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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Rogério Morina Vaz
Autorização de polícia administrativa
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2008
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II
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Rogério Morina Vaz
Autorização de polícia administrativa
Dissertação apresentada à Banca Examinadora como
exigência parcial para obtenção do título de Mestre em
Direito do Estado, na sub-área de Direito Administrativo,
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a
orientação do Professor Doutor Silvio Luís Ferreira da
Rocha.
SÃO PAULO
2008
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III
Banca Examinadora
________________________________
________________________________
________________________________
IV
Dedico este trabalho a todos que de alguma
maneira contribuíram para sua realização.
Primeiramente sou grato pelo auxílio institucional
do CNPq. Aos meus pais Newton e Lourdes,
agradeço pela vida e incentivo. Agradeço à minha
esposa Liz e meus filhos Franco e Luíza pela
presença e apoio incondicionais. Ao professor
Silvio, agradeço pelas imprescindíveis orientações.
Agradeço ainda aos meus amigos de mestrado
Flávio, Gabriel e Rodrigo, que tornaram essa
caminhada tão gratificante.
V
RESUMO
VAZ, Rogério Morina. Autorização de polícia administrativa. São Paulo, 2008. Dissertação
(Mestrado) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
O desígnio foi de examinar o tratamento normativo, jurisprudencial e doutrinário adotado no
Brasil em relação ao ato administrativo denominado autorização de polícia administrativa. O
estudo partiu da Constituição Federal e passou por textos legais, jurisprudência e trabalhos
doutrinários. Aponta-se, que a autorização de polícia é em sua essência um ato administrativo
de conteúdo ampliativo, com efeito de tornar facultada – no caso concreto – conduta
individual até então vedada. Sua previsão normativa torna a conduta vedada genericamente
em conduta facultada individualmente, após o prévio controle da Administração Pública.
Fundamenta-se na proteção do interesse público, em virtude da potencialidade danosa que
esta conduta apresentaria se fosse praticada sem a observância de determinadas exigências. O
tratamento doutrinário de maior expressão fica a cargo das doutrinas alemã e italiana.
Observa-se que no Brasil trabalhos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema carecem de
maior desenvolvimento. Em geral, a autorização de polícia é conceituada pela doutrina
nacional como ato discricionário e precário, contrapondo-se ao ato de licença, que é
conceituado como ato vinculado. Tal posicionamento não descreve a totalidade dos textos
normativos atuais. Registra-se que o ato de autorização de polícia administrativa conceitua-se
como ato administrativo produzido em exercício de controle prévio sobre a prática de
determinada atividade ou a produção de ato jurídico, podendo ser vinculado ou discricionário,
dependendo das suas regras de válida produção.
Palavras-chave: autorização, administrativa, polícia, controle prévio.
VI
ABSTRACT
VAZ, Rogério Morina. Authorization of Administrative Policy. Sao Paulo, 2008. (Master's
Degree Thesis) – School of Law, Catholic University of Sao Paulo.
The objective was to examine the normative, jurisprudencial and doctrinal treatment that is
seen in Brazil in regards to the administrative act named authorization of administrative
policy. The study departed from the Federal Constitution and went through legal texts,
doctrinal jurisprudence and works. It was pointed out that in essence it is an administrative act
of ampliative content, with the ability to, in the concrete case, convert into authorized an
individual behavior that was forbidden until then. Its normative forecast makes the behavior
generically forbidden, being able to be authorized individually, after the previous control of
the Public Administration; and bases itself on the protection of the public interest, given the
harmful consequences that the behavior presents if practiced without respecting certain
requirements. The most reputable doctrinal treatment are the German and the Italian
doctrines. In Brazil the doctrinal and jurisprudence works on this theme require further
development. In general, the domestic doctrine considers the policy authorization as a
discretionary and precarious act, in contrast of a license act, that is considered as a tied act.
Such positioning does not describe the totality of the current normative texts. It was registered
that the act of authorization of administrative policy is tied or discretionary depending on the
rules of valid production, and it is the administrative act produced in exercise of previous
control over the practice of determined activity or the production of a legal act.
Key words: authorization, administrative, policy, previous control.
VII
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 – Autorização....................................................................................................12
1.1. Considerações iniciais........................................................................................................12
1.2. Problema semântico...........................................................................................................14
1.3. Constituição Federal de 1988.............................................................................................16
1.3.1. Autorização de polícia administrativa ..................................................................17
1.3.1.1. Autorização no inciso XVI do Artigo 5º da Constituição Federal...........17
1.3.1.2. Autorização no inciso XVIII do Artigo 5º e no inciso I do artigo 8º da
Constituição Federal...............................................................................................19
1.3.1.3. Autorização no inciso VI do Artigo 21 e no inciso II do artigo 209 da
Constituição Federal...............................................................................................20
1.3.1.4. Autorização no parágrafo único do Artigo 170 da Constituição
Federal....................................................................................................................21
1.3.1.5. Autorização nos incisos XI e XII do Artigo 21 e no Artigo 223 da
Constituição Federal...............................................................................................22
1.3.1.5.1. Posições doutrinárias....................................................................23
1.3.1.5.2. Conceituação de Serviço Público ................................................29
1.3.1.5.3. Autorização: mecanismo próprio para controle de atividades em
regime privado..............................................................................................31
1.3.1.5.4. A legislação e a jurisprudência.....................................................35
1.3.1.5.5. Conclusão acerca da acepção jurídica que a autorização é utilizada
nos incisos XI e XII do Artigo 21 e no Artigo 223 da Constituição
Federal..........................................................................................................42
1.3.1.6. Autorização prevista pelo § 4º do Artigo 174, e pelos § 1º, § 3º e § 4º do
Artigo 176 da Constituição Federal, na acepção de poder de polícia administrativa
sobre a atividade de pesquisa de jazida mineral.....................................................44
1.3.2. Autorização prevista pelo inciso XVI do Artigo 49, Artigo 190 e pelo § 3º do
Artigo 231 da Constituição Federal, como ato administrativo de controle produzido pelo
Congresso Nacional em exercício atípico de função executiva......................................46
1.3.3. Autorização Artigo 181 da Constituição Federal - Poder de polícia, como ato de
controle estatal geral sobre os indivíduos que se submetem à sua vigência
normativa.........................................................................................................................47
VIII
1.3.4. Autorização, referida no inciso XV do Artigo 49 da Constituição Federal..........47
1.3.5. Autorização prevista no inciso XXI do Artigo 5º da Constituição Federal, acepção
de mandato civil...............................................................................................................48
1.3.6. Autorização prevista no inciso XXIII, letras ‘b’ e ‘c’ do Artigo 21; no parágrafo
único do Artigo 22; no inciso V do Artigo 177; e no § 2º do Artigo 184 da Constituição
Federal, sem qualquer conteúdo jurídico.........................................................................48
1.3.7. Autorização na acepção de ato judicial em controle de ato executivo..................49
1.3.7.1. Controle judicial nos moldes do § 2º do art. 100 da CF............................49
1.3.7.2. Autorização nos incisos XIX e XX do Artigo 37 da Constituição
Federal....................................................................................................................50
1.3.7.3. Autorização referida (total geral de 8 vezes) pelos incisos II e III do
Artigo 49; e pelo inciso I do § 6º do Artigo 56; pelos incisos XIX e XX do Artigo
84; pelo caput do Artigo 137, e parágrafo único do mesmo artigo; e pelo §2º do
Artigo 138 da Constituição Federal.......................................................................50
1.3.7.4. Autorização, prevista pelo § 2º do Artigo 128 da Constituição Federal
como ato de controle do Senado sobre atos do Presidente da República.............. 52
1.3.7.5. Autorização na acepção de controle parlamentar sobre o gasto do dinheiro
público....................................................................................................................52
1.3.8. Autorização na acepção de ato judicial em controle de ato executivo................54
1.3.8.1. Controle judicial nos moldes do § 2º do Artigo 100 da Constituição
Federal................................................................................................................... 54
1.3.8.2. Autorização, no inciso III, parágrafo 3º do Artigo 136 da Constituição
Federal....................................................................................................................55
1.3.9. Autorização na acepção controle parlamentar interno, prevista pelo inciso I do
Artigo 51 da Constituição Federal, na acepção de controle prévio da Câmara dos
Deputados sobre os atos do Senado.................................................................................55
1.3.10. Autorização na acepção de controle hierárquico prevista no inciso VII do Artigo
93 e no § 2º do Artigo 129 da Constituição Federal....................................................... 56
1.4. Síntese do capítulo.............................................................................................................57
CAPÍTULO 2 – Autorização de polícia administrativa............................................................60
2.1. Autorização de polícia administrativa e autorização hierárquica......................................60
2.1.2. A diferença básica entre as duas acepções de autorização administrativa que
aparecem na Constituição................................................................................................61
2.2. Considerações práticas sobre a previsão da autorização de polícia administrativa por
decorrência do seu conteúdo.....................................................................................................61
IX
2.3. Os efeitos da autorização de polícia administrativa nos modais deônticos.......................64
2.4. Autorização de polícia administrativa “revoga” a proibição ou a obrigação imposta pela
norma geral?..............................................................................................................................66
2.5. Ato administrativo de autorização de polícia - Título extrajudicial - Individualidade e
concretude.................................................................................................................................67
2.5.1. Quanto à formação do ato: Unilateralidade...........................................................69
CAPÍTULO 3 – Autorização de Polícia administrativa?..........................................................71
3.1. Intervenção na Liberdade...................................................................................................71
3.1.1. Justificativa da terminologia adotada: “intervenção na liberdade”.......................74
3.2. Porque a denominação autorização? E porque autorização de polícia?.............................75
3.3. Autorização administrativa de polícia: Requisitos exigidos por lei devem ter pertinência
lógica com o dano a ser evitado................................................................................................79
3.4. Substrato fático - Potencialidade nociva: Controle prévio................................................81
3.4.1. Controle prévio: de ato jurídico.............................................................................82
3.5. Crítica ao posicionamento doutrinário que registra ser o controle prévio mais restritivo
que o controle a posteriori........................................................................................................84
CAPÍTULO 4 – Principais teorias doutrinárias........................................................................87
4.1. Doutrina Alemã: proibição com exceção de autorização...................................................87
4.2. Doutrina Italiana................................................................................................................93
4.3. Eduardo Garcia de Enterría e Tomás Ramón Fernández Rodrigues.................................97
4.4. Doutrina Portuguesa ........................................................................................................102
4.5. Doutrina Argentina .........................................................................................................108
4.6. Doutrina Mexicana – Gabino Fraga.................................................................................110
4.7. Doutrina Brasileira...........................................................................................................111
CAPÍTULO 5 – Crise do conceito tradicional de Autorização Administrativa.....................116
5.1. Discricionariedade e vinculação......................................................................................116
CAPÍTULO 6 – Extinção do ato de autorização de polícia administrativa............................127
6.1. Elementos e pressupostos do ato de polícia administrativa.............................................127
6.1.1. Elementos do ato autorização de polícia administrativa.....................................128
X
6.1.2. Pressupostos do ato..............................................................................................128
6.1.2.1. Pressuposto de existência........................................................................128
6.1.2.2. Pressupostos de validade.........................................................................129
6.2. Extinção do ato de autorização de polícia administrativa................................................132
6.2.1. Precariedade.........................................................................................................136
6.2.2. O que significa dizer que um ato jurídico é precário?.........................................137
CAPÍTULO 7 – A autorização de polícia e outros atos benéficos.........................................142
7.1. Há diferença entre autorização administrativa de polícia e licença?...............................142
7.2. Diferença entre autorização administrativa de polícia e concessão.................................143
7.3. Diferença entre autorização de polícia e dispensa ..........................................................145
7.4. Diferença entre autorização e aprovação.........................................................................146
7.5. Diferença entre autorização e homologação....................................................................150
7.6. Diferença entre autorização e admissão...........................................................................150
CAPÍTULO 8 – FECHO FINAL............................................................................................151
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 157
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é desenvolvido como dissertação de mestrado na área de Direito
do Estado, com concentração em Direito Administrativo.
Durante o curso nossos estudos foram conduzidos a temas propedêuticos como a
função administrativa e o regime jurídico peculiar do ato administrativo, visando o contato do
mestrando com o conteúdo básico estrutural do Direito Administrativo.
Durante a realização desses estudos, uma espécie de ato administrativo nos chamou
atenção pela falta de unidade do trato doutrinário, jurisprudencial e legal.
O ato administrativo eleito é a autorização administrativa praticada no exercício de
função administrativa de polícia, denominada como autorização de polícia administrativa.
A escolha foi feita com o intuito de focar o ato de autorização administrativa em sua
acepção mais relevante. A doutrina aceita a autorização administrativa em outras acepções
como autorização de uso de bem público e autorização hierárquica, mas é como instrumento
jurídico produzido no exercício concreto da função de polícia administrativa que surgem as
maiores contrariedades doutrinárias, no que diz respeito as suas regras de válida produção
(discricionariedade e vinculação) e a estabilidade de seus efeitos.
As reformas constitucionais da década de 90 inauguraram um novo momento
legislativo para a figura da autorização administrativa, o que torna o trabalho ainda mais útil.
A intenção deste trabalho não é de inovar no tema, mas tão somente, contribuir para o
seu debate e conseqüente amadurecimento, nem que seja através das críticas que certamente
merecerá por parte dos Doutos.
A pesquisa foi elaborada mediante consulta à legislação nacional, à jurisprudência,
parte da doutrina estrangeira clássica, e na doutrina pátria.
12
CAPÍTULO 1 - AUTORIZAÇÃO
1.1. Considerações iniciais
O presente trabalho tem como foco o ato administrativo autorização de polícia
administrativa.
A autorização de polícia administrativa está inserida em um contexto interventivo
estatal sobre o homem social. A exigência legislativa de autorização estatal para tornar lícita
determinada conduta individual é trabalho normativo inserido no tema das limitações das
liberdades, visando conformar os direitos individuais com o interesse social comum. Olhando
o ambiente da multifacetária função administrativa, a figura iuris eleita, será encontrada nas
atuações de ordenação e controle da Administração, ao lado das atuações prestacionais.
O tema não é novo, a doutrina nacional durante tempos teve posição formada
definindo o ato autorização administrativa, independentemente da acepção que tivesse, como
ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual se faculta ao particular
o exercício de uma atividade, classificando-a como autorização de polícia, hierárquica e de
uso de bem público. A partir da década de noventa, com as alterações ocorridas no texto
constitucional prevendo o ato de autorização dentro de setores de serviços até então
reservados à delegação e concessão poderia se questionar o surgimento da autorização em
mais uma acepção.
Na opinião de alguns, em contrariedade à de outros, a resposta seria afirmativa:
teríamos a presença da autorização administrativa como mecanismo de delegação para
exploração serviço público pelo particular. Por decorrência desse quadro legislativo inovado,
a tradicional definição passa a sofrer contestação.
Quanto à acepção de autorização de uso de bem público há doutrinadores que não
apontam essa acepção, preferindo denominá-la como permissão de uso, mas sem qualquer
diferencial relevante, pois tanto em um caso como no outro, apontam os mesmos traços da
discricionariedade, da precariedade e unilateralidade. Neste trabalho não foram realizadas
pesquisas específicas sobre tal acepção, reservamo-nos, portanto essa rápida menção, para dar
ao leitor a noção exata do contexto no qual está inserida a autorização de polícia
13
administrativa, e o porquê não podemos simplesmente designar o ato como autorização
administrativa.
Dentro de uma gama de atos que têm o efeito de ampliar a esfera jurídica do
interessado (autorização, concessão, aprovação, dispensa, permissão, licença, admissão), o
relevante é o contraponto que a doutrina faz da autorização de polícia administrativa com o
ato de licença, que apesar de terem o mesmo efeito constitutivo, essa seria essencialmente
discricionária, enquanto aquele ato vinculado.
A visita ao contexto constitucional e legislativo demonstra que a conceituação
tradicional de autorização administrativa, na acepção eleita para o trabalho, como
discricionário e precário, na nossa opinião, não expressa a realidade jurídica em sua
totalidade. Esse critério diferenciador eleito pela doutrina não está amparado no direito posto.
Só para ilustrar, evitando divagações, o parágrafo único do Art. 170 da Constituição Federal,
quando prevê a possibilidade de limitação legislativa à livre iniciativa econômica, designa que
essa limitação deverá ser feita mediante a exigência de autorização estatal para tal exploração,
matéria inserida no terreno jurídico de direitos fundamentais da autodeterminação, da
igualdade e da livre concorrência, onde certamente não se coaduna com julgamento fundado
em oportunidade ou conveniência.
Partindo verticalmente para dentro do sistema normativo, percebeu-se que a
Constituição previu o ato jurídico “autorização” em várias acepções. Ora como autorização de
polícia administrativa (que nos interessa especificamente); ora sem qualquer efeito jurídico
(utilizada como palavra que define os efeitos de outro ato benéfico); ora como autorização
administrativa hierárquica; ora como autorização emanada no controle entre poderes; e ainda
é encontrada a autorização privada.
Portanto, desde já registra-se que a autorização não é patrícia de nenhum ramo jurídico
específico, mas ao contrário, se trata de ato jurídico da seara maior do Direito, pois será ato
jurídico praticado pelo particular, pelo executivo, pelo judiciário, pelo legislativo, devendo ser
respeitado e apontadas as suas peculiaridades, em cada um desses momentos, tendo em vista
a finalidade específica do instrumento.
14
1.2. Problema semântico
Antes de iniciarmos apontamentos jurídicos, é relevante o problema congênito da
palavra autorização, que acaba acompanhado-a ordenamento jurídico adentro. A palavra tem
larga extensão semântica. Essa largueza advinda da vaguidade e ambivalência de sentidos,
possibilita o uso amplo em vários contextos sociais como sinônimo de ato permissivo,
atribuidor de liberdade, na função de designar que o sujeito autorizado está liberado para
fazer, ou lhe foi permitido fazer algo que, anteriormente ao ato não poderia.
1
No sentido comum, como já dito, autorizar é dar consentimento para fazer algo,
outorgar poder específico, permitir-se determinada prática, noções assaz simplificadas que
pouco ou nada auxiliam ou informam na busca da individualização da figura, pois vários
outros atos jurídicos, em tese, teriam a mesma finalidade (permissão, concessão, licença,
dispensa, aprovação).
Tal generalidade semântica, por óbvio, em nada contribui para o estudo da espécie ato
administrativo de autorização, mas também em nada vicia o instituto, à medida que, é um
instituto jurídico criado e regulado dentro dos quadrantes do Direito, e não fora, portanto é
neste quadrante que deverão ser encontradas suas características e especificações.
Não se pode negar que do sentido comum da palavra, há um mínimo semântico
irredutível que o Direito não pode desprezar, qual seja, seu significado de “dar”
consentimento para realizar algo, “outorgar” poder para fazer algo, “permitir” determinada
1
O problema da linguagem (enquanto processo simbólico de representação) não será diretamente debatido neste
trabalho, sob pena de desvio da rota principal, o que não impede a constatação que o “obstáculo da língua” é
recorrente no estudo do Direito, na medida em que as leis, enquanto textos escritos são destinados aos intérpretes
que irão extrair a prescrição normativa, necessitando, portanto, de interpretação. Interpretação se entende por
exercício de decodificação, praticado através de técnicas válidas, que por mais avançadas que estejam, tendo em
vista a objetivação, há casos, em que essas técnicas sucumbirão diante de paredes instransponíveis à
objetividade, surgindo certo espaço para subjetividade conclusiva do agente decodificador; o que sem dúvida não
colabora para a busca da certeza e da verdade nas afirmações descritivas. Esses casos normalmente surgem
diante de palavras como a “autorização”, selecionadas indistintamente no dia-a-dia, em diversos contextos
sociais sem uma homogeneidade conceitual precisa, resiste a uma conceituação única de modo a restar dúvidas
quanto a seu alcance conceitual. O que de outra sorte, não é problema exclusivo da palavra autorização, e
conforme, assevera Genaro Carrió, os grandes problemas da teoria jurídica passam pela significação vagas, e às
vezes ambíguas, de uma mesma palavra. Sobre o tema ver Genaro CARRIÓ R. em sua obra Notas sobre
derecho y lenguaje, 4. ed. Buenos Aires: Abeleto – Perrot, 1990, p.33, para quem palavra vaga é aquela que não
há dúvida quanto ao significado, mas na utilização da palavra poderá gerar dúvida se determinado fato ou objeto
concreto está incluso no seu raio de ação ou não. Há casos de certeza, que ninguém dúvida que tal fato ou objeto
se inclui ou exclui da extensão conceitual da palavra, mas haverá áreas de penumbra, onde não haverá elementos
de certeza para incluir ou excluir, gerando dúvidas quanto à subsunção do fato ou do objeto ao raio de
significação da palavra. Sobre o tema ver ainda na mesma obra pp. 136-137.
15
prática. Mesmo reconhecendo um mínimo semântico irredutível, é necessário apontar que
essa noção simplificada de “autorização” não é o bastante para descrever a figura, pois pelo
fato de ser um ato jurídico do ambiente geral do direito está inserida em vários regimes
jurídicos distintos, não sendo verdadeiro falar em um único “ato de autorização”, mas sim
deve-se buscar apontar a sua individualização, no tocante ao seu conteúdo, seus pressupostos
de validade e eficácia de acordo com cada contexto jurídico.
Os dicionários da língua nos dão o sentido léxico
2
, que de maneira comum explicitam:
- Autorizar: verbo transitivo direto que na linguagem corrente tem os significados de:
dar autoridade ou autorização para; dar permissão a; abonar; aprovar, confirmar. Tendo como
antônimo o verbo: negar, desautorizar, proibir. Autorização (autorizar + ação) com a
significação de: a ação de autorizar; a ação de permitir, a ação de consentir.
Quanto à etimologia da palavra, segundo dicionário Houaiss
3
é atribuído pela maioria
dos autores a um latim medieval auctorizare, com significado de confirmar.
Essa definição da palavra autorização como sinônimo de permitir, consentir não a
diferencia em relação à concessão e a permissão que são figuras jurídicas autônomas, gerando
no ouvinte, uma confusão semântica ao usar tais palavras na definição de “autorização
administrativa”.
Ainda é comum encontrar na legislação a utilização da palavra autorização como mera
conseqüência, ou efeito de um ato permissivo anterior, o que, de sobremaneira, confunde o
trato autônomo do instituto, e permite certa arbitrariedade descritiva no seu trato.
Caio Tácito registra que o conceito de autorização, em tanto que se esmeram o direito
italiano e alemão, não tem merecido entre nós estudos aprofundados. O emprego da expressão
nem sempre adquire precisão terminológica, confundindo-se com outros instrumentos afins,
porém distintos, como a concessão, a aprovação e a licença.
4
Feito o alerta do problema congênito da palavra autorização, passamos ao debate
eminentemente jurídico, começando pela identificação de quais e quantas acepções o ato é
previsto na Constituição Federal.
2
Verbete Autorizar. Aurélio Buarque Holanda FERREIRA. Novo Aurélio século XXI. O dicionário da língua
portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 236.
3
Verbete Autorizar. Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Antonio HOUAISS, Mauro Salles Villar. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2001, p. 352.
4
Caio TÁCITO. Autorização Administrativa. Temas de direito público: (estudos e pareceres),V.1, Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, pp.735-740.
16
1.3. Constituição Federal de 1988
5
O Texto constitucional utiliza os termos “autorização”, “autorizar” ou “autorizado”, 54
(cinqüenta e três vezes), em 7 (sete) acepções distintas, nem todas como ato de autorização
administrativa. São elas:
a) acepção de autorização de polícia administrativa (relação de controle Estado x
cidadão);
b) acepção de mandato civil (relação entre particulares);
c) acepção de controle do Legislativo sobre atos do Executivo (relação de controle
institucional);
d) acepção de controle da Câmara dos Deputados sobre o Senado (relação de controle
parlamentar interno);
e) em acepção semântica sem qualquer efeito jurídico;
f) acepção de controle do Judiciário sobre os atos do Executivo (controle de
juridicidade);
g) em acepção de controle hierárquico (relação Estado e servidor público).
Mesmo diante das diversas acepções jurídicas que proporcionam diferenças entre as
autorizações — afinal cada uma delas foi idealizada pelo constituinte em razão de finalidades
distintas — um traço jurídico unificador sempre será verificado, qual seja, é um ato jurídico
com efeito atribuidor de faculdade para o solicitante praticar uma conduta material específica
ou produzir um ato jurídico, anteriormente vedados; ou seja, é instrumento jurídico concreto
com efeito de tornar lícita conduta especificada, até então genericamente ou individualmente
(no caso de obrigações negativas contratuais) vedadas.
De acordo com entendimento de José Cretella Junior, o que a autorização faz, e o
autor está se referindo à autorização administrativa, é uma derrogação da proibição legal,
possibilitando ao interessado solicitante o desempenho, em concreto, de uma potencialidade.
6
5
Atualizada até a Emenda Constitucional n° 56 de 21 de Dezembro de 2007.
6
José CRETELLA JÚNIOR. Definição da Autorização Administrativa. Revistas dos Tribunais. Ano 92. Vol.
813. 2003, p.763.
17
1.3.1. Autorização de polícia administrativa
7
1.3.1.1. Autorização no inciso XVI do Artigo 5º da Constituição Federal
A primeira vez que o termo aparece no texto constitucional é no artigo. 5º, inciso XVI,
que assegura a todos o direito de reunião pacífica, sem armas, em local aberto ao público,
independentemente de autorização, desde que, não frustre outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.
Como é próprio dos direitos assegurados no artigo 5° da CF, aponta-se a força positiva
do comando normativo instituindo liberdade constitucionalmente assegurada, e sua força
negativa limitadora do Poder estatal.
Levando em consideração a primazia vertical da Constituição sobre as demais normas
jurídicas e considerando a relação interna formal de suas normas, pode-se apontar que o
referido inciso, traz a primeira abordagem do termo “autorização” no ordenamento jurídico
brasileiro, mesmo que de maneira negativa. De passagem cumpre consignar que o inciso
abordando “independente de autorização”, possibilita ao intérprete racionalmente identificar
os efeitos jurídicos do ato caso ele fosse exigido.
Se o ato de autorização tem como pressuposto lógico uma proibição, logo, quando for
desnecessário obtê-la, estar-se-á diante de um direito de liberdade. Se a autorização fosse
exigida, seria proibida a reunião em local público, antes de obtê-la, não haveria direito de
reunião.
7
O termo “polícia” não é utilizado em sentido amplo de poder de polícia estatal que englobaria também os atos
do Poder Legislativo com finalidade de condicionar a vida social. Mas somente no sentido estrito de poder de
polícia administrativa de natureza fiscalizatória, ordenadora, controladora, com o fim de manter a segurança, a
salubridade pública, a ordem visando a convivência ordenada do atores sociais. Excluímos do termo a noção de
polícia judiciária exercida por organismos policias com o fim de instruir persecução penal. Sobre a finalidade do
“poder de polícia”, em geral, Jean Rivero registra que a polícia administrativa tem por fim prevenir os atentados
à ordem pública. Jean RIVERO, Direito Administrativo, tradução de Doutor Rogério Ehrhart Soares, Coimbra :
Livraria Almedina, 1981, p. 488. Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, em seu Curso de Direito
Administrativo, 25. ed. São Paulo: Malheiros. 2008, p.805, faz ressalvas sobre a inadequação do termo “poder de
polícia”. Assevera que o cidadão, por força da Constituição Federal e das leis, recebe uma série de direitos, no
entanto, o exercício de tais direitos cumpre que seja compatível com o bem estar-social, de modo que, os direitos
individuais da liberdade e da propriedade não impliquem em desrespeito ou turbação à mesma liberdade dos
demais, ou ainda em barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos.
18
Já que o inciso garante a desnecessidade da autorização como requisito de licitude ao
exercício do direito de reunião, afirma-se que a Constituição garantiu, contra qualquer ato
estatal (legislativo, executivo e judiciário) o direito de liberdade de reunião.
Para demonstrar o aludido, do inciso em comento, se extrai as seguintes normas:
I - O Estado está proibido de exigir autorização para reunião pacífica em locais
públicos.
II - O cidadão tem a faculdade de se reunir pacificamente.
III - O Estado é obrigado aceitar que o cidadão se reúna pacificamente.
Outro comando normativo que inicialmente poderia parecer válido, mas que sob
melhor análise não prevalece seria:
IV – O direito de liberdade de reunião é absoluto.
Essa norma não prevalece, pois o direito de liberdade de reunião está formatado a ser
pacífico, sem armas, e mediante aviso prévio, portanto o direito de reunião está delimitado
nos termos constitucionais. Fora dessas condições o Estado deverá impedir ou refrear a
reunião.
A autorização está referida no artigo de maneira negativa. Mas, ainda assim, é possível
extrair algumas de suas características jurídicas, vejamos:
A – Pelo inciso, o Estado deve ser avisado. Então autorização não teria fins de
notificar, de cientificar, pois o inciso exige aviso prévio ao Estado e não exige autorização.
B – Se há necessidade de aviso prévio, e a norma diz independentemente de
autorização, significa dizer que ao Estado avisado, não caberá deliberar ou decidir sobre a
realização de tal reunião.
Portanto, é possível observar que a norma vedou o influxo de efeitos decisórios que
poderiam eclodir em juízo prévio a respeito de determinada prática. Ou seja, ao Estado não
caberá decidir previamente sobre a licitude ou conveniência de reunião pacífica e sem armas.
A autorização administrativa é idealizada pelo Constituinte como ato de natureza decisória.
C – Avisado, o Estado deverá em nome do interesse público, fiscalizar, em operação
posteriormente ao início, e durante toda a realização efetiva da reunião, se essa é pacífica, se
estão portando armas, ou se na realidade concreta estão frustrando outra reunião; situações
fáticas que se ocorridas, exigem a atuação do Estado no sentido de debelar o movimento.
19
Portanto, para encerrar, o comando normativo do referido inciso, poderia vir assim
transcrito: Todos, após aviso, têm o direito de reunir-se pacificamente em local aberto ao
público, sem armas, e sem frustrar reunião anteriormente convocada para o mesmo local,
independente de qualquer decisão prévia do Estado quanto à licitude ou oportunidade da
reunião, devendo este fiscalizar se as pessoas portam armas, se é pacífica ou se frustram outra
reunião.
1.3.1.2. Autorização no inciso XVIII do Artigo 5º e no inciso I do artigo 8º da
Constituição Federal
No inciso XVIII, do mesmo artigo 5º, bem como em relação ao inciso I do artigo 8º da
Constituição Federal, é utilizado o termo autorização na mesma esteira do aludido acima. A
Constituição veda a exigência de autorização para a criação de associações, de cooperativas e
fundação de sindicatos.
8
Portanto, resta evidente que a exigência de uma autorização administrativa seria o
mesmo que dizer que estariam genericamente proibidas tais condutas, sem antes obter
deferimento do Estado em exercício de controle prévio das liberdades, ou seja, se a norma
abstrata exige autorização, tornar-se proibida uma conduta, que poderá ser lícita após uma
análise estatal individualizada.
E de outra maneira, no instante que a Constituição veda expressamente a exigência de
autorização estatal para reuniões, criação de associações, cooperativas e sindicatos, delimita e
conforma de maneira intangível o campo e a extensão do direito a essas faculdades civis,
protegendo suas fronteiras inclusive contra os intentos do Poder Constituinte Reformador, por
força do parágrafo 4º, inc.IV do Art. 60 da CF.
Como o direito é meramente instrumental
9
, vale a referência: tais direitos são
instrumentos fortes para a viabilização em concreto da manifestação de classes, da luta pelos
8
Sobre a liberdade de fundar sindicado ver ADI 1.121-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-9-95,
DJ de 6-10-95; MI 144, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 3-8-92, DJ de 28-5-93; no mesmo
sentido: RE 222.285-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 26-2-02, DJ de 22-3-02, decisões retiradas
do sítio www.stf.gov.br, na data de 24 de agosto de 2008.
9
Nas palavras de Geraldo ATALIBA, “Consiste o caráter instrumental do direito nesta qualidade que todos
reconhecem à norma jurídica de servir de meio posto à disposição das vontades para obter, mediante
comportamentos humanos, o alcance das finalidades desejadas pelos titulares daquelas vontades. Os objetivos
que dependem de comportamentos humanos podem ter no direito excelente instrumento de alcance”. Hipótese de
incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.p.25.
20
direitos sociais, pluralismo de idéias; eventos populares, que por sua vez, são os meios
inerentes ao alcance de objetivos de uma República que se funda na dignidade da pessoa
humana, na cidadania, no pluralismo político, nos valores sociais do trabalho e na livre
iniciativa, conforme reza o Art. 1º da Constituição Federal.
1.3.1.3. Autorização no inciso VI do Artigo 21 e no inciso II do artigo 209 da
Constituição Federal
Nas acepções anteriores observou-se o ato jurídico de autorização negativamente
inserido no contexto fático e jurídico do direito às manifestações populares, do direito à
organização civil da sociedade, da defesa de direitos de classes e do sindicalismo. No inciso
VI do artigo 21 da Constituição o ato de autorização está inserido no campo fático da
economia e no contexto jurídico do direito à autodeterminação e da propriedade privada,
aparecendo como instrumento jurídico próprio para colmatar a tensão formada pela
intervenção Estatal na propriedade e na liberdade.
A referida norma reza competir à União autorizar e fiscalizar a produção e o comércio
de material bélico.
10
Do inciso se extrai as normas:
A – É proibida a comercialização e a produção de materiais bélicos.
B – O agente autorizado pode explorá-la licitamente.
A norma em cotejo vedou a atividade, diminuindo a esfera das faculdades gerais do
particular, possibilitando, no entanto que, o interessado possa individualmente receber a
autorização para exploração. As razões de cunho pragmático que levam à proibição de uma
atividade estão assentadas na potencialidade nociva da atividade. Assim como a previsão da
possibilidade de exercício após um controle detido das condições subjetivas e objetivas do
agente executor (verificação proporcionada pelo instrumento jurídico da autorização),
pragmaticamente, se assenta na experiência que a potencialidade nociva da atividade pode ser
10
Pela leitura é possível confirmar o que foi dito anteriormente, que autorização se tratará sempre de decisão
prévia atinente a determinada conduta, pois o inciso exige além da decisão prévia, a fiscalização que se trata de
atividade de acompanhamento de execução. Se a autorização fosse um ato a ser praticado pela União após a
comercialização e produção de material bélico, utilizaria primeiramente o termo fiscalizar e depois o termo
autorizar, pois se fosse controle posterior precisaria primeiro fiscalizar para saber se autorizaria.
21
cessada ou diminuída a índices tão baixos, que é interessante, tendo em vista o progresso e o
desenvolvimento da economia, que a atividade seja desenvolvida.
Juridicamente a previsão da autorização possibilita o equilíbrio entre o interesse
coletivo e a proporcionalidade na intervenção sobre a liberdade e a propriedade do indivíduo,
no momento que veda a atividade, possibilitando tal exercício após decisão estatal no caso
concreto.
De igual natureza jurídica é a regulação do inciso II do Art. 209 da CF que prevê o
ensino ser livre à iniciativa privada, desde que autorizado pelo Poder Público.
11
Vale frisar que a autorização aparece neste contexto, prevista como possível
mecanismo jurídico a serviço da intervenção estatal na economia, assim, como ocorre com a
previsão do parágrafo único do Art. 170 da CF, que assegura a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos casos específicos em lei.
12
1.3.1.4. Autorização no parágrafo único do Artigo 170 da Constituição Federal
Neste artigo, assim como nos anteriores, a autorização aparece como mecanismo
jurídico a ser produzido dentro de uma relação jurídica administrativa entre Estado e o
particular, prevista legalmente para equilibrar o interesse individuo e o bem comum,
acautelando a sociedade dos danos que determinadas atividades, apesar de não serem
indesejáveis, potencialmente apresentam-se nocivas ao seio social em caso de exercício
indiscriminado
É com assento nesta razão de cunho fenomênico, qual seja, o potencial de danosidade
que algumas atividades demonstram se forem exercidas sem zelo medido, que a Constituição,
11
“Art.209.O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I – cumprimento das normas
gerais da educação nacional; II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.”
12
Para o comércio e a produção de materiais bélicos, e para a exploração do ensino, a exigência e a necessidade
de autorização já decorreu da Constituição e a competência é exclusiva da União. Não seria uma limitação criada
pela lei, mas decorrente do próprio texto maior, ordenando ao legislador que preveja em lei o ato administrativo
de autorização, necessário para tal mister. Já em relação ao parágrafo único do Art. 170 da CF, a regra é da
liberdade ab initio, sendo lícito constitucionalmente o particular se lançar em qualquer atividade sem
necessidade de decisão estatal prévia. Mas há a possibilidade da exigência de autorização. Como o parágrafo
único do artigo 170 da CF não se refere materialmente a nenhuma atividade, deixa um largo campo material ao
legislador que, ao regular os requisitos e as condições para outorga do ato, deverá sempre respeito ao princípio
da igualdade, da autodeterminação, da livre concorrência, da propriedade, e da pertinência lógica dos requisitos
objetivos exigidos, com o dano que se quer evitar.
22
e as leis, visando proteger o interesse coletivo, mas sem olvidar da livre iniciativa como mola
propulsora da economia de mercado, do desenvolvimento social, da erradicação da pobreza,
da autodeterminação do indivíduo, exigem que o interessado obtenha, de maneira prévia, um
título jurídico, produzido após análise verificadora das condições subjetivas e objetivas
exigidas, com conteúdo atribuidor de faculdade para tal exploração.
1.3.1.5. Autorização nos incisos XI e XII do Artigo 21 e no Artigo 223 da
Constituição Federal
O artigo 21, nos seus incisos XI
13
e XII
14
e o artigo 223
15
da Constituição elencam
determinados serviços, cuja exploração compete à União, que poderá mediante autorização,
concessão ou permissão delegar tal atribuições aos particulares.
Neste contexto o termo autorização está sendo utilizado ao lado dos termos concessão
e permissão, como um dos legítimos mecanismo jurídicos que facultariam a exploração pelo
privado de serviços que prima facie poderiam ser identificados como desafetos
constitucionalmente ao particular (diferente do ocorrido nos art. 21 inc.VI, art. 170 e art. 209
da CF), na medida em que a competência pela exploração está atribuída ao ente político
específico, sugerindo assim, em razão da titularidade pela exploração, uma conclusão por
inerência, que seriam serviços públicos. Sendo serviços públicos, logo a autorização seria
mais um modo de delegação de serviço público ao lado da concessão e permissão.
A opinião doutrinária não se faz remansosa a esse respeito. Defendem alguns que há
serviços públicos autorizados e outros que a autorização está sendo usada com sua finalidade
comum, de autorização de polícia administrativa no controle de atividades econômicas.
13
O inciso XI trata dos serviços de telecomunicações que estão regulados pela Lei Geral de Telecomunicações
(Lei nº 9.472, de 16.07.1997).
14
O inciso XII trata dos seguintes serviços: a – os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b – os
serviços de instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com
os Estados onde se situem os potenciais hidroenergéticos; c – a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura
aeroportuária; d – os serviços de transportes ferroviários e aquaviários entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites do Estado ou Território; e – os serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros; f – os portos marítimos, fluviais e lacustres;
15
O Art. 223: “Compete ao poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para os
serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens, observando o princípio da complementariedade dos
sistemas privados, público e estatal.”
23
1.3.1.5.1. Posições doutrinárias
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
16
aponta que o vocábulo “autorização administrativa” é
utilizado para designar indistintamente situações jurídicas que se assemelham em parte, mas
se diferenciam em outra, elencando autorização de polícia, autorização para o uso exclusivo
de um bem público, autorização para prestação de um serviço público de titularidade dos
entes federativos ao particular. Sobre essa última acepção, revendo posição firmada até a
17ª edição do seu livro “Direito Administrativo”
17
, quando defendia que autorização não
existia como forma de delegação de serviço prestado ao público, porque o serviço era
prestado no interesse exclusivo do autorizatário
18
, passa a defender a partir da 18ª edição, que
autorização referida nos incisos em cotejo, é um ato administrativo unilateral e discricionário
pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração do serviço público a título
precário.
Para a autora, o critério que determinará se a delegação se dará por autorização ou
concessão ou permissão, será a verificação dos destinatários do serviço. Se for prestação a
terceiros, mecanismos da concessão ou permissão. Já a autorização se prestaria para
delegação de serviços públicos onde a execução ocorreria em próprio benefício do
autorizatário. A autora deixa bem claro que o fundamento da sua opinião está na reserva
constitucional da titularidade do serviço à União, tanto é que, classifica autorização para
explorar ensino e saúde, como autorização de polícia, pois são atividades abertas ao mercado,
ou serviços público impróprios; mas no caso do Art. 21, XI e XII, são serviços públicos
próprios, tratando-se de autorização de serviço público.
