importantes casos decididos pelo Tribunal. Essa
decisão produziu as seguintes conseqüências no âmbito dos direitos
fundamentais: em primeiro lugar, espraiou os direitos fundamentais para
todo o sistema jurídico e, em segundo, generalizou a necessidade de
ponderação. Uma conseqüência tardia dessa decisão é o chamado caso
dos “soldados assassinos”, no qual a condenação de pacifistas que
chamaram os soldados de assassinos foi considerada inconstitucional. Aqui,
trata-se de colisão da liberdade de expressão dos pacifistas de um lado
com o direito de personalidade dos soldados que assegura a defesa da
honra.
Por fim, a colisão em sentido amplo refere-se à colisão de direitos fundamentais com
bens protegidos pelo interesse público ou pelo interesse coletivo. Esclarece Maria
Luisa Balaguer Callejon
483
que em relação aos interesses coletivos em confronto
com os direitos individuais “se trata de un principio que resulta ser manifestación de
la proclamación del Estado como Estado social y democrático de Derecho”. Afirma a
autora espanhola, também, que “se puede encontrar en el conflicto entre el derecho
al honor y el derecho a la información o a la libertad de expresión”.
Ratifica-se, nesta ocasião, o exemplo apontado no Capítulo IV, que demonstrou a
necessidade de intervenção estatal nas relações contratuais civis, a partir de uma
exemplificação também de Robert Alexy
484
. Naquele momento, verificou-se uma
forma de restrição à liberdade no caso concreto quando uma indústria de tabaco foi
obrigada a estabelecer advertências quanto aos danos que seus produtos poderiam
trazer para a saúde. A justificativa direta dessa restrição ou intervenção reside no
interesse coletivo. Indiretamente, trata-se de proteger bem igualmente tutelado dos
direitos individuais, isto é, a vida e a saúde do sujeito. Vê-se aqui que os direitos
fundamentais em colisão continuam válidos perante o ordenamento jurídico, mas na
situação específica foi dado um peso maior a um bem em detrimento do outro.
482
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
483
CALLEJON, Maria Luisa Balaguer. La Interpretacion de la Constitucion por la Jurisdiccion
Ordinaria. Madrid: Editorial Civitas, 1990. p. 149.
484
ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 1-11.
177
Seguem os seguintes julgados que avaliam o interesse público quando em confronto
com a liberdade contratual:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REVISÃO. CLÁUSULA. SEGURO. CONTRATO DE
ADESÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OBJETIVO. PROTEÇÃO.
CONSUMIDOR. EXISTÊNCIA. RELEVÂNCIA. INTERESSE SOCIAL.
CARACTERIZAÇÃO. INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. O
Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública para
exame da validade de cláusula sobre seguro inserta em contrato de adesão
para arrendamento mercantil (leasing)
485
.
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO (CHEQUE ESPECIAL).
RELAÇÃO DE CONSUMO. PRETENSÃO DE DECRETAR-SE A
NULIDADE DE DETERMINADAS CLÁUSULAS TIDAS COMO ABUSIVAS.
INTERESSES OU DIREITOS COLETIVOS. LEGITIMAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. O contrato bancário de abertura de crédito (cheque
especial) submete-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor. -
Tratando-se de ação que visa à proteção de interesses coletivos e apenas
de modo secundário e conseqüencial, à defesa de interesses individuais
homogêneos, ressai [sic] clara a legitimação do Ministério Público para
intentar a ação civil pública
486
.
Considerou-se, neste capítulo, que a colisão dos direitos fundamentais engloba
aspectos variados, no entanto vislumbrou-se também a presença de um ponto em
comum entre estes direitos: as colisões podem ser superadas se “se impõem a um
dos lados ou aos dois lados envolvidos na questão restrições ou sacrifícios
487
”. Por
sacrifícios, é possível idealizar como válida uma renúncia a um direito fundamental
que, via de regra, apresenta claro elemento social; por outro lado, uma renúncia a
direito notavelmente particular pode ser invalidado, já que em ambas as situações, a
decisão é fundamentável em considerações sobre a disponibilidade do bem
488
em
causa. Por isso, passa-se a analisar no item seguinte a ponderação de princípios,
que se compreende como solução plausível para o embate entre normas
constitucionais, a “lei de colisão”.
485
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Defere legitimidade ao Ministério Público. Nº 457579. São
Paulo, nov. 2002.
486
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Defere nulidade de cláusulas abusivas. Nº 292636, Rio de
Janeiro, jun. 2002.
487
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
488
NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a Direitos Fundamentais. In: MIRANDA, Jorge (Organizador).
Perspectivas Constitucionais. 20 anos da Constituição de 1976. v.1. p. 263-336.
178
6.3 PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS
Será projetada aqui a proposta de ponderação de princípios feita por Robert Alexy,
que busca encontrar respostas aos conflitos de princípios com um teor de
cientificidade.
Conforme já restou demonstrado, o método da ponderação de bens consiste em
analisar, no caso concreto, qual o alcance dos direitos fundamentais que colidem
entre si. Quando essa colisão acontecer, a solução importará em ceder até um certo
ponto perante o outro interesse, ou ainda ceder cada um dos interesses entre si.
As colisões dos direitos devem ser consideradas segundo a teoria dos princípios,
como uma colisão de princípios. O método para a solução de colisões de princípios
é a ponderação. Princípios e ponderações são dois lados do mesmo fenômeno. O
primeiro refere-se ao aspecto normativo: o outro, ao aspecto metodológico
489
. A
controvérsia em torno da teoria dos princípios, portanto, mostra-se, essencialmente,
como uma controvérsia em torno da ponderação.
Primeiramente, ao falar em ponderação, cabe relacionar tal assunto com a escola da
jurisprudência dos conceitos. Robert Alexy, aliás, explica sua teoria a partir do
entendimento de que os direitos fundamentais possuem caráter de princípio, a partir
da jurisprudência dos conceitos, correlacionando-a também à “deontologia
490
”. Tem-
se que a deontologia explica aquilo que é obrigatório, portanto parece ser um
instrumento importante para sustentar a teoria do referido autor alemão, já que ele
considera que os princípios são mandados de otimização
491
, conforme já realçado
em diversos momentos.
489
Quem executa a ponderação na esfera jurídica conjectura que as normas entre as quais se faz
uma ponderação são estruturadas de princípios e quem classifica as normas como princípios acaba
chegando ao processo de ponderação.
490
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 46.
491
Considerando a opção pela escola da jurisprudência dos conceitos, pode-se, por outro lado,
compará-la à jurisprudência dos valores que parte para um plano mais axiológico das normas.
179
Por meio da jurisprudência dos conceitos, compreende-se a norma com uma visão
mais lógica, na qual se procura limitar a interpretação do operador do direito e o
âmbito de atuação do judiciário. Essa escola, portanto, optou por implementar uma
catalogação dos conceitos, seguindo, para isso, a forma indutiva e a dedutiva.
Segundo Alfredo Gallego Anabitarte
492
, “la jurisprudencia de conceptos, dicho de
una forma (...) se caracteriza por la creación y manejo de un concepto con un
contenido más o menos voluntarista o arbitrario, a partir del cual se empienzan a
sacar conclusiones jurídicas”.
Passando agora para a compreensão do instrumento ponderação, tem-se que a
doutrina mais tradicional divulga a ponderação como um “mecanismo adequado à
solução de tensões entre normas
493
”. Outros autores, como é o caso de Robert
Alexy, repugnam a denominação de conflito entre valores (porque Alexy fazer a
distinção entre o valor no sentido axiológico e o valor axiológico presente no
princípio
494
), e preferem nomeá-la como ponderação de princípios. Essa será a
postura deste estudo.
Conforme já sustentado, a ponderação de princípios busca uma harmonização de
em caso de colisão de bens entre um e outro caso em concreto. Tal ponderação não
se trata de matéria de sentimento jurídico, mas de um processo racional, que
seguirá, até certo ponto, princípios identificáveis.
Karl Larenz
495
justifica a ponderação a partir da seguinte situação:
A jurisprudência relativa a direitos fundamentais do Tribunal Constitucional
Federal faz ceder cada vez mais o peso relativo de bens jurídicos face a
observância de princípios gerais do Estado de Direito, como o da
proporcionalidade, da igualdade de oportunidade das partes, e de outros
critérios que se desligam em grande medida dos valores de direitos
fundamentais objetivos de per si e que são de natureza expansiva.
