( PDF ) A atividade empresarial no Brasil e a ordem econômica na Constituição Federal de 1988: a necessária harmonia para a promoção do desenvolvimento ecomômico e redução das desigualdades sociais

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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

ADEMAR NITSCHKE JÚNIOR

A ATIVIDADE EMPRESARIAL NO BRASIL E A ORDEM ECONÔMICA NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – A NECESSÁRIA HARMONIA PARA A

PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E REDUÇÃO DAS

DESIGUALDADES SOCIAIS

CURITIBA

2008

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ADEMAR NITSCHKE JÚNIOR

A ATIVIDADE EMPRESARIAL NO BRASIL E A ORDEM ECONÔMICA NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – A NECESSÁRIA HARMONIA PARA A

PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E REDUÇÃO DAS

DESIGUALDADES SOCIAIS

Dissertação apresentada ao Programa de

Mestrado em Direito Empresarial e

Cidadania do Centro Universitário Curitiba,

como requisito parcial para a obtenção do

Título de Mestre em Direito.

Orientador: Professor Doutor Fábio Tokars

CURITIBA

2008

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ADEMAR NITSCHKE JÚNIOR

A ATIVIDADE EMPRESARIAL NO BRASIL E A ORDEM ECONÔMICA NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – A NECESSÁRIA HARMONIA PARA A

PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E REDUÇÃO DAS

DESIGUALDADES SOCIAIS

Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do Título de

Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitiba.

Banca Examinadora constituída pelos seguintes professores:

Presidente: ___________________________________________

Prof. Dr. FÁBIO TOKARS

___________________________________________

Profª. Dra. MARCIA CARLA PEREIRA RIBEIRO

___________________________________________

Prof. Dr. FRANCISCO CARDOZO OLIVEIRA

Curitiba, de de 2008.

DEDICATÓRIA

Dedico esta dissertação aos meus

queridos pais, pelo esforço e

dedicação dispensados na minha

educação.

AGRADECIMENTOS

Aos meus familiares e amigos por suportar a ausência nos momentos de elaboração

deste trabalho.

Aos meus sócios pelo apoio dispensado para que pudesse cumprir com o objetivo

traçado.

Aos meus colegas de mestrado pelo companheirismo, amizade e colaboração.

Ao meu orientador, amigo e professor Dr. Fábio Tokars por, brilhantemente, conduzir

minha conduta acadêmica na elaboração deste trabalho, trazendo, a cada dia, novos

ensinamentos que muito enriqueceram minha pesquisa e motivaram sua

continuidade.

Aos professores Dr. Francisco Cardozo Oliveira e Dra. Márcia Carla Pereira Ribeiro

pelos apontamentos e orientações apresentadas na banca de qualificação do projeto

que resultou nesta Dissertação de Mestrado.

A todos os professores do programa de Mestrado em Direito do UNICURITIBA.

EPÍGRAFE

O comércio civiliza as nações, enriquece os povos e

constitui poderosas as monarquias, que se arruínam

com a sua decadência e abatimento da cultura; mas

é preciso que nele se pratique com mútua fidelidade.

A alma do comércio consiste na liberdade.

(Alvará do Rei de Portugal, de 17 de agosto de

1758)

SUMÁRIO

RESUMO ..................................................................................................................... 10

ABSTRACT ................................................................................................................. 11

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 12

1 OS PRINCÍPIOS REGENTES DA ATIVIDADE ECONÔMICA................................. 15

1.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................ 15

1.2 O PRINCÍPIO DA BUSCA DO PLENO EMPREGO............................................... 23

1.3 O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA .................................................................... 33

1.4 O PRINCÍPIO DO TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS ATIVIDADES DE

PEQUENO PORTE...................................................................................................... 39

1.4.1 A classificação dos empreendedores.......................................................... 39

1.4.2 A proteção constitucional às empresas de pequeno porte.......................... 43

1.4.3 A proteção às microempresas e empresas de pequeno porte

conferida pela Lei Complementar 123/06 – a abertura do caminho para

mudanças............................................................................................................. 46

1.5 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.................................... 51

1.5.1 O movimento de funcionalização dos direitos da propriedade no

Brasil após a Constituição Federal de 1988......................................................... 51

1.5.2 A formação histórica do princípio da função social e sua previsão

no ordenamento jurídico brasileiro....................................................................... 53

1.5.3 A função social do Direito Empresarial........................................................ 56

1.5.4 A função social da empresa........................................................................ 61

1.6 O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA............................................... 68

2 A IMPORTÂNCIA DA ECONOMIA DE MERCADO PARA A

MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA ..................................................................................................................... 78

2.1 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL ............... 78

2.1.1 A importância da economia de mercado para a promoção do

desenvolvimento econômico................................................................................ 78

2.1.2 As tradicionais formas de intervenção do Estado na Ordem

Econômica e Social.............................................................................................. 82

2.1.3 A atuação do Estado no século XXI............................................................ 85

2.2 A PROPOSTA APRESENTADA POR JEFFREY D. SACHS PARA A

REDUÇÃO DA MISÉRIA MUNDIAL COMO ELEMENTO DE VALORIZAÇÃO

DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA............................................ 87

2.2.1 A experiência profissional de Jeffrey D. SACHS e a aplicabilidade

de seu estudo para a promoção do desenvolvimento econômico e

valorização da dignidade humana........................................................................ 88

2.2.2 A redução da miséria mundial como elemento de valorização do

princípio da dignidade da pessoa humana – a proposta para o fim da

pobreza ................................................................................................................ 89

2.3 A REGULAMENTAÇÃO ECONÔMICA NO BRASIL, COM BASE NO

RELATÓRIO DOING BUSINESS 2008, E SEUS DESDOBRAMENTOS PARA

O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.......................................................... 98

3 A INFLUÊNCIA EXERCIDA PELO DIREITO NO EXERCÍCIO DA

ATIVIDADE EMPRESARIAL E SUA RELAÇÃO COM O

DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO.......................................................................... 106

3.1 PROBLEMAS ENVOLVENDO A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

DO(S) SÓCIO(S).......................................................................................................... 106

3.1.1 A autonomia patrimonial e a limitação da responsabilidade dos

sócios................................................................................................................... 106

3.1.2 Abusos na aplicação da desconsideração da personalidade

jurídica.................................................................................................................. 111

3.1.3 A limitação da responsabilidade do empresário individual.......................... 122

3.2 A PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL E O

DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO.......................................................................... 128

3.2.1 A regulamentação jurídica da propriedade industrial no Brasil.................... 130

3.2.2 A aplicação prática da proteção aos direitos da atividade inventiva............ 135

3.3 TRESPASSE DE ESTABELECIMENTO................................................................ 137

3.3.1 A definição de estabelecimento, os elementos que o compõem e a

sua importância econômica.................................................................................. 137

3.3.2 A transferência de titularidade do estabelecimento – a operação de

trespasse e a disciplina do código civil de 2002................................................... 140

3.4 A FALÊNCIA E A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS ............................................ 148

3.4.1 A importância da tutela do crédito para a promoção do

desenvolvimento econômico................................................................................ 148

3.4.2 Histórico e fundamentos básicos do Direito Falimentar .............................. 151

3.4.3 A disciplina do Direito Falimentar no Brasil e a reforma promovida

pela Lei nº. 11.101/2005....................................................................................... 152

3.4.4 A aplicabilidade dos preceitos da Lei nº. 11.101/2005 e as

possibilidades de contribuição para a promoção do desenvolvimento

econômico............................................................................................................ 160

CONCLUSÃO ............................................................................................................. 167

REFERÊNCIAS ........................................................................................................... 173

RESUMO

A atividade empresarial é reconhecida como um dos mais importantes elementos na

promoção do desenvolvimento econômico no mundo contemporâneo, pois gera

empregos, recolhe tributos, contribui com pesquisas científicas, promove a criação e

a circulação de riquezas, etc. É pelo exercício da atividade empresarial que se torna

possível materializar os princípios constitucionais relativos à Ordem Econômica e

Social, conferindo-se condições de vida mais dignas aos seres humanos e

caminhando-se em busca da promoção de melhorias sociais. Para que seja possível

desempenhar adequadamente o exercício da atividade empresarial, faz-se

necessário que o Estado atue coibindo eventuais abusos e promovendo os

necessários incentivos ao desenvolvimento das atividades, retirando obstáculos

indevidos e fomentando o florescimento da economia de mercado. É nesse sentido

que as barreiras burocráticas para a realização de negócios no Brasil precisam ser

superadas. Paralelamente, surge a influência exercida pelo Direito na realização da

atividade empresarial. Problemas envolvendo a limitação da responsabilidade dos

sócios, a proteção da propriedade industrial, a operação de trespasse de

estabelecimento e o regime de recuperação de empresas e de falências podem

prejudicar o desenvolvimento das atividades empresariais e inibir os investimentos

privados, o que, consequentemente, contraria os objetivos de promoção do

desenvolvimento econômico e de redução das desigualdades sociais.

Palavras-chave: atividade empresarial; incentivos; desenvolvimento; dignidade

humana; melhorias sociais.

ABSTRACT

The corporate activity is recognized as one of the most important elements in

economic development promotion in contemporaneous world, because it generates

jobs, collects taxes, contributes with scientific researches, etc. Due to the corporate

activity’s exercise that constitutional principles related to Social and Economic Order

can materialize, conferring worthier life conditions to the human beings and marching

in search of social improvement’s promotion. To be possible execute properly the

corporate activity’s exercise, it’s necessary that the State acts, repressing occasional

abuses and promoting the necessary incentives to the development of activities,

removing improper obstacles and encouraging the market economy’s prospering.

Therein the formal barriers to the business accomplishment in Brazil need to be

overcome. In parallel, the influence exerted by the Law in the corporate activity

arises. Problems involving the partners responsibility’s limitation, the protection of the

copyrights, the operation of establishment’s transfer and the business and

bankruptcy recuperation’s regime can prejudice the corporate activities development

and inhibit the privates investments, what, consequently, opposes the objectives of

economic development’s promotion and social inequality’s reduction.

Key-words: corporate activity; incentives; development; human dignity; social

improvements

INTRODUÇÃO

Ao se analisar determinadas disposições da Constituição Federal de 1988

torna-se evidente que o legislador constituinte procurou estabelecer as diretrizes

para que o Brasil consiga construir uma sociedade desenvolvida, igualitária e justa.

É nesse sentido que os princípios constitucionais, dispostos no título da Ordem

Econômica e Social da Carta Magna, objetivam a construção de um sistema

econômico livre e que promova as melhorias sociais almejadas pelo legislador

constituinte originário.

Cumpre destacar que o texto constitucional em debate reflete a realidade

histórica e social que o país vivia no final da década de 80, quando acabara de

superar um período ditatorial e de iniciar uma nova fase democrática. Naquela

época, boa parte dos símbolos da velha esquerda estava desaparecendo, tendo

como principal demonstração desta afirmação a queda do Muro de Berlim.

Foi diante de tal contexto que a Carta Magna brasileira procurou direcionar

os caminhos para que a economia do país alcançasse o desenvolvimento que vinha

sendo obtido pelos países com IDH mais elevado, ainda que esta iniciativa tenha

ocorrido tardiamente no Brasil.

Com base nessas premissas, o legislador constituinte dispôs, por exemplo,

sobre o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, sobre a busca do

pleno emprego e consagrou como diretriz fundamental a valorização da dignidade

da pessoa humana, indicando que o desenvolvimento econômico deve ser utilizado

com vistas a reduzir as desigualdades sociais.

Nessa mesma linha de raciocínio, a legislação infraconstitucional procurou

incentivar o binômio incentivo-desenvolvimento, exemplificativamente (i) ao proteger

a propriedade industrial, fomentando-se a pesquisa e o desenvolvimento, (ii) ao

proteger a propriedade privada, incentivando-se a sua utilização de acordo com os

anseios da sociedade; (iii) ao proteger as atividades empresariais de pequeno e

médio porte, incentivando a sua criação e existência por intermédio de concessões

de benefícios fiscais.

Mesmo percebendo-se que toda a sistemática principiológica da nossa

legislação adota viés desenvolvimentista, se avaliarmos as possibilidades existentes

e o que vem sendo aproveitado pelo país, não é difícil identificar que o Brasil

caminha a passos muito lentos para o cumprimento dos objetivos estabelecido pelo

legislador.

Realiza-se esta afirmação porque não é segredo que o Brasil é um dos

países no mundo mais favorecidos por riquezas naturais, amplo território, excelente

localização geográfica, grande volume de mão-de-obra qualificada, dentre outras

características que muito são lembradas quando se pretende avaliar o potencial de

crescimento econômico de um país.

Todavia, quando esses elementos são confrontados com os resultados

práticos alcançados pela sociedade brasileira, nota-se que a base principiológica

inserta na Carta Magna, em muitas vezes, não produz para a sociedade os

resultados que foram almejados.

Fatores como a má utilização do dinheiro público, o excesso de

burocratização das instituições que – em muitas vezes – leva à corrupção, a falta de

incentivos às atividades essenciais e de infra-estrutura básica e, no que importa à

presente dissertação e que será objeto central deste trabalho, a influência negativa

da ciência do Direito na economia, inibem a efetiva materialização dos preceitos

constitucionais.

Antes de se analisar diretamente a influência que o Direito exerce no

desenvolvimento das atividades empresariais, o que será objeto do último capítulo

desta dissertação, é importante construir o referencial teórico que fundamenta a

pretensão da pesquisa.

Por isso, no primeiro capítulo analisaram-se alguns dos importantes

princípios regentes da atividade econômica dispostos na legislação brasileira, como

os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do pleno emprego, da

livre iniciativa, do tratamento favorecido às atividades de pequeno porte e da função

social da propriedade, que foram analisados em conjunto com o princípio da

preservação da empresa para demonstrar as bases sob as quais esta dissertação foi

construída.

Demonstrou-se a relação umbilical que os referidos princípios possuem com

a tutela da atividade empresarial privada, trazendo à baila a importância desta para

a promoção do desenvolvimento econômico e redução das desigualdades sociais.

Já no segundo capítulo procurou-se comprovar a importância da economia

de mercado para contribuir com os objetivos já apresentados, abordando-se

aspectos sobre a atuação do Estado na Ordem Econômica e Social e fixando-se a

orientação doutrinária seguida por esta pesquisa acadêmica.

Além disso, o estudo de Jeffrey D. SACHS, que objetiva acabar com a

miséria mundial nos próximos vinte anos, e o relatório Doing Business 2008,

elaborado pelo Banco Mundial para avaliar o ambiente de negócios em 178 (cento e

setenta e oito) países ao redor do mundo, foram analisados para identificar, com

fatos e dados, determinados problemas conjunturais que precisam ser corrigidos em

nosso país, assim como propostas de soluções que possam ser aplicadas.

Por fim, no último capítulo desta dissertação analisou-se a influência

exercida pelo Direito na atividade empresarial, procurando-se apontar aspectos

práticos da ciência jurídica que prejudicam o desenvolvimento do

empreendedorismo e, consequentemente, dificultam a promoção do

desenvolvimento econômico.

Explanou-se neste último capítulo como problemas envolvendo (i) a limitação

da responsabilidade dos sócios, (ii) a proteção da propriedade industrial, (iii) a

operação de trespasse de estabelecimento e (iv) o regime de recuperação de

empresas e de falências podem influenciar na promoção do desenvolvimento

econômico por intermédio da atuação do ente empresarial.

Certamente não se trata de pesquisa que apontará todos os problemas da

ciência jurídica que interferem negativamente no desenvolvimento da atividade

empresarial, até porque isso seria tarefa inviável para qualquer estudo acadêmico.

Nada obstante, pretende-se que seja um passo adiante em uma necessária

caminhada no constante processo de evolução social.

Por essas razões, torna-se natural compreender que a temática desta

dissertação encontra-se de acordo com a área de concentração do Programa de

Mestrado em Direito do UNICURITIBA (Centro Universitário Curitiba), qual seja

“Atividade Empresarial e Cidadania”, pois se objetiva com esta pesquisa fomentar os

incentivos à atividade empresarial para que se reduzam as desigualdades sociais, o

que – evidentemente – encontra-se diretamente ligado à noção de cidadania e de

sustentabilidade.

1 OS PRINCÍPIOS REGENTES DA ATIVIDADE ECONÔMICA

1.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Em quase todos os ordenamentos jurídicos modernos a discussão sobre os

direitos fundamentais vem ocupando os estudos doutrinários, sendo que a

justificativa para tal fenômeno remonta à história percorrida pela humanidade e à

significativa evolução que esta passou, especialmente, no final do século XX.

Pequenos exemplos históricos mostram como a preocupação social vivida no final

do século passado, e neste início de século XXI, cada vez mais se distancia dos

modelos de conduta adotados como regra pelas sociedades que nos antecederam.

No período da Inquisição a história conta que pessoas eram queimadas em praça

pública como se o valor da vida humana não representasse nada aos seus

semelhantes; no século XIX, o trabalho escravo tomava conta de boa parte das

lavouras existentes no Brasil, sendo os escravos submetidos a tratamento parecido

com aquele dispensado aos animais; no século XX, as duas guerras mundiais

mostraram como ideologias e planos de conquista de poder exterminaram milhares

de vidas e promoveram a desgraça em países, sendo estes apenas alguns

exemplos do que se passou ao longo dos séculos.

A partir da segunda metade do século XX, notadamente após a Segunda

Guerra Mundial, a humanidade passou a tratar os direitos humanos de maneira

diversa daquilo que até então se aplicava

, pois a traumática experiência vivida no

período dos conflitos mostrou que as barbáries cometidas contra a humanidade

neste período, em nome de um suposto “bem maior”, não poderiam ser novamente

suportadas

. Defendendo determinados pontos de vista, líderes promoveram

Como nos ensina Carlyle POPP: “Na verdade, o respeito ao ser humano – o personalismo ético e a

dignidade – não é a mola mestra somente do Direito Civil, mas sim, do ordenamento como um todo,

principalmente a partir da 2ª. guerra mundial, quando os diversos países do mundo, sobretudo os

europeus, inseriram em suas cartas magnas tal preocupação.” (POPP, Carlyle. Responsabilidade

civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001. p. 54).

Por isso que, como nos ensina Rizzatto NUNES, a Constituição Federal da Alemanha Ocidental do

pós-guerra trouxe, logo em seu artigo de abertura, a intangibilidade da dignidade da pessoa humana,

prevendo que o respeito e a proteção à dignidade da pessoa humana é obrigação de todo o poder

público. A normatização do tema demonstra, claramente, como foi a experiência desumana –

decorrente do nazismo – que criou a preocupação de que se deve preservar, a qualquer custo, a

dignidade da pessoa humana. O autor sintetiza seus ensinamentos ao afirmar que: “se torna

necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-jurídica,

genocídios, torturas, perseguições a pessoas de determinada raças, classes ou

etnias, o que hoje vemos como inaceitável.

De olhos abertos para uma nova e verdadeira realidade, as sociedades

passaram a disciplinar os direitos fundamentais em seus ordenamentos jurídicos,

tentando, com isso, conceder aos seres humanos melhores condições de vida e

existência, o que se entende como parte de um processo de significativa evolução

da raça humana.

Não se está afirmando, com isso, que acabaram os problemas contra os

direitos fundamentais no mundo, eis que em alguns países a democracia não

evoluiu suficientemente. Todavia, o que merece destaque é que na maioria dos

países encontra-se, na sistemática jurídica atual, a proteção aos direitos dos

cidadãos, servindo isso como um marco na busca pela melhoria nas condições de

vida dos seres humanos.

Observe-se que são vários os direitos tutelados pela moderna doutrina dos

direitos fundamentais

, sendo que, na sua essência, todas as demandas nesta

esfera gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores

da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade).

Nada obstante, há um desses direitos, qual seja a dignidade da pessoa

humana, que sustenta os demais

, e que, por isso, é considerado como a mola

fruto da reação à história de atrocidades que, infelizmente, marca a experiência humana”. (NUNES,

Luiz Antônio Rizzatto. O princípio da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência.

São Paulo: Saraiva, 2002. p. 48).

Nesse sentido, Gisela Maria BESTER, compilando classificações de diversos autores, ensina que os

(i) “Direitos de Primeira Geração” compreendem as liberdades civis básicas e clássicas, como por

exemplo: liberdades físicas, liberdades de expressão, liberdades de consciência, direito de

propriedade, direito da pessoa acusada e as garantias dos direitos; por sua vez, os (ii) “Direitos de

Segunda Geração” referem-se aos direitos políticos, como por exemplo: direito ao sufrágio universal,

direito a constituir partido político, direito ao plebiscito, ao referendo e à iniciativa popular legislativa;

já os (iii) “Direitos de Terceira Geração” compreendem aqueles econômicos, sociais e culturais, como

por exemplo: os relativos ao homem trabalhador e ao homem consumidor; por fim, como última

categoria, os (iv) “Direitos de Quarta Geração” são aqueles inerentes aos direitos de solidariedade,

como por exemplo: direito ao desenvolvimento, direito ao meio ambiente sadio, direito à paz e o

direito à descolonização. (BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional, v. 1, São Paulo: Manole,

2005. p. 588 e sgts). Destaque-se que a doutrina não é uníssona em aceitar esta classificação, sendo

que parte dela subdivide as gerações dos direitos fundamentais de outra forma, ou ainda, acredita na

existência de uma quinta e, até mesmo, de uma sexta geração, como nos ensina Ingo Wolfgang

SARLET, in verbis: “Costuma-se, neste contexto marcado pela autêntica mutação histórica

experimentada pelos direitos fundamentais, falar da existência de três gerações de direitos, havendo,

inclusive, quem defenda a existência de uma quarta geração e até mesmo de uma quinta e sexta

geração.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2007. p. 54).

Idem. Ibidem. p. 60.

mestra de todo o ordenamento, como nos ensina Carlyle POPP: “Toda a concepção

de direitos fundamentais, individuais, sociais ou coletivos passa por uma origem

comum: a dignidade. Este ponto intangível é a mola mestra de todo o

ordenamento”

Assim, em que pese a elevada importância que reveste a principiologia dos

direitos fundamentais, e sua relevância jurídico-constitucional, é no princípio da

dignidade humana que reside o cerne das discussões envolvendo as condições da

vida humana

, sendo que neste ponto o desenvolvimento econômico pode trazer

resultados práticos, razão pela qual se passa a traçar maiores considerações a

respeito.

É sabido que a dignidade nasce com o indivíduo. O ser humano é dotado de

dignidade simplesmente porque existe, não havendo nenhum fator condicionante

para que o indivíduo possa fruir da dignidade humana

. Como afirma Carlyle POPP:

“a dignidade da pessoa humana significa a superioridade do homem sobre todas as

demais coisas que o cercam; é o homem como protagonista da vida social.

Representa, então, a subordinação do objeto ao sujeito de direito”

José Joaquim Gomes CANOTILHO ensina que o princípio da dignidade da

pessoa humana acolhe a idéia pré-moderna e moderna de dignitas-hominis, isto é,

do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projeto

espiritual. Diante das experiências históricas de aniquilação dos seres humanos

(inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos), a

dignidade da pessoa humana significa o reconhecimento do indivíduo como limite e

fundamento do domínio político do Estado. Nesse sentido, a República funciona

como organização política que serve ao homem, e não o contrário

Logo, não é por acaso que o ser humano representa o ápice de toda a

cadeia evolutiva das espécies vivas e, por isso, a própria dinâmica da evolução vital

POPP, Carlyle. (Responsabilidade civil ...). Op. cit. p. 57.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra:

Coimbra, 1991, p. 72.

A existência de uma vida digna é característica fundamental para a satisfação do ser humano. Por

mais diversa que possa ser a posição ideológica e doutrinária defendida, adotando-se viés mais

liberal ou mais conservador, é inegável que todos os posicionamentos científicos sérios pretendem

promover melhorias sociais. A diversidade dos pensamentos encontra-se, exatamente, no modo que

este objetivo final pode ser alcançado.

POPP, Carlyle. Ibidem. p. 54.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 5ª. ed.

Coimbra: Almedina, 2002. p. 225.

se organiza em função do homem

, levando-nos a uma única conclusão: o homem

voltou a ter um lugar de destaque no mundo jurídico, não permanecendo como mera

justificativa para o suposto bem comum

. Por isso, a dignidade humana vem sendo

cada vez mais valorizada pelos sistemas jurídicos das modernas democracias

Quanto à sua aplicabilidade, cumpre destacar que a dignidade humana faz

parte de um conjunto de princípios que devem ser aplicados sistematicamente, em

conjunto

, não podendo ser fracionada em hipóteses, mas devendo ser enfrentada

como um problema unitário, como bem aponta Maria Celina Bodin de MORAES:

A tutela da pessoa humana não pode ser fracionada em isoladas hipóteses,

microssistemas, em autônomas fattispecie não-intercomunicáveis entre si,

mas deve ser apresentada como um problema unitário, dado o seu

fundamento, representado pela unidade do valor da pessoa. Esse

fundamento não pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens,

como é feito nas teorias atomísticas. A personalidade é, consequentemente,

não um ‘direito’, mas um valor, o valor fundamental do ordenamento, que

está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se

traduz a sua incessante mutável exigência de tutela.

Notadamente a aplicação de princípios conflitantes, no caso concreto, pode

levar o operador do Direito a valorizar um princípio em detrimento do outro, sendo

natural e aceitável esta ocorrência. Todavia, vale dizer que a dignidade humana, na

maioria dos casos em que ocorrem conflitos entre princípios, caracteriza-se como

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva,

2001. p. 04.

POPP, Carlyle. Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial – a

proteção contratual no direito brasileiro. In: LOTUFFO, Renan (org.). Direito Civil Constitucional.

São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 152.

Sobre o valor da vida humana no mundo moderno muito bem afirma Jean BAUDRILLARD que:

“Hoje, a vida é preservada na medida em que tem valor, isto é, valor de troca. Mas se a vida é

preciosa, é justamente porque ela não tem valor de troca – porque é impossível trocá-la por um valor

final. O mundo não pode ser negociado como mercadoria, nem trocado por qualquer outro mundo,

sobretudo um mundo virtual. O humano não pode ser trocado como mercadoria por qualquer espécie

artificial, como os clones, mesmo que estes tenham maior desempenho, tenham ‘mais valor’.”

(BAUDRILLARD, Jean. A ilusão vital. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2001. p. 34).

Luiz Antônio Rizzatto NUNES ensina que para se alcançar a dignidade da pessoa humana faz-se

necessário assegurar os direitos sociais previstos no art. 6º. da Constituição Federal, que, por sua

vez, atrelado ao art. 225, formam um conjunto que assegura os direitos sociais como educação,

saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância,

assistência aos desamparados, proteção ao meio ambiente equilibrado, etc. (NUNES, Luiz Antônio

Rizzatto. Op. cit. p. 51).

MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e

conteúdo normativo. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. SARLET, Ingo

Wolfgang (org.). 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 146.

fundamento de maior valoração

sobre os demais, merecendo a proteção dos

operadores do Direito, especialmente pelo valor que a vida humana, exercida com

dignidade, assume nos tempos modernos.

No ordenamento jurídico pátrio, a dignidade da pessoa humana, tal como os

demais direitos fundamentais que a acompanham, depois de mais de duas décadas

de período ditatorial, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, fazendo

parte da base que sustenta o nosso Estado Democrático de Direito

. Ainda que

tardia, eis que muitos países recepcionaram esse princípio em seus ordenamentos

em momento anterior ao ocorrido no Brasil, vale afirmar que a mencionada mudança

fez parte de todo o processo de construção de uma nova sociedade estruturada sob

o manto da Carta Magna de 1988.

A Carta Magna, em seu art. 1º, III, consagrou o princípio e atribuiu-lhe

valoração de fundamento da República

. Isto é, considerada a iminência do

postulado, a Constituição Federal proclamou a dignidade da pessoa humana dentre

os princípios fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro, atribuindo-lhe valor

supremo de alicerce da ordem jurídica democrática brasileira

. Em linha com estas

afirmações, Maria Celina Bodin de MORAES ensina que:

[...] o atual ordenamento jurídico, em vigor desde a promulgação da

Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, garante tutela especial e

privilegiada a toda e qualquer pessoa humana, em suas relações

extrapatrimoniais, ao estabelecer como princípio fundamental, ao lado da

soberania e da cidadania, a dignidade humana. Como regra geral daí

decorrente, pode-se dizer que, em todas as relações privadas nas quais

venha a ocorrer um conflito entre uma situação jurídica subjetiva existencial

Como ensina Ana Paula de BARCELLOS: “[...] Em suma: o princípio da dignidade da pessoa

humana há de ser o vetor interpretativo geral, pelo qual o intérprete deverá orientar-se em seu ofício.”

(BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da

dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 146).

Nesse sentido, Ingo Wolfgang SARLET traça paralelo que trata sobre as mudanças trazidas pelo

perfil constitucional da Carta Magna de 1988 quanto aos direitos fundamentais, in verbis: “Traçando-

se um paralelo entre a Constituição de 1988 e o direito constitucional positivo anterior, constata-se, já

numa primeira leitura, a existência de algumas inovações de significativa importância na seara dos

direitos fundamentais. De certo modo, é possível afirmar-se que, pela primeira vez na história do

constitucionalismo pátrio, a matéria foi tratada com a merecida relevância. Além disso, inédita a

outorga aos direitos fundamentais, pelo direito constitucional positivo vigente, do status jurídico que

lhes é devido e que não obteve o merecido reconhecimento ao longo da evolução constitucional.”.

(SARLET, Ingo Wolfgang. (A eficácia...). Op. cit. p. 75).

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios

e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit. p. 117.

e uma situação jurídica patrimonial, a primeira deverá prevalecer,

obedecidos, dessa forma, os princípios constitucionais que estabelecem a

dignidade da pessoa humana como valor cardeal do sistema.

A adoção deste princípio pelo legislador constituinte se deu em consonância

com toda a construção do Estado Democrático de Direito elaborada pela

Constituição Federal de 1988. Além disso, também pode-se afirmar que o legislador

constituinte originário procurou equilibrar, em um mesmo sistema, a valorização do

trabalho humano

, a livre iniciativa, o pleno emprego, a construção de uma ordem

econômica com a finalidade de assegurar a todos uma existência digna e justa,

assim como uma série de outros elementos que compõem a nossa atual sistemática

jurídica constitucional. Em consonância e complementaridade com o que se afirmou,

ensina Eros Roberto GRAU:

[...] sem nenhuma dúvida, torna-se plenamente evidente no sistema da

Constituição Federal de 1988, no seio do qual, como se vê, é ela – a

dignidade da pessoa humana – não apenas fundamento da República

Federativa do Brasil, mas também o fim ao qual se deve voltar a ordem

econômica (mundo do ser).

Portanto, nota-se que o legislador tanto estabeleceu a dignidade da pessoa

humana como fundamento da República, quanto prescreveu que o seu alcance deve

se dar com a construção de uma ordem econômica que assegure a todos uma

existência digna e pautada em um conjunto de princípios que a sustentam,

caracterizando aí a existência do mundo do ser. O equilíbrio entre esses dois pilares

é muito bem destacado e abordado por Eros Roberto GRAU, quando afirma que:

MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit. p. 145.

Nesse sentido é oportuna a lição de Andréia Pereira ZANELLA, in verbis: “A dignidade da pessoa

não é algo que pode ser mensurado em valores, mas é um sentimento, algo que faz com que o

indivíduo sinta-se respeitado nas suas opções e na sua condição de pessoa. É algo indefinível em

uma única forma, mas manifesta-se em várias maneiras na vida do indivíduo e pode ser encontrado

inserto em diversos preceitos constitucionais, de forma implícita, e, ainda, consta na Constituição

Federal, explicitamente como preceito (norma positivada). Ressalte-se que a proteção do princípio da

dignidade da pessoa humana vai muito além da sua menção como princípio inserto nas relações de

trabalho e como direito do trabalhador legalmente regulamentado e protegido. Trata-se de um

princípio que visa proteger bem imaterial de todo o ser humano, inerente à sociedade democrática de

direito.” (ZANELLA, Andréia Pereira. A dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho. In:

Direito do Trabalho: reflexões atuais. POMBO, Sérgio Luiz da Rocha; DALLEGRAVE NETO, José

Affonso; GUNTHER, Luiz Eduardo (coords.). Curitiba: Juruá, 2007, p. 41).

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, 5ª. ed, São Paulo:

Malheiros, 2000, p. 221.

Tal significa, por um lado, que o Brasil – República Federativa do Brasil –

define-se como entidade política constitucionalmente organizada, tal como a

constituiu o texto de 1988, enquanto assegurada, ao lado da soberania, da

cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do

pluralismo político, a dignidade da pessoa humana. Por outro lado, significa

que a ordem econômica mencionada pelo art. 170, caput do texto

constitucional – isto é, mundo do ser, relações econômicas ou atividade

econômica (em sentido amplo) – deve ser dinamizada tendo em vista a

promoção da existência digna de que todos devem gozar.

Na presente pesquisa partiu-se da premissa de que o alcance de uma vida

digna pode ser otimizado com a adoção de políticas de incentivo à atividade

empreendedora. Ainda mais, entende-se que cabe ao Direito a tarefa de procurar

reduzir os obstáculos para o desenvolvimento da atividade empresarial privada, eis

que ela é uma das principais fontes de sustento e renda da população mundial nos

dias de hoje, sendo, assim, fundamental para a existência de uma vida digna aos

cidadãos.

Nesse sentido, interessante trazermos à baila os ensinamentos de Gisela

Maria BESTER e Renata Cristina OBICI ao tratarem sobre a existência da dignidade

da pessoa humana aplicável aos empreendedores, entendimento que se alinha com

os objetivos da presente pesquisa, in verbis:

Ao se conceber a dignidade enquanto vetor do sistema jurídico, tendo

sempre em vista os direitos fundamentais, tem-se que o desenvolvimento

econômico e social do país encontra-se agregado a esse valor, de maneira

que a tutela à saúde, à educação e ao trabalho, entre outras garantias da

pessoa humana, engloba o fomento e a transparência das relações

mercantis, enquanto forma de desenvolvimento do indivíduo e da própria

sociedade. Daí a necessidade de o vetor dignidade agregar o pleno acesso

do indivíduo ao mercado econômico, tanto por meio da prestação de

serviços de forma assalariada, quanto pelo desenvolvimento de uma

atividade empresarial lícita. E para a efetivação desses direitos, compete

aos indivíduos exigir do Estado tanto atuações negativas (direitos de

defesa), quanto positivas (direitos a prestação), sempre tendo em vista a

promoção do desenvolvimento social e econômico para todas as partes

envolvidas: empregados, empregadores (entre eles, os empreendedores) e

o próprio Estado. É por isso que os artigos 1º, III e 170, da Constituição

Federal brasileira, tutelam o valor social da livre iniciativa, da livre

concorrência e do trabalho, sendo esses princípios formas de realização da

dignidade da pessoa humana, do indivíduo inserido no mercado de

trabalho, que desenvolve atividade empresarial e é responsável pelo

fomento da economia, local, regional, nacional e, muitas vezes,

transnacional. Assim, o vetor da dignidade da pessoa humana deve voltar-

se para a realização de uma variada gama de direitos, não apenas

individuais, mas também daqueles que beneficiam a sociedade como um

todo, ao promover o fomento da economia, a movimentação de mercados e

GRAU, Eros Roberto. Op. cit. p. 222.

proporcionar, com isso, o desenvolvimento pessoal do indivíduo, da

coletividade que a ele se liga, direta ou indiretamente, e, ainda, do próprio

Estado.

Os ensinamentos supramencionados são de grande valia para o presente

estudo, confirmando a importância que o empreendedorismo exerce para a

promoção do desenvolvimento. É neste ponto que esta dissertação pretende

contribuir com a valorização da dignidade humana, sendo esta alcançável, dentre

outras medidas, pelo incentivo à atividade empreendedora. Com efeito, apresentam-

se os ensinamentos de Joseph A. SCHUMPETER, in verbis:

O empresário bem-sucedido ascende socialmente e, com ele, a sua família,

que adquire, a partir dos frutos do seu sucesso, uma posição que não

depende imediatamente de sua conduta pessoal. Esse representa o fator

mais importante de ascensão na escala social, no mundo capitalista

Viu-se que o referencial teórico que fundamenta a valorização da dignidade

humana em nosso ordenamento jurídico encontra-se muito bem construído e

incentivado pela Lei Maior. Porém, não podemos apenas nos limitar em aceitar a

disposição normativa deste princípio sem tratarmos de perseguir a sua

materialização social.

Quando o legislador constituinte dispôs sobre o referido princípio, assim o

fez com o objetivo de que a sua efetivação fosse alcançada pela sociedade, não

bastando que sua previsão estivesse disposta no texto da norma sem que a sua

aplicação fosse materialmente possível

BESTER, Gisela Maria. OBICI, Renata Cristina. Aplicação do princípio da dignidade da pessoa

humana à figura do empreendedor. Anais do XVI Encontro Preparatório para o CONPEDI.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007. p. 07/08.

SCHUMPETER, Joseph A. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação sobre

lucros, capital, juro e o ciclo econômico. 2ª. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1985. p. 104.

Nesse sentido, tornam-se interessantes as lições de Konrad HESSE, ao abordar a relação

existente entre a norma constitucional e a realidade social, in verbis: “A norma constitucional não tem

existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação

por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia

(Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que então, de

diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser

desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas e

sociais. A pretensão de eficácia da norma jurídica somente será realizada se levar em conta essas

condições. Há de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num

determinado povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam

decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas. [...] A

Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela

significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas da sua vigência, particularmente as

De que modo, então, pode ser factível contribuir com a materialização da

dignidade humana por meio da atividade empreendedora?

Partindo-se da premissa, já antecipada, de que esta é a principal mola

propulsora do desenvolvimento, como adiante será visto, torna-se evidente que sua

existência contribui com a criação de postos de trabalho, geração de novas riquezas,

etc, realizando, assim, a materialização da dignidade humana, como será visto ao

longo desta dissertação.

Necessário, portanto, perseguir-se a concretização da dignidade da pessoa

humana no mundo real, não bastando apenas a retórica do legislador e da doutrina

que o acompanha

. É por isso que a equilibrada e planejada aplicação do Direito

torna-se importante para a promoção do desenvolvimento econômico, que ora

defende-se que seja alcançável pelo exercício da atividade empreendedora, o que,

consequentemente, tende a reduzir as desigualdades sociais. Essa redução, por sua

vez, confere vida mais digna aos seres humanos, conseguindo-se, assim, atingir o

resultado almejado pelo legislador constituinte, fechando-se um ciclo virtuoso.

1.2 O PRINCÍPIO DA BUSCA DO PLENO EMPREGO

Tal como a dignidade humana, o princípio da busca do pleno emprego

constitui um dos objetivos fundamentais que orientam a Ordem Econômica e Social

da República Federativa do Brasil

, como previsto no art. 170, VIII, da Constituição

Federal.

forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e

conformação à realidade política e social.” (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição.

Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2001. p. 14/15).

Nesse sentido, destaquem-se os ensinamentos de Eros Roberto GRAU, senão vejamos: “Observe-

se, ademais, neste passo que a dignidade da pessoa humana apenas restará assegurada se e

enquanto viabilizado o acesso de todos não apenas às chamadas liberdades formais, mas,

sobretudo, às liberdades reais.” (GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. p. 223).

Sobre o papel do Direito na proteção e promoção da dignidade humana, Ingo Wolfgang SARLET

ensina que: “Assim, vale lembrar que a dignidade evidentemente não existe apenas onde é

reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece, já que constitui dado prévio, não

esquecendo, todavia, que o Direito poderá exercer papel crucial na sua proteção e promoção, não

sendo, portanto, completamente sem razão que se sustentou até mesmo a desnecessidade de uma

definição jurídica da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em última análise, se cuida do

valor próprio, da natureza do ser humano como tal.”. (SARLET, Ingo Wolfgang. (A eficácia...). Op. cit.

p. 41/42).

Terminologicamente, desde logo cumpre destacar que a expressão mais correta a ser adotada,

quando se trata de discutir o pleno emprego, é denominá-lo de busca do pleno emprego. Isso porque,

como ensina De Plácido e SILVA: “pleno, na terminologia jurídica é o adjetivo empregado em seu

A compreensão dos motivos que conduziram o legislador constituinte a

estabelecer a busca do pleno emprego como um dos elementos basilares da

sistemática jurídica brasileira é tarefa bastante simples, pois é a atividade laboral

que confere ao trabalhador a remuneração que por ele será utilizada para a digna

subsistência sua e de sua família

. É do montante pecuniário recebido pelo

trabalhador que depende o sustento familiar, a educação dos filhos, os

investimentos em moradia, saúde, lazer e, inclusive, o pagamento de tributos que

serão utilizados pelo Estado para a manutenção da máquina pública, bem como

para a realização de novos investimentos.

Há também a importância social e pessoal da empregabilidade, pois as

pessoas que exercem atividade laborativa tendem a interferir positivamente na

sociedade, auferindo renda, consumindo, promovendo a circulação de riquezas,

gerando e recolhendo tributos, isto é, dando continuidade a um ciclo virtuoso de

melhorias sociais.

Nesses termos, seguindo a sistemática acima apresentada, parte-se da

premissa de que o emprego traz diversos benefícios sociais, e que o aumento nos

níveis de empregabilidade possui relação direta com a promoção da dignidade

humana, e com o desenvolvimento econômico e social, objetivos perseguidos pela

presente pesquisa e pelo legislador constituinte de 1988.

Todavia, quando analisados os índices de empregabilidade no Brasil

, as

políticas públicas de geração de empregos, e a realidade enfrentada no mercado de

sentido literal, para exprimir o que vem completo, por inteiro, total” (SILVA, De Plácido e. Vocabulário

jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1048). É praticamente utópico acreditar-se que a

empregabilidade pode ser tão satisfeita a ponto de se alcançar a efetividade do pleno emprego, em

seu sentido de totalidade, haja vista a vastidão de elementos sociais que precisam ser harmonizados

para que isso ocorra. Nesse sentido afirmam Celso Ribeiro BASTOS e Ives Gandra MARTINS que:

“[...] o pleno emprego é uma condição utópica jamais atingível” (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS,

Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, v. 7.

São Paulo: Saraiva, 1990. p. 34). Não é por acaso, então, que o próprio legislador constituinte dispôs

sobre a busca do pleno emprego, acertadamente aplicando a terminologia mais adequada.

Como aponta Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO: “[...] a oportunidade de trabalho para todos é

indispensável para uma ordem econômica atenta para a justiça social”. (FERREIRA FILHO, Manuel

Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 176).

Nos últimos anos tem-se apresentado à população brasileira uma suposta melhoria nos índices de

empregabilidade, como se o caminho ao pleno emprego estivesse sendo alcançado. Contudo, como

aponta José Carlos de ASSIS, os índices de desemprego no Brasil não são confiáveis e são

maquiados por limitações estatísticas. Como afirma o autor: “O IBGE, responsável pela apuração do

índice oficial de desemprego urbano, só o faz regulamentar para as seis maiores regiões

metropolitanas. Assim mesmo, o que o Instituto apura é mais do que o governo usa como orientação

de política e a grande imprensa divulga para a sociedade. O índice oficial mensal de desemprego

refere-se ao que se poderia chamar de desocupação absoluta, isto é, a situação na qual, no período

trabalho brasileiro, nota-se que a intenção do legislador constituinte em relação à

busca do pleno emprego não vem sendo atendida

. Há uma somatória de fatores

que inibem a geração de novos postos de trabalho, ou, ainda, contribuem para que

sejam fechadas as vagas já existentes.

Há no Brasil um sistema jurídico de proteção aos empregados que

apresenta elevados custos para a geração de um emprego, onerando-se

excessivamente o empregador. Naturalmente, os elevados custos – oriundos da

excessiva proteção legal – tendem a dificultar, quando não inviabilizar, a contratação

formal dos trabalhadores, lançando boa parte da mão de obra para a informalidade,

ou causando o desemprego.

Com maestria, Fábio TOKARS sintetiza a relação de causa e efeito que

move a geração de empregos e os riscos enfrentados pelos empreendedores,

afirmando que:

A existência de boa oferta de empregos (condição necessária ao

desenvolvimento social), depende de estímulos para que os potenciais

empreendedores efetivamente se dediquem à exploração econômica de

seus projetos. E isto somente ocorrerá se os riscos assumidos pelos

empreendedores forem razoáveis. Riscos elevados (com envolvimento de

seu patrimônio pessoal em caso de quebra) desestimulam o empreendedor.

E, se este não aplicar seus recursos na atividade produtiva, toda a

coletividade estará prejudicada.

de referência (semana ou mês), a pessoa não exerceu nenhuma atividade. Se tiver vendido pastéis

na praia no fim de semana, é considerada ocupada. Este índice atingiu 7,7% da população

economicamente ativa (PEA) em maio de 2002, para a média das seis maiores regiões. É claro que

ele subestima a realidade, ao nos colocar em situação melhor do que, por exemplo, França,

Alemanha, Itália e Espanha, onde o desemprego tem estado em torno de 9%.” (ASSIS, José Carlos

de. Trabalho como direito: fundamentos para uma política de promoção do pleno emprego no

Brasil. Rio de Janeiro: Contraponto, 2002. p. 96).

Nesse sentido, em análise bastante cética, Uadi Lammêgo BULOS afirma que: “Na verdade, se

algum estrangeiro, sendo desconhecedor da realidade nacional, e decidisse analisar a vida

econômica brasileira, pelo que está na Constituição de 1988, ficaria espantado com o elevado grau

de maturidade que conseguimos alcançar. Bastaria ler o preceito em epígrafe para chegar à

constatação de que o nosso ordenamento prestigia a valorização do trabalho humano, assegurando a

todos existência digna. Ficaria, sobremodo, estarrecido, vendo a garantia do pleno emprego, o meio

ambiente tutelado, sem falar da redução das desigualdades regionais e sociais. Tudo isso, conforme

ditames da justiça social. Sabemos que nada disso existe. Aliás, nunca existiu. Talvez, jamais exista.

Todas essas ilusões constitucionais afiguram-se plenamente inócuas, porquanto não desempenham

efeitos palpáveis, não se realizam na vida diária dos homens. A Constituição perde o seu prestígio, o

sentido constitucional fica frustrado. Ninguém leva a sério a Lei das Leis. Ela passa a ser vista como

uma simples portaria!”. (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo:

Saraiva, 2002. p. 1144/1145).

TOKARS, Fábio. Primeiros estudos de direito empresarial. São Paulo: LTr, 2007. p. 131.

Mesmo restando claro que a presente dissertação não pretende adotar

posicionamento favorável a uma classe ou a outra

, é essencial observar que a

realidade social enfrentada por aqueles que desejam ofertar vagas de emprego é

desmotivante.

Como ponto inicial de partida para se demonstrar o cenário apontado,

cumpre avaliar e interpretar os dados obtidos pelo sociólogo José PASTORE em

pesquisa

em que se estudou a regulamentação jurídica da proteção ao empregado

no Brasil e o custo médio para manter este empregado regularmente (atendendo-se

ao que preceitua a legislação brasileira).

A conclusão da pesquisa é alarmante, pois o custo médio para se manter um

empregado, regularmente registrado e recolhendo todos os encargos previstos na

Lei, representa 103,46% sobre o salário que a ele é pago. Ou seja, segundo a

pesquisa apresentada pelo autor

, o empregador gasta mais de duas vezes o

salário do empregado para poder remunerá-lo e para cumprir com todas as

formalidades que a Lei determina

Em decorrência lógica dos problemas sistêmicos apresentados no Brasil é bastante comum

encontrarmos economistas, empreendedores e sindicatos patronais defendendo a realização de uma

reforma trabalhista, em sentido genérico. Afirmam que a sistemática jurídica protetiva do empregado

no Brasil não contempla a realidade social do século XXI e que se faz necessária uma reforma

urgente na legislação trabalhista brasileira (Consolidação das Leis do Trabalho e demais leis

esparsas). Não cabe aqui, pela vastidão da matéria, analisar com profundidade os posicionamentos

que são favoráveis ou contrários à realização de uma reforma na legislação trabalhista, nem cabe,

também, assumir posicionamento em favor de alguma das classes, porquanto fugir-se-ia da

característica acadêmica da presente pesquisa. Todavia, não é possível abandonar-se a realidade,

observando-se que as duas classes fazem parte de uma sistemática que movimenta a economia

moderna, sendo que do esforço delas depende o sucesso econômico de um país. Portanto, mesmo

se considerado como natural e aceitável a existência de conflitos entre os seus ideais, eis que

contrapostos em sua essência, é necessário partir-se da premissa de que sem a devida harmonia

entre as duas classes será muito difícil conseguir alcançar o que ambos almejam.

PASTORE, José. Reforma trabalhista: o que pode ser feito? Disponível em:

<http://www.josepastore.com.br/artigos/rt/rt_136.htm>. Acesso em 10 de junho de 2008, às 08:15 hs.

Os dados apresentados pela pesquisa utilizaram como base os direitos assegurados aos

empregados pela CLT e pela Constituição Federal, analisados em uma categoria específica adotada

pelo autor. Neste momento, aqueles que discordam do que se está afirmando aduziriam que a

pesquisa do autor pode não refletir a totalidade do mercado de trabalho, ou que os percentuais

podem variar para baixo, etc. Pode ate assistir razão parcial aos que assim defendem, não

merecendo a pesquisa de José PASTORE servir como única e salvadora forma de se corrigir a

sistemática de emprego no Brasil. Com efeito, o que se pretende é que a referida pesquisa seja

enfrentada como um aviso de alerta de que a conjuntura apresentada pelo Brasil está longe daquilo

que preceitua o legislador constituinte ao proteger a busca do pleno emprego, não exaurindo

completamente a matéria.

Ainda, enfatize-se, como bem apontado na pesquisa, que no percentual apurado não estão

incluídas despesas compulsórias, que certamente aumentam a onerosidade sobre as contratações,

tais como auxílio transporte, alimentação, creche, assim como licenças para alistamento militar,

casamento, doação de sangue, etc.

Com o objetivo de conferir maior transparência e imparcialidade à pesquisa,

utilizando o mesmo critério do estudo realizado no Brasil, José PASTORE

confrontou o cenário local ao de outros países. Enquanto no Brasil as despesas com

contratação representam os já mencionados 103,46% do salário do empregado, na

França elas correspondem a 79,70%, na Argentina 70,27%, na Alemanha 60%, na

Inglaterra 58,80%, na Itália 51,20%, no Uruguai 48,06%, no Paraguai 41%, no Japão

11,80%, nos Tigres Asiáticos 11,50% (em média), e, por fim, nos Estados Unidos

9,03%. Não se trata, portanto, de diferença apresentada frente a um ou outro país

desenvolvido, pois se analisou amplo rol de nações abarcando tanto aquelas já

desenvolvidas, quanto as subdesenvolvidas e(ou) em desenvolvimento, mostrando-

se a péssima situação enfrentada pelo Brasil.

Assim, pertinentes as lições de Fábio TOKARS ao analisar a importância da

regulação das relações trabalhistas no mercado global

, in verbis:

O rigorismo de nossas normas deixa de ser um problema apenas para os

empresários brasileiros, e passa a ser mais um potencial fator de

desvantagem comparativa com outros países menos regulados no plano

trabalhista. Se a estrutura do emprego mudou, o direito deve acompanhar

as mudanças.

A derivação lógica advinda desta discrepância, que os números apontados

comprovam, naturalmente, é a redução no volume de postos de trabalho e – para os

casos em que os empregos não possam ser substituídos por trabalho automatizado

– o aumento da informalidade. Isso porque, na medida em que a norma jurídica

exige demais daqueles que a devem seguir, torna-se desinteressante o seu

cumprimento

PASTORE, José. Op. cit.

Sobre a regulamentação trabalhista e a oferta de empregos, Thomas FRIEDMAN traz interessantes

considerações: “Os Estados Unidos também têm uma das leis trabalhistas mais flexíveis do mundo.

Quanto mais fácil é demitir alguém numa indústria que está morrendo, mais fácil é contratar alguém

numa indústria que cresce, que cinco anos antes ninguém sabia que existiria. Esta é uma grande

vantagem, principalmente quando você compara a situação dos Estados Unidos a mercados de

trabalho inflexíveis e rigidamente regulados, como o da Alemanha, cheio de restrições do governo a

contratações e demissões. Flexibilidade para deslocar trabalho e capital para onde a melhor

oportunidade existir, e capacidade de rapidamente deslocá-los de novo, se o primeiro deslocamento

deixar de ser lucrativo, é essencial num mundo que se torna plano”. (FRIEDMAN, Thomas. O mundo

é plano: uma breve história do século XXI. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007. p. 243/244).

TOKARS, Fábio. O Individualismo e o Futuro do Emprego. O Estado do Paraná - Caderno Direito

e Justiça, 27 de abril de 2008, Curitiba. p. 12.

Idem. Ibidem.

Um simples questionamento demonstra como esta afirmação goza de

pertinência, pois: qual o interesse que um empreendedor terá em gerar um emprego

devidamente formalizado, que lhe trará encargos, riscos e insegurança jurídica,

quando pode substituir o trabalhador por máquinas ou enfrentar a informalidade? É

evidente que, diante desse quadro, o empreendedor tentará substituir o emprego por

alternativa menos custosa, mecanizando a sua produção/prestação de serviço, ou

assumindo e planejando os riscos da informalidade.

Como bem ensinam Armando Castelar PINHEIRO e Fábio GIAMBIAGI, a

proteção legal ao empregado possui relação direta com o seu

cumprimento/descumprimento, in verbis:

A evidência internacional mostra que há uma forte relação entre o grau de

proteção legal e o seu efetivo cumprimento: em geral, quanto mais intensa a

regulação do mercado de trabalho, maior o grau de informalidade, menor a

participação na força de trabalho e maior o desemprego, especialmente

entre os trabalhadores mais jovens. O impacto da regulação sobre o

mercado depende, portanto, de quão ajustada ela é à realidade econômica.

Quanto menos ajustada, mais ela tenderá a ser ignorada, com uma

conseqüência importante: exigir que as partes negociem e adotem as suas

próprias regras, ao mesmo tempo que buscam escapar da fiscalização do

setor público.