Exemplo da posição anterior da autora encontra-se também na sua obra “Parcerias na
Administração Pública”, com edição no ano de 2005, na qual diferenciou concessão e
permissão de autorização, porque através daquelas haveria delegação do Poder Público de
uma atividade que vai atender a necessidades coletivas, definida em lei como serviço público,
e que por isso mesmo devem ser prestada sob o regime jurídico parcialmente público, sujeitos
a continuidade, mutabilidade, igualdade entre os usuários; já às autorizações não se aplicaria o
regime parcialmente público nem as prerrogativas, e acrescenta sobre a natureza ínsita da
autorização:
16
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo. 21. ed., São Paulo: Atlas, 2008, p.215.
17
Ibid.
18
Fundada a autora no critério do substrato material da noção de serviço público que é a prestação a
generalidade de pessoas.
24
Precisamente, por ser a autorização dada no interesse exclusivo do
particular, não há necessidade de que lhe sejam delegadas prerrogativas
públicas. O poder público titular do serviço dá a autorização com base no
poder de polícia do Estado e, com base nesse mesmo poder, estabelece as
condições em que a atividade será exercida e fiscaliza o exercício da
atividade.
19
Celso Antônio Bandeira de Mello
20
, sem olvidar da crítica ao desenvolvimento
legislativo constitucional da década de 90 em relação ao temas afetos aos serviços públicos,
entende que não obstante a utilização do termo autorização ao lado de concessão e permissão,
o Art. 175 da CF deixa bastante claro que só estão contempladas pela Constituição duas
formas normais de outorga a terceiros do direito de explorar serviço público.
Segundo ao autor, a expressão autorização que aparece no inc. XI e XII do Art. 21 da
CF, tem em mira duas espécies de situações:
A – Uma, que corresponde a hipóteses em que efetivamente há serviço de
telecomunicações, como o de radioamador ou de interligação de empresas por cabo de fibras
óticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias,
tal como anotamos no n. 4 e nota de rodapé 7
21
. Aí então a palavra autorização foi usada no
sentido corrente do Direito Administrativo para exprimir o ato de polícia administrativa, que
libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exercício depende de manifestação
administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesses
público;
B – Outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pauta um serviço público,
mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes
19
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia,
Terceirização,Parceria Público Privada e outras formas, 5. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 153.
20
Curso de Direito Administrativo Brasileiro, PP. 678 -679.
21
Ibid., p.663 Explanando sob o substrato material da noção de serviço público, aponta que na atividade estatal
denominada serviço público sob a prestação consiste no oferecimento, aos administrados em geral. Neste
momento insere nota de rodapé 7, ao item n.4, e esclarece: “Com efeito se assim não fosse, é bem de ver que o
serviço não seria público, não seria voltado para satisfazer a coletividade, mas apenas interesses privados. Este
traço , de estar voltado a preencher necessidades do público em geral, reside na própria origem da noção”. O
autor cita dois exemplos de serviços que não seriam públicos por lhe faltarem a utilidade ao público:
telecomunicação feita entre empresas que possuem serviço de interconexão, e o serviço de radioamador.
25
procedimentos dos quais se outorga permissão ou concessão. Por isto mesmo, a palavra
“autorização” está utilizada também no Art. 223 da Constituição.
Pelo que expressa Celso Antônio Bandeira de Mello, assentado no critério do substrato
material, é possível concluir do seu posicionamento que autorização administrativa para
explorar atividade de telecomunicações (Art. 21, XI da CF) onde há a prestação a
generalidade de pessoas, sem a presença de circunstâncias emergenciais, haveria ferimento ao
comando do Art. 175 do CF, pois seria serviço público.
Hely Lopes Meirelles,
22
em obra atualizada, dentro do contexto dos serviços públicos
concedidos e permitidos, aceita “serviços autorizados” para atender a interesses coletivos
instáveis ou emergenciais transitórios. E de maneira taxativa arremata: “Fora desses casos,
para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante
permissão ou concessão”. O autor destaca com relevância a precariedade ínsita desse ato, e
possibilita observar que a proibição da adoção do instituto estaria no fato de não haver
competição para a outorga.
Na sua obra “Direito Municipal Brasileiro”
23
acrescenta que os serviços autorizados
não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, seus executores prestam um
serviço de interesse da comunidade, não são agentes públicos, nem praticam atos
administrativos, e a sua prestação não exige especialização (táxi, despachante, guarda
particular de estabelecimento ou residências), os quais, embora não sejam atividades públicas
típicas, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e exerça o
necessário controle.
Em tom de crítica, por essa definição e pela ressalva dos serviços autorizados não
serem exercidos sob regime público, não vemos diferença das autorizações previstas no Art.
170 parágrafo único da CF.
José dos Santos Carvalho,
24
dissentindo expressamente do entendimento de Hely
Lopes Meirelles e parcialmente do entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello,
entende que não há autorização para prestação de serviço público em nenhum caso, pois o
critério da urgência ou transitoriedade não é suficiente. Para ele “autorização é ato
22
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 34. ed. Atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José Emanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2008, p.411.
23
Idem, Direito Municipal Brasileiro,15. ed. Atualizada por Márcio Scheneider Reis e Edgard Neves da Silva.
São Paulo: Malheiros, 2006, p.416.
24
José dos Santos CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 2007, p. 380
26
administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o indivíduo
desempenhe a atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, não se caracterizando a
atividade como serviço público”. Elege como critério definidor para atividade ser considerada
serviço público, o substrato material de prestação ao geral.
Sobre os artigos constitucionais em cotejo autor referido assevera:
Costuma-se fazer remissão ao art.21, XII, da CF, para justificar a dita
autorização de serviço público. Assim não nos parece...
Essas atividades, contudo, nem sempre são típicos serviços públicos,
algumas vezes são exercidas por particulares no próprio interesse destes, ou
seja, sem que haja qualquer benefício para certo agrupamento social. Desse
modo, a única interpretação cabível, em nosso entender, para a menção às
três espécies de consentimento federal, reside em que a concessão e a
permissão são os instrumentos próprios para a prestação de serviços
públicos, e a autorização o adequado para o desempenho da atividade do
próprio interesse do autorizatário.
25
Segundo ele, o Art. 175 da CF, aponta argumento definitivo, uma vez que,
taxativamente, só admite delegação de serviço público, mediante permissão e concessão.
Acrescenta no desenvolvimento dialético, com base em critério formal, que, “o serviço só é
público se for regulado pelo regime de direito público em seu perfil fundamental”.
26
De outra sorte, Diógenes Gasparini, num primeiro momento define a autorização
como ato administrativo discricionário ou vinculado através do qual a Administração Pública
outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de realizar certa atividade material
(portar armar e derivar água de rio, por exemplo). Na seqüência, aceitando a autorização para
serviço público, adota entendimento que autorização de serviço público seria ato
discricionário e precário mediante o qual a Administração Pública competente investe, por
prazo indeterminado, alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, na execução e
exploração de certo serviço público.
27
25
José dos Santos CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 2007, p. 380
26
Ibid., p. 381.
27
Diógenes GASPARINI, Direito Administrativo, 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 378.
27
Dinorá Adelaide Musetti Grotti, dentro do contexto, afirma que:
Existem três possibilidade para se considerar a referência constitucional ao
regime da autorização nos dispositivos acima citados: ou o art.175 deixou
de mencionar autorização entre as modalidades de delegação de serviços
públicos, ao lado da permissão e concessão; ou introduziu-se erroneamente
— por uma insuficiência técnica, no dizer de Celso Antônio Bandeira de
Mello
28
— o regime de autorização para um serviço público, conflitando
com o art. 175; ou finalmente, o regime de autorização estaria a demonstrar
que alguns dos serviços elencados nos arts. 21 (incisos XI e XII) e 223 não
são públicos, constituindo atividade econômica, enquanto os demais, sujeitos
ao regime de concessão ou permissão, seriam serviços públicos.
29
A mesma autora em festejada obra expressando as mesmas idéias expostas acima,
afirma que a terceira hipótese de interpretação é que fundamenta a justificativa de prestação
de certas modalidades de serviços públicos em regime privado.
30
Floriano de Azevedo Marques
31
, em artigo sobre o tema assevera que o serviço de
telecomunicação prestado em regime público deve ser delegado através da concessão e da
permissão, já quando o serviço de telecomunicação for prestado em regime privado, o
mecanismo de outorga seria a autorização.
Do trabalho doutrinário dissonante, podemos sintetizar basicamente três
posicionamentos:
i – Há autores que defendem a autorização como delegação para prestação de serviço
público em exclusivo interesse de quem solicita a autorização (Maria Sylvia Zanella Di Pietro
e Diógenes Gasparini).
ii – Outros defendem que há autorização de serviço público, mas só nos casos de
emergência e transitoriedade (Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, este
apontando como umas das situações possíveis).
28
Nesta passagem a autora cita em seu texto que tal entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello foi
expressado por ele na nota de rodapé 12, p.585, em seu Curso de Direito Administrativo, 12. ed.
29
Dinorá Adelaide Musetti GROTTI, Teoria dos serviços públicos e sua transformação, in Carlos Ari Sundfeld
(Coord.), Direito Administrativo Econômico, São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.66.
30
Idem, O serviço público e a constituição brasileira de 1988, São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.163.
31
Floriano de Azevedo MARQUES, Direitos das Telecomunicações e ANATEL. in Carlos Ari Sundfeld
(Coord.), Direito Administrativo Econômico, São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.314.
28
iii – Há ainda os que não admitem a autorização como mecanismos de delegação de
serviço público, pelo fato de serviço público ter como substrato material a prestação ao geral,
e por decorrência o regime público, ao passo que autorização seria para exploração de
atividade em benefício próprio, como exercício de poder de polícia sobre atividades a se
realizar em regime privado. (José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antonio Bandeira de
Mello, apoiados tanto no critério material da prestação geral, como no critério formal do
regime jurídico de direito público).
Frisa-se mais uma vez que, a finalidade deste tópico é a definição da acepção jurídica
em que o termo autorização é utilizado nos incisos XI e XII do Art. 21 e no art. 223 da CF.
Dinorá Adelaide Musetti Grotti levanta alguns problemas sobre o tema, cujas
respostas, serão premissas que deverão se adequar as conclusões proferidas:
Em que medida o fato de a Constituição eleger um serviço como de
titularidade estatal impede ( ou não) a utilização do regime privado? Impede
ou não a adoção do mecanismo de mercado? resposta às indagações
formuladas terá soluções diferentes de acordo com a interpretação que se
faça da nossa Lei Maior. (...)
Não há dúvida de que o regime de alguns serviços públicos passou a assumir
uma nova compostura diante das inovações trazidas pelas leis
infraconstitucionais, que, indubitavelmente, estão acarretando muitas
discussões doutrinárias e jurisprudenciais, em especial diante da
possibilidade ou não da compatibilidade das políticas que levam à
fragilização na prestação do serviço público pelo Estado com o texto
constitucional brasileiro.
32
32
Dinorá Adelaide Musetti GROTTI, Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p.71.
29
1.3.1.5.2. Conceituação de Serviço Público
Para correta definição sobre em qual acepção jurídica é adotado o ato de autorização
pelos Art. 21, XI e XII, e Art. do 223 da CF, passa por eleger algumas premissas:
Primeiro: o que seria serviço público?
O tema tem relevo histórico insuperável no desenvolvimento do Direito
Administrativo que conhecemos hoje, e pela importância que merece, aliado à falta de espaço
condizente neste trabalho, não iremos além de apontamentos de uma posição conceitual.
Seguimos posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem a noção de serviço
público há de se compor necessariamente de dois elementos, um de substrato material e outro
de traço formal. O primeiro tem relação com a ação de prestar alguma utilidade materialmente
fruível singularmente, de modo a suprir necessidades do público em geral, estando excluídas,
por exemplo, ações de controlar, fiscalizar, julgar, legislar, multar, fomentar, construir, e
outras. O segundo elemento, de caráter formal, diz respeito à submissão ao regime jurídico
administrativo. Na medida em que o Estado submete a atividade ao regime jurídico de direito
público, significa que lhe atribuiu relevo e considerou seu dever assumi-las como atividades
pertinentes a si próprio mesmo que sem exclusividade
33
.
É o substrato material que justifica a decisão legislativa, de indicar uma atividade à
submissão ao regime jurídico administrativo, mas o elemento formal é que, juridicamente,
encerra a questão se a atividade pode ser qualificada como serviço público ou não, como
registra Celso Antônio “é a submissão a um regime de Direito Público, o regime jurídico-
administrativo, que confere caráter jurídico à noção de serviço público. Sua importância, pois,
é decisiva”.
34
Seguindo as referidas lições fica evidente que o substrato material é insuficiente para a
configuração de uma atividade como serviço público, pois corresponde apenas ao aspecto
fenomênico-social, sobre o qual deve ser construída proposição jurídica submetendo
determinada atividade ao um regime peculiar de Direito público.
Sobre a liberdade de qualificação de uma atividade como serviço público, o mesmo
autor pontifica:
33
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p.658.
34
Ibid., p. 664.
30
É realmente o Estado, por meios do Poder Legislativo, que erige ou não em
serviço publico tal o qual atividade, desde que respeite limites
constitucionais. Afora outros serviços públicos mencionados na Carta
Constitucional, outros podem ser assim qualificados, contanto que não sejam
ultrapassadas as fronteiras constituídas pelas normas relativas à ordem
econômica, as quais são garantidoras da livre iniciativa.
35
Por último apontamos a sua conceituação:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou
comodidade materialmente destinada à satisfação da coletividade em geral,
mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às
vezes, sob um regime de Direito Público— portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restrições especiais —, instituído em favor
dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.
36
O Art. 175 da CF, como uma das normas que compõe o regime jurídico de Direito
Público (não podendo ser menosprezada) traz, expressamente o comando que serviços
públicos devem ser prestados diretamente pelo Estado ou, sua execução poderá ser licitamente
delegada através de concessão ou permissão. Igualmente no inciso V do Art. 30 da CF, esta
consignada textualmente a expressão “serviço público”, com prevista de sua delegação
mediante concessão e permissão
37
. Lembrando ainda que, que no Art. 21, XI e XII, bem como
no Art. 223 a Constituição faz apenas referência a “serviços”.
Está incluído e participa conjuntamente na construção do regime jurídico
administrativo, a maneira de delegação da execução do serviço público, e como visto, a
Constituição em duas oportunidades em que mencionou expressamente serviço público,
previu a possibilidade de delegação somente através de concessão ou permissão
38
.
35
Ibid., p. 679.
36
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p.659.
37
Art. 30, inc.V da CF: “Compete aos Municípios - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem
caráter essencial.”
38
Nos termos do inciso II do Art. 2º da Lei 8.987/95, concessão de serviço público é a delegação de sua
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
31
Portanto, seguindo as precisas lições apontadas, serviço público é a atividade, que
segundo o constituinte ou legislador (se constitucionalmente essa competência lhe for
atribuída), com base em razões empíricas e pragmáticas, respeitando limites constitucionais
impostos, será prestada sob o regime jurídico de direito administrativo, sujeita aos princípios
informadores da universalidade, adequação, continuidade, modicidade nas tarifas, conforme
artigos 6º a 13º da Lei 8.987/95, e à responsabilidade objetiva prevista no Art. 37, § 6° da CF.
Sem olvidar que, o serviço público só poderá ser exercido diretamente pelo Estado, ou
delegado mediante o mecanismo jurídico da concessão ou permissão, nos termos do art. 175 e
do inciso V do Art. 30 da CF.
1.3.1.5.3. Autorização: mecanismo próprio para controle de atividades em regime
privado
Pelo que foi aludido até então, já demonstramos nossa posição em não aceitar, como
regra, a autorização administrativa de polícia administrativa como meio de delegação de
serviço público, ao não ser em casos urgentes de natureza transitória mediante previsão de lei,
conforme se verá a seguir.
Não é insignificante a presença do Art. 175 da CF inserido no Capítulo I do Título VII
da Ordem Econômica e Financeira, que traz a unidade normativa — através da previsão de
princípios e regras
39
— própria para desenvolvimento de atividades econômicas no Brasil,
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado. O inciso IV do Art. 2º da mesma lei, conceitua permissão de serviço público como delegação, a
título precário, mediante licitação, de prestação de serviço públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física
ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
39
Robert ALEXY em sua teoria em relação à estrutura das normas de Direitos Fundamentais, distingue regras e
princípio como duas espécies de normas diferentes qualitativamente. “Tanto regras como princípios são normas
pois ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do
dever, da permissão e da proibição”. Teoria dos Direitos Fundamentais, Tradução Virgílio Afonso da Silva,
Malheiros Editores, São Paulo: 2008, p.87. Para o autor germânico, princípios são mandamentos de otimização,
que ordenam que o comando ali previsto deve ser realizado na maior medida possível dentro das realidades
jurídicas e fáticas existentes, ou seja, os seus mandamentos podem ser satisfeitos em maior ou menor grau, e a
sua satisfação não depende somente das situações fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. Quanto à
delimitação das possibilidades jurídicas, essa é marcada pela colisão com outros princípios. A regra para resolver
a colisão entre princípios é denominada como regra de colisão, que reza: um dos princípios ter precedência sobre
o outro sob determinadas condições, o mesmo que dizer que no caso concreto, após o sopesamento, verifica-se
qual princípio tem mais peso que o outro, e deve assim, ter precedência. Mas o princípio precedida não é
considerado inválido, continuando válido no ordenamento.(Ibid.p.94). Outra afirmação importante é que o
princípio tem um caráter “prima facie”, pois exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido eles não contém mandamento definitivo, mas apenas
prima facie”.(Ibid., p.104)
32
logo em seqüência ao Art. 170, parágrafo único, que prevê expressamente a autorização como
instrumento jurídico a liberar a exploração em regime privado de atividades econômicas, que
por critério legal, foram vedadas genericamente ao particular.
O constituinte quando se preocupou em indicar as finalidades da previsão de cada
instituto dentro do Título da Ordem Econômica e Financeira, indicou a finalidade da
autorização, da concessão e da permissão.
Por que o constituinte fez referência à concessão e permissão de serviço público no
título próprio que regula a autorização para as atividades econômicas?
Porque serviço público é tema jurídico que diz respeito à ordem econômica, pois o que
for qualificado como serviço público pelo constituinte ou legislador (regime formal público
administrativo) deixa de ser considerada atividade econômica sob regime privado.
Dentro do que está sendo aludido, poderíamos responder a um empresário que queira
atuar no mercado nacional visando lucro, que há dois, e somente dois, regimes jurídicos para
desenvolvimento de atividades lucrativas no Brasil:
I - O regime privado, em que estão subjacentes o princípio da livre iniciativa, do
direito à propriedade, conformados com o atendimento dos interesses sociais, nos termos dos
princípios que regem a ordem econômica brasileira.
40
II – O regime de direito público administrativo através de concessão ou permissão de
serviço público por força do Art. 175 e do inc.V do Art. 30 da CF.
Mas o mesmo investidor nos faz outra pergunta: Quais atividades serão exercidas sob
o regime jurídico público administrativo e serão delegadas através de permissão ou concessão,
e quais terei maior liberdade na condução dos negócios sob regime privado, dependendo ou
não, de um ato de autorização estatal?
Sucintamente, a resposta afirmaria que dependerá da Constituição, e das leis que
compõe o ordenamento jurídico.
Algumas atividades a Constituição expressamente veda, prima facie, a livre
exploração. Dentro dessa categoria, umas serão serviços públicos, cuja exploração depende de
Já regras seriam normas que sempre são ou satisfeitas ou não satisfeitas.(Ibid., p.91): “Se uma regra vale, então,
deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações
no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”. No caso de regras não se fala em colisão, mas em
conflito de regras, que será solucionado com a introdução de uma exceção à regra que elimine o conflito, ou uma
das regras deverá ser declarada inválida, extirpada do ordenamento jurídico.
40
Nos moldes do caput e incisos do Art. 170 da CF.
33
delegação via concessão ou permissão de serviço público, e outras serão atividades
econômicas dependentes de autorização prévia (XI e XII do art.21, Art.223, inc. II do Art. 209
da CF).
Todas as outras atividades que não foram expressamente vedadas pelo texto
constitucional, são livres à exploração particular. A liberdade é a regra, a vedação é a exceção,
por força do Art. 5º, inc. II da CF
41
, que reza que os modais deônticos da obrigação de fazer
ou não fazer, só podem ser descritos como válidos se a norma jurídica prever, caso contrário
vigora o modal da conduta facultada. O que não significa que a exploração da atividade não
possa ser vedada mediante norma infraconstitucional, nos termos do parágrafo único do Art.
170 da CF, regrando a necessidade de autorização prévia.
Com todo acatamento às posições contrárias, não vemos como a interpretação do texto
pode ser outra, senão que o exercício de atividades econômicas a serem exploradas em regime
privado, quando vedado, será facultado através da outorga de autorização. Já para serviço
público (regime público administrativo) a Constituição definiu a concessão e a permissão.
Temos que está constitucionalmente definida a finalidade de cada instituto jurídico.
Outro ponto nos parece muito claro: a definição se uma atividade será em regime
privado ou público, poderá ser feita pelo Constituinte, por óbvio, mas se esse não o fizer,
caberá ao legislador infraconstitucional tal tarefa. Tanto que é que nos Arts. 21, XI e XII, e
223 da CF, o constituinte não utilizou o termo “serviços públicos”, mas somente “serviços”,
deixando trabalho legislativo a complementar o regime das atividades (regime privado
mediante autorização; regime público – serviço público - mediante permissão ou concessão),
com o devido respeito aos direitos fundamentais previstos no texto constitucional.
42
Por debate, em respeito às hipotéticas críticas que podem ser feitas ao que foi aludido,
se a crítica vier no sentido que a autorização referida pelo parágrafo único do Art. 170 da CF é
diferente da autorização prevista pelo Art. 21 XI e XII, e 223 da CF – porque nestes, a
exigência de autorização (e por conseqüência a vedação) decorre direto da Constituição e se
trata de serviço de titularidade da União, e nas outras a autorização é exigida por lei e se
41
Art. 5º, inc.II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
42
De fato, o tema de serviço público envolve se deparar com a temática de assuntos políticos e jurídicos
essenciais. Por trás do tema se traduz as funções do Estado, o seu campo de atuação e área própria afeta aos
particulares. Conforme Marçal JUSTEN FILHO, em seu artigo, o elenco de serviços públicos traduz uma
concepção política. Diante do contexto que permeia a eleição de uma atividade como serviço público, o referido
autor assevera: “A instituição de um serviço público depende do reconhecimento jurídico da pertinência daquela
atividade para a satisfação dos direitos fundamentais”. Serviço Público Brasileiro, in José Eduardo Martins
Cardoso (Coords.), Curso de Direito Administrativo Econômico.v.1.São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 384
34
refere a atividades abertas ao mercado – debateremos no sentido que não há diferença
jurídica alguma entre o regime jurídico das referidas autorizações.
Tanto é que, para exploração de materiais bélicos, prevista no Art. 21 VI, da CF, ou
então para exploração privada da atividade de ensino, nos termos do inc. II do Art. 20 da CF,
a própria Constituição exigiu a autorização para sua exploração, e não há uma só voz, que
diga que se trata de autorização distinta das autorizações de polícia necessárias para explorar
atividade em regime privado. A finalidade do ordenamento jurídico prever autorização para
exercício de uma atividade é tão somente vedar o seu exercício indiscriminado, fazendo com
que os interessados comprovem os requisitos impostos legalmente ensejadores da autorização,
com vistas à segurança pública. Quando o próprio constituinte já verifica o potencial nocivo
da atividade, ele mesmo exige de pronto o necessário controle estatal prévio ao exercício da
atividade, vedando prima facie a exploração indiscriminada da atividade. Caso contrário,
deixa a cargo do legislador.
Almiro do Couto e Silva
43
pondera que o que há de comum entre as regras das
autorizações previstas no Art. 21, XI e XII, e no Art. 170 parágrafo único, é que todas elas se
referem ao exercício de atividade econômica, que em princípio cabe aos particulares, por
força do Art. 173 da CF.
Quanto ao aspecto da titularidade do serviço, quando a Constituição reservou
titularidade setorial a determinado ente político, como fez no inciso XI e XII do Art. 21 da
CF, não definiu o regime das diversas modalidades, apenas vedou de início a exploração livre.
Ao se referir ao ato de autorização ao lado da concessão e permissão, deixou o constituinte a
possibilidade de exploração de serviços setoriais sob regime privado, ou ainda sob ambos os
regimes, cabendo ao legislativo brasileiro, submetido aos princípios e regras constitucionais, a
tarefa de definir quais serviços, dentro das peculiaridades de cada setor, serão regidos por
regime privado, público ou por ambos. Ao prever a titularidade pela exploração de
determinadas atividades setoriais, a Constituição não desceu, como não deveria mesmo, às
minúcias para identificar, dentro do organismo setorial todas as possíveis modalidades de
serviços existentes naquele campo (até porque o desenvolvimento tecnológico não permitiria
tal conhecimento prévio ou engessamento), e nem para definir os regimes específicos de cada
modalidade.
43
Almiro do Couto e SILVA, Privatização no Brasil e o novo exercício de funções públicas por particulares.
Serviço público “à brasileira”?Revista de Direito Administrativo, v 230, Rio de Janeiro: Editora Renovar, FGV,
2002, pp.45 -74.
35
A Constituição deixou a cargo do legislador tais minudências, necessitando um marco
regulatório infraconstitucional para cada setor, que irá definir o regime específico de cada
modalidade. Por óbvio, como já referido, o trabalho do legislador não é livre, deverá respeitar
princípios constitucionais limitadores tendo em vista características próprias de cada serviço
como a sua essencialidade, no que diz respeito à influência que tenha como meio de se
propiciar a dignidade da pessoa humana (água, luz, esgoto); e sua importância em
proporcionar uma estruturação básica social como meios necessários e suficientes ao
desenvolvimento pelo particular das suas atividades privadas visando o desenvolvimento
pleno da sua personalidade.
1.3.1.5.4. A legislação e a jurisprudência
A Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472, de 16.07.1997 dispondo, de maneira
especial, sobre a organização dos serviços de telecomunicações a que se refere o inc. XI do
Art. 21 da CF, prevê expressamente, dentro do setor, a possibilidade de serviços explorados
sob o regime da atividade econômica
44
e serviços que serão prestados sob o regime de direito
público.
45
Dinorá Adelaide Musetti Grotti afirma que o tratamento dado à autorização de serviço
público de telecomunicações (Lei 9.472/97) inovou na matéria e rompeu com os conceitos
tradicionais do Direito Administrativo Brasileiro e o sistema constitucional.
46
Nesta seara
registra a autora
Indo contra a concepção tradicional de que os serviços públicos são
prestados, total ou parcialmente, sob regime de Direito Público, a Lei de
telecomunicações veio contemplar a possibilidade de serviços reservados ao
Estado serem submetidos a regime de Direito Privado.
47
44
Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em
públicos e privados. Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante
concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade.
Art.65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação; I – exclusivamente no regime público;II –
exclusivamente no regime privado;ou III – concomitantemente nos regimes público e privado.
Art. 126: A exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será baseada nos princípios
constitucionais da atividade econômica.
45
Art.79:A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidades atribuídas às prestadora de
serviço no regime público.
46
Dinorá Adelaide Musetti GROTTI, Teoria dos serviços públicos e sua transformação, p.67.
47
Ibid.
36
A referida lei define ato de autorização no parágrafo 1º do Art. 131, como ato
administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado de serviço de
telecomunicação, quando preenchida as condições objetivas e subjetivas necessárias. Nos
Arts. 132 e 133 a lei visa definir as condições objetivas e subjetivas para outorga da
autorização. Coerentemente em relação ao regime privado que estabelece, a lei no seu
Art. 128, reza que as intervenções administrativas sobre modalidades de serviços explorados
no regime privado deverão observar a exigência de mínima intervenção na vida privada, e no
seu inciso I, claramente prevê que a liberdade será a regra, e as interferências do Poder
Público à exceção.
E em nenhum momento a lei determina que tais modalidades de exploração de
serviços de telecomunicação em regime privado sejam realizadas exclusivamente em interesse
do autorizatário, pelo contrário, a autorização de algumas modalidades visa a diversidade de
serviços, o incremento de sua oferta e qualidade, a competição livre, ampla e justa, o respeito
aos usuários.
48
Portanto, as regras da lei nº 9.472/97, no seu papel de regulamentação do Art. 21, XI
da CF, não estão descritas nas respeitáveis conclusões adotadas por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro e Diógenes Gasparini, para os quais haveria delegação de um serviço público através da
autorização em exclusivo interesse do autorizatário. E isto porque não se poderá falar em
delegação de serviço público em caso de autorização, uma vez que o regime será de direito
privado, e em segundo, a previsão da possibilidade da autorização para exploração de algumas
modalidades de serviço de telecomunicações visa ampliar a concorrência, a qualidade e a
oferta de serviços, o que atende os interesses diretos dos usuários, ou seja, a prestação se fará,
também em prol de interesses de terceiros estranhos aos autorizados.
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar sobre a
possibilidade prevista no Art. 65 da Lei Geral de Telecomunicações de serviços de telefonia
da mesma modalidade serem prestados concomitantemente em regimes distintos, algumas
empresas em regime privado e outras empresas em regime público, quando julgou a liminar
requerida na ADI –MC 1668/DF.
49
O ministro Marco Aurélio, em voto vencido, se manifestou no sentido da
inconstitucionalidade da norma, e após ressaltar que o Direito é uma ciência e que, portanto,
deve usar as expressões com rigor técnico, sustentou:
48
Vide Art. 127 e incisos da Lei nº 9.472, de 16.07.1997.
49
ADI-MC 1668/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, Julg.: 20/08/1998, Tribunal Pleno. Fonte: www.stf.gov.br
37
Por natureza e conseqüências, não se confundem serviços a serem prestados
no regime privado e no regime público. Tal mistura distancia-se da melhor
técnica, acabando-se por afastar, tendo em vista especialmente os serviços
que venham a ser explorados em regime público, as peculiaridades ditadas
pelos princípios constitucionais. Conforme ressalvado na inicial, a partir da
lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘...como é a abrangência do
serviço — restrito ou coletivo — que determina o regime — privado ou
público — a ser adotado, não há como admitir que um serviço seja ao
mesmo tempo de interesse restrito e de interesse coletivo’. As conseqüências
são substanciais, porquanto, como assinalado na própria Lei em comento, no
regime privado basta a simples autorização (artigo131), enquanto decidindo-
se pelo público, é imprescindível a adoção do processo licitatório prévio a
delegação a particulares (artigo 88). A concomitância contemplada na lei ora
em exame, relativamente aos serviços a serem prestados em regime público,
considerada, repito, a respectiva natureza, acaba por afastar o preceito do
art. 175 da Constituição Federal, no que impõe a realização de prévio
processo licitatório à concessão ou à permissão dos serviços, não se
contentando com simples autorização.
O Ministro Nelson Jobim, ministro autor do voto condutor, afirmou:
Não vejo inconstitucionalidade alguma no fato de cada modalidade de
serviço ser destinada à prestação exclusivamente no regime público, no
regime privado ou concomitantemente em ambos os regimes, sem qualquer
exclusão. A Agência poderá definir, e, em alguns casos concretos, há o
interesse público no sentido de que um serviço possa ser ao mesmo tempo,
privado — forma pela qual poderá ser financiado — e aberto ao público.
Não vejo inconstitucionalidade alguma em relação à concomitância.
O ministro Carlos Velloso se manifestou no sentido que “a questão é mais técnica,
essa tecnicalidade não interfere com a constitucionalidade da norma”.
Já o ministro Sepúlveda Pertence observou que “não parece, à vista da alteração
constitucional do inciso XI do Art. 21 da Constituição, que haja a impossibilidade essencial
38
de que o serviço, por ser de interesse coletivo, seja prestado em regime privado como está na
lei, e concomitantemente, em regime privado”.
A lei n° 9.427 de 26.12.1996, por sua vez, regulando os serviços e instalações de
energia elétrica a que se refere o Art. 21, XII, letra ‘b’ da CF, reza que a exploração do
respectivo setor se dará através das atividades de produção, transmissão, distribuição e
comercialização de energia elétrica. Estabelece para cada uma dessas atividades um regime
jurídico e a possibilidade de serem exploradas por agentes distintos.
No Art. 3° inciso II, a Lei estabelece competir à ANEEL (Agência Nacional de
Energia Elétrica) promover mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes
aprovadas pelo Poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de
concessionárias e permissionárias de serviço público para a produção, transmissão e
distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de
potenciais hidráulicos.
Fica exposto que o legislador definiu, dentro do setor energético, os serviços de
produção, transmissão e distribuição como serviços públicos a serem prestados sob regime
público administrativo. Sempre quando se refere à delegação de serviço público a lei se refere
às permissionárias e concessionárias, como ocorre novamente no Art. 3°, inc. XII, Art. 3-A,
inciso II.
50
Quanto aos serviços energéticos que podem ser explorados mediante autorização e sob
regime privado estão expressos no Art. 26 da lei, quais sejam: I – o aproveitamento de
potencial hidráulico de potencial superior a 1.000 KW e igual ou inferior a 30.000 KW,
destinado a produção independente ou autoprodução; II – a compra e venda de energia
elétrica, por agente comercializador; III – a importação e exportação de energia elétrica; IV –
a comercialização eventual e temporária, pelos autoprodutores, de seus excedentes de energia
elétrica; V – os acréscimos de capacidade de geração, objetivando o aproveitamento ótimo do
potencial hidráulico.
São serviços que se inserem dentro do setor de energia elétrica, mas serão exercidos
mediante autorização. Nota-se que a norma infraconstitucional possibilita a exploração da
produção de energia em dois regimes jurídicos distintos, tanto mediante concessão como a
50
Art. 3°, inc. XII, estabelecer, para cumprimento por parte de cada concessionária e permissionária de
serviço público
de distribuição de energia, as metas...
Art. 3º - A, inc.II, celebrar contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de
concessão de uso de bem público e expedir atos autorizativos.
39
autorização. Mas não é verdadeiro descrever ambos como serviços públicos, pois se um
autoprodutor autorizado resolver deixar sua produção, o governo não é obrigado a dar
continuidade, afinal seu regime é privado.
A especificação do regime jurídico das atividades que fazem parte do setor de energia
elétrica ficou a cargo da legislação infraconstitucional, conforme artigos já citados. Se a
legislação infraconstitucional ultrapassou os limites constitucionais, é um questionamento que
não será levantado neste instante, porque necessitaríamos caminhar no sentido de definir a
ofensa a princípios e regras constitucionais, e desviaríamos do foco principal que é a
caracterização da acepção jurídica em que o ato de autorização administrativa é previsto pela
Constituição. Se há inconstitucionalidade na atuação legislativa em qualificar, sob regime
privado uma determinada atividade que reclamaria regime público, em nada infirma ou altera
a previsão hipotética da autorização para exploração dos serviços dos incisos XI e XII do Art.
21 e Art. 223 da CF.
É claro que as menções às leis dos setores de telecomunicações e energia elétrica, não
encerram todo o conjunto normativo próprio de cada setor (até porque não é essa a pretensão)
mas, são marcos reguladores suficientes para cumprir a função de fundamentar entendimento
jurídico que defende que a autorização administrativa se presta à outorga de atividades que
serão realizadas em regime privado.
Na mesma esteira do aludido, a lei nº 10.233 de 06.06.2001, que dispõe sobre a
reestruturação dos Transportes Aquaviário e Terrestre, prevê em seu Art. 12, uma das
diretrizes gerais do sistema que é a descentralização de ações mediante outorgas de
autorização, concessão ou permissão às empresas privadas ou públicas, conforme dispõe o
inc. XII do Art. 21 da CF. No Art. 13, a respectiva lei setorial define quais serviços podem ser
outorgados e sob qual regime.
No inciso I do mencionado Art. 13, a lei previu que a concessão é o instrumento
apropriado quando se tratar de exploração de infra-estrutura de transporte público, precedida
ou não de obra pública, e também de prestação de serviços de transportes associados à
exploração da infra-estrutura.
No inciso IV, previu a permissão como instrumento de delegação para serviços de
transporte terrestre coletivo de passageiros desvinculados da exploração da infra-estrutura. Já
no inciso V, reservou para a autorização a outorga de prestação não regular de serviços de
40
transporte terrestre coletivo de passageiros, de prestação de serviços aquaviário, ou de
exploração de infra-estrutura de uso privativo.
No art. 14, inc. I, letra ‘a’, de maneira explícita especifica que dependem de concessão
a exploração das ferrovias, das rodovias, das vias navegáveis e dos portos organizados que
compõem a infra-estrutura do Sistema Nacional de Viação, além de transportes ferroviário de
passageiros e cargas associados à exploração da infra-estrutra ferroviária.
No art. 14, inciso III, explicita que dependem de autorização o transporte de
passageiros sobre regime de afretamento; a construção e operação de terminais de uso
privativo; o transporte aquaviário; o transporte ferroviário não regular de passageiros, não
associado à exploração da infra-estrutura; a construção e exploração de Estações de
Transbordo de Cargas, a construção e exploração de instalação Portuária Pública de Pequeno
Porte.
Pela redação dos Arts. 43, 44 e 45 da lei do setor de transportes, fica clara a adoção do
regime privado em relação aos serviços que são outorgados por autorização, pois prevêem
expressamente a desnecessidade de licitação, a liberdade de preços dos serviços, tarifas e
fretes, e a execução se dará em ambiente de livre e aberta competição, prevendo a repressão
às práticas prejudiciais à competição, bem como o abuso do poder econômico.
O destaque ao regime de liberdade de preço é situação típica das atividades privadas,
com fulcro no Art. 174 da CF, que veda qualquer tipo de plano de regulação de preços sobre
mercadorias e serviços em regime privado, no instante que reza ser o Estado agente normativo
e regulador da atividade econômica, com as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e apenas indicativo para o setor
privado.
Não há outro modo, critério ou mecanismo fornecido pelo Direito, para diferenciar e
descrever as suas criaturas jurídicas, se não for através do regime jurídico próprio de cada
uma. Portanto, no instante que a lei prevê claramente o regime de liberdade de preços nos
serviços que enumera, resta inexoravelmente claro, que o regime é o privado.
Por isso justificamos, o nosso posicionamento, que o critério decisivo para adotarmos
que a autorização utilizada pelos inc. XI e XII do Art. 21 e Art. 223 da CF, não se trata, em
regra, de delegação de serviço público.
A ressalva, “em regra” foi feita em atenção ao que foi previsto no Art. 49 da lei
nº 10.233, de 5.6.2001, do setor de transportes, em que diante de casos de necessidade
41
imperiosa de relevante interesse público, tendo em vista a continuidade do serviço público,
poderá ocorrer a delegação de serviço público mediante autorização. O texto do artigo é o
seguinte:
É Facultado à agência autorizar a prestação de serviços de transportes
sujeitos a outras formas de outorga, em caráter especial e de emergência.
§ 1º - A autorização em caráter de emergência vigorará por prazo máximo e
improrrogável de cento e oitenta dias, não gerando direitos para a
continuidade de prestação dos serviços.
§ 2º - A liberdade de preços referida no Art. 45 não se aplica à autorização
em caráter de emergência, sujeitando-se a empresa autorizada nesse caso, a
regime de preços estabelecidos pela agência para as demais outorgas.
A lei deixa claro que a autorização neste caso se trata de um modo excepcional de
delegação de serviço público, e o regime que regerá será o regime público, tanto que sem
liberdade de preço.
Já uma lei de matéria tributária, a Lei Complementar n° 116, de 31.07.2003, dispondo
a respeito do imposto incidente sobre serviços de qualquer natureza previsto no inc. III do
Art. 156 da CF, menciona no § 3° do art. 1º:
O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços
prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados
economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o
pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
De início poderia ser dito que na lei não há letras mortas, e que o legislador estaria
definindo o alcance da expressão autorização mencionadas nos incisos XI e XII do Art. 21 e
no Art. 223 da CF. Ocorre que uma interpretação literal totalmente descontextualizada, não
fornece respostas jurídicas seguras. A finalidade da previsão da menção a serviços públicos na
legislação tributária tem finalidade econômica de abarcar qualquer tipo de prestação de
serviço independente da denominação que tenha. A utilização do termo se deu por falta de
técnica do legislador.
42
1.3.1.5.5. Conclusão acerca da acepção jurídica que a autorização é utilizada nos
incisos XI e XII do Artigo 21 e no Artigo 223 da Constituição Federal
A Constituição ao prever a titularidade da União em relação aos serviços em debate,
prevendo a possibilidade de exploração privada mediante mecanismos da concessão,
permissão e autorização, vedou a exploração privada indiscriminada, mas não os definiu
como serviços públicos, e sim utilizou propositalmente a expressão “serviços”, deixando
espaço ao legislador infraconstitucional definir o regime jurídico em que serão exploradas as
várias atividades de cada setor, respeitando os direitos fundamentais e os fundamentos da
cidadania e dignidade da pessoa humana.
Quando a Constituição quis se referir expressamente a serviços públicos, o fez no
Art. 175 da CF e no inciso V do Art. 30.