492
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Derechos Fundamentales y Garantias Institucionales: Analisis
Doctrinal y Jurisprudencial. Madrid: Editorial Civitas, 2000. p. 63.
493
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 200.
494
Quando for investigada a dignidade da pessoa humana, será analisado o sentido de valor
axiológico presente nos princípios.
495
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1997. p. 578.
180
Coloca o supramencionado autor vários exemplos em que ocorre a colisão entre
bens, e praticamente em todos eles a solução é aplicar os princípios constitucionais
inerentes a direitos fundamentais do homem, a saber:
O Tribunal Constitucional Federal dá claramente uma prevalência valorativa,
mesmo em frente a outros direitos fundamentais, aos direitos de liberdade
de opinião e de liberdade de informação, por causa do seu significado pura
e simplesmente constitutivo para a convivência democrática. Mas, na
maioria dos casos, tratar-se-á ou de direitos de igual escalão, por exemplo,
de iguais direitos de personalidade, ou de bens cuja disparidade exclui uma
comparação abstrata.
Karl Larenz
496
apresenta também como solução ao caso proposto apurar a medida
em que o bem jurídico protegido é realmente afetado e, além disso, sobrepesar o
grau de prejuízo que haveria de sofrer um ou outro bem, no caso em que tivesse de
ceder face ao outro.
Já Robert Alexy
497
propõe que o conflito de princípios seja desenvolvido “no campo
da dimensão de peso”. Assim, não há uma hierarquia entre os princípios, já que a
prevalência de um sobre o outro dependerá da investigação do caso em concreto, a
partir da consideração da máxima da proporcionalidade.
Ressalta-se que alguns autores, ainda, associam a ponderação com a razoabilidade,
adotando o modelo americano para o caso de conflito de interesses. A respeito,
considera Ricardo Lobo Torres
498
que a ponderação e a razoabilidade deixam de
proporcionar técnicas de balancear bens em conflito para ganharem uma dimensão
de ponderação e razoabilidade entre princípios aparentemente em colisão.
Após considerar os delineamentos gerais da ponderação, cabe ainda analisar como
acontecerá a restrição dos interesses, o que será feito no item 6.4. Desde logo, no
entanto, preciso se faz realçar que “principios restringentes no pueden colocar al
496
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1997. p. 579.
497
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 89.
498
TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos direitos humanos e os princípios de ponderação e da
razoabilidade. In: TORRES, Ricardo Lobo (Organizador). Legitimação dos direitos humanos. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002. p. 433.
181
individuo en determinadas posiciones definitivamente restringidas (no libertades, no
derechos)”
499
.
Ainda sobre a restrição, alerta-se que, neste estudo, segue-se a teoria sustentada
por Alexy, segundo a qual não é possível estabelecer premissas absolutas na
ponderação dos princípios. Pelo contrário, deve-se utilizar “lei de colisão” que
quantifica os princípios com um contorno relativo e em cada caso concreto.
A respeito da livre iniciativa e da intervenção estatal, a convivência dos interesses
capitalistas com a proteção do trabalhador pode ser compreendida a partir da noção
da sociedade capitalista, que é peculiarizada na medida em que o trabalho receba
uma proteção “não meramente filantrópica, porém, politicamente racional
500
”. Isso
porque os titulares de capital e de trabalho são movidos por interesses distintos,
“ainda que se o negue ou se pretenda enunciá-los como convergentes. Daí porque o
capitalismo moderno, renovado, pretende a conciliação e composição entre ambos”.
Enrique Alonso García
501
também explica sobre o contrapeso dos princípios
econômicos e sociais na Ordem Econômica:
Finalmente, uno de los campo donde el contrapeso de interesses
constitucionales, entendidos ahora como finalidad de las leyes, tenderá a
constituirse en el método por excelencia de interpretación tanto directa,
como indirecta, a través del test de la razonabilidad de la cláusula de
igualdad, es el de los valores ligados a la ordenación socio-económica del
Estado.
Luís Roberto Barroso
502
concorda com a limitação ao princípio da livre iniciativa, já
que entende que “quem sofre a ingerência por parte do Estado em seu
empreendimento privado, fora das hipóteses autorizadas na Constituição, pode
499
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 275.
500
GRAU. Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: Interpretação e crítica. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 241.
501
GARCÍA, Enrique Alonso. La Interpretacion de la Constitucion. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984. p. 431.
502
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e
Possibilidades da Constituição Brasileira. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 298.
182
invocar o princípio para, em sede judicial, invalidar e sustar” os efeitos da indevida
intervenção
503
.
Robert Nozich
504
, um autor neoliberal, sugere a seguinte solução para o confronto
entre o direito individual e o social:
Uma concepção mais apropriada dos direitos individuais seria a seguinte:
eles são co-possíveis, podendo cada pessoa exercer seus direitos como
quiser (...). Os direitos não determinam a ordenação social, mas sim um
conjunto de limitações, dentro das quais a escolha social deve ser feita pela
exclusão de certas alternativas, a fixação de outras, e assim por diante.
Quando a intervenção estatal ocorrer, portanto, na Ordem Econômica, o intérprete
precisará de considerar o balanceamento dos princípios em jogo, a partir da visão de
direito fundamental mínimo proposto por Robert Alexy.
6.3.1 A proporcionalidade, a ponderação de interesses e os direitos
fundamentais
No capítulo V foi apurada a interpretação especificamente constitucional. Lá a
proporcionalidade foi entendida como um instrumento que permite a coexistência de
princípios divergentes por meio de um balanceamento adequado entre eles. A
máxima de proporcionalidade é uma forma de se alcançar o desígnio de um princípio
de direito fundamental.
A relação entre a proporcionalidade e a ponderação de interesses pode ser
verificada de acordo com os seguintes fatores: primeiro, a proporcionalidade,
conforme já alertado, é utilizada para solucionar casos de colisão de princípios;
segundo, sendo um instrumento da colisão, gera conseqüências no momento da
finalização do embate; terceiro, sendo a proporcionalidade um postulado em sentido
estrito, poderá ser formulada uma lei de ponderação, cuja fórmula será voltada para
os direitos fundamentais, “onde quanto mais intensa se revelar a intervenção em um
503
Não se pode estabelecer, contudo, uma ordem de restrição absoluta – sempre salvaguardar a livre
iniciativa –, já que não há que se falar em princípios absolutos, e, além disso, a ponderação é uma
solução para a colisão de interesses circunstancial, ou seja, depende de cada caso concreto.
504
NOZICH, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Rio de Janeiro: Zahar, 1991. p. 185.
183
dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores
dessa intervenção
505
”.
Além disso, a vinculação do princípio da proporcionalidade à matéria constitucional,
conforme analisado no Capítulo V, ocorre por via dos direitos fundamentais. A
ligação entre o princípio da proporcionalidade e os direitos fundamentais acaba
fornecendo critérios de limitação à liberdade individual
506
.
A ligação acima, portanto, será possível porque os direitos fundamentais possuem
caráter de princípio, ou seja, são considerados como mandados das normas de
direitos fundamentais. Já sabendo que os princípios podem colidir entre si, advém a
necessidade de utilização da máxima de proporcionalidade, que, conforme Robert
Alexy
507
, desdobra-se em três máximas: adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito
508
.
Da classificação acima, há que se ressaltar que o meio usado para alcançar a
finalidade de um direito fundamental, considerado como princípio, seja adequado,
isto é, deve coincidir uma relação entre o meio e o fim.
Quando se fala em relação de meio e fim, inclusive, pode-se equiparar a
proporcionalidade com outro princípio: a razoabilidade. Carlos Roberto Siqueira
Castro
509
entende que “se a relação de identidade entre meios e fins (...) da norma
não se fizer presente, de modo que a distinção jurídica resulte leviana e injustificada,
padecerá ela do vício da arbitrariedade”, consistente na falta de razoabilidade e
racionalidade. Percebe-se que a razoabilidade, segundo o direito americano,
propõe-se a apresentar critérios para delimitar o controle de constitucionalidade; já a
505
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
506
É o método dedutivo, da jurisprudência dos conceitos, que explica os direitos fundamentais com
caráter de princípio.
507
ALEXY, Robert. Op. Cit., p. 1-11.
508
Essa classificação já foi analisada no Capítulo V quando a interpretação constitucional passou a
ser compreendida a partir de alguns princípios.
