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FACULDADES DE VITÓRIA - FDV
MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
RENATA COELHO PADILHA GERA
A NATUREZA DA INCONSTITUCIONALIDADE E DOS PROVIMENTOS
JURISDICIONAIS QUE A RECONHECEM E OS SEUS EFEITOS
VITÓRIA
2005
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FACULDADES DE VITÓRIA - FDV
MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
RENATA COELHO PADILHA GERA
A NATUREZA DA INCONSTITUCIONALIDADE E DOS PROVIMENTOS
JURISDICIONAIS QUE A RECONHECEM E OS SEUS EFEITOS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da
FDV, como exigência parcial para obtenção do título
de MESTRE em Direitos e Garantias Constitucionais
Fundamentais, na área de concentração em Direitos
Constitucionais Fundamentais, sob a orientação do
Prof. Doutor Geovany Cardoso Jeveaux.
VITÓRIA
2005
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FACULDADES DE VITÓRIA - FDV
MESTRADO EM DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
RENATA COELHO PADILHA GERA
A NATUREZA DA INCONSTITUCIONALIDADE E DOS PROVIMENTOS
JURISDICIONAIS QUE A RECONHECEM E OS SEUS EFEITOS
BANCA EXAMINADORA
________________________________
Prof. Dr. Geovany Cardoso Jeveaux
________________________________
Prof. Dr.
________________________________
Prof. Dr.
Vitória, ______ de ______________ de _________.
4
Ao Marco Antonio, meu marido;
aos meus pais e aos meus
irmãos, família especial e
querida.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, pela vida e pela força.
Agradeço ao meu marido, Marco Antonio, pela presença constante, pelo apoio e
pela amizade incondicional. Obrigada por ter me ensinado o que é ser parte do
outro.
Agradeço ao meu pai, Reinaldo, pelo fato de ser meu pai e pela coragem de optar
por mim. Agradeço também à minha mãe, Lúcia, pelo cuidado que tem comigo, pela
sua força natural (que é fonte de inspiração) e pela segurança que sempre
demonstrou. Vocês me tornaram o que sou, obrigada.
Agradeço aos meus irmãos, Renato, Paula, Renê e Reinaldo, pela compreensão e
pelo carinho que sempre estão dispostos a me oferecer. Meus irmãos que são mais
que irmãos e amigos, são parceiros sempre unidos em todos os momentos e
situações, meu muito obrigada.
À minha cunhada Luciana, mãe da Maria Eduarda, pela força, pelos conselhos e
pela ajuda na finalização do trabalho.
À minha amiga Marcela, pelo apoio e pela ajuda, sempre disposta a me ouvir nos
momentos de angústias e a me auxiliar em tudo que precisava. Muito obrigada.
Finalmente, agradeço, especialmente, ao meu orientador, Geovany Cardoso
Jeveaux, por todo o apoio, pela ajuda, pela força e pelo carinho em todo o
desenrolar do trabalho. Agradeço mais ainda por tudo que me ensinou e pelas aulas
que foram as minhas orientações. É uma honra poder conviver com uma pessoa tão
talentosa e inteligente. Não tenho como registrar a minha gratidão pela sua atenção
durante esse período. Muitíssimo obrigada.
6
Os bons e os maus resultados
dos nossos ditos e obras vão-
se distribuindo, supõe-se que
de uma forma bastante
uniforme e equilibrada, por
todos os dias do futuro,
incluindo aqueles, infindáveis,
em que já cá não estaremos
para poder comprová-lo, para
congratular-nos ou pedir
perdão, aliás, há quem diga
que isso é que é a imortalidade
de que tanto se fala.
José Saramago
7
RESUMO
O presente estudo visa a investigar qual a natureza jurídica do vício de
inconstitucionalidade e da decisão de mérito que reconhece a inconstitucionalidade
em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade ativa. Esse assunto tem
despertado considerável interesse da comunidade jurídica. Há discussão sobre a
natureza de nulidade ou anulabilidade do vício de inconstitucionalidade, bem como
da produção ex tunc ou ex nunc do seu reconhecimento. Historicamente, houve
aplicação da teoria da nulidade, até a construção do modelo austríaco por Hans
Kelsen, que provocou o temperamento da nulidade, em países como a Alemanha, a
Espanha, o Brasil e outros. Para enfrentar a questão, será analisada a teoria das
invalidades no direito civil, no direito administrativo e, finalmente, na teoria geral do
direito, em relação às normas jurídicas. Também serão verificadas as distinções
entre os modelos difuso (norte-americano) e concentrado de constitucionalidade
(modelo austríaco). A investigação concentra-se no estudo da teoria kelseana da
natureza jurídica da inconstitucionalidade, da decisão judicial que a reconhece e dos
efeitos produzidos pelo seu reconhecimento. Verifica-se o controle concentrado de
constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, analisando a
aplicação da teoria da nulidade como regra (com produção de efeitos ex tunc), que
vem sendo mitigada pelo reconhecimento da aplicação de efeitos prospectivos em
determinados casos concretos, como garantia da segurança jurídica ou do
atendimento de excepcional interesse social. A justiça discricionária, com aplicação
da modulação dos efeitos da decisão de controle de constitucionalidade (no Brasil,
prevista na Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999), significa um temperamento da
regra absoluta da nulidade. Entretanto, a teoria kelseniana deveria ser regra, com a
produção de efeitos prospectivos da decisão judicial de reconhecimento da
inconstitucionalidade, e não exceção como ocorre no caso brasileiro.