Em leitura às leis dos setores de Telecomunicações, Transportes e Energia, observou-
se que há previsão de diferentes regimes dentro de cada setor. E nessas leis a autorização
aparece como mecanismo jurídico da outorga de exploração de serviços em regime privado,
como ocorre com sua previsão no parágrafo único do Art. 170 da CF.
Apontamos que a Lei Complementar 116/03, no § 3° do art. 1°, fez menção à
autorização de serviço público. Como enquadrar essa lei à nossa conclusão? Há conflito de
leis? Temos que não, a matéria que a lei complementar regula é tributária de fins
arrecadatórios e passa ao largo da regulação especial feita pelas leis setoriais referidas acima.
Na verdade se trata de mais uma arbitrariedade cometida pela falta de trato único da
autorização, pois, se nem a Constituição utilizou a expressão “autorização de serviço
público”, porque o legislador, em âmbito tributário, ou seja, distante em muito do contexto
legislativo dos serviços públicos a utilizou?
A utilização da expressão autorização de serviço público na lei Complementar 116/03,
foi feita de maneira imprecisa, ocorrência infelizmente comum, conforme alertado no início
do trabalho, sem preocupação se realmente há delegação de serviço público através da
autorização. A menção tem em mira fins tributário-econômicos, visando abarcar todos os
serviços que gerem divisas a quem o explora, independente se é de titularidade do Estado ou
não, se são exercidos em regime de direito público ou privado. Tanto é que o parágrafo 4°, do
mesmo artigo 1º reza: “A incidência do imposto não depende da denominação dada ao
serviço”.
43
Concluímos, portanto, que o ato administrativo de autorização, previsto nos incisos XI
e XI, e Art. 223 da CF não é mecanismo previsto para delegação de serviço público, e sim um
ato jurídico a ser praticado em exercício de poder de polícia administrativa nos mesmos
moldes do Art. 21, VI, art. 170 e o Art. 209 da CF, se referindo a atividades a serem
exploradas em regime privado.
Excepcionalmente, para solucionar caso extremado, onde a essencialidade de um
serviço público da área do Setor de Transportes, reclamando continuidade, não puder
aguardar os passos ordinários de um procedimento licitatórios para firmar delegação por
concessão ou permissão, o interesse coletivo deverá prevalecer sobre as finalidades de
tratamento isonômico que respaldam as exigências licitatórias, e ser delegado por um prazo de
180 dias mediante autorização à exploração ao prestador que se interessar, conforme Art. 49
da lei 10.233/01.
A conclusão a que chegamos, encontra vozes na doutrina nacional; como exemplo
temos o entendimento de Marçal Justen Filho, que em artigo publicado em obra coletiva,
escreve:
51
Ao discriminar competências dos diversos entes federados, a Constituição
refere-se a certas atividades como serviços públicos. O art. 21 contém
diversas previsões acerca de serviços públicos (incisos X, XI e XII), o que
conduziu parte substancial da doutrina a reconhecer tais atividades como
serviços públicos por inerência.
52
Quanto a eles não haveria margem a
qualquer inovação ou modificação por parte do legislador
infraconstitucional. Esse entendimento é rejeitado. Reputa-se que as
atividades referidas nos diversos incisos do art. 21 da CF poderão ou não ser
qualificados como serviços públicos, de acordo com as circunstâncias.
Existirá serviço público apenas quando as atividades referidas na
constituição envolverem a prestação de utilidades destinadas a satisfazer
direta e imediatamente os direitos fundamentais. Se houver cabimento de
oferta de utilidades desvinculadas da satisfação dos direitos fundamentais,
existirá uma atividade econômica em sentido estrito (ou um serviço de
interesse coletivo).
Essa interpretação fundamenta-se em quatro argumentos: a subordinação a
requisitos previstos na lei ordinária, a previsão constitucional de
51
Marçal JUSTEN FILHO, Serviço Público no Direito Brasileiro, pp. 384-385.
52
A nota existe no texto do próprio autor citado, que a apontou para mencionar que adotava anteriormente esse
entendimento.
44
“autorização”, a discriminação de competências federativas e a autonomia
legislativa infraconstitucional para criação do serviço público.
Não se outorga autorização de serviço público – fórmula verbal destituída de
sentido lógico-jurídico. Somente se cogita de autorização para certas
atividades econômicas em sentido restrito, cuja relevância subordina seu
desempenho à fiscalização mais ampla e rigorosa do Estado. Logo – e como
o art. 21, X a XII, da CF refere-se expressamente tanto à concessão como à
autorização a propósito de certas atividades –, se tem que concluir que elas
comportam exploração sob ambas modalidades jurídicas.
1.3.1.6. Autorização prevista pelo § 4º do Artigo 174, e pelos § 1º, § 3º e § 4º do
Artigo 176 da Constituição Federal, na acepção de poder de polícia administrativa sobre
a atividade de pesquisa de jazida mineral
O Art. 176 da Constituição Federal reza que as jazidas em lavra ou não, e demais
recurso minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta do solo,
para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra.
No parágrafo 1° do Art. 176 da CF está regulado que a pesquisa e a lavra de recursos
minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente
poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União.
No parágrafo 3º se referindo a uma característica temporal atos a termo, regula que a
autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e que são personalíssimas, não
podendo ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder
concedente.
No parágrafo 4º vem especificado que não dependerá de autorização ou concessão, o
aproveitamento do potencial de energia renováveis de capacidade reduzida.
53
O Art. 174, parágrafo 4º - dentro do mesmo contexto jurídico reza que as cooperativas
a que se refere o parágrafo 3° terão prioridade na autorização ou concessão para a pesquisa e
53
As fontes de energia renovável são aquelas em que os recursos naturais utilizados são capazes de se
regenerar, ou seja, são considerados inesgotáveis, diferente de fontes não - renováveis como o petróleo. Fonte:
http://energiarenovavel.org.
45
lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e
naquelas fixadas de acordo com o Art. 21, XXV, na forma da lei.
A lei que se incumbe em dar o enquadramento legal para a autorização e concessão
referidas na norma constitucional é o Código de Mineração, Decreto-lei n°227 de 28.02.1967,
com a redação que lhe foi dada pela lei 9.314, de 14.11.1996.
54
O Art. 7° da lei define que aproveitamento das jazidas
55
depende de alvará de
autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM
56
, e de concessão de lavra, outorgada
pelo Ministro de Estado de Minas e Energia.
Portanto, a lei distingue claramente a determinação dos efeitos da autorização e da
concessão. A outorga de autorização só gera efeitos ampliativos para tornar lícita a realização
de atividade de pesquisa de jazidas.
57
Para a exploração, ou seja, a lavra
58
da jazida já
pesquisada, a lei prevê regime de concessão. Sendo assim, concluímos que a autorização é
utilizada novamente na acepção de poder de polícia.
54
O código regula o os direitos sobre as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas
na superfície ou no interior da terra formando os recursos minerais do País; o regime de seu aproveitamento, e a
fiscalização pelo Governo Federal, da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indústria mineral.
55
Jazida é definida na lei como toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à
superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que
suspensa.
56
Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, é um órgão vinculado ao Ministério de Minas e
Energia, a quem compete a execução do Código de Mineração e dos diplomas legais complementares, nos
termos do Art. 3, parágrafo 2° da Lei 9.314/96.
57
Nos termos da lei em regência, a pesquisa mineral é a execução dos trabalhos necessários à definição da
jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico, e compreende, entre
outros, os seguintes trabalhos de campo e de laboratório: levantamentos geológicos pormenorizados da área a
pesquisar, em escala conveniente, estudos dos afloramentos e suas correlações, levantamentos geofísicos e
geoquímicos; aberturas de escavações visitáveis e execução de sondagens no corpo mineral; amostragens
sistemáticas; análises físicas e químicas das amostras e dos testemunhos de sondagens; e ensaios de
beneficiamento dos minérios ou das substâncias minerais úteis, para obtenção de concentrados de acordo com as
especificações do mercado ou aproveitamento industrial.
58
Lavra, nos termos do Art. 36 da Lei é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento
industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das
mesmas.
46
1.3.2. Autorização prevista pelo inciso XVI do Artigo 49
59
, Artigo 190 e pelo § 3º
do Artigo 231 da Constituição Federal, como ato administrativo de controle produzido
pelo Congresso Nacional em exercício atípico de função executiva
60
Com exceção do Art. 190, acima referido, nos demais a autorização é utilizada como
mecanismo jurídico de controle do Congresso Nacional em relação às explorações e o
aproveitamento de recursos hídricos e minerais em terras indígenas, na tutela e resguardo dos
interesses dos silvícolas. São autorizações administrativas que se dão numa relação jurídica
entre o Estado (representado pelo Congresso como curador dos interesses indígenas), e o
particular interessado na exploração de recursos hídricos e potenciais energéticos, na pesquisa
e na lavra de riquezas minerais, ouvidas as comunidades afetadas, ficando assegurada a
participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
O Art. 190 da CF, prevê que a lei regulará e limitará a aquisição ou arrendamento de
propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que
dependerão de autorização do Congresso Nacional.
São verdadeiros atos administrativos produzidos pelo Congresso, em exercício de
poder de polícia estatal. Quanto à natureza de ato administrativo dessas autorizações não
obstante organicamente afetas ao Congresso, usamos como paradigma do nosso entendimento
as palavras do Ministro Carlos Ayres Brito em voto proferido no julgamento da ADI 3573-6
Distrito Federal, descrevendo a respeito de um decreto legislativo, aponta as características
essências dos atos materialmente legislativos:
59
Art. 49, Inciso XVI da CF, é da competência do Congresso Nacional – autorizar, em terras indígenas, a
exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais.
60
Pela teoria tradicional da divisão de poderes, seria a primeira vista dedutível que as funções estatais fossem
exercidas cada qual por um determinado Poder. Mas esse critério distintivo orgânico não se perpetua na nossa
realidade Constitucional. E este alerta tem relevância para o trabalho, para que não ocorram enganos no sentido
que autorização administrativa seria somente a praticada pelo Executivo, o que não é verdade, só sendo
admissível asseverar em Autorização administrativa como ato jurídico no exercício da função administrativa. Cf.
José dos Santos CARVALHO FILHO em seu Manual de Direito Administrativo, p.2, “A cada um dos Poderes
do Estado foi atribuída determinada função (...) Entretanto , não há exclusividade no exercício das funções
pelos Poderes. Há sim preponderância. As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter
político e figuram na Constituição. Alias é nesse sentido que se há de entender a independência e harmonia
entre eles: se, de um lado, possuem sua própria estrutura, não se subordinando a qualquer outro, devem
objetivar, ainda os fins colimados pela Constituição”. Como não há a chamada exclusividade, mas somente a
predominância de funções, a doutrina denominou de funções atípicas quando um determinado Poder não exerce
especificamente sua função organicamente preponderante. Renato ALESSI, em sua obra, pontificou que o
correto seria denominar “competência normal e característica”, pois a divisão de poderes só pode ser aplicada na
prática de maneira imperfeita e incompleta já que as distintas funções estatais estão em íntima conexão,
enlaçadas e integradas uma com as outras, de tal forma que não é possível dividir a atividade do Estado em
compartimentos estancos, como previa a formulação originária da teoria. Instituciones de Derecho
Administrativo, 3. ed., Trad. por Buenaventura Pellisé Prats. Barcelona: Bosch. 1970.t I. p.11
47
O elemento genérico, radicado na padronização de ações, fazendo com que a
lei vigore para tudo a que se reporta. O elemento da impessoalidade,
residente na padronização dos sujeitos jurídicos a que se refere, explícita ou
implicitamente, fazendo com que a lei vigore para todos eles. O elemento da
abstratividade, enfim, representado pelo vínculo de duradoura
renovabilidade entre a hipótese de incidência da norma e seu mandamento
ou conseqüência (descritor e prescritor, respectivamente, na segura doutrina
de Lourival Villanova), fazendo com que a lei vigore por um tempo, senão
indeterminado, pelo menos prolongado.
61
1.3.3. Autorização Artigo 181 da Constituição Federal - Poder de polícia, como
ato de controle estatal geral sobre os indivíduos que se submetem à sua vigência
normativa
Pela leitura do Art. 181 da CF fica demonstrado que a autorização é ato jurídico que se
encaixa em diferentes regimes jurídicos e será, guardadas as peculiaridades de cada regime
próprio, praticada pelo Executivo, Judiciário e Legislativo, pois o artigo exige que o
atendimento de requisição de documento ou informação de natureza comercial, feita por
autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, à pessoa física ou jurídica residente ou
domiciliada no País dependerá de autorização do Poder competente.
1.3.4. Autorização, referida no inciso XV do Artigo 49 da Constituição Federal
A referida norma estipula ser da competência exclusiva do Congresso Nacional
autorizar referendo e convocar plebiscito. A diferença da autorização até então trabalhada é
que, além de não serem autorizações administrativas, são atos genéricos, pois os destinatários
da autorização são inespecíficos, marcados pela impessoalidade.
A lei federal que regula o tema do plebiscito e do referendo é a lei nº 9.709,
18.11.1998, que reza serem mecanismos de soberania popular o plebiscito, o referendo e a
iniciativa popular. No seu art. 2° a lei define que plebiscito e referendo são consultas
formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza
61
ADI 3573-6- DF. Fonte: www.stf.gov.br
48
constitucional, legislativa ou administrativa. O plebiscito é convocado com anterioridade a ato
legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha
sido submetido. O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou
administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição.
1.3.5. Autorização prevista no inciso XXI do Artigo 5º da Constituição Federal,
acepção de mandato civil
Neste contexto a autorização está sendo utilizada pela Constituição Federal na acepção
de mandato civil. No art. 5º inc. XXI está regulado que a entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente. O escopo desse inciso é propiciar mecanismos jurídicos para efetiva união
de forças e a defesa de interesses coletivos através da organização civil. Neste caso o ato de
autorização aparece como ato jurídico emanado dentro de uma relação civil entre associados e
a pessoa jurídica que irá lhe representar, sem qualquer natureza de controle, mas sim, com a
finalidade de atribuir àquela, mandato de representação para postular em juízo pelo direito dos
associados. Trata-se de outorga de poderes jurídicos, regulado pelo Código Civil no seu
Art. 653, que estipula operar o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em
seu nome, praticar atos ou administrar interesses.
62
1.3.6. Autorização prevista no inciso XXIII, letras ‘b’ e ‘c’ do Artigo 21; no
parágrafo único do Artigo 22; no inciso V do Artigo 177; e no § 2º do Artigo 184 da
Constituição Federal, sem qualquer conteúdo jurídico
Foi salientado desde o início do trabalho, que o termo “autorização” é utilizado, por
vezes, sem a devida precisão técnica necessária para individualização do ato.
Conforme leitura do inc. XXIII, letras ‘b’ e ‘c’ do Art. 21 e do inc. V do Art. 177 da
CF, a União poderá, sob regime de permissão, autorizar a comercialização e a utilização de
radioisótopos. A palavra autorização aparece no seu sentido léxico, sem individualização
62
Ver o art. 6º do Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, 11.01.1973 e Art. 81 e 82 do Código de Defesa do
Consumidor, lei nº 8.078, de 11.09.1990.
49
jurídica alguma, utilizada nas sentenças para definir os efeitos do ato de permissão, no sentido
dos dicionários da língua, sem individualidade e efeitos próprios, ou seja, sem ser um
mecanismo jurídico.
O pior de tudo é que a imprecisão acaba se perpetuando nos atos jurídicos praticados
com fundamentos nos respectivos incisos e artigos, que por sua vez, ecoam, reproduzindo-se
inúmeras vezes no debate jurídico. Por exemplo, imaginando como seria publicado o
respectivo ato de permissão no Diário Oficial da União: “A empresa Sol do Nordeste está
autorizada pelo ato de permissão nº XXX, a comercializar radioisótopos,...”.
No parágrafo único do Art. 22 da CF, a “autorização” aparece novamente na função de
conceituar os efeitos de outro ato ampliativo, que no caso se trata de uma Lei Complementar,
de efeitos concretos, que delega competência legislativa a um Estado membro. Neste
contexto não tem qualquer efeito jurídico, não é ato jurídico autônomo.
No Art. 184, parágrafo 2º, identifica-se a mesma imprecisão, pois a norma prevê que o
decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza
a União a propor ação de desapropriação. A palavra autorização novamente foi utilizada para
definir os efeitos de outro ato, qual seja, os efeitos do decreto executivo.Tais imprecisões no
uso da palavra autorização, são fontes de confusões interpretativas que em nada auxiliam o
amadurecimento e a individualização da figura jurídica.
1.3.7. Autorização na acepção de controle legislativo sobre o executivo
1.3.7.1. Autorização na acepção de controle institucional parlamentar sobre a
atuação do executivo
Em diversas oportunidades a CF prevê a necessidade de autorização por parte do
legislativo, para determinadas práticas executivas, como meio de obrigar o executivo a passar
pelo crivo do Parlamento, garantindo efetividade à competência constitucional controladora,
classificada como controle externo.
50
1.3.7.2. Autorização nos incisos XIX e XX do Artigo 37 da Constituição Federal
No Art. 37, incs. XIX e XX, determina-se que somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e
fundação, e subsidiárias.
A autorização legislativa neste caso aparece como instrumento de controle prévio dos
atos governamentais em relação à presença dos requisitos constitucionais do Art. 173 da CF.
Na mesma seara o inciso XX, exige autorização legislativa a lícita criação de subsidiárias, e
participação em empresas privadas.
Nesta acepção a autorização é produzida formalmente como um ato legislativo, mas de
efeito impróprio, porque concreto, específico e definido em exercício de função constitucional
de controle sobre outro poder.
1.3.7.3. Autorização referida (total geral de 8 vezes) pelos incisos II e III do
Artigo 49; e pelo inciso I do § 6º do Artigo 56; pelos incisos XIX e XX do Artigo 84; pelo
caput do Artigo 137, e parágrafo único do mesmo artigo; e pelo §2º do Artigo 138 da
Constituição Federal
Na mesma seara de atos concretos de controle parlamentar sobre o executivo, o inciso
II do Art. 49 da CF, reza ser competência do congresso autorizar o Presidente da República a
declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território
nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei
complementar. Já o inciso III, do mesmo artigo prevê que o Congresso é competente para
autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a
ausência exceder 15 dias.
No Art. 57, parágrafo 6º, a Constituição regrando a respeito de convocação
extraordinária do Congresso Nacional, previu no inciso I, que tal convocação será feita pelo
Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção
federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e
a posse do Presidente e do Vice-Presidente da República.
51
De acordo com a norma do Art. 137 da CF, o Presidente da República pode, ouvidos o
Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional
autorização para decretar estado de sítio. No parágrafo único do mesmo artigo, está expresso
que o Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar estado de sítio ou sua
prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso decidir por
maioria absoluta.
O Art. 138, §2º prevê que solicitada a autorização para decretar estado de sítio durante
o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato convocará sessão
extraordinária do Congresso.
O Art. 84, inc. XIX regula que compete ao Presidente da República declarar guerra, no
caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele,
quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total
ou parcialmente, a mobilização nacional. No inciso XX do mesmo artigo, ao Presidente da
República compete celebrar a paz autorizado ou com referendo do Congresso Nacional.
Nos últimos dois casos, o termo autorização é utilizado pelo constituinte no tempo
verbal do pretério perfeito por decorrência lógica do Art. 49 e seus incisos.
Por sua vez, de maneira uníssona, por isso reunidos no mesmo espaço sob o mesmo
rótulo, em todas as acepções deste subitem a autorização aparece como ato expedido através
de resolução ou decreto legislativo como ato de controle prévio para os respectivos atos do
Presidente da República.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, comentando sobre autorizações legislativas para
realização de atos específicos como o presidente se ausentar do país, ou o Senado autorizar
operações externas, aduz que tais autorizações podem ser consideradas atos administrativos
materiais quanto ao conteúdo, mas formalmente, seriam atos legislativos, que se editam sob a
forma de decretos-legislativos ou de resoluções.
63
63
Maria Silvia DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 216.
52
1.3.7.4. Autorização, prevista pelo § 2º do Artigo 128 da Constituição Federal
como ato de controle do Senado sobre atos do Presidente da República
O Art. 128, parágrafo 2º, regulando a respeito do cargo de Procurador Geral da
República, diz que sua destituição por iniciativa do Presidente da República, deverá ser
precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.
Este controle das ações do Presidente da República pelo Senado visa o exame prévio
em relação às condições subjetivas da pessoa que assumirá o cargo mais relevante dentro do
Ministério Público Federal, instituição que tem como primado a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
1.3.7.5. Autorização na acepção de controle parlamentar sobre o gasto do
dinheiro público
Dispondo sobre as regras atinentes ao orçamento, gastos e receitas públicas, a
Constituição Federal, na esfera do chamado Direito Financeiro
64
, utilizou o termo
“autorização” no sentido de controle do legislativo sobre os gastos do executivo. É nesta
acepção que o termo autorização é utilizado mais vezes no texto constitucional.
No Art. 52 da CF, elencando as competências do Senado Federal, reza, no inc. V, que
compete a este autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.
No Art. 72, da CF, está previsto que a comissão mista permanente a que se refere o
Art. 166 § 1º da carta constitucional, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que
sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá
solicitar a autoridade governamental responsável que, no prazo de 5 (cinco) dias, preste os
esclarecimentos necessários.
O Art. 99 da CF, regrando sobre a autonomia administrativa e financeira do Poder
Judiciário, em seu parágrafo 5º prevê vedação durante a execução orçamentária do exercício a
realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos
64
Direito Financeiro é o ramo do Direito Público que estuda atividade financeira do Estado sob o ponto der vista
jurídico, conceito enunciado por Kiyoshi HARADA, em seu livro Direito Financeiro e Tributário. 16. Ed.
Editora Atlas, São Paulo: 2007, p. 49
53
na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de
créditos suplementares ou especiais.
De forma similar, o Art. 127 da CF, regulando a autonomia financeira e administrativa
do Ministério Público, prevê no parágrafo 6º, vedação durante a execução orçamentária do
exercício a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante
a abertura de créditos suplementares ou especiais.
O Art. 165, parágrafo 8º, regulando exceção à especialidade da lei orçamentária que
não poderá conter matéria estranha à previsão da receita e à fixação da despesa, exceto a
previsão de autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de
crédito, ainda que por antecipação de receitas, nos termos da lei.
O Art. 166, parágrafo 8º, dispondo sobre os projetos de lei orçamentária, regula que os
recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária
anual, ficarem sem despesas correspondentes, poderão ser utilizados, conforme o caso,
mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa.
No Art. 167 da CF, é vedado, dentre outras condutas, por previsão do inciso III a
realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital,
ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade
precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta.
No inciso V do Art. 167, está expresso a vedação à abertura de crédito suplementar ou
especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes. No
inciso VI do Art. 167, está regulado que é vedada a transposição, o remanejamento ou a
transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para
outro, sem prévia autorização legislativa. De acordo inciso VIII, é proibida a utilização, sem
autorização legislativa específica, de recursos do orçamento fiscal e da seguridade social para
suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos
mencionados no Art. 165, § 5º da CF. Já no inciso IX, ainda do Art. 167, é vedada a
instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa.
O parágrafo 1º do Art. 167, prevê que nenhum investimento cuja execução ultrapasse
um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem
lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.
54
No parágrafo 2º do art. 167 da CF, determina-se que os créditos especiais e
extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o
ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício.
Na mesma seara, o Art. 169, regrando sobre despesas com pessoal ativo e inativo dos
entes políticos, veda o excesso do limites de gastos previstos em Lei complementar. (Lei
101/2000). Na seqüência o seu parágrafo 1º, reza que a concessão de vantagens, aumento de
remuneração, criação de cargos, empregos, funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem
como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
Administração direta e indireta só poderão se feitas, conforme o inciso II, se houver
autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.
1.3.8. Autorização na acepção de ato judicial em controle de ato executivo
1.3.8.1. Controle judicial nos moldes do § 2º do Artigo 100 da Constituição
Federal
Está previsto no Art. 100 da CF, que, com exceção dos créditos alimentares, os
pagamentos devidos pelo erário público em virtude de condenação judicial, serão pagos em
ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Em seu parágrafo 2º, ficou determinado
que as dotações orçamentárias e os créditos abertos para pagamento de precatórios judiciais
serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, prevendo que o Presidente do Tribunal
que proferir a decisão exeqüenda determinando o pagamento segundo as possibilidades do
depósito, poderá autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de
preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do
débito.
Neste contexto o termo “autorização” está representando uma decisão judicial que
defere uma medida cautelar de seqüestro da quantia para quitação do crédito de um credor. O
termo é utilizado como uma ordem judicial constritiva sobre o numerário público para
pagamento de crédito. O termo é impróprio porque o Presidente do Tribunal não autorizará
um terceiro ao exercício de uma conduta anteriormente vedada. O próprio Juiz da decisão
55
decidirá sobre o mérito, e adotará medidas para efetivação da decisão, dentro de uma relação
cidadão credor e estado devedor, típica relação processual.
1.3.8.2. Autorização, no inciso III, parágrafo 3º do Artigo 136 da Constituição
Federal
No inciso III, parágrafo 3º do Art. 136 da CF, está previsto que na vigência do estado
de defesa, a prisão ou detenção de qualquer pessoa, não poderá ser superior a 10 (dez) dias,
salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário. A constituição utiliza o termo na função de
controle judicial sobre os atos coercitivos praticados pelo executivo, numa relação de controle
do Poder Judiciário sobre aquele. O critério será sempre o de juridicidade.
1.3.9. Autorização na acepção controle parlamentar interno, prevista pelo inciso I
do Artigo 51 da Constituição Federal, na acepção de controle prévio da Câmara dos
Deputados sobre os atos do Senado
O Artigo 51, no seu inciso I, estabelece competir à Câmara dos Deputados autorizar,
por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-
Presidente da República e os Ministros de Estado.
A finalidade de exigir autorização para instauração do processo tem pertinência em
limitar a competência própria do Senado esculpida no Art. 52, I da CF, que passará por uma
decisão prévia da casa do povo, em proteção à representatividade popular e o modelo
presidencialista, para que não esteja o Presidente, o vice-presidente, bem como a cúpula
ministerial sob o julgo de um Senado composto por oposicionistas do governo, que poderá
pretender prejudicar seu mandato com processos infundados.
56
1.3.10. Autorização na acepção de controle hierárquico prevista no inciso VII do
Artigo 93 e no § 2º do Artigo 129 da Constituição Federal
De acordo com a norma extraída do inc. VII do Art. 93 da CF, o magistrado titular
residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal. Norma de igual conteúdo, mas
dirigidas a destinatários diferentes é a prevista no § 2º do Art. 129 da CF, que determina que
os exercentes da função do Ministério Público só poderão ser integrantes da carreira e deverão
residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.
Autorização Hierárquica, nesta acepção, é ato de controle interno, em que o superior
hierárquico outorga ao subordinado a possibilidade da prática de determinada conduta (atos e
operações materiais), com o fim de organização, planejamento e controle do exercício das
atividades públicas. Normalmente essas autorizações, tipicamente internas, se referem à vida
funcional dos agentes públicos, principalmente no tocante aos afastamentos.
65
Cita-se por
referência ao aludido o parágrafo 4º do art. 93 da lei 8.112/90.
66
Difere-se das outras acepções
por se tratar de ato administrativo interno, restrito a uma esfera jurídica específica, só
aplicável aos servidores estatais, não gerando efeitos aos cidadãos estranhos à esfera
administrativa hierárquica funcional.
Vale frisar que apesar de ser a autorização em apreço um ato jurídico emanado do
Judiciário (no caso de Juiz solicitando autorização), é um ato realizado em exercício de
função executiva, pois a matéria jurídica que lhe é afeta é própria da organização funcional do
órgão jurisdicional.
65
Cid Tomanik POMPEU, Autorização Administrativa, 2. ed., São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007,p.188
66
Por referência, a Leiº 8.112/90, no parágrafo §4º do Artigo 93: “Mediante autorização expressa do Presidente
da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal
Direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e prazo certo”.
57
1.4. Síntese do capítulo
Em todas as acepções identificadas, se percebe a presença de características inerentes
ao ato de autorização:
I – A sua exigência indica proibição de fazer ou obrigação de não fazer, veda uma
conduta;
II – Exige solicitação do interessado;
III – Propicia controle prévio a respeito de determinada conduta a ser praticada.
IV – É ato jurídico de conteúdo individual e concreto.
V – Tem o efeito único de facultar conduta individual até então vedada.
Esses traços são constantes.
Poderia se dizer que no caso de autorização na acepção de mandato civil,
67
em que os
associados autorizam a associação a representá-los, não seria controle, porque esta função é
própria do poder de polícia estatal. Não é correta tal crítica, pois a palavra controle é de
extensão abrangente, abarca situações que se inserem em grande número de relações jurídicas,
como na relação escola e aluno, patrão e trabalhador, pai e filho, e também entre os
associados e a pessoa jurídica criada por esses. A finalidade da associação é a união jurídica
de pessoas com interesses comuns como instrumento que permitirá uma maior contundência
na busca do melhor aos seus associados, o que não importa em carta branca para agir
arbitrariamente. Por isso os associados, em exercício de controle, autorizam ou não a pessoa
jurídica a representá-los em determinados assuntos.
No entanto, apesar do traço comum, não podemos tratar autorização como um ato
jurídico pertencente a um único ramo do Direito. Ela tem os traços generalizadores, mas se
insere em campos jurídicos distintos, que por conseqüência acabam implicando em
peculiaridades, sendo necessário distingui-las, como fora feito.
O que leva um ato de autorização ser diferente do outro, é a matéria jurídica em que
está inserida. A finalidade é sempre de outorgar liberdade, mas em razão da matéria
controlada, haverá distinção nos sujeitos partícipes da relação, e nas regras de válida
produção.
67
Art. 5º,XXI- as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tem legitimidade para representar
seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
58
Quando fizemos as distinções das várias acepções apontadas, levamos em
consideração os sujeitos da relação e a matéria jurídica em que estava prevista a autorização,
que acabam implicando nas regras de validade de sua produção.
68
Por sujeito da relação nas autorizações que são produzidas entre Estado e particular,
não importamos com diferença estrutural orgânica, mas sim com critério material da função
estatal. Por isso no caso de autorização prevista pelo inc. XVI do Art. 49 e pelo § 3º do
Art. 231 da CF, como ato de controle do Congresso Nacional em relação às explorações e o
aproveitamento de recursos hídricos e minerais em terras indígenas, classificamos que são
autorização administrativa de polícia, sem fracionar autorização de polícia do Executivo ou
Legislativo, pois o sujeito ativo é o Estado em função executiva de controle individual sobre o
particular.
No entanto, deve ser feita a ressalva que a formalização, ou seja, o procedimento de
produção de uma autorização materialmente administrativa pelo Congresso, é diferente da
autorização administrativa a ser produzida pelo executivo.
Com tais critérios, separamos do texto constitucional, autorização administrativa em
exercício de poder de polícia, ato produzido dentro de uma relação jurídica Estado e cidadão
em exercício de função executiva com finalidade de controle prévio sobre as condições
objetivas e subjetivas do interessado que pretende realizar determinada conduta
potencialmente danosa.
A excepcionalidade da lei infraconstitucional 10.233/01 do Setor de Transportes, em
seu Art. 49, prevendo a autorização como delegação de serviço público de maneira urgente e
inadiável para continuidade do serviço, não altera a acepção em que foi prevista a autorização
no Art. 21, inc. XI e XII da CF, pois se trata de uma válvula de escape jurídica para situações
irremediáveis encontrada pelo legislador infraconstitucional, que não pode ser tratada como
algo ordinário, por isso deixamos de apontá-la em apartado como uma possível acepção
constitucional.
Autorização na acepção de mandato civil, em relação jurídica privada, particular e
com a finalidade outorgar mandato de representação para associações praticarem
determinados atos em nome de seus associados.
68
a) acepção de poder de polícia (relação Estado x cidadão) b) acepção de mandato civil (relação entre
particulares); c) acepção de controle do Legislativo sobre atos do Executivo (relação de controle institucional);
d) acepção de controle da Câmara dos Deputados sobre o Senado (relação de controle parlamentar interno) ; e)
na acepção sem qualquer efeito jurídico; f) acepção de controle do Judiciário sobre os atos do Executivo
(controle de juridicidade); g) em acepção de controle hierárquico disciplinar (relação Estado e servidor público).
59
Autorização na acepção de controle do parlamento sobre o Executivo, em relação
jurídica institucional entre Poder Legislativo e Executivo, com o fim de controle externo
parlamentar, próprio do sistema de freios e contrapesos, previstos no art. 2° da CF, como
maneira de limitação das competências próprias do Executivo.
Autorização na acepção de controle do Judiciário sobre o Executivo, em relação
jurídica específica entre o Poder Judiciário e o Executivo, sua função constitucional própria
de controle de juridicidade dos atos executivos.
Autorização administrativa hierárquica, na acepção de controle em relação
administrativa interna, entre Estado contratante e servidor hierarquicamente subordinado, com
finalidade de estruturação e organização dos quadros de pessoal que compões as instituições
públicas.
Autorização na acepção de controle interno parlamentar, em relação jurídica específica
Câmara dos Deputados e Senado Federal, com o fim de proporcionar à casa do povo, o
controle prévio a respeito da instauração de processo em face da cúpula governamental
formada pelo Presidente eleito para governar o país. Finalidade de resguardo e fortalecimento
das bases da democracia indireta e da representatividade popular.
60
CAPÍTULO 2 – AUTORIZAÇÃO DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
2.1. Autorização de polícia administrativa e autorização hierárquica
Como visto no capítulo anterior, a Constituição Federal aponta o ato de autorização
em algumas acepções. Destaca-se que em somente duas acepções temos autorização
administrativa: autorização administrativa em exercício de polícia administrativa e
autorização administrativa hierárquica.
Para tal discrímem levamos em conta a concretude do ato, unilateralidade e
individualização do ato praticado em exercício de função executiva, independente do
organismo estatal que o tenha praticado.
Não encontramos na Constituição autorização de uso de bem público (outra acepção
apontada doutrinariamente), o que não execra tal figura do ordenamento, isto porque nem toda
norma ou mecanismo jurídico deve estar previsto expressamente na Constituição. Autorização
para uso de bem público é mecanismo de gestão dos bens públicos, para qual o ordenamento
jurídico pátrio ordena o respeito aos princípios da isonomia, da moralidade, da
indisponibilidade da coisa pública, segurança jurídica, da licitação, da impessoalidade, e da
imprescritibilidade, explícita e implicitamente previstos nos Art. 37 da CF e no art. 2° da lei
9.784/99. O Código Civil Brasileiro
69
se ocupa das definições, cabendo a partir deste ponto a
cada ente estatal, respeitando os limites normativos hierárquicos, legislar sobre a gestão deste
patrimônio, visando o interesse público, nos moldes do Art. 23 e inciso I do Art. 30 da
Constituição Federal.
70
Portanto, a autorização de uso de bem público, está ligada a idéia de
gestão local dos bens públicos, não sendo matéria de cunho constitucional explícito, e sim,
matéria que deve ser minuciosamente regulada por instrumentos normativos
infraconstitucionais emanados dos entes respectivos, observada a hierarquia vertical
normativa.
Já as autorizações de polícia, administrativa e a hierárquica, são temas constitucionais
obrigatórios, pois sua previsão legislativa se insere na planta regulatória da liberdade e da
propriedade dos indivíduos, de cunho materialmente constitucional, devendo estar
69
Lei nº 10.406, de 10.01.2003, nos Arts. 92 a 103.
70
Art.23: É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I – zelar pela
guarda da Constituição das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público.
Art.30.Compete aos Municípios:-I –Legislar sobre os assuntos de interesse local;
61
expressamente previstas, sob pena de impedir qualquer pretensão limitadora
infraconstitucional. Mesmo na autorização hierárquica, o tema central é a liberdade, já que
trata da autodeterminação de instalação da moradia do Juiz e do Promotor. Como não será
tema de maiores apontamentos, desde já oportunamente, cita-se que em seu estudo Cid
Tomanick Pompeu
71
, aborda com maior detalhamento as características da autorização
administrativa hierárquica.
2.1.2. A diferença básica entre as duas acepções de autorização administrativa
que aparecem na Constituição
Apesar de ambas serem autorizações administrativas, não têm gênese semelhante, pois
a autorização denominada como de polícia administrativa alcança conduta de todos os
cidadãos de maneira geral, e tem como fim evitar danos sociais que poderiam advir se
determinada atividade ou ato jurídico fosse praticado sem maiores cuidados. Já a autorização
administrativa hierárquica abarca somente condutas de pessoas que se encontram em uma
relação jurídica de sujeição especial com o Estado,
72
e tem como fim a melhor organização
funcional interna do respectivo órgão.
2.2. Considerações práticas sobre a previsão da autorização de polícia
administrativa por decorrência do seu conteúdo
O primeiro traço lógico da previsão da autorização de polícia administrativa é sua
razão de ser, o legislador para prever exigência de autorização administrativa deverá ter em
mira a criação de uma vedação geral de conduta, mas não para expurgá-la do ordenamento, e
sim torná-la seleta.
Se a conduta é daquelas indesejáveis que não devem ser praticadas de nenhuma
maneira no seio social, prever autorização não tem sentido.
71
Autorização Administrativa, p.188
72
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, nos dá nota que é corrente na doutrina alemã (por obra de Otto
Mayer) e nas doutrinas italiana e espanhola, a distinção entre a supremacia geral da Administração sobre os
administrados e a supremacia especial (assim chamada na Itália e, às vezes na Espanha) ou relação especial de
sujeição (como é referida na Alemanha e, às vezes na Espanha). Aponta ainda que a doutrina brasileira,
praticamente ignora tal formulação. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 811.
62
Quem fala em autorização de polícia administrativa, deverá ter em mente que está
falando de instrumento jurídico selecionador, portanto, o princípio da igualdade deverá ser
respeitado em último grau durante todas as etapas constitutivas desse instrumento jurídico.
Por ter conteúdo seletivamente facultador de condutas vedadas, o solicitante
autorizado passa a um grupo especial de pessoas que têm a esfera jurídica maior que a dos
demais cidadãos. Para Livet a autorização é uma decisão individual, que constitui uma
exceção particular a uma interdição global criada pela lei.
73
O ingresso ao grupo seleto é acessível aos portadores do título jurídico extrajudicial,
comprovador da outorga autorizativa por parte da Administração, com presunção de
veracidade relativa, libertando o sujeito de vedação legal para todos os efeitos, enquanto
vigorar o respectivo ato.
74
É verdade que essa característica ampliativa da esfera jurídica do solicitante não é
exclusiva da autorização de polícia, mas própria de uma classe de atos. Verdade que não
impede seguirmos nos referindo apenas à autorização de polícia administrativa, pois é o tema
eleito para o trabalho.
É importante ressaltar neste momento, em que é dada ênfase à característica
selecionadora do conteúdo jurídico do ato de autorização de polícia administrativa, que seria
incorreto atribuir ao ato a finalidade jurídica de tão somente proteger e tutelar interesses e
bens jurídicos individuais, pois sua razão ontológica primeira é outra, evitar danos ao
interesse público que possam decorrer da conduta privada descurada.
Só para fundamentar o aludido, a lei nº 8.884/94, prevendo uma série de normas que
constituem o direito concorrencial brasileiro, visando prevenir e reprimir as infrações à ordem
econômica proíbe a fusão de empresas a partir de determinado patamar econômico, exigindo
para que a fusão possa ser realizada licitamente, a outorga de um ato prévio de autorização.
Tal ato de autorização poderia ser interpretado como instrumento de tutela do direito à
propriedade, da livre iniciativa privada, mas não; a previsão legislativa da necessidade de
autorização prévia, tornou a conduta vedada em razão da nocividade e dos danos ao interesse
social que determinadas fusões empresariais potencialmente demonstram. E esse prisma
73
Pierre LIVET, L´autorisation administrative préable et les libertés publiques, Paris: Bibliothèque de droit
public, 1974. pp. 55-63 apud António Dias GARCIA, A Autorização Administrativa, Lisboa: Boletim do
ministério da Justiça, 1993. nº 425, p.25.
74
Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUES. Curso de Derecho
Administrativo, 9ª Ed, Madrid: Civitas, 2004, v.II, p.104. Mais adiante no trabalho, serão feitos apontamentos
sobre o esgotamento dos efeitos, e sobre a retirada do ato.
63
exegético está previsto logo de início, no Art.1º parágrafo único da lei: “A coletividade é a
titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei.”
O autor português Robin de Andrade tem posicionamento que se encaixa com o nosso,
pois para ele a autorização policial não é determinada por razões ligadas à tutela dos bens
jurídicos pessoais em que os direitos se consubstanciam, mas por simples motivos de interesse
público e de polícia administrativa completamente estranhos à essência dos direitos e dos bens
jurídicos em causa; e remata:
A concessão da autorização policial não origina a atribuição de proteção a
um bem jurídico privado, mas assegura apenas a garantia de que não serão
postergados interesses públicos.