Maílson da NOBREGA aponta como opera e quais são os motivos que

aumentam os índices de informalidade no Brasil:

A economia informal está em toda a parte, mas é mais comum nos países

em desenvolvimento. Mancur Olson comenta que, nos países de Terceiro

Mundo pessoas de baixa renda ganham seu sustento mediante venda de

mercadorias nas ruas, conserto de carros e equipamentos em locais não

registrados, fornecimento de serviços para vizinhos e amigos, transporte

clandestino de passageiros em ônibus velhos e vans usadas etc. São

atividades comuns e disseminadas

Por isso, a informalidade no Brasil pode ser considerada, ao mesmo tempo,

como causa e efeito de vários problemas na economia brasileira, pois ela reduz a

produtividade, encarece o investimento físico, inibe o investimento em capital

humano, aumenta o custo do crédito, dificulta a implementação de políticas, o

PINHEIRO, Armando Castelar; GIAMBIAGI, Fábio. Rompendo o marasmo: a retomada do

desenvolvimento no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 166.

NÓBREGA, Maílson da. O futuro chegou: instituições e desenvolvimento no Brasil. São Paulo:

Globo, 2005. p. 32.

desenvolvimento das pequenas empresas, etc

, fatores esses que são

acompanhados por outros reflexos econômicos e sociais.

Segundo dados apresentados em pesquisa formulada por Lauro RAMOS e

Valéria FERREIRA, no Brasil, apenas 48,3% dos empregados seguem a regra da

informalidade

. Isto é, enquanto 51,7% pagam e contribuem para um sistema

obrigatório, 48,3% encontram-se no mercado informal de trabalho. A explicação para

esses dados remonta às conclusões obtidas na pesquisa de José PASTORE citada

anteriormente, comprovando-se que o excesso de regulamentação não insere as

pessoas no mercado de trabalho. Muito pelo contrário, funciona prejudicando os

próprios empregados ao diminuir a oferta de empregos e o incentivo à

empregabilidade

Cumpre enfatizar que os reflexos dessa excessiva proteção também

assumem outra roupagem e aparecem quando da solução de litígios perante a

Justiça do Trabalho, inibindo o desenvolvimento da atividade empreendedora, e

diminuindo o interesse pela realização de novas atividades, o que,

consequentemente, reduz a oferta de vagas de emprego.

Confirmando essas afirmações, o resultado de outra pesquisa, também

realizada pelo sociólogo José PASTORE, identificou que o Brasil conseguiu

abocanhar mais um título para a sua extensa lista de conquistas negativas, desta

vez relativo ao volume anual de ações trabalhistas.

Segundo aponta a pesquisa realizada pelo autor

, o Brasil processa,

atualmente, cerca de 2.000.000,00 (dois milhões) de ações trabalhistas por ano,

enquanto que nos Estados Unidos este número não passa de 75.000 (setenta e

cinco mil) ações, na França de 70.000 (setenta mil) ações e no Japão de 2.500

(duas mil e quinhentas) ações por ano. Os reflexos sociais deste quadro caótico não

podem ser mensurados com números, mas alguns dados merecem reflexão, como,

por exemplo, que para cada R$ 1.000,00 (um mil reais) julgados, a Justiça do

PINHEIRO, Armando Castelar; GIAMBIAGI, Fábio. Op. cit. p. 172.

RAMOS, Lauro; FERREIRA, Valéria. Padrões espacial e setorial da evolução da informalidade

no Brasil: 1991-2003. Texto para discussão IPEA, nº. 1.099, 2005. Apud: PINHEIRO, Armando

Castelar; GIAMBIAGI, Fábio. Rompendo o marasmo: a retomada do desenvolvimento no Brasil. Rio

de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 165.

Registre-se, inclusive, que não está sob análise o reflexo previdenciário e de assistência social

advindo da informalidade, o que também é bastante prejudicial à sociedade.

Pesquisa divulgada no Jornal Gazeta do Povo, 12 de fevereiro de 2007, caderno “Brasil”, Curitiba.

p. 13.

Trabalho gasta R$ 1.300,00 (um mil e trezentos reais) em despesas do processo,

segundo os cálculos apresentados pela pesquisa.

Tal estudo não constitui trabalho isolado. Paralelamente, tem-se, por

exemplo, os dados apontados pelo relatório Doing Business 2008, em que o Brasil

se encontra classificado na 119ª posição em “dificuldade para a contratação de

funcionários” (num rol de 178 países), apresentando um “índice de rigidez

trabalhista” da ordem de 46% e “encargos sociais” de 37% dos salários.

Enquanto isso, o Chile

, outro país em desenvolvimento da América do Sul,

encontra-se na 68ª. posição em “dificuldade para a contratação de funcionários”,

apresenta um “índice de rigidez trabalhista” da ordem de 24% e “encargos sociais”

de 3% dos salários, situação muito melhor do que a brasileira.

O Canadá

, como exemplo de país desenvolvido, encontra-se na 19ª.

posição em “dificuldade para a contratação de funcionários”, apresenta um “índice

de rigidez trabalhista” da ordem de 4% e “encargos sociais” de 13% dos salários. E

assim são inúmeros os casos de comparação que demonstram a necessidade de se

corrigir as distorções que há tempos acompanham a sistemática de proteção ao

empregado no Brasil.

Com efeito, um cenário como este não pode ser benéfico ao

desenvolvimento do empreendedorismo, assim como não tende a aumentar o

volume de vagas de emprego, o que, sem nenhuma dúvida, segue em sentido

oposto ao que pretende o princípio da busca do pleno emprego.

Como será visto no segundo capítulo desta dissertação, conclui o relatório

Doing Business

que (i) as leis criadas para proteger os empregados muitas vezes

os prejudicam; (ii) muitos países erram pelo excesso de rigidez, em detrimento das

empresas e também dos trabalhadores; (iii) regulamentos trabalhistas menos rígidos

promovem a criação de empregos, sem que isso signifique abrir mão de proteções,

podendo, segundo estudos realizados, incrementar o número de postos de trabalho

em 1,5% ao ano. Tais apontamentos/soluções apresentadas pelo estudo parecem

razoáveis e adequados para que se inicie o processo de mudanças pelo qual o

Brasil precisa passar.

DOING BUSINESS IN 2008. São Paulo: Nobel, 2008. p. 110.

Idem. Ibidem. p. 114.

Idem. Ibidem. p. 113.

Idem. Ibidem. p. 19.

Por fim, cumpre mencionar que parte daqueles que defendem a

imutabilidade nos direitos trabalhistas assim o fazem sustentando que os direitos do

trabalhador são fundamentais, que eles não podem ser renunciados, e que são

necessários para o reconhecimento do trabalho digno, etc

. De fato, há parcela de

razão nessas afirmações, eis que o trabalho, sem dúvida nenhuma, dignifica o ser

humano.

Porém, parece-nos que a questão precisa ser analisada com maior

profundidade e ceticismo, assim como fez Fábio GIAMBIAGI ao afirmar que a

imutabilidade e a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas se trata de uma grande

hipocrisia e que os chamados direitos “sagrados” são simplesmente ignorados pelas

partes quando ingressam em um litígio na Justiça do Trabalho

O convívio com a advocacia empresarial na área trabalhista, ou o

desempenho da atividade empresarial, permite, com facilidade, que se chegue a

essa conclusão. Com o objetivo de clarificar a afirmação realizada, o mesmo autor

cita um exemplo que é bastante comum na Justiça do Trabalho, em que a renúncia

dos chamados “direitos sagrados” ocorre com freqüência. E o pior, segundo o autor,

com a anuência do Poder Judiciário, senão vejamos:

É simples de entender. Tomo come exemplo o caso de um empregado de

uma loja que trabalhe na informalidade, portanto sem carteira assinada, em

um comércio no centro do Rio de Janeiro. Ele trabalha lá por três anos,

preferindo receber ‘na mão’ um pouco mais do que ganharia em valor

líquido se fosse formalizado, pois o patrão lhe propôs dividirem a diferença

do que ele deixa de pagar ao não assinar a carteira. Depois de três anos,

um dia há um desentendimento e o empregado é despedido. Tempos

depois, um advogado amigo de um conhecido se apresenta e se diz

disposto a representá-lo em uma ação trabalhista contra o antigo patrão.

Poucos dias após esse encontro, a Justiça encaminha o pleito à outra parte,

reclamando o pagamento de dívidas trabalhistas no valor de, por exemplo,

R$ 5.000,00, por conta dos direitos que não teriam sido reconhecidos ao

longo de três anos de trabalho. O juiz chama as partes e pergunta: ‘Há

acordo?’. O patrão contrapõe um valor muito baixo, que não é aceito pelo

ex-empregado e após uma rápida negociação acordam um ressarcimento

no valor de R$ 1.500,00, pagos mediante três cheques de R$ 500,00, a

serem quitados 30, 60 e 90 dias depois. Essa é uma situação corriqueira na

Justiça brasileira. Temos então um flagrante e duplo desrespeito à

Constituição. Primeiro, porque durante três anos ambas as partes

ignoraram os dispositivos referentes aos direitos trabalhistas por completo.

E, segundo, porque no momento de brigar na Justiça a posteriori por seus

direitos, o empregado acaba assinando diante do juiz por um valor muito

GIAMBIAGI, Fábio. Brasil, raízes do atraso: paternalismo versus produtividade. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2007. p. 129.

Idem. Ibidem. p. 132.

inferior ao que a Constituição lhe garante, pois sabe que ‘mais vale um

pássaro na mão do que dois voando’, já que a alternativa a receber

imediatamente uma proporção de x% do valor pleiteado é insistir com o

valor integral, com riscos de a ação levar entre 5 e 10 anos para ser

julgada. Note-se então que estamos diante de uma grande hipocrisia. Os

críticos da tese de flexibilização alegam que os direitos são sagrados e

devem ser respeitados, mas diante do exposto, de duas uma: ou eles são

de fato sagrados – e então por coerência a Justiça deveria impedir todos os

acordos trabalhistas por um valor inferior ao que implica o pleno

reconhecimento de direitos – ou não são – e nesse caso a negociação

ocorrida após o rompimento do vínculo poderia se dar antes de seu

começo. Tal negociação seria muito mais sadia para ambas as partes, pois

levaria em consideração o interesse do empregador de ter algum grau de

proteção social – embora menor do que o das regras atuais – e o da firma

de poder investir em um empregado, visando ao aumento da produtividade,

sem a fragilidade do vínculo de ter um empregado que trabalha

informalmente na empresa.

Não se defenda que, no caso apresentado pelo exemplo, estaria o Poder

Judiciário contribuindo com a tutela do empregado. A intenção até poderia ser esta,

mas, na prática, cria-se um ambiente de negociação, facilmente comparado a um

balcão de negócios, em que os empregados muito pedem em um processo para que

possam barganhar no futuro. Também, não se pretende que os direitos dos

empregados deixem de ser tutelados. Muito pelo contrário, é necessário atingir-se o

ponto de equilíbrio em que a oferta de empregos e a proteção aos empregados

estejam contempladas.

Os trabalhadores dependem do emprego oferecido pelo empreendedor, ao

passo que o empreendedor depende da força de trabalho do empregado para o

sucesso de seu empreendimento. É por isso que parte da doutrina entende que é

necessário que as duas partes sacrifiquem um pedaço da sua fatia para obter um

resultado mais proveitoso no futuro.

Nesse sentido, em singela comparação, Fábio

GIAMBIAGI e Armando Castelar PINHEIRO definiram o fenômeno que ocorre no

Brasil. Para os autores, o povo brasileiro está lutando com todas as forças para

dividir um bolo que ainda não foi ao forno e sequer começou a crescer

Ao invés de discutir como serão divididos os frutos futuros, advindos da

soma dos investimentos com o trabalho, preferem se limitar a brigar por aquilo que

ainda não foi conquistado. Só é possível dividir os frutos futuros quando houver

planejamento com objetivos muito bem delimitados, como vem sendo comprovado

com sucesso por economias com as do Chile, da Índia, da China, dentre outras.

GIAMBIAGI, Fábio. Op. cit. p. 132/134.

PINHEIRO, Armando Castelar; GIAMBIAGI, Fábio. Op. cit. p. 66.

Isso implica em afirmar que não basta a Constituição Federal valorizar a

busca pelo pleno emprego em seu texto, estabelecendo como regra matriz a ser

seguida pela ordem econômica e social. Faz-se necessário, também, que a

sistemática jurídica brasileira, como um todo, esteja direcionada para a

materialização deste princípio

, corrigindo-se os entraves que dificultam a busca do

pleno emprego

e procurando-se, com isso, promover o desenvolvimento

econômico e reduzir as desigualdades sociais.

1.3 O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA

Como já adiantado nos tópicos antecedentes, o art. 170 da Constituição

Federal de 1988, em seu caput, prevê que a Ordem Econômica, fundada na

valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos

existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Nota-se, claramente, pela leitura do texto constitucional que o legislador

procurou construir um sistema equilibrado em que coexistem elementos de cunho

econômico, como a livre iniciativa, e aspectos de ordem social, como a valorização

do trabalho humano, ambos funcionando como membros estruturantes

das normas

Com efeito, Fábio GIAMBIAGI e Armando Castelar PINHEIRO apresentam os principais elementos

que, em seu entendimento, deveriam ser mudados no cenário trabalhista/emprego no Brasil: “A

eliminação da cobrança de contribuições para instituições como Sesi, Senai e Sebrae; a redução da

alíquota do FGTS, que se tornaria, adicionalmente, uma modalidade de poupança com liberdade de

aplicação dos recursos por parte do trabalhador; o aumento da idade e dos requisitos mínimos de

contribuição para que uma pessoa seja elegível aos benefícios da assistência social, [...]; a

transferência para acordos coletivos, negociados diretamente entre trabalhadores e empresas, da

fixação de certos benefícios. Em princípio, para regras cuja aceitação pelas partes é pouco clara, é

mais fácil elas negociarem o que fazer do que o legislador arbitrar o conflito sem dispor de boas

informações.” (PINHEIRO, Armando Castelar; GIAMBIAGI, Fábio. Op. cit. p. 170).

Cumpre transcrever os ensinamentos de Fábio TOKARS ao abordar a busca do pleno emprego:

“Contudo, antes de analisar os modelos aplicados com sucesso em outros países, é necessário rever

uma tradicional forma de interpretação jurídica dos fatos sociais. Os aplicadores do Direito vêem os

empresários como os culpados pelas mazelas sociais, quando deveriam percebê-los como parceiros

do Estado na busca pela realização do princípio constitucional da busca do pleno emprego. Sem

apoio ao empresariado, não há geração de empregos, não há possibilidade de combate à pobreza. E

esta realidade não pode ser alterada por simples propaganda governamental, que gera belos

resultados eleitoreiros, mas condena o país ao atraso”. (TOKARS, Fábio. A visão do governo federal

a respeito do princípio constitucional da busca do pleno emprego. O Estado do Paraná - Caderno

Direito e Justiça, 23 de março de 2008, Curitiba. p. 06).

Ao comentar o caput do art. 170 da Constituição Federal, Celso Ribeiro BASTOS e Ives Gandra

MARTINS afirmam que: “Encontramos no caput do artigo referência a quatro princípios: valorização

do trabalho humano, livre iniciativa, existência digna, conforme os ditames da justiça social. Do

contexto extrai-se que o Brasil filia-se ao modelo capitalista de produção também denominado

economia de mercado, embora a Lei Maior só vá fazer referência ao mercado no art. 219. De

disciplinadoras da Ordem Econômica e Social da Carta Magna de 1988. A

importância desse equilíbrio na aplicação principiológica

, buscando-se construir um

sistema constitucional em que os princípios não são interpretados individualmente, é

muito bem destacada por Eros Roberto GRAU quando afirma que:

[...] ao que tudo indica, as leituras que têm sido feitas do inciso IV do art. 1º.

são desenvolvidas como se possível destacarmos de um lado ‘os valores

sociais do trabalho’, de outro a ‘livre iniciativa’, simplesmente. Não é isso,

no entanto, o que exprime o preceito. Este em verdade enuncia, como

fundamentos da República Federativa do Brasil, o valor social do trabalho e

o valor social da livre iniciativa. Isso significa que a livre iniciativa não é

tomada, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, como

expressão individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente

valioso. Já no art. 170, caput, afirma-se dever estar a ordem econômica

fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Note-se,

assim, que esta é então tomada singelamente e aquele – o trabalho

humano – é consagrado como objeto a ser valorizado.

No mesmo sentido são os ensinamentos de Eduardo Teixeira FARAH, in

verbis:

Fundamentada no princípio da livre iniciativa, a Carta Magna brasileira

reconhece a propriedade privada e a reserva da atividade econômica aos

particulares, porém condiciona-as à dignidade da pessoa humana e à

valorização do trabalho, e as dirige à construção de uma sociedade livre,

justa e solidária. Isso deve ocorrer porque propriedade e livre iniciativa são

apenas princípios-meios, e desta forma devem estar balizados no

reconhecimento do valor da pessoa humana como fim.

A consagração da liberdade de iniciativa no texto constitucional significa que

é pela realização da atividade econômica socialmente útil – a que se dedicam

qualquer sorte, fica clara a filiação do nosso país a esse modelo econômico que é um dos

fundamentais encontráveis na nossa era. Ao lado dele encontra-se o sistema de direção central da

economia, também denominado socialista.” (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Op. cit.

p. 12).

Assim aduz André Zacarias Tallarek de QUEIROZ, in verbis: “Os princípios constitucionais não

podem ser antagônicos. Caso aparentemente conflitantes, eles devem ser mutuamente ponderados.

Tais premissas se aplicam ao princípio da livre iniciativa, contemplado nos arts. 1º, inc. IV, 3º, e art.

170 da Constituição do Brasil, que pondera e limita outros princípios constitucionais e é por eles

igualmente limitado.” (QUEIROZ, André Zacarias Tallarek de. O princípio da liberdade de iniciativa e a

intervenção direta do Estado na economia – delimitações. In: Revista de Direito Empresarial, nº. 8,

jul/dez 2007, Curitiba: Juruá, 2007).

GRAU, Eros Roberto. Op. cit. p. 226.

FARAH, Eduardo Teixeira. A disciplina da empresa e o princípio da solidariedade social. In:

MARTINS-COSTA, Judith (coord). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002. p. 676.

livremente os indivíduos – que se procurará a realização da justiça social e, da

mesma forma, do bem-estar social

A livre iniciativa, deste modo, como desdobramento expresso do princípio da

liberdade

, é elemento fundamental para a construção de uma economia de

mercado, eis que se trata de mecanismo de incentivo à criação de uma sociedade

competitiva. Basicamente, aqueles que se esforçam para conseguir alcançar

determinados objetivos são premiados com os frutos decorrentes do trabalho por

eles desempenhado. Recompensam-se aqueles que se dedicaram, em sentido

análogo àquilo que, popularmente, é conhecido como meritocracia

O reconhecimento e a validade da livre iniciativa

conferem ao particular a

possibilidade de constituir sua própria riqueza, com o seu trabalho e recebendo, por

isso, os louros e méritos pela conquista obtida. É sob esta lógica que se encontra a

sustentação da economia de mercado, como muito bem ensina Washington Peluzo

ALBINO DE SOUZA, apontando, inclusive, sobre o insucesso obtido pelos países

que adotaram o modelo socialista, in verbis:

A liberdade de iniciativa [...], constitui o elemento primordial de todo o

regime capitalista, sobretudo na atribuição e garantia de ambiente próprio à

ação individual nos negócios e nas realizações econômicas. Sua abolição

total seria a implantação drástica do socialismo. As formas de transição

encontradas na tentativa do legislador, buscando conciliação entre a ação

do Estado cada vez maior e a manutenção da iniciativa individual, ainda que

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit. p. 173.

Idem. Ibidem. p. 173.

Trata-se da liberdade de iniciativa, permitindo a existência da liberdade de concorrência, que, por

sua vez, tende a contribuir com a eficiência econômica.

Destaque-se, desde logo, que a livre iniciativa não é assunto inaugurado em nosso ordenamento

jurídico pela Carta Magna de 1988. Aponta a doutrina que: “A essência da liberdade de iniciativa,

embora não colocada nesses precisos termos, já se fazia presente desde a Constituição do Império,

quando esta, em seu art. 179, inc. XXIV, declarava: ‘Nenhum gênero de trabalho, de cultura,

indústria, ou comércio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à

segurança, e à saúde dos cidadãos’.” (TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico.

São Paulo: Metido, 2003. p. 245). Da mesma forma, interessante colacionar os ensinamentos de

Alvacir Alfredo NICZ, quando ensina que as Constituições de 1967 e 1969 já consagravam a

liberdade de iniciativa em seus textos. Além disso, mesmo sem a previsão constitucional, a liberdade

de iniciativa já poderia ser aplicada como sendo implícita nos textos constitucionais, em virtude de ser

o princípio da liberdade aquele que a fundamenta. Nesse sentido, em obra do início da década de

1980, Alvacir Alfredo NICZ leciona que: “Se sob o manto da doutrina liberal a liberdade de iniciativa

encontrava-se já implícita nos textos constitucionais, em razão de ser a liberdade o fundamento

básico destes, ainda que limitada às fronteiras do direito do próximo, com as imposições pelo Estado

de normas necessárias a atender ao bem-estar geral, através de dispositivos disciplinados por

princípios definidos na ordem econômica das Constituições, a liberdade de iniciativa sofreu não

apenas uma diversificação interpretativa, como também passou a ser vista com uma preocupação

maior por parte do Estado no relacionamento com o particular.”. (NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade

de iniciativa na constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 104).

em decréscimo, constitui um os pontos mais interessantes da pesquisa na

legislação predominante no mundo em nossos dias. Isto porque, mesmo os

países socialistas não encontraram a maneira de realizar, sob a

responsabilidade e iniciativa total do Estado, as tarefas de natureza

econômica. Assim sendo, precisam recorrer constantemente à técnica da

legislação das velhas constituições capitalistas para satisfazer a

necessidade de atender à realidade

A livre iniciativa é exercida quando as pessoas livremente desempenham

suas atividades econômicas, depositando recursos e esforços na consecução de

determinados empreendimentos, com o objetivo final de auferir lucro

. O lucro, por

sua vez, é o resultado obtido como recompensa pela realização de um bom trabalho.

Como ensina Joseph A. SCHUMPETER, o lucro é o excedente recebido pelos

empresários, servindo como prêmio por terem empregado os meios de produção

existentes de modo diferente, inovador

; além disso, o lucro representa o produto

final do desenvolvimento; sem o desenvolvimento não há lucro, sem lucro não há

desenvolvimento

É sabido que o empreendedorismo é uma das principais forças motrizes da

economia de mercado e que depende umbilicalmente da livre iniciativa, pois é com

liberdade que os empreendedores conseguem desenvolver invenções, desbravar

mercados, buscar soluções econômicas para a sociedade e contribuir com o

desenvolvimento social. Nessa linha de raciocínio Carlyle POPP ensina que:

[...] não se pode negar que construir uma sociedade livre, justa e solidária;

garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização

e reduzir as desigualdades sociais e regionais; bem como promover o bem-

estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação, passa por um necessário

desenvolvimento econômico, e este somente pode ser alcançado, de forma

democrática, através da liberdade de iniciativa

ALBINO DE SOUZA, Washington Peluso. Do econômico nas constituições vigentes. Revista

Brasileira de Estudos Políticos, v. 2., Belo Horizonte, 1961. p.137. Apud: NICZ, Alvacir Alfredo. A

liberdade de iniciativa na constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 105.

Assim temos os ensinamentos de Maria Helena DINIZ: “Não pode haver atividade empresarial sem

um regime econômico de livre iniciativa e liberdade de concorrência por serem imprescindíveis para a

conquista da clientela e obtenção do lucro. Sem elas ter-se-ia a estagnação na produção e circulação

de bens e serviços. São necessárias para o fomento da economia e o desenvolvimento da atividade

empresarial no mercado.” (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 8. São Paulo:

Saraiva, 2008. p. 19).

SCHUMPETER, Joseph A. Op. cit. p. 90.

Idem. Ibidem. p. 103.

POPP, Carlyle. Liberdade negocial e dignidade da pessoa humana: aspectos relevantes. In: NALIN,

Paulo; VIANNA, Guilherme Borba (Coords.). Direito em movimento. Curitiba: Juruá, 2007. p. 70.

Buscando-se que a aplicação da livre iniciativa não se limite meramente à

retórica legal e acadêmica, cumpre destacar que ela não pode figurar socialmente

apenas em seu sentido formulado, ou seja, estrita ao que previu o legislador

constitucional, sem que a sua aplicação seja efetivamente materializada. É

fundamental que o princípio tenha aplicabilidade em termos materiais, absolutos, isto

é, surtindo efeitos práticos à sociedade que dela depende

Cumpre ao Direito, como ciência social organizativa da vida em sociedade,

atentar para os principais obstáculos enfrentados para a aplicação material do

princípio da livre iniciativa, intervindo, sempre que possível, para superá-los.

É assim que o princípio da livre iniciativa, como alavanca para o

desenvolvimento da atividade empreendedora e, consequentemente, da economia

de mercado, deve ser fomentado pelo Estado na realização de suas políticas

públicas, seguindo os moldes da moderna função do ente estatal.

Todavia, conforme preceituado pelo próprio texto constitucional, essa

liberdade de iniciativa deve ser usufruída pelo particular em consonância com os

ditames da justiça social. Não pode a liberdade de iniciativa servir para justificar

apenas o interesse individual daqueles que a utilizam, sob pena de macular toda a

sistemática que a fundamenta. Deve sim, a livre iniciativa, ser exercida com a

finalidade desbravadora supracitada, mas sempre se atentando para que esses

objetivos estejam de acordo com o interesse social.

Por exemplo, é lícito e deve ser incentivado ao pesquisador científico que

desenvolva novas fórmulas que combatam pragas agrícolas. Nada obstante, esse

interesse econômico não pode ser exercido pelo particular sem se preocupar com os

Interessante destacar que a livre iniciativa permeia a materialização da dignidade da pessoa

humana, sendo que devem funcionar como instrumentos aliados para se promoverem as melhorias

sociais desejadas pelo legislador constituinte. Nesse sentido tomem-se as lições de Sérgio Luiz

Soares MARIANI, in verbis: “Assim, começa-se a delinear uma área de contato mais extensa entre a

livre-iniciativa e a dignidade da pessoa humana, área essa que permite uma melhor visualização dos

motivos que levam os dois princípios a um entrelaçamento tão íntimo. Ora, a partir do instante em

que a ordem econômica brasileira – fundada na livre-iniciativa, como encerra o art. 170, caput – é

integralmente subordinada a uma finalidade – a existência digna de todos – nada mais lógico que a

livre-iniciativa receba uma concepção mais elaborada e precisa: a de que se rege, e última análise,

pela liberdade, aqui tomada em seu sentido mais amplo. Destruindo-se as noções rudimentares de

que a livre-iniciativa (e, de forma complementar, livre concorrência) seria o estandarte vulgarmente

conhecido ‘capitalismo selvagem’, alcança-se a noção não apenas de complementaridade entre livre-

iniciativa e dignidade da pessoa humana, mas também a de subordinação da primeira à segunda.”

(MARIANI, Sérgio Luis Soares. Dignidade da pessoa humana e livre-iniciativa. In: POMBO, Sérgio

Luiz da Rocha; DALLEGRAVE NETO, José Affonso; GUNTHER, Luiz Eduardo. Direito do Trabalho:

reflexões atuais. Curitiba: Juruá, 2007. p. 91).

danos ambientais decorrentes do uso de seus produtos. Da mesma forma, deve-se

estimular a criação e o uso de novas ferramentas da tecnologia da informação, mas

não se deve admitir que a liberdade concedida ao particular para desenvolver

máquinas e programas torne a sociedade refém destas invenções.

É necessário enfatizar que o exercício da livre iniciativa pode interferir na

tutela da concorrência. Isso ocorre quando, por exemplo, a exploração da atividade

econômica passa a ser exercida com a concentração excessiva do mercado nas

mãos de um determinado agente econômico, permitindo que este dite as regras do

mercado de acordo com seus interesses pessoais, evidentemente em detrimento de

seus concorrentes e da sociedade que depende da atividade por ele exercida

Sendo assim, quando a livre iniciativa é exercida com abusividade, e em sentido

prejudicial ao mercado, neste caso entendido como concorrência e consumidores,

cabe ao Estado a tarefa de intervir diretamente para a solução do problema,

restabelecendo o equilíbrio do mercado e protegendo os interesses coletivos.

Por sua vez, esse equilíbrio consiste em não se permitir o cometimento de

abusos diante da baixa regulamentação, ao mesmo tempo em que não se podem

admitir elevados níveis de proteção que inibam o desenvolvimento das atividades e,

consequentemente, prejudiquem os consumidores. Pretende-se alcançar o ponto de

equilíbrio existente entre a falta e o excesso de regulamentação, como muito bem

leciona Heloísa CARPENA:

Se é verdade que a estrutura do mercado com baixos níveis de competição

cria condições para toda sorte de violações e abusos aos direitos do

consumidor, é igualmente verdadeiro afirmar que baixos níveis de proteção

desses direitos propiciam abusos de posição dominante e lesões à

concorrência. A soberania do consumidor no mercado somente será

alcançada a partir do reconhecimento de que a proteção dos seus

interesses constitui o fim precípuo da tutela da concorrência, e como tal

deve orientar a aplicação de suas normas, tornando mais efetiva e coerente

a implementação desses novos direitos.

Nesse sentido ensina Uadi Lammêgo BULOS, quando afirma que: “O princípio da livre iniciativa

não se compactua com o abuso do poder econômico. Aliás, a Constituição de 1988 não combate,

nem nega, o exercício legal do poder econômico. Porém, o seu uso desmensurado e anti-social

enseja a intervenção do Estado para coibir excessos. Práticas abusivas, portanto, derivadas do

capitalismo monopolista, dos cartéis, dos oligopólios, não encontram respaldo constitucional. A

inovação constitucional, contida nesse inciso, é correlata à economia de mercado, à igualdade de

concorrência, à liberdade de contratar e à liberdade de instalação do estabelecimento comercial,

observados os limites impostos pela legislação ordinária.” (BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. p. 1142).

CARPENA, Heloisa. O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

p. 248.

Resta, assim, evidenciado que a livre iniciativa, em seu sentido material, é

um dos elementos que precisam e devem ser fomentados pelo Estado para a

promoção do desenvolvimento econômico, perseguindo-se, sempre que a sua

implementação se dê em sentido material e em conjunto com os demais preceitos

informadores da ordem econômica

. Paralelamente, nas hipóteses de abuso,

cumpre ao Estado o dever de limitar o seu exercício para que ela não seja

desempenhada em desacordo com os demais preceitos constitucionais

estabelecidos pela Carta Magna de 1988. Seja pela prática de atos que atentem

contra a livre concorrência, contra atos que tragam prejuízos ambientais à

sociedade, ou qualquer outra modalidade de prejuízo social, cabe ao Estado o dever

de intervir diretamente para restabelecer o bom funcionamento e o equilíbrio do

mercado.

1.4 O PRINCÍPIO DO TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS ATIVIDADES DE

PEQUENO PORTE

1.4.1 A classificação dos empreendedores

Quando se estudam as atividades empreendedoras de pequeno porte

verifica-se que é bastante comum a subdivisão dos pequenos empreendedores em

duas categorias: (i) empreendedores por oportunidade, (ii) empreendedores por

necessidade. Esta subdivisão consiste em premissa de elevada importância para

que se compreenda quem são os empreendedores que desenvolvem as atividades

de pequeno porte.

ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Liberdade de contratar e livre iniciativa. In: RAMOS, Carmem

Lúcia Silveira (coord.). Direito civil constitucional: situações patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2002. p.

109.

A Lei Complementar 123/06 traz o conceito jurídico de microempresas e empresas de pequeno

porte, in verbis: “Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou

empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se

refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de

Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I – no

caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-

calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II – no caso

das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em

cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual

ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais) [...]”.

Na primeira categoria encontram-se aqueles que, naturalmente, observaram

determinada situação cotidiana colocada em seus caminhos, seja por pesquisas ou

por acaso, aproveitando-se desta oportunidade para dar início a um novo

empreendimento. Normalmente, aqueles que se enquadram nesta categoria

possuem mais chance de êxito, pois partem para a disputa existente no mercado

com algum diferencial competitivo e maior preparação, o que tende a ser bastante

útil na obtenção do êxito econômico. Nesse sentido ensina Carlos João Santos

PEREIRA:

As chances de sucesso estão intimamente ligadas ao conhecimento que se

tiver sobre o desdobramento da atividade. Não existe atividade empresarial

sem dificuldade, ainda mais numa economia de mercado como a nossa. O

risco cresce quando as pessoas, por estarem em uma fase mais difícil da

vida, acham que abrir uma empresa é a solução, e, na maioria das vezes,

fazem-no de maneira abrupta, sem um planejamento adequado,

prejudicando consideravelmente as possibilidades de sucesso e, muitas

vezes, acabando por perder tudo o que possuíam.[...] não há fórmula

mágica de se dizer com absoluta certeza que determinada empresa vai ou

não dar certo; porém, é prudente e mais garantido para o seu investimento

que o assunto seja amplamente estudado e conhecido. Somente quando o

planejamento apresentar conclusões satisfatórias para a implantação do

projeto, é que deverá existir uma definição final. Depois da partida não

existe volta sem prejuízo. A empresa é como uma peça de precisão; se

houver falhas no seu projeto, com certeza haverá problemas em seu

funcionamento.

Cite-se, por exemplo, dois analistas de sistemas que, tendo vasto

conhecimento em informática e pensando em dividir arquivos pessoais de imagens

com seus amigos, resolvem disponibilizar na rede mundial de computadores

(internet) alguns vídeos próprios, em um primeiro momento, visando facilitar aos

seus amigos o download e visualização desses arquivos digitais.

A idéia passa a ter grande aceitação e eles decidem ampliar as diretrizes de

sua pequena descoberta. Em pouco tempo os inventores popularizam seu invento

na internet, criando um sítio eletrônico para armazenar os vídeos de pessoas pelo

mundo inteiro, e, de repente, percebem que seu pequeno empreendimento passou a

valer milhões, ou bilhões, de dólares. Trata-se da descrição que relata a criação e

desenvolvimento do conhecido sítio eletrônico You Tube, demonstrando-se caso de

empreendedorismo por oportunidade.

PEREIRA, Carlos João Santos. Como ser um empresário e ter sucesso. São Paulo: Mercosul,

1998. p. 28/29.

Já na segunda categoria encontram-se aqueles que foram praticamente

“obrigados” a partir para o exercício da atividade empreendedora. Isto é, a primeira

opção de vida que, voluntariamente, eles desejariam fazer não seria o

desenvolvimento de uma atividade empreendedora. Mas, diante das circunstâncias

que a vida lhes impôs, e por questões de necessidade

, são lançados a tentar

construir uma oportunidade para si e para seus familiares por meio da atividade

empreendedora.

Fábio TOKARS define assim os empreendedores por necessidade:

Mas também há os empreendedores por necessidade. Estes são os que

ingressam em uma atividade empresarial como última alternativa de

sustento de sua família. Normalmente se tratam de pessoas que não

tiveram acesso ao mercado de trabalho formal, ou que perderam seu

emprego e encontram dificuldades na recolocação profissional. Esta

segunda hipótese é infelizmente bastante encontrada no Brasil, onde a

experiência perde em valor para os baixos custos salariais de um

empregado em começo de carreira, criando-se um ambiente econômico de

pouca assimilação de pessoas que perdem seus empregos. O caminho

natural, neste caso, é a utilização das verbas trabalhistas rescisórias para

iniciar um negócio próprio. Normalmente, estes empreenderes obtêm sua

formação técnica com os erros que advêm da experiência.

É neste grupo que inserimos, por exemplo, aqueles que passaram algum

tempo desempregados e não conseguem obter uma nova colocação, ou aqueles

que construíram uma vida dentro de uma companhia e, depois terem sido

desligados de seus empregos, não se encontram preparados para voltar ao mercado

A classificação dos empreendedores por necessidade é bastante comum nos estudos sobre

empreendedorismo realizados pela ciência da Administração de Empresas. Em um desses estudos,

citaram-se diversos casos de insucesso nas atividades profissionais, especialmente ocorridos após a

década de 90, que levaram o autor à seguinte conclusão: “[...] o avanço tecnológico, a rapidez das

mudanças, tudo isso traz ganhos para o consumidor, mas também gera um problema social: o

desemprego. E se observarmos os outros países, inclusive os chamados desenvolvidos ou de

primeiro mundo, vamos perceber que esta crise nunca foi tão grave. E não é muito difícil prever que a

crise do emprego está longe de ser resolvida. Realmente não sei quantos empregos existirão e

quando a geração que nasce hoje chegará ao mercado de trabalho. Fica aí uma pergunta: qual o

destino dessa crescente massa de desempregados? A resposta parece óbvia: a grande maioria vai

partir para um negócio próprio, para um pequeno negócio. Porém, quando realizamos pesquisas com

novos segmentos de micro e pequena empresa, descobrimos que a maior parte não sabe que abriu o

seu próprio negócio por falta de opção. As respostas mais constantes são: oportunidade oferecidas

pelo mercado; ter uma boa idéia, uma idéia de um novo serviço ou negócio; a família já atuar no

ramo, ou a experiência no ramo; ser dono do próprio nariz (não ter patrão); buscar a realização

profissional; ficar rico. Por outro lado, uma pesquisa realizada pela GD Perfil de Belo Horizonte junto

a mil empresas mostrou que 65% deles preferiam estar empregados com bons salários do que ter

negócio próprio.” (CENNI, Marcelo. Montando uma empresa. Belo Horizonte: Autêntica, 1998, p.

21/23).

TOKARS, Fábio. Quem é o empresário brasileiro? O Estado do Paraná - Caderno Direito e

Justiça, 03 de fevereiro de 2008, Curitiba. p. 06.

de trabalho (cada vez mais competitivo e especializado). Os membros que se

encaixam neste grupo, normalmente, não possuem o conhecimento necessário para

o desenvolvimento da atividade empreendedora e não podem arriscar a totalidade

de seus recursos porque deles dependem para viver. Isto é, estão em posição

competitiva de extrema inferioridade e despreparo para enfrentar os obstáculos

existentes no mercado.

Em um país com elevados índices de desemprego, e com dificuldades para

instituir políticas eficazes de desenvolvimento, como é o caso do Brasil, não é difícil

identificar um grande número de pessoas que se encaixam no rol dos

empreendedores por necessidade

. Um simples passeio pelas grandes metrópoles

mostra o grande volume de vendedores ambulantes, de pequenos estabelecimentos

comerciais em bairros, distribuidores de produtos, pequenas lanchonetes, etc. Todos

fazem parte da realidade social em que a falta de oportunidades conduz ao

empreendedorismo.

A classificação acima adotada não é a única que pode ser formulada

, nem

pretende exaurir a divisão existente entre os empreendedores, havendo também

aqueles que se encaixam em algum ponto entre os extremos das duas categorias,

mas serve para sintetizar o funcionamento natural das atividades empreendedoras,

subsidiando-se aquilo que se passa a expor.

Independentemente da categoria em que o pequeno e o médio

empreendedor se enquadrem, a sua importância econômica e social é

incontestável

Naturalmente, pela vastidão da matéria, não serão analisados os efeitos que esta classe de

empreendedores traz à informalidade, mas cumpre consignar que a interferência exercida é bastante

elevada. Nesse sentido, muito bem aponta Maílson da NÓBREGA, ao afirmar que: “Em países como

o Brasil, a carga tributária excessiva e caótica faz com que pequenas e médias empresas prefiram

operar na informalidade. Pela lei, todos praticam crime de sonegação fiscal, mas não são criminosos

comuns. Vivem na informalidade porque não conseguiram comerciar e sobreviver de outra forma”.

(NÓBREGA, Maílson da. Op. cit. p. 32).

Como exemplo de outra classificação adotada tem-se as lições de Carlos MONTAÑO, que as

subdivide em duas outras formas: “aquela que produz certa mercadoria ou serviço para o consumidor

direto ou para o distribuidor”; ou “aquela que produz certa mercadoria ou serviço para uma grande ou

média empresa.” (MONTAÑO, Carlos. Micro empresa na era da globalização: uma abordagem

crítica. São Paulo: Cortez, 1999. p. 21).

Nesse sentido têm-se as lições de Carlos MONTAÑO: “[…] assim, como categoria heterogênea e

contraditória, que absorve cada vez maior massa de assalariados, a PeMe (Pequena e

Microempresa) acaba por reduzir as potencialidades político-econômicas da maioria trabalhadora.

[…] Poderíamos dizer, pois, que a PeMe (Pequena e Microempresa) satélite constitui num elemento,

numa engrenagem, do desenvolvimento econômico; ela é parte de uma alternativa específica da

atual fase do desenvolvimento capitalista, a alternativa que, visando à reestruturação produtiva e à

Segundo lições de Fábio TOKARS, o pequeno e o médio empresário

brasileiros geram cerca de 97% dos postos de trabalho no Brasil

. Por isso, diante

de tamanha representatividade, quando se pretende promover o desenvolvimento

econômico, a redução das desigualdades sociais, a busca do pleno emprego

e a

materialização do princípio da dignidade da pessoa humana, não há como se negar

que a atividade empreendedora de pequeno e médio porte assume papel de elevada

importância nesse cenário, merecendo ser incentivada.

1.4.2 A proteção constitucional às empresas de pequeno porte.

Foi com esse escopo, objetivando-se a redução dos obstáculos enfrentados

pelos pequenos empreendedores, que se passou a defender o tratamento

favorecido às empresas de pequeno porte, materializado como princípio no texto do

art. 170, IX, da Constituição Federal de 1988.

O princípio do tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, como a

sua própria nomenclatura denota, subsidia o pensamento daqueles que desejam

extirpar do cotidiano dos pequenos agentes econômicos as barreiras ao exercício da

atividade econômica. É sabido que eles se encontram em posição desfavorável

globalização político-econômica, constitui uma estratégia da classe hegemônica expressa no projeto

neoliberal.” (MONTAÑO, Carlos. Op. cit. p. 94).

TOKARS, Fábio. (Quem é... ). Op. cit. p. 06.

Nesse sentido, interessantes as lições de Fábio TOKARS: “[...], hoje é simples perceber que o

desenvolvimento dos padrões sociais depende de apoio institucional ao empreendedorismo, já que a

geração de empregos é o primeiro passo para o combate à pobreza. Para tanto, é importante

perceber tanto que o empreendedor não é um agente contrário à ordem social, quanto ele também

merece um tratamento diferenciado, que o estimule à manutenção e ampliação de suas atividades”.

(Idem. Ibidem. p. 06).

É bastante claro que os pequenos empreendimentos sofrem com as dificuldades impostas pelo

mercado, seja pela burocracia, pela falta de recursos financeiros, pela falta de capacitação e

orientação técnica, dentre um grande rol de fatores que os prejudicam. Situação diversa é enfrentada

pelas atividades de grande porte, pois figuram em posição privilegiada no mercado e até em relação

ao Estado, tendo a sua disposição uma série de elementos que lhes confere maior poder perante os

operadores do mercado. Partindo-se da premissa de que as grandes empresas são agentes

econômicos capazes de influenciar políticas públicas, de interferir no mercado consumidor, de, em

algumas vezes, ditar regras em oligopólios, monopólios, cartéis, etc., resta ao Estado a necessidade

de assumir uma postura de controle de atividades de algumas dessas empresas. É evidente que

neste momento está se referindo apenas aos casos em que as grandes empresas utilizem de seu

poderio econômico-financeiro para interferir no mercado, sendo, nesses casos, insofismável o dever

do Estado de intervir. Já quanto às menores, a lógica se inverte e os incentivos são necessários,

cabendo ao Estado o poder/dever de interferir diretamente para beneficiar as empresas de pequeno e

médio porte.

em decorrência disso, precisam receber tratamento diferenciado do Estado, como

afirma Débora SOTTO:

Devido à sua menor capacidade econômica, em face dos demais agentes

econômicos, micro e pequenas empresas são mais vulneráveis a sofrer

abusos de poder na disputa por mercados. Por outro lado, é assente o

relevante papel desempenhado pelos pequenos empresários na geração de

empregos, na diminuição das desigualdades sociais e regionais e mesmo

no desenvolvimento de novas tecnologias nacionais. Daí, a necessidade de

o Estado intervir no domínio econômico, determinando medidas protetivas

às pequenas empresas, visando corrigir desigualdades e garantir o

equilíbrio do mercado.

Assim, interpretando-se a finalidade da norma constitucional e seguindo-se a

pretensão esboçada pelo seu legislador, pode-se afirmar que o princípio do

tratamento favorecido às empresas de pequeno porte deriva do princípio da

isonomia

, em seu sentido material

, quando procura dispensar tratamento

desigual para os desiguais, na exata medida das suas desigualdades, contribuindo

para a superação de obstáculos que seriam intransponíveis pelos pequenos

empreendedores em condições normais. Isso, indubitavelmente, é fator de

discriminação positiva e se encontra de acordo com o mais adequado sentido

hermenêutico

de interpretação da Carta Magna de 1988.

Nesse sentido, vejam-se as lições de Débora SOTTO, in verbis:

Isso posto, verificamos que o princípio contido no artigo 179 da Constituição

funda-se no princípio maior da igualdade, visto que o tratamento favorecido,

a ser conferido às micro e pequenas empresas, decorre logicamente da

necessidade de lhes proporcionar condições igualitárias de competição, em

prestígio a outros valores constitucionalmente consagrados.

SOTTO, Debora. Tributação da microempresa e da empresa de pequeno porte. São Paulo:

Quartier Latin, 2007. p. 54.

HENARES NETO, Halley. Comentários à Lei do Supersimples. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

p. 29/30.

Sobre a isonomia em seu sentido material, também denominado substancial, Celso Ribeiro

BASTOS afirma que: ”Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das

desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Daí ter surgido a noção de

igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Entende-se por esta a

equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à

sujeição a deveres. [...] A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens.

Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e

efetiva perante os bens da vida.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São

Paulo: Celso Bastos, 2002. p. 317).

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.

259.

SOTTO, Debora. Op. cit. p. 54.

Tanto em sua redação original

, quanto no novo texto do inciso IX, do artigo

170, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n° 06/95,

identifica-se claramente que o princípio do tratamento favorecido às empresas de

pequeno porte foi valorizado pelo legislador constituinte

, mostrando-se que este se

encontrava atento à realidade social e muito bem inseriu o referido princípio no rol

daqueles que fundamentam a Ordem Econômica e Social do Brasil

Nada obstante, mesmo restando claro que esta matéria sempre encontrou

guarida no texto normativo, tem-se que a realidade prática colocada ao dispor do

empreendedor no Brasil confronta diretamente com o que preceitua a Carta Magna.

Dispensar tratamento favorecido às empresas de pequeno porte demanda

incentivo, criação de mecanismos de inserção dessas no mercado, financiamento

em condições especiais, etc. Tudo isso passa, também – e especialmente –, por um

necessário ambiente favorável à realização de negócios, o que, infelizmente, não

vem sendo encontrado.

Sucessivamente, ano após ano, o Brasil “conquista” fama perante a

comunidade mundial por ser um dos países mais burocráticos do mundo, e com um

dos maiores índices de corrupção, o que traz resultados negativos diretos à

atividade econômica, com a retração dos investimentos e dificuldade na obtenção de

mercados consumidores externos. Tal rotulação não se faz desmotivadamente, pois

basta apenas observar as estatísticas de pesquisas que qualificam os ambientes de

negócio ao redor do mundo para se perceber que o Brasil, em comparação com os

demais países analisados, caminha a passos muito lentos na escala da busca pelo

desenvolvimento.

O texto original da Constituição Federal de 1998, em seu art. 170, IX, assim dispunha: Art. 170. A

ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes

princípios: [...] IX- tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno

porte.

Já o novo texto do inciso IX, do art. 170, da Constituição Federal, alterado pela Emenda

Constitucional n° 06/95, assim dispõe: [...] IX - t ratamento favorecido para as empresas de pequeno

porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Em

essência, modificou apenas a terminologia do texto legal, restando devidamente tutelada a atividade

de pequeno porte.

Não se olvide, também, da previsão do artigo 179 da Constituição Federal, que determina que a

União, Estados, Distrito Federal e Municípios dispensem às microempresas e empresas de pequeno

porte tratamento jurídico diferenciado para que estas sejam incentivadas.

Como será visto no segundo capítulo da presente pesquisa, o relatório Doing

Business 2008 avaliou as economias e as oportunidades de negócio em 178 (cento

e setenta e oito) países ao redor do mundo, tendo o Brasil obtido classificação

insatisfatória quando comparado com os demais países em desenvolvimento.

Contudo, no tocante às pequenas empresas, objetivando-se demonstrar que

há formas de se modificar os entraves existentes no Brasil, torna-se importante

analisar algumas das modificações trazidas pelo legislador infraconstitucional por

meio da Lei Complementar nº. 123/06, que dispõe sobre o tratamento favorecido às

microempresas e às empresas de pequeno porte, como se passa a abordar.

1.4.3 A proteção às microempresas e empresas de pequeno porte

conferida pela Lei Complementar 123/06 – a abertura do caminho

para mudanças

Em recente reforma legislativa a tutela das microempresas e empresas de

pequeno porte recebeu tratamento especial do legislador, em uma tentativa clara de

se materializar o princípio constitucionalmente estabelecido do favorecimento às

atividades de pequeno porte.

Foi assim que a Lei Complementar n° 123/06 revogou as normas anteriores

que disciplinavam a matéria

e dispôs sobre o tratamento diferenciado e favorecido

às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte

, sendo denominada,

popularmente, de Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno

Porte, em referência clara ao objeto de que trata o texto legal.

Como bem preceitua a referida Lei, em suas disposições preliminares, deve

ser dispensado tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às

empresas de pequeno porte, devendo esse tratamento ser conferido tanto pela

Fran MARTINS ensina que mesmo antes da entrada em vigor do texto constitucional de 1988, por

meio da Lei Ordinária n° 7256/84, o legislador infr aconstitucional já se mostrou atento à necessidade

de abordar o incentivo à atividade de pequeno porte. Passados alguns anos, e após a promulgação

da Constituição Federal de 1988, tentando-se contribuir com a redução dos entraves ao

empreendedorismo de pequeno porte, houve por bem o legislador infraconstitucional em

regulamentar o assunto novamente, o que foi feito pelas Leis Ordinárias n°. 8864/94 e 9841/99.

(MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais,

microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 31ª. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2008. p. 148/149).

Estas nomenclaturas foram utilizadas pelo legislador infraconstitucional e utilizam como critério de

diferenciação o faturamento das empresas, tal como previsto no texto da referida Lei Complementar.

União, quanto pelos Estados e Distrito Federal, assim como, também, pelos

Municípios. Ainda em seu preâmbulo, o texto preceitua em que âmbitos devem se

implementar as facilitações às empresas, quais sejam: (i) na apuração e

recolhimento de impostos e contribuições, (ii) no cumprimento de obrigações

trabalhistas e previdenciárias, (iii) no acesso a crédito e ao mercado, gozando os

micro e pequenos empresários, por exemplo, de preferências para fornecer ao

Poder Público

Nota-se que alguns dos problemas que afetam os pequenos

empreendimentos no Brasil, como muito bem apontado pelo Relatório Doing

Business 2008, foram objeto de previsão do legislador complementar

, que trouxe

novas ferramentas para, ao menos no âmbito das micro e pequenas empresas,

reverter os desconfortáveis problemas existentes no país, abrindo-se caminho para

a redução da informalidade que tanto marca os pequenos empreendimentos

desenvolvidos no Brasil. É nesse sentido que a norma merece destaque, como

apontado pela doutrina:

Essa dura verdade, por certo, sensibilizou as autoridades, as quais,

acossadas há tempos, no bom sentido, pelos órgãos e pelas entidades de

classe representantes dos segmentos das microempresas e empresas de

pequeno porte, saíram do discurso fácil para a concretização das medidas

legais que tivessem por fim, entre outros privilégios, facilitar a vida desses

micro e pequenos empresários, assim como dos empresários individuais,

além de, e especialmente, trazer para a regularidade aqueles mais de dez

milhões que vivem na clandestinidade.

Primeiramente, em seu artigo 4º, a Lei Complementar nº. 123/06 determina

que, no âmbito dos três governos, deverá ser facilitada a inscrição e baixa das

empresas, impondo que esses processos sejam considerados em sua unicidade

para que não sejam onerados aqueles que desejam empreender

. Para tanto,

Com efeito, percebe-se que os três pontos em que o legislador embasou a Lei fazem parte dos

problemas identificados pelo relatório Doing Business 2008 como deficiências existentes no Brasil.

Não se está afirmando, com isso, que os motivos que justificaram a promulgação da Lei

Complementar remontam ao relatório, mas que apenas há uma convergência entre as conclusões de

um e a ação do outro.

SILVA, Renaldo Limiro da; LIMIRO, Alexandre. Manual do Supersimples: Comentários à Lei

Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Curitiba: Juruá, 2007. p. 21.

Destaque-se que em vários momentos do texto da Lei previu-se a integração entre as três esferas

de governo, a simplificação e unicidade dos procedimentos, etc. Aos olhos do leitor comum poderia

se refletir que isso se trata de questão tão essencial que a previsão legal seria dispensável. Todavia,

por mais absurdo que possa parecer, a realidade prática nos mostra situação diversa. Não é nada

incomum, quando da realização de novos projetos e empreendimentos no Brasil, o cidadão ficar a

complementa o artigo 5º., da mesma Lei, dispondo que sejam amplamente

divulgados os requisitos, documentos e orientações sobre os processos de registro e

legalização dos pequenos empreendimentos visando-se clarificar as etapas pelas

quais o empreendedor precisará passar.