8
ABSTRACT
The present study aims to investigate the legal nature of the vice of
unconstitutionality and the merit decision which recognizes unconstitutionality in
active Direct Action of Unconstitutionality. This subject has been arising considerable
interest on the legal community. There is discussion on the nullity or voidableness
nature of the unconstitutionality vice, as well as on the ex tunc or ex nunc production
of its recognition. Historically, there has been application of the nullity theory, until
the construction of the Austrian model by Hans Kelsen, that provoked the
temperament of nullity, in countries such as Germany, Spain, Brazil and others. To
face the question, the invalidities theory will be analyzed in civil law, in administrative
law and, finally, in general theory of law, in relation to the rules of law. Also the
distinctions between the models diffuse (North American) and concentrated (Austrian
model) of constitutionality will be verified. The inquiry is concentrated in the study of
Kelsen’s theory of the legal nature of unconstitutionality, the sentence that
recognizes it and the effect produced by its recognition. The concentrated control of
constitutionality exerted by the Supreme Brazilian Federal Court is verified, analyzing
the application of the nullity theory as a rule (with production of ex tunc effects),
which has been mitigated by the recognition of application of prospective effects in
determined concrete cases, as a guarantee of legal security or a means of granting
the exceptional social interest. Discretionary justice, with application of the effects of
the decision of constitutionality control modulation (in Brazil, regulated by Law 9.868,
of November,10
th
, 1999), means a temperament of the absolute rule of nullity.
However, Kelsen’s theory should be the rule, with the production of prospective
effects of the sentence which recognizes unconstitutionality, and not the exception as
occurs in the Brazilian case.
9
SUMÁRIO
RESUMO..................................................................................................................... 7
ABSTRACT ................................................................................................................. 8
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 12
2 CONCEITOS CIVILÍSTICOS SOBRE VALIDADE DOS ATOS JURÍDICOS ......... 16
2.1 FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS ............. 16
2.2 OS PLANOS DA EXISTÊNCIA, DA VALIDADE E DA EFICÁCIA DOS ATOS
JURÍDICOS ........................................................................................................... 26
2.2.1 O plano da existência dos atos e dos negócios jurídicos ................... 30
2.2.2 O plano da validade dos atos e dos negócios jurídicos ...................... 34
2.2.3 O plano da eficácia dos negócios jurídicos .......................................... 40
3 CONCEITOS PUBLICISTAS SOBRE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS
JURÍDICOS PRATICADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................... 44
3.1 CONCEITO DE ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................... 47
3.2 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................... 53
3.3 OS VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................. 56
3.3.1 Os elementos dos atos administrativos ............................................... 59
3.3.2 O plano da existência dos atos administrativos .................................. 60
3.3.3 O plano da validade dos atos administrativos ..................................... 63
3.3.4 O plano da eficácia dos atos administrativos ...................................... 68
3.4 O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................ 69
3.4.1 A revogação dos Atos administrativos ................................................. 73
3.4.2 A invalidação dos atos administrativos ................................................ 75
4 VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS ....................... 82
4.1 AS NORMAS JURÍDICAS POR HANS KELSEN ............................................. 85
4.1.1 Noções conceituais ................................................................................. 85
4.1.2 A validade ................................................................................................ 87
10
4.1.3 A vigência ................................................................................................ 91
4.1.4 A eficácia ................................................................................................. 92
4.1.5 Formas de saída das normas jurídicas do ordenamento jurídico ...... 94
4.1.5.1 Dinâmica da ordem jurídica ................................................................ 94
4.2 AS NORMAS JURÍDICAS POR TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR ......... 96
4.2.1 Noções conceituais de norma jurídica por Tércio Sampaio Ferraz
Júnior ................................................................................................................ 96
4.2.2 A validade .............................................................................................. 100
4.2.3 A vigência .............................................................................................. 101