509
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na
nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 158.
184
proporcionalidade, para Robert Alexy, procura resolver colisões entre direitos
fundamentais.
Por outro lado, José Joaquim Gomes Canotilho
510
prefere utilizar a idéia de uma
“questão de medida ou desmedida” para se alcançar um fim: “pesar as
desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim”. Assim, a cláusula que
“enseja a verificação da compatibilidade entre o meio empregado e os fins visados”
poderá admitir a limitação a algum direito individual. Aliás, tais direitos não se limitam
aos que se encontram expressamente previstos no texto, mas também incluem
outros, “fundados nos princípios gerais de justiça e liberdade”
511
.
Torna-se importante observar que a proporcionalidade em sentido estrito pode ser
formulada por meio da lei de ponderação, com a seguinte fórmula, conforme já dito
anteriormente no Capítulo V: “quanto mais intensa se revelar a intervenção em um
dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores
dessa intervenção
512
”. Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer em três
planos. No primeiro plano, há de se definir a intensidade da intervenção. No
segundo, trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da
intervenção. No terceiro plano, então, realiza-se a ponderação em sentido específico
e estrito.
Verificando a ponderação e a proporcionalidade na Ordem Econômica, Juan Jorge
Papier
513
adverte que “en cierta medida se abre así a legislador, em relación com la
proporcionalidad de sus intervenciones políticos-económicas en la esfera de las
libertades, una prerrogativa de enjuiciamiento que los tribunales deben reconocer”.
510
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Editora Almedina,
1993. p. 39.
511
BARROSO, Luís Roberto. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade. In: SOARES, José
Ronald Cavalcante. Estudos de Direito Constitucional. Homenagem a Paulo Bonavides. São
Paulo: LTr, 2001. p. 325.
512
ALEXY, Robert. Colisão e Ponderação como problema fundamental da dogmática dos
Direitos Fundamentais. Palestra proferida em 1998 junto à Fundação Casa de Ruy Barbosa.
Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. p. 1-11.
513
PAPIER, Juan Jorge. Ley Fundamental y orden económico. In: HESSE, Conrad (Presentación).
Manual de Derecho Constitucional. Tradução Antonio López Pina. Madrid: Ediciones Jurídicas Y
Sociales, 2001. p. 597.
185
No julgado abaixo, pode ser verificada também a relação entre a proporcionalidade e
a ponderação de bens:
RESPONSABILIDADE – DIREITO CIVIL – LOCAÇÃO – MULTA –
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – A multa se refere ao acordo de
vontades que, sabido, projeta-se no tempo. Cumpre ponderar o princípio da
proporcionalidade, exigência de justiça material. Inadequado tratar
igualmente quem não cumpriu o contrato, desde o primeiro aluguel, ao que
somente o fez parcialmente. Ademais, a sanção pecuniária alcança
qualquer inadimplemento. Se restrito a um fato (não pagamento, por
exemplo), há de ser devidamente proporcionalizada. Caso contrário, restar-
se-á a análise unicamente formal
514
.
No caso acima, a matéria envolve a idéia de livre iniciativa em confronto com outro
interesse também relativo ao direito individual. Nessa ótica, será aplicada a
proporcionalidade como um mecanismo “político-constitucional de acomodação dos
diversos interesses em jogo, em data sociedade, e, logo, indispensáveis para
garantir a preservação de direitos fundamentais
515
”.
Nesse caso, a própria ponderação de bens acaba sendo uma forma de delinear
melhor a intervenção do Estado na atividade econômica, já que devem ser
respeitadas algumas medidas que direcionam a economia, conforme já analisado no
momento de investigação dos princípios presentes no artigo 170 da Constituição
Federal, a fim de promover a preservação das liberdades em dada lide submetida à
apreciação do Estado-juiz.
Consoante Juan Jorge Papier
516
, a ponderação direciona-se para a totalidade dos
direitos fundamentais e “concierne igualmente a la garantia de la propriedad y la
potestad del legislador de determinar contenido y límites del derecho de propriedad”.
Quando se cogita a noção de proteção às liberdades, na verdade, parece estar
sendo traçado um justo limite entre a propriedade e a liberdade individual.
Por fim, a ponderação de interesses precisa ser entendida a partir de uma interação
com a proporcionalidade, que passará a incidir em cada caso concreto quando
514
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Deferimento de pagamento de multa proporcional. Nº
204400. Relator: Luiz Vicente Cernicchiaro. Diário Oficial. São Paulo, p. 168, ago. 1999.
515
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MIRANDA, Jorge. Perspectivas Constitucionais. Nos 20
Anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 259.
516
PAPIER, Juan Jorge. Ley Fundamental y orden económico. In: HESSE, Conrad (Presentación).
Manual de Derecho Constitucional. Tradução Antonio López Pina. Madrid: Ediciones Jurídicas Y
Sociales, 2001. p. 600.
186
considerados os seguintes fatores: necessidade, adequação e proporcionalidade em
sentido restrito. Além disso, a essência e a destinação do princípio da máxima de
proporcionalidade é a própria preservação dos direitos fundamentais.
6.3.2 Direitos fundamentais, concretização de normas constitucionais e
ponderação de interesses
A proposta aqui será apreciar os direitos fundamentais como um núcleo a ser
considerado e respeitado na colisão de princípios. Segundo Daniel Sarmento
517
, um
núcleo essencial significa o limite dos limites, ao abalizar um reduto inexpugnável,
resguardado de qualquer forma de restrição.
Pretende-se apontar que o método da concretização sugere uma investigação
exegética acerca de um direito fundamental considerado em dado caso e que
precisa de solução. Neste ponto, mister se faz considerar que a idéia básica da
concretização está atrelada ao conteúdo da norma constitucional que se interpreta,
sendo relevante na atividade interpretativa o vínculo que prende a compreensão
prévia do intérprete ao problema que se busca solucionar
518
.
Alguns autores, para explicar a concretização, sugerem que não se deve partir da
norma ao caso concreto no sentido adotado pela interpretação decorrente da
subsunção. Pelo contrário, leva-se em conta primeiro o resultado da concretização
da norma. Assim, esse método “encarna a idéia de que a norma jurídica não se
identifica com o seu texto, mas é o resultado de um trabalho de construção
519
”.
Sabe-se que a concretização acentua o papel criativo do agente de interpretação em
relação à norma jurídica. A norma interpretada, no entanto, só será considerada
517
SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 35-98p.
518
Conforme já abordado, no Capítulo anterior, a preocupação desse método interpretativo está em
enfatizar o papel ativo e criador do agente de interpretação-aplicação jurídica.
519
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os Princípios Fundamentais:
Elementos para uma Hermenêutica Constitucional Renovada. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. p.
100.
187
diante do problema concreto apresentado. Konrad Hesse
520
verifica a concretização
diante da seguinte forma de interpretação:
A vinculação da interpretação à norma a ser concretizada, à pré-
compreensão do intérprete e ao problema concreto a ser resolvido, cada
vez significa, negativamente, que não pode haver método de interpretação
autônomo, separado desses fatores, positivamente, que o procedimento de
concretização deve ser determinado pelo objeto da interpretação, pela
Constituição e pelo problema respectivo.
O que se quer esclarecer, portanto, é que certas situações concretas podem afetar
ao mesmo tempo dois direitos fundamentais contrapostos, o que proporcionará ao
juiz o dilema de escolher apenas um deles. Para solucionar esse impasse, o
magistrado terá de avaliar um núcleo mínimo de direitos fundamentais, adotar o
método de concretização das normas constitucionais e considerar também a
ponderação de bens. Tudo isso urge acontecer, porque “os direitos fundamentais
não se interpretam; concretizam-se
521
”.
Afinal, a ponderação de bens tem em comum com o método de concretização o fato
de se “alicerçarem ambos sobre os mesmos pilares: a preocupação especial com o
caso em concreto (problema), sem descuido das dimensões normativas da
Constituição
522
”.
Daniel Sarmento
523
oferece conveniente exemplo a respeito:
Um jornal descobre que certo político importante é homossexual e planeja
publicar reportagem sensacionalista a tal respeito. O político toma
conhecimento deste plano, e, antes da publicação, propõe medida judicial
postulando a proibição da reportagem, ao argumento de que ela viola o seu
direito de privacidade, e que se for publicada ocasionará dano moral
impassível de recomposição por via patrimonial. O jornal defende-se com
base no princípio da liberdade de imprensa. Ao juiz do caso, então, restarão
duas alternativas: vedar a reportagem, prestigiando o direito à privacidade
em desfavor da liberdade de imprensa, ou permitir a publicação,
consagrando a liberdade de imprensa em detrimento do direito à
privacidade.