Tratam-se de modificações com firme propósito de corrigir as distorções

existentes, como há tempos se fazia necessário à nossa realidade prática. Nesse

sentido, aponta e elogia a doutrina:

O novo Estatuto Nacional não deixa a menor dúvida de que todos os

envolvidos deverão se acertar reciprocamente para que os procedimentos

tanto da inscrição quanto da respectiva baixa dos atos dos segmentos

beneficiados seja uno. Assim, na elaboração de normas de sua

competência, as entidades e os órgãos envolvidos na abertura e no

fechamento de empresas, dos três âmbitos do governo, deverão considerar

a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de

pessoas jurídicas. Para tanto, deverão articular as competências próprias

com aquelas dos demais membros e buscar, em conjunto, compatibilizar e

integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigências e

garantir a linearidade do processo, conforme a perspectiva do usuário (art.

4º.) [...] É como se o legislador estivesse dizendo aos interessados que, a

partir de agora, se findaram as peregrinações deles pelos diversos órgãos

dos três âmbitos do governo, seguidas de tantas outras peregrinações, para

refazerem os trabalhos que os servidores públicos, salvo exceções, não

fazem bem feito ou informam deficientemente. E, ainda que, se a

preocupação dos empresários, das microempresas e das empresas de

pequeno porte era o altíssimo desembolso financeiro que se fazia para

remunerar despachantes, isso também acabou.

Além da facilitação no registro e baixa das empresas, também se preocupou

o legislador em determinar a simplificação e uniformização dos procedimentos para

concessão de alvarás de funcionamento, permitindo, consoante disposição do artigo

7º, a emissão de alvará provisório para os casos de empreendimentos que não

envolvam risco elevado, podendo-se iniciar as atividades logo após o registro da

empresa sem que seja necessário aguardar pelos procedimentos municipais de

concessão do alvará.

Da mesma forma, atento para a burocracia que move os processos de

segurança sanitária, alvarás de bombeiros e de controle de segurança

sanitária/ambiental, o legislador determinou, em seu artigo 6º, a simplificação,

mercê de procedimentos e burocracias em que esferas federais, estaduais e municipais parecem não

se entender, fazendo-se o popularmente conhecido “jogo de empurra” em que ninguém assume

responsabilidades e sempre se encontram obstáculos para que algo não se materialize. Prendem-se

na burocracia, no meio, ao invés de contribuir com o resultado planejado, o fim.

SILVA, Renaldo Limiro da; LIMIRO, Alexandre. Op. cit. p. 42/43.

racionalização e uniformização dos requisitos para esses procedimentos, o que

torna as regras do jogo mais claras para o particular que deseja empreender.

Diminuem-se as possibilidades de corrupção, na medida em que as tarefas e

exigências tornam-se mais simples e públicas, ao mesmo tempo em que se tornam

mais fáceis os procedimentos, evitando-se que a burocracia consuma tempo e

recursos financeiros que movem a corrupção.

Outro aspecto merecedor de análise é a simplificação tributária que o texto

legal trouxe aos micro e pequenos empresários, matéria que já havia sido prevista

pela Constituição Federal

de 1988, em seu artigo 179 e que é apontada pela

doutrina como o ponto de maior destaque da nova legislação

100

O art. 12 da Lei Complementar 123/06 institui o Regime Especial Unificado

de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas microempresas e

empresas de pequeno porte, denominado de SIMPLES NACIONAL

101

. Já o art. 13,

da mesma Lei, dispõe como deve ser procedido o pagamento mensal, mediante

documento único de arrecadação, de diversos impostos, como: IR (Imposto de

Renda), IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), CSLL (Contribuição Social

sobre o Lucro Líquido), COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade

Social), ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e

sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação), ISS (Imposto sobre Serviços de qualquer natureza), etc.

Mais recentemente, a matéria foi objeto de reforma constitucional, operacionalizada pela Emenda

Constitucional nº. 42/03, mas que, na opinião da doutrina, não trouxe inovações ao que já preceituava

a essência do texto constitucional, senão vejamos as afirmações de Debora SOTTO: “Pelo exposto

acima, depreendemos que as normas constitucionais constantes do inciso III, alínea ‘d’ e parágrafo

único do artigo 146, introduzidas pela Emenda Constitucional nº. 42.2003, vieram, na verdade,

apenas explicitar o que de certa forma já se encontrava contido implicitamente no texto constitucional.

Desse modo, não se vislumbra nenhuma inconstitucionalidade material nas previsões abstratas

contidas nesses novos dispositivos.” (SOTTO, Debora. Op. cit. p. 72).

100

Nesse sentido: “O ponto de maior destaque dessa nova legislação do SUPERSIMPLES é a

instituição de um único regime arrecadatório dos principais tributos que cercam as atividades das

microempresas e das empresas de pequeno porte, em todos os âmbitos do governo (União, Estados,

Distrito Federal e Municípios), o que, sem dúvida, além de facilitar o exercício da atividade

empresarial, proporcionará a redução de custos e o recolhimento de impostos em menor quantia, é

claro, analisando-se, especificamente, caso a caso.” (SILVA, Renaldo Limiro da; LIMIRO, Alexandre.

Op. cit. p. 7).

101

Destaque-se que o programa SIMPLES já existia desde o advento da Lei n.º 9.317/96. Todavia,

esta apresentava limitações que foram supridas pela nova Lei, como a unicidade dos procedimentos

de arrecadação.

Tal sistemática de arrecadação diferiu do sistema anterior por tornar

obrigatória a simplificação também no tocante aos tributos estaduais e municipais

102

outrora colocados como facultativos pela norma pretérita, o que, em essência, trouxe

maior aplicabilidade prática para se materializar aquilo que a Constituição Federal há

muito tempo já dispôs.

Nada obstante, uma breve consideração não pode deixar de ser feita

quando são analisados os dispositivos da Lei Complementar nº. 123/06. Como

determina o artigo 9º da Lei em questão, visando-se facilitar o procedimento de

baixa das empresas, as microempresas e empresas de pequeno porte ficam

dispensadas de apresentar determinadas certidões para a baixa nos registros

públicos

103

O legislador procurou facilitar a atuação dos pequenos empreendedores.

Todavia, ao deixar de exigir as certidões negativas para baixa das empresas, nos

parece que o legislador criou um mecanismo de moratória constante ao fisco,

permitindo-se que se dê baixa ao registro da empresa sem que os tributos tenham

sido efetivamente pagos. É indubitável que o legislador complementa as disposições

afirmando que, antes ou após a baixa, são responsáveis por eventuais obrigações

os sócios e administradores, mas isso tende a criar situações de prejuízo ao fisco

que, a nosso ver, terá dificuldades para reverter os atos praticados e receber

eventuais créditos.

Excetuada esta breve observação, pode-se afirmar que iniciativas como o

incentivo às microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei

Complementar nº. 123/06, devem ser incentivadas e muito bem recepcionadas pela

sociedade e pelo mundo jurídico, visto que contribuem para melhorar os índices de

desenvolvimento econômico e social ao se incentivar os principais agentes

102

De acordo com as afirmações de Renaldo Limiro da SILVA e Alexandre LIMIRO tem-se que: “[...]

em um leque muito mais favorável ao empresário ou à sociedade empresária que se enquadrar na

definição de microempresa e empresa de pequeno porte, a Lei Complementar 123/06, que também

estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a esses mesmos

segmentos, ultrapassa o âmbito do Poder da União, adentrando, impositivamente e de forma

significativa, nos Poderes dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios brasileiros, naquilo de

mais precioso que o legislador entendeu como agregação de benefícios aos respectivos destinatários

desse novo diploma legal.” (SILVA, Renaldo Limiro da; LIMIRO, Alexandre. Op. cit. p. 24).

103

Certidão unificada de tributos federais, certidão unificada de tributos estaduais, do FGTS e do

INSS.

econômicos geradores de empregos no Brasil: os pequenos e médios

empreendimentos.

1.5 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL

1.5.1 A constitucionalização do Direito Privado

Até o início do século XXI as relações de direito privado no Brasil

encontravam-se regidas pelo Código Civil de 1916, notadamente patrimonialista, e

que, com o passar do tempo, deixou de ser adequado ao modelo social brasileiro.

Isso porque a sociedade do final do século XX, que acabara de sair de um período

ditatorial, clamava por soluções mais humanas, não se limitando apenas aos

elementos patrimoniais da relação jurídica.

Refletindo os anseios da sociedade brasileira do final da década de 80, o

legislador constituinte originário quebrou alguns paradigmas do Estado Liberal que

ainda se mantinham em nossa sistemática jurídica e deslocou maior atenção ao seu

aspecto social, atentando-se à necessidade de que o Direito não permanecesse

restrito, tão somente, ao caráter econômico e financeiro das relações jurídicas. Foi

assim que a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu texto alguns princípios que

fundamentaram a construção do direito privado moderno, embasado, em sua

essência, na tentativa de equilibrar o caráter patrimonial existente nas relações

jurídicas de Direito Privado com o elemento humano e social também existente nas

referidas relações.

A Carta Magna de 1988 passou, então, a permear os ideais humanísticos no

direito privado brasileiro, o que foi denominado pela doutrina de constitucionalização

do direito privado, e que significa, em suma, a interpretação deste ramo do Direito de

acordo com os preceitos estabelecidos na Constituição Federal de 1988. Assim

ensina Paulo NALIN, quando muito bem afirma que o fenômeno de

constitucionalização representa um dos caminhos possíveis para a eleição de um

novo paradigma de renovação dos institutos privados. Para o autor, esta tese não é

somente nova, mas é imprescindível para quem sustenta a legalidade

constitucional

104

Foi nessa linha que, como ensina Daniel Sica da CUNHA, a Constituição de

1988 inaugurou uma nova ordem pública, estabelecendo os valores de justiça

fundamentais do ordenamento centrado na dignidade humana, afirmando ser

necessário que toda a ordem jurídica, inclusive o direito privado, se ancore no

“projeto constitucional”, que lastreia o navegar da vida em comunidade

105

Paulo VELTEN, oportunamente, aponta que esta nova forma de interpretar o

Direito Privado não exprime uma nova categoria do Direito Civil ou uma disciplina

diversa. Adjetivá-lo de Direito Civil constitucional tem apenas o propósito de reforçar

para o intérprete a idéia de que se operou uma profunda mudança na forma de ver e

interpretar o Direito, o que hoje se faz, obrigatoriamente, por meio da Constituição

Federal

106

. Toda essa transformação, que sucedeu um período de revoluções

políticas e sociais no país, contribuiu para a renovação das diretrizes a serem

seguidas pela sociedade, valorizando-se a vida humana e a cidadania, como já

abordado no tópico referente à dignidade humana nesta dissertação.

Com base nessa mudança dos elementos norteadores da hermenêutica

jurídica, trazida pela Constituição Federal

107

de 1988, que se intensificou a

discussão e se deu início à aplicação da função social no direito privado. A temática,

no presente trabalho, merece análise especialmente por ter sido objeto de recentes

teses que impõem à empresa um comportamento positivo, defendendo, dentre

outras argumentações, que esta deve cumprir com sua função social ao pagar

impostos, gerar empregos, etc.

Antes disso, no entanto, procurando-se estabelecer a melhor compreensão

para a temática da função social, faz-se necessária uma abordagem que investigue

as suas origens e demonstre como deve se dar a sua aplicabilidade no Direito

brasileiro.

104

NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno em busca de sua formulação na

perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, 2001. p. 32.

105

CUNHA, Daniel Sica da. A nova força obrigatória dos contratos. In: MARQUES, Claudia Lima. A

nova crise do contrato – estudo sobre a nova teoria contratual. São Paulo: RT, 2007. p. 249.

106

VELTEN, Paulo. Função social do contrato – cláusula limitadora da liberdade contratual. In: NERY,

Rosa Maria de Andrade. Função do Direito Privado no atual momento histórico. v. 1. São Paulo:

RT, 2006. p. 415.

107

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da

construção do Direito. 6ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 259.

1.5.2 A formação histórica do princípio da função social e sua

previsão no ordenamento jurídico brasileiro

O princípio da função social tem sua origem remontada ao movimento de

funcionalização dos direitos subjetivos, ocorrido no final do século XIX. Surgida para,

inicialmente, impor limites ao abuso de direito, a função social procurou reconstruir

os institutos centrais do direito moderno, fazendo parte da transição entre o modelo

de Estado Liberal para o Estado Social.

No início do século XX o princípio da função social foi positivado no Direito

alemão, especificamente no artigo 133 da Constituição de Weimar

108

Progressivamente, na segunda metade do século XX, com a ampla difusão dos

ideais do Estado Social pelo mundo, as constituições de outros países

recepcionaram a função social como princípio em seus ordenamentos jurídicos,

atrelando-se, quase como regra – neste primeiro momento –, à propriedade privada.

Assim aconteceu no direito brasileiro, tendo a função social sido

recepcionada em nosso ordenamento jurídico pelo texto da Carta Magna

109

de 1988.

108

Art. 133: A Constituição garante a propriedade. O seu conteúdo e os seus limites resultam da lei.

[...] A propriedade obriga e o seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no

interesse social.”

109

Cumpre transcrever alguns trechos em que se identifica a função social no texto da Constituição

Federal de 1988:

Art. 5: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

[...]

Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem

por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

[...]

III - função social da propriedade;

[...]

Art. 182: A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme

diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais

da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

[...]

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de

ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Art. 184: Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel

rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da

dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a

partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

Destaque-se, desde logo, que, tal como ocorrido nas outras legislações apontadas,

boa parte da previsão atinente à função social trazida pelo legislador constituinte de

1988 refere-se à utilização da propriedade privada

110

, especialmente à utilização da

propriedade rural, tema já bastante discutido em âmbito acadêmico. Alguns anos

depois, com a edição do novo Código Civil, o legislador infraconstitucional também

dispensou tratamento à função social

111

, sendo especialmente na matéria contratual,

positivando este princípio em seu texto

112

Nada obstante, não é a aplicação da função social à propriedade rural,

urbana ou aos contratos que nos importa analisar no presente momento. Com efeito,

o que merece maior destaque neste estudo é a inserção da função social como valor

fundamental que sustenta a Ordem Econômica e Social do país, como disposto no

art. 170, III, da Carta Magna de 1988.

A positivação do princípio dentre os pilares da Ordem Econômica e Social

torna evidente o desejo do legislador constitucional de construir uma sociedade mais

igualitária e justa, pretendendo levar ao juiz da causa uma nova ferramenta para

decidir os casos práticos. Todavia, como adverte Carlyle POPP, este poder

conferido pelo Direito deve ter controle efetivo e a discricionariedade conferida não

pode ser confundida com arbitrariedade, in verbis:

O operador do direito não deve temer o poder dos magistrados, desde que

haja controle efetivo e esta discricionariedade não se confunda com

arbitrariedade. Consegue-se isto com uma conjugação entre pensamento

sistemático e tópico, defendido aqui neste trabalho. Para que isto ocorra, o

Art. 185: São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

[...]

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o

cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186: A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo

critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

110

Para as propriedades rurais e urbanas que não cumprem com a sua função social o legislador

estabeleceu critérios para seu cumprimento e impôs penalidades e sanções para o descumprimento.

111

Conforme preceitua o Código Civil de 2002: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em

razão e nos limites da função social do contrato.

112

Sobre a disciplina da função social aplicada aos contratos muito bem escreveu Márcia Carla

Pereira RIBEIRO (RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Século XXI, a era do não-contrato?. Revista de

Direito Mercantil. nº. 139, jul/set 2005, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 127/143), assim como Fábio

TOKARS. (TOKARS, Fábio. Função social dos contratos empresariais. O Estado do Paraná -

Caderno Direito e Justiça, 16 de março de 2008, Curitiba. p. 12).

juiz deve estar atento à realidade que o cerca, ou seja, deve ser um homem

da realidade vivida e não apenas um senhor do gabinete.

113

Isso permite afirmar que tal ferramenta que o Direito coloca a disposição dos

magistrados não pode servir como cláusula aberta e abstrata para fundamentar

decisões que atentem contra a segurança jurídica, ignorando-se assim toda a

sistemática legal e a realidade social que permeia a relação por eles decidida.

Deve, sim, servir como elemento orientador para a prática dos operadores

do Direito, mas desde que isso não signifique utilizar da função social como uma

carta curinga

114

para fundamentar uma decisão que esteja contaminada por excesso

de subjetivismo. É fundamental que sua aplicação seja feita com cautela

115

, como se

pretende esclarecer neste tópico da pesquisa.

Naturalmente isso não é tarefa simples de se atingir, até porque o texto

disposto pelo legislador constituinte é demasiadamente aberto (impreciso

116

) e

113

POPP, Carlyle. (Responsabilidade civil ...). Op. cit. p. 135.

114

Em linha com essas afirmações, Jeanne BLANCHET traz brilhante consideração que merece ser

observada: “Percebe-se, hodiernamente, que ao adjetivo ‘social’ está presente nos discursos e

legislações. A socialização de institutos e instituições tem se tornado uma regra e fala-se

constantemente em ‘função social’, seja ela da propriedade, do contrato ou da empresa. Fato é que a

expressão ‘função social’ tornou-se, por sua conotação vasta e imprecisa, como que uma ‘carta

curinga’ a ser apresentada em qualquer fase do jogo, isso se fosse permitido chamar a vida social de

jogo e, nós operadores do Direito, juízes, juristas ou acadêmicos, bem sabemos que não o é.

Percebo que esta expressão está sendo conspurcada, distorcendo-se o seu significado primeiro, o

qual não está defasado.” (BLANCHET, Jeanne. O novo código civil e a função social. In: NALIN,

Paulo. Contrato e sociedade: princípios de direito contratual, v. 1, Curitiba: Juruá, 2004. p. 63).

115

Nesse sentido, em recente trabalho sobre o direito à propriedade, Denis Lerrer ROSENFIELD

enfrenta a função social no Direito brasileiro com bastante serenidade e bom senso, estabelecendo

crítica ao mau uso da função social nas discussões envolvendo a propriedade privada, in verbis: “O

imaginário brasileiro é em muito estruturado em função de idéias de tipo anticapitalista, com severas

restrições ao livre uso da propriedade privada. A propriedade privada é, freqüentemente, defendida

apenas condicionalmente, como se a sua relativização fosse a condição da justiça social.

Constitucionalmente, há o dispositivo da função social da propriedade que deveria valer tanto para a

cidade quanto para o campo. Em torno dele, terminou se criando uma mentalidade jurídica e política

que se contenta com recitar esse preceito, como se, a partir dele, qualquer atentado contra a

propriedade privada estivesse justificado, podendo contar com a benevolência da opinião pública, de

promotores e de juízes. [...] Só um país possuído por um imaginário anticapitalista, antieconomia de

mercado, antipropriedade privada, poderia suscitar a idéia de que os ganhos de propriedade feitos

pela iniciativa privada deveriam ser penalizados e transferidos a outrem. Subjaz a essa posição a

idéia de que o lucro foi indevido, de que cabe ao Estado se apropriar daquilo que ele estima

exorbitante. De onde pode bem surgir essa idéia de que o Estado pode atentar tão claramente contra

a propriedade privada senão de uma mentalidade burocrática e distributivista, inspirada em velhas

idéias socialistas?” (ROSENFIELD, Denis Lerrer. Reflexões sobre o direito à propriedade. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2008. p. 27/29). É inegável que a crítica formulada pelo autor merece observação

cautelosa e reflexão por parte dos operadores do Direito, ainda mais em um país como o Brasil em

que a reforma agrária deixa de ser uma questão fundiária, como deveria ser, para se tornar questão

envolvendo massas de manobra e elemento de manipulação política, como bem apontado pelo autor.

116

Eloete Camilli OLIVEIRA menciona sobre a dificuldade em se converter o conceito da função

social em conceito jurídico, mas que, mesmo assim, tornou-se comum o seu uso, in verbis: [...]

permite diversas interpretações, o que, como adverte Márcia Carla Pereira RIBEIRO

pode configurar duas possibilidades indesejadas: a sua não utilização ou a

excessiva utilização de algo indefinido, in verbis:

O esforço da doutrina em identificar o sentido da expressão é plenamente

justificado. Quando a lei opera com conceitos indeterminados, duas

possibilidades indesejadas podem configurar-se: a não utilização do

conceito, ante a dificuldade de sua identificação, ou a excessiva utilização

de algo indefinido, a ponto de comprometer outros valores que também são

caros à sociedade a ao Direito

117

Exatamente por esta indeterminação dos conceitos sobre como a função

social se aplica em alguns ramos do Direito que o imaginário da doutrina fez

surgirem estudos defendendo a funcionalização de determinados direitos, dentre

eles a polêmica função social da empresa, que, como será exposto no tópico 1.5.4,

é diferente de se afirmar que o direito empresarial deve atender à sua função social,

tema objeto do próximo tópico.

1.5.3 A função social do Direito Empresarial

Como se viu, e será exaustivamente relembrado no decorrer desta pesquisa,

a atividade empresarial exerce cada vez mais importância perante a sociedade,

gerando interesse social

118

e sendo fundamental para a promoção do

desenvolvimento econômico e redução das desigualdades sociais. Viu-se, também,

que a função social é elemento principiológico do texto da Carta Magna de 1988,

trazido pelo legislador constituinte ao dispor sobre a Ordem Econômica e Social,

sendo evidente que as relações jurídicas empresariais devem atender ao

mencionado princípio.

Apesar da imprecisão da expressão função social e, sobretudo, da dificuldade de convertê-la num

conceito jurídico, tornou-se corrente o seu uso na lei, preferencialmente nas Constituições, sem a

univocidade, mas com expressiva carga psicológica, recebida, sem precauções, pelos juristas.”

(OLIVEIRA. Eloete Camilli. A função social da empresa. In: HASSON, Roland (coord.). Direito dos

Trabalhadores e Direitos Fundamentais. Curitiba: Juruá, 2003. p. 203).

117

RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. (Século XXI ... ). Op. cit. p. 133.

118

Nesse sentido afirma Fábio TOKARS: “Da resumida análise destes fundamentos (que são objeto

de longas e bem urdidas teses), deflui a conclusão de que a empresa gera interesse social, ainda que

não esteja obrigada ao cumprimento da alegada função social. O fato de existir a empresa gera

benefícios à sociedade: empregos são criados, tributos são recolhidos, incentiva-se a inovação,

incrementa-se a concorrência (e a conseqüência busca pela eficiência). Benefícios que são obtidos

independentemente da motivação do empresário.” (TOKARS, Fábio. (A visão ... ). Op. cit. p. 12).

É com base nessas premissas que a função social precisa ser enfrentada

pelo Direito Empresarial, cabendo, neste momento, a tarefa de esclarecer de que

modo deve se dar a aplicação do princípio da função social do Direito Empresarial.

É sabido que o Direito Empresarial é a disciplina que tutela a maior parte das

relações jurídicas envolvendo as empresas, cabendo a esse ramo tanto a tarefa de

regulamentar as referidas relações quanto de promover a redução dos entraves

jurídicos para o desenvolvimento da atividade empresarial

119

. Nesse sentido, pode-

se afirmar que a função social do Direito Empresarial é atingida quando se estimula

o empreendedorismo e se criam mecanismos para que a empresa possa promover o

desenvolvimento econômico, contribuindo-se com a materialização da dignidade

humana (como já abordado no primeiro tópico deste capítulo).

Contudo, ao se afirmar que a aplicação do direito empresarial deve ser

pautada na função social não se está afirmando que a empresa, figurando neste

caso como sujeito de direito, deve cumprir uma chamada função social e que o

Poder Judiciário deve decidir em favor da parte mais fraca do litígio, seguindo-se o

efeito chamado “Hobin-Hood”

120

, conforme defendido por parte da doutrina.

Significa, sim, que as decisões judiciais devem ser tomadas em favor da segurança

jurídica, fazendo com que o magistrado esteja atento à realidade social quando da

tomada de sua decisão, observando-se que, para além das paredes dos seus

gabinetes de trabalho

121

, existe um mundo em que a atividade empresarial ocupa

posição de destaque.

119

Não restam dúvidas de que as decisões tomadas em âmbito judicial interferem no

desenvolvimento das atividades empresariais. Por isso, é das soluções jurídicas advindas do direito

empresarial que depende a existência e a manutenção das atividades empresariais que se

desenvolvem em nosso país.

120

TOKARS, Fábio. Piedade e função social do direito. O Estado do Paraná - Caderno Direito e

Justiça, 25 de maio de 2008, Curitiba. p. 09.

121

Nesse sentido, destaquem-se algumas conclusões da pesquisa realizada por Armando Castelar

PINHEIRO com 741 magistrados das Justiças Federal, Estadual e do Trabalho, buscando-se

entender a visão dos magistrados sobre os problemas enfrentados pelo Judiciário e as suas relações

com a economia. “Conclui-se dessas duas pesquisas que o magistrado brasileiro não acredita que

cabe ao Judiciário ser neutro na aplicação da lei, não se identificando com o papel clássico que se

supõe ser o de um juiz em um sistema de civil law, o de intérprete de um direito produzido pelo Poder

Legislativo. Pelo contrário, o magistrado brasileiro acredita majoritariamente que também é seu papel

‘produzir’o direito”. (PINHEIRO, Armando Castelar. Magistrados, judiciário e economia no Brasil. In:

SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Décio (orgs.). Direito & economia. Rio de Janeiro: Elsevier,

2005. p. 249). “A ‘politização’ também resulta, como observado anteriormente, da tentativa de alguns

magistrados de favorecer certos grupos sociais vistos como a parte mais fraca nas disputas levadas

aos tribunais. Os próprios magistrados, com freqüência, se referem a esse posicionamento como

refletindo um papel de promotor da justiça social que cabe aos juízes desempenhar, como já

discutido. Para examinar a relevância desse fator, perguntou-se aos juízes por qual de duas posições

O ponto nevrálgico que diferencia o presente estudo daqueles que defendem

a existência da função social da empresa consiste no fato de que para estes passa a

função social a interferir na forma de agir da atividade empresarial. Defendem que

deve a empresa ser gerida sob a influência do princípio da função social,

misturando, muitas vezes, o conceito de responsabilidade social das empresas com

o que chamam de função social da empresa.

No tocante à confusão mencionada, veja-se o que afirma Dinaura Godinho

PIMENTEL ao sustentar que as dispensas coletivas de funcionários atentam contra

a chamada função social da empresa:

A dispensa coletiva, como ato socialmente injustificado, deixa de ser

caracterizada decorrente do exercício do poder de organização, ínsito no

poder de direção do empregador, por afrontar normas constitucionais que

resguardam a dignidade da pessoa humana e condicionam o exercício da

livre iniciativa à função social da empresa, no sentido de “assegurar a todos

existência digna conforme os ditames sociais” (CF, art. 173, caput). Assim,

o ato da dispensa coletiva não apenas causa a privação do emprego como

afasta a empresa de sua função social, proclamada e exigida pelo

ordenamento jurídico vigente, além de atentar contra a função social do

contrato (CC, art. 421). Ao Estado-juiz incumbe bem sopesar o grau de

sofrimento e de humilhação do trabalhador sumetido a essa atitude ilícita e

arbitrário, no proposto de resgatar a tomada de consciência a respeito da

observância do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,

bem como da função social da empresa e do contrato.

122

Tais conclusões decorrem de a empresa ser confundida pela doutrina com o

patrimônio do empreendedor, sendo equivocadamente definida como elemento de

propriedade

123

e que, por esta razão, deveria atender a função social que a Carta

Magna determina que seja cumprida pela propriedade privada.

extremas eles optariam, se necessário: respeitar sempre os contratos, independentemente de suas

repercussões sociais (A), ou tomar decisões que violem os contratos, na busca da justiça social (B).

Uma larga maioria dos entrevistados (73,1%) disse que optaria pela segunda alternativa (Tabela

10.15)”. (Idem. Ibidem. p. 265).

122

GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa humana no

contexto da globalização econômica: problemas e perspectivas. São Paulo: LTr, 2005. p. 134.

123

Nesse sentido, afirma Dinizar DOMINGUES: “A maior parte da doutrina nacional inicial o estudo da

função social da empresa partindo da análise da função social da propriedade, mas sempre

ponderando que a aplicação da função social da propriedade aplicar-se-ia aos meios de produção de

que é detentora a empresa ou de que dispõe o seu sócio ou gestor.” (DOMINGUES, Dinizar. A

responsabilidade de criar, manter e aprimorar um meio ambiente do trabalho adequado:

função social da empresa moderna. Dissertação de Mestrado. Curitiba: UNICURITIBA, 2008. p.

130).

Todavia, ao contrário do que afirmam os estudos citados, não pode ser

esquecido que a empresa não é propriedade de seu empreendedor, de seus

sócios

124

, assim como a doutrina do Direito Empresarial construiu o entendimento.

A natureza jurídica da empresa é diversa, pois, pelos ensinamentos do

ilustre comercialista Rubens REQUIÃO, quando se analisa a noção econômica e

jurídica da empresa, conclui-se que a empresa é uma abstração

125

. Em seus

estudos, depois de avaliar a forma com que a doutrina conceitua a empresa o autor

leciona que esta, como entidade jurídica, não pode ser tratada como elemento de

propriedade, pura e simplesmente.

Adverte Rubens REQUIÃO que é tentadora a figuração que o leigo faz a

respeito da empresa, considerando-a como elemento de propriedade, senão

vejamos:

Em primeiro lugar, cumpre-nos desfazer uma série de equívocos e

preconceitos que perturbam a exata compreensão do fenômeno econômico

e jurídico que é a empresa. A figuração que o leigo faz de empresa é no

sentido objetivo de sua materialização. Daí a confusão entre empresa e

estabelecimento comercial (art. 1.142 do Cód. Civil), e, no mesmo sentido,

entre empresa e sociedade. É comum o empresário referir-se ao seu

estabelecimento comercial, ou à sociedade de que é titular ou sócio

proeminente, como ‘a minha empresa’. Os conceitos, no entanto, são

inconfundíveis.

126

Da mesma forma, a empresa não deve ser compreendida como sujeito de

direito

127

, nem como objeto de direito. Não pode ser sujeito de direito porque este é

124

Como será visto no tópico sobre o princípio da preservação da empresa, o conceito técnico de

empresa vai muito além da esfera patrimonial ocupada pelas quotas que o sócio detém.

125

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1, 25ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 59.

126

Idem. Ibidem. p. 59.

127

Sobre o assunto Francisco Wildo Lacerda DANTAS ensina que: “Em razão da importância da

noção empresa para o direito, passou-se a admitir a existência de um movimento fragmentário e

inacabado de dissociação do centro de interesse da empresa e diverso da sociedade que a

representa, a que Michek Despax denominou de sujeito de direito nascente. Desde então vem-se

acentuando a tendência de personificar-se a empresa mesma, para considera-la como sujeito de

direito, já havendo quem afirme – entre nós – que ela deve ser assim considerada, em razão de

constituir uma instituição que exerce função social reconhecida até mesmo no atual texto

constitucional. Essa concepção repousa na idéia de procurar-se personificar a empresa por

considerá-la uma instituição e deita raízes no institucionalismo. Como se sabe, esse movimento

busca explicar a formação do direito em dois momentos: um pré-jurídico, onde desponta a instituição

como ente que se impõem naturalmente, por atender à necessidade social com caráter de

permanência e outro jurídico, quando o direito é definido pela norma. [...] Ainda que se perceba o

enorme alcance social da concepção, não conseguimos entender como se pode admitir, no atual

estágio do nosso direito, a existência de duas personalidades jurídicas atribuídas a um mesmo ente:

à sociedade que representa a empresa e à atividade em si mesma”. (DANTAS, Francisco Wildo

Lacerda. Manual jurídico da empresa. Brasília: Brasília Jurídica, 1998. p. 61/62).

a pessoa (física ou jurídica) que desempenha as atividades da empresa; assim

como não pode ser objeto de direito, confundindo-se com o patrimônio que a

compõe, pois os dois conceitos tratam de elementos diversos.

Para além das conversas informais, a natureza jurídica de empresa diverge

daquilo que costumeiramente se afirma. Precisa ser compreendida sob um amplo

prisma econômico e social, não se limitando a pensar a empresa como se fosse

apenas um dos elementos que a compõem. Nesse sentido Francisco Wildo Lacerda

DANTAS corretamente adverte: “A empresa não é só o empresário, não é só a

atividade e não é só o estabelecimento”

128

É desta diferenciação que decorre o fato de a empresa, como entidade

jurídica, dever ser compreendida como uma abstração, conforme ensina a doutrina:

É preciso compreender que a empresa, como entidade jurídica, é uma

abstração. A muitos tal afirmativa parecerá absurda e incompreensível,

dado aquele condicionamento de que a empresa é uma atividade material e

visível. Brunetti, professor italiano de alto conceito, chegou à conclusão da

abstratividade da empresa, observando que ‘a empresa, se do lado político-

econômico é uma realidade, do jurídico é un’astrazione, porque,

reconhecendo-se como organização de trabalho formada das pessoas e

dos componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de

exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendo-se na

verdade ligar à pessoa do titular, isto é, ao empresário’”

129

Portanto, por não se confundir com o seu patrimônio, fragilizam-se os

argumentos que propugnam pela aplicação da função social à empresa por

derivação da aplicação da função social da propriedade privada. Tal entendimento

apega-se a conceitos desatentos à realidade do Direito Empresarial, confundindo a

aplicação da função social do direito empresarial às relações jurídicas, que existe,

com uma suposta aplicação da função social à empresa, que, pelo que se viu, não

existe.

Sabe-se que os objetivos de ambas as correntes são os mesmos, isto é,

promover as melhorias sociais utilizando-se da empresa como mecanismo propulsor.

Todavia, é fundamental destacar que isso não será obtido apenas trazendo novas

obrigações ao ente empresarial, como se propugna pela aplicação da função social

à empresa.

128

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Op. cit. p. 49.

129

REQUIÃO, Rubens. (Curso de ... ). Op. cit. p. 59.

A atividade empresarial precisa ser vislumbrada como mecanismo

importante para a promoção do desenvolvimento econômico, mas isso não

acontecerá com imposições de cada vez mais ônus aos agentes econômicos, como

defendem as teses que propõem a existência da função social da empresa.

Como será visto ao longo desta dissertação

130

, o papel a ser desempenhado

pela empresa vai adiante da simples delimitação territorial ocupada pela sede e

pelas filiais da empresa. Sua importância social é sentida por todos aqueles que dela

dependem direta ou indiretamente. A própria existência da empresa e o

cumprimento das obrigações determinadas pela lei são o suficiente para atender o

seu papel perante a sociedade, pois geram empregos, recolhem tributos, produzem

riquezas e operam positivamente na economia de mercado em que figuram. São

importantes organismos sociais que, vivos e operantes, ao existirem e

desenvolverem suas atividades, têm poderes de contribuir com o desenvolvimento

econômico e social.

Por essas razões, ao se afirmar que a empresa não está sujeita a cumprir

uma função social, não se está afirmando que as relações tuteladas pelo Direito

Empresarial não devem ser orientadas pelo princípio da função social. Pelo

contrário, deve o princípio da função social ser aplicado ao Direito Empresarial para

a solução dos litígios, sem que isso, naturalmente, sirva como a já referida carta

curinga na solução das demandas.

1.5.4 A função social da empresa

Os pressupostos estabelecidos nas linhas anteriores (diferenciando-se a

função social na aplicação do direito empresarial da suposta função social da

empresa) fazem-se presentes nesta pesquisa porque tem sido característica comum

em recentes estudos a defesa de que a empresa deve cumprir uma função social.

130

Será visto no terceiro capítulo que o estímulo à atividade empresarial ocorre, por exemplo, (i) com

o incentivo à limitação da responsabilidade dos empreendedores; (ii) com o incentivo à proteção dos

direitos de propriedade industrial; (iii) com a facilitação da operação de trespasse dos

estabelecimentos empresariais; (iv) com a tentativa de se recuperar as empresas em crises

econômico-financeiras, fazendo-se com que as falências sejam operadas apenas nos casos em que

não seja possível a recuperação (e, quando impossível a recuperação, operar com rapidez a falência

e a liquidação dos ativos com o objetivo de minimizar os prejuízos dos credores), etc.

É com este viés de interpretação que José Affonso DALLEGRAVE NETO

entende que a empresa é uma instituição social e, com base no que dispõe o art.

170 da Constituição Federal, a ela cabe o dever de valorizar o trabalho, deixando

claro que entende que a empresa deve cumprir uma função social, senão vejamos:

Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve atentar

para o princípio da função social da propriedade (art. 170, inc. III), atingiu a

empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no

hodierno sistema capitalista. [...] Indubitavelmente, essa imposição de

comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na

esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na

prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um

ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que

enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (CF, art. 1º, 3º, 6º, 7º, 170 e

193). A partir desta concepção solidarista – reconhecimento do outro

(alteridade) – e não numa visão isolada, mas antes relacionada, o trabalho

há de ser tutelado como valor supremo. Aqui, válido afirmar, em concreto,

que se a empresa vai mal, então, que prefira diminuir a margem de lucro, do

que implementar, por exemplo, o downsize e a dispensa em massa. Ainda,

nesse compasso, a empresa deve partilhar seus lucros (art. 7º, inc. XI) com

todos aqueles que para eles concorreram, assegurando um ambiente de

trabalho seguro e digno do trabalhador, mesmo que isso possa implicar

decréscimo (imediato) da sua rentabilidade. Em tempos de desemprego

estrutural, a função social da empresa é também representada pelo

cumprimento dos direitos trabalhistas (art. 7º) e pela política de geração de

empregos (art. 170, inc. VIII), procurando evitar, na medida do possível, a

substituição do trabalhador pela automação (art. 7º, inc. XXVII).

131

São louváveis as intenções do autor ao proferir tais palavras, eis que a

finalidade pretendida – pela sua linha de defesa – é, notadamente, a tentativa de

promoção da dignidade humana

132

. Todavia, o pensamento exteriorizado pelo autor

parece que vislumbra apenas um cenário absolutamente favorável, em que as

empresas auferem rendimentos astronômicos, e, paralelamente, que o empresário

sempre será aquele ser individualista que explora a atividade do trabalhador, o que,

na verdade, sabe-se que foge bastante da realidade prática e do perfil da maioria

dos empreendedores. Primeiramente porque, como já analisado no tópico sobre o

tratamento favorecido aos pequenos empreendedores, viu-se que a maioria dos

empregadores do Brasil é composta por pequenos e médios empreendedores que,

quase como regra, não pretendem explorar ou deixar de dignificar o trabalho

131

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 3ª. ed. São

Paulo: LTr, 2008. p. 392.

132

Concorda-se com o fim pretendido, mas o meio defendido pelo autor para que isso se materialize

inviabiliza a sua plenitude ao tratar a atividade empreendedora como se inimiga fosse dos

empregados.

humano. Muito pelo contrário, dependem da atividade para dignificar o seu trabalho

e, muitas vezes, fugir do desemprego. E, além disso, porque é sabido que as

empresas costumeiramente passam por crises e que os riscos da atividade são

assumidos pelos empreendedores.

Assim, a linha de raciocínio sustentada pelo autor, com tantos ônus impostos

aos empreendedores, pode levar à sociedade a um fim indesejado tanto por aqueles

que defendem a ampliação dos encargos sociais das empresas, quanto para

aqueles que são mais céticos a esse respeito, qual seja: a retração dos

investimentos na atividade empregadora, com investidores procurando alternativas

menos arriscadas para investir o seu capital, e, por conseguinte, a diminuição no

volume de vagas de empregos ofertadas

133

Também se manifestam a favor da existência da chamada função social à

empresa Frederico Augusto Monte SIMIONATO e Luiza Maria Thomazoni LOYOLA.

O primeiro entende que:

A função da empresa seria certamente o desenvolvimento da sociedade em

que ela atua, promovendo o crescimento econômico, empregando pessoas,

pagando os tributos. Ela não é nada mais que um centro de interesses

convergentes que comanda a economia moderna e seria ilógico que esse

centro fosse criado para desrespeitar os ditames da função social. [...] Com

efeito, a grande empresa não é uma organização de interesse privado, mas,

sobretudo, é um fator da economia nacional que deve estar a serviço do

interesse público. O problema da empresa em si é colocado não somente

para a sociedade comercial, como para a atividade comercial individual.

Partindo da noção funcional da empresa como comunidade de trabalho e

produção, há especialmente a disciplina dos trabalhadores e do controle

133

Nesse sentido adverte Fábio TOKARS: “Para construir esta triste conclusão, basta partir de um

exemplo concreto. Imaginemos um empresário que tem um capital elevado investido em uma

atividade industrial, onde trezentas pessoas são empregadas. Após gastar os dedos na calculadora,

este empresário percebe que seu dinheiro renderia mais, com muito menos risco, se ele desativasse

uma determinada área de produção, vendesse os equipamentos e aplicasse os recursos obtidos em

renda fixa. No meio deste processo, duzentos funcionários perderiam seus empregos. No plano

moral, talvez seja indefensável a atitude de um empresário que, para maximizar seus ganhos, coloca

duzentas pessoas na berlinda. Não há justificativa ética. Mas, se realmente existir uma função social

da empresa, com forma normativa, o direito deve fornecer instrumentos de proteção efetiva aos

interesses dos trabalhadores, que determinem a manutenção da linha de produção e a preservação

dos contratos de trabalho. Se estes instrumentos jurídicos existirem, haverá função social da

empresa. Contudo, sabemos, para a tristeza de todos os que desejam uma sociedade menos

dependente dos frios postulados capitalistas, que não há instrumentos jurídicos que permitam aos

interessados obstaculizar a estratégia do empresário que deseja produzir menos (e empregar menos)

para ganhar mais. E, exatamente por tal razão, perde materialidade aquilo que chamamos de função

social da empresa.” (TOKARS, Fábio. (A visão ... ). Op. cit. p. 12).

sobre o exercício da empresa. Isso evidencia o assim chamado perfil

institucional da empresa.

134

Já a segunda afirma que:

A função social da empresa consiste na conformação jurídica para a

legitimação da atividade empresarial. A empresa, no neoliberalismo, passou

a ser o centro do sistema econômico e da sociedade. Principal ator social

para o desenvolvimento social e a construção de uma sociedade digna e

solidária. No entanto, não compete às empresas desenvolver as funções do

Estado. Porém, indiretamente acaba por contribuir em muitas das funções.

Como agente empregador, auxilia na distribuição de renda. Como agente

produtor, produz mercadorias que atendem às necessidades sociais. Como

atividade, paga tributos. Por isso, não pode o administrador desviar a

empresa de uma dessas funções sob pena de estar descumprindo um

princípio constitucional. Deve então a gestão, como diretriz de execução da

atividade, adequar a busca do lucro a uma atuação coerente com a função

social.

135

Em decorrência da conclusão dos autores

136

, alguns questionamentos

podem ser formulados: (i) cumpre a empresa com sua função social quando sua

administração age de acordo com as obrigações legais a ela imposta

137

? (ii) a

função social da empresa apenas pode ser alcançada quando ela deixa de buscar o

lucro e socializa os seus ganhos? (iii) se impositivo o seu cumprimento, como

134

SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. A função social e o poder de controle nas companhias.

Revista de Direito Mercantil. nº. 135, jul-set 2004, São Paulo: Malheiros, 2004. p. 99/100.

135

LOYOLA, Luiza Maria Thomazoni. A função social e a gestão empresarial no modelo

econômico neoliberal. Dissertação de Mestrado. Curitiba: UNICURITIBA, 2008. p. 174.

136

Ainda que de forma menos enfática, Giselle Luciane de Oliveira Lopes MELO traz posicionamento

favorável à aplicação da função social ao cotidiano das empresas, mas que adverte sobre os perigos

de sua aplicação: “A função social da empresa tem que ser trabalhada no caso concreto. Tentar

estabelecer, abstratamente, quais os parâmetros que a empresa deve seguir para atingir sua função

social seria desastroso, na medida em que necessariamente não seriam capazes de captar as várias

vertentes da realidade que cercam a atividade empresarial. Somente no momento da avaliação do

juiz a respeito de algum problema no tocante à empresa é que se pode perquirir qual decisão seria a

mais adequada para manutenção ou atendimento da função social da empresa. [...] Entretanto, o

mesmo Judiciário tão aclamado nas perspectivas das teorias tanto procedimentalista como

substancialista (conforme veremos a seguir), não está preparado para pensar os conflitos surgidos na

sociedade moderna, estando ainda atados e um modo de produção do Direito ‘instituído/forjado para

resolver disputas interindividuais’[...]“ (MELO, Giselle Luciane de Oliveira Lopes. A função social da

empresa como parâmetro de legalidade. Revista de Direito Empresarial. nº. 4, jul/dez 2005,

Curitiba: Juruá. p. 282).

137

Nesse sentido, vejam-se as afirmações de Luiza Maria Thomazoni LOYOLA: “A função social da

empresa deve ser corretamente interpretada a fim de não produzir ineficiência econômica no longo

prazo. A função social da propriedade deve ser vista como poder-dever do empresário no exercício

da atividade econômica, realize-a de maneira compatível com o interesse social, tendo em vista que

este é manifestado pelas leis. Assim, o empresário que desenvolve a sua atividade conforme o

ordenamento jurídico estará ao mesmo tempo cumprindo a função social da empresa.”. (LOYOLA,

Luiza Maria Thomazoni. Ibidem. p. 216).

defendido, qual a sanção que a empresa receberá se não cumprir a chamada função

social?

A resposta para o primeiro questionamento remonta apenas a uma questão

de terminologia, eis que chamar de função social o cumprimento das obrigações

impostas ao empresário nos parece apenas atribuir um novo nome às obrigações

legais que a empresa já deve cumprir. Por isso, ao cumprir com as obrigações que a

lei determina às empresas, estas não estão fazendo nada mais do que o mínimo que

delas se espera, sendo desnecessária, portanto, a tarefa de denominar este atuar

como uma função social da empresa, mas, apenas, como o cumprimento das

obrigações jurídicas que a elas foram impostas.

Para responder o segundo questionamento, torna-se interessante trazer o

entendimento da parcela da doutrina que entende pela inexistência da aplicação da

função social às empresas, senão vejamos.

Como bem adverte Fábio TOKARS, a função social da empresa vem sendo

caracterizada por aquilo que a ciência política nomina de “válvula de escape

psicossocial”

138

em que se descarregam todos os anseios da sociedade como se às

empresas incumbisse o ônus de preencher as lacunas deixadas pela atuação do

ente estatal. Por isso, segundo defende o autor, crer na função social da empresa

seria fechar os olhos ao mundo, in verbis:

Se em alguns princípios clássicos, como o pilar da democracia, a realidade

concreta tende a se afastar da pretensão normativa, no campo da função

social da empresa este distanciamento é extremo. Conforme poderemos

concluir após alguns aportes teóricos, crer na função social da empresa

significa fechar os olhos ao mundo, construir um paliativo retórico aos

efeitos concretos de nossas políticas econômicas.

139

138

Fábio TOKARS ensina que: “De acordo com as premissas supra-evidenciadas, as normas

previsoras da função social da empresa constituem-se em determinação abstrata, contraditória com a

realidade do intento lucrativo e carecedora de sanção específica. [...] Abandonando esta visão, o

jurista pode perceber que as muitas premissas da nossa organização constitucional não passam

daquilo que a ciência política nomina de válvula de escape psicossocial, a qual pode ser definida

como instrumento de aparente conquista social que, em realidade, acaba por atuar exatamente de

forma oposta, mantendo privilégios ou impedindo a real conquista de interesses sociais.” (TOKARS,

Fábio. Função Social da Empresa. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira (coord.). Direito Civil

Constitucional: Situações Patrimoniais. Curitiba: Juruá, 2002. p. 95).

139

Idem. Ibidem. p. 80.

Em linha com as afirmações trazidas pelo autor, Jeanne BLANCHET adverte

sobre a cautela que deve ser tomada ao se defender a aplicação do princípio da

função social, quando afirma que:

A função social, seja ela do contrato, da propriedade ou da empresa, não

pode ser árdua a ponto de desconfigurá-los. Não há sentido, por exemplo,

em admitir que a função social de um instituto de direito inutilize ou anule o

próprio instituto. Se se pugna verdadeiramente por construir uma sociedade

justa, baseada na valoração da dignidade humana, o caminho a ser seguido

não é nem o do cós legislativo, nem tão pouco o do desrespeito aos direitos

consagrados. A função social, tal como a encontramos em nossa atual

legislação, carece de definição e de critérios para o seu cumprimento, não

servindo assim ao bem comum, mas sim, muitas vezes, como retórica de

cunho meramente político-ideológico. Contudo, juízes, operadores do

direito, juristas e acadêmicos têm a responsabilidade de evitar que o Direito

seja manipulado em prol de objetivos que não visem ao autêntico bem

comum.

140

As palavras acima transcritas demonstram, com maestria, que a defesa de

uma chamada função social da empresa pode ser prejudicial ao próprio interesse

daqueles que supostamente estariam sendo beneficiados pela atuação socialmente

funcionalizada do agente econômico (empregados, Estado, empresário, etc.)

141

Como afirmado pela autora, isso ocorrerá quando ela for utilizada para sustentar

retóricas político-ideológicas.

Por isso, respondendo-se o segundo questionamento, é incoerente afirmar

que passa a empresa a ter que cumprir com mais um ônus imposto pela sociedade,

devendo ser administrada sob um novo prisma em que seus lucros devem ser

proporcionalmente divididos entre os seus participantes, até porque a mesma lógica,

140

BLANCHET, Jeanne. Op. cit. p. 71.

141

A promoção de justiça social às custas da onerosidade excessiva sobre determinada classe cria

nova injustiça que, consequentemente, desatende a finalidade primordial que justificou a sua criação,

trazendo efeitos futuros contrários como, por exemplo, a retração de investimentos privados. A lógica

que sustenta os investimentos privados é bastante simples: quase como regra absoluta, quanto maior

for o risco assumido pelo investimento, maior será a rentabilidade buscada pelo investidor. Da mesma

forma, quanto menor o risco assumido pelo investimento, menor será a rentabilidade buscada pelo

investidor, sendo essa mecânica, costumeiramente, denominada de custo do crédito. No mundo

globalizado e da economia de mercado do século XXI sabemos que a promoção do desenvolvimento

só ocorre com a realização de investimentos, os quais dependem diretamente do capital privado.

Este, por sua vez, segue a sistemática de risco/rentabilidade apontada no parágrafo anterior. Assim,

não há dúvidas de que os países que apresentam maiores riscos ao investimento privado

internacional encontram-se em posição de inferioridade com relação aos demais. Isso porque, das

duas uma: ou o investidor tentará obter altos índices de lucratividade, a custo daqueles que vivem no

país, ou ele deixará de investir naquele país, procurando outras oportunidades que lhe tragam um

binômio risco/rentabilidade mais interessante.

certamente, não ocorreria na hipótese de se auferir prejuízo na operação da

empresa.

Já quanto ao terceiro questionamento, a resposta não demanda muito

esforço, pois é evidente que, por não haver qualquer espécie de sanção para o

descumprimento da função social da empresa, a sua eficácia se restringe apenas à

efeito moral. Por esta razão Fábio TOKARS, inclusive, compara a função social da

empresa a uma norma que determine que, a partir de um determinado momento,

todas as pessoas passam a ser felizes e realizadas

142

, o que se sabe que é

afirmação de conteúdo meramente retórico.

Nesse sentido o autor endossa a resposta apresentada ao terceiro

questionamento, senão vejamos:

Muitos afirmam que o cumprimento da função social da empresa seria uma

decorrência do atendimento às normas que impõem aos empresários uma

série de deveres trabalhistas, tributários, ambientais e de diversas outras

naturezas. Deve-se considerar, contudo, que o descumprimento de tais

normas não motiva a aplicação de sanções com fundamento central no

descumprimento do princípio da função social da empresa. As sanções

derivam das normas específicas que foram desrespeitadas. Ou seja:

mesmo que a conclusão venha no sentido da inexistência de uma função

social da empresa, o empresário que desrespeitar uma norma trabalhista

sofrerá exatamente as mesmas sanções que sofreria se todos

concordassem que a atividade empresarial em nosso país é regida por

aquele princípio.

143

É por essas razões, e com base nas afirmações dos tópicos antecedentes,

que a presente dissertação se filia à corrente doutrinária que entende que a defesa

da função social como elemento impositivo às empresas funciona apenas como

elemento de retórica

144

, e de uma falsa expectativa coletiva de promoção da justiça

social.

142

TOKARS, Fábio. Função (ou interesse?) social da empresa. O Estado do Paraná - Caderno

Direito e Justiça, 17 de agosto de 2008, Curitiba. p. 12.

143

Idem. Ibidem. p. 12.

144

Márcia Carla Pereira RIBEIRO muito bem adverte sobre a possibilidade de que os elementos da

constitucionalização do Direito Civil se resumam a um esforço retórico: “Não é incomum em nosso

país que medidas efetivas sejam substituídas por um processo de constitucionalização. Afinal,

apregoar-se a existência de uma consagração no texto constitucional poderá ter efeitos analgésicos

quando contrastado com a realidade. Infelizmente, a simples previsão constitucional não produz a

mudança, mas também pode resumir-se a um esforço retórico. Desta feita, a constitucionalização das

relações privadas e a consagração do seu caráter social não podem tomar todas as atenções de

forma a concentrar toda a esperança e atuar como principal mecanismo de implementação de

políticas públicas que conduzam aos objetivos centrais elencados na Constituição Federal, isentando-

Ao invés de se compreender que a empresa gera interesse social; que o

incentivo dispensado às atividades empresariais é necessário para a promoção das

melhorias sociais; e que a função social deve ser utilizada não como elemento de

piedade para decidir em favor da parte mais fraca, mas como mecanismo de

promoção indireta da justiça social; procura-se impor cada vez mais ônus aos

empreendedores, caminhando em sentido antagônico ao que se deveria.

1.6 O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Como um organismo social vivo e operante, a empresa exerce papel

representativo no mundo contemporâneo, seja gerando empregos, recolhendo

tributos, contribuindo com pesquisas científicas ou promovendo a criação e a

circulação de riquezas

145

É em torno desta lógica que se torna fundamental compreender o valor da

preservação da empresa, princípio de elevada importância para o Direito

Empresarial e que merece aprofundamento. Para tanto, desde logo, torna-se

interessante estabelecer a distinção conceitual entre os termos “empresa” e

“sociedade”, delineando-se aquilo que o princípio pretende que seja preservado.