4.2.4 A eficácia ............................................................................................... 102
4.2.4.1 A eficácia social ou efetividade ......................................................... 102
4.2.4.2 A eficácia técnica .............................................................................. 103
4.2.4.2.1 Classificação das normas jurídicas em razão da concretização
eficacial ..................................................................................................... 104
4.2.5 As mudanças do sistema jurídico e as normas jurídicas ................. 104
5 NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO DE MÉRITO DE CONTROLE JUDICIAL
DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ........................................................... 107
5.1 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES .................................................................... 110
5.1.1 Classificação ternária das ações ......................................................... 110
5.1.2 Classificação quinária das ações ........................................................ 113
5.1.3 Eficácia nas ações declaratórias e constitutivas ............................... 115
5.1.4 As ações mandamentais e executivas lato sensu ............................. 116
5.2 NATUREZA JURÍDICA DA INCONSTITUCIONALIDADE ............................. 117
5.2.1 Posição de Ruy Barbosa, Herbert L. A. Hart, Pontes de Miranda e
Hans Kelsen .................................................................................................... 118
5.2.1.1 Noções de Ruy Barbosa ................................................................... 118
5.2.1.2 Noções de Herbert L. A. Hart ........................................................... 121
5.2.1.4 Noções de Pontes de Miranda.......................................................... 122
5.2.1.5 Noções de Hans Kelsen ................................................................... 123
5.3 NATUREZA JURÍDICA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL DE MÉRITO NA
ADI POR AÇÃO. .................................................................................................. 125
5.3.1 Natureza jurídica constitutiva negativa ............................................... 126
11
5.3.2 Verificação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ............ 134
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 137
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 140
ANEXOS ................................................................................................................. 147
12
1 INTRODUÇÃO
Atualmente, é corriqueira a noção de que os órgãos do Poder Judiciário não devem
aplicar leis que sejam inconstitucionais. Entretanto, essa idéia, historicamente, nem
sempre foi aceita de forma plena. O controle judicial de constitucionalidade das leis
somente foi desenvolvido como uma teoria autônoma a partir do caso Marbury v .
Madison, de 1803.
Para assegurar um Estado Constitucional é preciso que a constituição esteja
revestida de garantias que preservem a sua própria existência. Não basta falar em
proteção do Estado, sem a sua correlata e efetiva garantia da constitucional.
Nessa vertente é que surge o controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos em geral, ou seja, o controle é um dos instrumentos garantidores da
incolumidade constitucional, como afirma José Joaquim Gomes Canotilho
1
:
II – Meios e institutos de defesa da Constituição
Globalmente considerados, as garantias de existência da constituição
consistem: (1) na vinculação de todos os poderes públicos (designadamente
do legislativo, executivo e judicial) à constituição; (2) na existência de
competências de CONTROLO, políticas e jurisdicionais, do cumprimento da
constituição.
A lei inconstitucional é a lei que diverge das disposições constitucionais. O controle
de constitucionalidade está voltado exatamente para a verificação dos mecanismos
capazes de afastar a aplicação das leis inconstitucionais. O controle judicial de
constitucionalidade é uma das formas de exercício dessa atividade saneadora do
ordenamento jurídico.
Jorge Miranda
2
faz um excurso histórico sobre o desenvolvimento da idéia de
controle judicial de constitucionalidade das leis. O autor dividiu historicamente o
assunto em três momentos distintos: a) “liberalismo, inconstitucionalidade da lei e
1
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra :
Almedina, 1999, p 824.
2
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra
Editora, 1996, p. 42 - 57.
13
fiscalização”; b) “a monarquia constitucional e a fiscalização da constitucionalidade”
e c) “modelo norte-americano de garantia judicial da constitucionalidade”.
No liberalismo, ainda que existente uma inconstitucionalidade, prevalecia a
supremacia da divisão dos poderes, não podendo o Judiciário se imiscuir nas
questões do Poder Legislativo. Nessa fase, permitia-se a possibilidade de
reclamação dos indivíduos, mas não era aceita a verificação judicial do ato
legislativo tido por inconstitucional. Conforme salienta Jorge Miranda o
constitucionalismo europeu não acolheu a possibilidade de garantia jurisdicional por
entendê-la incompatível com a separação dos poderes, tanto que se os órgãos
judiciais se deparassem com “o problema da inconstitucionalidade das leis”, desde
logo, “declarar-se-iam incompetentes”
3
.