520
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 32.
521
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 548.
522
SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 63.
523
Ibid., p. 61.
188
A idéia de proteção ao direito à privacidade parece ser a mais acertada no caso em
concreto acima, isto é, a privacidade deve ser escolhida pelo magistrado como o
interesse a ser preservado, diante da contraposição da liberdade de imprensa, que
deve ser o direito que irá “ceder” o espaço para a privacidade, levando-se em conta
o grau de prejuízo que haveria de sofrer um ou outro interesse.
Busca-se, portanto, no momento de interação entre os direitos fundamentais, a
concretização de normas constitucionais e a ponderação de bens, fortalecer a noção
de que “los derechos fundamentales irradian toda su eficácia al ordenamiento
jurídico
524
”. Tais efeitos dos direitos fundamentais apenas ratificam a noção
essencial de que eles albergam princípios na Carta Constitucional, como é o caso da
liberdade e da igualdade.
Após a abordagem do núcleo de direito fundamental a ser protegido e assegurado,
considerar-se-á a seguir a dignidade da pessoa humana como um ponto mediador
da ponderação de princípios.
6.4 O NÚCLEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA PONDERAÇÃO DE
PRINCÍPIOS NA ORDEM ECONÔMICA
Investigou-se o tratamento dado à liberdade contratual no Capítulo IV, e naquela
ocasião a preocupação foi compreender a idéia de autonomia e a intervenção do
Estado. Por outro lado, neste momento, pretende-se averiguar a liberdade contratual
quando em confronto com outro direito fundamental, a ponto de extrair dessa colisão
um núcleo mediador mínimo: a dignidade da pessoa humana.
O objetivo desta parte do estudo é estabelecer uma reconstrução do Direito Privado
(do ponto de vista da liberdade contratual nos contratos civis), de maneira a
privilegiar a dignidade da pessoa humana. Logo, os direitos sociais e a justiça
distributiva para cuja observação deve se voltar a Ordem Econômica Constitucional.
524
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Derechos Fundamentales y Garantias Institucionales: Analisis
Doctrinal y Jurisprudencial. Madrid: Editorial Civitas, 2000. p. 103.
189
A Constituição brasileira de 1988 estabeleceu como fundamento da República
Federativa a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, “este fundamento deve
orientar toda a atividade estatal, legislativa ou privada, de modo a buscar a
realização do indivíduo como um interesse preliminar”
525
.
Explica Ingo Wolfgang Sarlet
526
que o Constituinte de 1988 “preferiu não incluir a
dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais,
guinando-a (...) à condição de princípio fundamental”. Essa positivação coaduna
com a tradição predominante no pensamento constitucional brasileiro e espanhol,
exercendo, ao lado da “postura germânica, nítida influência na ordem jurídica
brasileira”.
Um dos primeiros artigos brasileiros que tratou da pessoa humana enquanto foco de
análise do direito privado foi “O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade”,
escrito por Francisco José Ferreira Muniz e José Lamartine Corrêa de Oliveira
527
, no
qual se pode ressaltar o seguinte aspecto:
É que, no caso do ser humano, o dado preexistente à ordem legislada não é
um dado apenas ontológico, que radique no plano do ser; ele é também
axiológico. E ser e valor estão intimamente ligados, em síntese indissolúvel,
eis que o valor, está no caso, inserido no ser. O homem vale, tem a
excepcional e primacial dignidade de que estamos a falar, porque é. E é
inconcebível que um ser humano seja sem valer.
Ainda, partindo desse entendimento histórico sobre a dignidade, alerta Daniel
Sarmento
528
que “a positivação do princípio da dignidade da pessoa humana, em
sede constitucional e nos tratados internacionais, só vai ganhar impulso após a 2ª
Guerra Mundial”, momento que o autor chama de reconstrução dos direitos
humanos.
Considera-se que os direitos, objeto de preocupação do estudo, como as relações
contratuais civis e as relações de consumo (do ponto de vista da liberdade), devem
525
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 33.
526
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 71.
527
MUNIZ, Francisco José Ferreira; OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de apud TEPEDINO, Gustavo.
A parte geral do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 32.
528
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris,
2004. p. 112.
190
ser guiados a partir de uma visão de direitos humanos, já que, se os direitos
humanos concebidos na Constituição são considerados direitos fundamentais, serão
tais direitos fundamentais que sustentarão uma interpretação com base
constitucional. Entender os direitos privados, desse modo, à luz dos direitos
fundamentais é tratar a liberdade contratual com um novo papel social, limitado, com
proteção ao indivíduo e, o mais importante, com inibição de abusos
529
.
Diante dessa perspectiva, entende-se necessário rever o entendimento do Direito
Civil. Para isso, o ideal seria afastar a prevalência e a precedência das situações
patrimoniais nas relações civis e sobrelevar as situações jurídicas não patrimoniais.
Nesse contorno, também, passa a ser possível numa atividade interpretativa de
colisão de princípios, reconhecer um caráter jurídico-normativo da dignidade da
pessoa humana, sob a condição de princípio fundamental do Estado democrático de
Direito. Ao ser feita tal qualificação normativa da dignidade da pessoa humana
enquanto princípio (e também como regra), não se pretende afastar o seu valor
fundamental para a ordem jurídica
530
. Observa-se que não se pretende atribuir só
um reconhecimento de princípio à dignidade. Pelo contrário, assim como o faz
Alexy
531
, pretende-se atribuir também à sua feição a dimensão de regra, a saber:
La norma de la dignidad de la persona es tratada, em parte, como regla y,
en parte, como principio, y también en el hecho de que el principio de la
dignidad de la persona existe un amplio grupo de condiciones de
precedencia en las cuales existe un alto grado de seguridad acerca de que
bajo ellas el principio de la dignidad de la persona precede a los principios
opuestos.
Utiliza-se aqui um sentido de dupla dimensão à dignidade da pessoa humana, ou
seja, como princípio e como regra. Em verdade, trata-se de mais de uma norma
contida no texto constitucional que a criou (artigo 1º, inciso III da Constituição
Federal).
529
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 165.
530
Lembrando-se aqui a distinção entre valor e princípio já traçada anteriormente.
531
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 106.
191
A dignidade da pessoa humana, então, é capaz de mediar uma ponderação, a ser
realizada em cada caso em concreto, entre a liberdade e a solidariedade social. Para
explicar essa ponderação, ensina Maria Celina Bodin de Moraes
532
:
De fato, a imposição de solidariedade, se excessiva, anula a liberdade; a
liberdade desmedida é incompatível com a solidariedade. Todavia, quando
ponderados, seus conteúdos se tornam complementares: regulamenta-se a
liberdade em prol da solidariedade social, isto é, da relação de cada um com
o interesse geral, o que, reduzindo a desigualdade, possibilita o livre
desenvolvimento da personalidade de cada um dos membros da
comunidade.
A mencionada autora, citando Joaquim B. Barbosa Gomes, elucida a valorização da
dignidade da pessoa humana através de um exemplo chamado “arremesso do
anão”, a saber:
Em 1991, uma conhecida empresa do ramo de entretenimento para jovens
decidiu lançar, em algumas discotecas de cidades da região metropolitana
de Paris e do interior, um inusitado certame conhecido como “arremesso do
anão”, consistente em transformar um indivíduo de pequena estatura (um
anão) em projétil a ser arremessado pela platéia de um ponto a outro da
casa de diversão. Movido pela natural repugnância que uma iniciativa tão
repulsiva provoca, o prefeito de uma das cidades interditou o espetáculo,
fazendo valer a sua condição de guardião da ordem pública na órbita
municipal. Do ponto de vista legal, o ato de interdição teve como
fundamento o Código dos Municípios, norma de âmbito nacional que
disciplina de forma minuciosa o exercício da ação administrativa estatal no
plano municipal. Por outro lado, a decisão administrativa do Prefeito se
inspirou em uma norma de cunho supranacional, o art. 3º da Convenção
Européia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais. Insatisfeita, a empresa interessada, em litisconsórcio ativo
com o deficiente físico em causa, Sr. Wackenheim, ajuizou ação perante o
Tribunal Administrativo de Versailles visando a anular o ato do prefeito. Em
primeira instância, os autores obtiveram êxito, já que a corte administrativa
julgou procedente o "recours pour excès de pouvoir" por eles ajuizado e
anulou o ato do Prefeito, entendendo que o espetáculo objeto da interdição
não tinha, por si só, o condão de perturbar a "boa ordem, a tranqüilidade ou
a salubridade públicas". Mas, ao examinar o caso em grau de recurso, em
outubro de 1995, o Conselho de Estado, órgão de cúpula da jurisdição
administrativa, reformou a decisão do Tribunal Administrativo de Versailles,
declarando que "o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos
componentes da (noção de) ordem pública; (que) a autoridade investida do
poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias
locais específicas, interditar um espetáculo atentatório à dignidade da
pessoa humana" ("Le respect de la dignité de la personne humaine est une
des composantes de l’ordre public; que l’autorité investie de pouvoir de
police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales
particulières, interdire une attraction qui porte atteinte à la dignité de la
personne humaine”).
