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a espécie de vício com a possibilidade ou não de mantença dos efeitos
294
do ato declarado inconstitucional no ordenamento jurídico.
Muitos sustentam, ora assentados na teoria da
inexistência ora na nulidade, a automática expulsão de tais normas do
sistema. É nessa linha que caminha VICENTE RÁO
295
quando afirma,
sob o argumento de manter a unidade hierárquica do sistema normativo,
que:
(...) a validade do sistema decorre da subsunção das normas
inferiores às superiores, estando assim todo o sistema
submetido à observância da norma fundamental orientadora
de tal ordem jurídica. De sorte que, quando esta se modifica,
revogam-se todas as leis, decretos, regulamentos anteriores,
pelo fato de – sendo a Constituição a norma máxima do
sistema e devendo o mesmo estar em total concordância com
os ditames nela propugnados – todas as normas que vigiam
validamente antes do seu aparecimento e que a partir de sua
existência com ela discordam acharem-se a partir da data de
sua entrada em vigor automaticamente revogadas.
Conforme já ressaltamos noutra oportunidade, temos
algumas divergências em relação aos argumentos do Eminente
Constituição é de origem norte-americana. A técnica serve ao princípio da legalidade é de origem mais remota
e ligada, essencialmente, ao velho direito luso-brasileiro. Os atos públicos, ainda concebidos como enunciados
de regras jurídicas, se ofendem à lei, são ilegais, e, pois, nulos”. Também com argumentos semelhantes
FRANCISCO CAMPOS. Direito constitucional, 1956, v. I, p. 430.
293
HANS, Kelsen. Teoria pura do direito, 2000, p. 304. É interessante anotar os comentários de LOURIVAL
VILANOVA. Causalidade e relação no direito, 2000, p. 307, sobre o pensamento kelseniano. Diz o saudoso
jurisconsulto pernambucano que "se ocorrer defeituosidade no percurso procedimental, a norma gerada não
nasce nula. É anulável, o que requer outro procedimento, normativamente estruturado, para desconstituir a
norma impugnável”. Mais adiante arremata: “substancialmente, o mesmo ocorre com a norma inconstitucional
que violar o processo de produção”.
294
Cf. REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, 1999,
p. 117.
295
GILMAR MENDES, Jurisdição constitucional, 1998, p. 256, sustenta que este entendimento tem respaldo
constitucional. Diz o eminente Professor com a acuidade que lhe é peculiar que “o princípio do Estado de
Direito, fixado no art. 1
o
, a aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais, consagrada no § 1
o
do art.
5
o
da CF, a vinculação dos órgãos estatais aos princípios constitucionais, que daí resulta a imutabilidade dos
princípios constitucionais, no que concerne aos direitos fundamentais e ao processo especial de reforma
constitucional, ressaltam a supremacia da Constituição. Do art. 5
o
, XXI, da CF, que assegura a qualquer
indivíduo que seja impedido de exercer um direito constitucional, garantido em virtude da omissão dos órgãos
legislativos, o direito de reivindicar uma atividade legislativa mediante a propositura do mandado de injunção,
pode-se concluir que não apenas os direitos fundamentais, mas todos os demais direitos subjetivos
constitucionais assegurados, vinculam os órgão estatais”.