Quando se trata a respeito empresa não se está vinculando à modalidade

societária por ela adotada, aos ativos que compõem o seu patrimônio ou aos

empreendedores que a desempenham. Tecnicamente, a expressão “empresa”

designa a atividade exercida e não a sociedade

146

É possível a existência de sociedade sem empresa, bastando, para isso, que

seus atos constitutivos sejam inscritos na Junta Comercial sem, de fato, entrar em

se, por exemplo, o Poder Público de sua missão”. (RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. (Século XXI ...).

Op. cit. p. 132).

145

Logo nas linhas inaugurais de sua obra, Fábio Konder COMPARATO já destaca a importância

exercida pela empresa, sendo fundamental a transcrição de seus ensinamentos: “Se se quiser indicar

uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva de

elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa

instituição é a empresa. É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da

população ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. A massa salarial já equivale,

no Brasil, a 60% da renda nacional. É das empresas que provém a grande maioria dos bens e

serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais.

É em torno da empresa, ademais, que gravitam vários agentes econômicos não-assalariados, como

os investidores de capital, os fornecedores, os prestadores de serviço.”. (COMPARATO, Fábio

Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 3).

146

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1, 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 64.

atividade

147

. Segundo ensina Rubens REQUIÃO pode haver sociedade sem

empresa quando, por exemplo, duas pessoas juntam seus cabedais, formam o

contrato social, e o registram na Junta Comercial. Eis aí a sociedade, e, enquanto

estiver inativa, a empresa não surge

148

. Da mesma forma, é possível a existência da

empresa sem a sociedade, como nos casos dos empresários individuais.

Já com relação à natureza da pessoa que a desempenha, a empresa pode

ser exercida tanto por uma pessoa física, que reúne seus recursos e esforços para a

consecução de determinada atividade como empresário individual, assim como por

uma pessoa jurídica, formada pela união de recursos e esforços entre os sócios para

a realização de um objetivo comum.

Na mesma linha de raciocínio reside a distinção entre os termos

“empresário” e “empreendedor”. Empresária é a sociedade que exerce a atividade

empresarial, e não os seus sócios, que pela linguagem comum são erroneamente

denominados de empresários. Por isso, a denominação “empresa” vai além da

simples formalização contratual estabelecida pelos sócios, ou das pessoas que dela

fazem parte, pois ela engloba todos os elementos do exercício da atividade

empresarial.

Para alguns essas diferenciações podem parecer absurdas e

incompreensíveis, dada àquela predisposição popular de que a empresa é uma

atividade material e visível

149

, fato bastante comum na realidade prática das

empresas e no convívio daqueles que desconhecem as raízes do Direito

Empresarial

150

Como ensina Fábio Ulhoa COELHO, a confusão aumenta pela distância

existente entre os conceitos técnicos do direito e a linguagem natural. Nesta a

pessoa jurídica empresária é cotidianamente denominada “empresa”, e os seus

sócios são chamados “empresários”. Em termos técnicos, contudo, empresa é a

147

CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. 6ª. ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2005. p. 11/12.

148

REQUIÃO, Rubens. (Curso de ...). Op. cit. p. 61.

149

Idem. Ibidem. p. 59.

150

Como exemplo de equívoco no uso da terminologia, em sua linguagem natural, veja-se a seguinte

classificação adotada: “Ser empreendedor não é a mesma coisa que ser empresário. Empresário é

aquele que chegou, por uma razão qualquer, à posição de dono de empresa, e desta tira seus lucros.

Apenas uma parcela dos empresários é constituída por legítimos empreendedores, aqueles que

realmente disputam e sabem vencer o jogo”. (CUNHA. Cristiano J. C. de Almeida. Iniciando seu

próprio negócio. Florianópolis: IEA, 1997. p. 16).

atividade, e não a pessoa que a explora; e empresário não é o sócio da sociedade

empresarial, mas a própria sociedade. É necessário acentuar, de modo enfático, que

o integrante de uma sociedade empresária não é empresário

151

, sendo mais correto

denominá-lo de sócio.

Cumpre destacar inclusive que, por diversas vezes, o próprio texto produzido

pelo legislador pátrio confunde esta terminologia, o que torna ainda mais tortuosa a

temática para aqueles operadores do Direito mais afastados da disciplina do Direito

Empresarial.

Nesse sentido, ao discorrer sobre tal confusão terminológica cometida pelo

legislador brasileiro, Fábio TOKARS

152

aponta alguns exemplos de falhas cometidas,

como a previsão do art. 948 do Código Civil de 2002, momento em que o legislador

regulou a alienação de bens integrantes do patrimônio da empresa e, com isso,

considerou esta como detentora de patrimônio; portanto, como sujeito de direito,

enquanto – na verdade – trata-se de abstração

153

validamente criada e aceita pelo

Direito.

Já na legislação trabalhista, o autor aponta que a empresa chega a ser

tratada de forma clara como sujeito de direito, como no texto do art. 2º. da CLT:

“considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do

serviço”. Os exemplos citados demonstram como, na prática, a confusão

terminológica desorienta os menos acostumados com o cotidiano do Direito

Empresarial.

O certo é que o conceito de empresa é bem diferente do que demonstra o

conhecimento popular e os equívocos cometidos pelo legislador. Para Fábio

TOKARS

154

, a empresa abarca tudo o que esteja vinculado ao desenvolvimento da

atividade empresarial. Em síntese, o autor aponta os elementos que identifica como

sendo os principais componentes da estruturação de uma empresa.

A listagem não é exaustiva, mas abrange o suficiente para a percepção da

correta significação do termo “empresa”, correspondendo ao conjunto que contém os

seguintes elementos:

151

COELHO, Fábio Ulhoa. (Curso de ...). Op. cit. p. 63.

152

TOKARS, Fábio. Sociedades limitadas. São Paulo: LTr, 2007. p. 428.

153

REQUIÃO, Rubens. Ibidem. p. 59.

154

TOKARS, Fábio. Ibidem. p. 430.

a) a estrutura jurídica do empresário, seja como empresário individual, seja

em virtude da adoção de alguma das modalidades de sociedades

empresárias;

b) a reunião dos elementos materiais necessários ao desenvolvimento da

atividade empresarial, envolvendo maquinário, equipamentos, mobiliário,

instalações, etc.

c) a celebração de contratos de naturezas diversas, envolvendo desde os

de locação, de arrendamento mercantil ou de franquia (contratos

empresariais típicos) até os contratos de trabalho;

d) a busca de reconhecimento e proteção jurídica aos elementos criativos

que impulsionam a atividade empresarial, como marcas e invenções;

e) o trabalho no sentido da máxima adequação dos elementos materiais

envolvidos no desenvolvimento da atividade, possibilitando o seu maior

aproveitamento possível;

f) a proximidade de fontes de matéria-prima e de vias de escoamento de

produtos; e, sem encerrar;

g) o aperfeiçoamento técnico dos administradores, bem como a busca por

administradores qualificados.

Tais considerações contribuem para se estabelecer uma das principais

premissas do Direito Societário, assim como para identificar-se qual é a real

finalidade do princípio da preservação da empresa e a sua pertinência para a

presente pesquisa.

Quando se trata de preservar, de valorizar, a empresa não se está

defendendo apenas o resguardo dos interesses particulares dos sócios, ou,

individualmente, de determinada categoria de envolvidos naquilo que a empresa

possui/oferece, sejam eles componentes de qualquer uma das classes dos

stakeholders

155

. A problemática deve ir mais afundo para se alcançar a solução

155

Termo técnico utilizado pela ciência da Administração de Empresas para denominar aqueles que

possuem interesses nas atividades da empresa, como, por exemplo, os sócios, os empregados, o

fisco, os fornecedores, etc. Assim ensinam Maurício FERREIRA, Anton HEMERIJCK e Marthin

RHODES: “Os stakeholders são todas as partes ou pessoas envolvidas com uma instituição ou

empresa: administradores, funcionários, acionistas, parceiros, clientes, usuários, beneficiários, etc.“

(FERREIRA, Maurício; HEMERIJCK, Anton; RHODES, Marthin. O futuro da Europa Social:

remodelando o trabalho e o bem-estar social na nova economia. In: GIDDENS, Anthony (org.). O

debate global sobre a terceira via. São Paulo: Unesp, 2007. p. 184).

desejada

156

. A preservação da empresa é do interesse dos empreendedores,

investidores, trabalhadores, governantes, consumidores, vizinhos, etc

157

Independente da modalidade societária adotada pela empresa, é

imprescindível centrar-se na realidade econômica que a envolve

158

. Por isso,

pretende-se que a empresa, compreendida em seu termo técnico, seja valorizada

com a maximização dos esforços no sentido de se evitar o seu encerramento,

especialmente pela elevada quantidade de interesses que gravitam em torno dela.

Em linha com essas afirmações leciona Fábio Ulhoa COELHO:

A tecnologia jurídica e a jurisprudência estão construindo, a partir

principalmente dos anos 1970, o princípio da preservação da empresa. Em

seus fundamentos valorativos, encontra-se a percepção de que, em torno

da exploração da atividade econômica gravitam muitos interesses, não

apenas os dos capitalistas (empreendedores e investidores).

159

A finalidade primordial deste princípio, naturalmente, é o interesse coletivo.

Quantos empregos sumariamente desaparecem quando há o encerramento das

atividades de uma empresa? Quanto se deixa de produzir? Qual o reflexo na

arrecadação de impostos advindos deste acontecimento? Qual o impacto social

trazido? Responder estes questionamentos é tarefa bastante simples, mas nem um

pouco agradável para a sociedade.

Com o encerramento das atividades de uma empresa

160

, um significativo

grupo de pessoas perde seus empregos, os produtos e serviços por ela produzidos

156

Nesse sentido, tornam-se bastante interessantes as palavras de Carlos Roberto CLARO, in verbis:

“Com efeito, a empresa é uma instituição social de extrema relevância para o país. É a mola

propulsora para a geração de bens e serviços. A bem da verdade, estando ela inserida na

comunidade é ela que tem ciência nos problemas diários vividos pelas pessoas. (...) Sem as

empresas o país não logra êxito na busca de destaque internacional e, o que é pior, sem as

empresas a nossa própria subsistência estará seriamente comprometida.” (CLARO, Carlos Roberto.

Revocatória falimentar. 3ª. Ed. Curitiba: Juruá, 2005. p. 230).

157

COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.

04.

158

SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 41.

159

COELHO, Fábio Ulhoa. Ibidem. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 152.

160

Sobre a importância da empresa na atualidade, assim ensina Waldirio BULGARELLI: “Já se tornou

notório que a empresa domina o panorama da economia moderna, principalmente porque é ela a

responsável pela produção e comercialização em massa; mas também pelos progressos tecnológicos

verdadeiramente revolucionários que utiliza e, consequentemente, pela dimensão extraordinária que

alcançou. De um lado tem-se, pois, as chamadas macroempresas, dotadas de um poder econômico

inimaginável, chegando a ignorar a fronteira dos países, no que converteu-se na chamada

multinacional. De outro, tanto a pequena e a média empresa completam o ciclo de produção e

distribuição dos produtos no mercado, do que resulta que a economia moderna está estruturada em

deixam de circular, prejudicando uma cadeia produtiva, seus distribuidores e

consumidores. Além disso, diminui-se a arrecadação de tributos e,

consequentemente, diversos prejuízos sociais acompanham os acontecimentos

narrados

161

É então que, na prática, os operadores do Direito devem pautar suas

condutas com o intuito de se materializar o princípio da preservação da empresa,

naturalmente quando esta for possível. Identifica-se a necessidade de se valorizar o

princípio da preservação da empresa, por exemplo, nos casos (i) de dissolução das

sociedades, (ii) de trespasse de estabelecimentos e, também, (iii) nas hipóteses de

crises econômico-financeiras nas empresas que sejam recuperáveis, por meio da

recuperação judicial e extrajudicial.

Nos casos de dissolução das sociedades, é sabido que existem as

modalidades de dissolução parcial

162

e dissolução total. Esta ocorre quando os

problemas enfrentados pela sociedade não possuem meios de solução, como, por

exemplo, nos casos de encerramento das atividades por impossibilidade de se

realizar o objeto social, ou pela extinção da autorização de funcionamento (para as

atividades que dela dependem, como bancos, seguradoras, etc.).

Já a dissolução parcial, como ensina Waldirio BULGARELLI, ocorre quando

o que se pretende não é a extinção da sociedade, mas apenas corrigir determinado

volta das empresas que constituem o seu centro, o pólo irradiador dos bens e serviços.

(BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais. 9ª. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 291).

161

Novamente, os ensinamentos de Fábio Ulhoa COELHO servem para subsidiar o que ora

afirmamos, senão vejamos: “Enquanto a empresa é ativa, os trabalhadores mantêm seus empregos,

o fisco arrecada e os consumidores têm acesso aos bens e serviços de que necessitam. Além deles,

pode depender da manutenção da atividade empresarial uma série de pequenas outras empresas,

geradoras não só de renda, para pequenos e médios empreendedores, mas também de empregos

indiretos. Existem, inclusive, exemplos de cidades que se formam e crescem graças ao

estabelecimento de uma grande indústria. O princípio da preservação da empresa aponta para a

existência desse amplo e difuso conjunto de pessoas, que não são empreendedores nem

investidores, mas desejam também o desenvolvimento de certa atividade empresarial.” (COELHO,

Fábio Ulhoa. (A sociedade ...). Op. cit. p. 152).

162

Sobre a terminologia “dissolução parcial”, Fábio TOKARS bem adverte que: “A expressão

‘dissolução parcial da sociedade’ é uma criação doutrinária. Não há referência à mesma no Código

Civil ou na legislação societária anterior. Considerada de forma genérica, a dissolução parcial

significa o afastamento de um ou mais sócios do quadro societário, seguida de liquidação parcial,

com a manutenção da atividade empresarial. A impropriedade semântica da expressão criada pela

doutrina foi destacada por diversos doutrinadores. Afinal, na operação não há a dissolução da

sociedade, que continua íntegra, buscando o desenvolvimento da atividade social. O que ocorre é

uma simples diminuição do número de sócios. Daí por que a doutrina já tenha proposto a utilização

da expressão ‘dissolução do vínculo entre o sócio e a sociedade, com liquidação parcial’. No campo

normativo, optou-se pela utilização da expressão ‘resolução da sociedade em relação a um sócio’ na

seção V do capítulo que rege as sociedades simples. (TOKARS, Fábio. (Sociedades limitadas ...).

Op. cit. p. 347).

problema surgido no decorrer da sua existência, retirando-se ou excluindo-se o sócio

causador do impasse, mas mantendo-se a empresa operante, em homenagem ao

princípio da preservação da empresa

163

A doutrina defende a aplicação da dissolução parcial para as seguintes

hipóteses

164

: falecimento de sócio (quando impossível ou inviável de admitir os

sucessores do sócio no quadro societário); exercício do direito de retirada; expulsão

do sócio; ou liquidação de quota a pedido de credor do sócio, sendo perceptível que

em todos esses casos a continuidade da empresa é medida que possui

aplicabilidade, eis que apenas um dos elementos componentes da sociedade é que

está deixando de figurar no quadro societário.

Deste modo, suscitando-se o princípio da preservação da empresa, sempre

que possível, como nas oportunidades acima narradas, importa-se em converter os

pedidos de dissolução total das sociedades em dissolução parcial

165

, mantendo-se a

estrutura da empresa operante

166

. É assim que o Direito pode contribuir com o

desenvolvimento empresarial e como, inclusive, a prática vem confirmando, senão

vejamos o que afirma Fábio Ulhoa COELHO:

O princípio da preservação da empresa orientou a consolidação, na

doutrina e na jurisprudência, da figura da dissolução parcial. Por meio dela,

superam-se os problemas surgidos entre os sócios, sem o

163

Antes mesmo da promulgação da Nova Lei de Falências, que positivou o princípio da preservação

da empresa no ordenamento jurídico brasileiro, a doutrina já tratava sobre a existência deste princípio

para as hipóteses de dissolução das sociedades. Ao invés de se dissolver totalmente a sociedade,

nos casos em que for possível, torna-se mais adequado e interessante para a sociedade a sua

dissolução parcial, que, na verdade, constitui uma forma de manutenção da atividade, corrigindo-se

apenas determinada distorção temporária. Nesse sentido, muito bem ensina Waldirio BULGARELLI:

“Deve-se ter presente, na análise do tema de dissolução social, que toda a orientação da moderna

doutrina e, em muitos casos, da própria jurisprudência, tem sido no sentido de evitar a dissolução,

sempre que possível, a fim de manter a empresa em funcionamento, tendo em vista, conforme já

verificamos no capítulo referente à empresa, a série de interesses que se concentram nessa unidade

econômica, Argumenta-se, e com razão, que não seria justo eu se provocasse a extinção de um

organismo econômico produtivo que dá empregos, que paga impostos, que contribui, enfim, para a

economia nacional, tão-somente por alterações no quadro societário. Tanto mais que tal orientação

se estende, até mesmo aos casos de falência, falando-se hoje em recuperação da empresa, em vez

de se extingui-la sem mais considerações, como se fazia no passado.” (BULGARELLI, Waldirio. Op.

cit. p. 221/222).

164

COELHO, Fábio Ulhoa. (A sociedade ...). Op. cit. p. 156/158.

165

Naturalmente, isso ocorrerá nos casos em que houver contestação ao pedido de dissolução da

sociedade, residindo neste ponto a possibilidade de conversão ora apontada.

166

Nas lições de Fábio Ulhoa COELHO: “O princípio da preservação da empresa orientou a

consolidação, na doutrina e na jurisprudência, da figura da dissolução parcial. Por meio dela,

superam-se problemas surgidos entre os sócios, sem o comprometimento da existência da

sociedade, e, em conseqüência, garantindo a preservação da atividade econômica da empresa por

ela explorada.” (Idem. Ibidem. p. 153).

comprometimento da existência da sociedade, e, em conseqüência,

garantindo a preservação da atividade econômica da empresa por ela

explorada. [...] A aceitação do primado é, hoje, tão expressiva que as ações

de dissolução total não são procedentes quando demonstrado que a

sociedade explora regularmente a atividade econômica circunscrita em seu

objeto. Nesse caso, tem prevalecido a determinação judicial de solução dos

conflitos intra-societários por meio de apuração de haveres do sócio

descontente. Somente no caso de limitadas nativas costuma-se ainda

conceder a dissolução total a pedido de sócio não majoritário.

167

Trata-se de significativo amadurecimento atingido pela doutrina e pela

jurisprudência, que, atentas à realidade prática da atividade empresarial,

contemplam, com precisão, aquilo que preceitua o princípio da preservação da

empresa.

Já nos casos de trespasse de estabelecimento o que se pretende com a

aplicação do princípio da preservação da empresa é que a transmissão do

estabelecimento seja juridicamente possível e economicamente viável. Isso porque

há hipóteses em que o estabelecimento empresarial não está servindo ao seu titular

ou não está sendo bem utilizado por este, podendo ser transferido para terceiro que

melhor aproveitará a estrutura em questão.

Quando isso ocorre, com base no princípio da preservação da empresa,

natural é que se espere a transferência de titularidade do estabelecimento com a

manutenção da estrutura operacional ativa, conservando-se as relações comerciais

do estabelecimento, os empregados que nele desempenham suas funções laborais,

assim como as demais atividades comerciais que dependem dos elementos

componentes do estabelecimento.

Nada obstante, como será melhor abordado no último capítulo da presente

pesquisa, a recente modificação legislativa, promovida com a promulgação do

Código Civil de 2002, segue em sentido completamente diverso ao que pretende o

princípio da preservação da empresa. A previsão legal do novo Código Civil tornou

operação de trespasse de estabelecimento como praticamente inviável, transferindo

tantas obrigações ao adquirente que, em plena consciência e sabendo-se dos riscos

envolvidos, poucos serão corajosos a ponto de realizar esta modalidade de

operação.

167

COELHO, Fábio Ulhoa. (A sociedade ...). Op. cit. p. 153/154.

Como terceira hipótese em que o princípio da preservação da empresa

merece destaque, tem-se os casos de crises econômico-financeiras enfrentadas

pelas empresas. Este assunto, por sua elevada importância no mundo da atividade e

do Direito Empresarial, também receberá análise mais aprofundada no último

capítulo da presente dissertação. Todavia, desde logo, com o objetivo delimitar a

linha de análise que se pretende alcançar com a presente pesquisa, cumpre

destacar a importância que o princípio da preservação da empresa exerce nas crises

econômico-financeiras das empresas, e os resultados econômico-sociais que podem

ser obtidos com a sua aplicação.

É sabido que as empresas podem passar por crises econômico-financeiras e

que estas podem acarretar o encerramento das atividades por ela desenvolvidas,

culminando-se com a sua falência. Naturalmente, os efeitos advindos do

encerramento da atividade empresarial já foram apresentados neste tópico, sendo,

portanto, facilmente perceptível que tal acontecimento não é desejado pela

sociedade e por aqueles que dependem da atividade empresarial, seja direta ou

indiretamente.

Há casos em que as empresas que passam por crises econômico-

financeiras chegaram a esse ponto porquanto o negócio por elas exercido tornou-se

inviável, ou porque escolhas equivocadas de seus gestores tornaram impossível a

continuidade do negócio

168

. Nada obstante, não é razoável generalizar que todas as

empresas que se encontram em crises econômico-financeiras são irrecuperáveis e

que os seus negócios devem ser encerrados.

Não podem ser esquecidas aquelas empresas que se encontram diante de

determinadas dificuldades, dentre elas a crise econômico-financeira (como

desdobramento lógico de outras crises e efeitos extrínsecos ao negócio), mas que

possuem condições de se recuperar, desde que tomadas medidas cautelosas para

isso e que haja participação dos terceiros interessados em atingir este objetivo. É

168

Tal fenômeno não é recente, sendo inclusive afirmado por Jorge LOBO que, desde os períodos do

mercantilismo, e, depois, o liberalismo econômico, o laissser faire, o laisser passer, a orientação do

legislador sempre foi no sentido de que subsistam no mercado apenas as empresas mais

competitivas e rentáveis, permanecendo na competição apenas os agentes econômicos mais

capazes. (LOBO, Jorge. Direito concursal: direito concursal contemporâneo, acordo pré-

concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. Rio de

Janeiro: Forense, 1999. p. 05).

neste ponto, principalmente, que reside a aplicabilidade do princípio da preservação

da empresa para as empresas em processo de crises econômico-financeiras.

Quando identificada a insolvência de uma empresa, a posição mais correta a

se adotar não é aquela que sumariamente liquida a empresa, executa o que sobrou

do seu patrimônio e paga alguns credores. Precisa-se ir mais afundo na investigação

da viabilidade, ou não, da continuidade das operações daquele agente econômico, e

do interesse do mercado na sua atuação.

Por isso, torna-se fundamental que o Direito apresente solução para esses

casos, o que será visto com maior profundidade no terceiro capítulo da presente

dissertação.

2 A IMPORTÂNCIA DA ECONOMIA DE MERCADO PARA A MATERIALIZAÇÃO

DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.1 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA E SOCIAL

2.1.1 A importância da economia de mercado para a promoção do

desenvolvimento econômico

São comuns os estudos acadêmicos que pretendem contribuir com a

superação das desigualdades sociais e com a redução da miséria no mundo. O que

difere a maioria desses estudos é o método proposto para que a mesma finalidade

seja alcançada.

Enquanto uma corrente ideológica entende que as desigualdades sociais

serão superadas com a transferência de riquezas dos ricos para os pobres

169

, a

linha contrária demonstra que esta proposta não consegue cumprir com o objetivo

pretendido, sendo necessário que se criem novas riquezas para a melhoria das

condições sociais, o que a segunda corrente entende que pode ser feito pela

economia de mercado.

É por isso que Amartya SEN traça severas críticas àqueles que são contra a

economia de mercado, afirmando que a contribuição desta para o crescimento

econômico é de grande valia:

Ser genericamente contra os mercados seria quase tão estapafúrdio quanto

ser genericamente contra a conversa entre as pessoas (ainda que certas

conversas sejam claramente infames e causem problemas a terceiros – ou

até mesmo aos próprios interlocutores). A liberdade de trocar palavras,

bens ou presentes não necessita de justificação defensiva com relação a

seus efeitos favoráveis mas distantes; essas trocas fazem parte do modo

como os seres humanos vivem e interagem na sociedade (a menos que

sejam impedidos por regulamentação ou decreto). A contribuição do

mecanismo de mercado para o crescimento econômico é obviamente

169

Sobre a ocorrência deste fenômeno na América Latina, Plínio Apuleyo MENDOZA traz

interessantes considerações que demonstram que, rançosamente, esses ideais ainda persistem em

aplicação em significativa parte dos países latino-americanos, senão vejamos: “Em geral, os latino-

americanos, ou uma fração considerável deles, acham que a função principal do governo é repartir as

riquezas para alcançar sociedades mais justas e equitativas. Fizeram-nos acreditar, depois de muitas

décadas de populismo, que são sociedades pobres que vivem em países ricos nos quais alguns

roubam ou monopolizam a riqueza. Quase ninguém prega a necessidade de trabalhar

responsavelmente para criar riqueza em benefício próprio e da coletividade”. (MENDOZA, Plinio

Apuleyo. A volta do idiota. Rio de Janeiro: Lexicon, 2007. p. 215).

importante, mas vem depois do reconhecimento da importância direta da

liberdade de troca – de palavras, bens, presentes.

170

Historicamente, os ideais da corrente contrária à economia de mercado já

foram colocados em prática em alguns países, sendo que em nenhum dos casos o

resultado se aproximou da finalidade pretendida. É inegável que se trata de

ideologia nobre

171

, e que, em muitas vezes, é apaixonante pela finalidade buscada.

Nada obstante, a referida ideologia perde a direção pela inoperância de seus

métodos, como se notou nos fracassos

172

ocorridos nas economias do Leste

Europeu, de Cuba, da antiga União Soviética, e que, mais recentemente, tem

contaminado as economias boliviana e venezuelana.

Em sentido diverso, são inúmeros os exemplos de países que aderiram ao

modelo de economia de mercado e que conseguiram elevados índices de êxito em

suas políticas públicas. E a justificativa para o êxito do modelo de economia de

mercado não é difícil de ser compreendida, pois é sabido que o modelo econômico

de mercado gera riquezas e empregos, o que permite que a promoção de melhorias

sociais seja materializada, funcionando como um constante ciclo evolutivo

173

170

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia da Letras, 2000. p. 21.

171

É sabido, também, que em muitos casos esta nobreza não está presente nos ideais dos líderes

que utilizam desta ideologia para chegar ao poder, servindo este modelo de pensamento para

sustentar planos de dominação política em detrimento do bem-estar coletivo. Nada obstante, pela

vastidão do tema, o presente estudo limitar-se-á apenas a analisar o aspecto ideológico puro que

move a corrente contrária à economia de mercado.

172

Nesse sentido adverte Belmiro Valverde Jobim CASTOR ao contrapor a economia de mercado ao

regime que a condena: “O que a economia de mercado demonstrou sobejamente, ao longo de três

séculos, é que decisões econômicas (ou seja, de alocação de recursos econômicos) tomadas

isoladamente por indivíduos, guiados por seus interesses egoístas de maximizar seus ganhos ou

utilidades econômicas, são muito mais eficazes que decisões tomadas por funcionários

administrativos e agentes governamentais, agindo em nome de supostos interesses coletivos. O

comportamento “do mercado” indica as preferências e as prioridades das pessoas com muito mais

clareza do que a opinião e o julgamento de tecnoburocratas e políticos, por melhores que sejam as

suas intenções. Como corolário, o mercado é o guia mais eficaz que existe para a alocação de

recursos econômicos. O que a história demonstrou é que, invariavelmente, a tentativa de definir

politicamente onde alocar recursos escassos resultou na criação de grandes burocracias em que

surgem invariavelmente a ineficácia, o desperdício, o corporativismo, o favoritismo; o exemplo

histórico mais eloqüente é o caso das economias planificadas da União Soviética e da Europa do

Leste”. (CASTOR, Belmiro Valverde Jobim. O Brasil não é para amadores: estado, governo e

burocracia na terra do jeitinho. Curitiba: IBQP, 2000. p. 218/219).

173

Segundo relata Angus MADDISON, em estudo que explica a performance econômica do milênio,

os avanços sentidos no final do referido período podem ser considerados como decorrentes de três

importantes classes de fatores: (i) inovação tecnológica, (ii) comércio internacional e circulação de

capitais, e (iii) conquista e aproveitamento de áreas férteis, novos recursos biológicos, etc.

(MADDISON, Angus. The world economy: a millennial perspective. USA: OECD, 2001. p. 18)

Além disso, destaquem-se os ensinamentos de Maílson da NÓBREGA, ao

afirmar que a economia de mercado gera eficiência, que – por sua vez – incentiva a

competitividade, aumentando-se a qualidade dos produtos e reduzindo-se os seus

preços; por conseguinte, aumenta-se o consumo e criam-se novas riquezas,

contribuindo-se com a promoção do crescimento econômico, senão vejamos:

O sucesso permanente do sistema de mercado depende crucialmente do

funcionamento do sistema de preços, estabelecidos mediante livre

concorrência. Esse sistema promove a eficiência por meio da

competitividade, tendendo a aumentar a qualidade dos produtos e reduzir

os seus preços. No sistema socialista, os preços não constituíam

sinalização para a busca da eficiência, pois eram fixados arbitrariamente

pelos planejadores. A eficiência também depende de outros fatores, como

educação, gestão, e tecnologia. É preciso também que exista o ambiente

apropriado para o investimento, sem o qual não se ganha nem haverá

crescimento econômico

174

No mesmo sentido, vejam-se os ensinamentos de Anthony GIDDENS sobre

a importância e o poder da economia de mercado para promover a prosperidade e a

eficiência econômica, in verbis:

[...] Uma economia de mercado efetiva é a melhor maneira de promover a

prosperidade e a eficiência econômica, trazendo ainda outros benefícios.

Os mercados permitem a escolha por parte do consumidor e o livre e não

violento intercâmbio de bens a curta e longa distância. Desde que os

monopólios sejam efetivamente controlados, os mercados permitem uma

livre concorrência em que todos, em princípio, podem participar

175

É em decorrência de tal sistemática de raciocínio que na presente

dissertação optou-se por partir da premissa que a economia de mercado é

fundamental para a promoção do desenvolvimento econômico e para a redução da

pobreza no Brasil

176

e no mundo.

No modelo de economia de mercado incentiva-se o desenvolvimento da

atividade empresarial, e, como conseqüência natural, seguindo-se o pensamento já

174

NÓBREGA, Maílson. Op. cit. p. 46/47.

175

GIDDENS, Anthony. O debate global sobre a terceira via. São Paulo: Unesp, 2007. p. 25.

176

É nesse sentido que Maílson da NÓBREGA apresenta sua manifestação sobre como o Brasil pode

crescer: “Se o Brasil quiser ficar rico, terá, a meu ver, de aceitar a idéia de mercado. Será preciso

remover obstáculos ao seu funcionamento e acelerar a construção das instituições que tornam o

mercado mais eficiente e reduzem seus defeitos. É claro que a escolha e as medidas dependem do

apoio da sociedade e de como respondemos a uma indagação fundamental: queremos mesmo ficar

ricos? Deixo a resposta aos leitores, mas, se ela for positiva, teremos de fazer uma longa viagem

para entender o mercado, deixar para trás os preconceitos e construir os consensos favoráveis às

medidas a adotar”. (NÓBREGA, Maílson. Ibidem. p. 30).

sistematizado no primeiro capítulo deste estudo, contribui-se com a promoção da

dignidade humana, com a criação de empregos e com a circulação de riquezas.

Trata-se de ciclo evolutivo já conhecido pelos seres humanos e que mostrou êxito

em significativa parte dos países que optaram por segui-lo.

Cumpre realizar uma breve intervenção explicativa para destacar que, na

seqüência deste capítulo, tratar-se-á sobre a investigação que Jeffrey D. SACHS

realizou em alguns países no mundo, demonstrando-se exemplos práticos em que a

economia de mercado conseguiu contribuir com o desenvolvimento econômico de

países pobres.

É em decorrência disso que se afirma que, ao mesmo tempo em que

funciona para contribuir com o desenvolvimento econômico, a economia de mercado

é importante instrumento para diminuir os efeitos da miséria no mundo ao criar

novas fontes de riqueza, o que, segundo Maílson da NÓGREGA, pode livrar milhões

de pessoas da pobreza

177

e da miséria, senão vejamos:

[...] a pobreza atinge grande parte da sociedade mundial e chega a ser

abjeta nos países miseráveis. Paralelamente, jovens bem nutridos e bem-

vestidos comparecem a reuniões internacionais para protestar, às vezes

violentamente, contra o capitalismo e a globalização. No seu entusiasmo

ingênuo, não percebem que serão esses dois elementos os que,

adequadamente conduzidos, poderão livrar milhões da pobreza e da

miséria

178

Mesmo sabendo que se trata da mais adequada e mais tangível proposta de

modelo econômico para que se consiga obter melhorias sociais, não há como se

ignorar que o sistema da economia de mercado apresenta problemas, pois, de fato,

isso ocorre, como bem adverte

179

Francisco Cardozo OLIVEIRA:

177

Enfatize-se que o próprio legislador constituinte originário de 1988 determinou que a pobreza seja

combatida pela União, pelos Estados e Municípios, consoante art. 23, X, da Constituição Federal de

1988, in verbis: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios: (...) X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a

integração social dos setores desfavorecidos; (...)

178

NÓBREGA, Maílson da. Op. cit. p. 152.

179

No mesmo sentido são os ensinamentos de Joseph STIGLITZ ao afirmar que: “[...] Sem

regulamentação nem intervenção apropriada do governo, os mercados não levam à eficiência

econômica”. (STIGLITZ, Joseph. Globalização: como dar certo. São Paulo: Companhia das Letras,

2007. p. 46). Em linhas análogas, Anthony GIDDENS trata sobre as imperfeições dos mercados,

advertindo que estas requerem a intervenção ou regulação do governo para serem controladas, in

verbis: “mercados geram inseguranças e desigualdades que requerem a intervenção ou regulação do

governo para serem controladas ou minimizadas”. (GIDDENS, Anthony. (O debate ...). Op. cit. p. 25).

Embora o modelo econômico do capital tenha, de fato, se revelado o mais

dinâmico em relação a modelos econômicos históricos anteriores, não pode

ser negligenciada a circunstância de que ele impõe uma certa perda de

controle social sobre os processos de tomada de decisão, que produz

efeitos tanto no âmbito da própria atividade empresarial, dos interesses

ditos privados, como na esfera mais ampla de interesse de natureza

pública. [...] No plano social, a perda de controle de decisões pode conduzir

a desigualdades estruturais, com o aumento do desemprego, a utilização

inadequada de recursos naturais e a devastação do meio ambiente. [...] Daí

o papel do Estado na economia capitalista de recomposição da atividade

empresarial como forma de evitar a anomia e manter a coesão da vida

social

180

Em decorrência dessas imperfeições, naturalmente existentes no mercado, é

que se pode afirmar que a regulamentação e o funcionamento da economia de

mercado dependem do Direito, pois, como bem ensina Arnoldo WALD: “[...] se

houver um mercado sem direito, teremos uma selva selvagem. Se, ao contrário,

tivermos um direito sem o funcionário do mercado, haverá a paralisação do país, e

não haverá desenvolvimento”

181

Surge, então, a necessidade de se investigar como deve se dar a

intervenção do Estado para contribuir com o desenvolvimento da economia de

mercado e corrigir eventuais distorções que dele possam surgir.

2.1.2 As tradicionais formas de intervenção do Estado na Ordem

Econômica e Social

Tradicionalmente, a doutrina ensina que o Estado pode intervir na economia

de diversas maneiras, mas que estas podem ser subdivididas em duas formas

principais

182

: intervenção direta ou indireta

183

No primeiro caso o Estado age diretamente ao desempenhar a atividade

econômica, seja por intermédio de uma empresa pública ou por uma sociedade de

180

OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial. In: GEVAERD,

Jair; TONIN, Marta (coords.). Direito empresarial & cidadania: questões contemporâneas.

Curitiba: Juruá, 2006. p. 115/116.

181

WALD, Arnoldo. Informativo Iasp, nº. 72, abr/mai 2005. p. 3. Apud: PINHEIRO, Armando

Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 5.

182

Observe-se que esta classificação não é exauriente nem definitiva, havendo autores que

classificam a intervenção do Estado de maneira diversa, como Eros Roberto GRAU que entende que

a classificação da intervenção se dá em três categorias: a) por absorção ou participação, b) por

direção e c) por indução. (GRAU, Eros Roberto. Op. cit. p. 82).

183

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.

244/245.

economia mista, ocupando o papel do agente econômico nos empreendimentos.

Normalmente, utiliza-se este modelo nas atividades de infra-estrutura básica e de

exploração de riquezas naturais, buscando-se apresentar uma suposta proteção aos

cidadãos sob a justificativa de que uma empresa pública é quem está

desenvolvendo as atividades

184

. No Brasil temos exemplos do Estado como

empresário em setores de extração de riquezas naturais, de energia, de

comunicações, bancário, etc.

Já na segunda hipótese a atuação indireta do Estado se faz por meio de

normas, que pretendem fiscalizar, incentivar ou planejar o funcionamento da Ordem

Econômica, conforme previsto no art. 174 da Constituição Federal

185

Em cada país o modelo econômico adotado faz com que essas modalidades

de intervenção do Estado sejam dosadas de acordo com os ideais que orientam a

política econômica de seus gestores, havendo alguns mais interventores, outros

menos.

A presente dissertação não pretende apresentar uma fórmula definitiva de

como deve ser feita a participação do Estado na economia de mercado, até porque a

defesa de um mecanismo mágico de intervenção nos parece como simples fantasia.

Todavia, o que se pode afirmar é que alguns modelos de intervenção –

historicamente adotados – não lograram êxito, razão pela qual parte-se do

184

A justificativa acima explanada pode até ser bem vista pela nobreza dos motivos que levam o

Estado a atuar diretamente na exploração da atividade econômica, tendo em vista que o ente estatal

não visa o lucro e permite que a exploração da atividade seja feita em benefício da sociedade. Nada

obstante, uma análise mais apurada sobre o tema mostra que tal motivação não encontra guarida na

realidade prática, eis que não é de hoje que a máquina pública e reconhecida pela sua ineficiência

decorrente de elementos políticos e do monopólio que – normalmente – se cria em torno daquela

atividade. Voltando-se alguns anos na história do Brasil torna-se imediata a lembrança dos tempos

em que o setor de comunicações encontrava-se, exclusivamente, nas mãos do Estado. Naquela

época, o particular que desejasse obter uma linha telefônica precisava esperar por longos períodos

em filas de espera das empresas estatais. Além, é claro, de elevados preços para a prestação dos

serviços. A privatização ocorrida na década de 1990 admitiu que a concorrência entre os particulares

se instalasse em alguns setores, permitindo-se a evolução tecnológica e o barateamento da maioria

dos serviços. Consequentemente, os consumidores foram os maiores beneficiados desta virada de

paradigmas.

185

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na

forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o

setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do

planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos

nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras

formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em

cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos

garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na

autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas

áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

pressuposto de que os gestores públicos devem fugir da tentação de aplicar os seus

ideais, por mais apaixonantes que possam ser.

É nesse sentido que se afirma, primeiramente, que o modelo de Estado

Dirigista, intervindo

186

como agente econômico puro, é um modelo fracassado e que

não consegue cumprir com os objetivos por ele pretendidos, tal como se percebeu

nos países socialistas da segunda metade do século XX. O atraso tecnológico em

que se inseriram e o afastamento perante as outras nações fizeram com que a

economia desses países estacionasse, mostrando que o caminho para a promoção

do bem-estar social não é aquele que centraliza no Estado a produção das riquezas

e o sustento de seus cidadãos.

A mesma lógica se aplica ao Estado Liberal, pois este modelo – em sua

concepção ideológica inicial – nunca existiu. Nas economias que mais se

assemelharam ao modelo liberal, viu-se que sua aplicabilidade é inviável porque os

mercados não têm o poder de se auto-regulamentar, consequentemente, não tendo

a mão invisível, defendida por Adam SMITH, o poder de resolver automaticamente

as deficiências do mercado.

Superadas as breves apresentações de cunho conceitual dos modelos

econômicos, resta então a tarefa de apontar de que modo o Estado pode propiciar

condições para que se viabilize o desenvolvimento da economia de mercado, eis

que, durante todo o transcorrer do século XIX, importantes transformações

186

No tocante a intervenção do Estado, Celso Ribeiro BASTOS traz oportuna síntese que merece

destaque: “O intervencionismo tem a sua origem ligada ao advento do Estado de Bem-Estar (Welfare

State), sendo um sistema estatal intermediário entre o liberalismo e o marxismo. Diante do fracasso

do Estado Liberal ante os problemas sociais do pós-guerra – miséria e desemprego –, e diante do

Estado Socialista como titular exclusivo da atividade econômica, sucumbindo por completo com a

iniciativa privada e a livre concorrência, surge o Estado Intervencionista. É dizer, ele surge, em parte,

em razão da teoria liberal de Adam Smith, de que o mercado regula-se por si próprio, não ter sido o

bastante para conter os abusos da época (século XIX). Diante disso surge a necessidade de o Estado

intervir na economia através do ordenamento jurídico, utilizando-se, para tanto, de normas

constitucionais e infraconstitucionais. O Estado passa a atuar como um empresário, através da

criação de empresas públicas e sociedades de economia mista que passaram a concorrer com a

iniciativa privada. Ele também passou a fomentar a economia por meio de incentivos fiscais,

empréstimos e subsídios. Pode-se concluir, portanto, que, no Estado Intervencionista, o ente estatal

assume uma dupla função na economia, qual seja, a de suprir as deficiências do sistema de mercado

e a de implementar objetivos de política econômica definidos em nível político. Nele, a propriedade e

a atividade econômica são reservadas à iniciativa privada como instrumento assegurador do bem-

estar social. Incumbe a ele também a função de incentivar e regular a economia, com o intuito de

manter o bom funcionamento do mercado e dos mecanismos de concorrência. Cria-se, portanto, uma

Constituição Econômica no sentido mais pleno da palavra, na medida em que se pode encontrar

dentro da Constituição um conjunto de prerrogativas para o Estado”. (BASTOS, Celso Ribeiro.

(Direito econômico ...). Op. cit. p. 83/84).

econômico-sociais alteraram o pensamento das relações jurídicas

187

, o que torna

mais relevante a importância da interferência do Estado na atividade econômica.

2.1.3 A atuação do Estado no século XXI

A presente pesquisa parte da premissa de que o Estado no século XXI deve

atuar

188

na regulação da atividade econômica de duas maneiras: (i) cortando os

excessos cometidos no exercício da atividade; e (ii) propiciando e melhorando as

condições para que se viabilize a economia de mercado.

Ao cortar os excessos cometidos, o Estado incentivará os bons agentes

econômicos a permanecerem ativos, contribuindo com a evolução da sociedade,

como, por exemplo, na tutela dos atos da concorrência e na regulação

macroeconômica.

Paralelamente, ao manter a economia bem regulada, surge a necessidade

de intervir para incentivar a viabilização da atividade econômica, o que permitirá que

se melhorem as condições para o exercício das atividades privadas e contribuirá

para que o processo de evolução social seja acompanhado do desenvolvimento

econômico, seguindo-se a lógica construída ao longo do primeiro capítulo.

Neste momento, tornam-se interessantes os ensinamentos de Francisco

Cardozo OLIVEIRA ao advertir que:

[...] ao contrário do que apregoa a filosofia liberal mais radical, na economia

capitalista, o Estado não atua contra a atividade empresarial. O papel do

Estado é o de justamente assegurar a viabilidade da atividade empresarial e

o processo de acumulação de capital

189

Em decorrência disso que se afirma que quando o Estado propicia

mecanismos suficientes e eficazes de regulamentação econômica (para conter os

187

VENÂNCIO FILHO, Alberto. A intervenção do estado no domínio econômico: o direito público

econômico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 8.

188

Nesse sentido, são válidas as considerações trazidas por Fábio NUSDEO ao diferenciar os termos

atuação e intervenção para refletir o papel do Estado na Ordem Econômica. Para o autor é mais

correto utilizar-se o termo atuação do Estado na Ordem Econômica do que o termo intervenção. Isso

porque intervenção traz idéia de um agir temporário em que se invade uma posição que não é sua. Já

a atuação remonta ao caráter permanente da ação, em papel próprio e previamente definido para

isso. Destarte, seguindo-se a sugestão apresentada pelo autor, utiliza-se a expressão atuação do

Estado. (NUSDEO, Fábio. Significado e alcance da Ordem Econômica Constitucional. In: VII

Simpósio Nacional de Direito Constitucional. Curitiba: ABDCONST, 2008). (informação verbal).

189

OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Op. cit. p. 116.

abusos) e, ao mesmo tempo, promove incentivos ao desenvolvimento da atividade,

ele cumpre significativa parcela do seu papel na promoção do desenvolvimento

econômico

190

Naturalmente, é necessário buscar-se o ponto de equilíbrio na atuação do

Estado (ou se aproximar ao máximo deste ponto), pois se atuar em excesso o

Estado fará com que o florescimento econômico seja engessado, e, por outro lado,

se pouco agir permitirá que exageros sejam praticados e que crises econômicas e

sociais possam surgir.

É então que o Direito pode contribuir com a tutela do Estado na promoção

do desenvolvimento econômico, como será visto no terceiro capítulo da presente

dissertação, ao, por exemplo, incentivar a limitação da responsabilidade daqueles

que querem empreender; tutelar corretamente a proteção da propriedade industrial e

permitir a acessibilidade da proteção à todos aqueles que têm potencial inventivo;

regulamentar e permitir que os processos de falência não prejudiquem o mercado

em demasia, evitando-se que o custo do crédito se eleve; assim como incentivando

a operação de trespasse de estabelecimento empresarial em decorrência de sua

importância econômica e social.

Antes disso, porém, cumpre analisar dois fatores relevantes para a

promoção do desenvolvimento econômico e que merecem espaço na presente

pesquisa.

O primeiro deles é a análise do estudo realizado por Jeffrey D. SACHS, que

é importante para esta dissertação por ter avaliado com profundidade a economia de

alguns países (por exemplo: China e Índia como países em que se adota a

190

Ao se defender a promoção do desenvolvimento econômico, como ora se faz, não se pretende

que o incremento numérico de aumento da renda ou do PIB seja suficiente. Quando, na presente

dissertação, se buscam ferramentas para promover o desenvolvimento econômico, está sendo

seguida a linha definida por Fábio NUSDEO para o conceito de desenvolvimento, in verbis: “A

conclusão a se tirar é a de que o desenvolvimento é, sem dúvida, um processo como o acima

enunciado, mas não é apenas isso. Ele é mais envolvente e mais exigente, não podendo se limitar a

um dado quantitativo, muito embora a variável escolhida – renda per capita – represente uma

grandeza complexa, no sentido de abarcar toda uma gama de indicadores e de situações. Mas não é

só isso. O desenvolvimento envolve uma série infindável de modificações de ordem qualitativa e

quantitativa, de tal maneira a conduzir a uma radical mudança de estrutura da economia e da própria

sociedade do país em questão. Mesmo quando tais mudanças são quantitativamente expressas, elas

traem ou revelam uma massa substancial de alterações de natureza qualitativa, inclusive de ordem

psicológica, cultural e política. Daí surge a diferença entre desenvolvimento e crescimento. Este

último seria apenas o crescimento da renda e do PIB, porém sem implicar ou trazer uma mudança

estrutural mais profunda”. (NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito

econômico. 4ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 344/345).

economia de mercado) e demonstrado como foi possível contribuir com o

desenvolvimento de países

191

que apresentavam IDH absurdamente baixo, como

será visto no tópico seguinte.

Já o segundo elemento que merece observação é o relatório Doing Business

2008, elaborado pelo Banco Mundial para avaliar o ambiente de negócios em 178

(cento e setenta e oito) economias ao redor do mundo, pois o referido estudo guarda

grande pertinência com a presente pesquisa por avaliar o ambiente econômico

propiciado para o desenvolvimento da atividade empresarial nos países, permitindo,

com isso, que se compare a realidade brasileira com a dos demais países.

Em ambos os casos será possível identificar formas de atuação do Estado

na economia que mostrarão, com fatos e dados, como é possível contribuir com a

promoção do desenvolvimento econômico.

2.2 A PROPOSTA APRESENTADA POR JEFFREY D. SACHS PARA A

REDUÇÃO DA MISÉRIA MUNDIAL COMO ELEMENTO DE VALORIZAÇÃO

DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Tendo por objetivo acabar com a miséria mundial nos próximos vinte anos, a

obra de Jeffrey D. SACHS

192

chama especial atenção porque o autor apurou dados

concretos dos países que estudou e, com base no método de investigação por ele

191

Interessante destacar a relação que Jeffrey D. SACHS faz com o fim da pobreza e com o

desenvolvimento econômico, afirmando que: “O fim da pobreza, nesse sentido, não é apenas o fim do

sofrimento extremo mas também o começo do progresso econômico, da esperança e da segurança

que acompanham o desenvolvimento”. (SACHS, Jeffrey D. O fim da pobreza: como acabar com a

miséria mundial nos próximos vinte anos. São Paulo: Companhia das Letras, 2005. p. 51).

Também são interessantes os ensinamentos do autor quando avalia a posição do governo para a

promoção do desenvolvimento: “O desenvolvimento econômico requer um governo para ele

orientado. O governo tem muitos papéis a desempenhar. Ele deve identificar e financiar os projetos

de alta prioridade de infra-estrutura e disponibilizar os necessários serviços sociais e de infra-

estrutura para toda a população, não para uns poucos seletos. O governo deve criar um ambiente

conducente aos investimentos de empresas privadas. Esses investidores precisam acreditar que

poderão operar seus negócios e manter seus lucros futuros. O governo deve exercer controle sobre

as demandas de suborno ou de pagamentos paralelos. Deve também manter a paz e a segurança

interna, de tal modo que a segurança de pessoas e propriedades não seja indevidamente ameaçada,

manter sistemas judiciários que possam definir direitos de propriedade e fazer cumprir honestamente

contratos, além de defender o território nacional para mantê-lo a salvo de invasões. Quando o

governo fracassa em uma dessas tarefas – deixando enormes falhas na infra-estrutura, ou elevando

a corrupção a níveis que prejudicam a atividade econômica, ou não conseguindo garantir a paz

interna –, a economia certamente vai fracassar e, com freqüência, fracassar redondamente”. (Idem.

Ibidem. p. 88/89).

192

Idem. Ibidem.

denominado de economia clínica, identificou os reais problemas que assolam as

economias e as sociedades. A análise realista do autor, na busca do objetivo

pretendido, aparece como grande destaque de sua obra que, além de apontar os

problemas existentes nos países estudados, apresenta as soluções

possíveis/necessárias para a promoção de melhorias sociais.

2.2.1 A experiência profissional de Jeffrey D. SACHS e a

aplicabilidade de seu estudo para a promoção do desenvolvimento

econômico e valorização da dignidade humana

Nascido em novembro de 1954, Jeffrey David SACHS é considerado como

um dos mais reconhecidos economistas em atividade, tendo sido recentemente

incluído em relatório da Revista Time como uma das cem pessoas mais influentes

no mundo. Um breve relato de sua vida profissional e acadêmica mostra a

experiência obtida pelo autor nos últimos 30 (trinta) anos, credenciando-o para

realizar um profundo estudo que tem por objetivo contribuir com o fim da pobreza no

mundo.

Entre 1978 e 1980 tornou-se mestre e doutor pela Universidade de Harvard,

local em que passou quase duas décadas produzindo conhecimento científico, pelo

que recebeu diversos prêmios. Logo nos anos seguintes, em 1985, foi convidado

pelo governo da Bolívia para tentar sanar uma das mais graves crises econômicas já

vividas naquele país, que apresentava índices astronômicos de inflação e não

encontrava soluções. Nesta oportunidade, fez ajustes seguindo seu estilo de

solucionador de problemas (tal como o autor é conhecido) aplicando no país o

modelo de economia clínica por ele desenvolvido.

Posteriormente, diante do significativo êxito obtido no país da América

Latina, realizou trabalhos semelhantes na Polônia, 1989, e na Rússia, 1990,

contribuindo com o desenvolvimento econômico e social desses países.

Também ocupou o cargo de assessor especial do secretário-geral da ONU,

Kofi Annan, sempre como crítico corajoso e persistente às políticas adotadas pelo

Fundo Monetário Internacional (FMI), pelo Banco Mundial e pela Organização

Mundial do Comércio (OMC) quanto à orientação aos países ricos em relação à

dívida externa dos pobres.

Em 2002 foi convidado pela Universidade de Columbia para assumir a

Direção do Instituto da Terra e a função de professor do Departamento de Economia

da mesma universidade.

Mais recentemente, em 2005, após anos acumulando conhecimento

acadêmico e prático invejável, Jeffrey D. SACHS publicou a obra intitulada: “O Fim

da Pobreza: como acabar com a miséria mundial nos próximos vinte anos”. A obra

traduz-se na materialização do trabalho do autor, acumulado ao longo dos anos,

sendo considerado como o teste impiedoso das teorias e idéias acadêmicas na

aplicação no terreno prático, abandonando-se a proteção dos laboratórios

universitários.

Tal estudo merece análise e possui relevância com a presente dissertação

uma vez que ambos possuem em comum a tentativa de promover a dignidade

humana por intermédio do desenvolvimento econômico.

2.2.2 A redução da miséria mundial como elemento de valorização

do princípio da dignidade da pessoa humana – a proposta para o fim

da pobreza

Para explicar como é possível acabar com a miséria mundial nos próximos

vinte anos, Jeffrey D. SACHS relata sua caminhada ao redor do mundo e ensina

sobre a experiência vivida em alguns dos países em que trabalhou. Com o objetivo

de demonstrar que a escala do desenvolvimento é percorrida em degraus, o autor

apresenta análise detalhada sobre o estudo realizado em quatro países: Malauí,

Bangladesh, Índia e China.

Primeiramente, partindo do exemplo de Malauí, localizado no sul da África, o

autor relata a vida em um país em que a sobrevivência é privilégio de poucos.