532
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e Direito Civil: tendências. Revista Direito, Estado
e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 15, p. 112. 2001.
192
Outro exemplo a ser apresentado é a questão de certas pessoas não desejarem a
transfusão de sangue, mesmo em caso de risco de morte. Nessas situações, mais
uma vez haverá a colisão entre a liberdade e a dignidade da pessoa humana (em
alguns casos, há magistrados que preferem optar pela liberdade de crença).
Para elucidar a situação de colisão traçada acima, o Conselho Regional de Medicina
do Distrito Federal
533
já se manifestou a respeito do assunto, a saber:
MPF, 38 anos, casado. Admitido no SPA do HUB com quadro de dor em
hipocôndrio esquerdo e cefaléia frontal há 13 dias. Os exames laboratoriais
foram compatíveis com o diagnóstico de leucemia aguda. Foi ainda
solicitada transfusão de sangue total e concentrado de plaquetas. Logo à
admissão ao hospital, o paciente comunicou à equipe médica que era
Testemunha de Jeová e, por isso, recusava-se terminantemente a receber
tratamento com sangue ou derivados, referindo que "preferia morrer a
receber o sangue, se isso era a vontade de Deus", apresentando, inclusive,
documento de identificação como pertencente à referida religião. Sua
posição foi apoiada por sua esposa, que também pertencia à mesma
religião. Os demais familiares do paciente (sua mãe e irmãos), ao
indagarem sobre a situação, posicionaram-se contrariamente ao paciente e
sua esposa quanto à realização da hemotransfusão. Após algumas horas
no hospital, o paciente passou a apresentar piora da dispnéia e otorragia,
porém mantendo-se lúcido. Os familiares do paciente (sua mãe e irmãos)
resolveram recorrer à Justiça e conseguiram um despacho judicial
autorizando o hospital a realizar a hemotransfusão e quaisquer outros
procedimentos que julgasse necessários, sob o risco de ser considerado
negligente. Por sua vez, o hospital também solicitou liminar judicial
autorizando a realização dos procedimentos, após consulta ao CRM-DF.
Cerca de 24 horas após a admissão, o paciente foi submetido à transfusão
de plaquetas e sangue, sob efeito de sedativos (...). Houve piora do quadro
e o paciente evoluiu para óbito um dia após o início da quimioterapia.
A liberdade foi também restringida, dando lugar à solidariedade social, quando
apreciada a dignidade da pessoa humana no seguinte caso apresentado por
Joaquim B. Barbosa Gomes
534
, comentando julgados franceses:
Em 1994, o Conselho Constitucional decidiu, ao examinar a argüição de
inconstitucionalidade de uma lei versando sobre doação e utilização de
elementos e partes do corpo humano, "elevar" o princípio da dignidade da
pessoa humana ao status de "principe àvaleur constitutionnelle". E o fez
valendo-se não de uma disposição da Constituição em vigor mas de uma
declaração de princípios inserida na Constituição do pós-guerra (1946), cujo
teor é o seguinte: "Ao amanhecer da vitória conquistada pelos povos livres
sobre os regimes que tentaram avassalar e degradar a pessoa humana, o
povo francês proclama mais uma vez que todo ser humano, sem distinção
533
KLIPPER, D. J; HOSSNE, W. S. Caso Clínico. Disponível em:
<http://www.cfm.org.br/revista/411996/caso.htm>. Acesso em: 28 jun. 2004.
534
GOMES, Joaquim B. Barbosa Gomes. O poder de polícia e o princípio da dignidade da pessoa
humana na jurisprudência francesa. Disponível em:
<http://www2.uerj.br/~direito/publicacoes/publicacoes>. Acesso em: 28 jun. 2004.
193
de raça, de religião nem de crença, possui direitos inalienáveis e sagrados"
("Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les
régimes qui ont tentéd’asservir et de dégrader la personne humaine, le
peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction
de race, de religion, ni de croyance, possède des droits inaliènables
etsacrés").
Nas situações exemplificadas acima, pretendeu-se esclarecer que não se deve
impor limites à liberdade individual ou à solidariedade social, até porque se trata de
casos de colisão, e a colisão só pode buscar solução em cada caso concreto. O
objeto deste estudo é demonstrar que a dignidade da pessoa humana pode ser
entendida como uma forma de mediação, quando em confronto a liberdade e a
solidariedade
535
, diante da atividade interpretativa.
Cabe, ainda, para concluir esta parte do trabalho, enfatizar que o respeito à pessoa
humana, única em sua individualidade, mas inevitavelmente solidária da
comunidade em que se encontra inserida, refere-se a um princípio da democracia
humanista, e que, confia-se, venha a ter contorno universal
536
.
Não se quer argumentar com isso que a dignidade da pessoa humana é um ponto
absoluto para a solução da colisão de princípios. Não se pretende dizer que a
dignidade deve prevalecer em todos os casos em relação aos demais princípios.
Isso não pode acontecer, porque, caso contrário, estar-se-ia contradizendo a própria
idéia subjacente aos princípios. Esse, aliás, é o entendimento de Robert Alexy
537
:
Por lo tanto, hay que partir de dos normas de la dignidad de la persona, es
decir, uma regla de la dignidad de la persona y um principio de la dignidad
de la persona. La relación de preferencia del principio de la dignidad de la
persona con respecto a principios opuestos decide sobre el contenido de la
regla de la dignidad de la persona. Absoluto no es el principio sino la regla
que, debido a su apertura semántica, no necesita una limitación con
respecto a ninguna relación de preferencia relevante.
Não está sendo cogitada, portanto, a idéia de dar uma relação de preferência à
dignidade em caráter absoluto. Outrossim, verifica-se que a dignidade possui uma
535
Obviamente que, nos casos de colisão acima, a grande dificuldade reside na medida de
ponderação entre os interesses.
536
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituição e Direito Civil: tendências. Revista Direito, Estado
e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 15, p. 95-113. 2001.
537
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 109.
194
dupla dimensão (estrutura e regra), em razão de o conteúdo da regra da dignidade
da pessoa humana decorrer da ponderação que se concretiza no próprio princípio
da dignidade, quando em confronto com outros princípios.
Esclarece a respeito Ricardo Lobo Torres
538
que na concepção de Alexy, a
dignidade humana perde o caráter de absoluto e é tratada em parte como princípio e
em parte como regra, o que torna possível a sua ponderação; a dignidade da pessoa
humana “não é violada quando a exclusão da proteção judicial não é motivada por
uma desconsideração da pessoa humana, mas pela necessidade de manter
medidas para a proteção da ordem democrática e a existência do Estado”.
Ainda, vale lembrar que um princípio absoluto pode resultar tanto do fato de que
coexistem duas modalidades de normas da dignidade da pessoa humana (regras e
princípios), como também da circunstância de uma série de condições nas quais a
dignidade assume precedência na colisão em razão de outros princípios. Dessa
forma, a dignidade não é absoluta, mas pode assumir uma função de precedência
(em questão de peso) quando em colisão com outros bens constitucionais.