75
O que não quer dizer, no entanto, que o legislador terá plana liberdade na idealização
das condições para válida produção do ato administrativo de autorização de polícia, sem
respeitar interesses e bens jurídicos privados. Deverá ao contrário, caminhar respeitando os
princípios e regras constitucionais, buscando obrigatoriamente o ponto de equilíbrio da
intervenção estatal, sem exceder na restrição imposta, sob pena de esvaziar o conteúdo
jurídico da livre iniciativa privada e do direito à propriedade, sob pena de ser caracterizada
como medida inconstitucional por desproporção da intervenção na propriedade e na liberdade.
O fim primeiro da previsão de polícia administrativa é evitar danos que determinadas
condutas particulares representam ao seio comunitário, mas desempenha igualmente relevante
papel instrumental para adequação da intervenção estatal e o direito do particular. Permitindo,
portanto, concluir que através da autorização de polícia tutela-se primeiramente o interesse
coletivo contra os danos decorrentes da conduta do particular, em segundo, a ordem
constitucional vigente; e, somados aos dois primeiros, por conseqüência óbvia, protege
também o interesse e os bens jurídicos privados em causa.
75
José Robin de ANDRADE, A revogação dos Actos Administrativo, 2. ed., Coimbra Editora.1985.p.109; apud
António DIAS GARCIA, A Autorização Administrativa, p.55.
64
2.3. Os efeitos da autorização de polícia administrativa nos modais deônticos
Toda e qualquer autorização de polícia administrativa, tem como efeito jurídico,
transportar, no caso concreto, a conduta do interessado, do deôntico da proibição de fazer ou
da obrigação de não-fazer, para o campo do deôntico da faculdade, como um portal aberto no
tecido amplo da norma geral que proporciona a passagem individual para área do deôntico da
faculdade.
76
Como já dito, esse transporte é feito de maneira seleta, por norma individual e
concreta.
É assim, nos moldes do que foi dito, um ato jurídico pressuposto hipotético de uma
norma jurídica que tem como conseqüente a atribuição de faculdade, derrogando proibição de
fazer ou obrigação de não-fazer.
Esses modais a que referimos são conforme doutrina de Lourival Vilanova, para quem
a norma jurídica pode ser tão somente elaborada em três modais deônticos: o da obrigação, da
proibição ou da permissão.
77
Fez se referência que a autorização de polícia retiraria a conduta do círculo espacial da
proibição de fazer ou da obrigação de não fazer para o campo da faculdade, pois toda
‘obrigação de não fazer’ está alicerçada, e pode ser igualmente descrita como ‘proibição de
fazer’, já o contrário de ambas, é sempre e tão somente o campo do deôntico da faculdade.
Alexy em comento sobre a lógica do “direito a algo” e o seu caráter relacional, reitera
que os conceitos deônticos básicos são os conceitos de dever, de proibição e de permissão.
Ressalta ainda que a permissão aparece duas vezes no quadro deôntico como negação do
dever (permissão negativa) e como negação da proibição (permissão positiva). O referido
autor qualifica a permissão como forte quando nega a proibição e a obrigação, e fraca quando
nega a proibição, mas não nega a obrigação. Discorrendo sobre a permissão que denomina
como forte, diz que da conjunção das permissões positivas e negativas resulta uma posição
composta que pode ser designada por “faculdade”.
78
Em relação a essa dupla função da
76
O alemão Robert ALEXY descreve a liberdade jurídica com essa tonalidade da faculdade, com a seguinte
lavra: “a liberdade jurídica consiste na faculdade jurídica de fazer e deixar de fazer o que se deseja. Ela é
restringida por toda norma proibitiva ou mandatória. Quanto mais se ordena ou se proíbe, tanto menor é a
liberdade jurídica”.Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 177.
77
Lourival VILANOVA, Causalidade e Relação no Direito, 4. Ed, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000,
p.116.
78
Robert ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, p.207.
65
faculdade, de negar o proibido e o facultado, transcrevemos o quadro deôntico abaixo em
semelhança ao texto de Alexy para demonstrar o aludido:
79
p = fazer
O(p) = obrigado
P(p) = facultado
V(p) = vedado.
- = negação
O(p) = V(-p) = - P(-p) Obrigado fazer equivale a vedado não fazer e a não é facultado não fazer;
V(p) = O(-p) = - P(p) Vedado fazer equivale a obrigado não fazer e a não facultado fazer;
P(p) = - O(-p) = - V(p) Facultado fazer equivale a não obrigado não fazer e não vedado fazer;
P(-p) = - O(p) = -V(-p) Facultado não fazer equivale a não obrigatório fazer e não vedado não fazer.
Por isso, a norma que vigora genericamente antes da produção do ato de autorização
administrativa de polícia, independente das condições jurídicas de sua produção (pressupostos
fáticos e de direito, se vinculada ou discricionária), é uma norma que proíbe fazer ou obriga
não fazer. E com a produção de um ato administrativo de autorização de polícia explode no
ordenamento a força jurídica que nega tanto a proibição de fazer como a obrigação de não-
fazer, tornando a conduta facultada.
Assim, entendemos que o conteúdo da autorização, seja vinculada ou discricionária, é
constitutivo ampliativo, pois coloca o interessado em nova situação jurídica, dentro de uma
novel relação jurídica específica com o Estado, que passa a ter o dever de reconhecer como
lícita a prática de atividade ou produção de ato jurídico, que a norma geral prevê como
condutas ilícitas.
79
Robert ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, p.207.
66
2.4. Autorização de polícia administrativa “revoga” a proibição ou a obrigação
imposta pela norma geral?
Não, autorização de polícia não revoga a norma geral que estipula proibição de fazer
ou obrigação de não fazer. Tem força jurídica de negar o comando proibitivo de fazer ou
obrigatório de não-fazer, apenas de maneira seletiva, individualizada, mantendo-se em vigor
no ordenamento jurídico a norma restritiva genérica.
Diante da produção de atos como a autorização administrativa de polícia, vê-se
claramente a presença de dois campos deônticos válidos no ordenamento jurídico para a
mesma conduta. Não simultaneamente para o mesmo sujeito, pois, ou a ele a conduta é
facultada pela autorização ou não é. Estamos a falar de uma simultaneidade ampla,
considerando-se o todo social, uma vez que tal conduta é proibida genericamente, mas
facultada seletivamente.
Com o deferimento, de posse do título jurídico, a conduta do particular é transferida
individualmente do deôntico proibição para o deôntico faculdade; mas permanecendo em
vigor o deôntico da proibição genérica no ordenamento jurídico. Caso ocorra a extinção do
ato que outorga a faculdade, a conduta do particular obrigatoriamente volta a ser regrada pelo
genérico proibitivo.
80
No entanto, situação bem diferente ocorre quando se produz um ato jurídico com o
efeito de desobrigar a conduta genericamente. Não se fala em título individual, mas em
revogação da norma geral. Conforme vimos, em todos os casos que a Constituição abordou o
ato de autorização, mesmo as chamadas autorizações do Direito Financeiro afetas à matéria
que limitam os gastos públicos,
81
não foi com o fim de revogar uma proibição genérica, pois
tais autorizações, em função constitucional legislativa de controle externo do Executivo,
também são individualizadas para gastos determinados. Para casos de “revogação” de
proibições genéricas se prestam os atos normativos revogadores, usando o padrão
determinado pela Lei de Introdução ao Código Civil mediante revogação expressa ou tácita.
82
80
Por isso, tendo em vista o princípio da igualdade; todo o desenvolvimento deste instituto jurídico roga-se no
sentido da vinculação, pois sua contra-face, a discrição, proporciona eventuais desigualdades por força de uma
análise mediante critério da oportunidade e da conveniência, devendo ser usada somente quando impossível
jurídica e faticamente estruturá-la de maneira vinculada.
81
Art. 167, III, VIII, e §2º da CF., por exemplo.
82
Decreto-Lei nº 4657, 04.09.1942, Art. 2
o
: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue. § 1
o
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2
o
67
Por conseqüência do aludido, as autorizações administrativas de polícia são
necessariamente individuais e concretas.
2.5. Ato administrativo de autorização de polícia - Título extrajudicial -
Individualidade e concretude
A função administrativa é extensa, multifacetária e heterogênea, sendo impossível
descrever todos os atos jurídicos que são praticados pela Administração, sob apenas uma
espécie jurídica.
83
Celso Antonio Bandeira de Mello
84
adota dois conceitos para ato administrativo, um
mais amplo que abarcaria, além dos atos unilaterais, individuais e concretos, os atos gerais e
abstratos, e também os atos convencionais (contratos administrativos). Ao lado do conceito
mais amplo, o doutrinador aponta um conceito do ato administrativo em sentido estrito,
alcançando uma categoria menor de atos, exigindo criteriosamente a presença de uma
quantidade maior de características jurídica semelhantes, que seriam elas a concretude e a
unilateralidade.
A autorização de polícia administrativa se enquadra no conceito restrito de ato
administrativo, pois produto jurídico decorrente de manifestação estatal que dispõem para
único e específico caso, tendo por destinatário sujeito ou sujeitos especificamente
determinados. Portanto, um ato administrativo unilateral, concreto e individualizado.
Já vimos no tópico das considerações sobre a previsão legislativa da autorização de
polícia, que é um ato jurídico selecionador que faculta determinada conduta, após a
verificação da presença de requisitos exigidos por lei. Tal exame só é possível no caso
A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a
lei anterior. § 3
o
Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência.
83
Sobre ato administrativo ver Renato ALESSI, Instituciones de Derecho Administrativo, p.249; Juan Carlos
CASSAGNE, El Acto Administrativo, 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1978, pp.79-82; Antonio Carlos
Cintra AMARAL, Extinção do ato administrativo, Dissertação de mestrado, PUC-SP Tombo 145.951; Augustín
GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, 8. ed. Buenos Aires: FDA, 2003 ; Oswaldo Aranha
BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Forense, 2008.v.I.
p.477.
84
Curso de Direito Administrativo, pp. 378-380, o autor adota conceito de ato em sentido estrito como
“Declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos
concretos complementares da lei (ou excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente
vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão
jurisdicional”.
68
concreto. Ademais se não fosse pela sua individualidade, não se falaria em autorização, mas
sim em revogação normativa.
Nos termos do Art. 5º inciso II da CF, somente há obrigação de fazer ou deixar de
fazer algo em decorrência de lei. Lei no seu sentido material, proibindo ou obrigando de
maneira abstrata e genérica.
Hipoteticamente, se aceitarmos que autorização em tese poderia ser genérica,
sobrevindo uma autorização mediante outra norma abstrata de igual categoria jurídica
tornando lícita a conduta até então vedada, teríamos uma norma revogatória expurgando a
anterior do ordenamento jurídico, não havendo sentido em se falar em autorização, já que não
há mais proibição no sistema normativo! Não há mais nada a ser autorizado!
Sobre o que foi aludido, imaginando uma restrição definida pormenorizadamente por
um Decreto Regulamentar, norma de caráter geral e abstrato, vale inteiramente a nossa
objeção quanto à impropriedade de se caracterizar autorização de polícia mediante atos
genéricos e abstratos. Vamos exemplificar o aludido com o chamado “rodízio de veículos” no
Município de São Paulo. A Lei Municipal nº 12.490, de 03.10.1997, possibilitou ao
Executivo, mediante decreto, implantar o Programa de Restrição ao Trânsito de Veículos. O
Executivo o fez através do decreto nº 37.085, 03.10.1997, e restringiu, com algumas
exceções, a circulação de veículos de segunda a sexta feira no chamado centro expandido,
pelo critério do número final da placa. No seu Art. 11º o decreto prevê a possibilidade de
suspensão da proibição em caso de ocorrências extraordinárias ou quando for previsível a
baixa de volume de tráfego, em datas próximas a feriados. Portanto, diante de ocorrências
extraordinárias poderá ser suspensa a eficácia proibitiva do decreto.
Mesmo que através de um decreto ou qualquer outro ato administrativo o Executivo
venha suspender a proibição de circulação, tem-se que os efeitos do decreto foram represados
por um outro ato normativo, ambos abstratos e genéricos, sem individualização dos
destinatários, não podendo ser caracterizado como autorização administrativa de polícia, pois
materialmente o ato é de natureza normativa e retirou a proibição do ordenamento, estando a
conduta facultada a todos.
A autorização administrativa de polícia, como qualquer ato administrativo, tem que
estar prevista em lei, e sua razão ontológica não é revogar o texto normativo, mas apenas
diminuir o seu campo de incidência proibitivo, após a verificação da presença de requisitos
subjetivos e objetivos do interessado exigidos pela própria lei. Lei essa que continuará vigorar
69
com todos os seus efeitos no largo campo social, subtraindo-se, por norma concreta, apenas
dos casos específicos que ela mesma, norma geral, estipulou. A autorização de polícia em si,
se presta a individualidades.
2.5.1. Quanto à formação do ato: Unilateralidade
A autorização de polícia administrativa é ato a ser produzido dentro de uma relação
jurídica entre os sujeitos Estado e solicitante. A manifestação de vontade do particular não
integra o ato. Ele apenas solicita a expedição à Administração Pública que, nos termos da lei,
emite, ou não, a declaração autorizativa geradora dos efeitos que lhe são próprios.
Já se falássemos em um ato bilateral ou convencional, as duas vontades dos sujeitos
contratantes integrariam o ato. A diferença jurídica efetiva entre solicitar a declaração e a
vontade integrar o ato, é que o ato unilateral, não poderá ser anulado por vício de vontade do
particular, já que sua vontade não integra o ato. O ato bilateral, um contrato administrativo,
por exemplo, em tese poderia ser anulado por vício de consentimento da vontade do
particular, já que sua vontade integraria o ato.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que não afeta a unilateralidade na formação
do ato a simples razão do ato depender para sua válida produção e geração de efeitos da
manifestação do particular solicitando-lhe a prática. Cita como exemplo: pedido de alvará de
licença para edificar ou autorização para porte de arma etc.
85
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, na mesma esteira, seguindo as lições proferidas
por Diguit e seus discípulos Jèze e Bonnard, também entende como atos unilaterais o atos
jurídicos individuais cuja perfeição se obtém com a manifestação unitária de vontade, em
contrapartida há outros que exigem acordos de vontades que se contrapõem; são chamados de
convencionais. E em lavra lapidar registra:
O ato unilateral geralmente corresponde a simples aplicação da lei, da regra
geral, abstrata impessoal. Ela, então, é a fonte da obrigação e não a vontade
manifestada, individual.
86
85
Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.419.
86
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, pp. 448-449.
70
José Cretella Junior
87
registra que a autorização é um ato unilateral, porque o ato se
perfaz unicamente pela manifestação da Administração, já que a vontade do solicitante não
incorpora à medida emanada, da qual participa como simples antecedente.
87
Definição da Autorização Administrativa, PP. 754-767.
71
CAPÍTULO 3 – AUTORIZAÇÃO DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA?
3.1. Intervenção na Liberdade
A abordagem da autorização de polícia administrativa deve ser feita tendo como pano
de fundo as intervenções estatais na liberdade.
Enterría e Tomás-Ramon registram que o estudo da “Autorização Administrativa em
exercício de poder de polícia”, ainda que seja um ato de conteúdo ampliatório do patrimônio
jurídico do autorizado, deve ser feito partindo do prisma que a técnica autorizatória só tem
sentido, se for observada sob o enfoque do controle prévio obrigatório para o exercício lícito
de uma atividade privada, é assim, uma técnica de limitação de direitos, precisamente, de tal
modo que o estudo só tem sentido se for dentro dessa perspectiva.
88
Técnica, é uma palavra designa o conjunto de procedimentos ligados a uma arte.
89
A
arte que se refere a técnica da limitação de direitos, (preferimos a expressão limitação de
liberdades), é a do bem comum.
A Constituição Federal, desde o seu preâmbulo, e em vários artigos, como inciso I do
Art. 3º, o caput do Art.5°, o inciso XIII do Art. 5°, o caput do art.170, e o inciso IV do
Art.170, trazem a liberdade como a regra (inc. II, Art. 5º), e a livre iniciativa como
fundamento básico do modelo constitucional, nos termos do inciso IV do Art. 1° da CF. Mas
essa liberdade não é intangível, é limitada pelo próprio texto constitucional na busca da
coexistência ordenada entre os indivíduos. Encontramos exemplo dessas limitações, também
desde o preâmbulo e do art. 1°, inciso III e IV, que elevam a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho, como fundamentos da República, além de vários outros artigos da
Constituição que permitem ilustrar o aludido como, o inciso XIII do Art. 5°, o inciso XXIII
do Art. 5°, o caput, inciso III e VI do Art. 170 da CF.
88
“La técnica autorizatoria solo tiene sentido observando que La regulación previa que <somete a
autorización> el ejercício de uma determinada actividad privada es em si misma uma técnica de limitación de
derechos, precisamente, de tal modo que El estúdio de la autorización únicamente cobra sentido desde esta
perspectiva.” Curso de Derecho Administrativo, p.137.
89
Verbete Técnica. Antonio HOUAISS, Dicionário Houaiss da língua portuguesa.
72
Concluímos que, está expressado no texto constitucional o intento de composição e de
equilíbrio entre os interesses individuais, conectados obrigatoriamente e imediatamente com
todos os outros interesses individuais em jogo, individual e coletivamente considerados.
Juan Cassagne em estudo sobre a autorização para construir, registra em lavra
sintetizada:
Entre as instituições de direito público mais ligada à idéia de harmonia e
equilíbrio que deve reinar entre o direito individual de domínio e o interesse
da comunidade, se encontra a autorização administrativa.
90
Falar sobre normas que descrevem a intervenção estatal na liberdade é se referir à
posição de exorbitância do Estado frente aos indivíduos, cujo problema central é resolvido,
segundo a orientação que se imprima em cada época política, econômica e social, em razão do
antigo e permanente conflito entre a autoridade e a liberdade.
91
Essa margem de tensão autoridade e direito individual surgida após
conquistas decorrentes de movimentos sociais,
92
é o próprio cerne do Direito Administrativo,
que só tem sentido se estudado a partir do momento que o Estado passa, além de ditar, a se
submeter às regras do jogo.
93
90
Juan Carlos CASSAGNE, A autorização para construir e o poder revogatório da Administração.Tradução
Olga Savary. Revista de Direito Administrativo. V.135. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. 1979, pp. 10-
23.
91
Idem, El Acto Administrativo, p.325. Nesta passagem cita lavra elucidativa de José Antonio García
TREVIJANO FOS, para quem a relação de conflito autoridade e liberdade é o ponto em realidade onde se
sintetiza toda a dialética que envolve a Administração, porque se trata de buscar um equilíbrio jurídico entre os
termos aparentementes antitéticos e que através da história tem presidido todos os câmbios sociais e ideológicos.
Tratado de Derecho Administrativo, T.I, Madrid, 1964, p.397.
92
Luiz Alberto DAVID e Vidal Serrano NUNES JÚNIOR. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo:
Saraiva.1999, p. 72. Historicamente exemplos dessas conquistas são vistos na Magna Charta Libertatum, de
1215; A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 1776; a Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão, de 1789; assim como, a Declaração Universal de Direitos do Homem, da ONU em 1948.
93
Destacam-se, como papel relevante na história das liberdades os movimentos revolucionários do século XVIII
que mediante o rompimento do modelo estatal absolutista, inauguram uma nova era de um Poder Estatal
limitado, sob os auspícios da descrença na autoridade divina e da necessidade de segurança jurídica. Inaugura-se
na Europa Continental assim, como nos Estados Unidos da América, a positividade normativa constitucional. No
núcleo ideológico desses movimentos estavam as propostas de direitos e liberdades individuais, regrando de
maneira negativa a atuação do Estado, com cunho ideário de limitação do Estado, reduzindo-o a uma realidade
jurídica de “Estado mínimo”, submetido às ordens jurídicas de “não incomodar”, “não intervir” nas esferas
privadas, restando-se assim a esfera de ação Estatal apenas em relação à ordem, em prol de garantir ao indivíduo
de per si considerado, o absoluto respeito à sua liberdade, à sua propriedade, a inviolabilidade de seu domicílio,
de sua correspondência, a sua liberdade de crença, de opinião, de laboro, entre outras. Segundo Paulo
BONAVIDES, eram concebidos assim na linha clássica do pensamento liberal, como direitos subjetivos públicos
de defesa, em caso de perturbação por Parte do Estado à liberdade e à propriedade. A Constituição Aberta. 2. Ed,
São Paulo: Malheiros, 1996, p. 183.
73
Apesar de originário das conquistas individualistas do século XVIII, o Direito
Administrativo acompanhou (por implicação sistêmica), a evolução do constitucionalismo
social, que na busca de equilíbrio social reconfigurou o direito à liberdade e à propriedade,
tendo em vista o interesse coletivo, trazendo a esse ramo mecanismos de intervenção
fiscalizatórios, controladores e sancionatórios, visando a manutenção da ordem, a salubridade,
a segurança. É, portanto, neste contexto marcado pela reversão ao Estado de certo espaço de
atuação que tinha sido praticamente aniquilado com o liberalismo, que tem origem a técnica
de previsão da autorização administrativa de polícia.
94
A função básica do ato de autorização, neste quadro interventivo é viabilizar o
equilíbrio jurídico da intervenção do Estado sobre a liberdade e propriedade do indivíduo,
pois possibilita amenizar a força interventiva gerada pela proibição genérica, àquele
interessado que atenda determinadas normas de segurança, dozando assim, a força
interventiva que poderia se mostrar inconstitucional, caso proibisse de forma irrestrita
determinada conduta, sem a possibilidade do campo deôntico da faculdade, e respeitando-se
em último grau, o princípio da igualdade, pois viabiliza tratamento diferenciado, nos termos
da lei, àqueles que não põem em risco a incolumidade pública.
As breves digressões que foram feitas não tiveram como intuito adentrar
dogmaticamente no estudo do tema da constitucionalidade de previsão legislativa da
autorização de polícia administrativa, uma vez que pela profundidade que exige o tema,
merece um trabalho todo exclusivo. Portanto, não encontrará o leitor nenhuma sistematização
para o controle de constitucionalidade do ato de autorização, o que não impediu que
fizéssemos, no decorrer do trabalho, registros pontuais de algumas barreiras jurídicas à
conduta do legislador.
94
Após os movimentos do liberalismo século XVIII que concretizaram a mínima intervenção estatal na vida
individual, tem–se o acontecimento de movimentos de cunhos ideológicos sociais, menos individualistas que
proporcionaram novos espaços à atuação estatal, reabilitando sua possibilidade de intervenção na vida do
indivíduo. Tais movimentos datam da metade do século XIX, e atingem seu auge no chamado
constitucionalismo social, inaugurado pela Constituição de Weimar de 1919, ou segundo outros, pela
Constituição Mexicana de 1917, trazendo a judicialização dos Direitos Sociais. Paulo BONAVIDES, em obra já
citada, sintetiza todo o aludido: “Os novos direitos não só reabilitavam o Estado, senão que emergiam por
únicos capazes de emancipar a Sociedade. Proclamando a dimensão social do Homem com o valor mais alto ,
ao redor deles lavrava o mesmo fervor com que anteriormente se vira afirmar o princípio individualista...” A
Constituição Aberta, p. 184. É possível neste contexto afirmar que o ideológico do Estado de Direito Social
tende a sacrificar a liberdade, tão prestigiada no Estado liberal, em favorecimento ao valor da igualdade, e que
portanto, passam a ser a igualdade e a liberdade, os dois pólos básicos ao redor do qual gravita toda a ordem
Constitucional contemporânea. BONAVIDES, jamais demasiadamente citado, assevera a respeito: “Exprimem
eles, respectivamente, os dois ordenamentos-chaves do Estado moderno, a saber, as duas formas sucessivas que
o molde ideológico de organização política do Estado ocidental tomou nos dois últimos séculos: o Estado
liberal, abraçado à liberdade, com o culto da personalidade como valoração tutelar, e o Estado social, preso à
igualdade, com o culto democrático da dignidade humana”. (Ibid.)
74
3.1.1. Justificativa da terminologia adotada: “intervenção na liberdade”.
Não consideramos correto a afirmação de que a técnica da previsão da autorização
legislativa ocasionaria “intervenção no direito de liberdade ou direito de propriedade”, pois
esta assertiva dá o entendimento de arbitrariedade, de conduta ilícita que lesa a esfera jurídica
do sujeito ativo detentor daquele direito.
Segundo entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que cita observação feita
por Renato Alessi, não convém confundir liberdade e propriedade com o efetivo direito à
propriedade e direito à liberdade dos indivíduos, pois estes últimos são as expressões daquelas
conforme delineado pela ordem normativa, e conclui: “Por isso rigorosamente falando, não há
limitações administrativas ao direito de liberdade e ao direito de propriedade (...) Há isto sim,
limitações à liberdade e a propriedade”.
95
Tal previsão legislativa deve ser feita considerando que a ordem normativa escalona-
se numa hierarquia vertical, onde todas as normas produzidas se fundamentam em norma
anterior, inclusive a própria Constituição numa norma hipotética. Sendo assim, a
regulamentação dos direitos individuais previstos na Constituição dada, é um trabalho que
deverá obediência aos parâmetros jurídicos positivados.
96
O legislador fará a conformação dessa liberdade, traçando suas linhas fronteiriças,
visando o convívio de várias liberdades individuais ordenadamente, mediante a necessária
imposição de limites, para que, a liberdade de cada um seja resguardada dentro da sua própria
limitação e expressão jurídica. Na medida em que o legislador prevê mecanismos de controle,
de fiscalização e sanção, instrumentaliza a Administração Pública, que nos termos da lei,
deverá exercer sua função de Polícia Administrativa.
Nesta esteira de direito de liberdade e propriedade identificados a partir da produção
normativa, o Ministro Ricardo Lewandowski em voto de sua relatoria, utiliza expressão feliz,
mediante referência à doutrina alemã, que o direito de propriedade seria cunhado pela
normatividade.
97
O raciocínio empreendido está correto, pois no momento em que o intérprete
descrever o enunciado normativo, já o fará partindo da padronização do respectivo direito
95
Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 794-796
96
Hans KELSEN, Teoria pura do direito. Tradução João Batista Machado. Martins Fontes: São Paulo: 2000.
pp.319-320.
97
ADI 3112 – DF Ministro Dr. Ricardo Lewandowski. Fonte: www.stf.gov.br
75
fornecida pela ordem jurídica. Por exemplo, o Art. 5º inciso XIII da CF reza ser livre o
exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão, atendidos os requisitos da lei. Deste artigo
extrai-se a norma: O cidadão tem direito de livremente exercer o oficio desejado. Caso a lei
exija necessidade de autorização prévia para determinado ofício, o direito de oficina só
surgirá com a outorga desse ato. Portanto, não se pode falar em intervenção ao direito de
oficina em si, quando alguma lei impõe alguma exigência, mas somente, que a exigência de
requisitos causa uma restrição à liberdade do indivíduo, mas não ao direito de liberdade.
Intervenção ocorreria se mediante algum ato o Estado, inviabilizasse o exercício de algum
ofício, mesmo após o preenchimento dos requisitos legais exigidos.
Na mesma esteira de espaço juridicamente definido, trazemos a definição de liberdade,
apontada por Tercio Sampaio Ferraz Junior, para quem liberdade é direito que dá ao ser
humano o espaço da cidadania, que não se vê absorvida pela sociabilidade inerente à sua
condição. Afirma-se, assim, a singularidade do ser humano, igual entre iguais.
98
3.2. Porque a denominação autorização? E porque autorização de polícia?
O ato de “autorização”, como vimos, foi inserido no ordenamento pela própria
Constituição Federal que o previu, como instrumento jurídico em conexão com os temas que
envolvem a liberdade de conduta do indivíduo (direito de reuniões, instituição de associações,
atividade econômica, pesquisas), sem prejuízo da previsão em outras acepções.
Já a qualificação “de polícia”, apesar da Constituição e as leis não usarem o termo
expressamente, foi atribuído pela doutrina em virtude da sua previsão legislativa se
caracterizar como mecanismo de intervenção estatal na liberdade do indivíduo.
O termo “polícia” em direito Administrativo, tem um sentido amplo que traduziria
toda a intervenção estatal decorrente da supremacia geral que exerce em seu território sobre
todas as pessoas, bens, e atividades, através das leis, das decisões judiciais, e dos atos
administrativos complementares, com finalidade de condicionar a vida social.
Num sentido estrito de poder de polícia, têm-se a polícia administrativa como aquela
que pratica intervenções na função executiva.
98
Tercio Sampaio FERRAZ JUNIOR, Artigo Liberdade de Fumar, Tendências/Debates. Jornal Folha de São
Paulo. 03.09.2008.
76
Dentro do sentido estrito, a dogmática divide essa atividade em dois segmentos: A
Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária. Ambas se enquadram como funções
administrativas. A Polícia Administrativa se desenvolve através de organismos estatais
fiscalizadores, mediante atos que se encerram no âmbito da Administração Pública, com fins
de fiscalizar, frenar, sancionar o indivíduo, visando a manutenção da ordem, da salubridade,
da segurança. Já a Polícia Judiciária exerce uma atividade que é dirigida à apuração de fatos
criminosos, com o fim de instruir persecução jurisdicional penal, se for o caso, e exercida por
órgãos de segurança.
99
O trabalho aborda tão somente a autorização de polícia administrativa restrita a essa
função executiva de natureza ordenadora, visando a convivência ordenada do atores sociais.
Excluímos do termo a noção de polícia judiciária exercida por organismos policiais com o fim
de instruir persecução penal.
A expressão polícia administrativa
100
está sendo utilizada na acepção de poder de
polícia fiscalizador referido no Art. 145, II da CF
101
, que é definido pelo Art. 78 do Código
Tributário Nacional, Lei nº 5.172 de 25.10.1966, como atividade da Administração Pública
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Celso Antonio Bandeira de Mello,
102
fazendo ressalvas sobre a inadequação do termo
“poder de polícia”, assevera que o cidadão, por força da Constituição Federal e das leis,
recebe uma série de direitos, no entanto, o exercício de tais direitos cumpre que seja
compatível com o bem estar-social, de modo que, os direitos individuais da liberdade e da
propriedade não impliquem em desrespeito ou turbação à mesma liberdade dos demais, ou
ainda em barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos.
99
José dos Santos CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p.73. Hely Lopes MEIRELLES,
Direito Administrativo Brasileiro, p.133, distingue a polícia administrativa da polícia judiciária e da polícia de
manutenção da ordem pública. Usa como critério o fato da polícia administrativa incidir sobre bens, direitos e
atividades. Já as outras duas atuam sobre as pessoas individualmente ou indiscriminadamente. A polícia
administrativa é inerente e se difunde por toda a Administração Pública, enquanto as demais são privativas de
determinados órgãos (Polícias Civis) ou corporações (Polícias Militares).
100
José dos Santos CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, p.73.
101
Art.145.A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II –
taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.
102
Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 805.
77
Francisco Campos aduzindo a respeito da intervenção estatal em relação a atividades
que são abertas a todos os indivíduos entende que o indivíduo terá que se submeter ao
cumprimento de exigências ou condições, de modo a
evitar a incidência prejudiciais que a sua atividade possa vir a ter sobre o
gozo, a que os demais tem direito, da liberdade, da propriedade e da
incolumidade, do bem-estar, do sossego e da segurança, que constituem o
fim imediato da cooperação humana ou da aglomeração ordenada dos
homens em núcleos politicamente organizados.
103
Para Jean Rivero, a polícia administrativa tem por fim prevenir os atentados à ordem
pública.
104
Caio Tácito, sobre essa referência negativa do poder de polícia feita por Jean Rivero
com o único papel de manter incólume a esfera jurídica do indivíduo em relação a outro
individuo, diz que a doutrina clássica do Poder de Polícia assim o identificava como a
obrigação do Estado velar pelo do dever de um indivíduo não perturbar o direito de outrem.
Mas que atualmente o Estado não se limita a esse papel de equilíbrio entre direitos
individuais, igualmente assegurados, mas no sentido moderno, o Poder de Polícia foi se
dilatando para alcançar a defesa de outros interesses também relevantes.
105
Registra que a construção do direito constitucional norte-americano, no século XIX,
pela Corte Suprema, elaborou a doutrina do Police Power, subordinando os direitos
individuais à regra do bem comum. E que Rui Barbosa, invocando as lições de Ernst Freund,
já entre nós, em meados de 1915, apontava a dualidade do âmbito do poder de polícia:
Praticamente, os interesses, em que consiste o bem público em geral ou bem
comum, public welfare, cometido à discrição do poder de polícia, abrangem
duas grandes classes: os interesses econômicos, menos diretos, menos
urgentes, menos imperiosos, mais complexos, e os interesses concernentes à
segurança, aos bons costumes, à ordem, interesses mais simples, mais
103
Francisco CAMPOS, Concessão e Autorização ou Licença. Poder Público, limites de sua competência para
conceder exploração de serviços públicos. Direito Administrativo. São Paulo: Freitas Bastos, 1958. v.II, p.164.
104
Jean RIVERO, Direito Administrativo, p. 488.
105
Caio TÁCITO, Autorização - Banco Central - Controle Jurisdicional. Parecer. Revistas de Direito
Administrativo n° 153. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas,1983, p.254.
78
elementares, mais precisos, mais instantes em qualquer grau de
desenvolvimento social nas coletividades organizadas e policiadas.
106
Portanto, como já aduzido anteriormente, a técnica da autorização de polícia busca a
compatibilização da liberdade e da propriedade individual com o interesse individual de
outrem, e o interesse coletivo.
Como é próprio do poder de polícia atual, diante da complexidade das interações
sociais, a função da previsão da autorização não é meramente negativa, mas sim operativa,
direcionadora de condutas, visando o atingimento de finalidades sociais pertinentes. Quando o
legislador impõe os requisitos subjetivos e objetivos para outorga administrativa da
autorização, induz, conduz, persuade os interessados a determinados comportamentos no
sentido de atender os requisitos da lei e obterem a outorga do ato. Com isso, a exigência do
ato de autorização serve como meio à obtenção do que interessa à sociedade através da sua
influência no comportamento dos atores sociais. Portanto, quando se fala em Poder de Polícia
atribui-se além da força negativa, também a força positiva, num sentido de direcionamento de
determinados comportamentos.
Caberia ainda classificar esse poder de polícia administrativa em relação às matérias
jurídicas e sociais que estão sendo reguladas. Hely Lopes Meirelles registra a classificação:
polícia administrativa geral, por cuidar genericamente da segurança, da salubridade das
moralidades públicas; e polícia administrativa especial, com a incumbência sobre setores
específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais como a
construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o uso das águas, a
exploração de florestas e das minas, para os quais há restrições próprias e regime jurídico
peculiar.
107
Portanto, é correto que seja feita classificação polícia administrativa ambiental, polícia
administrativa urbanística, polícia administrativa econômica, polícia administrativa das
profissões, polícia administrativa sanitária, polícia administrativa da ordem social, polícia
administrativa dos costumes, e tantas outras que atuam sobre atividades particulares que
afetam ou possa afetar os superiores interesses da comunidade que ao Estado incumbe velar e
proteger. Hely Lopes Meirelles em lavra que merece destaque, assevera: “Onde houver
106
Rui BARBOSA, Comentários à Constituição Federal brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires.
V.5, p.319, apud Caio TÁCITO, Autorização - Banco Central - Controle Jurisdicional, p.254.
107
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p.134.
79
interesse relevante da coletividade ou do próprio Estado haverá, correlatamente, igual poder
de polícia administrativa para a proteção desses interesses. É a regra, sem exceção”.
108
3.3. Autorização administrativa de polícia: Requisitos exigidos por lei devem ter
pertinência lógica com o dano a ser evitado
A autorização administrativa tem como finalidade própria permitir o controle prévio
de condutas que se forem exercidas sem os devidos cuidados poderão ser nocivas à sociedade.
Já comentamos que se trata de um ato selecionador, instituído em virtude do potencial nocivo
que determinada atividade ou ato apresentam.
Vigorando no Brasil a liberdade como regra e a intervenção como exceção (Art.5º, II
da CF), essa deve ser mínima nos casos devidamente justificados. No momento em que o
legislador recebe a informação do seio social, pela regra da observação e experiência que o
exercício de uma determinada liberdade é potencialmente nocivo se exercida sem maiores
cuidados – por exemplo, o ofício de médico – o legislador nos termos do Art.5°, inciso XIII,
deverá “cunhar o direito ao exercício deste ofício”, tendo em vista o resguardo do interesse
público.
No momento que vai cunhar esse direito fará exigências subjetivas e objetivas para
quem pretenda exercer tal ofício, mas não poderá fazê-lo de qualquer maneira. O legislador
que pretende aplicar o controle preventivo deverá saber e dizer como deverá o particular
atuar. Por essa razão, o legislador que utilize a técnica da autorização administrativa tem de
delimitar de forma rigorosa o conteúdo do direito que prevê. Deverá o legislador conhecer
pragmaticamente a conduta que pretende vedar através do mecanismo da previsão de
autorização de polícia, pois não poderá exigir quaisquer pressupostos jurídicos para a válida
produção do ato, sob pena de inconstitucionalidade, por desproporção.
Como a autorização é um portal jurídico de acesso à atividade, ou um filtro
selecionador, ou então uma peneira, a regra do respeito à igualdade colocará o legislador no
caminho e o guiará até o destino final. Os requisitos subjetivos e objetivos a serem exigidos
do pretendente ao ofício de médico devem ser demarcados de maneira que todos que tenham
capacidade técnica para o mister seguro da medicina, possam fazê-lo. Portanto os requisitos
108
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p.137.
80
exigidos para a oficina, não podem ser de aspecto sexual, religioso, étnico, nem meritório em
relação à oportunidade e conveniência, mas tão somente, com critérios técnicos que
justifiquem a intervenção, sob pena de padecer por excesso.
O Supremo Tribunal Federal reconhece limites às imposições legislativas que
extravasam o nexo de pertinência e ofendem princípios da livre iniciativa; conforme a Súmula
n° 646 é inconstitucional, por ofensa ao princípio da livre concorrência, lei municipal que
impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.
Os requisitos exigidos por lei como condicionantes necessários e suficientes à
obtenção da autorização para o exercício de uma faculdade se não tiverem pertinência lógica
com a potencialidade nociva da atividade, e não forem produzidos tendo em vista o respeito à
isonomia, à livre iniciativa privada, e o direito de propriedade serão desproporcionais,
devendo ser buscado seu controle judicial nos termos do Art. 5º, inc.XXXV da CF.
Tal debate é sempre relevante para toda e qualquer matéria em que se aborde
intervenção na liberdade individual. Só que no caso da autorização de polícia administrativa
econômica, a atenção deve ser maior, pois alguns poderão estar exercendo atividade no
mercado, já que obtiveram a autorização. No momento do trabalho legislativo se forem
previstos requisitos impertinentes, excessivos à outorga da autorização, acabariam por ferir a
competitividade mercadológica em uma economia de livre iniciativa e livre concorrência.
A norma constitucional que exige requisitos pertinentes quando se trata de seleção,
está prevista no Art. 37, inc. XXI da CF, que regula licitação. Uma vez que licitação, não é
nada mais que uma competição, visando uma seleção, que amplia a esfera jurídica do
selecionado, por analogia podemos extrair regra expressa da constituição que obriga em nome
da igualdade de condições em uma economia de mercado, somente a previsão de exigências
técnicas ou econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
109
.
Portanto, o legislador não pode deixar de observar aspecto fenomênico a
potencialidade danosa, e no momento da confecção da norma de autorização, ato
selecionador, o legislador deve respeito ao princípio da igualdade, e por conseqüência, toda e
qualquer exigência para sua outorga, deve se mostrar indispensável à garantia da segurança da
comunidade, ou então, em outras palavras pertinente ao afastamento do potencial nocivo.
109
Sobre o tema ver Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.
3. Ed, São Paulo: Malheiros, 2004.
81
3.4. Substrato fático - Potencialidade nociva: controle prévio
Como já afirmamos, cumpre ao legislador observar se há a presença de substrato fático
que justifique a intervenção, sob pena de esbarrar no critério implícito que é o princípio da
proporcionalidade, igualmente constitucional; ou seja, estando diante de caso que a
Constituição possibilita tal exigência poderá fazê-lo na justa medida da necessidade.
A presença da autorização de polícia nos ordenamentos jurídicos em geral, tem como
fonte ideológica básica, evitar danos que determinadas condutas, apesar de não serem
indesejáveis, possam causar no seio comunitário. Algumas condutas são declaradas proibidas
por serem indesejáveis e nocivas, como por exemplo dirigir o carro do lado esquerdo da via.
Outras, mesmo não sendo indesejáveis, como o exercício do ofício de médico, serão
genericamente prima facie proibidas, porque se exercidas indiscriminadamente representam
potencial danoso aos interesses sociais.