A AIDS e a malária vêm devastando boa parte do país há vários anos

193

, os

investimentos estrangeiros

194

servem apenas como analgésicos para epidemias

193

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 32.

194

Nesse sentido, interessante colacionar os ensinamentos de Plinio Apuleyo MENDOZA sobre a

importância e a limitação do investimento estrangeiro, in verbis: “O investimento estrangeiro, por si só,

nunca tirou nenhum país da miséria. Jamais isso será possível, se não houver o desenvolvimento de

um mercado nacional forte, com poupança e investimento doméstico, sob uma cultura de liberdade.

Mas esse investimento estrangeiro, neste mundo de competição frenética e de geografia universais, é

incontroláveis (mais de 900 mil malauianos estão contaminados pelo vírus HIV e

estão morrendo por falta de tratamento), a produtividade das terras no país não

serve nem para a subsistência mínima da população local (faltam sementes,

insumos agrícolas e a terra está degradada), a freqüência das crianças na escola é

questão aleatória (as crianças entram e saem devido a doenças)

195

, as famílias já

não têm estrutura educacional (grande parte das crianças é órfã de pai), etc.

Trata-se de um triste relato de um país em que os cidadãos não conseguem

viver uma vida com um mínimo de dignidade sequer, pois – quando muito –

dependem da sorte para permanecerem vivos.

De acordo com as informações trazidas pelo autor, os investimentos

internacionais no país são ínfimos e servem apenas para minimizar os efeitos das

epidemias em uma pequena parte privilegiada da população

196

. Os valores doados e

investidos não servem nem para o controle das epidemias nem para tentar

desenvolver economicamente o país e colocá-lo nos rumos da satisfação social.

Diante de tal quadro, é irrefutável que os malauianos não podem contar com

uma vida digna, e o pior: a esperança de dias melhores está muito longe de suas

vidas.

Como segundo estágio na escala de evolução, Jeffrey D. SACHS analisa o

contexto econômico e social de Bangladesh, país que, na década de 1970,

apresentava taxa de mortalidade infantil de 145/1000 e expectativa de vida de 44

anos. A situação originária de Bangladesh era bastante próxima à realidade em

Malauí, observadas as peculiaridades de cada país/região.

Bangladesh era vista como uma causa perdida, que parecia sem esperança,

e que boa parte dos estudiosos apontava como sendo uma luta que seria em vão.

uma das formas de acelerar a modernidade.” (MENDOZA. Plínio Apuleyo. Manual do perfeito idiota

latino-americano. Rio de Janeiro: Bertrand, 2007. p. 88).

195

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 35.

196

Nos dizeres do autor: “Os governos doadores – entre eles, o americano e os europeus –

mandaram o Malauí diminuir acentuadamente a escala de sua proposta porque ela era ‘ambiciosa e

cara demais’. A proposta seguinte foi cortada para o tratamento de apenas 100 mil pessoas no final

de cinco anos. Mesmo isso foi considerado demais. Em um tenso período de cinco dias, os doadores

mais uma vez saíram ganhando e obrigaram o Malauí a cortar mais 60% da proposta, baixando para

40 mil em tratamento. Esse plano atrofiado foi submetido ao Fundo Golbal de Combate à Aids,

Tuberculose e Malária. Por incrível que pareça, os doadores que controlam o fundo consideraram

adequado fazer novo corte. Depois de uma longa batalha, o Malauí recebeu financiamento para

salvar apenas 25 mil pessoas no final de cinco anos – uma condenação à morte promulgada pela

comunidade internacional contra a população desse país”. (Idem. Ibidem. p. 36).

Nada obstante, em 2002 a taxa de mortalidade infantil caiu para 48/1000 e a

expectativa de vida subiu para 62 anos

197

Tais resultados foram conseguidos com as mudanças promovidas após a

independência do país (ocorrida em 1971), que incentivou a migração da mão-de-

obra do campo para a indústria, ainda que de forma precária, objetivando

desenvolver o segmento industrial no país e fomentando o florescimento da

economia de mercado em Bangladesh.

As mulheres do campo, que não tinham nenhuma oportunidade para

melhorar suas condições de vida (que, por sua vez, eram péssimas), passaram a

contar com a possibilidade de trabalhar na indústria têxtil do país

198

, desenvolvida

para fabricar produtos de grandes marcas internacionais a um custo muito baixo.

É neste ponto que o estudo do autor se destaca, pois, enquanto muitos

críticos limitam-se a afirmar que os países pobres são explorados pelo capital trazido

pela globalização

199

, criticando a economia de mercado, o autor demonstra que esta

afirmação, em muitos casos, pode estar errada, e como esses investimentos podem

ser importantes para contribuir com a superação de algumas barreiras que seriam

intransponíveis pelos países extremamente pobres, relatando o que ocorreu nos

últimos anos em Bangladesh:

Esses empregos em sweatshops (fábricas em que os trabalhadores são

explorados) são alvos de protestos públicos nos países desenvolvidos, os

quais ajudaram a melhorar a segurança e a qualidade das condições de

trabalho. Porém, os manifestantes dos países ricos deveriam apoiar o

aumento desse tipo de trabalho, embora sob condições mais seguras,

protestando contra o protecionismo em seus países que impede a

exportação de roupas de países como Bangladesh. [...] As sweetshops são

o primeiro degrau da escada que tira as pessoas da miséria. [...] Por pior

197

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 41.

198

Sobre a mudança das oportunidades concedidas às mulheres, Jeffrey D. SACHS ensina que: “Os

empregos para as mulheres nas cidades e nas microempresas rurais fora da lavoura; uma nova

consciência dos direitos das mulheres, de sua independência e empoderamento (empowerment); a

enorme redução das taxas de mortalidade infantil; o crescimento da alfabetização das meninas e das

mulheres jovens; e, em especial, a disponibilidade de contraceptivos e planejamento familiar fizeram

toda a diferença para essas mulheres”. (Idem. Ibidem. p. 40).

199

THE CORPORATION (documentário). Direção: ACHBAR, Marc; Autoria: BAKAN, Joel. EUA:

2003. (DVD). Contrariamente ao posicionamento trazido pelo referido documentário, Anthony

GIDDENS adverte que: “[...] A velha esquerda atribui boa parte dos problemas do mundo às

atividades das grandes empresas. O poder das corporações certamente precisa ser controlado pelo

governo e por uma legislação internacional. Todavia, quando ninguém conhece nenhuma alternativa

viável para uma economia de mercado, não se faz sentido demonizar as corporações. [...]”

(GIDDENS, Anthony. A terceira via e seus críticos. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 59).

que seja, essa vida é um passo adiante no caminho para a oportunidade

econômica, que era inimaginável no campo em gerações passadas.

200

Em linha com essas afirmações, a doutrina ensina como um clima

institucional propício para o desenvolvimento da atividade empresarial estimula o

desenvolvimento econômico e contribui para a redução da miséria, in verbis:

Quando houver em nossos países um clima institucional propício para a

empresa, sedutor de investimentos, estimulante para a poupança, onde o

êxito não será daqueles que voam como moscas em volta do governo para

obter monopólios (a maioria das privatizações latino-americanas são

concessões monopolizadoras com pagamento antecipado de propinas), os

pobres começarão a deixar de ser pobres. Isso não significa que os ricos

deixarão de ser ricos. Numa sociedade livre a riqueza não se mede em

termos relativos, mas sim absolutos, e não coletivos, mas individuais. De

nada serviria distribuir entre os pobres, em cada um de nossos países, o

patrimônio dos ricos. As somas que caberiam a cada um seriam pequenas

e, portanto, não garantiriam uma subsistência futura, pois a divisão por si só

teria dado cabo do patrimônio existente.

201

Certamente os habitantes de Bangladesh preferem submeter-se a essas

condições (com a expectativa de que isso seja temporário) a ter que enfrentar a

fome, a desnutrição, altos índices de doenças, e os demais problemas que estavam

acostumados a viver (e que nenhuma perspectiva tinham de reverter tal situação).

Complementa o autor, concluindo e apontando qual seria o desastroso

resultado obtido com o fechamento dessas fábricas:

Alguns manifestantes dos países ricos argumentaram que as fábricas de

roupas de Daca deveriam pagar salários mais altos ou ser fechadas, mas

fechá-las em conseqüência de salários forçados acima da produtividade das

operárias equivaleria para essas mulheres a pouco mais do que uma

passagem de volta à miséria rural. A essas jovens, tais fábricas oferecem

não somente oportunidades para a liberdade pessoal como também o

primeiro degrau da escada de aumento das habilidades e de renda para

elas e, dentro de poucos anos, para seus filhos. Praticamente todos os

países pobres que conseguiram se desenvolver passaram por esses

primeiros estágios da industrialização.

202

É nesse sentido que Jeffrey D. SACHS defende que – mesmo não estando

longe da miséria – Bangladesh vem se desenvolvendo nos últimos anos em

decorrência da utilização de sua mão-de-obra barata, e que o sacrifício por que os

200

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 37/38

201

MENDOZA. Plínio Apuleyo. (Manual do ...). Op. cit. p. 102.

202

SACHS, Jeffrey D. Ibidem. p. 38/39.

trabalhadores de Bangladesh estão passando é necessário para superar a primeira

barreira ao desenvolvimento. Trata-se apenas da conquista do primeiro degrau que

precisa ser superado pelo país, o que, na visão do autor, foi alcançado por

Bangladesh

203

É evidente que os passos seguintes na escala do desenvolvimento

dependem de uma política econômica e social pautada na continuidade do

crescimento. O que importa analisar é que, ao invés de enfrentar o capital e a

economia de mercado como sendo elementos maléficos às sociedades, o autor

demonstra como os investimentos internacionais podem contribuir para superar os

primeiros obstáculos enfrentados por um país subdesenvolvido.

Não se pretende, com isso, que daqui para diante se admita toda e qualquer

forma de exploração do trabalho humano que tenha por objetivo promover o

desenvolvimento econômico. Todavia, ainda que em um primeiro momento possa

parecer em condição degradante, essas oportunidades permitem que novos vôos

sejam alçados pelos países subdesenvolvidos, o que jamais seria possível se não

houvesse o ato que por muitos é criticado.

Analisando-se em uma perspectiva de médio e longo prazo, as medidas

adotadas no país tendem a contribuir com a promoção da dignidade humana, com o

crescimento da economia industrial do país e com a capacitação da mão-de-obra,

situação muito diferente daquela enfrentada em Malauí.

Em continuidade com o exemplo de Bangladesh – e para demonstrar que a

sua proposta é, de fato, possível de se materializar – o autor prossegue o estudo

demonstrando o êxito que foi obtido nos países da Índia e da China.

Na Índia, como decorrência de investimentos em educação profissional, o

país desenvolveu um enorme segmento de Tecnologia da Informação (TI), gerando

203

Nos dizeres de Jeffrey D. SACHS: “Bangladesh conseguiu pôr um pé no primeiro degrau da

escada do desenvolvimento e alcançou crescimento econômico e melhorias na saúde e na educação

graças, em parte, a seus esforços heróicos, em parte à engenhosidade de ONGs como o BRAC e o

Grameen Bank, bem como por meio dos investimentos que foram feitos, muitas vezes em escala

significativa, por vários governos benfeitores que, com razão, não consideraram o país uma causa

perdida, mas uma nação digna de atenção, cuidado e ajuda para o desenvolvimento.[...] O setor de

vestuário de Bangladesh não só está estimulando o crescimento econômico do país em 5% anuais

em anos recentes como também está aumentando a consciência e o poder das mulheres numa

sociedade extremamente preconceituosa contra as chances que elas têm na vida. Como parte de um

processo mais geral e dramático de mudança em toda a sociedade bengali, essa mudança e outra

darão ao país a oportunidade de se colocar numa trilha segura de crescimento econômico”. (SACHS,

Jeffrey D. Op. cit. p. 41).

milhares de postos de trabalho, empregando, capacitando e conferindo uma vida

mais digna à significativa parcela da sua população.

Em 1991 a Índia entrou para a onda mundial de reformas no mercado dando

início a um processo de abertura econômica. De lá para cá o país investiu

fortemente em educação de base e profissionalizante, criando-se uma significativa

massa de trabalho para operar com a tecnologia da informação e com a exportação

de serviços.

Fábio TOKARS explica o processo pelo qual a Índia passou:

Na última década, a Índia revelou seu lado empreendedor para o mundo,

com sucessivas taxas de crescimento perto da casa dos 10% ao ano. O

país deixou de ser um exemplo de pobreza conformista para se tornar um

dos mais dinâmicos pólos econômicos do mundo, estruturado

principalmente sobre a prestação internacional de serviços e sobre o

desenvolvimento de tecnologia de informação. Seu sucesso econômico não

foi fruto de geração espontânea, mas resultado do trabalho de um grupo de

pensadores que, há cerca de 15 anos, estruturaram um projeto de

desenvolvimento sustentável para a Índia. Um projeto que, naquela época,

estava mais próximo da utopia do que do sonho possível

204

Facilitando o ingresso de capitais estrangeiros que desejassem participar do

processo de crescimento do país e investindo em novas tecnologias, basicamente,

foi assim que o governo local conseguiu tornar a Índia como centro de exportações

em larga escala do setor de serviços e de Tecnologias da Informação (TI), nos

termos que Jeffrey D. SACHS afirma:

No final dos anos 1990, os centros de operações de TI nas cidades de

Bangalore, Chennai, Hyderabad e Mumbai eram os novos destinos de

empresas importantes que buscavam engenharia de software, serviços de

transcrição de dados, computação gráfica, processamento de back-office,

design computadorizado e uma miríade de outras atividades baseadas em

TI.

205

Para exemplificar o que aduz, o autor cita um caso prático do mundo

globalizado que permitiu a inserção de milhares de pessoas em postos de trabalho

na Índia. Trata-se de uma empresa de Tecnologia da Informação (TI) que processa

204

TOKARS, Fábio. Aprender com a Índia. O Estado do Paraná - Caderno Direito e Justiça, 19 de

julho de 2008, Curitiba. p. 11.

205

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 216/217.

dados para um hospital localizado nos EUA, em demonstração clássica de que

estamos em um mundo globalizado, senão vejamos:

Essa empresa tem um acordo notável com um hospital de Chicago, onde os

médicos ditam os seis relatórios e os transmitem por satélite para a Índia

como arquivos de voz no final de cada dia de trabalho. Devido à diferença

de fuso horário de dez horas e meia, o final do dia de trabalho em Chicago

é o começo de um outro em Chennai. Quando os arquivos de voz são

recebidos, dezenas de jovens que fizeram um curso de transcrição de

dados médicos sentam-se diante de telas de computador com fones de

ouvido e digitam rapidamente os relatórios médicos dos pacientes que

estão a quase 16 mil quilômetros de distância. Escutei por alguns instantes

a transcrição. As trabalhadoras de lá conhecem o jargão médico muito

melhor do que eu, graças ao treinamento intensivo e à experiência. Elas

ganham cerca de US$ 250 a US$ 500 por mês, dependendo do grau de

experiência, cerca de um décimo a um terço do que alguém com a mesma

função nos Estados Unidos.

206

Ainda que também não tenha sido extirpada a miséria e a pobreza da

sociedade indiana, considerando-se o elevadíssimo índice demográfico apresentado

no país

207

, é inegável que muitos benefícios já foram alcançados. Isso porque,

quando comparada a sociedade indiana de 1980, empobrecida e incapaz de se

alimentar

208

, com a Índia do século XXI evidencia-se que significativas mudanças

(benéficas) recentemente aconteceram naquele país.

206

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 42. Destaque-se que o autor, logo na seqüência, enfatiza que: “São

mulheres cuja mãe foi a primeira da família a se alfabetizar e ganhar um pé na vida urbana (talvez

como costureiras em sweatshops), e cujas avós eram, quase com certeza, trabalhadoras da

economia esmagadoramente rural de duas gerações antes.”

207

Nesse sentido, interessantes os apontamentos trazidos por Mira KAMDAR ao afirmar que milhões

de postos de trabalho foram criados com a revolução da tecnologia da informação ocorrida na Índia,

assim como houve uma mudança no modo de pensar dos jovens indianos. Todavia, isso ainda não

foi suficiente para resolver todos os problemas daquela sociedade, eis que, como é sabido, o país

está entre o rol dos mais populosos do mundo, senão vejamos os ensinamentos da autora: “O setor

de TI da Índia atrai a atenção internacional e gerou uma mudança no modo de pensar dos jovens

indianos, para quem o mérito e o trabalho árduo podem levar ao reconhecimento e ao sucesso.

Contudo, apesar de toda a visibilidade da Bangalore high-tech, as empresas indianas de TI geraram

diretamente apenas 1,3 milhão de empregos, com outros 3 milhões gerados indiretamente. Isso não

se aproxima nem de longe da escala de geração de emprego que a população em crescimento

demanda. A indústria vai gerar alguns dos empregos de que a juventude indiana tanto necessita.

Novos produtos de crédito, sobretudo em microfinanças, irão permitir a geração de outros, com a

criação de pequenas empresas. Possivelmente o desenvolvimento da Índia rural, onde vivem 850

milhões de indianos, irá melhorar a vida dos proprietários rurais e criar novas oportunidades nas

cidades pequenas e médias. A Índia precisará de tudo isso, e também terá de atender às

necessidades básicas de seu povo e às aspirações que ultimamente ele vem nutrindo.” (KAMDAR,

Mira. Planeta Índia: a ascensão turbulenta de uma nova potência global. Rio de Janeiro: Agir,

2008. p. 33).

208

SACHS, Jeffrey D. Ibidem. p. 207.

Remontando-se ao exemplo de Bangladesh, e do que se afirmou

anteriormente, é intuitivo concluir que tais medidas são importantes para os países

que as adotaram. Tal como Bangladesh, a Índia saiu de um grau de extrema

pobreza; admitiu sacrifícios temporários pensando em obter êxito no futuro, o que

vem conseguindo, em parte pelo incentivo ao florescimento da economia de

mercado.

É evidente que a situação econômica do país ainda não pode ser

comparada com a dos países desenvolvidos do primeiro mundo, mas os índices de

desenvolvimento e a quantidade de pessoas que tem saído, anualmente, da miséria

chamam a atenção de qualquer estudo que tenha por objetivo a promoção do

desenvolvimento econômico.

Outro exemplo exituoso analisado pelo autor é a China. Com uma população

aproximada de 1.300.000.000 (um bilhão e trezentos milhões) de pessoas, que

constitui mais de um quinto da humanidade no mundo, a China vem chamando a

atenção do mundo inteiro em decorrência dos resultados econômicos obtidos nas

duas últimas décadas

209

As reformas promovidas pela China, desde o ano de 1978, alcançaram um

sucesso espetacular, contribuindo com o crescimento da economia em taxas mais

rápidas e jamais vistas em uma grande economia, como bem ilustra o festejado

autor:

Desde 1978 a China tem sido a economia mais bem-sucedida do mundo,

crescendo a uma taxa média per capita de quase 8% ao ano. Nesse ritmo,

a renda média dobrou a cada nove anos e assim havia aumentado quase

oito vezes em 2003, em comparação com 1978. A redução da miséria no

país foi tremenda, como mostra a figura 2. Em 1981, 64% da população

vivia com uma renda abaixo de US$1 por dia. Em 2001, esse número foi

reduzido para 17%. Os motores do desenvolvimento ainda estão potentes,

com o crescimento per capita atual apenas um pouco mais lento do que há

alguns anos.

210

A China está caminhando em passos largos para acabar com a miséria no

país, revertendo séculos de declínio que assolaram sua economia. E pergunta-se,

como o país tem conseguido isso? A resposta é prontamente apresentada por

209

Sobre a evolução verificada no continente asiático, na segunda metade do século XX, ver o estudo

realizado por Angus MADDISON. (MADDISON, Angus. Op. cit. p. 292)

210

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 189.

Jeffrey D. SACHS ao relatar o ritmo de trabalho e de empenho da população

chinesa, in verbis: “Fiquei sabendo o que significa uma taxa de crescimento de 9%:

uma economia que cresce 24/7 [24 horas por dia, sete dias por semana], com turnos

de trabalho dia e noite, recuperando o tempo perdido.”

211

Não se pretende, com isso, exaurir a análise econômica dos países

apontados, pois se trata de assunto demasiadamente vasto e que não poderia ser

trabalhado em apenas um tópico de uma pesquisa acadêmica.

Todavia, utilizou-se dos subsídios coletados por Jeffrey D. SACHS, dada a

respeitabilidade acadêmica do autor e a seriedade de seu estudo, com o intuito de

demonstrar que o desenvolvimento econômico e social pode ser alcançado com

políticas sérias de incentivo à economia de mercado, ainda que temporariamente

possa parecer que o país está sendo utilizado pela força do capital. Isto é, o estudo

mostra que o processo de promoção da dignidade humana segue além da

obviedade de retóricas que defendem a promoção do princípio como se um ato de

mágica fosse.

Complementando o posicionamento trazido por Jeffrey D. SACHS, cumpre

destacar os ensinamentos de Maílson da NÓBREGA ao analisar elementos como a

pobreza mundial, o progresso e a forma de geração de novas riquezas, in verbis:

As sociedades capitalistas desfrutam atualmente um elevado padrão de

vida, que é essencialmente a conseqüência do processo de acumulação de

capital e conhecimentos, particularmente nos últimos dois séculos. Teorias

conspiratórias atribuem a riqueza das nações desenvolvidas à exploração

do trabalho e das matérias-primas dos países não desenvolvidos. Ou seja,

a culpa pela pobreza estaria na riqueza dos países opulentos. Não há

sustentação para a teoria. Os estudos mais recentes das causas do

desenvolvimento indicam que o principal motor do progresso foi o conjunto

de instituições que criaram os incentivos para os indivíduos identificarem

oportunidades, assumirem riscos e assim promoverem a geração de

riqueza. Fundamental para esse processo foram a consolidação dos direitos

de propriedade e o respeito aos contratos, assegurados por governos

sólidos e responsáveis e por um Poder Judiciário independente e eficaz

212

É necessário que seja desenvolvido um trabalho que não se limite ao

elemento retórico para que este objetivo se materialize. No caso desta pesquisa, e

da realidade econômica existente no Brasil, sustenta-se que a promoção da

dignidade humana pode ser conseguida pelo incentivo do Estado à atividade

211

SACHS, Jeffrey D. Op. cit. p. 207.

212

NÓBREGA, Maílson da. Op. cit. p. 152.

empreendedora

213

e ao desenvolvimento da economia de mercado que, por

conseguinte, tende a ser um fator de elevada relevância para a promoção do

desenvolvimento econômico.

2.3 A REGULAMENTAÇÃO ECONÔMICA NO BRASIL, COM BASE NO

RELATÓRIO DOING BUSINESS 2008, E SEUS DESDOBRAMENTOS

PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

Segundo aponta o relatório Doing Business 2008, publicado pelo Banco

Mundial e aplicado em 178 (cento e setenta e oito) economias do mundo

214

, o Brasil

se encontra no 122° lugar mundial

215

dentre os melhores ambientes para se fazer

negócios, ficando, vergonhosamente

216

, atrás de países como Arábia Saudita (23º),

Botsuana (51º), Colômbia (66º), Eslováquia (32º), Índia (120º), México (44º), Peru

(58º) e Rússia (106º).

Na América do Sul, dentre o rol de países pesquisados, posicionou-se à

frente apenas do Equador (128º), da Bolívia (140º) e da Venezuela (172º).

Não se está afirmando, com isso, que o Brasil se encontra em situação

econômica pior do que alguns dos países que apresentam melhores índices para se

fazer negócios em suas economias, eis que o índice não implica garantia de

sucesso econômico. Porém, o indicativo é de que o vasto potencial econômico,

humano e natural existente no Brasil encontra-se sub-utilizado, servindo esses e

outros dados comparativos para reflexão sobre o que se espera do futuro de nosso

país.

213

Em linha com as afirmações exaradas, ensina Mira KAMDAR: “É preciso por em ação a força

comprovada do empreendedorismo nos problemas mais difíceis, mas não supor que o investimento

privado pode sozinho fazer tudo o que precisa ser feito na escala e velocidade necessárias. Devem-

se criar parcerias entre empresas, governo e ONGs. Alimentar redes e relações de mentoração entre

os que têm conhecimento e os que querem aprender; entre os que têm o capital e os que precisam

de dinheiro para iniciar um empreendimento”. (KAMDAR, Mira. Op. cit. p. 37.)

214

DOING BUSINESS IN 2008. Op. cit.

215

Idem. Ibidem.

216

Não se pretende, com isso, desqualificar os demais países da América Latina, mas sabe-se de

suas realidades socioeconômicas e é inconcebível que o Brasil, com o potencial de recursos naturais

e de mão de obra que possui, limite-se a essa posição de tamanha inferioridade perante as outras

nações do mundo, quando é sabido que os elementos causadores desses resultados podem ser

modificados.

Aprofundando-se a análise do estudo em questão, nota-se que a

classificação geral do ambiente de negócios decorre de uma somatória de fatores

que, em conjunto, colocam o Brasil nesta incômoda posição.

Vejamos, então, de maneira mais apurada, quais foram os fatores

analisados pela pesquisa

217

(i) tempo para abertura de empresas;

(ii) tempo para obtenção de alvarás e licenças de funcionamento;

(iii) facilidade para contratar funcionários;

(iv) facilidade no registro de propriedades;

(v) obtenção de crédito;

(vi) proteção dos investidores;

(vii) facilidade no pagamento de impostos;

(viii) facilidade no comércio internacional;

(ix) facilidade no cumprimento de contratos;

(x) facilidade no fechamento de uma empresa.

Com relação ao critério (i) tempo para a abertura de uma empresa, identifica-

se um grande obstáculo ao pequeno e médio empreendedor no Brasil, eis que, em

determinados estados brasileiros, chega-se a esperar por 152 dias

218

para que se dê

a abertura de uma empresa, o que decorre, diretamente, do elevado volume de

procedimentos burocráticos existentes no país

219

. Comparando-se a realidade

brasileira neste quesito com a de outros países, como: Arábia Saudita

220

, Austrália,

Canadá, Nova Zelândia, Dinamarca, Estados Unidos, Porto Rico e Cingapura,

percebe-se que o Brasil está muito distante desses países, eis que neles o tempo

217

Destaque-se, desde logo, que a apuração dos dados se deu com base na média daquilo que –

normalmente – se encontra nos países estudados. É possível que existam variações regionais, como,

de fato, existe, por exemplo, no Brasil.

218

DOING BUSINESS IN 2008. Op. cit. p. 110.

219

Cabe então transcrever um trecho do relatório em discussão, o qual muito bem sintetiza os

aspectos extrínsecos que movimentam e, em muitos casos, parecem motivar a manutenção de toda

essa burocracia: “Em todos os países, procedimentos de abertura complicados estão associados a

maior corrupção. Cada procedimento é um ponto de contato e uma oportunidade para suborno.

Análises empíricas mostram que regulamentos complicados não elevam a qualidade dos produtos,

nem tornam o trabalho mais seguro ou reduzem a poluição. Eles afastam os investimentos privados,

jogam mais pessoas na economia informal e elevam os preços ao consumidor.” (Idem. Ibidem. p. 05)

220

A Arábia Saudita foi o maior destaque com relação a esse aspecto na análise do período

2006/2007. Eliminaram-se algumas exigências, reduziram-se e simplificaram-se procedimentos, o que

resultou na diminuição do tempo de abertura de uma empresa de 39 (trinta e nove) dias para 15

(quinze) dias, redução acompanhada pela diminuição do custo para a realização do referido

procedimento.

100

para a realização da mesma atividade é quinze vezes menor do que no Brasil,

ficando abaixo dos 10 (dez) dias.

Com relação ao (ii) tempo para obtenção de alvarás e licenças de

funcionamento, o Brasil ocupa a 107ª posição, sendo exigidos 18 (dezoito)

procedimentos para se conseguir as necessárias autorizações, além de ser

necessário dispensar 411 (quatrocentos e onze) dias para que isso tudo aconteça,

demandando elevados custos, espera e desgaste por parte daqueles que pretendem

desenvolver um empreendimento. Muitos, em decorrência da excessiva burocracia,

preferem operar na informalidade ou desistem do negócio.

No critério (iii) facilidade para contratar funcionários, o Brasil encontra-se

classificado na 119ª. posição, apresentando um índice de dificuldade de contratação

que representa 78 (setenta e oito) pontos (em um critério de 0 a 100 pontos), com

alto índice de rigidez trabalhista, elevados encargos sociais, etc, como já adiantado

no tópico relativo à busca do pleno emprego.

Infelizmente, isso implica em afirmar que a regulamentação trabalhista no

Brasil dificulta a contratação de mão-de-obra, desestimula a abertura de novas

vagas e onera, excessivamente, os empreendedores, inibindo-se a contratação de

empregados, como já se analisou no tópico sobre o princípio do pleno emprego

(primeiro capítulo desta dissertação).

Quanto à (iv) facilidade no registro de propriedades, o Brasil foi classificado

na 110ª posição, sendo exigidos 14 (quatorze) procedimentos para que uma

propriedade seja registrada, com demora de 45 (quarenta e cinco dias) para que

isso ocorra, custando o equivalente a 2,8% do valor do imóvel. A adoção de

procedimentos eletrônicos, a estatização de cartórios de registro de imóveis, bem

como a unificação de bancos de dados é apontada pelo relatório como sendo

necessária e importante para melhorar esses índices.

No tocante à (v) obtenção de crédito, o Brasil se encontra em posição

intermediária no ranking das 178 economias, ocupando a 84ª colocação. Mesmo o

Brasil tendo obtido melhor colocação neste critério do que nos anteriores, isso não

significa que o país está em situação confortável quanto a concessão e obtenção de

crédito, pois, dentre outros motivos, apresenta baixo índice de eficiência dos direitos

legalmente previstos e baixa cobertura de órgãos e registros públicos de proteção ao

crédito, o que, pelas dificuldades de recuperação dos créditos, resulta em aumento

101

do custo para sua obtenção

221

, ainda muito elevado em comparação com o restante

do mundo

222

No quesito (vi) proteção aos investidores, o Brasil apresenta a sua melhor

colocação na pesquisa, 64º lugar, sendo isso – de acordo com o relatório –

decorrente de um bom índice de transparência nas contas das grandes empresas e

de grande comprometimento dos diretores das empresas consultadas, o que, com

relação aos pequenos e médios empreendedores, assume posição coadjuvante, eis

que se aplica diretamente apenas às companhias de capital aberto.

Com relação à (vii) facilidade no pagamento de impostos, o Brasil conseguiu

obter mais um título para o seu extenso rol de conquistas negativas. É o campeão

mundial em tempo despendido para o recolhimento e pagamento de tributos. As

empresas gastam 2.600 (duas mil e seiscentas) horas por ano com a realização

desta atividade. Este tempo poderia ser utilizado com o desenvolvimento de novos

produtos, conquista de novos mercados, ou qualquer outra atividade produtiva para

a empresa e para a sociedade, especialmente para as pequenas empresas, uma

vez que são as que mais sentem os efeitos de um sistema fiscal pesado

223

. Isso sem

contar a elevadíssima carga tributária apontada pelos resultados da pesquisa que,

por se tratar de tema extremamente denso e polêmico, não será enfrentado com

maior profundidade pela presente dissertação.

Nada obstante, cumpre trazer à baila uma observação positiva no tocante ao

pagamento de impostos pelos pequenos empreendedores, mas que ainda não

trouxe resultados ao relatório

224

. Isso porque, em 2006, com o advento do Estatuto

Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, Lei Complementar nº.

123/06, criaram-se mecanismos de facilitação para o pagamento de tributos das

microempresas e empresas de pequeno porte, como já se analisou no primeiro

221

HALFELD, Mauro. Investimentos. 3ª. ed. São Paulo: Fundamento Educacional, 2007. p. 121.

222

É sabido que o custo da obtenção de crédito encontra-se diretamente ligado aos riscos que os

fornecedores de crédito enfrentam na recuperação de seus ativos. O que aparece como sintoma é o

elevado custo para a obtenção do crédito, mas, por traz disso, há um conjunto de fatores que geram

risco aos investidores e aumentam o custo de obtenção do crédito, o que, notadamente, é prejudicial

ao desenvolvimento da atividade econômica.

223

DOING BUSINESS IN 2008.Op. cit. p. 39.

224

Mesmo assim, a pesquisa já apontou sobre a realização desta reforma e sobre o aumento do

registro de empresas, in verbis: “No Brasil, por exemplo, o estabelecimento do programa Simples, que

amenizou as exigências fiscais para pequenas empresas, aumentou o número de registro de

empresas no setor do varejo em 13%, comparado com o ano anterior do início do programa.” (Idem.

Ibidem. p. 39).

102

capítulo desta pesquisa, o que, por sua vez, facilitou a vida dos pequenos

empreendedores. Acredita-se que tal iniciativa, no médio e longo prazo, tende a

modificar os resultados que serão obtidos com as próximas pesquisas.

Quanto à (viii) facilidade no comércio internacional, o relatório aponta um

exemplo de caso prático que muito bem ilustra a importância do comércio

internacional e, em que ponto, as mudanças promovidas pelos países podem trazer

resultados:

Tarik, um exportador de peixes do Iêmen, conhece os benefícios das

reformas: ‘Se eu exporto atum fresco para a Alemanha, recebo U$ 5,20 por

quilo. Se exporto atum congelado para o Paquistão, recebo U$ 1,10 por

quilo. Eu adoraria que tudo fosse para a Alemanha, mas, leva tanto tempo

para cumprir todos os procedimentos de exportação que muitas vezes o

atum fresco se estraga. Assim, somente 15% dos peixes são enviados à

Alemanha. Minha empresa exporta 2.000 toneladas de atum por ano. Faça

o cálculo’. Aqui está: Tarik perde U$ 7 milhões por ano porque exportar

desde o Iêmen leva em média 33 dias”.

O que isso significa? Políticas públicas tomadas em incentivo à exportação

podem contribuir, e muito, para incrementar o faturamento das empresas locais.

Neste quesito o Brasil foi classificado pelo relatório na 93ª. posição. O fraco

desempenho decorreu, principalmente, dos elevados custos para a exportação, que,

como é sabido, são resultados imediatos da sucateada infra-estrutura apresentada

pelo Brasil. O tempo médio apresentado, e os documentos exigidos para se

exportar, não fogem da média mundial, mas o custo é quase duas vezes maior do

que na China e no Chile, o que dificulta a realização das operações.

Com relação à (ix) facilidade no cumprimento de contratos, o relatório coloca

o Brasil na 106ª posição, com a demora esperada para o cumprimento forçado de

um contrato estimada em 616 (seiscentos e dezesseis) dias, demandando-se 45

(quarenta e cinco) procedimentos para isso, com um custo de 16,5% da dívida

discutida

225

Como bem aponta o relatório: ”O principal papel do Judiciário é promover a

justiça, a imparcialidade e a igualdade. Mas, os tribunais eficientes fazem muito mais

– ajudam a economia a crescer.”

226

Tal afirmação é bastante pertinente e reflete a

mais pura realidade em que se vive. Esperar-se do Poder Judiciário apenas a

225

DOING BUSINESS IN 2008. Op. cit. p. 110.

226

Idem. Ibidem. p. 49.

103

solução dos conflitos não basta. Faz-se necessário que a sua conduta se dê em

tempo e de forma eficiente, atendendo-se ao que preceitua o princípio da razoável

duração do processo que, inclusive, recentemente foi positivado no texto

constitucional brasileiro.

Mas não há como se esperar uma postura eficiente do Judiciário no

cumprimento de contratos quando se tem um sistema legislativo, caracterizado por

procedimentos protelatórios, que não fornece ferramentas para que os operadores

do Direito atuem em favor do crescimento social.

Nesse sentido, as recentes reformas processuais ocorridas no Brasil

fizeram-se importantes para dar o pontapé inicial nas mudanças necessárias em

nosso processo, conferindo novas ferramentas para que os magistrados tornem os

processos mais ágeis. Note-se que as facilidades no processo de execução e

liquidação de bens, o aumento das garantias aos credores, as multas criadas para o

descumprimento de decisões, etc, isso tudo veio a contribuir com a melhora no

cenário jurídico-econômico do Brasil, especialmente nos últimos 3 (três) anos, o que,

inclusive, mereceu elogios no texto do relatório analisado, nos seguintes termos:

Na América Latina, o Brasil prosseguiu com seus esforços para tornar mais

fácil o cumprimento dos resultados dos julgamentos permitindo a venda de

ativos através de vendas ou leilões privados ao invés somente de leilões

públicos. Dessa maneira os credores frequentemente podem conseguir

preços mais altos. Agora o Brasil também obriga os devedores a revelar aos

credores onde estão os seus bens. Caso não cooperem, eles correm o risco

de uma penalidade equivalente a 20% da dívida.

227

Por isso, mesmo que a posição obtida pelo Brasil neste quesito não tenha

sido tão satisfatória, os evidentes sinais de reforma e melhoria apresentados

parecem trazer novo fôlego ao cenário de um futuro próximo, acompanhado de

novas e necessárias reformas.

Como último elemento analisado pelo relatório, tem-se a (x) facilidade no

fechamento de uma empresa, o que remonta imediatamente ao primeiro item da

pesquisa (tempo para a abertura de uma empresa). Viu-se que no Brasil demora-se

demais para conseguir abrir uma empresa. Infelizmente, o desafio se repete quando

do encerramento de suas atividades. Segundo aponta o relatório, no Brasil, demora-

se 4 (quatro) anos para se fechar uma empresa regularmente, com o custo

227

DOING BUSINESS IN 2008. Op. cit. p. 51.

104

equivalente a 12% do valor patrimonial investido, o que coloca o país na 131ª

posição no quesito em debate.

Ao se dificultar a abertura e o fechamento das empresas, algumas

conseqüências são imediatas: inibe-se o registro das atividades empresariais;

aumenta-se a informalidade; e torna-se comum a dissolução irregular das empresas

constituídas, porquanto custoso e dispendioso demais o seu encerramento,

mantendo-se diversas empresas como formalmente existentes quando já não

operam há muito tempo. Isso tudo segue na contramão da construção de uma

economia sólida e bem estruturada, mantendo-se um sistema precário e prejudicial

ao desenvolvimento.

Infelizmente, não há como se mensurar, de modo imediato e preciso, quais

são os efeitos que o quadro apontado pelo relatório traz à sociedade brasileira, nem

se pode afirmar que um elemento é mais, ou menos, prejudicial do que o outro, pois

fazem parte de um sistema inter-relacionado em que a causa de um, comumente,

gera efeitos ao outro.

Todavia, é evidente que são enormes os prejuízos sociais advindos desse

somatório de problemas apontados, pois, em um mercado mundial competitivo,

torna-se cada vez mais fácil abandonar operações em países que dificultam a

realização das atividades econômicas e procurar ambientes mais propícios ao

desenvolvimento das atividades, o que ocorre, especialmente, com os grandes

empreendimentos e empresas multinacionais/transnacionais.

Naturalmente, a fuga de capitais e investimentos que decorre desse fato

prejudica os pequenos e médios empreendedores, que, direta ou indiretamente,

dependem das grandes atividades para fornecer produtos e prestar serviços. Por

isso, invariavelmente, chega-se a conclusão de que os problemas conjunturais no

Brasil prejudicam muito mais os pequenos empreendedores do que os grandes,

pois, ao contrário dos grandes, os pequenos não possuem força para transpor estes

obstáculos e precisam enfrentar a situação caótica a eles imposta.

Não se imagina que esta situação seja impossível de ser resolvida, mas,

para que sejam efetivamente alcançados os objetivos instituídos pelo legislador

constituinte, faz-se necessária a adoção de medidas integradas pelo Poder

105

Legislativo, pelo Poder Executivo e pela sociedade, convergindo em prol do

benefício da coletividade e do incentivo ao empreendedorismo

228

Nota-se que a presente pesquisa adotou posicionamento crítico frente a alguns aspectos que se

encontram em descompasso com a promoção do desenvolvimento econômico e redução das

desigualdades sociais. Nada obstante, não se tratam de críticas desmotivadas e(ou) sem razão de

existência, pois pretendem apontar elementos jurídico-econômicos que precisam sofrer intervenção

para que se promovam as mudanças necessárias.

106

3 A INFLUÊNCIA EXERCIDA PELO DIREITO NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE

EMPRESARIAL E SUA RELAÇÃO COM O DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

3.1 PROBLEMAS ENVOLVENDO A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE

DO(S) SÓCIO(S)

3.1.1 A autonomia patrimonial e a limitação da responsabilidade dos

sócios

A autonomia patrimonial corresponde a um dos efeitos da personificação

que é atribuída à sociedade empresária, que, adquirindo personalidade jurídica

quando do arquivamento de seu ato constitutivo no registro que lhe é peculiar

229

passa a ter patrimônio próprio. Trata-se de uma derivação da personificação da

sociedade, criada no mundo jurídico para individualizar o patrimônio da sociedade

empresária do(s) patrimônio(s) do(s) sócio(s) que dela fazem parte. Nesse sentido

Alfredo Assis Gonçalves NETO aponta que:

Autonomia patrimonial da sociedade significa patrimônio distinto e

inconfundível com o de seus sócios. Ou seja, os sócios não são

condôminos ou co-proprietários dos bens que formam o patrimônio social.

Os bens que os sócios trazem para a formação do patrimônio social deixam

de lhes pertencer, pois transferem à sociedade o título de propriedade.

Assim, o patrimônio social não responde pelas dívidas dos sócios; só pelas

dívidas da sociedade. O princípio de que o patrimônio do devedor é garantia

comum de seus credores não ultrapassa esse limite: não garante a

satisfação de credores de nenhum dos sócios.

230

O princípio da autonomia patrimonial constitui um dos principais pilares de

sustentação do Direito Empresarial, sendo que dele decorre a distinção patrimonial

entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios. Desta forma, o patrimônio da

sociedade é responsável pelas obrigações oriundas do exercício da atividade

empresarial, enquanto que o patrimônio dos sócios permanece como responsável

229

Fábio Ulhoa COELHO leciona que: “O contrato social é espécie de ato constitutivo de pessoa

jurídica, e apresenta a particularidade marcante do gênero: os participantes do ato assumem

obrigações e titularizam direitos, uns perante os outros (como em qualquer negócio jurídico), mas

também criam um novo sujeito (a pessoa jurídica), com o qual passam a manter, de imediato,

vínculos obrigacionais, como devedores ou credores.” (COELHO, Fábio Ulhoa. (A sociedade ...). Op.

cit. p 3).

230

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Lições de Direito Societário. 2ª ed. São Paulo: Juarez de

Oliveira, 2004. p. 28.

107

pelas obrigações que estes contraem em suas vidas privadas

231

. Como regra, os

patrimônios não se comunicam

232

, sendo esta a mais importante característica

decorrente do princípio ora analisado.

A lógica que fundamenta a existência da limitação da responsabilidade dos

sócios é simples de ser compreendida. A atividade empresarial, por sua própria

natureza, envolve uma série de riscos aos seus participantes, que, como regra,

avaliam esses riscos antes de ingressar em uma nova empreitada. Quando os riscos

são elevados, o ingresso na atividade depende de uma expectativa de retorno maior

ao investimento. Quando os riscos são minimizados, torna-se mais fácil viabilizar a

realização do empreendimento e, portanto, aumentam-se as chances de que o

negócio obtenha êxito

233

Por isso, para incentivar o exercício da atividade empresarial e promover o

desenvolvimento econômico, é importante que os riscos à realização dos

empreendimentos sejam suportáveis e razoavelmente equilibrados. A imposição de

riscos elevados prejudica tanto os que desejam desempenhar uma nova atividade,

quanto aqueles que dela dependem (trabalhadores, Estado, fornecedores, etc.). Foi

em virtude desse raciocínio lógico que se deu o surgimento das sociedades

limitadas.

No final do século XIX, e início do século XX, o empreendedor que

desejasse desenvolver alguma espécie de negócio teria a obrigatoriedade de optar

por algum dos seguintes tipos societários que naquele momento eram aceitos pelos

231

Assim ensina Fábio Ulhoa COELHO: “A personalização da sociedade limitada implica a separação

patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com

seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro.

Desse modo, a regra é a da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas

sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometem, no

contrato social. É esse o limite da sua responsabilidade.”. (COELHO, Fábio Ulhoa. (A sociedade ... ).

Op. cit. p. 4).

232

Como bem aponta Fábio TOKARS: “Segundo o princípio da autonomia patrimonial, é o patrimônio

da sociedade, distinto do patrimônio dos sócios, que deve responder pelo pagamento das dívidas

sociais. Trata-se de uma decorrência lógica da atribuição de personalidade jurídica às sociedades.”.

(TOKARS, Fábio. (Primeiros estudos ... ). Op. cit. p. 131).

233

Fazendo uma breve intervenção exemplificativa, formulamos o seguinte questionamento: Qual o

interesse que um empreendedor, o qual possui um patrimônio pessoal de U$ 100.000,00 (cem mil

dólares), apresentaria em investir U$ 10.000,00 (dez mil dólares) de seu patrimônio em um

empreendimento, correndo riscos de perder a totalidade de seus recursos na hipótese de insucesso

do investimento? Qualquer indivíduo que tenha um pouco de bom senso não demoraria a identificar

que haveria poucas chances de o empreendimento ser realizado, a não ser que a expectativa de

lucratividade fosse astronômica (o que não se vislumbra na maioria dos casos). Via de regra, para o

investidor, seria melhor buscar alguma alternativa que envolvesse menor risco ao seu patrimônio, o

que deve ser considerado natural.

108

ordenamentos jurídicos: (i) sociedade em nome coletivo, (i) sociedade em comandita

simples, (iii) sociedade em conta de participação e (iv) sociedade anônima

234

. Dentre

os modelos disponíveis, apenas as anônimas admitiam a limitação da

responsabilidade dos sócios.

Nada obstante, tratava-se de estrutura societária demasiadamente complexa

e que estava apenas ao alcance de grandes empreendimentos. Para a constituição

de uma sociedade anônima, exigia-se a autorização da Coroa, número mínimo de

sócios, volume de capital, etc. Naturalmente, estes requisitos não podiam ser

atendidos pelos pequenos empreendimentos, restando aí um vazio que precisava

ser preenchido.

Os pequenos empreendedores desejavam investir o seu capital na atividade

produtiva, mas assim não faziam em decorrência dos elevados riscos apresentados

pelos tipos societários que por eles poderiam ser adotados. Waldo FAZZIO JUNIOR

ensina sobre a realidade enfrentada pelos pequenos e médios empreendedores da

época:

A sociedade limitada nasceu da necessidade de se criar um tipo societário

que permitisse à pequena burguesia européia, sobretudo a germana e a

inglesa, escapar à responsabilidade ilimitada e solidária das sociedades em

nome coletivo, sem cair na draconiana e complexa estruturação legal das

sociedades por ações. Em outras palavras, o que se pretendia era uma

sociedade contratual composta por sócios de responsabilidade mitigada,

restrita à respectiva quota de participação social.

235

No mesmo sentido, Fábio TOKARS:

Percebeu-se que até então inexistia uma forma societária que atendesse

aos interesses dos pequenos e médios empreendedores. Afinal, as

sociedades anônimas sempre estiveram voltadas às atividades econômicas

de grande porte, razão pela qual se sujeitam a um regime legal mais

intrincado, com uma complexidade de administração que não se coaduna

com a realidade dos pequenos e médios empreendedores. De outro lado, a

opção por alguma das demais formas societárias (sociedade em nome

coletivo, sociedade em comandita, sociedade de capital e indústria) também

não atendia plenamente aos anseios dos empreendedores, em vista do

elevado risco pessoal assumido na hipótese de insucesso nas operações

comerciais (na medida em que todos os sócios, ao menos uma classe,

tinham responsabilidade pessoal e ilimitada em face das dívidas sociais). A

234

LUCENA, José Waldecy. Das sociedades limitadas. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 4.

235

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Sociedades limitadas. São Paulo: Atlas, 2003. p 26.

109

mesma razão tornava desaconselhável o registro como comerciante

individual.

236

O impasse em questão clamava por uma solução advinda do Direito, o que,

de fato, começou a acontecer na virada do século XIX para o século XX, quando

surgiram os primeiros modelos societários em que a limitação da responsabilidade

dos sócios estava ao alcance, também, dos pequenos e médios empreendedores. A

doutrina

237

aponta a existência de divergências relativas ao surgimento deste

modelo societário, sendo afirmado por alguns que este se deu na Inglaterra e, por

outros, na Alemanha.

O fato é que tal confusão tem razão de existir. Isso porque foi, efetivamente,

na Inglaterra que surgiu a primeira modalidade societária que se assemelha ao

modelo atual de sociedade limitada, como afirma Alfredo Assis GONÇALVES NETO:

[...] as primeiras sociedades com essa conformação começaram a surgir na

prática do comércio inglês, graças ao sistema de direito lá vigente, com a

evolução das chamadas private companies, que não se caracterizavam

propriamente como um tipo autônomo de sociedade, mas como um

derivativo das public companies, contendo algumas particularidades

estatutárias como as que limitavam o número de sócios a 50, proibiam a

livre transferência de ações e excluíam o convite para subscrição pública de

ações. Referidas sociedades, por isso, passaram a ter sua constituição

permitida sem a antes indispensável outorga da coroa para sua

constituição.

238

Contudo, foi na Alemanha, no ano de 1892, que ocorreu o primeiro registro

histórico de positivação das sociedades limitadas no ordenamento jurídico, como

ensina José Waldecy LUCENA:

Coube ao gênio jurídico alemão, interpretando esse anseio dos

comerciantes, que não eram somente alemães, mas de inúmeros outros

países, legislar pioneiramente sobre a sociedade de responsabilidade

limitada, [...]. De fato, na segunda metade do século XIX, sentia-se na

236

TOKARS, Fábio. (Sociedades limitadas ...). Op. cit. p. 25.

237

Nesses moldes ensina Waldirio BULGARELLI, in verbis: “Na análise da origem histórica da

sociedade por quotas de responsabilidade limitada (que em outros países é denominada

simplesmente de sociedade de responsabilidade limitada), depara-se a controvérsia entre os autores,

uns afirmando que ela proveio da Inglaterra e outros, da Alemanha. Deve-se ter presente, nessa

aparente contrariedade de pontos de vista, que legislativamente, sem dúvida, a primazia cabe à

Alemanha, com a lei de 20 de abril de 1892, mas os elementos básicos conformadores desse tipo

societário surgiram muito tempo antes, na Inglaterra, pela força dos costumes, e o fato de só bem

mais tarde ter sido regulada pelo legislador e com evidentes diferenças em relação ao modelo

europeu-continental não lhe tira o pioneirismo.” (BULGARELLI, Waldirio. Op. cit. p. 116).

238

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. (Lições de ...). Op. cit. p. 188.

110

Alemanha que os tipos de sociedade existentes não atendiam aos anseios

e preocupações de grande faixa de comerciantes, que não sendo

portadores de vultuosos capitais, nem querendo correr os riscos da

responsabilidade ilimitada, não podiam, ou não lhes convinha, adotar a

forma de sociedade anônima, de constituição difícil, dependente de

autorização, dispendiosa e extremamente burocratizada. O ideal seria então

um tipo social que, embora limitando a responsabilidade dos sócios, tal

como na anônima, desta diferiria, no entanto, na vedação da cessibilidade

das quotas sociais a estranhos, na forma de constituição mais simplificada e

na direção pessoal dos negócios pessoais.

239

De lá para cá esse modelo de limitação de responsabilidade societária foi

adotado por outros países, tendo sido admitido em Portugal (1901), na Áustria

(1906), no Brasil (1919)

240

, na França (1925) e na Argentina (1932) ainda nas

primeiras décadas do século XX. Já na Itália e na Espanha a recepção em seus

ordenamentos jurídicos foi mais tardia, tendo ocorrido, respectivamente, em 1942 e

1953.

Com efeito, analisando-se a conjuntura econômica dos países que foram

precursores na defesa desse instituto, percebe-se que a criação deste modelo

societário decorreu da necessidade existente no mercado empresarial da época em

fomentar as atividades empresariais

241

, resultado que foi sentido no período seguinte

às modificações em questão.

Em nossa atualidade, é inegável a representatividade alcançada pelo

modelo societário de responsabilidade limitada, eis que – aproximadamente – 97%

(noventa e sete por cento) das sociedades registradas no Brasil

242

adotam esta

modalidade societária, número bastante expressivo e que demonstra a importância

que este merece receber da doutrina.

239

LUCENA, José Waldecy. Op. cit.. p. 4.

240

Marcelo M. BERTOLDI e Márcia Carla Pereira RIBEIRO explicam sobre a disciplina jurídica da

matéria no Brasil, in verbis: “Identificamos em 1911, com o projeto do novo Código Comercial

elaborado por Inglês de Souza, a primeira tentativa de trazer para nosso direito aquele modelo de

sociedade que tanto interessava aos pequenos e médios empresários. No entanto, com o objetivo de

poupar o tempo que levaria para a aprovação do referido projeto – que, aliás, nunca chegou a lograr

êxito –, o deputado Joaquim Luiz Ozório, baseando-se na proposição de Inglês de Souza, apresentou

à Câmara dos Deputados projeto de criação das sociedades por quotas de responsabilidade limitada,

que acabou por ser aprovado, dando surgimento ao Dec. 3.708, de 10.01.1919, que vigorou até o

surgimento do Código Civil de 2002, quando foi tacitamente revogado”. (BERTOLDI, Marcelo M.;

RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 4ª. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2008. p. 189).

241

LUCENA, José Waldecy. Ibidem. p. 12.

242

TOKARS, Fábio. O direito empresarial e sua função de (des)estímulo ao empreendedorismo. In:

Revista de Direito Público da Economia, ano 5, nº. 19, jul/set 2007. p. 42.

111

Todavia, a aplicação da limitação da responsabilidade no direito brasileiro,

do final do século passado e início deste século XXI, não vem sendo feita nos

termos que preceitua a doutrina especializada no tema, sendo comumente superada

por decisões judiciais em alguns segmentos do Direito, com a ampla

desconsideração da personalidade jurídica. Paralelamente, também não se permite

a limitação de responsabilidade do empresário individual, conforme se passa a

analisar.