Nesse mesmo sentido, esclarece também Ana Paula de Barcellos
539
que a redução
da dignidade ao mínimo existencial, para o fim de transformar este núcleo em regra
obrigatória, não diminui o sentido pleno do princípio dado prima facie, nem os efeitos
jurídicos que essa espécie de norma possui. Pelo contrário, é válido ressaltar, mais
que nunca, que em caso de colisão, a preservação da dignidade realça a finalidade
pragmática que o Estado democrático de Direito pretende assegurar.
A proposta do estudo é justamente delinear um ponto de equilíbrio, diante da colisão
de princípios na atividade econômica, a partir da dignidade da pessoa humana.
Nesse caso, fica a indagação: até que ponto a liberdade deverá ser preterida para
dar lugar à dignidade da pessoa humana? Para responder a essa pergunta, Robert
538
TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos Direitos Humanos e os princípios da ponderação e da
razoabilidade. In: TORRES, Ricardo Lobo (Organizador). Legitimação dos direitos humanos.
Organizador: Paulo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 435.
539
BARCELOS, Ana Paula de. O Mínimo Existencial e Algumas Fundamentações: John Rawls,
Michael Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, Ricardo Lobo (Organizador). Legitimação dos direitos
humanos. Organizador: Paulo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 11-49.
195
Alexy
540
sugere que a solução está “en un modelo que tome cuenta los argumentos
en pro y en contra”.
Em verdade, quando se confronta a liberdade do particular com a dignidade, estão
em análise outros princípios (que darão o parâmetro pró e contra, sugerido por
Alexy), a saber: “separação dos poderes, competência do legislador democrático e
limite imposto pelos direitos de terceiro”. Diante desses princípios, pode-se falar que
a dignidade da pessoa humana prevalece sobre o princípio da liberdade individual,
quando aquela for considerada como um “derecho fundamentale mínimo
541
”.
Sobrepesados os princípios em dado acontecimento, deve-se optar pelo meio que
busca sacrificar em menor escala os interesses envolvidos. Aqui surge a idéia do
mínimo existencial de Alexy.
Assim, a seguir passa a ser considerada uma proposta de conexão entre a liberdade
contratual e o princípio da dignidade da pessoa humana, nos casos de ponderação
de interesses.
6.4.1 Ponderação, liberdade contratual e a dignidade da pessoa humana
A liberdade contratual foi analisada no Capítulo IV, ocasião em que ela foi
compreendida a partir do princípio da autonomia da vontade
542
. Neste momento, o
que se pretende é relacionar a liberdade contratual com a dignidade da pessoa
humana, a fim de investigar a possibilidade ou não de interação entre os dois
princípios na atividade interpretativa, ou seja, no momento de análise de colisão de
princípios.
540
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 494.
541
Ibid., p. 495.
542
Foram delimitadas também, no Capítulo V, as diferenças terminológicas que hoje a doutrina
civilística utiliza a respeito da autonomia. Alguns autores utilizam a expressão “liberdade contratual”,
outros abordam a expressão “iniciativa privada”, e outros, ainda, referem-se à idéia de “liberdade
individual”.
196
Primeiramente, a noção fundamental que justifica a interação entre a liberdade
contratual e o princípio da dignidade fundamenta-se no fato de que este acaba
“irradiando seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico
543
”. Tem-se, portanto,
que, quando o intérprete parte dessa análise na sua atividade interpretativa, acaba
também condicionando-se a relevar um referencial mínimo na ponderação de
princípios. Por referencial mínimo, conforme já realçado anteriormente, tem-se que
considerar o meio que busca sacrificar em menor escala os bens envolvidos. Assim,
de acordo com a dignidade da pessoa humana, “será possível retirar prestações
estatais positivas, ligadas à garantia do mínimo
544
”.
Novamente, é preciso considerar que não se quer argumentar com isso que a
dignidade da pessoa humana é um ponto absoluto para a solução da colisão de
princípios, isto é, não se pretende dizer que a dignidade deve prevalecer em todos
os casos em relação aos demais princípios.
Cabe agora considerar a dignidade a partir da liberdade contratual. Por isso, preciso
se faz indagar: os interesses da dignidade devem ser sobrepostos aos interesses
patrimoniais presentes na liberdade contratual? Até que ponto a dignidade da
pessoa humana deve prevalecer num conflito de interesses com a liberdade
contratual?
Para justificar a primazia da dignidade da pessoa humana, alguns autores falam em
despatrimonialização do direito privado. Por óbvio, esse entendimento não quer
esvaziar o conteúdo da liberdade contratual e as suas implicações na Ordem
Econômica. O que pretende a despatrimonialização, segundo Daniel Sarmento
545
, é
reconhecer que “os bens e direitos patrimoniais não constituem fins em si mesmos,
devendo ser tratados pela ordem jurídica como meios para a realização da pessoa
humana”.
543
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:
Lumen Júris, 2003. p. 60.
544
Ibid., p. 114.
545
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris,
2004. p. 116.
197
A respeito da despatrimonialização, brilhante discurso apresenta Gustavo
Tepedino
546
:
Parece-me chegada a hora de buscarmos a definição de um conjunto de
princípios ou de regras que se constituam em normas gerais, a serem
utilizadas não de maneira isolada em um ou outro setor, mas de modo
abrangente, em consonância com as normas constitucionais, para tornar
possível, só então e a partir daí, construir o que poderia ser uma nova teoria
contratual, ou – por que não? -, a teoria contratual revitalizada,
constitucionalizada, e até despatrimonializada, relativizada pela tensão
dialética incessante entre a produção legislativa e a atividade econômica.
A partir da idéia de despatrimonialização, portanto, o entendimento das relações
contratuais passa a estar ligado a outros interesses alicerçados na Constituição
Federal, interesses da valorização à pessoa humana, que parte também de uma
análise de solidariedade, como bem já foi observado no Capítulo IV
547
. O que se
anseia, dessa forma, é “socializar a liberdade contratual” e não eliminar a
liberdade
548
. Não desaparece, assim, a “preocupação com a liberdade, mas ela se
modula e enriquece com a atenção dada à igualdade material e à solidariedade
549
”.
O tratamento dado à relação entre os indivíduos, próprio do estado liberal, altera-se
profundamente no estado intervencionista do Século XX. A respeito, ensina Gustavo
Tepedino
550
, que a “partir desse Século volta-se a ciência jurídica à busca de
técnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critérios
hermenêuticos”.
A preocupação do legislador, portanto, se desloca para a função social
551
que os
institutos privados devem cumprir, procurando proteger e atingir objetivos sociais
bem definidos, atinentes à dignidade da pessoa humana e à redução das
desigualdades culturais e materiais.
546
TEPEDINO, Gustavo. As relações de consumo e a nova teoria contratual. 1998. Disponível
em: <http://www2.uerj.br/direito/publicacoes/publicacoes/diversos/tepedino.html>. Acesso em: 30 jun.
2004.
547
No capítulo IV, foi demonstrado que o Direito Privado contemporâneo rompe por completo o
paradigma individualista presente nas codificações liberais, concebendo, pois, o sujeito de direito,
antes de tudo, como um ser social.
548
Esta noção de socialidade é clara quando analisada sob a ótica do novo Código Civil. Esse
discurso de socialidade está pautado aqui a partir do fato de que a premissa deste estudo é também
constitucionalização do Direito Privado.
549
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris,
2004. p. 119.
550
TEPEDINO, Gustavo. Apresentação. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo
Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. XXI.
551
Idem. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 1-22.
198
Aqui, chega-se ao alvo fundamental da dissertação, ao ponto que a resposta à
indagação acima encontra duas saídas, quais sejam: a primeira, a autonomia da
vontade (liberdade contratual) precisa partir da interpretação dos direitos
fundamentais; a segunda, a intervenção estatal se justifica quando observa os
interesses sociais e a proteção dos hipossuficientes nas relações civis. O principal
efeito da interação entre a liberdade contratual e a dignidade da pessoa humana, no
campo do direito contratual, quando considera uma sustentação de socialidade, será
relativizar a autonomia da vontade e aumentar o âmbito de proteção aos mais fracos
nas relações civis
552
.
A relativização da autonomia da vontade na esfera obrigacional (direito das
obrigações e direito contratual), segundo já enfatizado no Capítulo IV, provoca
alguns reflexos no Direito Privado, principalmente com os aspectos sociais relevados
no novo Código Civil, a saber: preocupação com o equilíbrio contratual entre as
partes e aplicação do princípio da boa-fé objetiva em todas as fases da contratação.