Pela previsão legislativa de exigência de autorização, tornam-se ilícitas atividades e
atos jurídicos não indesejáveis, mas potencialmente danosos à comunidade, se forem
exercidos indiscriminadamente. Diante dessa informação que só existe risco se o exercício se
der sem maiores cuidados, o exercício por agente subjetiva e objetivamente qualificado, não
se mostra nocivo, não sendo juridicamente proporcional ser taxado como proibido. Caso
contrário, se ficar transparente com base na experiência técnica, que a conduta não é
indesejável ao seio social, e além disso, não se apresenta potencialmente danosa, não é
justificável proibir de antemão, exigindo o controle prévio, mas tão somente o controle
posterior esporádico em virtude de um agente negligente, imprudente, desidioso, etc.
No controle posterior mediante responsabilização por eventuais ilicitudes, como
ocorre com atividades não regulamentadas (serralheria, funilaria, mecânica), por não se
visualizar um potencial nocivo ao meio social, é livre o exercício indiscriminado das
atividades, punindo-se agente culposo ou doloso por ilicitudes.
Portanto, a guisa de concluirmos esse tópico, entendemos que em todos os casos de
proibição de atividades que não sejam indesejáveis, exigindo-se o controle prévio como
caminho à licitude, deverão estar presentes, no mínimo, uma das seguintes características
fenomênicas apontadas abaixo, sob pena de inconstitucionalidade da previsão da autorização,
por não se mostrar proporcional, no instante que faticamente é inútil ou impertinente:
82
A – A potencialidade nociva ao bem comum;
B – Potencialidade de danos de caráter irreversível (pois se fosse reversível bastaria o
controle a posteriori mediante ações de ressarcimento de danos) ao bem comum;
C – Potencialidade danos reversíveis, mas de alto custo para eventuais correções; não
justificando perante o valor constitucional do bem comum (saúde, meio ambiente,
concorrência, economicidade, segurança, etc.) o controle somente a posteriori.
3.4.1. Controle prévio: de ato jurídico
Destaca-se ainda que, sob o enfoque dos efeitos danosos, dedutíveis da observação da
realidade fática que se regula pela lei da causalidade; poderia parecer logicamente correto
afirmar que só se aceita validamente a exigência de um controle prévio (autorização
administrativa) para fins do exercício efetivo de atividades materiais, não se justificando,
dentro deste raciocínio, falar de controle prévio de ato jurídico em si, pois este objeto do
mundo cultural tem seus efeitos regulados pela lei da imputação, não servindo as regras da
experiência baseada na casualidade para determinar seus efeitos danosos. Até porque, de
maneira retórica caberia afirmar: “seus efeitos só são determináveis pelas leis do dever-ser e
o ato em si não gera dano algum no mundo fenomênico, no máximo o dano decorreria da
atividade decorrente do respectivo ato jurídico”. Por exemplo, um contrato de fusão de
empresas, em nada seria danoso pela lei da causalidade, mas somente as condutas materiais de
acumular bens de produção que levaria a concentração de poder econômico, dariam azo ao
abuso do poder econômico, e que efetivamente, em relação de causalidade fariam que o preço
subisse e que os consumidores se submetessem às imposições.
Mas tal raciocínio, data vênia, é falacioso, sob dois aspectos:
– primeiro, a finalidade da previsão de controle prévio não é somente evitar atividade
efetivamente danosa, mas “potencialmente danosa”, então não é a efetiva ocorrência do dano
que justifica o controle prévio da atividade, mas sua potencialidade nociva. Logo nenhuma
norma jurídica, impede que o Direito determine que o controle prévio se dê desde logo na
fonte do surgimento do direito de exercício de uma atividade, ou seja, no contrato que prevê a
fusão de duas empresas, por exemplo, exigindo o controle prévio de ato jurídico, afinal, é isto
que é feito sobre as atividades em si no instante que a lei a torna proibida, ou seja, vai à fonte
83
da licitude de tal exercício e a seca. Sendo assim, o controle prévio sobre a criação de uma
norma individual entre as partes, enquanto fonte criadora de direito de exercício, é tão
controlável preventivamente quanto o exercício de uma atividade em si, haja vista o contrato
ser a fonte imediata do direito de exercício de uma futura atividade.
– segundo, um aspecto eminentemente jurídico, que concorre para a falácia daquele
entendimento é que não justifica separar o Direito do seu efetivo exercício, pois esse é a
própria extensão daquele. Ou então aquele primeiro, é o título justificador do segundo. O que
se quer dizer é que na realização do contrato de fusão entre empresas, já é racionalmente
viável verificar a “potencialidade danosa” do ato jurídico, que tenha em seu núcleo contido,
um exercício de atividade, considerada pela experiência, como danosa. Pois pelo mesmo
raciocínio de observação da experiência é possível induzir que caso duas ‘mega empresas’ do
mesmo seguimento de mercado se unirem a concorrência poderá vir a ser derrogada. O
raciocínio é indutivo, tendo como objeto dado, o ato jurídico, seus efeitos jurídicos, e a
conseqüência da sua eficácia influenciando na realidade fenomênica.
É assim no caso brasileiro, pois a lei prevê o controle prévio administrativo de ato
jurídico. A lei 8.884/94, denominada Lei Antitruste, prevê uma série de condutas
denominadas como “Infrações da Ordem Econômica” que sofrerão um controle repressivo,
em virtude da sua nocividade à livre concorrência. Apesar desse modo de controle ser
repressivo, nota-se que a legislação pátria não exige o efetivo dano para justificar o controle a
posteriori, quiçá o preventivo, que será sempre em potencial, afinal acautela-se de potencial
evento futuro. O Art. 20 da referida lei
110
reza que atos jurídicos que tenham como “objeto”
ou “possam” limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, constituem
infração à ordem econômica independentemente se foi obtido o efeito próprio do ato. Nota-se
que a lei pune a mera potencialidade nociva do ato.
Tanto é que no caput do Art. 54 da lei nº 8.884/94, está previsto, sob o título de
“Controle de Atos e Contratos”, a necessária apreciação pelo CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) de atos jurídicos societários que possam limitar, ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou ainda resultar na dominação de mercados
relevantes de bens ou serviços, sob pena de ineficácia de tais atos.
110
Art.20: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não seja alcançados:”
I – limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar
mercado relevante de bens ou serviços; III- aumentar arbitrariamente os lucros; IV – exercer de forma abusiva
posição dominante.
84
No parágrafo 1º, vem expresso: “O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o
caput, desde que atendam as seguintes condições...”
Portanto, nota-se claramente que o direito brasileiro prevê o controle prévio em
relação à prática de atos jurídicos mediante a presumível potencialidade danosa que poderá
advir dos seus efeitos.
3.5. Crítica ao posicionamento doutrinário que registra ser o controle prévio mais
restritivo que o controle a posteriori
A doutrina no intuito de fixar os limites para atuação legislativa de previsão da
autorização de polícia, por ser matéria afeta à liberdade (tema de valor supremo dentro do
ordenamento jurídico moderno), aponta que a eleição do legislador por um modo ou outro de
incidir sobre a liberdade limitando-a, não pode ser considerado constitucionalmente
indiferente, devendo ser observado o grau de intervenção que cada tipo de limitação
comporta. A autorização é um tipo de intervenção que exige controle prévio tornando a
conduta vedada, até a obtenção do respectivo título autorizativo. Portanto é uma intervenção
forte. Há casos em que a intervenção do Estado será punitiva, a conduta é facultada desde o
início, mas se não forem seguidas as regras para execução lícita, serão aplicadas sanções.
A Constituição do Brasil, em certos casos, veda totalmente a pretensão de controle
prévio, configurando um direito de liberdade de ação ab initio, só se admitindo o controle
repressivo geral.
111
Há casos em que o constituinte atribui faculdade ao legislador para, verificando a
necessidade, dentro dos parâmetros constitucionais de observância obrigatória, exigir um
controle prévio sobre determinadas condutas, tornando-as vedadas de início.
112
111
Seguem alguns exemplos sem pretensão de criar um rol taxativo, mas meramente exemplificativo: o Art. 5°,
IV – É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato; Art. 5°, VI – liberdade de exercício de cultos;
Art. 5°, IV - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,
independentemente de censura ou licença; Art. 5°, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao público, independente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo exigido prévio aviso.Art. 5°, XVII – é plena a liberdade de associação,
vedada a de caráter paramilitar.Art. 5°XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Art. 8°, I - a lei não
poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente,
Art. 17 da CF – é livre a criação de partidos políticos.
112
Como exemplo cita-se o Art. 5°, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Art. 170 - § único – é assegurado a todos o livre exercício de
85
Em outras situações, devido a sua relevância ao seio social, a própria Constituição já
impõe a necessidade de controle prévio.
113
Por óbvio se o legislador pretender controlar previamente situações em que a
Constituição só admite controle posterior, o ato normativo será inconstitucional. O Supremo
Tribunal Federal em decisão proferida, reconhece a inconstitucionalidade de previsão de
autorização, em contrariedade a carta maior. Vejamos:
Decreto 20.098/99, do Distrito Federal. Liberdade de reunião e de
manifestação pública. Limitações. Ofensa ao Art. 5º, XVI, da Constituição
Federal. A liberdade de reunião e de associação para fins lícitos constitui
uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento
das modernas democracias políticas. A restrição ao direito de reunião
estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidência, mostra-se
inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a
vontade da Constituição (Wille zur Verfassung). (ADI 1.969, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-07, DJ de 31-8-07)
O texto maior fornece os parâmetros jurídicos para análise da constitucionalidade
das intervenções estatais sobre o indivíduo. Neste tema, parte da doutrina visando apontar os
limites à atuação legislativa, afirma que o controle prévio é mais restritivo à liberdade que o
posterior, havendo restrições maiores ao legislador.
Não concordamos com tal afirmação. Comparar o controle repressivo com o
controle prévio e aduzir que este é mais restritivo que o primeiro, padece de sentido lógico
racional, pois é de uma obviedade ululante, que perde qualquer utilidade dogmática.
Livet,
114
doutrinador francês citado em trabalho de monografia “A Autorização
Administrativa” desenvolvida pelo português António Dias Garcia, assevera que a autorização
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos
em lei; Art. 182, § 2° da CF – A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
113
Como exemplo, o inciso VI do Art. 21 da CF- autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material
bélico; o Art. 197 da CF, que reza serem de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita diretamente ou através de terceiros e também, por pessoa física ou jurídica de direito privado; e o Art. 209
da CF – O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:I – cumprimento das normas
gerais de educação nacional; II – autorização e avaliação da qualidade pelo Poder Público.
114
Pierre LIVET, L´autorisation administrative préable et les libertés publiques apud António DIAS GARCIA.
A Autorização Administrativa, p.23.
86
administrativa (termo utilizado em sentido amplo) constitui uma técnica usada pelo legislador
para exercer um controle prévio sobre o exercício de certas atividades dos particulares,
especialmente sensíveis do ponto de vista social, mas que “o uso do regime preventivo, ao
contrário do que aconteceria se utilizasse o regime repressivo, é afinal extremamente oneroso
para o particular, porque ele deixa de poder atuar por sua exclusiva decisão.”
Ramon e Enterría
115
na mesma esteira de Livet aduzem que o sistema preventivo
proporciona uma intervenção mais intensa, uma maior restrição à liberdade que o repressivo.
Já vimos que a autorização administrativa de polícia é ato administrativo com
conteúdo jurídico capaz de tornar a conduta facultada. Sua exigência legislativa inaugura
norma geral de proibição de fazer ou obrigação de não-fazer.
No controle prévio, cria-se uma proibição de conduta, possibilitando um controle
pormenorizado, individualizado de todas e cada uma das atividades para as quais se exige
autorização. No posterior é facultado desde logo a conduta, portanto o controle será ocasional.
Comparar o controle preventivo com o repressivo sob o aspecto do grau de intensidade
de intervenção, não se justifica, pois, na verdade está se comparando o grau de intensidade
interventiva entre e a proibição e a faculdade, o que é tão óbvio que dispensa comentários, por
isso entendemos incipiente o apontamento da doutrina.
115
Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRIGUES, Curso de Derecho
Administrativo, p.114
87
CAPÍTULO 4 – PRINCIPAIS TEORIAS DOUTRINÁRIAS
As primeiras proposições sobre a autorização administrativa foram atribuídas a Otto
Mayer na Alemanha e Ranelleti na Itália, ambas no final do século XIX, que até nosso dias
são referenciadas em todos os estudos que tivemos a oportunidade de examinar.
4.1. Doutrina Alemã: proibição com exceção de autorização
Otto Mayer registra que a proibição de polícia com reserva de autorização (La défense
de Police avec reserve de permission) visa uma manifestação da vida individual que não seja
considerada absolutamente perturbadora à boa ordem da coisa pública, mas que pode
apresentar um transtorno segundo a pessoa da qual ela emanar, segundo a maneira pela qual a
empresa se instalar, se equipar e ser dirigida.
116
Exige um exame para início da atividade que se mostra nociva. O exercício da
atividade não deve começar antes de uma resposta favorável, após constatação feita pela
autoridade. Esta constatação é contida na autorização que afasta a proibição.
Otto Mayer aponta ainda que a proibição geral cria um obstáculo uniforme para
atividade designada.
117
E que a reserva de autorização constitui uma competência para a
autoridade afastar a proibição para o caso individual.
118
Não obstante a situação apresentar um
valor jurídico para o indivíduo, não deve ser confundido esse afastamento como um direito
individual que não tinha. A autorização significa simplesmente o restabelecimento da
liberdade; nela não há conteúdo novo.
119
O legislador proíbe determinadas atuações, mas não porque não devem ser realizadas
geralmente, apenas porque deve ser verificado no caso concreto o respeito às prescrições
impostas. Verificadas as condições, significa que a conduta a ser adotada atende as
116
Otto MAYER, Le Droit Administratif Allemand.Edition française, 1904, t.II, Partie Spéciale, p. 58: “La
defense de police avec reserve de permission vise dês manifestation de la vie individuelle qui ne sont pás
considérées absolument comme troublant le bom ordre de la chose publique, mais qui peuvent présenter un
trouble selon la personne dont elles émanent, selon la manière dont l´entreprise est installée, amenagée et
dirigée”. As traduções foram feitas com auxílio do tradutor http://babelfish.yahoo.com/translate.
117
Ibid., p. 60: “La défense étant générale crée un obstacle uniforme pour léntreprise désignée”.
118
Ibid., p.61: “De son côté, la réserve de la permission constitue une competence, pour láutorité, décarter de la
défense pour le cas individuel.”
119
Ibid., p.64. “Si cette situation a sa valeur pour l´individu, elle ne se confond pas pour cela avec un droit
individuel. La permission signifie simplesmente le rétablissement de la liberté; elle ná pas de contenu propre”.
88
imposições cautelares, não apresentando risco de dano, então é autorizada; por isso, proibição
com reserva de autorização, tendo essa o efeito desinibitório, fazendo circular a liberdade
obstada pela interdição de polícia.
Essa doutrina define o ato pelo seu conteúdo derrogatório da proibição geral para o
caso individual, sem lhe atribuir o efeito constitutivo de direito novo, fazendo alusão ao
restabelecimento de uma liberdade. O destaque dado ao fato de não constituir direito novo é o
critério central que essa doutrina, assim como a tradicional doutrina italiana, encontrou para
diferenciar autorização de concessão, pois a última constituiria o particular em um direito
novo.
Se aceitarmos essa doutrina, como sendo verdadeiro o restabelecimento de algo que se
possua anteriormente não havendo direito novo, haverá uma contradição com o que dissemos
linhas acima, ou seja, que o direito de liberdade e o de propriedade são cunhados, moldados e
constituídos normativamente. Com a autorização, mesmo a vinculada, há a ampliação da
esfera jurídica do administrado, que passa a ter uma faculdade. Antes do ato de autorização,
nos termos do ordenamento jurídico vigente, não havia faculdade de ação, mas tão somente
dever, ou seja, proibição de fazer ou obrigação de não fazer.
Ressalta-se, ainda que, nesta definição esposada por Otto Mayer o termo autorização é
utilizado como gênero, não havendo apontamento específico diferenciando autorização de
polícia, autorização hierárquica, regrada ou discricionária, tanto é que no dizer de Fleiner,
120
o
cidadão tem direito subjetivo à autorização, nos termos da lei, sem necessariamente explicitar
se haveria margem para a outorga ou não.
Com, o trato amplo, abraçando por lógica a autorização discricionária, aceitar que o
ato de autorização não constituiria o particular em direito novo fica ainda mais difícil, já que a
produção de um ato administrativo discricionário, envolve análise de conveniência e
oportunidade, não podendo falar em obrigação de deferimento ou ato declaratório.
Quanto a terminologia utilizada na tradução da expressão “La défense de Police avec
reserve de permission”, adotamos “proibição de polícia com reserva de autorização”, já o
doutrinador Caio Tácito
121
faz a tradução como “proibição com reserva de permissão”,
tradução com a qual não pactuamos, pois utilizar a palavra permissão, pode gerar dúvidas
interpretativas em que nada auxiliam o amadurecimento do tema. Ademais, a tradução de
120
Fritz FLEINER, Pincipes généraux de droit administratif allemand, 1933, págs. 246 e 249, apud Caio
TÁCITO, Autorização Administrativa, p. 735.
121
Ibid., p. 735.
89
proibição com reserva de autorização, em nada modifica o sentido original da expressão em
francês. Nestes sentido, Ramón e Enterria trazem para o espanhol a tradução da doutrina
germânica como “prohibición bajo reserva de autorización”.
122
Hartmut Maurer
123
seguidor da escola referida, desenvolve sua teoria de distinguindo
as situações jurídicas em permissão de controle e concessão de exceção, não obstante,
ambas terem o efeito jurídico de anular,
124
no caso particular, uma proibição legal, tornando
facultada uma determinada atuação ou um determinado projeto.
Tópico importante das opiniões de Maurer, é que as duas figuras apresentam o mesmo
efeito jurídico de “anularem” proibição, mas têm finalidades distintas, portanto decorrentes de
situações jurídicas díspares. Vejamos:
A – Permissão de controle. Verifica-se quando o legislador proíbe determinadas
atuações ou determinados projetos, não porque elas não devem se realizar geralmente, mas
porque, antecipadamente, deve ser examinado pela autoridade se elas, no caso particular,
infringem determinadas prescrições jurídicas materiais. Se o exame transcorre positivo,
resulta que a atuação está de acordo com o direito material, então deve ser dada a autorização.
A proibição está, portanto, de antemão, sob a reserva de dar permissão, quando no
procedimento de permissão não resultam fundamentos de recusa. Por isso fala-se também em
“proibição com reserva de permissão”.
Para a demonstração, o autor faz alusão à imagem de uma barreira, que pode ser
levantada, quando o controle diante da barreira não conduz a objeções. Citando exemplo
sobre construção: diz que em princípio existe liberdade de construção, mas em virtude do
interesse dos vizinhos e da comunidade, pode e deve, contudo, a liberdade de construção ser
sujeita às múltiplas limitações. Nota-se na categoria proposta, tratar-se da liberdade como
regra, e a proibição uma exceção, para fazer com o particular preencha alguns requisitos, por
razões cautelares.
122
Curso de Derecho Administrativo, p.135.
123
Hartmut MAURER, Direito Administrativo Geral, 14. Ed., trad. Luís Afonso Heck, São Paulo: Manole,
2006, p.241.
124
O termo “anular” foi utilizado na própria tradução do livro. Entendemos inapropriado, pois anular tem relação
com decisão administrativa ou judicial que reconhece ilegalidades no ato anulado, o que não é ocaso. O melhor
seria utilizar derrogar a proibição. No entanto, mantemos o que consta na tradução original do livro, com a
devida ressalva.
90
B – Concessão de exceção. Esta se dá quando o legislador proíbe genericamente uma
determinada conduta socialmente prejudicial ou, socialmente indesejada, mas permite que, em
casos de exceção, especialmente configurados, seja dada uma isenção da proibição. O autor
cita que esse ato também é denominado como isenção ou anistia.
Não existe uma proibição (preventiva) com reserva de permissão, mas uma proibição
(repressiva com reserva de isenção). A finalidade desta é eliminar inconvenientes e
dificuldades que resultam da regulação legal geral-abstrata e, verdadeiramente não são
tencionados para o caso concreto. Cita como exemplo, a proibição de corridas de automóveis
nas vias públicas, proibição que em exceção especial, pode admitir ressalva.
A diferença básica entre as figuras – segundo o autor alemão – é que a permissão de
controle restabelece a liberdade de atuação geral, que em nome de um controle preventivo,
estava provisoriamente limitada (é possível verificar nesta teoria, a referência feita às
atividades que são potencialmente nocivas, mas não são socialmente indesejáveis). Por sua
vez, a concessão de exceção amplia a esfera jurídica do cidadão, ao declarar como admissível,
em casos de exceção especial, uma atuação que, em si, está proibida legalmente.
125
Ora, neste ponto não concordamos com o autor, porque tanto no caso de permissão de
controle, como no caso de concessão de exceção, será ampliada a esfera jurídica do cidadão
para realizar condutas legalmente proibidas. A distinção feita pelo autor no tocante à
finalidade de cada uma em relação às matérias jurídicas que se inserem não é suficiente como
critério distintivo, até porque não foi apontanda uma fronteira clara sobre quais matérias
caberiam a uma ou outra.
Em outra passagem, com a qual concordamos, o autor ressalva que se a matéria for de
cunho constitucional, como a liberdade e a propriedade, o ato de permissão de controle deve
ser idealizado a ser praticado vinculadamente, caso contrário poderá haver discrição por parte
da Administração.
Hartmut aponta certo efeito constitutivo que a permissão de controle produziria na
esfera jurídica do administrado, mas só formalmente seria um ato beneficente configurante de
direito, e não materialmente, porque só produz novamente a liberdade de atuação geral
(liberdade de construção, de indústria e comércio, etc.). Só atribuem ao cidadão aquilo que
lhes compete constitucionalmente.
125
Hartmut MAURER, Direito Administrativo Geral, p.244
91
A esse modo o autor aponta algumas conseqüências:
(1) a recusa de permissão, como “ato de intervenção” está sujeita às mesmas
vinculações legais rigorosas como outros atos da Administração de intervenção; (2) a carga da
prova objetiva situa-se na Administração (se os pressupostos reais para a recusa não puderam
ser provados, então a autorização deve ser dada); (3) a recusa (por exemplo, de uma
autorização para construção) causa uma pretensão, por ser uma intervenção igual à
desapropriação; (4) se um projeto sujeito à permissão é realizado sem a necessária permissão,
pode a autoridade, sem dúvida, exigir a sua suspensão até a dação da permissão eventual, mas
ela deve somente pedir a eliminação do já criado, quando o projeto também é antijurídico
jurídico-materialmente.
126
Já na concessão de exceção, o legislador proíbe genericamente uma determinada
conduta como socialmente prejudicial, ou socialmente indesejada, mas, permite que em casos
de exceção, especialmente configurados, seja dada isenção dessa proibição, por permitir a
conduta antes proibida genericamente, (e no controle de permissão não o era?) ampliando
especialmente a esfera jurídica do particular, sendo assim um ato formal e materialmente
beneficente.
127
Para Hartmut, se analisadas reflexamente as considerações de aspecto formal e
material, no caso de recusa da permissão de controle, formalmente ela é apenas a recusa de
um ato beneficente, mas materialmente ela é uma intervenção na liberdade e na propriedade,
que deixará de ser provisória, e passará ser definitiva. E aponta o autor, por isso o necessário
rigor na vinculação da conduta da Administração, propondo que a recusa de permissão de
controle está sujeita às vinculações rigorosas, que a carga de prova objetiva é ônus da
Administração, e a recusa em alguns casos, poderá ser uma intervenção que merecerá
indenização como na desapropriação.
128
Como a permissão de controle seria um ato formalmente beneficente, mas que
materialmente não traz nada de novo, uma construção sem a permissão, por falta de
solicitação, mas que na realidade cumpre as exigências urbanísticas, não pode ser considerada
materialmente antijurídica, mas só apenas formalmente. Já se a construção se seguir mesmo
diante de um indeferimento da Administração por não estarem presentes os requisitos, haveria
126
Hartmut MAURER, Direito Administrativo Geral, p.242-243.
127
Ibid., p.244.
128
Ibid., p.242.
92
neste caso uma antijuridicidade material. E somente no caso de antijuridicidade material seria
lícita a ordem de demolição desta construção.
129
No entanto, devemos anotar que mesmo havendo a necessária vinculação na produção
de uma permissão de controle que se refere a direitos de ofício, construção, atividade
econômica, como defendido, a meu ver, corretamente afirmado pelo autor, o ato é
constitutivo.
Outro ponto da teoria que merece atenção é o uso indistinto das expressões concessão,
permissão e autorização, que não se mostra proficiente para fins de individualização de uma
figura jurídica.
Opinamos ainda que é difícil aceitar que, no caso de permissão de controle, seguindo a
classificação proposta por Hartmut, por ter efeito de limitação de liberdades constitucionais,
poderíamos falar em proibição provisória, e que se fosse recusada a permissão, passaria ser
definitiva a proibição. Primeiramente, a proibição de uma conduta é constatada quando uma
norma geral e abstrata regula a referida conduta como pressuposto de uma sanção. Não há
proibições que sejam mais proibições que outras. Não há grau diferente de proibição. O que
pode diferir são os graus de sanção em relação à matéria que lhe afeta. Até porque, se
levarmos a cabo, toda proibição é provisória, pois a lei não tem a força formal da
definitibilidade jurídica como as normas concretas emanadas do judiciário. As leis são
revogáveis, mas enquanto vigentes, devem ser observadas sempre que ocorre no mundo
fenomênico o fato gerador do seu conseqüente.
Em segundo lugar, não se aceita que a proibição torne-se definitiva com a recusa, pois
os atos administrativos são sindicáveis, administrativa e judicialmente, e podem ser corrigidos
pelas vias legais. Até porque, o referido autor propôs a vinculação para a permissão de
controle, e em caso de recusa indevida, haveria frontal desrespeito à legalidade.
A nosso ver, no aspecto da proibição já posta, não há diferença. Já vimos que a
previsão da exigência de autorização torna a conduta vedada. Uma conduta vedada que pode
ser facultada via autorização por não ser indesejável socialmente, só é juridicamente diferente
de uma conduta indesejável igualmente vedada, mas para qual não está prevista a
possibilidade de autorização, em relação à natureza e graus distintos das sanções. Mas no
quadro deôntico, ambas devem ser representadas da mesma maneira.
129
Ibid., p. 243.
93
Outro ponto dessa linha teórica que merece crítica – a mesma já feita a Otto Mayer –
é a afirmação sobre o restabelecimento de uma liberdade geral. Hartmut atribui às permissões
de controle vinculadas o efeito formal ampliativo e efeito material declaratório, pois a
liberdade teria sido adquirida antes da emanação do ato administrativo, que só a reconhece, e
passa ser o título probatório do preenchimento das condições legais. Ora, não vemos como
algo proibido possa ser juridicamente um direito. O ato de autorização, mesmo que vinculado,
tem a natureza declaratória e constitutiva, como terá a sentença judicial, no caso de recusada
administrativamente a outorga da autorização vinculada que será corrigida judicialmente.
Afinal, o ato jurídico gera efeitos, e tem o conteúdo de extinguir, modificar, ou criar relações
jurídicas.
4.2. Doutrina Italiana
Oreste Ranelleti, em sua obra Teoria degli Atti Amministrativi Speciali afirma que as
autorizações são atos, em um caso particular, produzidos para permitir às pessoas o exercício
ou a aquisição de um direito.
130
Acrescenta que o exercício do direito de liberdades civis do indivíduo frente ao Estado
– em qualquer direção em que esse direito possa ter lugar (liberdade pessoal, de comércio,
indústria, etc.) – é freqüentemente sujeito a uma licença ou autorização da Administração,
que, agindo em nome do interesse do público, resguarda atividades eventualmente nocivas ou
perigosas que podem desenvolvidas pelo indivíduo. Exemplifica que o porte de arma, a
indústria ou depósito de produto insalubre o perigoso, a abertura de hotéis, de restaurante, de
cafés, de teatro e outros, são manifestações do direito de liberdade civil do indivíduo, mas a
lei, na tutela da segurança pública, a subordina à obtenção de uma licença ou autorização de
polícia.
131
Aponta que se proíbe o exercício de um direito, o cumprimento de um ato ou uma
atividade para proteger o interesse público, até que tenha obtido autorização da autoridade
130
Oreste RANELLETI, Teoria degli Atti Amministrativi Speciali. 7. ed.Milano: Giuffrè.1945., p.21: “Sono gli
atti che in singoli casi concreti permetono a date persone l´esercizio o l´acquisto di un diritto.”
131
Ibid., .p.22.
94
administrativa, e arremata que, a outorga da autorização, eliminaria o limite que a lei
condicionalmente impôs ao exercício ou aquisição de um direito.
132
No texto examinado, Ranelleti não fez distinção entre autorização vinculada e
discricionária, tampouco precisou quando se retiraria o limite para exercício de um direito ou
para a aquisição de um direito. Como o autor não afirma nada a este respeito, seria
equivocado afirmar que no caso de outorga vinculada esta retiraria limite para exercício de
um direito, e, no caso de autorização discricionária esta retiraria o limite para a aquisição de
um direito.
Fábio Konder Comparato,
133
aponta que a clássica doutrina italiana iniciada por
Raneletti, em seu livro Teoria Generale Delle Autorizzazioni, publicado em 1898,
desenvolveu o conceito de autorização como ato administrativo com a eficácia de remover um
obstáculo legal ao exercício de um direito ou poder, que já pertence ao administrado. Aponta
que esse conceito mereceu críticas de autores recentes, dentre os quais Pietro Gasparri,
134
que
sublinharam o fato de que, existindo uma proibição legal, um obstáculo legal, não se pode
falar em direito ou poder do administrado, mas de simples interesse.
Caio Tácito também registra que desde o estudo de Ranelleti até os trabalhos mais
recentes de Sanducci, Gasparri, Vignochhi, Alessi e Franchini o tema vem merecendo
desenvolvimento, e que, para essa escola autorização importa em remover um obstáculo que
se opõe ao exercício de um direito individual.
135
O sujeito seria portador de um direito, mas
não teria a faculdade de exercê-lo antes da autorização. O ato seria meramente de mediação
sem constituir um direito novo.
136
Cid Tomanik Pompeu, na mesma esteira, expõe que a doutrina italiana segue o modelo
francês e belga – surgido nos campos das águas – que sustenta através da autorização a
remoção de obstáculo ou limite para o exercício de direito, poder jurídico ou faculdades
preexistentes.
137
132
Ibid.,p.22: “Questa, perciò, concedendo l´auotrizzazione, rimuove il limite che la legge ha posto
condizionatamente all´ezercizio o all´acquisto del diritto”.
133
Fábio Konder COMPARATO, As autorizações de funcionamento de instituições financeiras. Direito Público.
Estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996, p.240.
134
Pietro GASPARRI, Verbete Autorizzazione, in Enciclopédia Del Diritto, Milão, Giuffrè, apud Fábio Konder
COMPARATO. Ibid. p.242.
135
Caio TÁCITO. Autorização - Banco Central - Controle Jurisdicional, p.253-258.
136
Idem, Autorização Administrativa, p. 736.
137
Cid Tomanik POMPEU, Autorização Administrativa, p.62.
95
Em conformidade com o texto compulsado de Ranelleti, publicado em 1945,
138
expusemos que o ato de autorização tem o efeito de remover um limite legal existente para o
exercício ou aquisição de um direito. Assim, daria margem para a conclusão que o autor não
teria mantido fielmente seu entendimento anterior noticiado pela doutrina pátria, em que a
autorização só teria o efeito de retirada de limite para exercício de direito preexistente. Mas ao
verificar a sua definição para o ato de concessão, o referido autor menciona expressamente, ao
contrário do que faz no ato de autorização, que há a constituição de uma nova condição
jurídica ou um novo direito subjetivo ao solicitante, outorgando-lhe poderes públicos para a
execução de atribuições governamentais.
139
E como esse é o critério principal que usa para
distinguir o ato de autorização da concessão, dá mostras que não alterou seu entendimento.
Ugo Forti, na produção do verbete Autorizzazione. Diritto amministrativo integrante
do Novíssimo Digesto Italiano,
140
aduz que de maneira empírica costuma-se falar em
autorização administrativa em todos os casos que o exercício de um poder jurídico esteja
subordinado ao consenso da autoridade administrativa que deverá prestá-lo caso a caso. Tal
subordinação é disposta com escopo de prevenção. Tem em mira verificar preventivamente
que o ato individual não representa perigo a certo interesse que a autoridade administrativa
esteja incumbida de salvaguardar (autorização de polícia).
Quanto aos efeitos, para esse autor, a autorização possibilita ao sujeito poder fazer
aquilo que antes o direito não lhe consentia fazer. Que este efeito significa precisar e
caracterizar a autorização no lugar que ocupa dentro do sistema dos atos administrativos.
Aponta que o conteúdo do ato de autorização não se exaure num accertamento (ato de
verificação da presença dos requisitos legais) meramente declarativo da existência de
determinada circunstância. O ato tem em mira um efeito constitutivo. Cita que para Renato
Alessi,
141
na realidade a característica constitutiva da autorização não concerne à titularidade
do direito, mas à possibilidade jurídica de seu exercício.
O italiano Aldo Sandulli,
142
registra (sob um enfoque do ato administrativo como
procedimento), que o procedimento volto ad ottenere l´autorizzazione consente ao requerente
realizar uma atividade privada, que estava nos termos do ordenamento jurídico, previamente
138
Oreste RANELLETI, Teoria degli Atti Amministrativi Speciali, p. 22
139
Oreste RANELLETI, Teoria degli Atti Amministrativi Speciali, p.22.
140
Verbete Autorizzazione. Diritto amministrativo. Novíssimo Digesto Italiano. Diretto da Antonio Zarra e
Ernesto Eula. Terza edizione.Editrice Torinese.1957.p.1580-1582.
141
Renato ALESSI, Sistema istituzionale Del diritto amministrativo italiano, Giuffrè, Milano, 1953, p.290, apud
Ugo FORTI, Verbete:Autorizzazione. Diritto aministrativo. Novíssimo Digesto Italiano, pp.1580-1582.
142
Aldo SANDULLI, I procedimenti autorizzatori. a cura di Sabino Cassese. Trattato di Diritto
Amministrativo.Milano: Giuffrè, 2000, tomo secondo, pp.1151-1165.
96
subordinada ao interesse público. E que nesta função à Administração cumpre verificar a
presença dos requisitos exigidos por lei, a fim de evitar que o solicitante represente perigo
social.
143
Em relação à elaboração dos requisitos exigidos, acrescenta que o interesse privado
não pode ser comprimido em medida desproporcional, exigindo a previsão do procedimento
de autorização o necessário respeito à proporcionalidade de ação.
Diz que o tema da autorização mereceu desenvolvimento, e aponta alguns
entendimentos. Na concepção tradicional, a diferença entre concessão e autorização é que
aquela proporciona ao sujeito o gozo de um atividade benéfica para a sociedade, reservada
para as autoridades públicas, e no caso da autorização tem como fim a remoção de limite para
o exercício de um direito, após a verificação que não tem a capacidade de ser nociva ao
interesse público.
Contrário a essa concepção tradicional, aponta doutrina de Massimo Severo Gianini,
que admite a autorização constitutiva, com efeito de criar uma nova situação jurídica
subjetiva, conduzindo à negação da incidência de um poder autorizatório sobre um direito
preexistente do requerente, e complicando o critério de distinção entre autorização e
concessão.
144
Diz que nesse caso o critério distinto da concessão e da autorização ficaria
reduzida somente em relação à finalidade, pois a concessão visaria o bem da sociedade
através de exercício de atividade reservada ao Poder Público, e através da autorização o que
se visa é evitar o mal decorrente de atividades privadas.
Aponta ainda uma terceira via através da doutrina de A.Orsi Battaglini,
145
que
reconhecendo o caráter constitutivo à autorização a divide em duas categorias: aquela
mediante comportamento vinculado com efeito de reconhecimento, dando origem logo a
situação jurídica de direito subjetivo. E a autorização mediante conduta discricionária de
efeito constitutivo, dando origem a situação jurídica subjetiva de interesse legítimo. Assim,
esse último entendimento reconheceria direito subjetivo no preenchimento dos requisitos
legais, mediante uma outorga vinculada e no caso de outorga discricionária aceitaria uma
situação jurídica fundada em interesse legítimo do sujeito requerente, nos mesmos moldes da
143
Ibid., p.1158.
144
Aldo SANDULLI, I procedimenti autorizzatori, p.1152.
145
A. Orsi BATTAGLINI, Autorizzazione amministrativa, in D.disc.pubbl.,II, Torino, Utet, 1987, p.70 ss.;
Attività vincolata e situazioni soggetive, in Riv. Trim. Dir. proc.civ., 1988, p.3 e ss apud Aldo SANDULLI. I
procedimenti autorizzatori, p.1153.
97
doutrina de Pietro Gasparri,
146
que sublinhando o fato de que, existindo uma proibição legal
ou obstáculo legal, não se pode falar em direito ou poder do administrado, mas de simples
interesse.
Portanto, na concepção tradicional, tanto a doutrina italiana como a doutrina alemã
não fazem distinção quanto à outorga discricionária ou vinculada, trabalhando com o ato de
autorização de maneira ampla. E nesta concepção tem destaque “a remoção de obstáculo”, ou
seja, conteúdo de ato meramente declarativo que reconhece direito subjetivo preexistente. Tal
conceito merece a crítica, como já fizemos antes, em relação à impossibilidade jurídica de
direito preexistente em relação a uma conduta que era proibida. Ademais, a impropriedade do
termo “direito preexistente” ficaria maior sem especificar se está tratando de ato vinculado ou
discricionário. Mas ficou apontado, que tal posicionamento não é unânime na doutrina
italiana, conforme exemplos referidos, que admite a autorização com efeito constitutivo de
nova situação jurídica, como no caso de Gianini, e outros que admitem a autorização
vinculada com efeito declaratório que origina situação jurídica de direito subjetivo e a
discricionária com efeito constitutivo, mas de situação jurídica de interesse legítimo, sem falar
em direito subjetivo.
Para nós, que admitimos anteriormente neste trabalho que o direito de liberdade ou o
direito de propriedade é constituído juridicamente dentro dos quadrantes do direito, não
podemos aceitar que no caso da lei proibir, por exemplo a exploração de um serviço de
telecomunicação, facultando tal exploração mediante uma autorização administrativa
vinculada, exista um direito a tal exploração independente da obtenção da autorização.
Havendo o deferimento por parte da Administração, amplia-se a esfera jurídica do
administrado. O ato autorizatório constituiu uma nova situação jurídica.
4.3. Eduardo Garcia de Enterría e Tomás Ramón Fernández Rodrigues
Ramón e Enterria,
147
comparando a tradicional doutrina de Ranelleti com a doutrina
alemã da proibição geral com reserva de permissão, dizem que com um traço diferenciador, a
italiana situa o foco nuclear à preexistência ao sujeito autorizado de um direito verdadeiro e
146
Pietro GASPARRI, verbete Autorizzazione, in Enciclopédia Del Diritto, Milão, Giuffrè, apud Fábio Konder
COMPARATO. As autorizações de funcionamento de instituições financeiras, p.242.
147
Curso de Derecho Administrativo, p.135.
98
próprio, cujo livre exercício é permitido pela autorização removendo os limites que o
interesse público, em princípio, opõe ao exercício. E apontam ainda que nesta linha da
preexistência de direito, restaria clara a natureza declarativa da autorização em contraste com
a concessão que se trataria de outorga de direito novo, ampliando a esfera jurídica do
beneficiário.
Essa diferença apontada pelos autores espanhóis entre as doutrinas clássicas, data
vênia, não observamos, pois a doutrina alemã se refere claramente ao restabelecimento de
uma liberdade. E como em discussão jurídica só é possível definir liberdade como direito de
liberdade, opinamos que ambas as doutrinas aceitam que antes da autorização existe um
direito próprio.
Os referidos autores espanhóis criticam ambas as construções, entendendo que as
teorias de Otto Mayer e Ranelleti não são suficientes, e que a realidade jurídica é bastante
mais complexa, porque deixam principalmente de abordar o tema da discricionariedade que
normalmente é reservada à Administração no tema de autorização, fazendo ilusória a idéia de
um direito preexistente.
148
Aduzem expressamente que falar em direito preexistente não é
correto. Mesmo se tratando o termo em sentido de gênero, elevar o fator de direito
preexistente como elemento definitivo geral dessa determinada classe, é insustentável, pois só
admissível em “autorizações” regradas. Registram entendimento que o dado verificado que se
encontra em todas as situações, podendo assim dogmaticamente ser elevado como
característica essencial do gênero autorização administrativa seria o fato de existir uma
proibição geral prévia que atua sobre as atividades que a norma considera como
próprias dos particulares. E prosseguem, já se utilizando desse dado da atividade ser própria
do particular, como fator suficiente para diferenciá-la da concessão que segundo ele, opera a
partir de uma reserva formal do setor aos entes públicos, que deste modo ostenta uma
titularidade prévia que dispõe livremente.