3.1.2 Abusos na aplicação da desconsideração da personalidade

jurídica

Ao mesmo tempo em que a limitação da responsabilidade dos sócios

confere aos detentores de capital a relativa segurança para se lançarem no mercado

em busca do desenvolvimento de seus empreendimentos, ela também permite que

fraudes

243

sejam cometidas e escondidas sob o manto da separação patrimonial

244

Basicamente, as referidas fraudes podem ser cometidas de duas formas: na

primeira delas a pessoa jurídica é utilizada para esconder bens do devedor, evitando

seu atendimento nas execuções promovidas contra os sócios, enquanto que na

segunda forma identifica-se a ordem inversa, sendo o passivo direcionado à pessoa

jurídica enquanto o ativo é desviado para a pessoa do sócio (ou de pessoa que age

pelo mesmo)

245

243

Dispõe Fábio TOKARS sobre a possibilidade de cometimento de fraudes: “É evidente, no entanto,

que a limitação da responsabilidade gerou também um efeito adverso, já que possibilitou o

cometimento de abusos. Imediatamente surgiram casos em que os empreendedores usavam a

separação patrimonial como instrumento para se furtar ao pagamento de obrigações, gerando uma

clara crise no crédito, outro pilar do desenvolvimento da economia. Afinal, da mesma forma com que

o estímulo à empresariedade decorre da limitação dos riscos impostos aos empreendedores, deve-se

ter em consideração que não há desenvolvimento de atividade empresarial sem uma sólida proteção

ao crédito”. (TOKARS, Fábio. (Sociedades limitadas ...). Op. cit. p. 449/450).

244

Maria Helena DINIZ leciona que: “Se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais

que a compõem; se o patrimônio da sociedade personalizada não se identifica com o dos sócios, fácil

será lesar credores, ou ocorrer abuso de direito, para subtrair-se a um dever, tendo-se em vista que

os bens particulares dos sócios podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da

sociedade. Ante a sua grande independência e autonomia devido ao fato da exclusão da

responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, às vezes, tem-se desviado de seus princípios e fins,

cometendo fraudes e desonestidades, provocando reações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais

que visam coibir tais abusos, desconsiderando-se sua personalidade jurídica”. (DINIZ, Maria Helena.

Op. cit. p. 534).

245

TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 42.

112

Nesse sentido, Ana Carolina Santos CEOLIN explica de que modo ocorre o

mau uso da pessoa jurídica e da separação patrimonial:

O mau uso do ente personificado ocorre quando os indivíduos que o

integram, acobertados pela garantia de que seu patrimônio pessoal não é

alcançado por dívidas da sociedade, utilizam-se abusivamente do princípio

segundo o qual a pessoa jurídica não se confunde com os seus membros.

Sob o véu de tal autonomia, os sócios procuram se isentar da

responsabilidade pessoal por negócios que, na verdade, são de seu direto

interesse e não da entidade coletiva.

246

Com o intuito de coibir tais abusos decorrentes do mau uso da separação

patrimonial a doutrina concebeu o mecanismo da desconsideração da personalidade

jurídica

247

que, na formulação inicial de sua teoria, era uma exceção ao princípio da

autonomia patrimonial aplicável somente aos casos em que houvesse o

cometimento de fraudes por meio da pessoa jurídica

248

José Edwaldo Tavares BORBA, ao tratar sobre a doutrina da

desconsideração da personalidade jurídica, didaticamente, sistematiza o

funcionamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica:

246

CEOLIN, Ana Caroline Santos. Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração da

Pessoa Jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 01/02.

247

O primeiro caso que a doutrina noticia como tendo sido levantada a questão da desconsideração

da personalidade jurídica remonta ao século XIX, no House of Lords britânico. No caso prático o

empresário Aaron Salomon constituiu uma sociedade de responsabilidade limitada com mais 6 (seis)

integrantes de sua família. Cedeu seu fundo de comércio para a sociedade constituída e recebeu

20.000 (vinte mil) ações representando sua contribuição com o capital social. Cada outro integrante

da família, e da sociedade, recebeu unicamente 1 (uma) ação. Aaron Salomon simulou um

empréstimo com garantia real em que ele figurava, pessoalmente, como cedente e a Salomon,

Salomon & Company Ltd. figurava como tomadora do empréstimo. Depois de um certo tempo de

atividade a sociedade começou a atrasar seus pagamentos e, posteriormente, entrou em processo de

falência. Foi constatado que não havia bens suficientes para adimplir todas as obrigações contraídas

pela sociedade e que tinha sido aplicada uma fraude, contra os credores, por parte do Sr. Aaron

Salomon. Assim inaugurou-se a teoria da disregard doctrine pelo juiz que conheceu o caso,

acolhendo a solicitação dos credores de que a sociedade era uma extensão da atividade pessoal de

Aaron Salomon e adotando a desconsideração da personalidade jurídica. O juízo de última instância

(House of Lords), porém, reformou a decisão inicial legitimando o ato praticado pelo empresário e

mantendo a estrutura da pessoa jurídica em sua forma original. Infelizmente, no primeiro caso em que

a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi adotada, a decisão final conferida foi

contrária ao que se esperava, maculando-se a história da teoria. Todavia, é inegável que o caso

cumpriu papel fundamental ao inserir a temática em discussão doutrinária e proporcionar a evolução

do entendimento conferido pelo Direito aos casos que o sucederam.

248

Como afirma João CASILLO os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica devem se

aplicar apenas aos casos em que a fraude seja identificada, limitando-se a decisão ao caso concreto

em que ela foi tomada, in verbis: “Apenas para esta atuação valerá a decisão, sob pena de corrermos

o risco de as vantagens trazidas pela teoria da desconsideração da pessoa jurídica serem anuladas,

face aos prejuízos que poderiam acarretar se seus efeitos fossem ampliados de forma gigantesca,

desmedida”. (CASILLO, João. Desconsideração da Pessoa Jurídica. In: Revista dos Tribunais, São

Paulo: Revista dos Tribunais, v. 528, out/1979. p. 25).

113

Por essa doutrina, surgida na Inglaterra e desenvolvida nos Estados Unidos

e na Alemanha, uma vez caracterizada a utilização abusiva da forma

societária, com prejuízos para terceiros, desconsidera-se a personalidade

jurídica, alcançando-se os sócios ou acionistas.

249

Da mesma forma, Luciano AMARO muito bem explica o funcionamento da

referida técnica:

A desconsideração da pessoa jurídica é uma técnica casuística (e, portanto,

de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa

jurídica, quando o juiz se vê em situações em que prestigiar a autonomia e

a limitação da responsabilidade de pessoa jurídica implicaria sacrificar um

interesse que ele reputa legítimo. São, portanto, situações para as quais a

lei não contemplaria uma solução justa, ou melhor, seria injustiça a solução

decorrente da aplicação do preceito legal expresso. Sintomaticamente, essa

solução jurisprudencial desenvolveu-se em países de direito não escrito

(Estados Unidos e Inglaterra), em que os juízes, não encontrando solução

legal (ou por considerarem injusta a solução legal), procuraram construir

uma solução jurídica baseada na eqüidade, para reprimir o abuso e a fraude

que pudessem ser perpetrados com a utilização artificiosa (embora

formalmente legal) de uma pessoa jurídica. Com a desconsideração da

pessoa jurídica, o juiz ignora, no caso concreto, a existência da pessoa

jurídica, e decide como se ela não existisse. A personificação é afastada e,

com ela, a separação patrimonial, fazendo com que os atos ou patrimônios

da pessoa jurídica e do sócio se confundam. O ato da pessoa jurídica é

imputado ao sócio, que responde dessa forma, pela conduta da pessoa

jurídica, como se ela não existisse.

250

No Brasil, o tema foi introduzido nas discussões acadêmicas e doutrinárias,

na década de 70, por Rubens REQUIÃO

251

e por José Lamartine Correia de

OLIVEIRA

252

. Durante toda a década de 80 a doutrina e a jurisprudência aplicaram a

teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua formulação original, isto

é, nos casos de abusos ou cometimento de fraudes sob o manto da personificação,

tal como ensinado pelos ilustres doutrinadores.

249

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 23.

250

AMARO, Luciano. Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. In:

Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, fev/1993. p. 173.

251

Conforme lições de Rubens REQUIÃO: “Recentemente, porém, tendo em vista fraudes

promovidas através da personalização de sociedades anônimas, seja em problemas de âmbito

privado, seja em relações de direito público, se foi elaborado por construção jurisprudencial uma

doutrina para coibir os abusos verificados. Surgiu, assim, a doutrina do Disregard of Legal Entity no

direito anglo-saxão, espraiando-se para o direito germânico e mais recentemente repercutindo na

literatura jurídica da Itália. Esse palpitante assunto merece uma análise especial, pois será inevitável

sua influência em nosso moderno direito societário”. (REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de

direito comercial. 2ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 377).

252

Destaque-se a obra de sua autoria intitulada: “A dupla crise da personalidade jurídica”. (OLIVEIRA,

José Lamartine de. A dupla crise da personalidade jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979).

114

Por isso, pode-se afirmar que, mesmo antes da positivação do tema em

nosso ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência brasileiras, por vias

transversas, já alcançavam os mesmos resultados daqueles decorrentes da

aplicação da desconsideração da personalidade jurídica

253

. Utilizava-se como base

para isso algumas previsões do Código Civil, do Código Tributário e da legislação

esparsa tratando sobre a distinção entre a figura das pessoas jurídicas e dos seus

sócios, assim como a responsabilidade solidária dos sócios ou administradores

perante a ordem tributária quando praticados atos com excesso de poderes ou

infração de lei, contrato social ou estatuto.

Durante muitos anos foi assim que se aplicou o mecanismo de solução aos

casos de fraude, tendo a doutrina e a jurisprudência firmado posicionamentos

bastante maduros sobre o tema

254

Ocorre que, em 1990, a desconsideração da personalidade jurídica deixou

de ser uma teoria doutrinária e recebeu a atenção do legislador ordinário quando da

promulgação do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90), tendo o

legislador previsto que:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade

quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de

poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou

contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver

falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa

jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades

controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações

decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas

obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por cul pa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurí dica sempre que sua

personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de

prejuízos causados aos consumidores.

A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que, até então,

era feita nos moldes da teoria da disregard of legal entity, passou a contar com uma

inovação do legislador brasileiro ao dispor, no parágrafo 5º, do artigo em epígrafe,

253

CASILLO, João. Op. cit. p. 37.

254

HENTZ, Luiz Antônio Soares. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. 2ª Ed. São Paulo:

Editora Juarez de Oliveira, 2003. p. 94.

115

que a desconsideração também poderá ser aplicada sempre que a personalidade

jurídica for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor,

assim como nos casos de falência ou má-administração

255

previstos no caput do

artigo.

Isto é, a regra foi invertida e as hipóteses de aplicação da desconsideração

da personalidade jurídica foram ampliadas pelo legislador consumerista, sem se

preocupar com os efeitos desta mudança ao mercado e ao próprio consumidor. Tal

conduta, além de contrariar a cautela que justificou a criação do mecanismo

jurídico

256

, traz efeitos econômicos desastrosos e que contrariam o que dispôs o

legislador constituinte quando pretendeu incentivar o desenvolvimento da atividade

econômica, conforme disposto no art. 170 e seguintes da Carta Magna.

Mesmo assim, não faltam posicionamentos doutrinários defendendo a

mudança estabelecida pela referida norma, como por exemplo, Cristina Tereza

GAULIA que, ao analisar a modificação promovida pela lei consumerista, defende a

amplitude da abordagem do art. 28 do CDC como sendo uma evolução

hermenêutica em favor da defesa dos consumidores

257

, afirmando, inclusive, que

entende como incabíveis as críticas ao Código, in verbis: “Não cabem aqui, portanto,

críticas ao Código por fugir este à dogmática dominante. É preciso, sim, olhar o novo

horizonte legislativo como parte da nova realidade social que o mesmo veio a

defender e preservar. Para tanto uma mudança de paradigmas é essencial.”

258

A previsão consumerista passou também a fundamentar a aplicação do

referido mecanismo em outros segmentos que, avidamente, pretendiam satisfazer

255

Sobre a má-administração inserida no texto do Código de Defesa do Consumidor, Luciano

AMARO apresenta crítica que merece atenta observação: “Em suma, parece-nos mal posta a

hipótese legal, já pela falta de nexo entre a qualidade de sua administração e os eventuais prejuízos

do consumidor, já pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa

encerrada por má administração, e o conferido ao consumidor que tenha tido a infelicidade de ser

cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades. Não é por aí que deve se

buscar a proteção do consumidor, que seria talvez melhor servido se o dispositivo não contivesse o

adendo em exame”. (AMARO, Luciano. Op. cit. p. 178).

256

Conforme ensinamentos de Rubens REQUIÃO: “É uma constante nos julgamentos dos tribunais

americanos, como nos germânicos, que o levantamento do véu da personalidade jurídica, pela

aplicação da disregard doctrine, é feito com extrema cautela e em casos excepcionais. Não se

transformou, nas várias décadas em que tem sido usada, numa panacéia, aplicável ao talante de

paixões, dúvidas e interesses momentâneos e menos graves”. (REQUIÃO, Rubens. (Aspectos

modernos ...). Op. cit. p. 78).

257

GAULIA, Cristina Tereza. A desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do

Consumidor – eficácia das decisões judiciais. In: Revista de direito do consumidor, nº. 43, jul/set

2002, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 166.

258

Idem. Ibidem. p. 166.

116

os créditos de determinados credores

259

, como ocorreu no âmbito trabalhista,

segundo afirma Hermelino Oliveira SANTOS:

A Justiça do Trabalho, com certa facilidade e muita freqüência,

desconsidera a limitação da responsabilidade dos sócios quotistas, para

alcançar seus bens pessoais na execução trabalhista. E o faz com muito

acerto, pois não se pode o credor trabalhista ser tratado juridicamente da

mesma forma que outros credores, a começar pela natureza alimentar de

seu crédito, justificador do privilégio de satisfação. Ademais, não pode o

trabalhador cercar-se das mesmas garantias que os parceiros negociais,

por ocasião da contratação, caberia à legislação trabalhista suprir esta

deficiência legislativa diante da omissão da CLT nesse aspecto

260

O aumento das hipóteses de aplicação da desconsideração da

personalidade jurídica promovida pelo texto do Código de Defesa do Consumidor

261

permitiu que outros ramos do direito, ávidos por superar a autonomia patrimonial a

todo o custo, passassem a aplicar a desconsideração da personalidade jurídica para

as hipóteses de ausência patrimonial das sociedades para o cumprimento de suas

obrigações, independentemente dos motivos que levaram a isso.

Com o devido acatamento ao posicionamento defendido pelos autores,

torna-se fundamental expor que esta não é a forma mais adequada de se

compreender o tema

262

quando analisado todo o contexto social que envolve a

259

Nesse sentido Ana Caroline Santos CEOLIN ensina que: “Apesar de seu caráter excepcional, a

teoria da desconsideração da pessoa jurídica vem sendo larga e indiscriminadamente aplicada pelos

magistrados pátrios. Após a sua introdução no direito positivo brasileiro, com o advento do Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), os juízes passaram a adota-la nos casos concretos mediante a

simples alegação de fraude. Basta a constatação de que o patrimônio social é insuficiente para

satisfazer os débitos assumidos pela sociedade, para que a teoria em comento seja sumariamente

empregada pelos magistrados, com desprezo, até mesmo, da garantia constitucional do contraditório

e da ampla defesa (art. 5, LV, CF). (CEOLIN, Ana Caroline Santos. Op. cit. p. 171).

260

SANTOS, Hermelino de Oliveira. Desconsideração da personalidade jurídica no processo do

trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 60.

261

Luciano Amaro critica a amplitude adotada pelo legislador consumerista no parágrafo 5º., do art.

28 do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos: “O enunciado do parágrafo é tão genérico,

abrangente, ilimitado, que, aplicado literalmente, dispensaria o caput do artigo, e tornaria inócua a

própria construção teórica da desconsideração, implicando em derrogar (independentemente de

qualquer abuso ou fraude) a limitação da responsabilidade dos sócios de todos e qualquer empresa

fornecedora de bens ou serviços no mercado de consumo”. (AMARO, Luciano. Op. cit. p. 178).

262

Fábio TOKARS, com maestria, avalia a forma como se deu a modificação do entendimento

aplicado à desconsideração da personalidade jurídica no Direito brasileiro, in verbis: “Ampliaram-se

os fundamentos para a desconsideração. Além da fraude, que era o pressuposto clássico, passou a

figurar a má-administração. Como o conceito de má-administração é meta-jurídico e essencialmente

vago (afinal, uma sociedade insolvente presumivelmente foi levada à derrocada econômica em razão

de má-administração), criou-se um fundamento jurídico para uma ampliação do campo material de

aplicação da desconsideração. Indicou-se o caminho para uma corrente de julgadores que acreditava

que a desconsideração deveria ser a regra, e não a exceção, autorizando-se o direcionamento da

117

atividade econômica. Isso porque a análise formulada pelos autores limita sua

preocupação ao imediatismo de soluções judiciais em relações consumeristas e

trabalhistas, esquecendo de que estas se encontram em um cenário econômico

muito mais complexo e que não pode ser controlado conforme pretendido pela

mencionada autora.

A ampliação da responsabilização pessoal dos sócios, tal como defendido

por essa parcela da doutrina, faz com que nosso regime jurídico se assemelhe aos

das medievais sociedades em nome coletivo

263

, protegendo-se a determinada

parcela de credores de maneira bastante eficiente, mas acarretando, por outro lado,

o desincentivo ao desenvolvimento da atividade empresarial, paralisando a

economia e impondo prejuízos a toda a sociedade

264

Isso, por conseguinte, contraria os preceitos constitucionais abordados no

primeiro capítulo da presente pesquisa e – portanto – merece reflexão por parte dos

operadores do Direito

265

para que se promova o desenvolvimento econômico e se

consiga reduzir as desigualdades sociais

266

execução contra os bens dos sócios sempre que a sociedade não apresentasse suporte econômico

para o pagamento de suas dívidas. Os efeitos desta ampliação do âmbito de aplicação são

desastrosos. Amplificaram-se os riscos impostos aos empreendedores. Em certas áreas, e

especialmente na Justiça do Trabalho, nem mesmo se considera mais a existência de autonomia

patrimonial, havendo confusão entre os bens dos sócios e os da sociedade para que se garanta a

efetividade ao pagamento dos credores. E tudo em nome da alegada função social do direito.”

(TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 42/43).

263

Para Fábio TOKARS: “A desconsideração é sempre uma exceção, e a autonomia patrimonial a

regra. Somente quando houver a efetiva comprovação de fraude é viável a desconsideração. Quando

a sociedade está em situação de insolvência, se os sócios têm em seus patrimônios bens de elevado

valor, não se está necessariamente diante de uma situação fraudulenta. Os bens pessoais podem ter

vindo de diversas origens lícitas. Atacá-los pelo pagamento de dívidas sociais, como regra,

significaria transformar as sociedades limitadas em nome coletivo, com todas as conseqüências

sócio-econômicas derivadas da exagerada imposição de riscos aos investidores.” (TOKARS, Fábio.

Primeiros estudos ... ). Op. cit. (p. 131).

264

TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 44/45.

265

É sabido que a sistemática que movimenta a economia de mercado funciona como a lei da física

de ação e reação, sendo que, ao se adotar ou defender a aplicação jurídica de alguma medida, faz-se

necessário analisar os possíveis efeitos decorrentes da adoção desta medida. Um passo em falso

pode trazer prejuízos para aqueles que se está tentando proteger.

266

Nesse sentido Eduardo Viana PINTO traça um paralelo entre a aplicação ampla da

desconsideração e a contribuição das empresas ao mundo dos negócios, concluindo que: “A

desconsideração da personalidade jurídica não pode ser levada ao exagero, acabando por destruir o

instituto da pessoa jurídica, anulando-se este ente coletivo de extraordinária contribuição ao mundo

dos negócios e assim produzindo um resultado injusto e inaceitável. Apenas no caso em que a fraude

ou abuso de direito se revelam à calva é que autoriza o levantamento do véu da personalidade, para

colher a pessoa do sócio ou os bens envolvidos, para não se consumar a iniqüidade”. (PINTO,

Eduardo Viana. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código Civil. Porto alegre:

Síntese, 2003. p. 23).

118

É em decorrência desses apontamentos que se pode afirmar que os

mecanismos jurídicos que interferem nas relações econômicas devem ser aplicados

com cautela, sob pena de causar maiores prejuízos à sociedade do que o benefício

que – supostamente – poderiam trazer. Nesse sentido, Fábio TOKARS corretamente

adverte sobre os efeitos causados à sociedade pela aplicação exagerada da

desconsideração da personalidade jurídica em determinados ramos do Direito:

Neste panorama, cumpre questionar se o exagero na aplicação da

desconsideração garante uma atribuição de função social ao direito. Para

tanto, deve-se partir da premissa de que a busca pela função social não

consiste em simplista identificação do pólo mais frágil em uma lide, para

então julgar a seu favor. A isto se chama piedade, que faz muito bem para a

consciência de quem a pratica, mas muitas vezes impõe um tributo pesado

a outras pessoas, que podem estar em situação ainda mais frágil do que a

do beneficiado pela decisão judicial. Quando se busca uma análise quanto

ao atendimento da função social do direito, deve-se visualizar os efeitos que

a decisão judicial provoca na sociedade como um todo, de modo difuso. No

caso das execuções trabalhistas, este efeito difuso é facilmente

identificável. Ao se responsabilizar de forma direta aos sócios da pessoa

jurídica empregadora (ou qualquer outra pessoa de alguma forma ligada ao

empreendimento), pode-se estar a beneficiar aos exeqüentes de

determinados créditos trabalhistas, mas ocorrerá a imposição de um grave

prejuízo social, consistente na diminuição da oferta de empregos.

267

Na mesma linha de raciocínio, cumpre destacar os ensinamentos e as

conclusões de Márcio Tadeu Guimarães NUNES:

Em suma, temos o seguinte quadro desalentador diante do cenários acima

descrito: os empresários que mais se expõem assumem os riscos de uma

carga tributária/encargos trabalhistas que beiram a imoralidade e, como

regra, estão sujeitos a toda sorte de exceções ao princípio da limitação da

responsabilidade. Tais agentes produtivos são forçados, em muitos casos, a

caminhar para uma atividade quase informal, ficando, em qualquer das

hipóteses (e a legalidade aí passa a não ser o diferencial), órfãos das

garantias (mínimas) da separação entre o seu patrimônio e o da pessoa

jurídica por ele criada, e dos limites de responsabilidade que, desde

sempre, são alguns dos alicerces mais firmes do sistema capitalista. [...]

Qual seria, portanto, o incentivo que o sistema brasileiro confere aos

empreendedores que desejam se pautar nos estritos limites da legalidade,

mas que precisam do anteparo da pessoa jurídica a não lhes expor

pessoalmente? A aplicação desmedida do instituto em tela afugenta – e

muito – aqueles poucos que ainda se propõem a aplicar no Brasil,

acreditando nas regras do jogo, sobretudo nas de caráter jurídico.

268

267

TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 43.

268

NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Desconstruindo a desconsideração da personalidade

jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 261.

119

O operador do Direito mais atento à realidade social, e que não tenha

interesses econômicos que justifiquem a defesa de algum dos posicionamentos em

favor de determinada classe, não enfrenta dificuldade em perceber que os

resultados econômicos da adoção desses posicionamentos são desastrosos.

Aumentam-se os riscos dos empreendedores e, por conseqüência, os custos do

fornecimento de produtos e serviços se elevam, contrariando diretamente aquilo que

pretende a norma e a doutrina que protege os direitos do consumidor; assim como

os trabalhistas também, inibindo os investidores a destinar os seus capitais à

atividade produtiva e contrariando-se os objetivos constitucionais que disciplinam a

Ordem Econômica e Social no Brasil.

Em linhas opostas com o que defende a parcela da doutrina que pugna pela

ampla aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, Fábio Ulhoa

COELHO traz análise que clarifica e resume a lógica que move os investimentos

privados e que, por si só, justifica a limitação da responsabilidade dos sócios,

demonstrando-se a preocupação que deve ser observada pelos operadores do

Direito ao se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica:

A limitação da responsabilidade dos sócios, na limitada, corresponde a

regra jurídica de estímulo à exploração de atividades econômicas. Seu

beneficiário indireto e último é o próprio consumidor. De fato, poucas

pessoas – ou nenhuma – dedicar-se-iam a organizar novas empresas se o

insucesso da iniciativa pudesse redundar na perda de todo o patrimônio,

amealhado ao longo de anos de trabalho e investimento, de uma ou mais

gerações. A limitação da responsabilidade do empreendedor ao montante

investido na empresa é condição jurídica indispensável, na ordem

capitalista, à disciplina da atividade de produção e circulação de bens ou

serviços. Sem essa proteção patrimonial, os empreendedores canalizariam

seus esforços e capitais em empreendimentos já consolidados. Os novos

produtos e serviços somente conseguiriam atrair o interesse dos capitalistas

se acenassem com altíssima rentabilidade, compensatória do risco de

perda de todos os bens. Isso significa, em outros termos, que o preço das

inovações, para o consumidor, acabaria sendo muito maior do que costuma

ser, sob a égide da limitação da responsabilidade dos sócios, já que estes

preços deveriam cobrir o custo e gerar lucros extraordinários, capazes de

remunerar o risco pela perda total do patrimônio, a que se expôs o

empreendedor. A limitação da responsabilidade dos sócios pelas

obrigações sociais é, em suma, direito-custo.

269

Não se está, com isso, defendendo a “institucionalização do calote” operado

pela proteção do patrimônio das pessoas jurídicas. Pelo contrário, o que se pretende

269

COELHO, Fábio Ulhoa. (A sociedade ...). Op. cit. p. 4.

120

é que o mecanismo da autonomia patrimonial, que demorou séculos para ser

construído pela doutrina e muito bem serve para incentivar o desenvolvimento

econômico, não seja relativizado com a desconsideração da personalidade jurídica

sendo adotada como regra em determinados ramos do Direito.

Por isso, pode-se afirmar que precisamos no Brasil, com urgência, operar

uma mudança nos ideais de justiça social – supostamente aplicados em poucos

casos práticos – para que o objetivo central das políticas públicas deixe de ser

apenas a solução de determinado caso concreto, passando a pensar no

desenvolvimento de toda a sociedade. Proteger as partes hipossuficientes nas

relações jurídicas, como consumidores e trabalhadores, é medida necessária e que

deve ser tomada. Todavia, não se podem praticar exageros ao se realizar a

concretização dessa tutela, sob pena de que as próprias classes que se pretende

proteger sejam prejudicadas pelas medidas tomadas.

Com base nessas informações, pode-se afirmar que a desconsideração da

personalidade jurídica no Direito brasileiro precisa voltar a ser tratada como exceção

à regra

270

, aplicando-se apenas aos casos de abuso do ente personificado

271

270

Assim afirma Alfredo de Assis GONÇALVES NETO, in verbis: ”É preciso que isso fique bem claro:

a simples prática de ato ilícito pela pessoa jurídica não tem anda a ver com a teoria da

desconsideração. Se a pessoa jurídica age dentro dos propósitos para os quais foi constituída, mas

pratica um ilícito (vende uma mercadoria que não possui, por exemplo), deve responder normalmente

por este ato, como qualquer agente que assim o pratica. Para que se aplique a teoria da disregard of

legal entity é preciso que haja desvio de sua função econômico-social, isto é, da causa do seu

nascimento, do papel que a pessoa jurídica deve preencher e que justificou sua criação para atuar à

semelhança de uma pessoa natural”. (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. (Lições de ...). Op. cit.

p. 34).

271

Outro aspecto que merece observação é a diferenciação entre o sócio administrador da sociedade

e o sócio investidor. Este é elemento que, via de regra, apenas contribui com o desenvolvimento da

atividade ao dispor seu capital em favor da empresa, sem praticar atos que envolvam a gestão da

sociedade. Portanto, não interfere diretamente na administração da empresa. Já o sócio

administrador é aquele que toma as decisões pela empresa e gere os negócios. Caso a doutrina, de

fato, quisesse responsabilizar amplamente alguma classe de sócios, seriam os administradores os

que até poderiam sofrer tais ônus. Em linha com essas afirmações a doutrina apresenta

posicionamento que merece ser observado: “O direito positivo brasileiro é bastante insatisfatório na

disciplina da matéria. Em primeiro lugar, deveria dispensar aos sócios da limitada tratamentos

diferentes, segundo o vínculo de interesse que os une à sociedade. Os empreendedores majoritários

– quer dizer, os que interferem na gestão da empresa – deveriam responder ilimitadamente perante

os credores não negociais da sociedade, mas não assim os investidores minoritários – isto é, aqueles

que apenas prestam capital, e não participam, nem indiretamente, da administração dos negócios

sociais. Essa salutar distinção, com efeito, só se encontra na disciplina legal dos débitos fiscais da

limitada. Por outro lado seria conveniente descartar as inapropriadas referências à desconsideração

da personalidade jurídica (teoria menor), ao proteger consumidores (CDC, art. 28), estruturas do livre

mercado (Lei n. 8.884/94, art. 18) e valores ambientalistas (Lei n. 9.605/98, art. 4). Nesses casos, e

nos demais relacionados a titulares de direito à indenização, o tecnologicamente seria a

responsabilização ilimitada dos sócios empreendedores majoritários, sem referência à

desconsideração da personalidade jurídica”. (COELHO, Fábio Ulhoa. (A sociedade ...). Op. cit. p. 9).

121

Um significativo passo para tal mudança foi tomado pelo legislador brasileiro

ao dispor sobre o tema no Código Civil de 2002 que, voltando às bases da previsão

originária da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, limitou as

hipóteses de sua aplicação. Segundo dispõe o texto do art. 50 do referido código,

em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo (i) desvio de

finalidade, ou pela (ii) confusão patrimonial, pode o juiz decidir que os efeitos de

certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens

particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Nota-se que o legislador limitou as hipóteses de desconsideração da

personalidade jurídica apenas aos casos em que se identifique algum desvio de

finalidade

272

da pessoa jurídica ou confusão patrimonial, nitidamente, seguindo os

moldes construídos pela doutrina durante o século XX e prestigiando a aplicação da

desconsideração da personalidade jurídica apenas aos casos em que elementos de

fraude sejam identificados.

A previsão do Novo Código Civil embasou posicionamentos doutrinários que

defendem, inclusive, a revogação do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor

pelo Código Civil de 2002, como afirma Fábio TOKARS:

Com a entrada em vigor do Código Civil, revogou-se a norma presente no

art. 28 do Código de Defesa do Consumidor. Poderiam alguns argumentar

que a disposição consumerista cuida-se de norma especial, que não

poderia ter sido revogada por lei posterior de conteúdo geral. A prevalecer

tal entendimento, conviveriam no direito brasileiro dois sistemas de

desconsideração. Nas relações de consumo, a desconsideração estaria

fundada no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, e incidiria tanto na

hipótese de fraude quanto na de má administração. Já nas relações

obrigacionais diversas das de consumo, seria aplicável o art. 50 do Código

Civil, para o que seria necessária a comprovação de fraude, não se

cogitando de desconsideração por má administração.

273

Compartilhamos do otimismo do autor e, certamente, a adoção do

posicionamento por ele sustentado muito contribuiria para o desenvolvimento das

atividades econômicas, beneficiando, inclusive, a classe consumidora. Todavia,

ainda que possa ser considerado como válido o primeiro passo tomado pelo

272

Oksandro GONÇALVES define o conceito de desvio de finalidade: “Por desvio de finalidade deve-

se entender aquela pessoa jurídica que pratica atos incompatíveis com o seu contrato social ou

estatuto, gerando obrigações que não guardam relação com a finalidade para a qual foi instituída”

(GONÇALVES, Oksandro. A Disregard Doctrine e o princípio da eticidade no novo código civil. In:

Revista de Direito Empresarial, nº. 1, jan/jun 2004, Curitiba: Juruá, 2004. p. 154).

273

TOKARS, Fábio. (Sociedades limitadas ...). Op. cit. p. 459/460.

122

legislador ordinário com o texto do Código Civil de 2002, é inegável que será árdua a

tarefa de modificar o posicionamento defendido por algumas classes de credores,

como anteriormente esboçado, eis que o individualismo no adimplemento de

determinados créditos supera o pensamento em prol da coletividade.

Nada obstante, trata-se de um dos objetivos que a presente pesquisa

persegue como sendo de significativa importância para que se incentive o

desenvolvimento da atividade econômica no Brasil, e, com isso, de acordo com as

premissas definidas no primeiro capítulo desta dissertação, promova-se o

desenvolvimento econômico e contribua-se para a redução das desigualdades

sociais.

3.1.3 A limitação da responsabilidade do empresário individual

A limitação da responsabilidade dos empresários individuais também é

elemento que merece análise ao se debater a limitação da responsabilidade em

nosso Direito. Isso porque, como visto no primeiro capítulo da presente dissertação,

os empreendimentos de pequeno e médio porte são responsáveis pela criação e

manutenção de boa parte dos empregos existentes no Brasil.

Cabe, então, analisar como a limitação da responsabilidade aos pequenos

empreendedores está disposta no ordenamento jurídico brasileiro, verificando-se os

erros e acertos da nossa sistemática jurídica frente a alguns ordenamentos jurídicos

do direito comparado.

Quando se analisam as sociedades limitadas de pequeno porte no Brasil é

bastante comum encontrar sociedades em que um sócio possui mais de 95%

(noventa e cinco por cento) das quotas sociais, sendo este o único membro

diretamente envolvido na exploração da atividade empresarial (empreendedor),

enquanto que o restante das quotas sociais permanece sob a titularidade de

pessoas que dela fazem parte apenas para cumprir o requisito da multiplicidade de

sócios. São, muitas vezes, pessoas da própria família do empreendedor que figuram

como “laranjas” no quadro societário para atender os requisitos impostos pela lei.

Tais medidas são justificadas em decorrência das exigências apresentadas

pela legislação brasileira que, como será adiante examinado, exige a pluralidade de

sócios para se constituir uma sociedade de responsabilidade limitada, o que força os

123

empreendedores a, de alguma forma, encontrar um caminho alternativo para cumprir

com este requisito.

Usualmente, essas estruturas societárias compostas por mais de um sócio

em sua parte formal, mas que na realidade operam como empresas individuais, são

denominadas de sociedades de palha, sociedades de favor ou sociedades de

cômodo. Na visão de Fábio TOKARS, estas sociedades são um sinalizador da

necessidade de os empreendedores individuais recorrerem ao formato da sociedade

limitada para melhor equalizar os riscos que lhes são impostos

274

Por se tratarem as sociedades de palha como prática já institucionalizada no

Brasil, e reconhecida como válida pelo ordenamento jurídico, há doutrinadores que

defendem ser inútil a regulamentação das sociedades unipessoais com

responsabilidade limitada. Nesse sentido, Ângelo GRISOLI afirma que a empresa

individual seria apenas um instrumento, que em alguns aspectos seria inútil e em

outros inadequado. Inútil, pois não asseguraria resultados lícitos diferentes daqueles

já alcançados pela constituição de uma sociedade de palha, e inadequado porque

não permitiria outros resultados já alcançados mediante a sociedade fictícia

275

Todavia, esta não é a posição manifestada pela maioria da doutrina

276

, pois

a regulamentação da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada pode retirar

grande quantidade de empresários individuais da informalidade, como ensina a

professora espanhola Josefina Boquera MATARREDONA

277

, corrigindo-se,

moralmente, aquilo que a prática já resolveu às avessas, senão vejamos:

Hasta el momento, como es sabido, para poder ejercer el comercio con el

beneficio de la responsabilidad limitada, disfrutando de los privilegios de las

personas jurídicas sin soportar riesgos, se utilizaba abusiva y ficticiamente

el esquema de a sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad

limitada mediante la intervención de testaferros. Con ele reconocimiento de

la posibilidad de constituir originariamente una sociedad unipersonal

desaparece la necesidad de que el empresario individual recurra a personas

que actúen como testaferros para cumplir los requisitos exigidos para la

fundación ordinaria de una sociedad de capital.

274

TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 37.

275

GRISOLI, Ângelo. Las sociedades de un solo socio. Madrid: Editora de Derecho Provado, n° 21,

1976. Apud: ISFER, Edson. Sociedades unipessoais & empresas individuais – responsabilidade

limitada. Curitiba: Juruá, 1996. p. 137.

276

TOKARS, Fábio. Ibidem. p. 37.

277

MATARREDONA, Josefina Boquera. La sociedad unipersonal de responsabilidad limitada.

Madrid: Civitas, 1996. p. 60.

124

Se considerarmos que o ordenamento jurídico não precisa ser modificado

porque a prática empresarial já corrigiu a questão, assim como defendido por Ângelo

GRISOLI, aceitaremos, cotidianamente, a violação da moral e da ética, sendo a

ordem jurídica superada pelos costumes.

Em sentido contrário, Antônio Pereira de ALMEIDA ensina que há muito

tempo a doutrina portuguesa vem procurando responder à necessidade econômico-

social da limitação da responsabilidade do comerciante individual, que é atestada

pelo elevadíssimo número de sociedades fictícias criadas apenas para cumprir os

requisitos legais. Sendo assim, não se vê mais razão para que, se duas pessoas

podem limitar a sua responsabilidade, admitindo determinado patrimônio de

afetação, uma sozinha não pode fazer

278

De fato, a preocupação manifestada pelo autor segue a sistemática lógica

que procurou-se construir na presente pesquisa, servindo as sociedades

unipessoais de responsabilidade limitada como importantes agentes para a

promoção do desenvolvimento econômico e redução das desigualdades sociais

279

No Direito brasileiro, até a entrada em vigor da Lei das Sociedades

Anônimas de 1976 não havia previsão legal admitindo a validade jurídica das

sociedades unipessoais. Foi então que no artigo 251, da Lei 6.404/76, legitimou-se a

existência das sociedades unipessoais, restringindo-se, apenas, à modalidade da

sociedade unipessoal subsidiária integral, que é assim denominada porque possui

em seu quadro societário apenas uma outra sociedade. Trata-se de modalidade

societária utilizada por grandes grupos empresariais ao estruturarem seus

planejamentos societários, mantendo as sociedades com autonomia jurídica entre

278

ALMEIDA, Antonio Pereira de. A limitação da responsabilidade do comerciante individual:

Novas perspectivas do direito comercial. Coimbra: Almedina, 1988. p. 271. Apud: BRUSCATO,

Wilges Ariana. Empresário individual de responsabilidade limitada. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

p. 260.

279

Sérgio CAMPINHO muito bem ensina os motivos que fundamentam a legitimação da sociedade

unipessoal de responsabilidade limitada, in verbis: “[...] O escopo fundamental da sociedade limitada

com um único sócio reside em subtrair a parcela restante do patrimônio de seu instituidor, não

comprometida no exercício da atividade empresarial, da ação dos credores sociais, estatuindo uma

rigorosa separação entre o patrimônio qualificado como social e o privado do sócio único, o qual

somente viria a responder em caso de conduta irregular ou manifesto abuso de direito. Consagra-se,

assim, a defendida concepção mercantil, segundo a qual o patrimônio do negócio do comerciante,

modernamente intitulado de empresário, deva estar rigorosamente separado de seu patrimônio

particular, refletindo em seu patrimônio pessoal um bem, com afetação específica.” (CAMPINHO,

Sérgio. (O direito ...). Op. cit. p. 127).

125

elas

280

. Isso, evidentemente, não serve para contribuir com o desenvolvimento das

atividades de pequeno porte.

Após a introdução do tema, trazida pela lei anonimária ao direito pátrio,

imaginou-se que o próximo passo seria a admissão da limitação da responsabilidade

do empresário individual, aprimorando-se o instituto da unipessoalidade. Nada

obstante, isso não ocorreu, limitando-se a previsão do direito brasileiro apenas à

existência da subsidiária integral.

Havia grande expectativa por parte da doutrina de que o Código Civil de

2002 poderia trazer novidades em relação à disciplina da matéria, mas, infelizmente,

o novo regramento não contemplou o assunto em suas disposições.

O artigo 981 do Novo Código Civil, nos moldes da legislação anterior, impôs

como fator essencial para a regularidade das sociedades que estas sejam formadas

por mais de um sócio

281

, exigindo-se a multiplicidade de sócios. Da mesma forma,

estabelece o artigo 1033, IV, também do Código Civil de 2002, que a sociedade será

dissolvida quando a pluralidade de sócios não for reconstituída no prazo de 180

(cento e oitenta) dias, tratando-se, especificamente neste caso, da sociedade

unipessoal derivada

282

Assim, nota-se que a legislação brasileira continua não permitindo aos

empresários individuais a limitação de suas responsabilidades pela autorização das

sociedades unipessoais, caminhando em sentido diverso daquilo que ocorre em boa

parte dos ordenamentos jurídicos do direito comparado, especialmente nos países

do continente europeu.

Como bem ensina Alfredo de Assis GONÇALVES NETO, há uma forte

tendência em se admitir a existência e a manutenção da sociedade com um único

280

PRADO, Viviane Muller. Conflitos de interesses nos grupos societários. São Paulo: Quartier

Latin, 2006. p. 41.

281

Veja-se que ao longo de todo o texto do Código Civil de 2002, ao tratar dos requisitos das

sociedades, a expressão utilizada é de “pessoas” que formam as sociedades, sempre se referindo no

plural. Da mesma forma, há vedação expressa.

282

As sociedades unipessoais, como o próprio nome já deixa claro, são aquelas constituídas por uma

única pessoa, podendo esta ser física (empresário individual) ou jurídica (subsidiária integral). No

tocante ao tempo em que se verifica a unipessoalidade, subdividem-se em sociedades unipessoais

originárias ou sociedades unipessoais derivadas. Nas originárias a unipessoalidade ocorre desde a

sua formação. Já nas sociedades unipessoais derivadas a unipessoalidade surge no decorrer da sua

existência, seja por falecimento de sócio, retirada, cisão ou qualquer outro motivo que reduza a

sociedade, durante a sua existência, a apenas um sócio. Tanto as originárias quanto as derivadas

podem ser constituídas por pessoas físicas ou jurídicas, não havendo nenhuma espécie de fator

condicionante que vincule uma classificação à outra.

126

sócio. A sociedade unipessoal tem sido admitida em diversos países como forma de

organização que objetiva ora à limitação da responsabilidade do comerciante

individual, ora à necessidade de separação patrimonial

283

Atualmente, no velho continente, países como Alemanha, Bélgica,

Dinamarca, Espanha, França, Holanda, Itália, Portugal e Reino Unido já reconhecem

a limitação da responsabilidade das sociedades unipessoais. A forma com que a

unipessoalidade é recepcionada em cada ordenamento jurídico varia de acordo com

as especificidades do sistema legal de cada um dos países. Alguns, fiéis à

concepção contratualista da sociedade, optaram por adotar a forma não-societária

de limitação da responsabilidade para o empresário individual (por exemplo:

Portugal), enquanto outros optaram pela modalidade societária (por exemplo:

Alemanha, Bélgica, França e Itália)

284

A grande aceitação da limitação da responsabilidade do empresário

individual no ordenamento jurídico Europeu decorreu, especialmente, dos bons

resultados econômicos obtidos inicialmente pela Alemanha a pela França quando

foram precursoras no assunto

285

. Posteriormente, após o amadurecimento da

matéria

286

, e com a edição da XII Diretiva da Comunidade Econômica Européia, os

países integrantes da Comunidade foram obrigados a alterar seus ordenamentos

283

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. (Lições de ...). Op. cit. p. 326.

284

CHAVES, Natália Cristina. O menor empresário na sociedade limitada unipessoal. Revista de

Direito Empresarial, n. 3, jan/jun 2005, Curitiba: Juruá, 2005. p. 146.

285

Leciona Sérgio CAMPINHO que, hoje, na Alemanha, 25% (vinte e cinco por cento) das sociedades

limitadas são de caráter unipessoal. (CAMPINHO, Sérgio. (O direito ...). Op. cit. p. 127).

286

Da mesma forma como ocorrido no século XIX, quando se deu o reconhecimento da limitação da

responsabilidade às sociedades de pequeno porte, tivemos na Alemanha um dos primeiros

ordenamentos jurídicos que reconheceu a sociedade unipessoal com responsabilidade limitada. Em

1980, na reforma da legislação societária ocorrida na Alemanha, o legislador pátrio recepcionou esta

ferramenta no seu ordenamento jurídico, tendo o mesmo fenômeno ocorrido na França no ano de

1985. Devido ao sucesso obtido pelos dois países, o assunto passou a demandar estudos e chamar a

atenção dos demais países membros da Comunidade Européia. Alguns foram reticentes em aceitar a

solução proposta, enquanto outros aderiram com maior facilidade. Ao longo da década de 80 muito

foi discutido na doutrina européia quanto à possibilidade ou não de ser reconhecida a limitação da

responsabilidade nas sociedades unipessoais. Então, em 21 de dezembro de 1989, a 12ª. Diretiva da

Comunidade Econômica Européia foi aprovada pelo conselho da Comunidade Européia. Visava

orientar os seus membros quanto à importância do reconhecimento da limitação da responsabilidade

nas sociedades de um único sócio, indicando que todos os seus membros deveriam adaptar seus

ordenamentos jurídicos de modo a recepcionar esta modalidade de limitação de responsabilidade do

empreendedor individual. Gradativamente, os países membros foram inserindo em seus

ordenamentos jurídicos a limitação da responsabilidade do empreendedor individual, conforme

compromisso selado pela diretiva, atingindo-se uma quantia considerável de países que já admitem

este mecanismo de incentivo à atividade econômica. Na Alemanha e na França o legislador

introduziu na sistemática jurídica um modelo constituído por meio de uma forma societária. Já em

Portugal, o legislador recepcionou a limitação da responsabilidade do empreendedor individual por

intermédio de forma não-societária.

127

jurídicos internos para criar mecanismos de limitação da responsabilidade dos

empresários individuais, nos moldes da Alemanha e da França. Assim, a referida

diretiva, com a uniformização do regramento da disciplina e com a imposição do

reconhecimento aos países que ainda não o faziam, constitui mais uma modalidade

de incentivo às pequenas e médias empresas

287

Na América do Sul temos o exemplo do Brasil, que, como mencionado em

epígrafe, não admite a limitação da responsabilidade nas sociedades unipessoais,

mas também temos dois bons exemplos de ordenamentos jurídicos que

reconheceram a sistemática da unipessoal com a limitação de responsabilidade do

empresário individual, quais sejam o Peru e, mais recentemente, o Chile

288

Já na América Central e do Norte, países como México, Panamá e alguns

estados componentes dos EUA admitem a sociedade unipessoal de

responsabilidade limitada em seus ordenamentos jurídicos.

As informações acima colacionadas servem para ilustrar como a temática

vem evoluindo nos últimos anos no Direito Comparado, tendo sido recepcionada por

boa parte dos países em desenvolvimento. Note-se, inclusive, que significativa parte

desses países vem apresentando elevados índices de crescimento econômico e,

paralelamente, índices sociais, no mínimo, satisfatórios

289

Não pretendemos afirmar, com isso, que o reconhecimento da limitação da

responsabilidade nas sociedades unipessoais é a chave mágica para que um país

melhore seus índices de desenvolvimento econômico. Todavia, é inegável que esta

forma de incentivo ao empreendedorismo contribui, e muito, para fomentar a

economia de base e reduzir a informalidade nos países que a admitem, criando

incentivos para que os pequenos empreendimentos estejam dentro da legalidade e

cumprindo o seu papel social.

Por esta razão, partindo-se da premissa que os pequenos empreendimentos

são as principais fontes de geração de empregos e inclusão social, espera-se que

sejam superados os obstáculos existentes à limitação da responsabilidade nas

sociedades unipessoais no Brasil, realizando-se uma reforma legislativa futura que

287

SALOMÃO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 11.

288

BRUSCATO, Wilges Ariana. Empresário individual de responsabilidade limitada. São Paulo:

Quartier Latin, 2005. p. 255.

289

A comprovação dessas afirmações pode ser feita quando da análise dos dados apontados pelo

relatório Doing Business 2008 (DOING BUSINESS IN 2008. Op. cit.).

128

contemple a necessidade ora apontada e que contribua com o projeto de

desenvolvimento social estabelecido para a Ordem Econômica e Social brasileira.

3.2 A PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL E O

DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

É sabido que as pesquisas científicas são importantes para acelerar o

processo de desenvolvimento da sociedade, trazendo inovações, aprimorando os

procedimentos e servindo como molas propulsoras para a implementação de

melhorias sociais. Em todas as áreas das ciências a pesquisa exerce função

desbravadora e, por isso, a proteção jurídica outorgada aos pesquisadores constitui

um dos principais pilares que devem ser sustentados pelo Direito, recompensando-

se aqueles que a desenvolvem para tornar os processos de melhoria científica

constantes, assim como nos ensina Fábio TOKARS:

Faz parte da cartilha básica da propriedade industrial: sua regulação tem

como objetivo central garantir o direito de exploração econômica exclusiva

ao criador de uma invenção, modelo de utilidade, desenho industrial ou

marca. Da eficiência deste sistema depende a inovação tecnológica

(elemento central para o desenvolvimento econômico de uma nação), na

medida em que os altos custos com pesquisa e desenvolvimento somente

serão suportados se o investidor contar com a garantia de retorno financeiro

suficiente à cobertura não só dos custos de produção e distribuição, como

também daqueles relativos ao desenvolvimento do novo produto.

290

É nesse sentido que a proteção da propriedade industrial

291

funciona como

instrumento que confere uma posição jurídica (titularidade) e outra econômica

(exclusividade). A primeira serve para garantir ao seu titular a recuperação de

investimentos na pesquisa e desenvolvimento tecnológico, enquanto que a segunda

permite ao seu detentor a exclusividade no processo industrial, de comercialização

do produto ou do serviço

292

, etc. Por essas razões afirma-se que a proteção à

290

TOKARS, Fábio. Patentes de remédio – uma proposta de combate aos abusos. O Estado do

Paraná - Caderno Direito e Justiça, 07 de setembro de 2008, Curitiba. p. 10.

291

A presente pesquisa limitou-se a abordar a propriedade industrial por se tratar daquela que,

profundamente, encontra-se ligada à atividade empresarial privada. Mesmo sabendo-se da

importância da proteção dos direitos autorais, preferimos nos abster de analisar também esta

categoria, sob pena de ampliação excessiva da temática proposta.

292

PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito de propriedade intelectual e desenvolvimento. In: BARRAL,

Welber (org.). Direito e desenvolvimento: análise da ordem jurídica brasileira sob a ótica do

desenvolvimento. São Paulo: Singular, 2005. p. 290.

129

propriedade industrial é uma característica fundamental da atividade empresarial

organizada, servindo como elemento que, dentre outras atribuições: (i) gera serviços

importantes para o sustento de pessoas na sociedade; (ii) auxilia o consumidor a

satisfazer suas necessidades e desejos de consumo; (iii) qualifica os produtos

provenientes das pesquisas realizadas pelas empresas e, com isso, contribui com a

filtragem que o consumidor pode fazer ao adquirir produtos e serviços no mercado.

De acordo com os ensinamentos de Gabriel Di BLASI, Mario Soerensen

GARCIA e Paulo Parente M. MENDES, a proteção da propriedade industrial justifica-

se por quatro principais razões/aspectos: (i) do direito, (ii) da economia, (iii) da

técnica e (ix) do desenvolvimento. As razões de direito referem-se à gratificação pelo

esforço criativo do inventor, estando a sociedade obrigada a reconhecer este direito

como meio de defesa contra a apropriação indevida por parte de terceiros. As

razões econômicas encontram-se na garantia aos inventores de que seus interesses

econômicos encontram-se devidamente tutelados, sendo justo que os inventores

lucrem com o seu trabalho; inexistindo esta proteção, os investidores deixariam de

destinar seus capitais para novos estudos e pesquisas. As razões de técnica

consistem na forma de ampliação do domínio técnico, eis que, ao tornar-se pública a

idéia trazida pela invenção, permite-se a formação de novos pacotes de técnica –

que utilizam a anterior – e que podem ampliar os domínios da pesquisa científica.

Por fim, as razões de desenvolvimento referem-se ao consenso geral entre as

nações de que a sistemática trazida pela proteção à atividade inventiva é fator de

desenvolvimento, parecendo evidente que a ausência de proteção torna a atividade

desinteressante aos particulares e, consequentemente, reduz o processo de

melhoria científica que sustenta o desenvolvimento

293

DI BLASI, Gabriel; GARCIA, Mario Soerensen; MENDES, Paulo Parente M. A propriedade

industrial: os sistemas de marcas, patentes e desenhos industriais analisados a partir da Lei

nº. 9.279/96, de 14 de maio de 1996. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 29.

130

É nesse sentido que se enfrenta a proteção da propriedade industrial

294

como importante mecanismo criado pelo Direito para contribuir com o

desenvolvimento econômico. Ao protegerem-se aqueles que desenvolvem a

atividade inventiva e incentivá-los para que, com a realização de novas

combinações

295

, tenham a possibilidade de recompensar o seu trabalho, estimula-se

a atividade econômica e contribui-se para a obtenção dos bons resultados

socioeconômicos que a acompanham

296

. Então, compreendidas as razões que

justificam a proteção da propriedade industrial, cumpre analisar o tratamento jurídico

dispensado à matéria pelo Direito brasileiro.

3.2.1 A regulamentação jurídica da propriedade industrial no Brasil

Desde há muito tempo a propriedade industrial recebe atenção do legislador

brasileiro. No início do século XIX, mais precisamente com o Alvará de 1809, editado

pelo Príncipe Regente Dom João VI, noticia-se o primeiro regramento dispondo

sobre a proteção da atividade inventiva, outorgando-se privilégio de exclusividade

aos inventores e introdutores de novas máquinas e invenções, especialmente

294

Desde logo, cumpre destacar que a lógica jurídica que sustenta a proteção da propriedade

industrial segue a mesma sistemática adotada para as demais modalidades de propriedade.