Em verdade, em caso de colisão de interesses individuais ou coletivos na esfera
contratual, deve ocorrer uma prudente ponderação entre os bens dos contratantes,
que venha a considerar o peso de cada um dos interesses em jogo, e assim,
também, venha a considerar um existencial mínimo, a dignidade da pessoa humana.
Diante dessas considerações acerca da necessidade de observação da dignidade
da pessoa humana num momento de ponderação de interesses, vale também
advertir para o caso de restrição dos direitos fundamentais, o que será analisado a
seguir.
6.4.2 Restrição dos direitos fundamentais
A intenção de compreender a restrição dos direitos fundamentais neste trabalho
parte da necessidade de investigação da impossibilidade de se considerar algum
tipo de “preferência” ou não para o caso de colisão de princípios. Segundo verificado
552
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 1-22.
199
no item anterior, não há possibilidade de se especular um padrão para efetuar a
ponderação de princípios. Pelo contrário, tal solução para a colisão de princípios só
é possível acontecer na averiguação de cada caso concreto.
A proposta basilar, desta parte do estudo, concentra-se em identificar que não é a
natureza abstrata da posição de direito fundamental que determina decisivamente a
sua disponibilidade, mas primeiramente o balanceamento dos bens que, a propósito
da disponibilidade, confrontam-se na situação concreta de renúncia, ainda que haja
um interessante sentido no grau de intensidade com que, em cada situação
específica, resultam essencialmente afetados interesses públicos ou interesses
predominantemente pessoais
553
.
Sabe-se que a restrição em sede de direitos fundamentais pode ocorrer na atividade
interpretativa ou na mediação legislativa efetuada pelo Estado-legislador. No tocante
à atividade legislativa, explica Suzana de Toledo Barros
554
que, para a satisfação de
outros direitos, “acaba se fazendo necessária a intervenção do legislador, porque as
normas carecem (...) de uma atividade conformadora, de explicitação do conteúdo
de seus direitos”. Acontece que a intervenção do Estado, em alguns casos, pode
provocar certa desordem, diante da liberdade criativa do magistrado. Em razão
disso, “acabam ocorrendo confusões quanto à própria existência de uma restrição”.
José Joaquim Gomes Canotilho
555
admite a restrição ou delimitação, utilizando
também outro critério, que ele denomina de conformação
556
. De qualquer forma, o
autor considera que, nos dois casos, primae facie, se incluem no domínio de
protecção dos direitos fundamentais.
553
NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a Direitos Fundamentais. In: MIRANDA, Jorge (Organizador).
Perspectivas Constitucionais. 20 anos da Constituição de 1976. v.1. p. 263-336.
554
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas e de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,
2003. p. 155.
555
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Editora Almedina,
1993. p. 422-438.
556
Para ratificar o termo utilizado por José Joaquim Gomes Canotilho, alguns autores explicam que a
conformação de direitos fundamentais refere-se a contornos de definição, o que implica uma tarefa de
delimitação. A conformação passa a ser uma tarefa também de identificação de limites.
200
Suzana de Toledo Barros
557
, ao explicar a conformação de direitos, adverte que
essa tarefa não deve ser confundida com a deliberação de limitá-los, por exemplo,
“quando o legislador impõe uma disciplina jurídica indispensável para dar conteúdo a
dado direito”, como é o caso dos contratos ou da propriedade.
Outros autores defendem a idéia de que é necessário promover a proteção a um
núcleo essencial, a fim de evitar o desmantelamento do conteúdo dos direitos
fundamentais mediante a realização de restrições indevidas.
Corrente doutrinária diversa, mais apropriada por sinal, explica que a validade de
uma renúncia concreta dependerá essencialmente de sua conformidade material
aos princípios e regras constitucionais
558
, sobretudo os concernentes à restrição de
direitos fundamentais.
Robert Alexy
559
alerta que, para compreender a restrição, necessário se faz entender
a própria existência do direito e também das suas restrições. A fim de justificar sua
idéia, o autor alemão explica a restrição dos direitos fundamentais a partir de duas
teorias, uma interna e outra externa. A teoria interna explica um tipo de limite para o
direito, considerado pelo autor como uma “restrição imanente”. Pela teoria externa,
“não existe nenhuma relação necessária entre o conceito de direito e o conceito de
restrição”.
Tal entendimento de teoria interna e externa não é suficiente para se compreender o
próprio conceito de restrições de direitos fundamentais. Para isso, mais uma vez,
buscam-se esclarecimentos em Robert Alexy
560
, que explica o conceito de restrição
a partir da idéia de que “restringibles son bienes iusfundamentalmente protegido
(libertades/situaciones/posiciones de derecho ordinário) y posiciones primae facie
concedidas por principios iusfundamentales”. Diante dessa delimitação
terminológica, logo se percebe que os direitos fundamentais exigem uma proteção
557
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas e de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,
2003.p. 156.
558
NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a Direitos Fundamentais. In: MIRANDA, Jorge (Organizador).
Perspectivas Constitucionais. 20 anos da Constituição de 1976. v.1. p. 263-336.
559
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 268.
560
Ibid., p. 273.
201
ampla dos bens protegidos, o que acaba por permitir também uma proteção mais
ampla da liberdade de ação dos indivíduos. A proteção e a restrição só podem ser
verificadas em cada episódio particular, conforme já enunciado no Capítulo V.
Deve-se considerar, dessa forma, que a restrição de direitos fundamentais busca
delimitar o alcance das normas que restringem posições “iusfundamentais prima
facie”. Após chegar a esse entendimento, cabe ainda compreender quais as normas
que provocam as restrições de direitos fundamentais. Tem-se que tais normas são
especificamente constitucionais e, em especial, referem-se à competência que
fundamenta a estrutra do Estado para ditar normas, por um lado, e dizem respeito às
normas de mandado de proibição dirigidas aos cidadãos, por outro lado
561
.
Considerando, agora, os tipos de limites às restrições dos direitos fundamentais,
torna-se praticamente consenso na doutrina que, em princípio, nenhuma restrição de
direito fundamental poderá ser desproporcional ou comprometer o núcleo essencial
do direito objeto de restrição
562
. Por outro lado, deve-se compreender que a renúncia
que ocorre na esfera das relações entre o Estado e o cidadão precisa de um
tratamento mais cauteloso, pois é aqui que os direitos fundamentais cobram o seu
sentido
563
.
Ressalta-se que, no caso de renúncia a direitos fundamentais não se está cogitando
a extinção propriamente dita do direito fundamental como um todo. Caso fosse esse
o posicionamento deste estudo, estar-se-ia abolindo o próprio direito fundamental do
campo de proteção jurídica do particular.
Relacionando a ponderação, a restrição de direitos e a liberdade contratual (foco de
discussão neste estudo), em caso de conflito de princípios envolvendo a livre
iniciativa e a intervenção do Estado, a dignidade da pessoa humana pode ser
compreendida, em dado caso concreto, como um núcleo essencial mínimo a ser
561
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 2002. p. 273.
562
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 120.
563
NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a Direitos Fundamentais. In: MIRANDA, Jorge (Organizador).
Perspectivas Constitucionais. 20 anos da Constituição de 1976. v.1. p. 263-336.
202
relevado
564
. Não no sentido de que sempre deverá ser dado maior peso à dignidade,
mas no sentido de que a dignidade da pessoa humana deve ser um ponto de partida
no momento da interpretação
565
.
Ainda realçando a restrição com a liberdade, torna-se importante destacar como fica
a questão da disponibilidade do bem jurídico. Quando se toma como parâmetro a
liberdade contratual, nesse ponto, não se deve considerar que a autonomia sempre
prevalece por ser notória aí a capacidade de dispor sobre um bem. O poder de
disposição do particular não é ilimitado; em decorrência disso, a dosagem da
disponibilidade não é pré-estabelecida em termos irrestritos, dependendo não
apenas da natureza do bem tutelado, como das circunstâncias do caso concreto e
do peso relativo das razões
566
e dos bens em conflito.
Concluindo, ao deparar-se com uma colisão entre princípios constitucionais na
Ordem Econômica, o intérprete deve observar proporcionalmente o caso em
questão, para em seguida adotar a solução mais condizente com os bens ali
envolvidos.
564
Relevar, contudo, não é agir indiscriminadamente a ponto de sempre dar preferência à dignidade.
565
Ponto de partida não quer dizer um sentido de preferência ou hierarquização das normas, mas
uma forma inicial de considerar a dignidade no campo da interpretação constitucional.