149
148
Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUES, Curso de Derecho
Administrativo, p.136: “La intensidad de los poderes discrecionales que La Administración se reserva com
frecuencia em La matéria, com La consiguiente libertad de otorgar o de negar lãs autorizacones que se La
solicitan, y La limitación, de iure o simplesmente de facto, Del número de autorizaciones que em cada caso pode
obtenerse, hace cada vez más ilusoria La imagem de um derecho preexistente, que, em La mayor parte de los
casos( em rigor todos, fuera Del ámbito de los derechos fundamentales de liberdad protegidos por El amparo
constitucional, que por sua natureza repelen el empleo de La técnica autorizatória) no es um derecho subjetivo
propriamente tal, sino solamente um poder genérico de livre desenvolvimento de La personalidade cuya
concreción encuentra, precisamente, em La autorización ya outorgada su título específico de concreción y
contenido”.
149
Ibid., p.137.
99
Nota-se na doutrina esposada pelos autores ibéricos que o critério adotado é construído
a partir da matéria jurídica em que se insere a atividade proibida a ser facultada. Partem do
seguinte ponto, há proibição da atividade, mas se for atividade aberta ao mercado, por assim
dizer, aplica-se a autorização, se não for aberta, o mecanismo para exercício de tal atividade é
a concessão.
O critério utilizado para distinguir autorização de concessão, é o mesmo já referido por
Ranelleti e Otto Mayer, que vêem na concessão a constituição de um direito novo para
exercício de atividades próprias do Poder Público. E quando se referem a mero
restabelecimento de liberdade ou exercício de direito preexistente, o fazem no mesmo sentido,
de atividades próprias dos particulares. Em outra passagem importante apontam os autores
que a crise dos conceitos tradicionais fica mais aguda a partir do momento que repensando o
âmbito próprio da ordem pública em sua tríplice dimensão compreensiva da tranqüilidade,
seguridade e salubridade social, a autorização se viu transplantada para área complexa das
atividades econômicas, e colocada a fazer um papel que não se reduz simplesmente ao
controle negativo do exercício de direitos, senão que se estende à regulação mesma do
mercado, como o propósito de orientar e conformar positivamente a atividade autorizada em
sentido dos objetivos previamente programados, ou ao mesmo implicitamente definidos nas
normas aplicáveis.
Quanto à crise que passa a concepção tradicional da autorização administrativa
decorrente do aumento da complexidade das reações sociais, entendemos que é a mesma crise
por qual passa a definição de Poder de Polícia, que de função meramente negativa, hoje é
entendida como função diretiva, ordenadora, regulamentadora. Ora, vejamos, se autorização
de polícia administrativa é expressão do exercício de tal função, obviamente deverá
acompanhar o desenvolvimento doutrinário. Mas não deixa de ser importante o comentário
dos autores.
Contribuem ainda com a seguinte definição:
A autorização se perfila hoje como um ato da Administração pelo qual este
consente a um particular o exercício de uma atividade privada, ainda que
100
inicialmente proibida com fim de controle administrativo de seu exercício,
constituindo no mesmo momento a situação jurídica correspondente.
150
Na seqüência, apresentam uma lista de espécie de autorizações, ressaltando ser uma
lista inacabada, mas que tem certo valor sistematizador. O critério que apontaram é em
relação à amplitude dos poderes que a Administração tem na outorga do ato, o objeto da
atividade autorizada, do sujeito interessado, do conteúdo e fins da autorização.
Abaixo vamos apontar as espécies:
A – Distinguem primeiramente autorização simples de autorização operativa:
151
A1 – Autorização simples tem como fim próprio controlar a atividade autorizada,
limitando-a negativamente dentro de marcos delimitadores. Seu âmbito próprio é o da ordem
pública e as zonas mais ou menos próxima ao mesmo, como o exercício dos direitos
fundamentais. Cita como exemplo a norma que nenhuma reunião será submetida ao regime de
autorização, e cita ainda a autorização para uso de armas.
A2 – Autorização operativa; sem renunciar a função primária de controle, vai mais
além, regulando e orientando positivamente a atividade seu titular na direção previamente
definida por planos e programas setoriais, ou bem, ainda que de forma esquemática, ou
incluso, implicitamente pela própria norma em cada caso aplicável. No Brasil, fica claro pelo
Art. 174 da CF, que o mercado é regulado pelo Poder Público, servindo a autorização como
um dos mecanismos operativos na busca de concretização de alguns objetivos sociais.
B – Distinguem autorização por operação de autorização de funcionamento:
152
B1 – Autorização por operação; assim classificam as autorizações para uma operação
determinada, específica, como por exemplo a importação ou exportação de um produto, a
construção de um edifício.
150
Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUES, Curso de Derecho
Administrativo, p.137.
151
Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUES, Curso de Derecho
Administrativo, p.138
152
Ibid., p.139
101
B2 – Autorização de funcionamento; são as autorizações para exercício de uma
atividade destinada a prolongar-se indefinidamente no tempo, instalação de uma indústria,
criação de um banco, abertura de um hospital.
Ressaltam os autores que a diferença é importante porque na autorização por operação
a relação com a Administração Pública é episódica e não cria vínculo estável entre as partes.
Por exemplo: na autorização para construir um prédio, quando realizada a construção, os
efeitos da autorização outorgada se esgotam e a relação estabelecida pelo ato outorgado se
extingue pura e simplesmente.
Já na de funcionamento a relação jurídica tem natureza distinta, pois a autorização
prolonga seus efeitos pelo tempo que durar a atividade. Faz surgir uma relação permanente
entre a Administração e o sujeito autorizado, com o fim de proteger o interesse público frente
às vicitudes e circunstâncias que ao longo do tempo podem surgir além do horizonte que se
pode enxergar no momento da outorga da autorização, ressalvando o direito do autorizado.
C – Distinguem ainda a Autorização regrada da autorização discricionária:
153
C1 – Autorização regrada é aquela em que a lei estabelece todos os requisitos
exigidos para emissão da outorga.
C2 – Autorização discricionária; a norma aplicável reconhece à Administração
poderes de decisão mais amplos, dentro de cujas margens, são possíveis soluções diversas.
D – Distinguem autorizações reais de autorizações pessoais:
154
Registram que é uma distinção clássica, já formulada por Mayer, em função do centro
de interesse em que situa a norma aplicável.
D1 – Autorizações reais; o decisivo no momento da avaliação da outorga são as
condições do objeto, por isso não há maiores limitações à transmissão, apenas o dever de
informação.
153
Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUES, Curso de Derecho
Administrativo, p.144.
154
Ibid., p.145
102
D2 – Autorizações pessoais; nestas, o dado relevante são as condições pessoais do
sujeito solicitante, cuja positiva valoração em relação ao interesse público em jogo viabiliza a
outorga de autorização, por isso são personalíssimas.
Aponta ainda autorizações mistas em que o centro das atenções é duplo, somando-se a
limitações próprias dos dois tipos de autorização aludidos. Cita como exemplo autorizações
para funcionamento de bancos, pois a legislação exige tanto a propriedade de um capital
mínimo (requisito objetivo), como a honorabilidade comercial e profissional e os
conhecimentos e experiência adequados (elementos subjetivos) dos membros do seu conselho
de administração.
Entendemos ser útil a classificação apontada pelos espanhóis, pois diferente da
classificação no tocante a matéria regulada, como fez Hartmut, as fronteiras jurídicas eleitas
são mais claras. Tanto que criticamos o fato de Hartmut não apontar as fronteiras distintivas,
quando seria matéria afeta à permissão de controle e quando seria matéria a ser facultada
mediante concessão de exceção, pois, a referência genérica feita a direitos constitucionais
entendemos como insuficiente para distingui-las.
Apesar das críticas, vale sempre a ressaltar, com base no registro de Genaro Carrió
155
que as classificações não são verdadeiras nem falsas, são úteis ou inúteis, suas vantagens ou
desvantagens estão colocadas ao interesse de quem as formula, e a sua potencialidade para
apresentar o conhecimento de uma maneira mais fácil e compreensível ou mais rica em
conseqüências práticas desejáveis, por conveniência científica ou didática.
4.4. Doutrina Portuguesa
O doutrinador português Marcello Caetano escreve que autorização é o ato
administrativo que permite a alguém o exercício de um direito ou de poderes legais. A
entidade autorizada possui, pois, um direito ou certo poder, mas, o exercício dele está vedado
antes que intervenha previamente o consentimento da Administração fundado na apreciação
das circunstâncias de interesse público que possam tornar conveniente ou inconveniente esse
exercício. Trata-se de condicionamento de um direito de um particular ou do exercício da
155
Genaro R. CARRIÓ, Notas sobre derecho y lenguaje, p.98.
103
competência de um órgão ou agente da Administração (autorizações tutelares, delegações de
poderes).
156
Essa doutrina trabalha sobre o ponto de vista da eficácia de um direito obstada
enquanto pendente uma condição, sendo a autorização um ato-condição nos moldes da
doutrina inaugurada por Duguit.
157
Dogmaticamente entende-se que trazer a figura iuris da
condição, que no Brasil é regulada pelas normas que regulam os pactos bilaterais, para o
debate do ato administrativo unilateral da autorização, não se mostra proficiente, podendo ser
fonte de confusões terminológicas.
Entende esse doutrinador que não faz sentido distinguir licença de autorização. Aduz
que as licenças policiais podem ser facultativas ou obrigatórias. É facultativa se a lei confere à
autoridade um poder discricionário para apreciar caso por caso e conceder a licença ou não. É
obrigatória, por sua vez, se a autoridade está vinculada por lei tem que passar a licença a todo
aquele que a requeira e mostre reunir as condições exigidas por lei.
158
Apesar de entender que não há razão para diferenciar licença de
autorização, diz que, todavia, numa terminologia rigorosa, a autorização equivaleria a
verificar que no exercício de um direito ou de uma atividade lícita não resulta prejuízo para o
interesse público, enquanto a licença permitiria o exercício de uma atividade relativamente
proibida.
159
Esse critério utilizado para diferenciar licença de autorização, não é aceitável
juridicamente. Já criticamos a classificação adotada por Hartmut, que igualmente diferencia o
ato de permissão de controle (restabelecimento de uma liberdade anterior), que seria na
156
Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2004, v.I, p.459.
157
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO assevera que tal classificação foi proposta por Duguit, e
acompanhada por Bonnard, Jèze, Laubadère, entre outros. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.420.
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO na mesma esteira, observa que Gaston Jéze, seguindo a trilha dos
ensinamentos de seu compatriota, Leon Duguit, propôs a presente classificação. Adjetiva-a como simples, mas
de grande aplicação, estabelecendo três graus de extensão da eficácia do ato administrativo: Ato regra, Ato
condição e ato subjetivo. (1) Atos regra – Atos jurídicos que criam situações de caráter geral, de destinatários
indefinidos, abstrata e objetiva; modificáveis a qualquer tempo pela vontade de quem os produziu, sem que se
possa opor direito adquirido à manutenção desta regras. Exemplo: o regulamento. (2) Atos condição ou
instrumental - os atos que o sujeito pratica incluindo-se, isoladamente ou mediante acordo com outrem, debaixo
de situações criadas pelos atos-regra, sujeitando-se às eventuais alterações unilaterais das situações. Celso
Antônio cita como exemplo, o ato de aceitação de cargo público; o acordo na concessão de serviço público.
(3) Atos subjetivos – se enquadram nesta categoria os atos que criam situações particulares, concretas e pessoais,
produzidas quanto à formação e efeitos pela vontade das partes, sendo imodificáveis pela vontade de uma só
delas e gerando, então direitos assegurados à persistência do que dispuseram. Exemplo: contrato. Diogo de
Figueiredo MOREIRA NETO sobre essa espécie afirma que ela tem eficácia concentrada sobre os sujeitos neles
identificados. Cita como exemplo a licença e autorização administrativa assim como aplicação de qualquer
sanção administrativa. Curso de Direito Administrativo 14ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 152.
158
Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Tomo II, p.1168.
159
Ibid., p.1167.
104
classificação de Marcello Caetano o ato de autorização, do ato de concessão de exceção (há
proibição genérica com possibilidade de permissão da conduta), que seria o ato de licença.
Primeiramente, a proibição de uma conduta é constatada quando uma norma geral e
abstrata regula a referida conduta como pressuposto de uma sanção. Não há proibições que
sejam mais proibições que outras, e praticar conduta, para qual a lei exigia autorização prévia
é uma conduta ilícita, contrária ao direito.
Reiteramos nossos dizeres quando comentamos a doutrina alemã, que no aspecto da
proibição já posta, não há diferença. Já vimos que a previsão da exigência de autorização
torna a conduta vedada. Uma conduta vedada que pode ser facultada via autorização por não
ser indesejável socialmente, só é juridicamente diferente de uma conduta indesejável
igualmente vedada, mas para qual não está previsto a possibilidade de autorização, em relação
à natureza e graus distintos das sanções. Mas no quadro deôntico ambas devem ser
representadas da mesma maneira.
Marcello Caetano aponta uma classificação para os atos de licença de polícia, neste
instante utilizou da expressão sem distinguir do ato de autorização:
160
A1 – Licença policial obrigatória – ato vinculado;
A2 – Licença policial facultativa – ato discricionário;
A3 – Licença policial pessoal – atendimento de qualidades e requisitos pessoais. São
personalíssimas, intransferíveis.
A4 – Licença policial impessoal – atendimento de critérios independentes das
qualidades e comportamentos de uma determinada pessoa, como seja as condições da
instalação de uma indústria, a construção de um prédio. São transferíveis, vigoram
independentemente da pessoa que possui ou explora o objeto a que respeitam, são de caráter
patrimonial.
A5 – Licença policial simples – não implicam o cumprimento de qualquer obrigação
acessória.
A6 – Licença policial condicionada – implicam o cumprimento de certas obrigações,
como a prestação de uma caução, por exemplo.
A7 – Licença policial permanente – concedidas sem limite de tempo.
160
Marcello CAETANO, Manual de Direito Administrativo, p.1168.
105
A8 – Licença de polícia temporária – concedida com prazo determinado.
Diogo Freitas do Amaral,
161
que expõe entendimento análogo ao de Marcello Caetano,
define autorização como ato pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o
exercício de um direito ou de uma competência preexistente. O solicitante seria titular de um
direito subjetivo, mas a lei estabelece que esse direito só pode ser exercido mediante
autorização dada caso a caso. Em contraposição, licença é o ato pelo qual um órgão da
Administração atribui a outrem o direito de exercer uma atividade privada que é por lei
proibida.
Outro autor da escola portuguesa, António Dias Garcia, em obra monográfica sobre o
ato de autorização administrativa,
162
começa seu trabalho por apontar crítica à doutrina
portuguesa e estrangeira, que defende que o particular é titular de um direito subjetivo que,
porém, só pode ser exercido mediante autorização. Critica ainda a doutrina de Robin de
Andrade,
163
que defende que nesta situação o particular não tem nada, porque a autorização
não é determinada por razões ligadas à tutela de bens jurídicos em que os direitos se
consubstanciam, mas por simples motivos de interesse público e de polícia administrativa
completamente estranhos à essência dos direitos e bens jurídicos em causa.
O autor defende que a autorização é um ato constitutivo de direitos, porque antes do
ato de autorização o particular tem apenas o interesse legítimo a uma decisão administrativa,
submetida à legalidade. E que a lei de previsão da autorização institui um contexto de
interdição onde particular não pode deter direito antes da autorização.
164
E remata:
Dizer que o particular dispõe do direito antes da autorização — o direito de
construir, o direito de se deslocar a país estrangeiro, i direito de conduzir um
veículo automóvel, o direito de caçar — faltando-lhe só a concordância da
Administração para o poder exprimir, é em nossa opinião ver com excessiva
brandura os efeitos da previsão legal da necessidade de autorização
161
Diogo Freitas do AMARAL. Direito Administrativo, p.142. António Dias GARCIA, A Autorização
Administrativa, p.10.
162
António Dias GARCIA, A Autorização Administrativa, p.5.
163
José Robin de ANDRADE, A revogação dos Actos Administrativos. 2. ed.,Coimbra Editora.1985.p.109; apud
António Dias GARCIA. Ibid.
164
Ibid., p.32.
106
administrativa. Porque a verdade é que, se a Administração recusar a
autorização, o particular não pode exercer o direito.
165
Segundo ele, a lei tutela o interesse próprio do particular que solicita uma autorização
administrativa – seja a licença de construção, seja a carta de caçador, seja a licença para poder
exercer uma atividade de televisão ou de radiofusão –, tem o direito a uma decisão sobre o seu
pedido. À Administração impõe-se o dever legal de decidir. O particular tem o direito à
legalidade dessa decisão administrativa. Invoca que a obrigação de respeitar a legalidade recai
sobre a Administração, e poderá ser alegada pelos particulares a seu favor para remover as
ilegalidades que os prejudiquem, através dos mecanismos de controle dos atos
administrativos.
A posição deste autor português é fundamentada na noção jurídica de que a situação
anterior do particular à atribuição ou recusa da autorização deve ser feita a partir dos poderes
de que ele efetivamente dispõe, e não a partir daquilo de que ele não pode dispor, criticando a
posição dos autores que defendem a existência de um direito ou uma faculdade anterior, que
não pode ser exercida. Tal posição subjetiva, caracterizada por determinados poderes jurídicos
de requerimento e lícita decisão administrativa, classifica como interesse legítimo ou interesse
legalmente protegido.
166
Na seqüência do seu raciocínio, aponta que na hipótese de deferimento, com a
atribuição da autorização, o interesse próprio que era tutelado indiretamente passa a sê-lo
direta e imediatamente. Isto é, o particular adquire o direito. Lembrando que o interesse
próprio a que o autor faz referência é o interesse de desenvolver a atividade regulada nos
termos previstos em lei. Por isso, segundo Caetano, o direito que o particular adquire é o
concreto direito definido na lei, com as “ grandezas e misérias” como a lei o moldou.
Adotando essa posição, a nosso ver correta, pela qual o solicitante adquire o direito
conformado pela lei, após o ato de autorização, o referido autor apresenta conclusões
verdadeiras, criticando a posição dos autores que defendem ser a precariedade característica
“natural” da autorização, vejamos:
165
António Dias GARCIA, A Autorização Administrativa, p.32.
166
Ibid., p.38.
107
Em face do que se disse, deve concluir-se que a Administração só terá neste
processo as competências que a lei expressamente previr: o poder de
acompanhar o exercício da actividade do particular, o poder de retirar a
autorização, o poder de, por altura da eventual renovação, reapreciar o
conflito de interesses, todos estes e outros poderes só existirão se a lei os
previr, e deverão ser exercidos em estrita obediência às previsões legais. Só
assim se respeitará a expectativa com que o particular decidiu encetar o
processo de acesso ao direito, e só assim se assegura a indispensável
segurança do particular.
167
Critica ainda, o estudo do ato de autorização limitado ao estudo do ato permissivo.
Entende que o estudo da autorização deverá começar pelas disposições constitucionais, e
encetar a análise da autorização administrativa a partir da lei que fixa os termos da sua
atribuição. Para ele, corretamente, a intervenção administrativa assume um caráter
instrumental, pois aos órgãos administrativos são assinalados poderes para dar a expressão à
solução que a lei escolheu, com o objetivo de satisfazer interesses, coletivos e particulares, em
conflito.
É através da análise da lei de habilitação que saberemos se ao órgão administrativo
compete atribuir a autorização, e eventualmente também retirá-la, e neste caso, em que
circunstâncias; se o órgão administrativo dispõe de competência vinculada ou antes de
competência discricionária, própria ou imprópria; se ao órgão administrativo compete ou não
vigiar o exercício da atividade controlada por parte do particular.
Caetano faz crítica expressa à doutrina de Robin de Andrade
168
— para quem, nesta
situação o particular não tem nada, afinal, a autorização não seria determinada por razões
ligadas à tutela de bens jurídicos em que os direitos se consubstanciam —, mas se fundamenta
no fato da previsão legislativa de autorização não poder ser feita de qualquer maneira. Diz que
se atentar ao passado mais ou menos remoto, direitos dos mais relevantes foram sujeitos à
autorização: a liberdade religiosa, a liberdade de expressão do pensamento, a liberdade de
associação ou a liberdade de aprender e ensinar. E atualmente quando a Constituição
reconhece ao particular um direito, não pode o legislador usar a técnica da autorização
administrativa, porque tal se concretiza numa diminuição inaceitável dos poderes do
167
António Dias GARCIA, A Autorização Administrativa, p.51.
168
José Robin de Andrade. A revogação dos Actos Administrativos apud António Dias GARCIA, A Autorização
Administrativa, p.5
108
particular. A missão do legislador é descobrir um modo proporcionado de dar satisfação aos
interesses em presença, a norma jurídica, há pois, de constituir uma solução ajustada desse
conflito de interesse.
169
4.5. Doutrina Argentina
O argentino Juan Cassagne
170
entende que a autorização expressa controle da
autoridade sobre um direito do administrado, submetido à regulamentação administrativa.
Que o órgão administrativo não tem poderes arbitrários para conceder ou negar a autorização;
deve limitar-se a comprovar as circunstâncias que na regulamentação prévia são estabelecidas
como condicionantes da autorização; disto se depreende que o administrado que tenha
cumprido as circunstâncias factuais predeterminadas, tem direito à autorização. Afirma que ao
administrado, basta demonstrar que possui os requisitos exigidos pela regulamentação. E que
da autorização nasce um direito adquirido para o administrado, que este pode opor à pretensão
revogatória da Administração.
Aduz ainda ao autor argentino que a autorização se fundamenta na contraposição entre
direito do administrado e a condição imposta pela Administração, e aparece como ato que
reintegra o estado de liberdade, permitindo que o direito do administrado possa produzir seus
efeitos lógicos e naturais. Depois da autorização, o particular pode efetuar aquilo que antes
lhe estava condicionado.
171
Cassagne, aceita, na mesma linha defendida por Hartmut, que existam espécies de
interdições de polícia. “A autorização para edificar é o levantamento de uma interdição de
polícia”. Mas existiriam outras espécies. E o autor levanta como critério de diferenciação das
espécies o fato do direito atribuir atos que seriam simples controle de atividades permitidas
pelo ordenamento jurídico e outros atos que recairiam sobre atividades vedadas, ou seja,
mediante uma autorização permitiria o exercício excepcional de atividades proibidas.
Como já aduzimos anteriormente, não concordamos com essa posição, pois,
entendemos que a previsão legislativa da autorização veda a respectiva conduta, que passa a
ser uma conduta proibida, como possibilidade de facultar sua execução. Portanto não
169
António Dias GARCIA, A Autorização Administrativa, p.55.
170
Juan Carlos CASSAGNE, A autorização para construir e o poder revogatório da Administração, p.13.
171
Ibid., p.18
109
aceitamos que a autorização possa ser um ato de controle sobre atividades permitidas em
contraponto a outros atos que recairiam sobre atividades vedadas.
No caso de atos em que se abriria uma exceção à proibição, o autor denomina, como
fez o português Marcello Caetano, de “licença de polícia”. No caso que identifica como
“autorização ordinária” cuida-se de verificação de cumprimento de condições pré-fixadas a
uma atividade submetida a controle. Admite que autorização administrativa ordinária
outorgaria a faculdade de agir em uma esfera fixada pela própria autorização ou em razão
dela. Utiliza o termo “licença de polícia” em contra face da autorização ordinária, pelo critério
da excepcionalidade, pois quando levanta a interdição de exercer uma atividade usualmente
vedada seria exceção, colocando fim a uma interdição repressiva, que tende proibir a
atividade de que se trata. Manter a interdição é regra, a qual a outorga é exceção.
Para Cassagne, a diferença influencia inclusive no regime de revogação. Se estiver
diante da chamada autorização ordinária, a Administração não poderia revogar, pois, seria
direito adquirido do administrado. Ao passo se estivesse diante da licença de polícia, sendo
exceção a uma atividade proibida ao administrado, a este não assistiria o direito de exigir sua
outorga e, se Administração tiver motivos fundados para revogá-lo, pode fazê-lo a menos que
proceda com arbitrariedade.
172
Como já mencionado, não aceitamos falar em duas espécies distintas de atos, por não
enxergamos diferença dos seus efeitos, nem diferença na matéria em que se inserem, pois se
vedam determinada conduta, as normas que são extraídas das leis que o prevejam são
igualmente descritas pelos modais da proibição de fazer, ou obrigação de não-fazer.
Semelhantes são seus conteúdos, pois uma vez produzidos no caso concreto, são títulos
jurídicos extrajudiciais com efeito de facultar a conduta. Quanto à diferença feita no caso de
revogação, para nós essa diferença não será própria de cada espécie, mas sim específica
dependendo das condições de válida produção do ato de autorização em cotejo, ou seja, se
vinculado ou discricionário.
E igualmente, como fizemos no caso do Hartmut, criticamos que o critério não aponta
claramente as linhas fronteiriças de quais matérias seriam afetas à autorização ordinária e
quais seriam afetas à licença de polícia.
172
Juan Carlos CASSAGNE, A autorização para construir e o poder revogatório da Administração, pp. 10- 23.
110
Para Héctor Jorge Escola
173
os regramentos de polícia podem estabelecer proibições
ou restrições absolutas, ou seja, que não podem ser desconhecidas em nenhum caso. Ou então
relativas, quando a relação com a atividade a que se referem, admite a possibilidade da
autoridade policial examinar e apreciar as circunstâncias que estão presentes em cada caso,
removendo o obstáculo que para o administrado representava a proibição. Este é o efeito que
produzem as autorizações, licenças e permissão de polícia.
Na mesma esteira de Cassagne, aduz que a diferença entre autorização e licença está
no conteúdo do ato, uma vez que a autorização tem o efeito de outorgar uma faculdade de
obrar dentro de uma esfera determinada, que inclusive pode fazer frente aos demais
administrados, e a licença se dá como uma exceção especial a respeito de uma proibição geral,
tolerando-se a realização de algo determinado, sendo oponível somente à Administração que a
outorga.
Roberto Dromi
174
aduz que a autorização é o ato administrativo tem duplo alcance:
como ato de habilitação ou permissão estrito senso e como ato de fiscalização ou controle.
Como ato de habilitação ou permissão a autorização traduz aquelas licenças que as
autoridades conferem aos administrados em exercício de função de polícia administrativa,
como por exemplo: a autorização para construir, em exercício de polícia urbanística;
autorização para habilitar um comércio em exercício de polícia econômica; e a autorização
para a existência de pessoas jurídicas. Como ato de fiscalização ou controle, a autorização é
uma declaração de vontade administrativa constitutiva ou de remoção de obstáculos para
superá-los limites que a ordem jurídica põe ao livre desenvolvimento da atividade pública.
Pela definição, percebe-se que a autorização de controle se trata de atos de controle
interno, estando ao largo do tema deste trabalho.
4.6. Doutrina Mexicana – Gabino Fraga
175
O autor mexicano, em trato terminológico impreciso que nada contribui para distinção
do ato de autorização dentro da classe dos atos administrativos benéficos, define que
autorização, licença e permissão são atos administrativos pelos quais se levanta ou remove um
173
Héctor Jorge ESCOLA, Compendio de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1990, vol.II, p.903.
174
Roberto DROMI, Derecho Administrativo, 4. ed. Actualizada, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995, p.218.
175
Gabino FRAGA, Derecho Administrativo, 15. ed., México: Porrúa, 1973, pp.242-244.
111
obstáculo ou impedimento que a norma legal há estabelecido para o exercício de um direito
particular. Em geral, nesses caos há um direito preexistente do particular, porém seu exercício
se encontra restringido porque pode afetar a tranqüilidade, a segurança ou a salubridade
pública ou econômica do país, e só basta que se satisfaçam determinados requisitos que
deixam a salvo tais interesses para que a Administração permitira o exercício do direito
prévio. Assim, conclui o referido autor, a autorização, a licença e a permissão, constituem atos
que condicionam para um particular o exercício de alguns de seus direitos.
4.7. Doutrina Brasileira
Caio Tácito apresenta seu conceito reconhecendo um direito anterior ao ato de
autorização que teria o efeito de “levantamento de um obstáculo”, como mero ato atinente à
eficácia de um direito anterior:
Não cria direito novo, mas possibilita a eficácia de direito preexistente que a
lei condicionou, quanto aos seus efeitos, à permissão da autoridade pública,
em atenção a interesses coletivos respeitáveis.
176
Esse entendimento o autor adota com base na doutrina italiana, negando claramente o
efeito constitutivo da autorização: autorização não é ato originário de constituição de
direitos.
177
Esse conceito merece alguns apontamentos. Primeiro, dificulta a individualização da
figura por tratá-la como gênero sem especificar se aceita o direito preexistente diante de uma
autorização discricionária ou vinculada. O que sem dúvida será inaceitável se estivermos
diante de uma autorização cujas condições de válida produção permitam certa margem de
livre apreciação administrativa.
Em segundo, a utilização do termo permissão na definição de autorização, pode levar a
confusões interpretativas. E mais, no instante que menciona “possibilita a eficácia de direito
176
Caio TÁCITO, Temas de Direito Público: Autorização Administrativa (estudos e pareceres), p.735.
177
Idem, Autorização - Banco Central - Controle Jurisdicional, p.255.
112
preexistente”, coloca a autorização como uma condição jurídica suspensiva, nítida figura
impositiva própria das relações contratuais, que não se adéquam às imposições legais.
178
Ainda em relação à menção a direito preexistente, já vimos que a autorização é um ato
individual que leva a conduta do indivíduo do campo do deôntico da proibição para o campo
da faculdade. Como imaginar um direito preexistente se a atividade era proibida? Mesmo que
se fale em vinculação, quando o direito regula o direito a construção, ele impõe os requisitos e
dentre eles a obtenção do título jurídico comprovador do preenchimento desses requisitos para
construir. O ato de autorização de polícia tem efeito de reconhecer o preenchimento
(declaratório), mas também é constitutivo, pois coloca o cidadão em uma situação jurídica
nova perante o Estado e a terceiros.
José Cretella Júnior,
179
observando a confusão terminológica doutrinária assevera que
“o conceito da autorização tem trazido inúmeras confusões no espírito dos doutrinadores,
penetrando o próprio Direito Positivo, confundindo-se, não raro, a autorização com a
permissão, a admissão, a licença e a concessão”.
Na seqüência da exposição das suas idéias, coloca a seguinte proposição:
A terminologia pátria está longe de ser uniforme, quer na doutrina, quer no
Direito Positivo, quer, mesmo na jurisprudência, onde os termos
“autorização”, "permissão”, “licença” e “concessão” são empregados sem o
menor rigor técnico e, o que é mais grave, baralhando-se nas definições o
objeto a definir-se como o definido (autorização é a “permissão”;
autorização é a” concessão”; autorização é a “licença”), quando, o rigor
científico impõe que se defina de maneira genérica (autorização é a
“outorga”; permissão é a “outorga”, licença é a “outorga”), empregando-se,
no definido, vocábulo não técnico, pois o contrário levaria à identificação
entre institutos diversos, além de infringir cânone expresso da lógica
conceitual.
178
O Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 10/01/2002, define no seu artigo art.121 que, considera-se
condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico
a evento futuro e incerto. No art.125, prevê que subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição
suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
179
José CRETELLA JÚNIOR, Definição da Autorização Administrativa, p.754-767.
113
O mesmo autor, fazendo referência à sistematização da doutrina italiana, citando
estudos de Zanobini, Alessio, Tumiati, Santi Romano, Umberto Borsi, Umberto Fragola, Cino
Vitta, conceitua autorização administrativa como ato administrativo unilateral e
discricionário, mediante o qual a Administração Pública, por provocação do particular, faculta
ao interessado o exercício de atividade ou a utilização de parte do domínio público,
removendo, para tanto, o obstáculo legal impeditivo. A autorização pode ser simples, quando
outorgada sem termus ad quem fixado, e qualificada, quando outorgada por determinado
tempo. No primeiro caso, é precária, no segundo caso, irrevogável durante a fluência do prazo
outorgado, a não ser que haja distorção na outorga.
Nota-se que Cretella Júnior, dá um tratamento conceitual mais preciso, e trata o ato em
si, de maneira mais restritiva apontando a discricionariedade como característica. Aceita o
autor na autorização administrativa duas acepções: tanto no exercício de poder de polícia,
facultando o exercício de uma atividade, como na autorização de utilização de bem público,
sem fazer a devida diferenciação entre a autorização em regime de polícia e a autorização em
regime jurídico dominial de bem público.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,
180
discorrendo sobre o tema, diz que o essencial
da autorização administrativa é facultar a alguém o exercício de atividade que sem ela seria
proibida, e que só existe o ato jurídico de autorização, quando se verifica a manifestação da
vontade do Estado, ou de quem faça suas vezes, pela qual se faculta discricionariamente a
alguém o exercício de atividade que sem ela seria proibida.
O autor traça seu aspecto essencial que é conduzir a conduta do campo do deôntico do
proibido, para o campo do deôntico facultado. O conceito é verdadeiro, mas cabe apontar,
que o autor não aceita a autorização como ato administrativo que será produzido em controle
prévio de ato jurídico, classificando esse ato como aprovação. Na seqüência do trabalho
iremos abordar tal distinção.
Apontamos ainda, que colocar a discricionariedade como característica essencial da
autorização não se adéqua ao estado atual legislativo brasileiro – essa crítica ocorrerá
igualmente em relação ao entendimento de outros autores, como se verá adiante.
Celso Antonio Bandeira de Mello
181
na mesma seara, entende que autorização é ato
administrativo unilateral, pelo qual discricionariamente a Administração Pública, faculta o
180
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO. Princípios Gerais de Direito Administrativo, p.519.
181
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.430.
114
exercício de atividade material, tendo como regra, caráter precário. Cita como exemplo:
autorização para exploração de jazida mineral.
Neste conceito serve a mesma ressalva já feita em relação à discricionariedade e que o
ato autorização pode facultar o exercício de uma atividade ou a prática de um ato jurídico, e
não somente o exercício de uma atividade material.
Corretamente, faz alusão a unilateralidade da autorização, ou seja, não teria natureza
de contrato, em que as vontades das partes em conjunto, gerariam os efeitos criadores do ato.
Chamamos atenção ao fato do autor aceitar a precariedade como regra, admitindo que
poderá haver relações jurídicas que não ficarão sujeitas ao poder potestativo revogador da
Administração, como fez Cretella Junior na autorização qualificada.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que a autorização administrativa tem várias
acepções.
182
Num primeiro sentido, designa o ato unilateral discricionário pelo qual a
Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato
que, sem esse consentimento, seria legalmente proibido. A segunda acepção seria ato
unilateral discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de bem
público, a título precário. E a terceira seria ato unilateral discricionário e precário pelo qual o
Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público a título precário.
Já tivemos oportunidade no primeiro capítulo, em comento ao Art. 21, inciso XI e XII
e Art. 223 da CF, de apontar nossas críticas a terceira acepção dada pela autora, que aceita a
autorização como mecanismo de delegação de serviço público em interesse exclusivo do
solicitante, sendo que no nosso entender, se trata de autorização de polícia administrativa.
Segundo Hely Lopes Meirelles autorização é o ato administrativo discricionário e
precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa
atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu
exclusivo interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o
uso especial de bem público, o porte de arma, o trânsito por determinados locais etc. Citam os
atualizadores da obra que a Lei 9.984, de 17.07.2000, que criou a Agência Nacional de Águas,
introduziu nova forma de autorização de caráter especial, expedida com prazo determinado,
sugerindo a denominação de autorização condicionada.
183
182
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 215.
183
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p.191.
115
José dos Santos Carvalho afirma ser a autorização um ato administrativo discricionário
e precário pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem
público no seu próprio interesse.
184
Diógenes Gasparini, igualmente já referido no capítulo primeiro, aceita a autorização
como ato administrativo discricionário ou vinculado, através do qual a Administração Pública
outorga a alguém o direito de realizar certa atividade material (portar armar e derivar água de
rio) ou executar e explorar certo serviço público.
185
Marçal Justem Filho cita que pela definição tradicional a autorização é um ato
administrativo editado no exercício de competência discricionária, tendo por objeto o
desempenho de uma atividade privada, o exercício de um direito ou a constituição de uma
situação de fato, caracterizada pelo cunho da precariedade e revogabilidade a qualquer
tempo.
186
No entanto observa o doutrinador que o termo autorização é utilizado em situações
incompatíveis com a idéia acima exposta. Faz referência que o Art.170, parágrafo único, da
Constituição alude à autorização para o exercício de atividade econômica, o que não se
compatibiliza com a concepção de uma competência discricionária, e mais, que essa tendência
teria sido reforçada na disciplina de novas versões do serviço público
187
.
184
José dos Santos CARVALHO FILHO. Manual de Direito Administrativo, p.130.
185
Diógenes GASPARINI, Direito Administrativo, p. 378.
186
Marçal JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p.219.
187
Ibidem.
116
CAPÍTULO 5 – CRISE DO CONCEITO TRADICIONAL DE
AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A doutrina estrangeira de referência trabalha com o ato de autorização dando enfoque
especial no seu conteúdo de tornar lícita a prática de conduta até então proibida, e faz alusão
de levantar obstáculo legal para exercício de um direito ou proibição com reserva de
permissão. Nessa definição dada pela doutrina estrangeira, se observa que não há
detalhamento se autorização seria um ato vinculado ou discricionário, permitindo extrair que é
tratada em sentido amplo, dependendo das específicas condições de válida produção do ato
estipuladas pelo legislador.
Já na doutrina pátria é comum definir autorização de maneira restrita, como sendo ato
unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração consente a prática de atividade
material ou ato jurídico. O principal destaque é dado à discricionariedade do ato, característica
que a diferenciaria da licença. E por decorrência da discricionariedade fala–se em
precariedade. No tocante a precariedade já vimos que os autores (Cretella, Hely Lopes
Meirelles por seus atualizadores) aceitam que haverá casos em que há prazo para extinção da
autorização, não se falando em precariedade.
O maior debate, sem dúvida, fica em determinar se a discricionariedade é ou não é
elemento essencial de tal ato.
5.1. Discricionariedade e vinculação
O estudo em que tanto se esmera a doutrina administrativa na busca do esclarecimento
das linhas distintivas entre discricionariedade e vinculação, não poderá ser reproduzido em
todas as suas problematizações sob pena de desvirtuamento do tema central. Serão apontados
breves conceitos, suficientes para o fechamento deste tópico do trabalho.
A função administrativa deve ser realizada nos moldes legais por decorrência do
modelo do Estado de Direito constitucional. Na sua essência, a função administrativa se
expressa através de declarações efetuadas em cumprimento de função, visando o interesse
coletivo. A Administração Pública não atua em relação de domínio, não é dona de nada, mas
mera representante. Portanto, não atua com a liberdade jurídica característica das atividades
117
particulares em gestão de negócios privados. Por isso, ganha destaque o tema da
discricionariedade, uma vez que seria uma possibilidade dada pela lei para esse representante
popular pensar, e segundo seu juízo, decidir qual seria o melhor caminho a ser adotado
segundo o interesse público. Não se compara à autonomia do particular, mas de qualquer
forma há, dentro dos limites legais, um espaço para livre apreciação na tomada de decisão.
Descrever essa liberdade de apreciação é tema que passa pela atribuição expressa e
específica que faz o Direito sobre a competência para produção de atos administrativos.
188
Celso Antônio Bandeira de Mello em sua obra “Discricionariedade e Controle
Judicial” adota a seguinte conceituação para discricionariedade:
Discricionariedade, portanto é a margem de liberdade que remanesça ao
administrador para eleger, segundos critérios consistentes de razoabilidade,
um dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso
concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à
satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da
lei ou da liberdade conferida pelo mandamento dela não possa extrair
objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.
189
A discricionariedade é uma liberdade de atuação administrativa que deve ser exercida
dentro dos parâmetros do Direito, não se confunde com arbitrariedade. A Administração
188
No entanto essa atribuição de competência não é realizada de forma homogênea para todos os casos. Há casos
que a lei solicita a opinião do agente executivo no caso concreto, lhe outorgando certo espaço para em juízo de
oportunidade e conveniência tomar a decisão que melhor atenda o interessa público; há outros, em que a lei já
antecipa a decisão, reduzindo o agente administrativo à competência verificadora de requisitos previstos em lei.
A norma pode ser divida em dois momentos lógicos distintos: a parte da hipótese e a do conseqüente. Na
primeira são encontrados os pressupostos ou condições jurídico-fáticas requeridas como condicionantes lógicas
necessárias e suficientes para aplicação da norma no caso concreto, ou seja, para o destrancamento dos efeitos
previstos no conseqüente, tendo em vista à consecução de determinado fim. (caráter instrumental do Direito).
Por vezes a hipótese legal traz consigo um pressuposto fático completo e taxativo e como conseqüência, uma
conduta ordenada. Estar-se-á, portanto, diante de uma competência vinculada à mera constatação da situação
jurídica pré-constituída ex lege, cabendo apenas ao administrador declarar a decisão já adiantada pelo legislador.