Basicamente, protege-se o direito daqueles que se esforçaram para conquistá-lo, servindo esta

proteção como recompensa pelo esforço despendido e como prêmio pela poupança realizada pelo

particular, o que se confirma com as seguintes lições de Richard A. POSNER: “(...) Imagine a society

in which all property rights have been abolished. A farmer plants corn, fertilizes it, and erects

scarecrows, but when the corn is ripe his neighbor reaps it and takes it away from his use. The farmer

has no legal remedy against his neighbor’s conduct since he owns neither the land that he sowed nor

the crop. Unless defensive measures are feasible (and let us assume for the moment that they are

not), after a few such incidents the cultivation of land will be abandoned and society will shift to

methods of subsistence (such as hunting) that involve less preparatory investment.”. (POSNER,

Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen Publishers, 2002. p. 32).

295

SCHUMPETER, Joseph A. Op. cit. p. 91.

296

Joseph E. STIGLITZ apresenta entendimento diverso. Para o autor: “A inovação é importante: ela

transformou a vida de todos. E as leis da propriedade intelectual podem e devem desempenhar um

papel de estímulo à inovação. Porém, em geral não é correta a alegação de que direitos de

propriedade intelectual mais fortes sempre impulsionam o desenvolvimento econômico. Trata-se de

mais um exemplo de como os interesses especiais – daqueles que se beneficiam com isso – utilizam

uma ideologia simplista para defender suas causas.”. (STIGLITZ, Joseph. E. Op. cit. p. 196). Em que

pese as considerações do autor merecerem reflexão e, em alguns casos, de fato, reduzirem o acesso

da população às melhorias, a presente pesquisa prefere se limitar àquilo que o autor entende como

sendo prejudicial à sociedade, visto que a proporção de melhorias que são obtidas com as pesquisas

versus os prejuízos da redução de acesso apontados pelo autor demonstram esmagadora vantagens

dos benefícios obtidos em relação à dominação criticada.

131

manufaturas de tecidos, ferro e aço

297

, servindo tal proteção como incentivo à

indústria e às artes. Dentre outras medidas, este alvará reconheceu ao inventor o

privilégio de exclusividade por 14 (quatorze) anos sobre as invenções levadas a

registro na Real Junta do Comércio

298

. Tal norma colocou o Brasil em posição de

destaque quanto à regulamentação da matéria

299

, tendo sido um dos primeiros

países do mundo a dispor sobre os direitos decorrentes da atividade inventiva, ainda

que estas diretrizes tenham apenas se limitado à amplitude territorial brasileira.

Em decorrência desta limitação territorial, e com a força do desenvolvimento

industrial, iniciado no século XIX e fortalecido no século seguinte, tornou-se

necessária a extensão e unificação da proteção da propriedade industrial entre os

países desenvolvidos.

Após vários encontros internacionais para discutir a temática, no ano de

1980, na França, realizou-se a Convenção de Paris para a Proteção dos Direitos da

Propriedade Industrial, tendo como produto final um texto de normas com adesão,

originariamente

300

, dos seguintes países: Bélgica, Brasil, Portugal, França,

Guatemala, Itália, Holanda, El Salvador, Sérvia, Espanha e Suíça.

Atualmente são mais de 130 países participantes

301

que, como se

formassem um bloco econômico, contam com um sistema unificado de proteção da

propriedade industrial.

No Brasil

302

, a proteção da propriedade industrial hoje segue os termos da

Lei nº. 9.279/96. Mesmo havendo parcela da doutrina que considera a atual

297

CERQUEIRA, João da Gama. Tratado de propriedade industrial, v. 1. Rio de Janeiro: Forense,

1946. p. 27.

298

COELHO, Fábio Ulhoa. (Curso de ...). Op. cit. p. 136.

299

Assim muito bem ensinam Luiz Otávio PIMENTEL e Welber BARRAL, in verbis: ”O

estabelecimento de um regime jurídico de proteção da propriedade intelectual para servir de alavanca

ao crescimento econômico nacional não é recente na história do direito no Brasil. Antes mesmo da

independência de Portugal, vigorava o Alvará de 1809, do Príncipe Regente Dom João VI, que previa

a concessão do privilégio de exclusividade aos inventores e introdutores de novas máquinas e

invenções, como um benefício para a indústria e as artes. Esta norma e outras promulgadas a partir

de 1822 colocaram o Brasil entre os primeiros países do mundo a regularem os direitos de

propriedade intelectual.” (PIMENTEL, Luiz Otávio; BARRAL, Welber. Propriedade Intelectual e

Desenvolvimento. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. p. 13).

300

Posteriormente, a convenção foi revista em Bruxelas (1900), em Washington (1911), em Haia

(1925), em Londres (1934), em Lisboa (1958) e em Estocolmo (1967).

301

BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Op. cit. p. 114.

302

No âmbito dos tratados internacionais firmados pelo Brasil, destaque-se também o TRIPS (Trade

Related Aspects on Intellectual Property Rights), que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de

Negociações Comerciais Multilaterais do GATT, assinado pelo Brasil em 12 de abril de 1994 e

referendado com a promulgação do Decreto. nº. 1355/94, sendo, atualmente, uma das mais

importantes fontes de disciplina da matéria em nosso país.

132

legislação incompleta em relação às definições estabelecidas pela Convenção de

Paris, eis que não trata especificamente do nome empresarial (o que é feito pela Lei

nº. 8.934/94), com o devido acatamento ao posicionamento defendido

303

entendemos que a legislação vigente é bastante evoluída no tratamento dispensado

à matéria, disciplinando corretamente as mais importantes e usuais formas de

proteção da propriedade industrial, o que torna eventuais omissões ao conteúdo da

Convenção de Paris – ou dispersões do conteúdo em mais de uma Lei – como

sendo pouco relevantes ao enfrentamento prático da matéria.

O texto da Lei de Propriedade Industrial traz a proteção para as 4 (quatro)

principais modalidades de atividades inventivas para a pesquisa industrial, quais

sejam: (i) as invenções

304

, (ii) os modelos de utilidade

305

, (iii) as marcas

306

e (iv) os

desenhos industriais

307

, as duas primeiras protegidas pelas patentes e as duas

últimas por meio de registros

308

303

É nesta linha de raciocínio que Fábio Ulhoa Coelho afirma: “Mas o conceito amplo de propriedade

industrial , estabelecido pela União de Paris, nunca foi integralmente incorporado nas muitas reformas

legislativas que se seguiram (1945, 1967, 1969, 1971 e 1996). A vigente Lei da Propriedade Industrial

(LPI: Lei n. 9.279/96), por exemplo, aplica-se às invenções, desenhos industriais, marcas, indicações

geográficas e à concorrência desleal, mas não trata do nome empresarial, instituto cuja disciplina é

feita pela lei do registro de empresas (Lei n. 8.934/94). (COELHO, Fábio Ulhoa. (Curso de ...). Op.

cit. p. 136).

304

A invenção é o único bem da propriedade industrial protegido pela Lei que não teve sua

conceituação estabelecida no texto legal, até pela lógica inovadora que acompanha a sua

denominação. Ao invés de definir o que seria a invenção, o legislador optou, no art. 10 da Lei

9.279/96, por apresentar uma listagem daquilo que não se considera invenção, in verbis: (i)

descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos; (ii) concepções puramente abstratas; (iii)

esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários,

de sorteio e de fiscalização; (iv) as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer

criação estética; (v) programas de computador em si; (vi) apresentação de informações; (vii) regras

de jogo; (viii) técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de

diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e (ix) o todo ou parte de seres vivos naturais

e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou

germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

305

Definido pela Lei 9.279/96, art. 76, como sendo o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível

de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que

resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.

306

Definida pela Lei 9.279/96, art. 122, como sendo os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não

compreendidos nas proibições legais.

307

Definido pela Lei 9.279/96, art. 95, como sendo a forma plástica ornamental de um objeto ou o

conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando

resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação

industrial.

308

Além disso, interessante enfatizar que a Lei também dispõe sobre as regras para concessão das

patentes e dos registros, os prazos, bem como estabelece os demais critérios necessários para a

regulamentação da matéria. Merece atenção daqueles que estudam a matéria que os critérios

utilizados para que seja determinada a patenteabilidade, ou registrabilidade, da propriedade industrial

dependem de elementos bastante subjetivos na apreciação dos pedidos e, por isso, o texto legal

procurou orientar a sua forma de análise e aplicação.

133

É fácil notar pela leitura do texto da Lei de Propriedade Industrial que o

legislador infraconstitucional pretendeu assegurar proteção à atividade inventiva

industrial

309

, equilibrando esta proteção em dois principais pontos: (i) o

desenvolvimento tecnológico e econômico do país; e (ii) a garantia da preservação

do interesse social.

A linha de proteção estabelecida pelo legislador ordinário segue a mesma

sistemática adotada pelo legislador constituinte de 1988 – especialmente quando

este trata sobre a Ordem Econômica e Social – pois, como já apontado no primeiro

capítulo da presente pesquisa, o texto da Carta Magna de 1988 segue diretrizes

fortemente marcadas pela busca do desenvolvimento econômico e pela tentativa de

redução das desigualdades sociais.

Por isso, pode-se afirmar que ao vincular o uso e gozo da proteção da

propriedade industrial ao cumprimento de determinadas expectativas sociais o

legislador pretendeu compelir o particular – que realiza a atividade inventiva – a

direcionar seus esforços para que os inventos por ele produzidos tragam benefícios

à sociedade. Trata-se de contraprestação que o particular deve trazer para a

sociedade como recompensa pelo uso da proteção de sua atividade inventiva.

O correto funcionamento desta sistemática é importante para o

desenvolvimento econômico, pois gera um círculo virtuoso que funciona como

mecanismo eficiente para a sua promoção e a conquista do bem-estar social, como

leciona Viviane Perez de OLIVEIRA:

Não é de difícil percepção o papel das patentes para o desenvolvimento.

Em análise sistemática, pode-se dizer que a invenção, uma vez patenteada,

gera o título que possibilita a exploração de forma exclusiva; esta, por sua

vez, gera o lucro que permite o investimento em pesquisa, originando novas

invenções. Por outro lado, a aplicação industrial do invento e a

comercialização dos seus resultados geram o desenvolvimento industrial e

econômico, propiciando, ao fim, o bem-estar social.

310

É evidente que, além das diretrizes básicas que determinam a exploração da

propriedade industrial com o cumprimento de expectativas sociais, o uso da

309

Como, por exemplo, o caput do art. 2, in verbis: “A proteção dos direitos relativos à propriedade

industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País,

efetua-se mediante: [...]”

310

OLIVEIRA, Viviane Perez de. Exploração patentária e infração à ordem econômica. Revista de

direito público da economia. abr/jun. 2003. p. 268.

134

proteção da atividade inventiva não pode ser protegido pelo Direito quando

cometidos abusos no gozo desta proteção. Tal situação, inclusive, foi bem tutelada

pelo legislador infraconstitucional, Lei nº. 9.279/96, ao dispor sobre a aplicação das

licenças compulsórias

311

quando, por exemplo, os direitos decorrentes da

propriedade industrial forem exercidos de forma abusiva, quando identificada prática

de abuso do poder econômico pelo uso da proteção outorgada, quando a patente

concedida deixa de ser explorada por falta de fabricação (ou fabricação incompleta)

do produto, ou, também, quando a comercialização dos produtos não satisfizer as

necessidades do mercado

312

É em decorrência disso que Viviane Perez de OLIVEIRA afirma que as

patentes são instrumentos para que se cumpra a função dos inventos industriais.

Todavia, isso não significa que possa o proprietário exercer seu direito de forma livre

e sem controle. Ele não está apenas sujeito à limitação temporal para o uso da

proteção, mas encontra-se também condicionado ao uso de acordo com o interesse

social, sendo aplicáveis os mecanismos de repressão ao abuso de direito, como, por

exemplo, a imposição da licença compulsória

313

Observa-se, com base nas informações acima apontadas, que a proteção à

propriedade industrial encontra-se muito bem regulamentada pela legislação pátria,

merecendo elogios por estar em consonância com os princípios constitucionais da

Ordem Econômica e com o objetivo de promover o desenvolvimento econômico,

protegendo-se a sociedade contra a prática de eventuais abusos. Estando a

proteção à propriedade industrial devidamente tutelada pelo Direito brasileiro, por

que, então, enquadrá-la dentre os principais aspectos que interferem no exercício da

atividade empresarial e do desenvolvimento econômico?

Tal enquadramento decorre de alguns fatores que envolvem a aplicação

prática da proteção à propriedade industrial e que, por divergirem dos objetivos de

desenvolvimento objetivado pelo Brasil, merecem análise.

311

Destaque-se que o texto da Lei 9279/96 possui dispositivos que tratam especificamente da licença

compulsória que pode ser aplicada às patentes nos casos de abuso em seu uso, ou abuso do poder

econômico. Parta tanto, os artigos 68 e seguintes da mencionada lei prevêem várias hipóteses em

que a propriedade industrial será licenciada compulsoriamente, bem como determinam de que forma

ocorrerá este procedimento.

312

Note-se que todas as hipóteses trazidas pela lei como sendo possíveis de se aplicar a licença

compulsória versam sobre o mau uso da proteção aos inventos, seguindo a mesma lógica que

justifica a proteção da atividade inventiva.

313

OLIVEIRA, Viviane Perez de. Op. cit. p. 273.

135

3.2.2 A aplicação prática da proteção aos direitos da atividade

inventiva

Como primeiro elemento a ser observado tem-se o excesso de burocracia

para se obter uma patente ou um registro junto ao INPI (Instituto Nacional da

Propriedade Industrial). Isso porque, conforme informado pela própria instituição

314

para que uma atividade inventiva seja devidamente protegida perante o órgão

governamental, são exigidos mais de 10 (dez) procedimentos, internos e externos,

que – no mínimo – desmotivam os inventores a buscar a proteção de suas

atividades inventivas, quando não inviabilizam a proteção dos inventos de pequenos

e médios empreendedores.

Em estudo sobre o tema, Analice GARCIA aponta que, em algumas

pesquisas realizadas em nosso país, tal burocracia consome entre 8 (oito) e 10 (dez)

anos para que seja conferido o andamento completo ao processo de registro de

patente, sendo que neste intervalo de tempo tornam-se possíveis algumas violações

ao direito que se busca proteger

315

, senão vejamos:

Para que a pesquisa desenvolvida na universidade e em centros

tecnológicos seja introduzida no mercado e transferida para a sociedade ela

precisa ser submetida a um processo de registro de patente, que serve para

regular sua propriedade intelectual. Esse processo, no Brasil, dura entre

oito e dez anos, o que pode causar prejuízos à pesquisa, pois a burocracia

atua como entrave à inovação, gerando incertezas para os investidores,

além de possibilitar que outras pessoas aproveitem-se indevidamente de

inventos e idéias que aguardam o registro.

316

314

Como informado pelo próprio INPI: 1- Avaliação prévia para se determinar se a atividade é

patenteável; 2- Distinguir se a proteção da atividade inventiva está sujeita a patente ou registro; 3-

Realizar buscas para saber se a atividade inventiva tem novidade; 4- Fazer o requerimento de

proteção; 5- Depositá-lo perante o INPI (de acordo com os requisitos impostos pelo órgão); 6-

Solicitar o pedido de exame; 7- Acompanhar o andamento do pedido; 8- Cumprir com eventuais

exigências técnicas apresentadas pelo INPI; 9- Se deferida a patente, solicitar a expedição de carta

patente; 10- Manutenção do pagamento das anuidades em dia. Disponível em:

<http://www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_garantir> Acesso em 11/09/2008, às 15:47hs.

315

Mesmo sendo conferida a proteção aos pedidos que estão sob análise, infelizmente esta não

serve para garantir que novos investimentos não serão frustrados, ou assegurar que a proteção ao

invento será concedida. Consequentemente, o sentimento de insegurança jurídica prejudica o

inventor, fazendo com que a invenção não seja tão explorada como poderia ser.

316

GARCIA, Analice. Burocracia atrasa registro de patentes no Brasil. Disponível em :

<http://143.107.180.237/iea/index.php/news_site/textos/reportagens/burocracia_atrasa_registro_de_p

atentes_no_brasil> Acesso em 11/09/2008, às 18:35hs.

136

Além disso, como segundo elemento de nossa análise, é inegável e lógico

que toda essa burocracia encontra-se acompanhada de elevados custos para

proteção da propriedade, o que, como apontado pelo relatório Doing Business 2008,

e já analisado nos capítulos anteriores, coloca o Brasil em situação de desvantagem

quando comparado com outros países.

Assim, ao somarem-se a burocracia e os custos para se proteger a

propriedade industrial, determinados desdobramentos são inevitáveis.

Primeiramente, diminuem-se os volumes de pedido de proteção, estando esta

limitada àqueles que possuem recursos/estrutura para participar do procedimento

formal. Diminuindo-se a proteção, reduz-se o interesse em se investir e deixa-se de

obter novos inventos. Paralelamente, a diminuição da proteção e a burocratização

também permitem que os direitos sejam facilmente violados, aumentando-se o

fenômeno da “pirataria”

317

e da informalidade, fenômenos bastante indesejados para

um país que procura construir uma base desenvolvimentista.

Para que se comprovem essas afirmações, interessante mencionar as

conclusões obtidas pelo “Relatório 2007” da Organização Mundial de Propriedade

Industrial (INPI), o qual mostrou que, no ano de 2007, o pedido de patentes do

Brasil, em comparação com o ano de 2006, caiu 5,6%, enquanto a Coréia do Sul

avançou 24,6% e a China 56,4%. Até a África do Sul superou o número de pedidos

de patentes do Brasil

318

, mostrando-se que – em um período de crescimento

mundial notoriamente sentido – o Brasil caminhou a passos mais lentos em alguns

aspectos do que os demais países em desenvolvimento.

Os dados não permitem conclusão diversa à de que mudanças são

necessárias no procedimento de aplicação da proteção da propriedade industrial,

tanto assim que o próprio INPI reconhece esta deficiência em seus procedimentos

burocráticos. Por isso, a instituição iniciou alguns projetos de mudança,

modernização e contratação de novos profissionais para agilizar os procedimentos

317

Cumpre enfatizar que esta não é a única causa de o Brasil ser tão contaminado pela pirataria. A

dificuldade na fiscalização, a corrupção, dentre outros problemas endêmicos do país, servem como

subsídio para o cometimento desta modalidade de violação de direitos. Todavia, por se tratar de tema

amplo e complexo, o presente estudo se limita apenas a citar a causa, deixando de procurar os

efeitos em decorrência de sua vastidão e da abrangência que o estudo demandaria.

318

Pesquisa divulgada no Jornal Gazeta Mercantil, 14 de maio de 2007, caderno “A”, São Paulo. p.

02.

137

internos da instituição

319

, procurando melhorar sua performance e corrigir parte dos

problemas apontados pelas pesquisas. Nesse sentido, Analice GARCIA relata a

tentativa de evolução por que passa o INPI nos últimos anos:

Para reverter essa situação, o INPI desenvolve um projeto de modernização

com a finalidade de reforçar o quadro de profissionais e informatizar os

sistemas de marcas e patentes. Desde setembro de 2006 o sistema

começou a funcionar via internet. De acordo com a assessoria de imprensa

do INPI, com a modernização do sistema está previsto que o tempo de

espera de uma patente passe dos dez anos para aproximadamente quatro

anos. Para aumentar a agilidade do órgão, novos funcionários foram

contratados. São cerca de 500 servidores, dos quais 320 serão

examinadores de patentes. Atualmente, há 130 mil pedidos em trâmite. O

setor de indústria de máquinas é um dos que mais geram patentes. Entre

1994 e 2001, obteve 555 registros oriundos de 176 empresas.

320

Espera-se que as tentativas de mudança buscadas pelo INPI sejam, de fato,

implementadas, eis que, com a realidade prática existente no tocante à proteção da

propriedade industrial no Brasil, dificulta-se a materialização dos direitos previstos na

Constituição Federal e na legislação infraconstitucional que protegem e incentivam a

atividade inventiva.

3.3 TRESPASSE DE ESTABELECIMENTO

3.3.1 A definição de estabelecimento, os elementos que o compõem

e a sua importância econômica

319

Conforme aponta a assessoria de imprensa do INPI, a instituição vem fazendo constantes visitas a

outros países para conhecer soluções adotadas e que possam contribuir para a melhoria nos

procedimentos no Brasil, sendo tal projeto denominado “Solução Brasil. Veja-se como a instituição se

manifesta sobre as melhorias que estão sendo buscadas em outros países: “Em qualquer processo

de informatização, é necessário aprender com quem conhece. Com este objetivo, dirigentes do INPI

estiveram na Espanha e em Portugal no mês passado para conhecer as soluções tecnológicas

adotadas nos procedimentos que envolvem marcas e desenhos industriais. Todas as informações

apresentadas serão úteis para o desenvolvimento das soluções que atendam melhor às

necessidades do INPI e dos brasileiros. ‘Estamos buscando a solução Brasil. Para isso, vamos

aproveitar as idéias de várias fontes para encontrar o nosso modelo e usar a informática como um

recurso essencial para aumentar a eficiência e a qualidade dos serviços’, comentou Celso Sampaio

da Silva, coordenador-geral de Modernização e Informática do INPI, que foi um dos integrantes da

missão na Europa. Disponível em: <

http://www.inpi.gov.br/noticias/em-busca-da-solucao-brasil>

Acesso em 11/09/2008, às 18:35 hs.

320

GARCIA, Analice. Op. cit.

138

O estabelecimento empresarial

321

é o conjunto de bens e elementos,

corpóreos e incorpóreos, organizados pelo empresário para o desenvolvimento da

atividade empresarial. O número de elementos que compõem o estabelecimento,

assim como a sua natureza, pode variar de acordo com a atividade desempenhada

pelo empresário que detém o fundo de comércio. Por isso, afirma-se que o

estabelecimento relativo a uma empresa prestadora de serviço será diferente do

estabelecimento de uma outra que explore a atividade de comércio. Este, por sua

vez, terá características diferentes de um fundo voltado à atividade industrial

322

Didaticamente, com o objetivo de clarificar a compreensão daqueles que

desconhecem a composição do estabelecimento, ainda que seja formado por uma

universalidade de bens, a doutrina leciona que determinados elementos podem ser

arrolados como sendo comuns dentro da organização do fundo de comércio, como

classificou Rubens REQUIÃO ao assim arrolar os principais itens do

estabelecimento: (i) mercadorias, (ii) instalações, (iii) máquinas e utensílios, (iv)

contratos, (v) ponto comercial, (vi) créditos e dívidas, (vii) títulos de estabelecimento,

(viii) privilégios de invenção, de modelo de utilidade e de desenho industrial

323

Isso não implica afirmar, todavia, que determinado elemento possui maior

escala valorativa dentro da composição do estabelecimento. Pode sim ser mais

relevante para o desempenho diário da atividade, mas o que importa para a

composição do estabelecimento é que todos os elementos estejam organizados

para a realização do objeto pretendido.

Considerado como uma universalidade de fato

324

, não se autoriza a

existência de uma confusão entre o(s) referido(s) bem(ns) e a universalidade

321

O estabelecimento empresarial também é denominado de fundo de comércio (por influência da

doutrina francesa) ou de azienda (por influência da doutrina italiana). Sobre o seu surgimento,

Rubens REQUIÃO leciona que: “O fundo de comércio surgiu como categoria jurídica moderna no

século XIX, na França, através de dispositivo de lei fiscal. A primeira menção feita ao fonds de

commerce em preceito legislativo ocorreu na lei francesa de 28 de fevereiro de 1872, cujo art. 7º.

Submetia ‘as transferências de propriedade a título oneroso do fundo de comércio ou de clientela’ a

uma alíquota de 2%. O fundo de comércio tomou configuração própria, impondo-se ao direito

comercial, que passou a ocupar-se dele detidamente”. REQUIÃO, Rubens. (Curso de ...). Op. cit. p.

270.

322

TOKARS, Fábio. (Estabelecimento empresarial ...). Op. cit. p. 58.

323

REQUIÃO, Rubens. (Curso de ...). Op. cit. p. 282/288.

324

Sobre o tema ensina Alfredo de Assis GONÇALVES NETO que: “O empresário, ao iniciar sua

atividade e no decorrer dela, mantém reunidos – não por determinação legal, mas por necessidade

prática (a seu critério e pelo modo que mais lhe convém) –, os bens de que necessita ou que julga

necessitar para desenvolvê-la (alguns necessários, outros úteis e, outros ainda, supérfluos),

formando, com eles, o seu estabelecimento. Trata-se, portanto, de uma universalidade de fato, de um

139

apontada

325

, pois os bens continuam a existir isoladamente, mas o seu principal

valor econômico existe em razão de estarem organizados para a realização de uma

atividade específica.

É com base nessas premissas que a doutrina fixou entendimento de que o

estabelecimento é um amplo conjunto de elementos distintos, organizadas pelo

empresário, que compõem uma universalidade de fato e que ganham valor

patrimonial por estarem ligadas finalisticamente

326

, como bem aponta Waldo FAZZIO

JÚNIOR:

Ninguém discute mais a natureza jurídica do estabelecimento empresarial.

É uma universalidade de fato, porque conjunto de coisas distintas, com

individualidade própria, que se fundem num todo, pela vontade de seu

titular. São fatores autônomos que ganham valor patrimonial pelo fato de

estarem ligados e organizados, finalisticamente. Em outras palavras, o

estabelecimento transcende à soma dos bens que o compõem,

constituindo-se bem móvel incorpóreo, objeto de direitos e suscetível de

negociação.

327

Oscar BARRETO FILHO, em obra clássica sobre o assunto, complementa

os ensinamentos acima expostos ao afirmar que:

[...] para a consecução do objetivo econômico, faz-se mister aplicar o capital

em bens adequados ao exercício do comércio (máquinas, matérias-primas,

mercadorias, etc.) . Da transformação do capital num complexo de bens

apropriados para o exercício da atividade mercantil resulta o

estabelecimento comercial. Não é suficiente, contudo, o elemento estático,

representado pelo capital, para formar o estabelecimento comercial, como

unidade econômica. Faz-se mister juntar-lhe o elemento dinâmico,

representado pelo trabalho, que se converte em serviços, por sua vez

adequados aos objetivos que s tem em mira alcançar. Esses bens (oriundos

do capital) e serviços (provenientes do trabalho) são conjugados em função

do fim colimado, e aí surge o elemento estrutural: a organização. Não basta,

com efeito, a coexistência desordenada de fatores da produção em uma

quantidade qualquer; é preciso que os diversos elementos se encontrem em

certa proporção, consoante sua finalidade.

328

conjunto de bens predispostos, pela vontade do empresário, ao exercício da atividade empresarial

(ao fim por ele almejado) – um conjunto de bens, portanto, organizado de modo propício para a

atuação empresarial.” (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de direito comercial. 2ª. ed.

Curitiba: Juruá, 2003. p. 143).

325

TOKARS, Fábio. (Estabelecimento empresarial ...). Op. cit. p. 58.

326

É exatamente pela união e organização desses bens por um único detentor que o estabelecimento

possui maior valor do que os bens que dele fazem parte teriam se fossem vendidos isoladamente.

327

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Direito comercial. 7ª. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 17.

328

BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento empresarial. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva,

1988. p. 62.

140

Viu-se nos tópicos antecedentes, e no primeiro capítulo da presente

pesquisa, que a atividade empresarial é uma das principais molas propulsoras do

desenvolvimento econômico na sociedade moderna, sendo responsável por gerar a

maioria dos postos de trabalho, por recolher impostos e por contribuir com a

promoção do desenvolvimento econômico.

Sabendo-se que o estabelecimento empresarial é um dos principais

elementos para a exploração de uma atividade econômica

329

, e com base nos

apontamentos acima elencados, torna-se fundamental que a sua tutela esteja

construída de maneira coerente. Por isso, faz-se necessário que a sistemática

jurídica proteja os elementos de propriedade que compõem o estabelecimento

(privilégios da atividade inventiva, contratos, segurança jurídica no desenvolvimento

das atividades, etc.), incentive a atividade econômica e bem regulamente a

transferência de titularidade do estabelecimento empresarial. Os primeiros

elementos ora apontados já foram abordados no decorrer desta pesquisa, cabendo,

então, a tarefa de analisar o último deles, qual seja: a transferência de titularidade do

estabelecimento empresarial.

3.3.2 A transferência de titularidade do estabelecimento – a

operação de trespasse e a disciplina do código civil de 2002

Como o estabelecimento é composto por uma universalidade de bens que

podem ser negociados, em conjunto ou isoladamente, natural é concluir que a

transferência de titularidade

330

envolvendo este bem é admitida pelo Direito

331

, o que

329

Como ensina Idevan César Rauen LOPES: “Não pode o empresário ou a sociedade, por mais

singela que seja a atividade, exercê-la sem um pequeno estabelecimento, seja ele material, como,

por exemplo, balcões de demonstração de mercadorias, ou imaterial, como, por exemplo, o know how

a ser empregado na produção de um determinado produto ou na prestação de um serviço”. (LOPES,

Idevan César Rauen. Compra de empresas: um bom negócio? In: Revista de direito empresarial.

nº. 5. jan/jun 2006, Curitiba: Juruá, 2006. p. 78).

330

Sobre a utilização da expressão “titularidade” ao invés de “propriedade”, Fábio TOKARS afirma

que: “Na busca pela precisão terminológica, a doutrina tradicionalmente indica ser mais propícia a

utilização da expressão ‘titularidade do estabelecimento’ em vez de ‘propriedade’ do mesmo.

Podendo ser o fundo de empresa composto de elementos que não fazem parte do patrimônio do

empresário, tornar-se-ia impróprio referir-se à propriedade de toda a universalidade. É o caso dos

direitos de crédito, que não são de propriedade de seu titular, bem como dos contratos, que não são

considerados como bens ou direitos, residindo num campo do direito obrigacional. De fato, não se há

como cogitar em um proprietário de um contrato”. (TOKARS, Fábio. (Estabelecimento empresarial

...). Op. cit. p. 94).

141

pode ser feito pela sua locação, pelo seu arrendamento, pela instituição de usufruto

ou, por fim, pela transferência definitiva de sua titularidade, operação que,

tecnicamente, é denominada pela doutrina de trespasse do estabelecimento.

A expressão trespasse é utilizada em vez de compra e venda de

estabelecimento pelo mesmo motivo que justifica a distinção entre titularidade e

propriedade

332

. Observe-se que é comum encontrar na doutrina autores que

amplamente utilizam a expressão compra e venda

333

como sinônimo ao

trespasse

334

; contudo, pela precisão terminológica e científica, optou-se no presente

estudo pela utilização da denominação tecnicamente mais correta, procurando-se

conferir maior cientificidade ao estudo.

331

Nos ensinamentos de Nicola Aquiles CARIOLA: “Entretanto, também o estabelecimento comercial,

como um complexo de coisas corpóreas, valores incorpóreos e serviços pode ser objeto unitário de

negócios jurídicos translativos ou constitutivos, que sejam comparáveis com a sua natureza. [...] Tais

negócios podem ser de compra e venda de estabelecimento, a cessão de direitos, o usufruto, a

locação ou arrendamento, a doação, etc. O estabelecimento comercial pode ser transferido no seu

todo, sucessivamente, porque é uma universalidade de fato, ou seja, um complexo de bens, direitos e

serviços reunidos pela vontade de seu proprietário e submetido à sua administração. Trespasse é o

ato de trespassar, passar além, passar a outrem, dar, ceder, alheiar, a título oneroso ou gratuito,

escreveu o professor Waldemar Ferreira. Quando se diz um certo comerciante trespassou seu

estabelecimento, o que se afirma é que este foi transferido”. (CARIOLA. Nicola Aquiles. Lições de

direito empresarial: estabelecimento comercial, propriedade industrial, lei de luvas, contratos.

São Paulo: Bushatsky, 1980. p. 109/110).

332

Nesse sentido, ensina Oscar BARRETO FILHO que: “Composto, como é, de elementos

heterogêneos quanto à natureza, quanto à origem e quanto ao regime jurídico, o estabelecimento

constitui uma unidade complexa definida como universitas facti. É certo que, como universalidade de

fato, o estabelecimento é objeto de direito; mas esse direito não se analisa como direito de

propriedade. O estabelecimento integra-se no patrimônio do comerciante, que detém a titularidade;

mas essa relação de pertinência subjetiva não se reveste do caráter de propriedade ou de outro

direito real. Para admitir-se a propriedade do estabelecimento, seria mister aceitar a possibilidade da

incidência do direito de propriedade sobre direitos de crédito, o que constitui uma evidente

contradição em termos. A palavra titularidade, em sua acepção genérica, se refere a todos os direitos

subjetivos, qualquer que seja a sua natureza, e, portanto, é o mais adequado para exprimir a relação

de pertinência que existe entre o estabelecimento e o empresário”. (BARRETO FILHO, Oscar. Op. cit.

p. 139/140).

333

CARIOLA. Nicola Aquiles. Ibidem. p. 110.

334

Além disso, cumpre destacar que a operação de trespasse do estabelecimento comercial não

pode ser confundida com a operação de cessão de quotas, pois são mecanismos juridicamente

diferentes. Fábio Ulhoa COELHO muito bem diferencia as operações em comento: “O trespasse não

se confunde com a cessão das quotas sociais de sociedade limitada ou alienação de controle de

sociedade anônima. São institutos jurídicos bastante distintos, embora com efeitos econômicos

idênticos, na medida em que são meios de transferência da empresa. No trespasse, o

estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa

para o de outro (o adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos,

envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial. Já na cessão de quotas de sociedade

limitada ou na alienação de controle de sociedade anônima, o estabelecimento empresarial não muda

de titular. Tanto antes quanto após a transação, ele pertencia e continua a pertencer à sociedade

empresária. Essa, contudo, tem a sua composição de sócios alterada. Na cessão de quotas ou

alienação de controle, o objeto da venda é a participação societária”. (COELHO, Fábio Ulhoa. (Curso

de ...). Op. cit. p. 116/117).

142

A finalidade primordial que justifica a operação de trespasse é a

possibilidade de substituição do agente econômico responsável pela atividade sem

que se paralisem as operações desempenhadas pelo estabelecimento. Tal

justificativa trata de derivação lógica e remonta – imediatamente – ao princípio da

preservação da empresa, especialmente pela tentativa de se manter vivo e operante

o agente econômico desempenhado por intermédio do estabelecimento. Não se faz

necessário discorrer novamente sobre a importância de se manter em operação uma

atividade empresarial que – econômica e socialmente – seja relevante para a

sociedade, eis que o assunto já foi abordado no primeiro capítulo da presente

dissertação. Com efeito, vale apenas reiterar que é em decorrência desta simples

constatação que a operação de trespasse merece ser incentivada, eis que se

mantém operante o estabelecimento, acompanhado de seus empregos e dos

benefícios sociais que dele advém, ao invés de se liquidar – separadamente – os

bens que dele fazem parte.

É nesse sentido que a doutrina muito bem reconhece a importância

econômica da transferência da titularidade do estabelecimento empresarial,

conforme pode ser extraído dos ensinamentos de Gian Franco CAMPOBASSO:

Il transferimento a titolo definitivo (ad esempio, vendita) o temporaneo (ad

esempio, usufrutto ed affitto) dell`azienda comporta infatti peculiari effetti

(divieto di concorrenza del cedente, successione nei contratti aziendali,

ecc.) inspirati dalla finalità di favorire la conservazione dell`unitá economica

e del valore di avviamento dell`azienda, [...]

335

As regras que permitem a negociação do estabelecimento visam facilitar a

circulação deste como complexo unitário de bens, que assume valor econômico

considerável, sobretudo quando possui bom aviamento a recomendar sua

negociação em bloco

336

. Tal negociação é bastante interessante quando o titular não

possui plenas condições de gerenciar o estabelecimento, o que ocorre pelas mais

diversas razões, tornando-se possível que outro agente o substitua e tenha a

335

CAMPOBASSO, Gian Franco. Manuale di diritto commerciale. 3ª. ed. Torino: UTET, 2004. p. 59.

Tradução: “A transferência em caráter definitivo (por exemplo, venda) ou temporário (por exemplo,

usufruto ou locação) do estabelecimento empresarial é acompanhada de efeitos peculiares (proibição

de concorrência do cedente, sucessão nos contratos, etc.) inspirados na finalidade de conservação

da unidade econômica e no valor do aviamento do estabelecimento empresarial, [...]”.

336

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a

1.195 do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 574/575.

143

oportunidade de melhor conduzir os negócios. Conferem-se idéias inovadoras,

acompanhadas de esforços do novo titular do estabelecimento, permitindo-se que o

negócio receba novas oportunidades para se desenvolver.

Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 a matéria relativa aos

estabelecimentos comerciais não estava disposta na legislação brasileira

337

, assim

como as operações de trespasse, ficando a encargo da doutrina e da jurisprudência

a definição quanto aos estabelecimentos e quanto à transferência de sua

titularidade, como ensina Rubens REQUIÃO ao analisar a regulamentação do

estabelecimento pelo Código Civil:

O direito brasileiro até a sanção do Código Civil encontrava-se

extremamente atrasado na construção legislativa do moderno instituto. Não

tínhamos leis que regulamentassem a matéria, com enormes prejuízos para

o comércio e para a estabilidade das relações jurídicas. Poucas leis a ele se

referiam, sendo que uma delas protege o ‘ponto’, regulando o direito à

renovação do contrato de locação comercial (arts. 51 a 57 da Lei nº. 8.245,

de 18-10-1991);

338

O Novo Código Civil, além de, pela primeira vez, definir em texto normativo o

conceito de estabelecimento comercial

339

, trouxe ampla regulamentação sobre a

referida matéria, conforme se depreende da análise dos arts. 1.142 a 1.149 do

Código Civil de 2002. Todavia, a disposição legislativa não foi adequada ao

disciplinar o tema, especialmente no que tange à operação de trespasse, e parece

alheia àquilo que a doutrina há tempos discute e já firmou posicionamento.

Endossando tais afirmações, Fábio Ulhoa COELHO dispõe que:

No Brasil, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, considerava-se

que o passivo não integrava o estabelecimento (Barreto Filho, 1969:

228/229); em conseqüência, a regra era a de que o adquirente não se

tornava sucessor do alienante. [...]. Com a entrada em vigor do Código Civil

de 2002, altera-se por completo o tratamento da matéria: o adquirente do

estabelecimento empresário responde por todas as obrigações relacionadas

ao negócio explorado naquele local, desde que regularmente

337

Observando-se, contudo, que a Lei de Falências dispunha sucintamente a respeito do tema

relativamente ao processo falimentar, como adiante será mencionado.

338

REQUIÃO, Rubens. (Curso de ...). Op. cit. p. 275.

339

Como primeira conceituação de estabelecimento trazida no texto legal brasileiro, dispôs o

legislador ordinário, no art. 1.142 do referido código, que se considera estabelecimento todo

complexo de bens organizados para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade

empresária. O conceito trazido pela norma reflete aquilo que há tempos a doutrina já tinha definido,

servindo apenas para clarificar em texto normativo a referida matéria.

144

contabilizadas, e cessa a responsabilidade do alienante por essas

obrigações no prazo de um ano (art. 1.145).

340

Até o início da vigência do Novo Código, a construção doutrinária majoritária

deu-se no sentido de que o trespasse do estabelecimento não era acompanhado

dos débitos materialmente vinculados ao fundo, havendo apenas teses minoritárias

que defendiam que a referida operação gerava ao adquirente a transferência de

todos os débitos vinculados à azienda

341

. É com relação a esse aspecto, então, que

surge o grande impasse relativo ao estabelecimento empresarial e a tutela de sua

transferência disposta no Código Civil de 2002, como será adiante examinado.

Antes disso, porém, cumpre realizar breve intervenção para analisar o que

dispôs o legislador no art. 1.145 do Código Civil de 2002 sobre a eficácia da

transferência do estabelecimento.

Inspirado naquilo que dispunha a Lei de Falências (art. 52, VIII, do Decreto-

Lei 7.661/45) sobre a transferência do estabelecimento, o legislador civil condicionou

a eficácia da alienação do estabelecimento à anuência de todos os credores do

alienante ou ao pagamento dos respectivos créditos, quando, em virtude da

operação de trespasse, não restarem no patrimônio do devedor bens suficientes

para solvê-lo

342

. É assim que dispõe o art. 1145 do Código Civil de 2002 quando diz

que: se ao alienante não restarem bens suficientes a solver o seu passivo, a eficácia

da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou

do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua

notificação.

Com relação ao que dispôs o artigo do referido código, o elevado risco

imposto ao comprador é evidente, eis que – se não conseguir comprovar uma das

três excludentes legais (pagamento da totalidade dos credores, existência de bens

suficientes no patrimônio do devedor ou notificação de todos os credores) – o

mesmo pode vir a perder o estabelecimento adquirido e o investimento que nele foi

realizado, tornando-se ineficaz o negócio celebrado entre as partes, ainda que de

boa-fé.

340

COELHO, Fábio Ulhoa. (Curso de ...). Op. cit. p. 118.

341

TOKARS, Fábio. (Estabelecimento empresarial ...). Op. cit. p. 115.

342

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. (Direito de ...). Op. cit. p. 575.

145

Como bem adverte a doutrina, poderia então alguém afirmar que caberia ao

comprador se preparar e – no momento da aquisição – reunir documentação

suficiente para comprovar alguma das três excludentes legais apontadas no

artigo

343

. Todavia, a lógica do raciocínio apresentado esbarra na “virtual

impossibilidade de reunião desses elementos probatórios se o vendedor agir de má-

fé, com a gravidade da situação ampliando-se na medida em que a boa-fé das

partes é irrelevante na hipótese de declaração de ineficácia”

344

É forçoso notar-se que, ao ampliar em excesso a declaração de ineficácia do

trespasse, o legislador acabou com qualquer espécie de incentivo para o adquirente

do fundo de comércio, que – sabendo-se dos riscos existentes – deixará de realizar

a referida operação em decorrência dos elevados riscos que a envolvem. Será mais

vantajoso, e menos arriscado, ignorar-se a preservação da atividade produtiva e dar-

se início a um novo empreendimento

345

, ignorando-se a importância exercida pelo

estabelecimento.

Além desse aspecto, decorrente da previsão do art. 1.145, não podemos

olvidar – também – do que dispõe o art. 1146 da referida norma ao prescrever que: o

adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à

transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor

primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos

vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Ao se onerar o adquirente do estabelecimento com a responsabilidade de

pagamento dos débitos do vendedor, o legislador contrariou, diretamente, a natureza

jurídica do estabelecimento, eis que, enquanto o art. 1.142 conceitua o

estabelecimento como universalidade de fato (seguindo o entendimento doutrinário

343

TOKARS, Fábio. (O direito ...) Op. cit. p. 54.

344

Idem. Ibidem.

345

Filiamo-nos ao que afirma Fábio TOKARS como os possíveis efeitos decorrentes do excesso de

regulamentação, in verbis: “O regramento assim construído deverá conduzir a dois efeitos jurídicos:

ou ocorrerá uma simples fuga da realização desta modalidade negocial, com claros e já expostos

danos a toda uma coletividade, ou as partes tentarão burlar a aplicação destas regras, seja por meio

a celebração de contratos parciais, que não abrangem um trespasse de estabelecimento, seja no

âmbito de processos forjados de recuperação judicial do empresário vendedor (já que a nova

legislação falimentar prevê que a venda de um estabelecimento na liquidação de uma falência ou no

cumprimento de um plano de recuperação judicial, é feita sem que ao adquirente sejam transferidos

os ônus vinculados ao fundo de empresa, nos termos do art. 141, II, da Lei nº 11.101/2005). Ambos

os efeitos (afastamento do negócio ou sua realização por caminhos que beiram à fraude) são

evidentemente expúrios, e devem motivar um movimento urgente de revisão das referidas regras

jurídicas, sob pena de, também por esta via, tornar absolutamente insustentável o fardo a ser

suportado pelos geradores de emprego em nosso país”. (Idem. Ibidem. p. 56).

146

dominante), os artigos subseqüentes (1.143 a 1.146) o consideram como

universalidade de direito, como os dizeres de Alfredo Assis GONÇALVES NETO

confirmam:

Na égide da legislação anterior ao Código Civil de 2002 prevalecia o

entendimento de que a presunção era de ser tomado como universalidade

de fato. Ocorre que o novo regime estabeleceu que, na alienação do

estabelecimento, as dívidas transferem-se para o adquirente (CC, art.

1.146), o mesmo acontecendo com os contratos estipulados para sua

exploração, salvo se tiverem caráter pessoal (CC, art. 1.148), sendo

proibida a concorrência do alienante sem autorização expressa do

adquirente (CC, art. 1.147). Ora, essas disposições revelam que o

estabelecimento está sendo aí considerado não só como o conjunto de

bens em que se decompõem, tal como definido no art. 1.142, mas como

estrutura funcional ou – se permitida a expressão – como uma unidade

‘exploracional’. Da conjugação desses dispositivos, forçoso é concluir que o

estabelecimento, sob essa perspectiva, passa a ter na universalidade de

direito sua natureza jurídica

346

A previsão do referido artigo tanto vai de encontro com o que foi construído

ao longo dos anos pela doutrina, quanto representa indevida elevação dos riscos

impostos ao adquirente em uma operação de trespasse, criando-se mais um

obstáculo para a sua realização.

Com base na análise dos referidos artigos, nota-se que as intenções do

legislador até podem ter sido louváveis para se proteger os credores que tenham

realizado negócios com o titular do estabelecimento, colocando-se apenas duas

hipóteses ao adquirente: ou pagam-se todos os credores antes da transferência do

estabelecimento

347

ou será o adquirente responsável pelo pagamento dos débitos

anteriores.

Todavia, com uma leitura mais apurada da norma, e com os olhos abertos à

realidade que envolve as atividades empresariais, não é difícil notar que as

imposições realizadas pelo Código Civil tornaram a operação de trespasse onerosa

346

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. (O direito ...). Op. cit. p. 569.

347

O festejado autor Alfredo Assis GONÇALVES NETO adverte sobre a excessiva onerosidade de se

condicionar o pagamento de todos os credores: “A condicionante de pagamento dos credores pode

ser extremamente onerosa e, em certas circunstâncias, impeditiva da alienação. É que podem existir

créditos a saldar a longo prazo e, nesse caso, a antecipação do pagamento exigirá a alocação de

recursos superiores ao capital de giro destinado a responder pelo fluxo normal do caixa. Imagine-se

um financiamento para a instalação de um parque industrial, por exemplo, que normalmente é feito

com prazos de 10 a 20 anos para possibilitar o retorno do investimento: nesse caso, seria

praticamente impossível alienar o estabelecimento com o pagamento antecipado do valor financiado”.

(Idem. Ibidem. p. 576).

147

demais para o adquirente, elevando-se, em excesso, o risco a ser enfrentado pelas

partes, como leciona Fábio TOKARS:

A mudança no tratamento jurídico da matéria não abrange somente a

supressão das lacunas normativas, mas também a alteração na forma de

solução de alguns problemas que podem decorrer do trespasse. A

operação passou a ser regulada com muito maior rigidez, com clara

elevação dos riscos impostos às partes, o que por certo se refletirá no

afastamento dos empresários desta modalidade negocial. Optou-se por

uma forma de regulação em que se presume que a operação de trespasse

é uma modalidade de fraude contra os credores do adquirente, em favor

dos quais se criou um grande aparato jurídico para a defesa de seus

interesses. Como conseqüência óbvia, os empresários bem informados não

se sujeitarão às condições legais para a realização do negócio, e tenderão

a evitar a aquisição de estabelecimentos já formados.

348

Resta evidenciado, portanto, que o legislador não atentou para o necessário

equilíbrio entre a tutela dos interesse dos credores e a real necessidade de estímulo

ao desenvolvimento da atividade empresarial

349

, como exaustivamente foi afirmado

ao longo da presente pesquisa. Limitou-se à excessiva proteção dos credores,

deixando de pensar nos reflexos que essas medidas podem trazer ao ambiente

prático da atividade empresarial.

Infelizmente, por essas razões, é forçoso concluir que a previsão do Código

Civil de 2002 diverge daquilo que preceitua o princípio da preservação da empresa,

eis que inviabiliza a transferência do estabelecimento

350

e, com isso, torna mais

interessante a venda, isoladamente, dos bens e ativos componentes do

estabelecimento, do que de sua efetiva transferência

351

. Por conseqüência, muitas

348

TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 53.

349

Idem. Ibidem. p. 55.

350

Conforme afirma Fábio TOKARS: “[...], a função do direito no campo da empresariedade não se

resume à tutela do crédito. Para que um sistema econômico prospere, há a necessidade de também

se criar regras que estimulem a iniciativa do empreendedor em desenvolver novas atividades,

caminho pelo qual há geração de novos empregos, recolhimento de mais tributos e maior

movimentação financeira no mercado. Desta forma, deve-se buscar uma tutela equilibrada, que, de

um lado, proteja o quanto possível os direitos do credor, viabilizando-se a concessão de créditos em

melhores condições e menores custos. Mas, de outro lado, esta proteção não pode ser tão extremada

a ponto de obstar materialmente a realização de um negócio jurídico que, ao contrário, deveria ser

largamente incentivado como mecanismo de materialização do princípio da preservação da

empresa.”. (TOKARS, Fábio. (Estabelecimento empresarial ...). Op. cit. p. 121).

351

Em linha com essas afirmações, considera Fábio TOKARS que: “A regra, como colocada, torna o

negócio de aquisição do estabelecimento tão oneroso que os empresários naturalmente evitarão esta

forma contratual. Daí decorrem tanto um ataque à preservação da empresa (já que o vendedor, sem

encontrar comprador para seu estabelecimento, deverá liquidá-lo) quanto um claro incentivo ao

cometimento de fraudes (mediante negócios que, por vias diversas e obscuras, intentem o mesmo

resultado de uma operação de trespasse)”. (Idem. Ibidem. p. 121).

148

oportunidades de continuidade dos negócios – mediante o trespasse de

estabelecimento – deixarão de ser celebradas, contrariando-se toda a lógica

construída nas linhas iniciais deste tópico.

3.4 A FALÊNCIA E A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

3.4.1 A importância da tutela do crédito para a promoção do

desenvolvimento econômico

Recentemente, no Brasil, com a redução dos índices de taxas de juros

352

–

adotada como parte da política econômica pelo Banco Central, dando-se

continuidade a um processo de estabilização econômica iniciado em meados da

década de 90 – notou-se significativo incremento de consumo no mercado. O

mercado imobiliário, por exemplo, que se encontrava estagnado havia anos, passou

a receber novos recursos de investidores. As indústrias automotivas bateram

sucessivos recordes de venda com a redução do custo do crédito e com o

elastecimento dos prazos para pagamento, assim como a indústria de

eletroeletrônicos e bens de consumo

353

A breve análise de nosso cenário econômico vivido nos últimos meses/anos

mostra como o crédito é importante para o desenvolvimento de uma sociedade, pois

incrementa o consumo e promove a circulação de riquezas. A mesma lógica que

move o consumo também se aplica ao desenvolvimento das atividades

empresariais, funcionando o crédito como importante elemento de fomento aos

negócios das empresas.

Quando se iniciam as atividades da empresa, não é suficiente que os

empreendedores tenham boas idéias. Faz-se necessário que eles encontrem

alguma forma de financiar o capital que será investido. São comuns os casos em

que os empreendedores não detêm a totalidade dos recursos para iniciar seus

352

A taxa SELIC (índice oficial de juros determinado pelo Comitê de Política Monetária do BACEN)

que em fevereiro de 2003 estava em 26,5%, no primeiro semestre de 2008 esteve sempre abaixo dos

12,5%. Naturalmente, para que os resultados obtidos sejam duradouros, faz-se necessário que a

política econômica seja pautada em elementos sólidos. Caso a redução da taxa de juros seja

promovida artificialmente, é possível que reflexos negativos sejam sentidos no futuro.

353

Tudo isso só foi possível com a redução do custo do crédito, sendo acompanhado de um

significativo crescimento da economia do país, aumento da oferta de empregos e sucessivos

recordes de arrecadação de impostos.

149

empreendimentos. Logo, precisam se dirigir ao mercado de crédito para buscar os

recursos de que necessitam para, só então, poder implementar o seu negócio no

mundo concreto.

No decorrer do desenvolvimento das atividades da empresa o crédito

também figura com significativa importância. Seja pelo surgimento de novas

oportunidades de negócio, que demandam investimentos para serem

implementadas, ou por crises econômico-financeiras, que precisam de injeções de

capital para equilibrar as contas da empresa, é natural que elas precisem de crédito

para se desenvolver.

Por isso, é importante que o custo do crédito seja baixo, funcionando como

mola propulsora de incentivo ao desenvolvimento das atividades empreendedoras.

Quando os detentores do crédito analisam o negócio que requer a

concessão de seu capital, alguns fatores são importantes para se mensurar a

remuneração que será aplicada à operação. Elementos como risco

354

, prazo de

retorno, custos para se recuperar o investimento, rentabilidade oferecida por outras

aplicações, etc, são sopesados pelos detentores de capital na avaliação sobre quais

são as melhores opções para empregar os seus investimentos.

É evidente que elevados riscos e despesas para se recuperar os ativos

concedidos a terceiros, com a conseqüente demora em seu recebimento, elevam o

custo de obtenção do crédito. Por conseguinte, a tutela eficiente da recuperação do

crédito, minimizando os riscos de perda nas operações em que ele é concedido,

tende a diminuir o seu custo, o que, evidentemente, é benéfico para aqueles que

dele dependem.

É por isso que, partindo-se da premissa de que o crédito é um eficiente

mecanismo de incentivo ao desenvolvimento econômico

355

, faz-se necessário que o

354

Como ensina Edward CHANCELLOR: “O nome dado à incerteza é risco”. (CHANCELLOR,

Edward. Salve-se quem puder: uma história de especulação financeira. São Paulo: Companhia

das Letras, 2001. p. 13).