566
NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a Direitos Fundamentais. In: MIRANDA, Jorge (Organizador).
Perspectivas Constitucionais. 20 anos da Constituição de 1976. v.1. p. 263-336.
203
7 CONCLUSÃO
Percebemos que a atividade econômica na Constituição Federal brasileira reflete
total ambigüidade de interesses, o que vislumbramos por meio do conflito entre a
liberdade contratual e intervencionismo estatal. Percebemos, por um lado, uma
influência do capitalismo neoliberal e, de outro lado, o intervencionismo e o dirigismo
planificador, como sinais de tentativa de práticas socializantes.
O artigo 170 da Carta Maior, ao dispor sobre os princípios que norteiam a atividade
econômica, elencou interesses aparentemente desiguais, tais como: propriedade
privada e função social da propriedade; livre concorrência e redução das
desigualdades regionais. Em razão dessa aparente contradição, notamos que a
natureza ideológica dos interesses econômicos acaba desencadeando colisões de
princípios, e, nesse caso, o intérprete precisa utilizar a ponderação como meio de
solucionar tal embate.
Num primeiro momento do trabalho, verificamos que, no final do século XVII,
consagrou-se a liberdade como o valor supremo do indivíduo. Vimos também que,
naquele período, era imperativo que não houvesse qualquer interferência do Estado,
deixando-se todos os indivíduos igualmente livres para cuidarem de seus interesses.
Após essa fase, apontamos um momento diverso, marcado por medidas de
reconstrução das estruturas da economia capitalista, pautado principalmente na
atividade interventiva do Estado. Para apurar os passos históricos, buscamos
concentrar informações no âmbito das Constituições brasileiras, partindo das idéias
presentes na Carta de 1824 até a Carta Constitucional de 1988.
A partir da análise da Constituição de 1988, pudemos constatar um sistema
econômico que adotou os institutos básicos do modo de produção capitalista: a
propriedade privada, a liberdade de contratar, a livre iniciativa e a livre concorrência.
Nessa visão, fizemos um esboço de todos os princípios que integram o artigo 170 da
Carta Magna, a fim de clarear o perfil principiológico e de direitos fundamentais,
traço marcante da dissertação, para, após, conduzir a uma atividade interpretativa
de tais interesses.
204
Num segundo momento, procuramos compreender o intervencionismo estatal a
partir das modalidades interventivas na atividade econômica. Verificando a interação
entre a administração pública e a atividade do particular, constatamos que as leis
que regulam a prestação de serviço são omissas quanto ao estabelecimento da
promoção da livre concorrência na prestação dos serviços e na exploração das
atividades de energia elétrica, telefonia, petróleo, dentre outras. Em outras palavras,
verificamos que não há um equilíbrio de forças e controle da concorrência das
empresas privadas e da participação do Estado nas atividades realizadas pelas
concessionárias e permissionárias de serviço público. Existe também, nesse âmbito
de atuação estatal, extrema negligência na fiscalização e no controle das atividades,
principalmente no que se refere aos abusos praticados contra o particular,
vislumbrados nas contratações de adesão.
No terceiro momento da dissertação, passamos a analisar os contratos civis. Nesse
ponto, consideramos a autonomia da vontade a partir do dirigismo contratual. A
socialização do contrato foi a premissa metodológica com que estruturamos o
capítulo para coadunar com a postura adotada na interpretação dos direitos
fundamentais, ou seja, com a dignidade da pessoa humana.
Vislumbramos uma nova forma de avaliar as normas privadas por meio da nova
hermenêutica. Utilizamos o princípio da intervenção reguladora do Estado como uma
forma de permitir a ação estatal nos negócios privados, para a obtenção do
equilíbrio entre os interesses dos contratantes.
No quarto momento do estudo, consideramos a atividade interpretativa e optamos
por dar um tratamento aos direitos fundamentais a partir de ideais principiológicos e
diante da consideração dos métodos interpretativos, analisados em conjunto a fim
de não quebrar a unidade da própria constituição. Avaliamos também a máxima da
proporcionalidade, segundo Robert Alexy, como um dos caminhos mais apropriados
para a interpretação dos direitos fundamentais.
Apontamos a proporcionalidade como um instrumento utilizado para solucionar
casos de colisão, segundo o qual temos a possibilidade de ser escolhido um
princípio que se destaca como o mais importante em determinada situação.
205
Assim, por via de conseqüência da utilização da proporcionalidade, entendemos
que, quanto mais intensa se revelar a intervenção num direito fundamental, maiores
deverão ser os fundamentos justificadores dessa intervenção. Essa ligação entre a
proporcionalidade e os direitos fundamentais acaba fornecendo critérios de limitação
à liberdade individual.
Além de considerar a proporcionalidade um instrumento importante no momento da
ponderação, avaliamos também que a concretização das normas de direitos
fundamentais é a que mais se utiliza de tal instrumento.
Constatamos, ainda, que as restrições aos direitos fundamentais só serão válidas se
efetuadas relevando os direitos fundamentais, a proporcionalidade e a eficácia das
normas. Não pode uma restrição a um direito fundamental ser feita de forma
arbitrária, sem observar quais direitos e interesses serão protegidos com tal
restrição.
Avaliamos também que, mesmo a Constituição trazendo em seu corpo interesses
díspares, embora estando presentes objetivos comuns, há possibilidade de uma
coexistência harmônica entre a livre iniciativa, a propriedade privada e os interesses
sociais, com a proteção ao consumidor, a valorização do trabalho humano, a
proteção ao meio ambiente, e isso acontecerá por meio da atividade interpretativa.
Na interpretação constitucional, portanto, devemos buscar um sentido mais profundo
das normas constitucionais. Isso se destaca quando consideramos que os direitos
fundamentais são extremamente importantes para delimitarem a interpretação, como
é o caso dos direitos individuais (liberdade).
No último momento, analisamos a ponderação de bens, quando optamos por seguir
a premissa de despatrimonialização do direito privado, procurando não esvaziar o
conteúdo da liberdade contratual e as suas implicações na Ordem Econômica; pelo
contrário, reconhecemos que os bens e os direitos patrimoniais não esgotam fins em
si mesmos, mas são instrumentos para a realização da pessoa humana.
206
Coadunamos, por fim, todos os momentos anteriormente delineados com a teoria de
Robert Alexy, relacionando-a aos preceitos da Ordem Econômica brasileira: a
solução da colisão de princípios da atividade econômica ocorre na dimensão do
peso. Embora tais bens se encontrem no mesmo patamar hierárquico, no caso
concreto, terão pesos distintos; logo a precedência de bens (liberdade e intervenção)
não se restringe a uma situação de prioridade.
Além disso, para verificar a colisão e ponderação de princípios na atividade
econômica, observamos as diferenças existentes entre as regras e os princípios,
momento em que concluímos que os princípios não obedecem nenhuma situação
jurídica específica, não entram em choque, são, ao contrário, compatíveis uns com
os outros.
Considerando os fatores acima, o objeto de investigação delineado foi o confronto
entre a liberdade contratual e a intervenção estatal, e, para sustentarmos a
ponderação de princípios na Ordem Econômica, estruturamos a dissertação a partir
das seguintes propostas: a) para uma correta e coerente interpretação e ponderação
de bens impõe-se apreciar o peso de cada um deles, em cada elaboração
dogmática e aplicação normativa; b) necessário se faz buscar a socialização da
teoria contratual, por meio do uso do intervencionismo do Estado, que assegura a
justiça e o equilíbrio contratual na sociedade de consumo; c) a livre iniciativa deve
ser entendida como um fundamento da República Federativa do Brasil e como
expressão do interesse social; d) nem sempre será possível compatibilizarmos
princípios, às vezes, será imperativo sacrificar um bem para preservar o outro; e) na
colisão de princípios entre a liberdade contratual e o intervencionismo estatal poderá
ocorrer a paralisação de um princípio para se fazer valer o outro; e, por fim, f) a
proporcionalidade exige para intervenção estatal nas liberdades econômicas a
existência de um apontamento constitucional legítimo, logo devemos escolher uma
idoneidade de instrumentos menos prejudiciais, a fim de sobrepesarmos um
equilíbrio entre a transcendência da intervenção e a utilidade obtida, isto é, uma
proporcionalidade entre a relação de meios e fins.
207
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