De outras, os pressupostos fáticos (hipótese) não comparece completamente regulado em termos taxativos,
deixando um certo espaço para interpretação do Administrador, quanto à ocorrência no mundo real das hipóteses
previstas em lei. Ou então poderá vir taxativo na hipótese, mas, dando margem no conseqüente a tomar uma
decisão dentre várias alternativas apontadas. Ou ainda, haver liberdade de apreciação na hipótese e no
conseqüente. Neste caso a decisão será do administrador. A lei não antecipou vinculadamente a decisão. O
administrador terá condições jurídicas para pensar e adicionar elementos traçados pela subjetividade à decisão.
Quando surge esse determinado espaço para apreciação subjetiva na produção de um ato administrativo, atribui-
se a essa liberdade do administrador, a denominação de discricionariedade.
189
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p.48.
118
Pública terá discricionariedade, quando, dentro de parâmetros jurídicos válidos, tiver a
possibilidade de optar por uma dentre outras opções juridicamente aceitas.
190
Atos ditos discricionários, portanto, são aqueles exercidos pela Administração com
certa margem de liberdade para decidir, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo
para uma apreciação que comporta certo subjetivismo.
191
Em contraponto à discricionariedade, temos os atos vinculados. Já no caso de
vinculação não resta à Administração Pública qualquer margem e liberdade para avaliar a
oportunidade ou conveniência da prática do ato.
Atos vinculados são atos obrigatoriamente praticados diante de pressupostos legais
taxativos, específicos, no tocante a quem, como e o quando agir da Administração. Não há
qualquer margem para ponderação. Para Celso Antonio Bandeira de Mello são os atos que a
Administração pratica sem qualquer margem de liberdade para decidir-se, pois a lei
previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em
termos objetivos. E cita como exemplo a licença para construir. Preenchido os requisitos
legais das normas urbanísticas, deve a Administração conceder à licença para construir.
Deixando de conceder a Administração de conceder a licença, ofenderia direito subjetivo do
cidadão à licença, proporcionando assim interesse jurídico ao administrado lesado, buscar o
amparo do Judiciário tendo em vista a violação da legalidade.
192
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
193
ensina que quando o administrador tiver que
se cingir às estritas determinações legais ao obedecer o comando da norma, quando se
verificar as condições de fato por ela prescritas, está se diante de atos vinculados. Cita como
exemplo ato administrativo de licença de construção, onde está obrigada a aprovar a planta se
todas as exigências legais foram obedecidas. Para ele a licença é ato administrativo unilateral,
vinculado, pelo qual se faculta o exercício de determinada atividade material que sem ela seria
vedada.
194
Ao contrário da autorização não fica a critério da Administração Pública a sua
outorga. Isso porque assiste ao interessado o direito a ela, preenchidas as determinações
legais.
190
Sobre controle dos atos discricionários ver Miguel Seabra FAGUNDES, O Controle do Atos Administrativos
pelo Judiciário, 7. Ed.Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, atualizado por Gustavo Binenbojm, p.179.
191
Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO entende que melhor se denominariam como atos praticados no
exercício de competência discricionária. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.416.
192
Ibid., p.416.
193
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p.484.
194
Ibid., p.561.
119
Portanto, partido dessas premissas que diferem as regras de válida produção de um ato
discricionário das regras de um ato vinculado, nos moldes da Constituição Federal e de leis
que serão referidas na seqüência, não há como concordar que a autorização seria
necessariamente um ato discricionário e precário, em que a Administração poderia
alternativamente deferir ou não, sobre o critério da oportunidade e da conveniência, problema
que se agrava no que diz respeito às autorizações administrativas para exercício de atividades
econômicas.
É certo que a doutrina que defende a autorização como discricionária não se esquece
do devido respeito à igualdade e o princípio da livre concorrência, apenas entende que se for
vinculado o ato, caberá a licença administrativa.
Mas, se a Constituição e as leis facultativamente inserem o termo autorização como
técnica de intervenção na liberdade de indústria, de comércio, de profissão, porque a doutrina
não deve aceitá-lo como vinculado? A opção do constituinte e do legislador ao regular um
instituto jurídico, a nosso ver, deve ser captada e descrita pela doutrina.
Por ora, não vemos fundamento para a doutrina afirmar que se o ato for vinculado
caberá a licença e ser for discricionária a outorga de faculdade, caberá a autorização. Até
porque, a doutrina estrangeira que muito e corretamente influenciou a melhor doutrina pátria,
não faz a distinção, entre autorização e licença pelo critério da vinculação.
Vimos que a autorização administrativa é encontrada na Constituição Federal em duas
acepções: de poder de polícia e hierárquica.
195
O presente trabalho se ocupa da autorização
administrativa em exercício de poder de polícia, portanto as referências abaixo dirão respeito
somente a essa acepção.
O Art. 170, parágrafo único da CF, reza ser assegurado a todos, o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos casos previstos em lei.
Em uma economia de mercado, em que a regra é a liberdade, inserida em uma ordem
constitucional que privilegia a concorrência e a igualdade dos cidadãos, não como há aceitar
uma autorização administrativa produzida em bases de livre apreciação, que permita situações
de desigualdade entre os cidadãos que pretendam a exploração de determinada atividade.
195
Vide capítulos 1º e 2°.
120
A Constituição utiliza a expressão autorização, não havendo justa razão para entender
que estaria se falando em licença para o exercício de atividades.
O mesmo deve ser dito sobre a autorização exigida no inciso VI do Art. 21
196
e no
inciso II do art. 209 da CF,
197
pois o ato de autorização está inserido no campo fático da
economia e da propriedade privada, aparecendo como instrumento jurídico próprio para
colmatar a tensão formada pela intervenção Estatal na propriedade. Não poderá haver margem
para discrição sob pena de inconstitucionalidade, exigindo a norma maior em respeito ao
direito de igualdade, que as condições de válida produção da autorização sejam nesta seara,
vinculativas.
A Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472, de 16.07.1997 dispondo de maneira
especial sobre a organização dos serviços de telecomunicações a que se refere o inc. XI do
Art. 21 da CF, prevê expressamente, dentro do setor, a possibilidade de serviços explorados
sob o regime da atividade econômica mediante a autorização.
198
Como o regime previsto para
atividades autorizadas é o regime privado das atividades econômicas, a lei define
corretamente autorização como ato vinculado. O parágrafo 1º do Art. 131 da referida lei reza:
“Autorização de serviço de telecomunicações é ato administrativo vinculado que faculta a
exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicação, quando
preenchida as condições objetivas e subjetivas necessárias”. Nos Arts. 132 e 133 a lei define
as condições objetivas e subjetivas para outorga da autorização.
Ainda a mesma lei do setor de telecomunicações, se referindo ao serviço de
radiofreqüência, no art. 163 deixa claro: “O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de
exclusividade, dependerá de outorgas da Agência, mediante autorização nos termos da
regulamentação”. No parágrafo primeiro do referido artigo está explícito:
Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo vinculado
associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço
196
Autorização para a produção e comércio de material bélico.
197
Autorização para exploração da atividade de ensino.
198
Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em
públicos e privados.
Art. 126: A exploração de serviço de telecomunicações no regime privado será baseada nos princípios
constitucionais da atividade econômica.
Art.131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência que
acarretará direito de uso de radiofreqüências necessária.
121
de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o
direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares.
A lei nº 10.233, de 05.06.2001, dispondo sobre os serviços de transportes aquaviários
e terrestres, prevê a autorização como uma das formas de outorga para prestação de serviços
de transportes, nos termos dos Arts. 13 e 14. No Art. 43 estipula que a autorização independe
de licitação e será exercida em liberdade de preço dos serviços, tarifas e fretes, e em ambiente
de livre e aberta competição. Por decorrência do princípio da isonomia, não caberá qualquer
liberdade para a Agência responsável,
199
no momento da elaboração do regulamento, para
atribuir a si qualquer margem para análise da oportunidade e conveniência da outorga. Os
requisitos a serem exigidos deverão ser objetivos, de cunho eminentemente técnico e
previamente estipulados, de maneira que, todos os atores do mercado concorram com
igualdade de condições.
O destaque ao regime de liberdade de preço e ambiente de livre e aberta competição
remete a mesma situação jurídica das atividades privadas, sendo vedados tratamentos díspares
entre os concorrentes, exigindo-se, portanto, autorização regulada taxativamente no tocante as
regras da sua válida produção.
A lei nº 9.961, de 28.01.2000 regulando as atividades econômicas de plano de saúde,
também nos traz exemplo de autorização vinculada, pois reza no inciso XXII, do Art. 4º, ser
competência da Agência Nacional de Saúde, “autorizar” o registro e funcionamento das
operadoras de plano de saúde. Sendo área afeta à livre iniciativa privada, regime
concorrencial, em nome da igualdade, não caberá à Administração qualquer
discricionariedade na autorização.
O parágrafo 1° do Art. 176 da CF regula que a pesquisa e a lavra de recursos minerais
e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser
efetuados mediante autorização ou concessão da União. No parágrafo 3º se referindo a uma
característica temporal atos a termo, regula que a autorização de pesquisa será sempre por
prazo determinado, e que é personalíssima, não podendo ser cedida ou transferida, total ou
parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
199
ANTT – Agência Nacional dos Transportes Terrestres e Agência nacional dos Transportes e ANTAQ –
Agência Nacional dos Transportes Aquaviários.
122
A pesquisa a que se refere a lei acima se trata de um pressuposto necessário para a
concessão da lavra de minerais; essa por sua vez, atividade com fim lucrativo, aberta a todos
que preencherem os requisitos nos termos da lei. Portanto, a atividade de pesquisa deve ser
outorgada mediante ato vinculado, pois ela é fase necessária para futura exploração lucrativa
de mineral, e nos termos da lei, não pode ser deixada a livre critério da Administração a
outorga da autorização da pesquisa.
E assim é feito, o Código de Mineração, lei nº 9.314, 14.11.1996, regulando as
condições para outorga de pesquisa, não deixa margem de discricionariedade ao órgão
competente, e prevê outorga vinculada de autorização para pesquisa, pois se trata de
atividade investigativa, pressuposto necessário para concessão de lavra de jazidas minerais.
Que por ser atividade privada, não pode ficar a critério discricionário da Administração. O
Art. 15 da referida lei estipula que a autorização de pesquisa será outorgada pelo DNPM.
200
Na seqüência, o Art.16 prevê que a autorização de pesquisa será pleiteada em requerimento
acompanhado da prova de recolhimento dos respectivos emolumentos, da designação das
substâncias a pesquisar, da indicação da extensão superficial da área objetivada, em hectares,
e do Município e Estado em que se situa; memorial descritivo da área pretendida, planta de
situação, cuja configuração e elementos de informação serão estabelecidos em portaria do
Diretor-Geral do DNPM; plano dos trabalhos de pesquisa, acompanhado do orçamento e
cronograma previstos para sua execução.
Mediante o preenchimento dos requisitos, não caberá ao DNPM qualquer
discricionariedade na produção do ato de autorização, pois a lei de maneira taxativa vincula
em quais situações poderá ser indeferida. O Art. 17, reza que será indeferido de plano pelo
Diretor-Geral do DNPM o requerimento desacompanhado de qualquer dos elementos de
instrução referidos nos incisos I a VII do artigo anterior. Ou seja, estando preenchidos os
requisitos I a VII do Artigo 16, a autorização será vinculadamente expedida.
201
200
Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM.
201
"Art. 16. A autorização de pesquisa será pleiteada em requerimento dirigido ao Diretor-Geral do DNPM,
entregue mediante recibo no protocolo do DNPM, onde será mecanicamente numerado e registrado, devendo
ser apresentado em duas vias e conter os seguintes elementos de instrução:I - nome, indicação da
nacionalidade, do estado civil, da profissão, do domicílio e do número de inscrição no Cadastro de Pessoas
Físicas do Ministério da Fazenda, do requerente, pessoa natural. Em se tratando de pessoa jurídica, razão
social, número do registro de seus atos constitutivos no Órgão de Registro de Comércio competente, endereço e
número de inscrição no Cadastro Geral dos Contribuintes do Ministério da Fazenda;II - prova de recolhimento
dos respectivos emolumentos;III - designação das substâncias a pesquisar;IV - indicação da extensão
superficial da área objetivada, em hectares, e do Município e Estado em que se situa;V - memorial descritivo da
área pretendida, nos termos a serem definidos em portaria do Diretor-Geral do DNPM;VI -
planta de situação,
cuja configuração e elementos de informação serão estabelecidos em portaria do Diretor-Geral do DNPM;VII -
plano dos trabalhos de pesquisa, acompanhado do orçamento e cronograma previstos para sua execução.
123
Há doutrinadores pátrios que corretamente aceitam autorização como ato vinculado.
Alexandre Santos de Aragão discorrendo sobre o tema da livre iniciativa privada,
afirma que as empresas exercem atividades não por uma decisão político-administrativa do
Estado, mas por autodeterminação, o que não ilide, contudo que sejam submetidas à exigência
de uma prévia autorização, discricionária ou vinculada. Aceitando, portanto, nos termos do
Art.170, parágrafo único da CF, o ato de autorização a ser produzido vinculadamente pela
Administração Pública.
202
Diógenes Gasparini aponta a autorização como ato administrativo discricionário ou
vinculado.
203
Marçal Justen Filho também observou que o termo autorização é utilizado em
situações incompatíveis com a idéia de discricionariedade e precariedade. Faz referência que
o Art. 170, parágrafo único, da Constituição alude à autorização para o exercício de atividade
econômica, o que não se compatibiliza com a concepção de uma competência discricionária, e
mais, que essa tendência teria sido reforçada na disciplina de novas versões do serviço
público.
204
Cid Tomanik Pompeu adota conceito de autorização administrativa como ato
discricionário pelo qual se faculta a prática de ato jurídico ou de atividade material, que sem
tal outorga seria proibida. Mas alerta o autor que essa definição apresentada identifica o
instituto de acordo com as formas em que é predominantemente utilizado no direito brasileiro,
e registra: “A predominância foi salientada porque, como observado, as leis federais sobre
radiodifusão, telecomunicações e águas, inovando o direito objetivo pátrio, a instituem sob a
forma de ato vinculado.”
205
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em comentário específico sobre o Art. 131 da Lei
Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472, de 16.07.1997, ao qual já nos referimos no sentido
de a autorização estar definida como ato vinculado, entende que o vocábulo foi utilizado
apenas para dar impressão de que a lei se afeiçoa aos termos do Art. 21,XI da CF, e que não
estaria corretamente utilizado, não se amoldando ao conceito doutrinário; e arremata: “O uso
indevido do vocábulo não justifica a alteração do conceito.”
206
202
Alexandre Santos de ARAGÃO, Autorizações administrativas. Revista Tributária e de Finanças Públicas.
62. São Paulo: Revistas dos Tribunais, p. 193.
203
Diógenes GASPARINI, Direito Administrativo, p. 378.
204
Marçal JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p.219.
205
Cid Tomanik POMPEU, Autorização Administrativa, p.218.
206
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 216.
124
Em linhas anteriores já nos posicionamos, afirmando que, quando a autorização
administrativa é exigida como ato de outorga para exploração lícita de atividades submetidas
ao regime privado, deve ser vinculada. No vários artigos citados acima, encontramos a
autorização fazendo parte do tecido normativo dessas atividades onde predomina a liberdade e
a competitividade, e requerem por força da isonomia, um tratamento objetivo, pré-definido e
igualitário por parte do Estado, sob pena de ferimento do princípio da isonomia.
Por que a definição da autorização como ato vinculado feito pela Lei de
Telecomunicações seria indevido e não está corretamente utilizado?
A resposta, segundo a insigne doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro, da qual
data máxima vênia dissentimos neste ponto, é porque o conceito estaria equivocado por não se
amoldar ao trato doutrinário.
O tratamento doutrinário é destacadamente relevante para o desenvolvimento do
Direito Administrativo pátrio, no entanto, no papel de descrever o Direito, cabe observar que
a Constituição Federal e a legislação atual regulam a autorização também como ato vinculado.
Não cabe à doutrina não arrogar-se de titular da arbitrariedade na edificação dos institutos e
categorias jurídicas se o Constituinte (quando menciona autorização para exploração de
atividades econômicas) e o legislador (expressamente), prevêem a autorização nesse caso,
como ato vinculado.
Ademais, o trato doutrinário, conforme doutrina de Marçal Justen Filho, de Diógenes
Gasparini e a ressalva feita por Cid Tomanik Pompeu, já descrevem a autorização
administrativa como ato que poderá ser regulado vinculadamente.
Alexandre Santos de Aragão, a respeito das atividades econômicas reguladas, assevera
que a acepção técnico-jurídica da autorização como ato discricionário, em que a
Administração Pública tem a possibilidade de optar entre pelo menos duas alternativas
válidas, não pode ser considerada como constitucionalizada, podendo haver autorizações que
decorram do simples atendimento dos requisitos objetivamente estabelecidos em lei.
207
O ministro do Supremo Tribunal Federal Marcos Aurélio, em voto vencido, no
julgamento do RMS 22665/DF,
208
que tinha como objeto pedido de autorização para operar
distribuição de sinais de televisão a cabo, ao tempo que vigorava como norma portaria 250, de
207
Alexandre Santos de ARAGÃO, Atividades privadas regulamentadas. Alexandre Santos de Aragão (coord.)
O Poder Normativo das Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 249.
208
DJ 04-08-2006 PP-00078, EMENT VOL-02240-01 PP-00189, LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 144-159.
Fonte: www.stf.gov.br
125
13 de dezembro de 1989, aponta que não obstante a autorização ser colocada pela doutrina no
âmbito dos atos discricionários, de acordo com a norma de regência a Administração havia se
comprometido a formalizar a autorização uma vez atendidos os requisitos previamente
lançados:
O que define este último como tal ou vinculado são os parâmetros de
regência previamente assinalados e estes, no caso concreto, conforme já
salientado, mostraram-se precisos, havendo sido previsto o resultado natural,
ou seja o deferimento do que requerido.
O antigo Tribunal Federal de Recursos no julgamento do MS 103.576-DF, julgado
pelo pleno em 27.04.84, em acórdão de relatoria do eminente Sr. Ministro Pedro Acioli, por
maioria já admitia a autorização para funcionamento das Sociedade Seguradoras como ato
vinculado, vide ementa:
O ato de autorização para funcionamento das sociedades seguradoras é
vinculado, não podendo o administrador fugir aos limites traçados na
legislação que rege o assunto, sob pena de se constituir em ato inválido.
Desde que a sociedade reúna certos requisitos, previamente estabelecidos em
lei, desaparece para a administração a possibilidade de escolha. Sua conduta
in casu, é regida , vinculada, predeterminada. Decreto Lei n°73/66, art.36.
209
A guisa da conclusão desse item capitular, para nós, a autorização administrativa
pode ser discricionária ou vinculada, dependendo da produção normativa, e respeitando os
princípios constitucionais subjacentes à matéria regulada. Mas não vemos qualquer
fundamento legal ou constitucional para taxativamente se definir licença como ato vinculado
e autorização como ato discricionário.
O trabalho do legislador não é livre, e em determinadas matérias a autorização deverá
ser obrigatoriamente vinculada. Se a autorização for o ato administrativo necessário para
facultar condutas que representam meios necessários para o pleno desenvolvimento da
personalidade do indivíduo, ligados umbilicalmente com o direito de autodeterminação e de
209
Inteiro teor do acórdão pesquisado na Revista de Direito Administrativo nº 159. Rio de Janeiro: Fundação
Getúlio Vargas, 1985, pp.226-253.
126
propriedade, tendo em vista a igualdade dos indivíduos, a regulação deverá ser
obrigatoriamente vinculada.
Vivemos em uma economia de mercado, onde o acesso aos meios de produção, acesso
à propriedade, à livre concorrência, além do acesso aos serviços públicos, são meios
necessários para o pleno desenvolvimento pessoal. Desta forma, direitos que de alguma
maneira imediata ou mediata representam esse acesso, essa porta de entrada, em nome do
interesse geral poderão ser regulados exigindo controle prévio em virtude da potencial
nocividade, mas vinculativamente, em respeito à igualdade de oportunidade dentro do grande
tabuleiro social de uma economia de mercado.
Por exemplo:
As autorizações exigidas por lei para o exercício de alguma atividade, estão
envolvidas com a competitividade de mercado, com o direito de propriedade, que por sua vez
são fontes de renda para desenvolvimento pessoal e plena autodeterminação do caminho
profissional, portanto, pela magnitude constitucional dos temas em que estão inseridas, só
serão constitucionalmente válidas se forem previstas como atos administrativos vinculados.
Em outros casos, a natureza do direito que está sendo limitado, além da nocividade ao
interesse público, pode apresentar certa indesejabilidade social e não lhe é atribuído um status
de fundamental por não representar acesso aos meios necessários ao pleno desenvolvimento
da personalidade humana, como portar armas, por exemplo. Nestes casos o controle
preventivo, poderá ser feito em moldes que permitam ao Estado uma análise mais peculiar
caso a caso, julgando o mérito de se atribuir faculdade ao exercício de determinada atividade,
mediante fatores de oportunidade e conveniência. É claro que a decisão deverá se pautar pela
legalidade em sentido amplo de juridicidade, mas há um espaço para um juízo específico da
Administração Pública. Estaríamos diante de um caso de controle preventivo regulado de
maneira discricionária.
210
Portanto, conceituamos a autorização de polícia administrativa, como ato
administrativo unilateral, vinculado ou discricionário, pelo qual o Poder Público em função
administrativa, após exame prévio verificador da presença das condições legais impostas para
a válida produção do ato, faculta ao requerente particular, o exercício de uma atividade ou
prática de um ato jurídico.
210
Sobre o tema ver Toshio MUKAI, Gênese dos atos administrativos negociais vinculados e discricionários,
Revistas de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1999, vol.217, pp.39-43.
127
CAPÍTULO 6 – EXTINÇÃO DO ATO DE AUTORIZAÇÃO
DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Não obstante a anunciação da abordagem do tema da extinção, se fará primeiramente a
abordagem sucinta dos elementos e pressupostos de validade do ato de autorização de polícia
administrativa.
6.1. Elementos e pressupostos do ato de polícia administrativa
Apontar os elementos e os requisitos que formam um ato é trilhar o caminho inverso
da criação do ato, ou seja, partir da sua totalidade já dada pelo ordenamento, a sua
decomposição, invadindo seu interior para dissecá-lo em quantos aspectos jurídicos relevantes
existirem. Esse tema servirá como lanterna para iluminar o trabalho que busca eventuais
vícios na produção do ato de autorização de polícia.
Normalmente afirma-se que o ato é formado por 5 (cinco) elementos: competência,
forma, finalidade, motivo e objeto. No entanto, concordamos com a doutrina de Celso
Antônio Bandeira de Mello
211
que defende que dentre os chamados elementos do ato, na
verdade, nem todos, o são. Assim, reconhecemos que há impropriedade em designar “partes
do ato” ou elementos. Adotamos a sistematização de Celso Antônio Bandeira de Mello, para
quem, dentro os chamados elementos do ato, apenas dois realmente o são: o conteúdo e a
forma.
O mencionado autor separa os elementos do ato dos pressupostos do ato; esses últimos
distinguindo-se em pressuposto de existência e pressupostos de validade, como veremos
adiante.
211
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, pp. 384-404.
128
6.1.1. Elementos do ato autorização de polícia administrativa
E1 - Conteúdo
Conteúdo é o que o ato enuncia, dispõe, certifica, opina ou modifica na ordem
jurídica.
212
O conteúdo do ato autorização de polícia administrativa é tornar lícita conduta até
então vedada, criando uma nova situação jurídica entre o solicitante e a Administração
Pública, independentemente se sua outorga seja regulada de maneira vinculada ou
discricionária.
E2 - Forma
Forma é a roupagem do ato, é o seu revestimento exterior. No caso da autorização de
polícia administrativa, o modo de externá-la, o veículo formal que documentará sua outorga,
será o alvará.
213
6.1.2. Pressupostos do ato
6.1.2.1. Pressuposto de existência
PE1 – Objeto
Objeto é aquilo sobre o que o ato dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo a
que ele esteja reportado. Sem objeto material e juridicamente possível, não pode surgir ato
jurídico algum.
Seria juridicamente inexistente um ato de autorização de polícia administrativa
outorgada mediante critérios pessoais de solicitante que venha falecer no interregno entre sua
solicitação e a efetiva outorga da autorização.
212
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.386.
213
Ibid., p.432.
129
Também seria inexistente se houvesse a outorga de autorização para exercício de uma
atividade não prevista como possível pelo ordenamento jurídico, como por exemplo, o
armazenamento e a venda de entorpecentes. Tal autorização inexistiria, pois seu objeto seria
juridicamente impossível.
PE2 – Pertinência à função administrativa
O ato de autorização deve ser imputado ao Estado, no exercício da função de polícia
administrativa, para que tipologicamente o ato possa ser rotulado como autorização de polícia
administrativa. Vimos no capítulo primeiro deste trabalho que o ato de autorização aparece na
Constituição em várias acepções. Somente em duas pôde ser apontado como ato
administrativo, e dessas duas, em apenas uma acepção tinha pertinência com a função de
polícia administrativa, sendo a outra autorização hierárquica.
6.1.2.2. Pressupostos de validade
PV1 – Sujeito
Sujeito é o produtor do ato. Neste tópico deve se estudar a capacidade civil e
funcional de quem produziu o ato. Serão analisadas as atribuições objetivas do cargo e
também se há óbice de ordem pessoal para produção do ato. Por exemplo: Se autorização de
polícia administrativa é deferida com discrição, segundo o juízo de um servidor que
comprovou-se estar mentalmente debilitado à época do ato, o ato é inválido. No entanto, se a
autorização de polícia administrativa for vinculada, como autorização para exploração de
serviços de telefonia mediante regime privado, mesmo que o agente estivesse mentalmente
debilitado o ato seria válido, pois com a presença dos requisitos exigidos taxativamente na lei,
faria jus o solicitante ao deferimento, ou seja, o discernimento do agente público é irrelevante.
PV2 – Motivo
Motivo é o pressuposto fático que autoriza ou exige a prática do ato. O legislador
desenha uma dada situação hipotética a partir da previsão da ocorrência de determinados fatos
130
no mundo fenomênico. Com a existência desses fatos descritos na hipótese legal, haveria a
presença dos motivos justificadores da outorga do ato de autorização de polícia.
Como admitimos a autorização vinculada e discricionária, os pressupostos fáticos
poderão aparecer taxativamente delineados no texto de lei, ou então, poderá o legislador
deixar de aludi-los expressamente, fazendo apenas implicitamente, exigindo para seu
conhecimento o trabalho exegético do administrador, que deverá fazê-lo com
proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista o conteúdo e a finalidade do ato de
autorização de polícia.
Por óbvio, na função de controle deste ato, em relação a este pressuposto deverá
verificar a efetiva ocorrência dos motivos apontados como existentes pela Administração no
momento que elabora a motivação do ato. Assim como verificar se os fatos apontados como
existentes se subsumem a desenho hipotético ou pressupostos fáticos previstos na norma.
214
PV 3 – Requisitos procedimentais
Requisitos procedimentais são os atos que devem, por imposição normativa, preceder
a um determinado ato. Por exemplo, no ato de autorização de polícia, expedido através do
alvará, depende de um ato privado do interessado declarando seu interesse em obter tal
autorização, sob pena de invalidez.
PV4 – Finalidade
É o bem jurídico objetivado pelo ato. O direito em seu caráter instrumental é composto
por uma série de mecanismo jurídicos, e cada um deles é idealizado para atingir um destino
específico, o objetivo para qual foi idealizado.
A finalidade de um ato de autorização de polícia é, por exemplo, atingir o objetivo de
possibilitar a lícita de exploração de determinada atividade econômica após a análise prévia
do cumprimento dos requisitos exigidos em lei, visando o desenvolvimento da economia sem
descurar da salubridade da comunidade.
214
Ver em Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO sobre o tópico a teoria dos motivos determinantes, e a
diferença entre motivo e motivação, assim como a diferença entre motivo legal e motivo de fato. Curso de
Direito Administrativo Brasileiro, pp. 392-393.
131
A finalidade da previsão legislativa da autorização de polícia é sempre propiciar um
controle prévio de determinada conduta, a fim de assegurar a proteção à ordem social. Já a
finalidade do ato administrativo de autorização é torna facultada determinada conduta, que
não representa perigo ao seio social, por ser exercida de maneira acurada.
215
PV5 - Causa
A noção de causa é exposta no sentido proposto por Celso Antônio Bandeira de
Mello,
216
como vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato, ou, a correlação
lógica do pressuposto (motivo) e o conteúdo do ato em função da sua finalidade.
Este pressuposto tem aplicação plena na análise da validade jurídica de atos
discricionários, quando a lei não elenca os motivos que justificariam a outorga de autorização
de polícia. Através dele é possível verificar se os motivos que serviram de base para a
produção do ato têm relação lógica com o conteúdo do ato tendo em vista sua finalidade. Nos
atos vinculados não tem aplicação, afinal o administrador apenas cumpre determinações
legais, não tendo cabida tal verificação. No ato vinculado a análise fica adstrita a verificação
da existência ou não dos motivos justificadores da outorga.
PV6 – Formalização
É modo pelo qual o ato deve ser externado. Para Celso Antônio Bandeira de Mello,
enquanto a forma significa a exteriorização, formalização significa o modo específico, o
modo próprio desta exteriorização. No caso de autorização de polícia, o ato deverá ser
formalizado mediante solicitação por escrito e respondido por escrito, através do alvará, que
terá a função de um título jurídico comprovador do direito de se comportar licitamente a
respeito de uma conduta que a lei proíbe genericamente. Não há como a autorização de
polícia ser verbal ou mediante gestos.
215
Ver em Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO Teoria do desvio de poder. Curso de Direito Administrativo
Brasileiro, p 398-400.
216
Ibid., p.400.
132
6.2. Extinção do ato de autorização de polícia administrativa
No tocante a extinção do ato administrativo de autorização de polícia, nada há nele
que exija um tratamento específico fora das regras gerais da extinção dos atos administrativos
unilaterais, concretos e ampliativos. A ressalva ao conteúdo ampliativo foi feita, com base na
opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello chamando a atenção para a necessidade de uma
teoria acerca dos atos administrativos que respeite as distinções entre os atos ampliativos e os
atos restritivos, pois este discrímen influencia em inúmeros tópicos do Direito Administrativo,
(no tema da eficácia, da imperatividade e executoriedade, dos princípios, do procedimento
administrativo, da coisa julgada administrativa, o da teoria da vontade do particular no ato
administrativo, e o das conseqüências da invalidação).
217
Para Héctor Jorge Escola,
218
em matéria de extinção das autorizações devem ser
aplicados os princípios a respeito da extinção dos atos administrativos constitutivos, pois se
tratam de atos dessa natureza.
A extinção de um ato jurídico é o seu desaparecimento ou sua eliminação através de
um outro ato jurídico, do mundo do direito.
219
Pietro Virga assevera que há alguns provimentos (atos administrativos), que têm
eficácia instantânea, os quais exaurem seus efeitos no mesmo momento em que vêm à vida.
Para aqueles que, ao contrário, têm eficácia prolongada, ou seja, dão origem a relações
continuativas, a extinção pode ocorrer por um dos três seguintes eventos: 1- Fato natural –
independente da ação dos sujeitos da relação, como a morte (autorização personalíssima),
verificação do termo final ou da condição resolutiva, quando esta não tenha caráter
potestativo; 2 – Ato da Administração Pública — a cessação pode ser conseqüência de ato de
retirada por parte da autoridade administrativa; 3 – Ato do interessado.
220
Um ato administrativo, e por óbvio se inclui a autorização, pode desaparecer por se ter
esgotado na execução o seu conteúdo, como uma autorização por operação específica. Por
exemplo, a autorização dada pelo IBAMA para realização de uma competição de pesca em
217
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.469.
218
Héctor Jorge ESCOLA, Compendio de Derecho Administrativo, p.903.
219
Não adentraremos se em casos em que outro ato jurídico posterior retira um ato anterior, ocorreria a extinção
do ato ou dos seus efeitos, pois é tema que a doutrina já dedicou muitas laudas, e desviaríamos no nosso intento
peculiar.
220
Pietro VIRGA, Il Provvedimento Amministrativo, IV Edizione interamente rifatta. Milano: Giuffrè Editore,
1972, pp.364-367
133
determinada data. Ou nos termos das normas de biossegurança, lei nº 11.105, de 24.03.2005, a
autorização para importação de Organismos Geneticamente Modificados - OGM e seus
derivados para pesquisa. Uma vez praticada a conduta, o conteúdo do ato de autorização se
esgotou plenamente na realização material da atividade.
Esgotará igualmente seu conteúdo atos de autorização para prática de determinada
faculdade dentro de um lapso temporal delimitado, ou seja, com estipulação de cláusula
resolutória expressa.
221
Em outros casos a autorização se extinguirá se foi outorgada em razão da pessoa. Com
a morte do sujeito, por ser personalíssima, cessará seus efeitos. Ainda perecerão os efeitos de
uma autorização com a perda do objeto sob o qual recaía a autorização. Por exemplo, a
destruição total da jazida onde estava autorizada a pesquisa.
Poderá ser extinto ainda, sendo retirado do mundo jurídico por um ato jurídico de
renúncia do beneficiário, resguardando, nos termos da legislação civil, eventuais direitos de
terceiros, que haviam de alguma maneira contratado com o autorizado em razão dessa
particularidade.
222
Há casos que o ato de autorização e seus efeitos serão juridicamente extintos pela
produção de ato posterior praticado pelo Poder Público.
223
A doutrina pátria muito já se ocupou em classificar os atos extintivos não sendo o
momento apropriado ao detalhamento doutrinário sobre cada figura. Adotamos dentre
algumas classificações, a de Celso Antônio Bandeira de Mello, que aponta como atos de
retirada, a invalidação, a revogação, a cassação, a caducidade e a contraposição.
224
A invalidação é a supressão de um ato administrativo ou da relação jurídica dele
nascida, mediante um ato jurídico administrativo ou judicial, por haver sido produzido em
desconformidade com a ordem jurídica.
225
A lei n°9.784, de 29.01.1999, que regula o
processo administrativo federal, em seu Art. 53, prevê que a Administração deve anular seus
próprios atos quando eivados de vício de ilegalidade e pode revogá-los por motivo de
221
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO os classifica como atos eficazes extintos por cumprimento dos
efeitos. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.438.
222
Lei nº 9.472, de 16.07.1997, Art. 142: Renúncia é o ato formal unilateral, irrevogável e irretratável, pelo
qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorização.Parágrafo único. A renúncia não será causa para
punição do autorizado, nem o desonerará de suas obrigações com terceiros.
223
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.439.
224
Ibid., p.438.
225
Ibid., p.452. Celso Antônio propõe a classificação invalidação, abarcando os atos nulos, anuláveis e os
inexistentes.
134
conveniência ou oportunidade respeitando o direito adquirido. No Art. 54 prevê, em relação
aos atos favoráveis, classe qual se encaixa a autorização de polícia administrativa, que sobre o
direito de anulá-los, opera a decadência, após 5 (cinco) anos a contar da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé do beneficiário.
A lei n° 9.472, de 16.07.1997, reza no Art. 143 que a anulação da autorização será
decretada, judicial ou administrativamente, em caso de irregularidade insanável do ato que a
expediu. Neste caso como os efeitos do ato nulo foram produzidos em seara ilegal, para evitar
que o sujeito não se beneficie da sua própria torpeza, os efeitos do ato administrativo
anulatório retroagem desde a prática do ato. Mas como o ato administrativo carrega a
presunção de veracidade e legalidade, o interessado beneficiário que se planejou, programou,
investiu dinheiro e tempo, se não agiu de má-fé deve ser ressarcido de eventuais prejuízos que
a invalidação do ato possa gerar.
Por exemplo, a declaração de invalidação de uma autorização vinculada para
exploração de serviço de telecomunicação. O particular, possuindo o título autorizativo, fecha
contratos, admite funcionários, aluga espaço físico; se ele estiver de boa-fé, não poderão os
efeitos da invalidação atingirem ab initio a relação jurídica, sob pena de inviabilizar o
direcionamento da responsabilidade à Administração.
O Art. 59 da lei nº 8.666/93, nos dá mostra que esta retroatividade ex tunc deva ser
relativizada para evitar enriquecimento ilícito da Administração. O parágrafo único reza que a
nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o particular pelos prejuízos
comprovados, desde que não lhe seja imputado a causa da nulidade, lhe impondo ainda a
obrigação de promover a responsabilidade de quem lhe deu causa. Norma que, a nosso ver, já
está expressa no Art. 37,§ 6º da Constituição Federal.
Quanto à legitimidade ativa para invalidação, a Súmula 473 do Supremo Tribunal
Federal, nos moldes da anterior Súmula 346, resguarda o direito de autotutela da
Administração sobre seus atos prevendo que ela poderá anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial.
A revogação, por sua vez, é a extinção de um ato administrativo por outro ato
administrativo, por razões de conveniência e oportunidade, respeitando o direito adquirido.
Como é tema umbilicalmente ligado com a precariedade do ato revogado, será novamente
135
abordado. A revogação se presta à retirada de atos que não estão marcados pela ilegalidade,
mas se mostram na atualidade, contrários ao interesse público na busca da boa administração,
a Administração irá retirá-los do mundo jurídico, mas os efeitos que produziu até então devem
ser respeitados. A Súmula 473 do STF, já citada, é clara na obrigação de respeitar os direitos
adquiridos. Ademais, em nome do princípio da segurança jurídica, do princípio da moralidade
e da boa-fé que devem reger as relações entre os sujeitos de direito, a revogabilidade dos atos
administrativos deve ser conduta excepcional.
Cassação é o ato administrativo extintivo com fundamento na perda dos requisitos
necessários à outorga e manutenção da autorização. O Art. 139 da Lei de Telecomunicações ,
nessa linha, reza que quando houver perda das condições indispensáveis à expedição ou
manutenção da autorização, a Anatel poderá extingui-la mediante ato de cassação.
Caducidade é o ato administrativo extintivo, fundamentado em superveniência de
norma jurídica que tornou inadmissível a situação considerada lícita pelo direito e autorizada
pela Administração. A lei de concessão de serviço público, nº 8.987/95, regula a caducidade
como ato administrativo punitivo tendo como fundamento o descumprimento das condições
contratuais por parte do concessionário. A Lei de Telecomunicações, no Art. 140. prevê a
caducidade da autorização, no mesmo sentido, com caráter punitivo em virtude de prática de
infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de
compromissos assumidos.
Nos termos da definição de caducidade exposta por Celso Antônio Bandeira de
Mello,
226
a Lei de Telecomunicações, em seu Art. 141, denomina o ato de decaimento, que
será decretado pela Agência, por ato administrativo, se, em face de razões de excepcional
relevância pública, as normas vierem a vedar o tipo de atividade objeto da autorização ou a
suprimir a exploração no regime privado. E nos termos do parágrafo 1° do artigo referido a
edição das normas de que trata o caput não justificará o decaimento senão quando a
preservação das autorizações já expedidas for efetivamente incompatível com o interesse
público. Fica resguardado ainda ao sujeito autorizado, nos termos do parágrafo 2º, uma vez
decretado o decaimento, o direito de manter suas próprias atividades regulares por prazo
mínimo de cinco anos, salvo desapropriação.
A contraposição, outra espécie apontada por Celso Antônio, seria uma forma de
extinção através de um outro ato administrativo com fundamento em competência diversa da
226
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.437.
136
que gerou o ato anterior, mas cujos os efeitos são contrapostos aos daqueles. Para nós,
ocorreria contraposição, se um ato de autorização de importação de organismos
geneticamente modificados outorgada a um laboratório fosse sucedido por ato administrativo
que cassasse a autorização de pesquisa do respectivo laboratório. A cassação se deu por perda
das qualidades técnicas exigidas à manutenção da autorização, sem se referir àquela
autorização de importação; mas, por essa ser uma operação material contida dentro da
atividade da pesquisa, com a cassação desta, estão aniquilados os efeitos da autorização de
importação.
Ainda nestas breves linhas sobre extinção dos atos administrativos, cabe asseverar,
que o ordenamento jurídico constitucional veda que a extinção de ato administrativo seja feita
fora de um procedimento que resguarde a ampla defesa e o contraditório do interessado,
resguardando a recomposição patrimonial em caso de prejuízos, por força do Art. 5º, inc.XXII
e do Art. 37, § 6º da CF. O Art. 144 da lei 9.427/97 prevê expressamente que a extinção da
autorização mediante ato administrativo dependerá de procedimento prévio, garantidos o
contraditório e a ampla defesa do interessado.
Apontadas as formas de extinção do ato de autorização, peculiar interesse resta sobre
sua caracterização como ato precário.
6.2.1. Precariedade
Pelo que se viu até então, na maioria dos conceitos pátrios que opinam pela
discricionariedade ínsita da autorização, apontam a precariedade como traço comum. A
precariedade tem relação com a revogação que, por sua vez, tem relação com a outorga
discricionária.