355

Nesse sentido Trajano de Miranda VALVERDE aduz sobre a importância do crédito para a

circulação de riquezas: “O mecanismo de circulação das riquezas tem no crédito um dos elementos

principais de propulsão. As organizações comerciais modernas, quaisquer que sejam, sem ele não

podem desenvolver com amplitude os seus negócios, atuar com eficácia no campo largo e aberto da

concorrência. [...] O crédito não é, porém, instituição nova. Praticaram-no os povos antigos, logo que

as necessidades do meio, pela sua crescente complexidade, provocaram a expansão das relações

comerciais e acentuaram a divisão natural do trabalho, que especializa as funções dos indivíduos, no

atormentado progredir das coletividades. Troca, moeda e crédito, eis os marcos que assinalam o

150

Direito confira a efetiva proteção a ele, buscando-se a redução de seus custos. Tal

aspecto representa fator de elevada importância ao Direito Empresarial,

especialmente no que tange ao ramo de Falências e Recuperação de Empresas

356

Para as empresas em crise econômico-financeira, mas que se encontram

em condição de se recuperar, a concessão de crédito para a sua capitalização – em

muitas vezes – é condição imprescindível à continuidade dos negócios. Neste caso,

vislumbra-se a dependência de um baixo custo do crédito para se materializar a

recuperação da empresa. Do contrário, com elevados custos para se obter capital, o

negócio, que já se encontra em crise econômico-financeira, poucas chances terá de

se recuperar.

Também não há como se esquecer que as empresas podem atingir o estado

terminal de crise econômico-financeira, culminando-se com a falência. Neste

momento os ativos da empresa não conseguem suprir o passivo, sendo assim

necessária a decretação da falência para que se coloquem os credores em um

processo de execução universal e se procure minimizar os efeitos da quebra. Com

efeito, o interesse dos credores precisa estar bem protegido para que se procure, de

fato, diminuir os prejuízos advindos do insucesso do negócio e evitar que perdas

aumentem a aversão do investidor em circular os seus créditos.

A lógica que justifica tal preocupação é simples: quanto menores forem as

perdas, ainda que inevitáveis, decorrentes da falência, maior será a segurança que

os credores terão para circular os seus ativos em novos procedimentos de

concessão de crédito. Consequentemente, as riquezas permanecem circulando,

trazendo os já observados benefícios à sociedade.

Por isso se faz necessário que os procedimentos falimentares sejam rápidos,

que as custas envolvendo os atos do processo não consumam significativa parcela

dos ativos da empresa, que seja permitida a fiscalização por parte dos credores

interessados, dentre outros atos necessários para o bom funcionamento do término

da relação entre credor e devedor.

processo evolutivo do comércio.” (VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências,

v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1948. p. 5).

356

É evidente que o custo do crédito não depende apenas da influência exercida pela proteção aos

credores conferida pelo Direito Falimentar. Todavia, os demais elementos componentes do custo do

crédito, como, por exemplo, o spread bancário, não apresentam relevância direta com o tema da

presente pesquisa, razão pela deixaremos para analisá-los em oportunidade futura.

151

Com base nessas afirmações, entende-se que um bom sistema falimentar,

que garanta a tutela dos credores com a minimização de seus prejuízos, contribui

com o funcionamento do mercado e com a redução do custo do crédito. Ao se

reduzir a insegurança e os eventuais prejuízos daqueles que concedem o crédito,

torna-se mais interessante a realização dos negócios, incentiva-se o auxílio às

empresas em crise econômico-financeira, criam-se empregos, etc.

É nesse sentido que, procurando-se minimizar o custo do crédito às

empresas no Brasil, convém analisar-se a sistemática do Direito de Falências e

Recuperação, sua evolução em nosso Direito e alguns aspectos recentes que

devem ser analisados quando se procura promover o desenvolvimento econômico.

3.4.2 Histórico e fundamentos básicos do Direito Falimentar

Seja por infortúnios nos negócios (problemas enfrentados por seus

produtos/serviços no mercado, atrasos de pagamentos, falta de insumos, contratos

mal sucedidos, etc), ou por escolhas equivocadas de seus gestores, é admissível

que as empresas enfrentem dificuldades, não sendo raras as hipóteses de

insucesso dos empreendimentos que ocasionam crises econômico-financeiras

357

nas empresas.

Vale dizer que as crises nas empresas não são fenômeno recente na vida

em sociedade, sendo que desde a Antiguidade (Índia, Egito e Grécia Antiga) a

relação credor/devedor já enfrentava as crises e a cobrança forçada dos débitos,

formando-se um esboço do mercado de crédito que hoje encontramos.

357

Para Sérgio CAMPINHO as crises econômico-financeiras podem ser episódicas ou não;

voluntárias ou involuntárias. As episódicas são aquelas geralmente motivadas por falta de liquidez

momentânea, mas que podem ser solucionadas com certa facilidade, em sentido evidentemente

contrário às crises não episódicas. Sabe-se que em muitas vezes as crises episódicas são

voluntárias, fazendo parte da estratégia do empresário que opta por atrasar o cumprimento de

determinadas obrigações, assumindo o ônus para tanto e planejando o endividamento de modo a

trazer menores prejuízos futuros. Já as crises involuntárias são mais agudas, sendo que nestas o

empresário se depara com a falta de recursos essenciais para a geração de renda, para o pagamento

de dívidas e para a “oxigenação” do negócio. O empresário não paga porque não tem condições de

assim fazê-lo, não desfrutando de crédito no mercado e mergulhando em um estado de crise extrema

denominado insolvência. Forma-se, então, um ciclo como o das progressões geométricas que

assume efeitos semelhantes ao das bolas de neve. (CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação da

empresa: o novo regime de insolvência empresarial. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.

121).

152

Naquela época o devedor estava sujeito a uma execução de natureza

privada, podendo o credor até mesmo dispor de sanções corporais ao devedor em

decorrência do caráter pessoal da obrigação

358

. Poderia ser escravizado,

aprisionado ou morto em decorrência do débito. Já na Idade Média, a obrigação

deixou de recair sobre a pessoa do devedor e passou ao seu patrimônio, mas,

mesmo assim, as penalidades tinham nítido objetivo de punir

359

, de humilhar e

também podiam até alcançar à prisão ou à morte do devedor

360

A doutrina aponta que, como terceiro estágio

361

de evolução, a falência –

nos tempos modernos –, a partir do século XIX, talvez devido ao avanço das idéias

individualistas e utilitaristas que a economia liberal deflagrava, passou a ser vista

sob uma nova mentalidade humanista e liberal. Procurou-se aperfeiçoar as normas

legais, sucedendo-se reformas legislativas em vários países. Estas reformas

objetivaram a criação de novas diretrizes, quebrando-se os paradigmas do antigo

Direito Falimentar e caminhando-se para um novo sentido na relação entre credor e

devedor, naturalmente menos gravoso em sanções corporais e(ou) morais. Nota-se

que o caminho seguido pela civilização para aperfeiçoar as execuções patrimoniais

foi custoso e trouxe árduas conseqüências para os devedores

362

, tendo a sociedade

evoluído sistematicamente até se chegar ao modelo de proteção judicial que hoje

temos disponível.

3.4.3 A disciplina do Direito Falimentar no Brasil e a reforma

promovida pela Lei nº. 11.101/2005

No Brasil, as raízes do Direito Falimentar remontam ao século XIX. Segundo

nos ensina Trajano Miranda VALVERDE, o Direito Falimentar no Brasil atravessou

quatro fases importantes

363

. A primeira delas inaugurou-se com o Código Comercial

de 1850 que, em sua parte terceira, tratou sobre a matéria falimentar, notadamente

para o comerciante, figura então protegida pelo antigo Código. A segunda fase se

deu com o Decreto Republicano nº. 917 de 1890, da lavra do eminente jurista Carlos

358

LOBO, Jorge. Op. cit. p. 03.

359

Idem. Ibidem. p. 04.

360

Idem. Ibidem. p. 05.

361

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 12/13.

362

Idem. Ibidem. p. 06.

363

VALVERDE, Trajano de Miranda. Op. cit. p. 15/19.

153

de Carvalho. A terceira fase se iniciou com a Lei nº. 2.024 de 1908, norma marcada

por conceder aos credores elevada autonomia na organização falimentar. Por fim,

com o Decreto-Lei 7.661 de 1945, iniciou-se a quarta fase do Direito Falimentar,

apontada pela doutrina como o momento em que a matéria sofreu maiores

mudanças

364

O Decreto Lei 7.661/45 vigorou em nosso ordenamento jurídico durante toda

a segunda metade do século passado, sendo que apenas no início do corrente

século, no ano de 2005, a matéria passou por nova reforma no Direito brasileiro,

tendo a Lei 11.101/2005 modificado significativamente a regulamentação atinente às

empresas em crise econômico-financeira, revogando-se a Lei anterior

365

É sabido que o Decreto-Lei nº. 7661/45 disponibilizava às empresas em

crise apenas duas possibilidades, a concordata ou a decretação de sua falência,

fosse esta requerida pelos credores ou pelo próprio devedor. O regime da

concordata era considerado como mecanismo ineficaz de saneamento da saúde

financeira da empresa, sendo raríssimos os casos de empresas que entravam nesse

regime e que se recuperavam. O pior é que, em muitos casos em que se aplicava o

regime da concordata, a utilização do mecanismo não era feita com o objetivo de

recuperar a empresa. Muito pelo contrário, aqueles que dela faziam uso pretendiam,

tão somente, lesar terceiros, pois havia circunstâncias econômicas (como elevados

índices de inflação) que tornavam interessante protelar os débitos – mediante a

utilização da concordata – enriquecendo fraudulentamente os devedores

366

. Tal

fenômeno chegou a ser denominado de indústria da concordata, caminhando em

sentido completamente diverso daquele socialmente esperado.

Por longos anos permanecemos como reféns de um deficiente sistema

legislativo em que, quando uma empresa atingia a insolvência e iniciava o processo

falimentar, reuniam-se os ativos de seu patrimônio para então dividi-los entre alguns

credores privilegiados, normalmente o fisco, a previdência, os empregados e os

credores com garantia real (quase como regra: as instituições financeiras). Isto é, na

364

GUERRA, Érica; LITRENTO, Maria Cristina Frascari. Nova Lei de Falências: Lei 11.101 de

09/02/2005, comentada. Campinas: LZN, 2005. p. 16.

365

Ousamos afirmar, seguindo a mesma lógica da classificação apresentada por Trajano Miranda

VALVERDE, que a Nova Lei de Falências e Recuperação (Lei 11.101/05) caracteriza-se pelo início

da quinta fase do Direito Falimentar no Brasil.

366

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de empresas.

3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 115.

154

maioria dos casos, dava-se por encerrada a história da empresa com a liquidação

total de seu patrimônio, independentemente da possibilidade de ser o negócio

recuperável ou não. Eram muito pequenas as chances de uma empresa em crise

econômico-financeira recuperar-se e voltar a operar com êxito

367

. Basicamente o

processo falimentar se limitava a um concurso de credores, distribuídos em um

processo de execução e de divisão dos ativos, que, quase nunca, interessava a

todas as classes de credores. Quando muito, apenas poucos felizardos,

participantes das classes privilegiadas, conseguiam receber a totalidade de seus

créditos, sobrando aos credores menos privilegiados o ônus de assumir os prejuízos

decorrentes da falência da empresa.

Evidencia-se, portanto, como que a sociedade precisava de modificações no

mundo jurídico do Direito Falimentar, pois a sistemática falencial brasileira então

vigente era demasiadamente ultrapassada e pouco se preocupava com a salvação

das empresas

368

, limitando-se a poucos atos punitivos e à expropriação dos bens

dos devedores. Tais medidas conduziam tanto os credores quanto os devedores a

situações desvantajosas, pois aqueles poucas chances tinham de receber seus

créditos, enquanto estes em raras hipóteses conseguiam recuperar as empresas.

Notadamente, a insegurança no recebimento dos créditos fazia com que o seu custo

se tornasse elevado, trazendo os já mencionados reflexos indesejáveis àqueles que

do crédito dependiam para desenvolver suas atividades.

A recente reforma legislativa trouxe novo fôlego, ao menos em tese, para as

empresas em crises econômico-financeiras, procurando corrigir boa parte dos

problemas enfrentados por aqueles que dependiam da Lei anterior. O texto da Lei

nº. 11.101/2005 demonstra que o legislador almejou a minimização dos prejuízos

367

Assim Carlos Roberto CLARO afirma: “No Dec-Lei 7.661/45 poucas, pouquíssimas eram as saídas

para a tentativa de tirar a empresa da situação deficitária. As possibilidades de reabilitação eram

mínimas, a começar até pelo critério de nomeação de síndico, cujo texto do art. 60 expressamente

previa a necessidade de escolha dentre os três maiores credores com residência ou domicílio no

lugar da falência.”. (CLARO, Carlos Roberto. (Revocatória falimentar ...). Op. cit. p. 232).

368

Assim ensina Márcia Carla Pereira RIBEIRO, in verbis: “Seja porque se limitava à concessão de

prazos e descontos, seja por atingir apenas a categoria de credores quirografários, somados ao

notório caráter precário do regime, passível de ser convertido em falência e, portanto, sujeito ao risco

de incidência de regime desfavorável aos empresários, a possibilidade de concessão de concordata e

os efeitos daí decorrentes não se mostravam suficientes ao reerguimento da empresa e à retomada

de um estado de normalidade.” (RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Empresa, fazenda pública e a nova

lei de recuperação. In: Revista de Direito Empresarial, nº. 3, jan/jun 2005, Curitiba: Juruá, 2005. p.

27).

155

sociais advindos das crises empresariais

369

. Com efeito, a nova Lei de Recuperação

e Falência de Empresas permite o enquadramento do empresário em 4 (quatro)

diferentes modalidades de procedimentos: (i) recuperação extrajudicial

370

; (ii)

recuperação judicial

371

; (iii) recuperação judicial de microempresas e empresas de

pequeno porte; (iv) falência. As três primeiras constituem meios de se buscar a

manutenção das atividades, preservando-se a empresa, enquanto que a quarta

continua sendo a forma de liquidação do patrimônio do empresário que não possui

condições de se recuperar. É notável que a maior inovação trazida pela reforma em

questão reside na tentativa de restabelecimento do empresário ao mercado, que se

torna atingível com a recuperação das empresas

372

, e, por conseguinte, mantendo-

se a empresa como agente econômico vivo que tanto contribui com a sociedade

373

atendendo-se o que preceitua o princípio da preservação da empresa

374

369

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e

a otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da

empresa.

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia

processual.

370

Segundo Luiz TZIRULNI: ”a recuperação extrajudicial é instituto previsto em lei que, a partir de um

plano homologado judicialmente, permite ao devedor negociar diretamente com credores

selecionados, ressalvadas algumas categorias de créditos, no intuito de promover a sua

recuperação.” (TZIRULNIK, Luiz. Direito falimentar. 7ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

p. 51).

371

Como ensina Sérgio CAMPINHO: “A recuperação judicial, segundo perfil que lhe reservou o

ordenamento, apresenta-se como um somatório de providências de ordem econômico-financeiras,

econômico-produtivas, organizacionais e jurídicas, por meio das quais a capacidade produtiva de

uma empresa possa, da melhor forma, ser reestruturada e aproveitada, alcançando uma rentabilidade

auto-sustentável, superando, com isso, a situação de crise econômico-financeira em que se encontra

o seu titular – o empresário –, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego e a

composição dos interesses dos credores (cf. artigo 47).” (CAMPINHO, Sérgio. (Falência e ...). Op. cit.

p. 10).

372

O texto do art. 47 da Lei nº 11.101/2005 define claramente o objetivo de recuperação da empresa:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise

econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego

dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa,

sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

373

É nesse sentido que o instituto da recuperação da empresa vem desenhado justamente com o

objetivo de promover a viabilização da superação do estado de crise econômico-financeira, motivado

pelo interesse na preservação da empresa. A empresa, por sua vez, vislumbrada sob a ótica de uma

unidade econômica que tem sua manutenção justificada em decorrência de seu papel como centro de

equilíbrio econômico-social, pois ela é fonte produtora de bens, serviços, empregos e tributos que

garantem o desenvolvimento econômico e social de um país, sendo que a sua manutenção objetiva

conservar o “ativo social” por ela gerado.

374

É sob este viés que Rubens REQUIÃO afirma que deve ser compreendida a questão da falência

nas empresas, in verbis: “Vivemos, assim, em um terceiro estágio, no qual a falência passa a se

preocupar com a permanência da empresa e não apenas com a sua liquidação judicial”. (REQUIÃO,

Rubens. (Curso de direito falimentar ...). Op. cit. p. 12).

156

Além disso, é imperioso lembrar que a empresa não interessa somente ao

seu titular – o empresário –, mas também aos trabalhadores, investidores,

fornecedores, instituições de crédito, ao Estado e a todos os agentes econômicos

que exerçam, ou eventualmente venham a exercer, negócios com a empresa. Nesse

sentido, ensina Carlos Roberto CLARO:

Há, pois, o verdadeiro interesse público quanto à regularidade da

continuidade da atividade econômica organizada (ou não, no caso da

sociedade simples, por exemplo), sendo que o próprio Estado tem

(também) o interesse efetivo de que a empresa contribua com o

recolhimento mensal de tributos e produza bens e serviços, a fim de que

ocorra o necessário e indispensável desenvolvimento econômico do

Brasil.

375

Portanto, torna-se simples compreender que as soluções para as crises

econômico-financeiras das empresas dependem do equilíbrio de interesses públicos,

coletivos e privados que nela convivem

376

, claramente buscando-se o

desenvolvimento econômico e a redução das desigualdades sociais.

É evidente que não se trata de formulação mágica. Como parcela do

processo de recuperação, algumas partes precisam abrir mão de parte seus

interesses, mesmo que temporariamente, procurando-se conferir um novo fôlego à

empresa que demanda a recuperação. Para tanto, credores são chamados para

negociações

377

, as demandas contra o devedor (recuperando) são suspensas,

prazos são elastecidos para que ocorram os pagamentos, salários podem ser objeto

de redução, etc. Isso conduz a, momentaneamente, que cada um abra mão de parte

375

CLARO, Carlos Roberto. Recuperação Judicial: sustentabilidade e função social da empresa.

Dissertação de Mestrado. Curitiba: UNICURITIBA, 2008. p. 170.

376

Nesse sentido, ensina Sérgio CAMPINHO que: “[...]. A empresa não interessa apenas a seu titular

– o empresário –, mas a diversos outros atores do palco econômico, como os trabalhadores,

investidores, fornecedores, instituições de crédito, ao Estado, e, em suma, aos agentes econômicos

em geral. Por isso é que a solução para a crise da empresa passa por equilíbrio dos interesses

públicos, coletivos e privados que nela convivem.” (CAMPINHO, Sérgio. (Falência e ...). Op. cit. p.

122).

377

Nesse sentido, Jorge LOBO ensina que: “[...] a virtude capital do ‘Projeto de Lei recuperação da

Empresa’ foi tornar o credor um protagonista no esforço de reestruturação, saneamento e

recuperação da empresa em crise e não, como ocorre hoje, um sujeito passivo e inerte manietado da

iniciativa do devedor quando se confessa sem condições de cumprir suas obrigações e dívidas da

forma contratada.” (LOBO, Jorge. Ação de recuperação judicial da empresa, Migalhas, nº 1.054, de

24/11/2004. Apud: MACHADO, Rubens Approbato. Comentários à nova lei de falências e

recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 247).

157

de sua fatia para que todos possam, ao final, servir-se dos benefícios que a

recuperação da empresa pode trazer para a sociedade

378

A moderna postura adotada pelo legislador, que há muito tempo era

reclamada pela doutrina clássica do Direito Falimentar, é apontada como uma das

principais mudanças trazidas pela nova Lei de Recuperação e Falência. Nesse

sentido Marcelo M. BERTOLDI e Márcia Carla Pereira RIBEIRO ensinam que:

O foco primordial da nova lei deixa de ser a satisfação dos credores e se

desloca para um patamar mais amplo: a proteção jurídica do mercado, o

qual, desenvolvendo-se de modo sadio, potencialmente atua em benefício

da sociedade como um todo e do crescimento do País. O princípio da

preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade

econômica figuram como cânones interpretativos expressamente previstos

no texto legal (art. 47), tornando imperativa a manutenção do agregado

empresarial sempre que possível e viável ao bom funcionamento do

mercado. A par dessa significativa mudança na lógica informativa da lei, há

outros princípios enunciados como parâmetros de análise já no projeto e em

suas modificações: recuperação dos empresários recuperáveis e retirada do

mercado dos empresários não recuperáveis; separação entre o conceito de

empresa e o de empresário; celeridade e eficiência dos processos judiciais;

maximização do valor dos ativos do falido; rigor na punição de crimes

relacionados à falência e à recuperação judicial, entre outros.

379

A síntese apontada pelos autores é precisa ao demonstrar a nova

sistemática adotada pelo legislador. Destaque-se que o texto da referida lei é

bastante claro em prever que a manutenção da estrutura operacional da empresa

deve se dar nas hipóteses em que seja possível e viável ao bom funcionamento do

mercado, o que comprova a existência de limites para a tentativa de recuperação

das empresas apenas às oportunidades em que a sua recuperação seja, de fato,

possível. Inclusive, para as tentativas de recuperação judicial que, em seu curso,

demonstrarem-se infrutíferas, o próprio texto da Lei já dispensou a forma com que

se deve dar a convolação da recuperação em falência, confirmando-se que o

interesse em se buscar a recuperação da empresa depende de análise casuística.

378

Volta-se, neste momento, a lembrar a lógica apresentada por Armando Castelar PINHEIRO e

Fábio GIAMBIAGI quando tratam da singela metáfora da divisão do bolo que ainda não foi ao forno e,

por isso, não cresceu. No processo falimentar (e de recuperação) a lógica apresentada faz todo o

sentido, eis que não há recursos suficientes para distribuir entre todos os interessados. Portanto, é

fundamental que as partes, temporariamente, abdiquem de seus direitos para pensar em recebê-los

no futuro, depois que a empresa tenha se recuperado, assim como o bolo tenha ido ao forno e

crescido. (PINHEIRO, Armando Castelar; GIAMBIAGI, Fábio. Op. cit. p. 66).

379

BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Op. cit. p. 471.

158

Por isso, defender a preservação da empresa não se trata de defender a sua

eternização no mercado. O mercado é seletivo e escolhe apenas aqueles que têm

capacidade de se manter operantes e competitivos. Nesse sentido Carlos Roberto

CLARO afirma que “não se pode buscar a permanência de determinada empresa no

mercado a todo custo, mesmo que ela seja antiga em seu segmento”

380

. É

necessário que a avaliação da circunstância que motiva a salvação da empresa seja

muito bem realizada

381

, sob pena de servir o instrumento da recuperação

empresarial para protelar débitos e cometer fraudes em empresas que não têm

condição de recuperação, tal como bastante foi feito com o regime da antiga

concordata, tornando-a inócua.

Para as hipóteses em que se identifique a dificuldade/impossibilidade de

recuperação das empresas, deve-se operar com rapidez e segurança na liquidação

dos ativos e pagamento do passivo aos credores

382

, visando-se reduzir os custos

processuais com a falência e, também, evitar com que os bens se desvalorizem,

diminuindo ainda mais os valores dos ativos e trazendo maiores prejuízos aos

credores. As perdas na falência precisam ser minimizadas para garantir o bom

funcionamento do mercado.

Deste modo, torna-se natural esperarmos uma filtragem realizada pelo

mercado, sendo igualmente esperado que os agentes econômicos despreparados

sejam excluídos da competição no mercado, inclusive mediante a falência, pois nem

toda falência é um mal. As empresas tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas

ou dotadas de organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas

para o bem da economia como um todo. Para essas empresas a recuperação não

merece vultosos esforços. Os recursos empregados nessas atividades devem ser

realocados para aperfeiçoar a capacidade de produzir riqueza por outros agentes

econômicos.

Como leciona Fábio Ulhoa Coelho:

380

CLARO, Carlos Roberto. (Revocatória falimentar ...). Op. cit. p. 232.

381

Note-se que é exatamente neste aspecto que a Nova Lei se diferencia da norma anterior, sendo

fundamental que os esforços sociais caminhem nesse sentido.

382

Nesse sentido Carlos Roberto CLARO afirma: “Por isso é que sempre insistimos na tese de que o

processo de falência, ou mesmo o de recuperação judicial (agora com a nova nomenclatura e

estrutura diferenciada) devem ser dinâmicos, com atos coerentes e harmoniosos com a realidade”.

(Idem. Ibidem. p. 232).

159

Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor

jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas

devem falir para que as boas não se prejudiquem. Quando o aparato estatal

é utilizado para garantir a permanência de empresas insolventes, inviáveis,

opera-se uma inversão inaceitável: o risco da atividade empresarial

transfere-se do empresário para os seus credores.

383

Com as mencionadas mudanças, nota-se que o legislador pretendeu

colaborar com o bom funcionamento do mercado e incentivar os agentes

econômicos preparados que nele operam, o que se entende como acertado e de

acordo com o princípio da preservação da empresa.

Grande parte das inovações trazidas pela Lei 11.101/2005, ao menos em

tese, contempla aquilo que a doutrina há muito tempo clamava como sendo

necessário para que o Direito Falimentar pudesse, de fato, não apenas liquidar

ativos e saldar parte dos passivos, mas preocupar-se com a importância social das

empresas e com a continuidade dos negócios das empresas em crises econômico-

financeiras.

Dentre as principais alterações trazidas pela nova Lei, Rubens Approbato

MACHADO – resumindo o relatório apresentado pelo senador Ramez Tebet, relator

da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal – afirma que 12

(doze) princípios nortearam a elaboração da Nova Lei, quais sejam

384

: (i) a

preservação da empresa, (ii) a separação dos conceitos de empresa e empresário,

(iii) a recuperação das empresas e dos empresários recuperáveis, (iv) a retirada do

mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis, (v) a proteção aos

trabalhadores, (vi) a redução do custo do crédito no Brasil, (vii) a celeridade e

eficiência dos processos judiciais, (viii) a segurança jurídica, (ix) a participação ativa

dos credores no processo, (x) maximização dos ativos do falido, (xi)

desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte

e, por fim, (xii) rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação

judicial.

383

COELHO, Fábio Ulhoa. (Comentários à ...). Op. cit. p. 116.

384

MACHADO, Rubens Approbatto. Comentários à nova lei de falências e recuperação de

empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 25/26.

160

3.4.4 A aplicabilidade dos preceitos da Lei nº. 11.101/2005 e as

possibilidades de contribuição para a promoção do desenvolvimento

econômico

Passados três anos do início da vigência da Lei nº. 11.101/2005, persiste

significativa divergência doutrinária sobre as expectativas e os resultados advindos

da Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Há aqueles que apresentam

perspectivas favoráveis às mudanças trazidas pela nova Lei, como, por exemplo,

Sérgio CAMPINHO que entende que a visão encampada pela legislação atual

mostra-se satisfatória e que se trata de uma resposta às críticas tecidas ao instituto

da concordata, tal qual concebido em nossa legislação pretérita. Afirma o

doutrinador que: “A filosofia é preservar a empresa por todos os meios disponíveis e,

na sua impossibilidade, liquidar imediatamente o ativo para o pagamento do

passivo”

385

. O autor destaca que o primado, por óbvio, não vai, no mundo concreto,

assegurar um número de recuperações maior do que o de falências, mas manifesta

significativo otimismo quanto aos resultados que serão obtidos com a aplicação

prática da nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas

386

, especialmente

por vislumbrar na recuperação uma ferramenta que não existia na lei pretérita e que

surge como uma luz no fim do túnel para se materializar o princípio da preservação

da empresa.

Em contrapartida, há posicionamentos doutrinários mais céticos com relação

à aplicabilidade e à qualidade do texto normativo da nova Lei. Nesse sentido,

Manoel Justino BEZERRA FILHO mostra entendimento crítico ao tratar sobre as

mudanças trazidas pela Nova Lei. O autor entende que esta favoreceu o capital

financeiro em prejuízo da atividade produtiva e que a Lei 11.101/05 dificulta o

financiamento da atividade empresária ao estimular, por parte do credor, a

existência de garantias reais. Isso porque, ao se colocar o capital financeiro em

posição privilegiada, a norma induz o banco a, dentro da lógica da economia de

mercado, forçar a falência da sociedade em crise, para que receba os valores

decorrentes da realização da garantia, sobre o qual pesará apenas o valor dos

385

CAMPINHO, Sérgio. (Falência e ...). Op. cit. p. 122.

386

Idem. Ibidem. p. 123.

161

salários em atraso, até o limite de 150 salários mínimos

387

, relegando posição

subalterna aos créditos trabalhistas

388

De fato, em parte entendemos que o autor tem razão ao afirmar que a nova

Lei de Falências e Recuperação sofreu forte influência das entidades financeiras, eis

que o aumento da segurança aos credores com garantia real realmente ocorreu,

sendo, portanto, inegável que o peso do “lobby” das instituições financeiras foi

exercido no trâmite legislativo.

Todavia, essa proteção às entidades financeiras não nos parece prejudicial à

sociedade, tal como sustentado pelo autor, pois, como introduzimos nas primeiras

linhas deste tópico, é sabido que o custo do crédito depende diretamente do risco

que ele oferece ao detentor do capital

389

. Portanto, protegendo-se as entidades que

concedem o crédito, com um sistema falimentar equilibrado e organizado, abre-se

caminho para que seu custo seja reduzido. Este pode ser um dos primeiros passos

para retirar o Brasil da lista dos países com maior custo financeiro para se obter

crédito no mundo, mesmo sendo o argumento desconsiderado, ou desacreditado,

pelo ilustre autor.

Já com relação à limitação dos créditos trabalhistas ao montante de 150

(cento e cinqüenta) salários mínimos, instituída pelo art. 83, I, da Lei 11.101/05, e

criticada pelo autor, ousamos discordar de seu entendimento. É sabido que a

inserção dos credores trabalhistas dentre aqueles mais privilegiados no processo

falimentar decorre da natureza alimentar do crédito em questão. Protege-se a parte

hipossuficiente da relação jurídica e que depende do valor financeiro remuneratório

de seu trabalho para a subsistência mínima de sua família.

Até a reforma trazida pela Lei 11.101/05 não havia qualquer limitação ao

valor dos créditos trabalhistas no processo falimentar, o que permitia o cometimento

de fraudes com indenizações – mediante acordos judiciais – de elevado valor

financeiro.

A norma pretérita admitia que, quando a empresa começasse a enfrentar

crises econômico-financeiras, os sócios capciosamente criassem uma suposta

387

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. O Estado, a empresa e o mercado: novas tendências de direito

econômico e comercial. In: Revista de direito bancário e do mercado de capitais. Ano 11, nº. 39,

jan/mar de 2008. p. 31.

388

Idem. Ibidem. p. 29.

389

TOKARS, Fábio. (Sociedades limitadas ...). Op. cit. p. 449/450.

162

relação de emprego com alguém de sua confiança e não cumprissem com as

obrigações trabalhistas desta contratação. O suposto empregado poderia ingressar

com uma reclamatória trabalhista em juízo, reclamado as obrigações trabalhistas

não adimplidas, e as partes firmariam então um acordo judicial para o pagamento da

indenização. Parte dos valores ficaria com os sócios e a outra parte com o suposto

empregado que participou da fraude. Formalmente tudo parecia muito cristalino e a

situação dificilmente seria revertida. Porém, credores poderiam ser severamente

lesados com este tipo de ação, mas o ato praticado cumpria com as formalidades

legais necessárias para obter eficácia jurídica. E o pior, contando com informações

privilegiadas dos controladores do negócio, as lides poderiam tramitar mais

rapidamente, com a formalização por acordos judiciais (reduzindo-se o tempo do

curso processual), conseguindo privilégio, inclusive, sobre os demais credores

trabalhistas.

Então, por essas razões, ao atribuir a limitação dos valores de indenizações

trabalhistas

390

, o legislador dificultou, e muito, a realização desta modalidade de

fraude, cumprindo a lei com a finalidade que dela se espera

391

e protegendo-se os

trabalhadores na relação jurídica.

Adotando posicionamento mais equilibrado, encontramos parcela da

doutrina que reconhece a importância das mudanças, ou ao menos da tentativa de

mudanças, trazidas pelo legislador ordinário, mas que – paralelamente – não

manifesta grandes expectativas quanto ao resultado que será obtido com a Nova

Lei. Nesta linha, Fábio Ulhoa COELHO mostra pessimismo quanto à aplicação da

nova norma aos pedidos de recuperação judicial

392

. Para o autor: “o modelo da

390

Destaque-se que a Nova Lei não limitou a proteção dos créditos trabalhistas apenas à falência,

isso porque, também, a previsão legal protegeu o interesse dos empregados nas modalidades de

recuperação das empresas, determinando expressamente os prazos máximos para o pagamento das

verbas trabalhistas, etc. Naturalmente os trabalhadores, como os demais credores, também precisam

abrir mão – ao menos temporariamente – de seus direitos, mas, como visto, isso ocorrerá com a

finalidade de se buscar a manutenção da empresa e, consequentemente, do emprego.

391

Poderia o legislador ter sido um pouco mais flexível na fixação dos valores de indenização, crítica

esta que mereceria maior aceitação, eis que o montante de 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos

hoje representa significativo valor, mas, ao longo do tempo, pode sofrer variações de indexação que

tornem o teto das indenizações demasiadamente baixo. Todavia, entendemos que esta distorção

pode ser facilmente corrigida com alteração da legislação ordinária, quando verificado que o

montante – em salários mínimos – fixado pelo legislador não corresponde com a realidade econômica

e social, razão pela qual ousamos discordar das críticas formuladas pelo autor a esse respeito.

392

Nas notas introdutórias de sua obra o autor afirma que: “Para mim, o instituto da recuperação

judicial corre sério risco de insucesso enquanto o juiz for obrigado a decretar a falência do requerente

que a não obtém. O argumento em favor da vinculação parece ser forte: a lei, ao vincular o

163

recuperação judicial é vulnerável porque, ao manter a vinculação entre o

indeferimento do benefício e decretação de falência, cria o ambiente propício ao

nascimento da ‘indústria da recuperação judicial”

393

. Por esta razão os credores

tendem a aprovar qualquer rabisco malfeito como plano de recuperação judicial,

pois, se não o fizerem, o juiz terá que decretar a falência do devedor, sendo

possivelmente trágicos os efeitos desta medida. Como conseqüência, poucas são as

chances de se conseguir obter a recuperação das empresas. A observação

apontada pelo autor parece válida e merece atenção do legislador derivado em

eventuais reformas que possam ser feitas no texto da Lei nº. 11.101/05.

Em que pese ainda ser cedo para afirmar com precisão sobre os resultados

que a Nova Lei alcançará no futuro – em decorrência da jovialidade de sua vigência

–, alguns indícios advindos da aplicação prática da norma nos mostram que não

houve significativo avanço, ao menos nesses primeiros anos de vigência.

Faz-se esta afirmação quando se analisam os dados oficiais fornecidos

pelas Juntas Comerciais do Estado do Paraná e do Rio Grande do Sul

394

quanto aos

pedidos de Falência e de Recuperação Judicial. Com base nas informações

analisadas, nota-se que no Paraná, no ano de 2006, não houve nenhum pedido de

Recuperação Judicial levado à registro na Junta Comercial. Em 2007, foram apenas

2 (dois) pedidos, enquanto que em 2008 o número subiu para apenas 8 (oito). Isto é,

analisando-se os últimos três anos, tem-se que apenas 10 (dez) empresas, em todo

o Estado do Paraná, levaram a registro os pedidos formulados em juízo.

Já no Rio Grande do Sul, em 2006 foram levados à registro na Junta

Comercial do estado 9 (nove) pedidos de Recuperação Judicial, enquanto que em

2007 e 2008 não se registrou nenhum pedido de Recuperação Judicial perante o

órgão estadual

395

indeferimento da recuperação judicial à decretação da falência, impediria que alguém solicitasse o

benefício se não estivesse realmente necessitando dele; sendo grande o risco (decretação da

falência), apenas os devedores que se encontrassem mesmo em sérias dificuldades econômicas,

financeiras ou patrimoniais se encorajariam a postular a recuperação judicial. (COELHO, Fábio Ulhoa.

(Comentários à ...). Op. cit.)

393

Idem. Ibidem. p. 114/115.

394

De todas as Juntas Comerciais existentes no Brasil, apenas a do Estado do Paraná e a do Estado

do Rio Grande do Sul coletam/disponibilizam publicamente essas informações.

395

Destaque-se que tanto no Paraná quanto no Rio Grande do Sul, a análise do ano de 2008

compreendeu apenas o primeiro semestre do ano. Por isso, quando do fechamento dos dados

anuais, completos, a estatística pode variar.

164

Em ambos os casos trata-se de volume muito pequeno de pedidos de

Recuperação Judicial, o que demonstra que a ferramenta trazida pela Nova Lei

pouco vem sendo utilizada em âmbito prático, em sentido diverso daquele

pretendido pelo legislador ordinário e pela doutrina.

Poderia ser afirmado, em contraposição à conclusão obtida, que o momento

econômico disponibiliza melhores condições para o desenvolvimento das atividades

empresariais, o que significaria que as empresas não estão passando por crises.

Todavia, ao se analisar o volume de pedidos de falência, fornecidos pelos mesmos

órgãos estaduais, mostra-se que isso não é verdade.

No mesmo período referente aos dados sobre as Recuperações Judiciais,

nos anos de 2006, 2007 e 2008, foram registrados, respectivamente, 134 (cento e

trinta e quatro), 135 (cento e trinta e cinco) e 49 (quarenta e nove) pedidos de

Falência perante a Junta Comercial do Estado do Paraná, enquanto que, no Rio

Grande do Sul, foram registrados, no mesmo período, 250 (duzentos e cinqüenta),

129 (cento e vinte e nove) e 36 (trinta e seis) pedidos de Falência, respectivamente.

Isto é, as crises não deixaram de existir, mas a tentativa do legislador de se

preservar a empresa por intermédio da sua recuperação parece não estar sendo

contemplada. Seja por desconhecimento dos operadores do Direito sobre o tema, o

que se espera que seja reduzido com o passar do tempo, ou pelas dificuldades

impostas àqueles que desejam ingressar com o pedido de recuperação, é inegável

que os dados numéricos obtidos comprovam que o mecanismo da Recuperação

Judicial pouco tem sido utilizado pelos operadores do Direito.

É nesse sentido, como possível explicação para o problema identificado, que

Fábio TOKARS traz suas considerações. Para o autor, as principais razões para

esta tímida utilização de um importante instrumento legal (Recuperação Judicial)

são: (i) a imposição de pesados requisitos formais para o pedido de recuperação, (ii)

a improbabilidade da concordância dos credores com a proposta apresentada pelo

devedor e (iii) a exigência de plena regularidade quanto às obrigações fiscais

396

senão vejamos:

De fato, é muito nobre imaginar que os credores devem se colocar na

condição de parceiros de seu devedor em dificuldades financeiras, dando-

396

TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 63.

165

lhes condições de recuperação para que se possa saldar o seu passivo.

Mas, na prática negocial, não cremos que esta mentalidade vá prevalecer

sobre as lembranças dos muitos infortúnios advindos de processos de

concordata, que invariavelmente terminavam em convolação em falência,

com sensível diminuição dos ativos do empresário. Ainda que o

consentimento expresso dos credores não seja necessário na recuperação

judicial, temos que a tendência destes será negar os planos apresentados,

como forma de estancar a sangria patrimonial do devedor, maximizando os

pagamentos proporcionais a serem obtidos com a liquidação do devedor.

397

Efetivamente, é inegável que com a dificuldade burocrática enfrentada pelo

particular no Brasil, como visto nos tópicos antecedentes, e com a quantidade de

exigências impostas pela Nova Lei

398

, a tarefa de se conseguir promover uma

Recuperação Judicial não é nem um pouco simples.

Apenas aqueles que possuem condições financeiras de contratar bons,

preparados e, consequentemente, caros escritórios de advocacia conseguirão

preencher os requisitos da Lei e obter o mínimo de sucesso em seus planos de

Recuperação Judicial (somente nas hipóteses em que a recuperação seja viável, é

claro). Isso sem contar todos os custos burocráticos, os encargos administrativos e

os demais custos judiciais para a realização do plano, o que restringe ainda mais o

alcance da norma.

Por isso, analisando-se algumas críticas formuladas em recentes estudos

acadêmicos

399

, faz-se necessário observar os principais pontos deficientes da nova

397

TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p. 65.

398

Basta, para chegar a essa conclusão, analisar os requisitos impostos pelo legislador falimentar

para a instrução de uma petição inicial de Recuperação Judicial, conforme dispõe o artigo 51 da Lei

11.101/05: a petição inicial de pedido de recuperação judicial deverá ser instruída com: (i) a

exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise

econômico-financeira; (ii) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais

e as levantadas especialmente para instruir o pedido; (iii) a relação nominal completa dos credores;

(iv) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários,

indenizações e outras parcelas a que têm direito; (v) certidão de regularidade do devedor no Registro

Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais

administradores; (vi) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores

do devedor; (vii) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais

aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de

valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; (viii) certidões dos cartórios de protestos

situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; (ix) a relação,

subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de

natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. (omitiu-se).

399

Em linhas conclusivas, Carlos Roberto CLARO traz posicionamento bastante cético quanto a

mudança da regra falimentar, afirmando que a Lei 11.101/05 não contribuirá para a tentativa de

soerguimento da empresa em crise, senão vejamos: “Diante de todos esses argumentos,

considerando o efetivo jogo de interesses que norteou o processo legiferante, bem como a vontade

do legislador de conferir (mais) segurança jurídica aos detentores de capital (instituições financeiras),

com a busca da preservação das garantias, é possível delinear, como dito alhures, um provável

166

norma para que se promovam as mudanças desses mecanismos

400

e alcance-se,

antes que se repita o fracasso do regime jurídico anterior (concordatas), o êxito no

sistema de recuperação de empresas no Brasil.

caminho para a Lei 11.101/05: certamente não contribuirá para a tentativa de soerguimento da

empresa em crise. Pelo contrário, emprestará mecanismos para o devedor inescrupuloso se escudar

no processo de reorganização e, por outro lado, não reunirá condições mínimas para evitar a falência

da empresa”. (CLARO, Carlos Roberto. (Recuperação Judicial ...). Op. cit. p. 262).

400

Assim conclui Fábio TOKARS: “Principalmente em vista de tais razões, temos que o processo de

recuperação infelizmente não tende a atingir os nobres objetivos indicados pelo legislador, razão pela

qual se faz urgente uma reforma da legislação específica”. (TOKARS, Fábio. (O direito ...). Op. cit. p.

65).

167

CONCLUSÃO

No decorrer da presente dissertação demonstrou-se que a atividade

empresarial é demasiadamente importante para o desenvolvimento da sociedade,

pois – ao gerar empregos, desenvolver produtos e recolher tributos – funciona como

mecanismo de inclusão social, de promoção da dignidade humana, de inserção das

pessoas no mercado de trabalho e de movimentação econômica da sociedade.

Fixaram-se algumas premissas relativas aos princípios regentes da atividade

empresarial, o que se fez com o objetivo de demonstrar que, por intermédio da

desta, pode-se promover a dignidade humana, melhorar as condições sociais e

otimizar a utilização de recursos disponíveis na sociedade.

É nesse sentido que o princípio da livre iniciativa funciona como elemento

que permite (e incentiva) o particular a desempenhar suas atividades, gerando

riquezas, novos postos de trabalho e contribuindo para a concretização do princípio

da busca do pleno emprego. A mesma lógica se aplica ao princípio do tratamento

favorecido às atividades de pequeno porte, pois, como se viu, são elas as principais

geradoras de emprego no Brasil.

A proteção legal conferida às atividades de pequeno porte, tanto pela

Constituição Federal de 1988 quanto pelo legislador complementar, permite afirmar

que a temática encontra-se muito bem tutelada pelo ordenamento jurídico pátrio,

especialmente pelas recentes modificações promovidas por intermédio da Lei

Complementar nº. 123/06, que simplificou procedimentos burocráticos e de

recolhimento tributário para as micro e pequenas empresas.

Viu-se, também, que o princípio da função social deve ser tratado com

cautela no Direito Empresarial, não devendo ser aplicado como se elemento de

piedade fosse, ou de distribuição de riquezas – pura e simplesmente.

O direito empresarial deve sim ser aplicado de acordo com o princípio da

função social, procurando-se construir uma sociedade mais igualitária e justa.

Todavia, isso não implica afirmar que a empresa deve cumprir com uma chamada

função social como se nova obrigação fosse, ou que a função social passa a ser

utilizada como carta curinga para fundamentar qualquer decisão judicial que decida

em favor da parte mais fraca.

168

Com base nesses pressupostos construídos, compreendeu-se que a

empresa precisa e deve ser preservada quando a manutenção das suas operações

for possível e viável ao bom funcionamento do mercado, lembrando-se sempre da

importância social que a atividade empresarial exerce e da sua importância para a

materialização da dignidade humana.

Superadas as considerações principiológicas iniciais, surgiu, então, a

discussão sobre a interferência que o Estado exerce no desenvolvimento da

atividade econômica.

Nesse sentido, observou-se que a atuação do Estado, neste início de século

XXI, deve ser pautada para coibir eventuais excessos cometidos no exercício da

atividade econômica, ao mesmo tempo em que o ente estatal deve propiciar as

condições para o florescimento da economia de mercado. Não pode atuar em

excesso, sob pena de engessar a economia, como também não pode deixar que o

mercado se auto-regulamente, sob pena de que o absenteísmo estatal excessivo

possa comprometer a sociedade.

Além disso, enfatizou-se que a economia de mercado não precisa ser

enfrentada como se fosse um elemento maléfico à sociedade, lembrando-se os

ideais da velha esquerda. Ao invés de vislumbrá-la como meio de exploração dos

países pobres pelos países ricos, merece ser vista como importante mecanismo

para a promoção da dignidade humana. Ao se incentivar a exploração das

atividades econômicas, paralelamente, estar-se-á fomentando a criação de novas

riquezas que, por sua vez, servirão para melhorar as condições sociais das pessoas,

dando-se continuidade a um ciclo evolutivo.

Problemas na economia de mercado existem, mas ao invés de refutá-la,

pura e simplesmente, é mais interessante fazer uso dela como ferramenta em

benefício da sociedade, corrigindo-se os erros que possam surgir.

Foi então que, partindo-se do estudo de Jeffrey D. SACHS, demonstrou-se

que a economia de mercado pode funcionar como excelente mecanismo de

promoção da dignidade humana na tentativa de acabar com a pobreza no mundo,

conferindo novas oportunidades aos países que – sem o investimento estrangeiro –

não teriam outra oportunidade de desenvolvimento.

Com a análise dos dados apontados pelo relatório Doing Business 2008,

elaborado pelo Banco Mundial, notou-se que diversos problemas burocráticos (e

169

estruturais) contaminam o cenário para o desenvolvimento de atividades no Brasil, o

que precisa ser revisto para que o país possa crescer nos próximos anos. A

dificuldade na abertura e fechamento de empresas, a regulamentação excessiva e

os elevados custos para se contratar/demitir empregados, a burocracia exigida para

se pagarem impostos, a falta de estrutura para o comércio internacional, dentre

outros elementos, mostram que o país precisa passar por reformas estruturais

urgentes, sob pena de deixar de aproveitar seu potencial natural de crescimento.

Superadas essas premissas que delimitaram a principiologia aplicável ao

Direito Empresarial, bem como a análise de aspectos econômicos e conjunturais

para o desenvolvimento da atividade empresarial, coube avaliar algumas das

hipóteses em que o Direito interfere no exercício da atividade empresarial,

objetivando-se relacionar a temática com o desenvolvimento econômico.

Para tanto, viu-se que a limitação da responsabilidade dos empreendedores

– que é matéria de elevada importância para o desenvolvimento da atividade

empresarial – vem sendo pouco respeitada nos últimos anos pela ampla e excessiva

desconsideração da personalidade jurídica operada, principalmente, em âmbito

trabalhista, tributário e consumerista.

A limitação da responsabilidade dos sócios, que deveria ser tratada como

regra, passou a ser simplesmente ignorada por recentes decisões judiciais

interessadas, tão somente, em adimplir obrigações entre as partes litigantes.

Muitas vezes com fulcro no art. 28, e parágrafos, do Código de Defesa do

Consumidor, aplica-se a desconsideração da personalidade jurídica simplesmente

na hipótese de inexistência de bens, presumindo-se a ocorrência de fraude e

deturpando-se a construção doutrinária realizada ao longo de diversos séculos.

Em um primeiro momento esta conduta pode parecer acertada,

supostamente acreditando-se que o juiz da causa está fazendo com que os créditos

sejam recebidos. Todavia, ao refletir sobre a temática, torna-se evidente que tal

conduta inibe a realização de investimentos privados, tornando-se intuitivo perceber

que ela prejudica todos aqueles que dependem das atividades empresariais para o

seu sustento, sejam eles empreendedores, trabalhadores, fornecedores, fisco, ou

qualquer outro elemento que tenha interesse no desenvolvimento da atividade

empresarial.

170

Por essas razões, faz-se necessário que o mecanismo da limitação da

responsabilidade dos empreendedores volte a ser aplicado de acordo com a

tradicional construção doutrinária, devendo a desconsideração da personalidade

jurídica ser aplicada apenas nos casos em que se verifique a ocorrência de atos

fraudulentos escondidos sob o véu da pessoa jurídica, deixando-se de aplicá-la

apenas pela presunção.

Também no tocante à limitação da responsabilidade dos sócios, outra

medida que pode contribuir com o desenvolvimento econômico e, em especial,

reduzir os índices de informalidade no Brasil é a limitação da responsabilidade do

empreendedor individual, que, no ordenamento jurídico brasileiro, não é admitida.

Recentemente, no continente europeu, adotou-se a limitação da

responsabilidade para as sociedades unipessoais e para os pequenos

empreendedores, tendo esta medida sido apontada pela doutrina estrangeira como

significativo avanço e, por isso, merecendo ser observada pela doutrina e pelo

legislador brasileiro.

Outro aspecto que se apontou sobre a interferência do Direito na atividade

empresarial é a proteção da propriedade industrial e sua relação com a promoção do

desenvolvimento econômico. Isso porque a proteção à propriedade industrial

funciona como importante mecanismo de incentivo a novas invenções e,

consequentemente, permite que melhorias sociais sejam idealizadas.

Para que a sua exploração seja incentivada, é fundamental que a matéria

esteja bem regulamentada, assim como a proteção outorgada deve ser acessível (e

efetiva) aos inventores. Viu-se que, no Brasil, a temática foi muito bem

regulamentada pelo legislador ordinário, tendo a Lei nº. 9.279/96 contemplado boa

parte dos requisitos para que se proteja a atividade inventiva.

Paralelamente, viu-se que a proteção à atividade inventiva não se encontra

ao acesso de muitos inventores e que a burocracia contamina, também, este

segmento no Brasil. O próprio INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial)

reconhece tal deficiência apontada por pesquisas, o que pode ser um significativo

passo para a condução de melhoras.

Já com relação à operação de trespasse de estabelecimento, viu-se que

esta funciona como importante instrumento de transferência da titularidade do

estabelecimento empresarial, permitindo-se que um novo titular opere os bens que

171

foram organizados para a exploração de determinada atividade. A justificativa para

tal procedimento remonta, imediatamente, ao princípio da preservação da empresa e

da importância na continuidade dos negócios, mantendo-se os bens organizados

para a exploração da atividade econômica.

Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a construção doutrinária

majoritária deu-se no sentido de que a operação de trespasse de estabelecimento

não era acompanhada dos débitos vinculados ao fundo, assim como não se fazia

necessária a anuência dos credores para a eficácia da transferência de titularidade.

Nada obstante, no texto do Código Civil de 2002, o legislador disciplinou a

matéria de forma diversa, impondo-se elevados riscos e encargos ao adquirente do

estabelecimento empresarial, praticamente inviabilizando a operação de trespasse.

Com o nobre objetivo de proteger os credores, o legislador desequilibrou

exageradamente a relação entre as partes, tornando a operação de trespasse

extremamente insegura e onerosa para o adquirente do estabelecimento, sendo

bastante provável que esta operação seja pouco utilizada, senão inutilizada, no

cotidiano do Direito Empresarial.

No tocante ao Direito Falimentar, viu-se que a Lei 11.101/05 trouxe novas

expectativas aos operadores do Direito que, com a figura da recuperação da

empresa em crise econômico-financeira, passaram a contar com uma nova

ferramenta na tentativa de se preservar o devedor que tenha condições de se

manter no mercado, homenageando-se o princípio da preservação da empresa.

Trata-se de excelente instrumento que o legislador trouxe aos operadores do Direito

Empresarial para substituir o fracassado (e protelatório) regime da concordata.

Há anos a doutrina esperava pela mudança recentemente promovida, pois a

sistemática falencial brasileira não correspondia com a realidade social e econômica

existente no país. Eram raríssimos, senão inexistentes, os casos em que uma

empresa em crise econômico-financeira conseguia se recuperar e manter as

atividades.

Contudo o elevado índice de requisitos para o processamento de um pedido

de recuperação judicial, assim como o desconhecimento técnico da matéria por

parte dos profissionais do Direito, podem ser apontados como barreiras que

dificultam a utilização do mecanismo de recuperação empresarial, o que se

172

comprovou com a demonstração de números oficiais do Estado do Paraná e do Rio

Grande do Sul.

Esses fatores apontados, em conjunto ou isoladamente, inibem a realização

de investimentos privados na atividade empresarial. A conseqüência lógica advinda

desta retração de investimentos é simples de ser compreendida, pois o investidor

(detentor de recursos), que tiver consciência dos riscos assumidos, dificilmente se

arriscará na realização da atividade econômica sem que os lucros esperados

compensem a incerteza assumida.

Paralelamente, aqueles agentes econômicos que não tenham recursos a

perder não hesitarão em aventurar-se no desenvolvimento das atividades, fazendo

com que os mecanismos de proteção excessiva aos credores funcionem em sentido

exatamente contrário àquele que foi pretendido. Trata-se de apontamento que

merece reflexão por parte dos operadores do Direito para que seja, de fato, possível

construir uma economia desenvolvida e com menores índices de desigualdades

sociais.

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