227
Não que pelo simples fato de um ato ter nascido sobre condições discricionárias, será
revogável, pois como já vimos há atos que esgotam seus efeitos, outros que o próprio
solicitante renuncia, há casos de perda do objeto, de caducidade e cassação. Há casos ainda
em que o ato pode ter nascido com discricionariedade, mas maculado por vícios, sendo
imposta sua invalidação e buscada a responsabilização dos envolvidos, nos termos da Lei de
Improbidade, lei nº 8.429/92.
227
Daniele Coutinho TALAMINI, Revogação do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p.119.
137
A revogação, como já visto, é ato extintivo fundado em conveniência e oportunidade.
Em outros casos o ato é discricionário, mas possui cláusula acessória resolutória, gerando o
direito a duração temporal.
Hely Lopes Meirelles faz relação direta da discricionariedade do ato com a
precariedade. Assim como da vinculação do ato com sua presunção de direito definitivo.
228
José Cretella Junior, como já tivemos oportunidade de apontar, aceita a autorização
simples, quando outorgada sem termus ad quem fixado, e qualificada, quando outorgada por
determinado tempo. No primeiro caso, é precária, no segundo caso, irrevogável durante a
fluência do prazo outorgado, a não ser que haja distorção na outorga mais disposições legais
vigentes.
229
Portanto, o fato do ato ter nascido discricionário não significa necessariamente que
seja revogável. Assim, não devemos fazer relação direta e necessária da discricionariedade
com a precariedade nem com a revogabilidade.
6.2.2. O que significa dizer que um ato jurídico é precário?
A origem do termo precário, segundo os estudos da etimologia, teria origem no latim
precarius, derivado de precari, suplicar, ou seja, o que se obtém por meio de súplicas,
dependendo da vontade de outro, sendo de caráter incerto ou de duvidosa instabilidade.
230
No sentido léxico seria algo com pouca ou nenhuma estabilidade, incerto, contingente,
inconsistente.
231
A utilização jurídica do termo precarium teve sua origem no empréstimo de
terra onde os donos a cediam a quem eles quisessem, mas podendo revogá-los a qualquer
tempo. O precarista era conceituado como um possuidor em nome alheio, que reconhece o seu
dever de entregar a coisa a outrem quando solicitada por aquele.
O conceito de precário em sua mais estreita acepção significa um préstimo revogável,
à vontade de quem o tenha feito, e se designa também com o mesmo termo, tudo que se
possui por empréstimo e vontade de seu dono.
232
228
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p.190
229
José CRETELLA JÚNIOR, Definição da Autorização Administrativa, pp. 754-767.
230
Verbete Precário. Dr. Antonino C.VIVANGO. Enciclopédia Jurídica Omeba, Tomo XXII, Buenos Aires:
Bibliográfica Argentina S.R.L, 1964, p.762.
231
Dicionário Houais da Língua Portuguesa, p. 2.280.
232
Enciclopédia Jurídica Omeba, p.762.
138
Carlos M. Grecco e Guillermo A. Muñoz
233
relatam que a origem da utilização
jurídica do termo precário são obscuras (vários autores a qualificam como de instituição
antiqüíssimas) e de fontes escassas, mas que existe certo consenso em apontar sua difusão na
época do patriciado romano, quando os possuidores do ager publicus (terras públicas)
concediam a título gratuito, às pessoas de sua confiança, o uso dos terrenos para que
desfrutassem. Que o instituto se desenvolveu ampliando seu aspecto primitivo, passando ser
utilizado também no tocante a coisas móveis, e a relação passa a ter caráter jurídico. E nessa
evolução passa ter caráter jurídico, o precário eventualmente configurável mediante a simples
detenção resultou então muito semelhante ao comodato, só que diferente do comodatário o
precarista segue exposto a revogação incondicionada por parte do concedente.
Os citados autores argentinos registram que, há um traço uniforme e permanente ao
precário: “Uma idéia básica, sin embargo, es factible rescatar com presencia permanente: la
facultad asignada al concedente de la libre revocación.”
234
Max Kaser em sua obra clássica Direito Privado Romano, aborda o termo precário,
dentro do contexto da posse, natureza e sua espécies, e realça a natureza de transitoriedade e
instabilidade do detentor da coisa:
O precarista pediu emprestada uma coisa móvel ou imóvel para USO ou
USUFRUTO que pode ser livremente revogada a qualquer momento pelo
emprestador (precarium = empréstimo suplicado de preces = súplica;
Ulpiano.D.43, 26, 1 pr./3). (...) A posição do precarista é tão débil perante o
precário que não pode opor-se à revogação , mas está protegido contra o
terceiro através dos interditos possessórios.
235
Para De Plácido e Silva,
236
precário é o adjetivo usado para apontar a condição ou a
qualidade do que é feito sem estabilidade ou para pouca duração, donde sua equivalência ao
sentido de passageiro ou transitório, em oposição ao efetivo e permanente. Na acepção do
Direito, é um adjetivo utilizado para representar a condição de transitoriedade, a instabilidade
e revogabilidade.
233
Carlos GRECCO e Guillermo A. MUÑOZ, La precariedade em los permissos, autorizaciones, licencias y
concesiones, Buenos Aires: Desalma, 1992, p.1.
234
Ibid.
235
Max KASER, Direito Privado Romano, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p.128.
236
Precário: in De Plácido e SILVA. Vocabulário Jurídico. 18ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001,p.627.
139
Como se extrai das definições acima, a precariedade é qualidade das situações
jurídicas instáveis, submetida à vontade unilateral resolutória de uma das partes. Em Direito
Administrativo essa potestividade da Administração é traço decorrente do interesse público
sobre o individual, mas que não se justifica em toda e qualquer relação Estado - cidadão. Há
casos que ao Estado não cabe a análise da oportunidade e da conveniência sobre a extinção do
ato, estando diante de situação jurídica segura ao administrado.
Esse direito que incorpora o patrimônio do cidadão, em nome do interesse público
poderá ser desapropriado, nos termos do Art. 5º, inc.XXIV da CF, com as devidas reparações
patrimoniais, em virtude da regra esculpida pelo Art. 37, § 6º da CF, e o princípio da
igualdade, esculpido o caput do Artigo 5º da CF.
Sem contar ainda, que admitimos as autorizações vinculadas, e uma vez preenchidos
os requisitos exigidos normativamente, a precariedade não estará minimamente presente. Os
atos administrativos de outorga regrada são na sua essência desafetos à revogação, não
podendo ser taxados de precários, pois normalmente ligados ao direito de propriedade e de
liberdade, de modo que não podem ser despojados sem devida indenização.
Marienhoff entende que a autorização para construir, por exemplo, é um ato regrado
ou vinculado, quer dizer, um ato que deve ser emitido por apresentar os requisitos de fato ou
de direito exigidos pela norma para sua emissão. O direito que nasce de um ato vinculado tem
sólida consistência. Não se trata de um direito precário.
237
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta que um dos limites da revogação dos atos
administrativos é precisamente o de não poder atingir os atos vinculados, exatamente porque
eles geram direitos adquiridos, e registra:
No entanto a doutrina e a jurisprudência têm entendido que se a
Administração quiser revogar um ato vinculado para proteger determinado
interesse público, essa revogação equivale à desapropriação de direito.
238
Juan Cassagne, na mesma linha do que foi afirmado acima, opina que se estiver diante
de uma situação jurídica precária não cabe indenização, pois a situação de precariedade com
237
Miguel S. MARIENHOFF. Tratado de direito administrativo, Buenos Aires, 1975, t.2, p.424 apud Juan
Carlos CASSAGNE A autorização para construir e o poder revogatório d Administração, pp. 10-23.
238
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Tombamento-Licença de Construção-Direito Adquirido .Parecer. Revista
de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:Fundação Getúlio Vargas. Vol.208.1997, p.391.
140
que surgiu o direito não pode dar lugar a restituições que somente se concebem quando se
priva o administrado de um direito emergente de uma situação estável, em virtude da débil
natureza do direito emergente, de qual não decorreu uma situação jurídica estável.
239
Assim como os atos administrativos regrados, nos demais atos, mesmo que de outorga
discricionária, que possuírem cláusula resolutória expressa de duração pré-determinada, a
precariedade não aparece. Citamos como exemplo o § 3º do Art. 176 da CF que prevê que a
autorização de pesquisa de recursos minerais será outorgada por prazo determinado. Ora se a
outorga da autorização de pesquisa, mesmo sendo vinculada, se dá por prazo determinado, o
particular que investe, se organiza, planeja esta atividade de pesquisa visando futura
concessão de lavra, obviamente tem o direito subjetivo à manutenção ou ressarcimento de
danos caso o estado em nome do interesse público tenha que intervir nessa relação.
Há o dever da Administração Pública respeitar o direito subjetivo do autorizado,
adquirido nos termos da regulamentação vinculativa; essa que sua por vez, não permitiu a
análise da oportunidade ou da conveniência para a outorga do ato de autorização, logo não
permitirá para sua retirada. Ao direito subjetivo de um lado da relação correspondem os
deveres subjetivos do outro.
240
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello aduz que o direito subjetivo do cidadão perante o
Estado se configura pela presença de regras de direito objetivo que visam “proteger os
interesses dos indivíduos em face do Estado-poder, a quem incumbe o dever de respeitá-los e
satisfazê-los, e lhes confere o poder de isso dele exigir”.
241
As situações traçadas pela precariedade perante o Estado o autor classifica como
“direitos imperfeitos”, em que o respeito por parte do Estado não é absoluto, mas é
subordinando ao interesse da coletividade. “Diante de qualquer cidadão” o direito é
incondicionado, mas com referência ao Estado–poder existe a título precário, ante a
possibilidade do seu desconhecimento, tendo em vista razões de interesse coletivo,
apreciadas, discricionariamente, por ele, sem qualquer composição de danos, salvo expressa
disposição legal em contrário. Cita como exemplo a permissão outorgada ao particular para a
construção de quiosques na via pública para venda de mercadorias de seu interesse, uma vez
que atende o interesse geral.
242
239
A autorização para construir e o poder revogatório da Administração, 10-23.
240
Lourival VILANOVA. Causalidade e Relação no Direito, p.219.
241
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 236.
242
Ibid., pp. 245-246
141
Portanto, concluímos que a precariedade não é inerente ao ato de autorização de
polícia administrativa. Mesmo havendo discricionariedade na outorga, esta poderá ocorrer por
prazo determinado, o que contraria a instabilidade decorrente do poder extintivo potestativo
da Administração. E tal revogação deverá sempre ser realizada respeitando o direito
adquirido.
Se a outorga da autorização foi vinculada, diante do reconhecimento da presença das
qualidades subjetivas e objetivas exigidas em lei, nada resta de potestatividade à
Administração. O máximo que pode ocorrer em nome do interesse público, é a desapropriação
desse direito incorporado ao patrimônio jurídico do cidadão.
Sem falar ainda que no atual estágio de desenvolvimento das relações jurídicas
Estado-cidadão, não nos parece que seja o mais correto, afirmar que a precariedade seja da
essência de um ato administrativo. Da sua essência deve ser a estabilidade nas relações. A
segurança jurídica, o respeito a boa-fé das pessoas. Não que a precariedade não esteja
presente em determinados atos discricionários, sob pena de impedir a satisfação do interesse
público. Mas essa deve ser excepcionada.
Sérgio Ferraz em lavra sobre a excepcionalidade da revogação do ato, o que torna a
precariedade igualmente excepcional, pela relação que as figuras jurídicas possuem, aduz que:
A Administração não pode, contudo, ser volúvel ou errática, em suas
opiniões. A estabilidade da decisão administrativa é uma qualidade do agir
administrativo, imposta pelos princípios constitucionais da boa-fé, da
moralidade, da presunção de legalidade e de legitimidade dos atos
administrativos e da segurança jurídica. Daí defluem duas realidade que
supomos inatacáveis: a) a revogação é excepcional, a manutenção do ato é a
regra; b) em razão dessa excepcionalidade, é obrigatória, pena de
invalidação, a motivação do ato revogador.
243
243
Sergio FERRAZ, Extinção dos Atos Administrativos, Revista de Direito Adminsitrativo, Rio de Janeiro:
Fundação Getúlio Vargas, 2003, Vol. 231, p.54.
142
CAPÍTULO 7 – A AUTORIZAÇÃO DE POLÍCIA E OUTROS ATOS
BENÉFICOS
No intento do encerramento da temática deste trabalho, se pretende fazer a
comparação da autorização de polícia administrativa com outras espécies de atos ampliativos
da esfera jurídica do interessado, objetivando contribuir para o desenvolvimento e
sedimentação da terminologia que rotula os atos administrativos.
Na doutrina, essa catalogação e conceituação dos atos administrativos é matéria de
dissenso, não havendo uma concordância total entre os autores com respeito à identificação
exata do ato tal ou qual debaixo de uma designação uniforme.
244
7.1. Há diferença entre autorização administrativa de polícia e licença?
Segundo a maior parte da doutrina nacional, haveria diferença, e essa, residiria nas
regras de válida produção. A licença seria ato administrativo cuja decisão estaria vinculada às
regras normativas e autorização, por sua vez, seria discricionária e precária.
Já nos posicionamos contrários a esse entendimento.
Admitimos a autorização de polícia administrativa vinculada e a autorização de polícia
administrativa discricionária, sendo a precariedade uma exceção, e não característica inerente
à autorização discricionária como tradicionalmente se aponta.
Entendemos ser inútil a designação de mais uma espécie de ato para cumprir a mesma
função jurídica de outro ato. Como a Constituição Federal utiliza o ato de autorização em
matérias que exigem vinculação e a lei expressamente a rotula como um ato vinculado, assim
deve ser classificada.
Portanto, no estado legislativo atual do direito administrativo, diante da clara opção
normativa, não se mostra proficiente continuar classificando o ato de licença como mais uma
espécie de ato, pois a autorização administrativa vinculada faz suas vezes.
Oswaldo Bandeira de Mello, como a maioria da doutrina pátria já apontada a
anteriormente, diz que licença é ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se faculta o
244
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p.431.
143
exercício de determinada atividade material, que sem ela seria vedada. A diferença da
autorização residira na discricionariedade da outorga. Outra diferença apontada é que a
licença não cria direito, mas remove obstáculos; já a autorização, por ser discricionária, cria o
direito, amplia as faculdades de quem recebe a autorização, e a licença é meramente
constitutiva formal, pois se trata de declaração recognitiva de direito, de asseguramento de
situação jurídica.
245
Firmamos entendimento de que todos os atos administrativos que ampliam a esfera
jurídica, são constitutivos de uma nova situação jurídica, e de um novo direito. Nos moldes do
entendimento de Themístocles Brandão Cavalcanti
246
, atos constitutivos são aqueles que
criam situações jurídicas e estabelecem relações jurídicas novas entre a Administração e os
particulares. O referido administrativista cita como exemplos os atos de nomeação, demissão,
dispensa, concessão, autorização e permissão.
Desta forma, entendemos que discutir a diferença entre ser constitutivo formal o ato
vinculado e ser constitutivo material o ato discricionário, pouco acrescenta ao
desenvolvimento da figura já que se trata de discussão meramente terminológica. As condutas
vedadas que precisam ser facultadas via ato discricionário ou via ato vinculado, são
igualmente vedadas. A sua prática seria ilícita sob os olhos do Direito. Antes do ato vinculado
verificador da presença dos requisitos exigidos, o interessado não tinha o direito, e assim
poderá ser impedido ou sancionado pelo Estado, se esta conduta praticar. Uma proibição não
é mais proibição que outra, no quadro deôntico da linguagem que descreve o Direito, estarão
inseridas no mesmo campo deôntico.
Diante de uma ou mais proibições as condutas são vedadas, o que pode diferenciá-las
é o grau da sanção que casuisticamente é estipulada pelo legislador tendo em vista a
nocividade ao seio social, visando inibir mais fortemente uma conduta do que outra.
7.2. Diferença entre autorização administrativa de polícia e concessão
Aqui, a diferença se coloca somente entre a concessão para a delegação de serviço
público e a autorização de polícia administrativa, pois, se fôssemos diferenciar concessão de
245
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, pp.555-578
246
Themistocles Brandão CAVALCANTI, Teoria dos Atos Administrativos, São Paulo: Revistas dos Tribunais,
1973, p.134.
144
uso de bem público a comparação deveria ser feita com a autorização de uso, acepção a qual
não abordamos neste trabalho. Ademais esta acepção não é aceita de maneira uníssona na
doutrina, pois uma parte entende que nestes casos de facultar precariamente o uso de bem
público, o ato seria permissão de uso, em contra ponto com a concessão que teria prazo
determinado.
247
Tanto a concessão, como o ato de delegação de serviço público, como a autorização de
polícia administrativa são atos ampliativos da esfera jurídica do administrado, constituindo
uma nova situação jurídica ao interessado na medida em que o sujeito poderá adotar conduta
que antes seria vedada. Mas estas previsões são de naturezas distintas, o pano de fundo de
cada uma, é diferente do da outra.
Concessão é técnica para a Administração Pública dispor de algo que lhe é próprio,
como a titularidade para exploração de um serviço público, visando cumprir indiretamente seu
dever prestacional de criar utilidades e comodidades à sociedade. Há na concessão um ato de
cessão de direitos e deveres públicos.
A autorização administrativa de polícia tem como finalidade, fazer com que o
administrado seja examinado antes de exercer um ato jurídico ou uma atividade
potencialmente danosa ao seio social. Visa evitar um dano. Não há por parte do Estado
qualquer cessão de direito, pois se trata de área aberta ao mercado, se o particular não se
interessar não há o dever Estatal de realização da atividade.
Além do que a concessão de serviço público é um ato bilateral, ao qual a lei
nº 8.987/95, conceitua em seu Art. 2º, inc. II e Art. 4º, como delegação de serviço público,
nos termos o Art. 175 da CF, mediante licitação, ao interessado que demonstre capacidade, e
formalizada mediante um contrato por prazo determinado, pelo qual o particular passa a deter
o direito de explorar um serviço público, regido pelo regime de direito público.
A autorização de polícia administrativa é ato unilateral, e afeta à exploração de
atividade a ser realizada em regime privado.
Francisco Campos
248
discorrendo sobre a diferença entre concessão de serviço público
e ato autorização para exercício de uma atividade empresarial, diz ser o último referente a
atividade comercial aberta ao mercado indiscriminadamente, com igualdade de oportunidades
a todos os indivíduos. E que em virtude da suscetibilidade específica da atividade, não
247
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, pp.555-578.
248
Francisco CAMPOS, Direito Administrativo, Vol.II, Livraria Freitas Bastos: 1958, Rio de Janeiro e São
Paulo, p. 159-178.p.159
145
obstante ser aberta ao mercado, de gerar incômodos, perigos, ameaçando a segurança pública,
fica sujeita uma regulação de polícia.
Já o contrato de concessão de serviço público, é um ato que outorga ao particular o
exercício de uma atividade que não está aberta ao mercado:
Concessão é a outorga ou delegação de prerrogativa do poder público e
somente mediante pode configurar-se no caso em que o exercício da
atividade ou a prestação do serviço foi, reservado, como privilégio ou
prerrogativa ,à atividade pública (União, Estado, Município); o particular só
poderá exercer aquela atividade ou prestar aquele serviço por investidura ou
outorga especial da entidade pública, ou mediante concessão, ou como
delegado dessa entidade.
249
Fábio Konder Comparato aponta que a autorização distingue-se da concessão porque é
um ato unilateral e não um contrato, e também porque o autorizado não desempenha
propriamente um serviço público, mas uma atividade considerada de interesse coletivo.
250
7.3. Diferença entre autorização de polícia e dispensa
Diferenciar autorização de polícia de dispensa, poderia parecer mais complexo, afinal,
ambas estariam relacionadas com tema de intervenção da liberdade, e são atos unilaterais.
Mas dispensa é um ato administrativo unilateral que leva a conduta do sujeito
interessado do deôntico do proibido-não fazer ou obrigado-fazer para o deôntico da faculdade.
Como no caso licitações públicas. Há obrigatoriedade de Administração pública licitar, mas
em algumas situações específicas o Art. 24 da lei nº 8.666/93, a libera de tal obrigação,
tornando facultada.
Hely Lopes Meirelles aponta que autorização é inconfundível com a dispensa, pois
nesta o interessado é dispensado de determinada situação ou da prática de certo ato.
251
249
Francisco CAMPOS, Direito Administrativo, p.161.
250
Fábio Konder COMPARATO, As autorizações de funcionamento de instituições financeiras, p.240.
251
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p.193.
146
Diferente da autorização de polícia que com sua outorga retira a conduta do
interessado do deôntico da proibição de fazer ou obrigação de não-fazer, para o deôntico da
faculdade. Ou seja, a dispensa amplia a esfera jurídica do cidadão que passa a estar
desobrigado de um dever jurídico, ou seja, positivamente obrigado. Já a autorização, faculta a
conduta de algo que estava negativamente obrigado.
7.4. Diferença entre autorização e aprovação
A doutrina administrativa é unânime quanto à existência do ato administrativo de
controle prévio sobre a prática de um ato jurídico particular ou administrativo, restando
discussão apenas em relação ao rótulo desse ato.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, entende que aprovação é o ato administrativo
discricionário, unilateral, de controle de outro ato jurídico, pelo qual se faculta sua prática, ou,
se já emanado, se lhe dá eficácia. Admite que a aprovação pode ser prévia, com caráter
preventivo a priori, equivalendo à autorização com referência à atividade material; ou
posterior, corresponde ao referendo do ato.
Cita como exemplo a exigência constitucional de
aprovação prévia do Senado para que um Município contrate empréstimo externo.
252
Celso
Antônio Bandeira de Mello, acolhe o mesmo entendimento.
253
Hely Lopes Meirelles entende que a aprovação pode ser prévia ou subseqüente,
discricionária ou vinculada, para verificação da legalidade ou mérito de outro ato ou de
situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de
particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção.
254
Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que aprovação é ato unilateral e discricionário
pelo qual exerce o controle a priori ou a posteriori do ato administrativo. Como se trata de
controle somente de ato administrativo, a doutrinadora implicitamente não admite a
aprovação como controle de ato jurídico particular. Lembrando que uma das acepções que
designa o ato administrativo de autorização, o faz como ato unilateral discricionário pelo qual
a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato
252
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p. 562.
253
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 431.
254
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p.200.
147
que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.
255
A doutrinadora neste passo
aponta que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello diz que no controle prévio a aprovação
equivale materialmente à autorização e no controle posterior, ao referendo.
De todos os entendimentos expostos, vimos que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,
seguido por Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendem
que a aprovação é discricionária, podendo ser prévia ou posterior.
A última propõe que a aprovação só tem cabida como ato de controle interno, uma vez
que só se refere a controle de ato administrativo. Os demais aceitam como controle prévio ou
posterior de ato administrativo ou ato privado, mas com competência discricionária.
Para o controle vinculado, os três doutrinadores, citam a homologação, mas para um
controle prévio vinculado sobre a prática de um ato jurídico não designaram nenhum ato.
Nestas classificações ficaram sem rotulação os atos de controle prévio praticados pela
Administração em relação à produção de um ato jurídico, quando sua competência for
vinculada.
256
Hely Lopes Meirelles supre a lacuna, admitindo a aprovação prévia e a posterior,
sendo vinculada ou discricionária. Mas na definição do ato de aprovação inclui o controle
prévio e posterior sobre atividades materiais como obra, serviço, o que confundiria com sua
definição dada aos atos de autorização e de licença.
257
Cid Tomanik Pompeu, adota conceito de autorização administrativa como ato
discricionário pelo qual se faculta a prática de ato jurídico ou de atividade material, que sem
tal outorga seria proibida.
258
Consideramos que a diferença entre o ato de aprovação e o ato de autorização é que
aquele se produz discricionariamente em exercício de controle posterior em relação a um ato
jurídico ou uma execução material de projetos, planos, dando a eficácia jurídica necessária
para a segurança jurídica do que até então foi praticado. Se o controle posterior for vinculado,
o ato é de homologação.
Já o ato praticado em exercício de controle prévio em relação a um ato ou uma
atividade de execução material, é a autorização administrativa, que poderá ser vinculada ou
255
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 215.
256
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p.578; Celso
Antônio BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, p. 430; Maria Sylvia Zanella DI
PIETRO, Direito Administrativo, p. 217.
257
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, pp.190-191.
258
Cid Tomanik POMPEU, Autorização Administrativa, p.218.
148
discricionária. Assim, nesta classificação preenchemos a lacuna da falta de terminologia para
o ato vinculado de controle prévio sobre um ato jurídico, e não há confusão da aprovação com
a autorização em controle de execução material, pois aquela é sempre a posteriori e a
autorização é sempre prévia à produção de um ato ou a prática de uma atividade.
Ramón e Enterria nos dão conta que se o controle do ato é feito posteriormente seria
um ato de aprovação.
Asi o concepto de de aprobación (o visado), típico em las relaciones entre
los entes locales y la Administración del Estado, se há referido
tradicionalmente as las intervenciones ex post, a diferencia de las
auotrizaciones stricto sensu, configuradas como intervenciones ex ante.
259
Gabino Fraga aponta a aprovação tem o efeito jurídico de dar eficácia a um ato válido
anterior.
260
A Constituição Federal em várias oportunidades prevê o ato de autorização produzida
formalmente como um ato de efeito concreto, específico e definido, em exercício de controle
constitucional institucional, tornando facultada a prática de futuro ato jurídico.
261
Por
exemplo, o Art. 51, I da CF, estabelecendo à Câmara dos Deputados autorizar, por dois terços
de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da
República e os Ministros de Estado. O Art. 37, incs. XIX e XX da CF, prevendo a
necessidade de autorização para criação de empresa pública, sociedade de economia mista,
fundação, e subsidiárias. Ou ainda, o inciso II do Art. 49 da CF, definindo competência ao
Congresso para autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz. No
Art. 137 da CF, o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar
estado de sítio.
Já no Art. 52 da CF, elencando as competências do Senado Federal, reza, no inc.V,
que compete a este autorizar operações externas de natureza financeira de interesse da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Oswaldo Aranha Bandeira
259
Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA e Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRIGUES, Curso de Derecho
Administrativo, p.134.
260
Gabino FRAGA, Derecho Administrativo, p.241
261
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo. , p.216.
149
de Mello exemplificou essas autorizações prévias para operações externas dos municípios,
como ato de aprovação.
Não concordamos com o autor, pois a terminologia constitucional é repetitiva e
coerente, sempre se referindo à autorização quando se trata de controle prévio de ato ou
conduta a ser realizada futuramente. E entendemos útil que a terminologia adotada na
classificação propostas se adéqüe ao contexto normativo.
Um exemplo de autorização de polícia administrativa, na função de controle prévio de
ato jurídico, está no parágrafo 1º do Art. 54, que prevê ao CADE a competência para autorizar
os atos que se refere o caput.
262
No caso da lei 8.884/94, se o controle se realizar antes do fechamento e perfeição do
contrato de fusão, a função administrativa será através de um ato de autorização, constituindo
o solicitante em uma nova situação jurídica facultando que seja licitamente fechado o contrato
de fusão.
Já se o controle for feito até 15 (quinze) dias depois do fechamento do ato societário,
conforme previsão do parágrafo 4°,
263
estar-se-á diante de um ato denominado aprovação,
que atribuirá eficácia ao ato jurídico. Para o ato de aprovação a lei reconhece o efeito jurídico
de atribuir eficácia ao ato já produzido, conforme o parágrafo 7º, do Art. 54, definido que a
eficácia dos atos que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à
sua realização.
Vejamos que a lei relaciona a aprovação com a retroação, pois o prevê sendo
produzido na posterioridade. Se o ato de fusão for levado à apreciação do CADE
previamente, como uma das alternativas legais, este autorizará ou não a sua realização. Se há
autorização previamente, não há porque falar em nova aprovação, ou retroação dos efeitos da
aprovação, uma vez que o ato foi autorizado.
Portanto a diferença entre aprovação e autorização é que esta é um ato administrativo
em exercício de controle prévio, vinculado ou discricionário, que tornará facultada a prática
de um ato ou de uma atividade material. Já a aprovação é um ato de controle posterior.
262
Lei nº 8.884/94. Art.54: Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrência, ou resultar, na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços deverão
ser submetidos à apreciação do CADE.
§ 1º - O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput...
§ 2º- também poderão ser considerados legítimos os atos previstos nestes artigo desde que...
263
Art.54,§4° da Lei 8.884/94: Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente
ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva
documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE.
150
7.5. Diferença entre autorização e homologação
Na mesma esteira do que dissemos no tópico anterior, a autorização exerce controle
prévio de ato jurídico ou atividade material de maneira vinculada ou discricionária, já a
homologação é ato de controle posterior, e na forma vinculada.
Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, é ato unilateral, vinculado, de controle
de outro ato jurídico, pelo qual se lhe dá eficácia ou se afirma a sua validade. Examina a
legitimidade da manifestação de vontade do ato controlado. Ato de controle de legalidade.
264
7.6. Diferença entre autorização e admissão
Admissão é ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se reconhece ao
particular o direito de prestação especial de certo serviço público. Verificado requisito legal,
cabe à Administração proporcionar a prestação necessária, como ingresso em escolas e
universidades, hospitais, creches, albergues, etc.
José Cretella Júnior aponta que a admissão seria ato vinculado que faculta alguém o
exercício de um direito a determinada participação na vida pública ou a determinada utilidade
ou prestação que deve corresponder ao próprio ente que emana.
265
Para Gabino Fraga os atos administrativos de admissão são aqueles que dão acesso a
o particular o benefício de um serviço público, como o ingresso nas instituições públicas
hospitalares, escolas, faculdades, bibliotecas. A admissão é vinculada.
266
E como vimos o ato de autorização administrativa de polícia pode ser vinculado ou
discricionário, e sua finalidade é tornar facultada uma conduta, que pode ser uma atividade
material ou a realização de um ato jurídico, e não diz respeito com Administração Pública
prestacional.
264
Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, Princípios Gerais de Direito Administrativo, p.579
265
José CRETELLA JÚNIOR, Definição da Autorização Administrativa, p.760.
266
Gabino FRAGA, Derecho Administrativo, p.241.
151
CAPÍTULO 8 - FECHO FINAL
I – A autorização administrativa de polícia está inserida em um contexto interventivo
estatal sobre o homem social. A exigência normativa de autorização estatal como meio
jurídico para tornar lícita determinada conduta individual é trabalho do constituinte ou do
legislador inserido no tema das limitações das liberdades, visando conformar os direitos
individuais com o interesse social comum.
II – O ato de autorização em si, com seu conteúdo atribuidor de liberdade para
determinada conduta, não pertence a um ramo jurídico específico.
III – O presente trabalho se ocupou do estudo da autorização de polícia administrativa
inserido na classe dos atos administrativos constitutivos ampliativos.
IV – A Constituição Federal utiliza os termos “autorização”, “autorizar” ou
“autorizado”, 54 (cinqüenta e três vezes), em 7 ( sete) acepções distintas, nem todas como ato
de autorização administrativa: A) O ato está previsto na acepção de autorização de polícia
administrativa, produzido dentro de uma relação jurídica específica Estado e cidadão
solicitante; B) Na acepção de autorização administrativa hierárquica, produzido dentro de
uma relação jurídica hierárquica funcional; C) Na acepção de mandato civil, atribuindo
poderes para representação, numa relação privada convencional; D) Na acepção de ato de
controle institucional do Legislativo sobre atos do Executivo; E) Na acepção de ato de
controle da Câmara dos Deputados sobre o Senado numa relação de controle parlamentar
interno; F) Na acepção de ato de controle institucional do Judiciário sobre atos do Executivo
(com fulcro na juridicidade); G) Sem qualquer acepção ou conteúdo jurídico, utilizado o
termo meramente na sua função semântica.
V – Somente em duas dessas acepções o termo rotula atos administrativos; na acepção
de autorização de polícia administrativa e na acepção de autorização hierárquica.
VI – Em relação à autorização de polícia administrativa, a doutrina não é assente
quanto às regras da sua válida produção e quanto à sua estabilidade, pois parte da melhor
doutrina pátria, só descreve um ato como sendo autorização administrativa se a outorga foi
152
discricionária e precária ou então, discricionária com prazo determinado, sem precariedade.
Se a outorga se deu vinculadamente, o ato seria licença.
VII – Com tal posição não concordamos, pois a Constituição prevê o ato de
autorização como o ato próprio atribuidor dos efeitos liberatórios necessários à exploração de
atividades econômicas; inserida portanto no contexto de matérias jurídicas relativas ao direito
de propriedade, livre iniciativa, concorrência, igualdade de oportunidades, não sendo
juridicamente válido interpretar que o constituinte estivesse imaginando uma produção
discricionária para tal ato. Da mesma forma, não é de ser menosprezar a escolha do
constituinte em rotular tal ato como autorização ao invés de licença.
VIII – Se não bastasse, o legislador pátrio em função legislativa complementar, seguiu
a terminologia constitucional prevendo o ato na versão vinculada, como exemplo o Art. 131
da Lei Geral de Telecomunicações.
IX – O ato de autorização previsto nos incisos XI e XII do Art. 21 e no Art. 223 da CF
trata-se de autorização administrativa de polícia, pois a normas infraconstitucionais dos
respectivos setores, regulando o regime de exercício das respectivas atividades setoriais,
previram a exploração de algumas destas atividades sob o regime privado, mediante ato de
autorização vinculada. Para os serviços públicos, o mecanismo de outorga é a delegação
mediante concessão e permissão, nos termos dos inc. V do Art. 30 e Art. 175 da CF, com
exploração mediante regime público.
X – Em leitura às leis dos setores de Telecomunicações, Transportes e Energia,
observou-se que há previsão de diferentes regimes dentro de cada setor. E nessas leis a
autorização de polícia administrativa aparece como o mecanismo jurídico da outorga de
exploração de serviços em regime privado, como ocorre com sua previsão no parágrafo único
do Art. 170 da CF.
XI - Excepcionalmente, em caso fático extremado, em que a essencialidade de um
serviço público da área do Setor de Transportes, reclamando a urgência para proteger a
sociedade dos danos advindos da descontinuidade de tal prestação, não puder aguardar os
passos ordinários de um procedimento licitatório para fins de delegação por concessão ou
permissão; o interesse coletivo deverá prevalecer sobre as finalidades de tratamento
153
isonômico que respaldam as exigências licitatórias, e ser delegado por um prazo de 180 (cento
e oitenta) dias mediante autorização à exploração ao prestador que se interessar, conforme
Art. 49 da lei 10.233/01.
XII – Quanto o traço lógico da previsão da autorização administrativa de polícia, esta
só terá sentido se o legislador tiver em mira instituir vedação geral de conduta, não para
expurgá-la (a conduta) do ordenamento, mas simplesmente, para torná-la seleta. Se a conduta
é daquelas indesejáveis que não devem ser praticadas de nenhuma maneira no seio social,
prever autorização não tem sentido.
XIII - A autorização de polícia administrativa (traço constante do ato de autorização)
tem o conteúdo jurídico de tornar facultada conduta até então proibida ou negativamente
obrigada. Carrega a conduta do requerente do campo do deôntico do proibido fazer ou
obrigado não-fazer, para o campo do deôntico do facultado.
XIV – É um ato administrativo unilateral, individual e concreto, que depende sempre
da solicitação do interessado.
XV – A previsão da autorização de polícia administrativa tem como razão ontológica
material, propiciar o controle prévio estatal, com fins de acautelar a sociedade dos danos que
determinada conduta particular pode causar, tendo a informação da potencialidade nociva
caso ocorra seu exercício de maneira indiscriminada.
XVI – Como a previsão abstrata da necessidade autorização administrativa torna a
conduta vedada, é portanto, sua previsão legislativa, uma das técnicas de intervenção na
liberdade e na propriedade. Diante disto cabe ao legislador a observância estrita dos limites
constitucionais, e o respeito máximo ao princípio da igualdade, devendo ser em regra, prevista
como ato a ser produzido de maneira vinculada.
XVII – Além dos limites constitucionais explícitos vedando a exigência de
autorização, caso a atividade ou ato jurídico não demonstrem tal potencialidade nociva, não se
mostra razoável a proibição da conduta com possibilidade de autorização.
154
XVIII– Mesmo a conduta se mostrando nociva, como a autorização é seletiva, em
respeito ao princípio da igualdade, os requisitos exigidos para outorga da autorização devem
ter pertinência lógica com a intenção de cessar o seu potencial danoso
XIX – Na doutrina tradicional alemã apoiada em Otto Mayer, o ato de autorização é
tratado de maneira ampla, sem menção se seria discricionário ou vinculado, mas sempre com
o conteúdo de remover obstáculo para o exercício de uma atividade, sem qualquer efeito
constitutivo material, pois restabeleceria uma liberdade anterior.
XX – Na mesma seara, afirmando a mesma coisa apenas com palavras diferentes, a
tradicional doutrina italiana encabeçada por Ranelleti, igualmente aborda o ato de maneira
ampla, com conteúdo de reconhecimento de um direito preexistente.
XXI – O trato do tema pela doutrina italiana desenvolveu-se e aquele posicionamento
não é unânime, pois há autores como Gianini, que admitem a autorização com efeito
constitutivo de nova situação jurídica; e outros que admitem a autorização vinculada com
efeito declaratório originado situação jurídica de direito subjetivo e a autorização
discricionária com efeito constitutivo, mas de situação jurídica de interesse legítimo, sem falar
em direito subjetivo.
XXII – Apontamos que não há liberdade anterior ou direito preexistente a um
comportamento se antes da produção do ato autorizativo a conduta estava proibida. A
impropriedade do entendimento criticado fica maior ainda, sem a especificação se haveria
direito preexistente mesmo em se tratando de ato discricionário.
XXIII – Os espanhóis Ramón e Enterria contribuíram para o debate e apresentaram
lista de espécie de autorizações de polícia: Autorização simples, Autorização operativa,
Autorização por operação, Autorização de funcionamento, Autorização regrada,
Autorização discricionária, Autorizações reais, Autorizações pessoais, autorizações mistas.
XXIV – No Brasil, por tradição, a doutrina define autorização de maneira restrita,
como sendo ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração consente
determinada conduta.
155
XXV - Quanto à extinção da autorização de polícia administrativa a precariedade não
é inerente. A extinção pode ocorrer por esgotamento dos seus efeitos, por a execução plena da
atividade liberada, como uma autorização por operação específica. Esgotará igualmente seu
conteúdo se houver prazo determinado.
XXVI - Em outros casos a autorização se extinguirá se foi outorgada em razão da
pessoa, e essa vier a falecer. Perecerão também os efeitos da autorização com a perda do
objeto sob o qual recaía.
XXVII – Mesmo sem o esgotamento dos seus efeitos, o ato de autorização de polícia
administrativa, poderá ser extinto ainda, por renúncia do beneficiário, e por atos posteriores
estatais que se referem ao ato de autorização, classificada essa forma como retirada por
invalidação, revogação, cassação, caducidade e contraposição.
XXVIII - No estado legislativo atual do direito administrativo, diante da clara opção
normativa, não se mostra proficiente continuar classificando o ato de licença como mais uma
espécie de ato, pois a autorização administrativa vinculada faz suas vezes.
XXIX – Difere da concessão, pois essa se trata de ato administrativo bilateral, e tem
como conteúdo a disponibilidade um direito estatal, como o direito a exploração de um
serviço público, cedendo por prazo determinado esse direito ao concessionário, mediante um
contrato. A autorização de polícia administrativa é ato unilateral, e afeta à exploração de
atividade a ser explorada em regime privado, com conteúdo de ampliar a esfera jurídica do
administrado.
XXX - Dispensa é inconfundível com a autorização, pois a dispensa desobriga de um
dever jurídico de fazer e a autorização amplia a esfera jurídica do solicitante para facultar
conduta que estava proibido fazer.
XXXI - A diferença entre o ato de aprovação e o ato de autorização, reside na ordem
cronológica fática. A aprovação se produz discricionariamente em exercício de controle
posterior em relação a um ato jurídico ou uma execução material de projetos, planos, dando a
eficácia jurídica necessária para a segurança jurídica do que até então foi praticado. Se o
controle posterior for vinculado, o ato é de homologação. A autorização de polícia
156
administrativa é praticada em controle prévio em relação a um ato jurídico ou uma atividade
de execução material. A autorização administrativa de polícia poderá ser vinculada ou
discricionária.
XXXII - A autorização de polícia administrativa exerce controle prévio de ato jurídico
ou atividade material de maneira vinculada ou discricionária, já a homologação é ato de
controle posterior, e na forma vinculada.
XXXIII – Admissão é ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se reconhece
ao particular o direito de prestação especial de certa atividade pública; e o ato de autorização
administrativa de polícia pode ser vinculado ou discricionário, e sua finalidade é tornar
facultada uma conduta, que pode ser uma atividade material ou a realização de um ato
jurídico, e não diz respeito com Administração Pública prestacional.
XXXIV – Por fim nossa definição: autorização de polícia administrativa é um ato
administrativo, unilateral, vinculado ou discricionário, com conteúdo jurídico de tornar
facultada a prática de atividade material ou produção de ato jurídico, anteriormente vedada,
com efeito de constituir uma nova relação jurídica entre a Administração e o solicitante,
podendo ser outorgada com prazo determinado ou não.
157
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