Sobre a monarquia constitucional, esse autor
4
relata alguns modelos distintos de
monarquia, para situar a questão na monarquia constitucional propriamente dita, na
qual o monarca tem o seu poder espalhado por “toda a vida do Estado”. Nessa
forma de governo, no momento histórico específico, não se poderia imaginar que a
autoridade do monarca estivesse limitada por outro poder estatal. Todos os demais
órgãos estatais tinham o seu próprio funcionamento condicionado à vontade do
soberano. Dessa forma, é evidente que a “monarquia constitucional deste tipo não
adoptaria um complexo de garantias de constitucionalidade de fronte de um
Monarca possuidor do poder supremo”.
Jorge Miranda
5
aponta a importância para o constitucionalismo moderno do modelo
norte-americano de garantia judicial da constituição. Ressaltando os ensinamentos
de Hamilton, destaca o papel fundamental do Poder Judiciário na verificação da
constitucionalidade das leis, uma vez que não podem os seus órgãos aplicar leis que
sejam inconstitucionais. Essa impossibilidade de aplicação de atos inconstitucionais
está relacionada com o respeito à vontade do povo. As leis são elaboradas pelos
representantes do povo, que possuem a atribuição de manifestar a sua vontade. A
Constituição é a expressão máxima dessa vontade, não podendo o ordenamento
3
Ibid, p. 44.
4
Ibid, p. 46-49.
5
Ibid, p. 54.
14
jurídico desrespeitar o que nela está expresso. Dessa forma, torna-se “mais razoável
admitir os tribunais como elementos colocados entre o povo e o corpo legislativo”
servindo como instrumento para fazer valer a vontade do primeiro. Não há que se
falar de qualquer supremacia do “poder judicial sobre o poder legislativo”; quem é
superior é o povo.
Dada a importância do controle judicial de constitucionalidade, dentro de seu papel
de garantidor da ordem constitucional
6
e, por conseqüência, do próprio estado de
direito, faz-se necessária a discussão sobre a natureza jurídica da
inconstitucionalidade e do provimento jurisdicional de mérito que a reconheça.
O modelo misto de controle de constitucionalidade utilizado pelo direito brasileiro
possui várias peculiaridades. Essas características específicas determinam que
decisões judiciais de controle de constitucionalidade tenham conseqüências distintas
de acordo com a natureza de cada uma.
Sendo assim, o tema do controle de constitucionalidade levanta questões de grande
complexidade e importância para o ordenamento jurídico. O dogma da nulidade das
leis inconstitucionais tem provocado reflexões doutrinárias e jurisprudenciais, muito
pouco refletidas, sobre as conseqüências das decisões judiciais tomadas nesse
campo.
Especificamente, em relação aos efeitos dos provimentos judiciais de mérito
praticados no controle concentrado de constitucionalidade, que reconhecem a
inconstitucionalidade por ação da lei ou do ato normativo, é relevante a discussão
sobre qual é a natureza jurídica do ato inconstitucional e do provimento jurisdicional
que o proclama e, por conseguinte, sobre quais são os efeitos produzidos.
6
Não bastam os limites ao poder do legislador, é preciso garantir a efetividade desses limites. Essa
garantia pode ser feita por controle político ou por controle jurisdicional. Em decorrência da
importância das formas de controle que garantam a integridade constitucional, Mauro Cappelletti
afirma que “a necessidade de impor um limite ao próprio legislador, e de torná-lo efetivo através de
um controle judicial, é uma necessidade profundamente radicada na história, mesmo antiga da
civilização.” (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 45) A existência de controle de
constitucionalidade judicial difuso permite maior efetividade na atividade de controle, já que impede a
aplicação de leis inconstitucionais nos casos concretos levados à apreciação judicial, permitindo
maior acesso à justiça.
15
Assim, surgem as dúvidas que se pretende esclarecer: será que são aplicáveis ao
sistema brasileiro de controle judicial abstrato de constitucionalidade por ação os
conceitos civilísticos de nulidade e anulabilidade dos atos inconstitucionais? E a
aplicação dos planos da inexistência e da ineficácia? Será que basta dizer que a lei
ou o ato normativo impugnado era nulo? Até que medida esses conceitos não
podem ser aplicados na atividade constitucional, em decorrência das características
e especificidades inerentes ao controle judicial abstrato de constitucionalidade por
ação? A inconstitucionalidade tem a natureza jurídica do ato de revogação dos atos
administrativos? Quais serão os melhores critérios de definição dos vícios que
alcançam as normas jurídicas tidas por inconstitucionais?
Pois bem, para responder a tantos questionamentos é preciso, antes de tudo,
entender qual o real significado dos critérios de verificação da validade dos atos
jurídicos no Direito Civil, devendo ser também analisados os conceitos publicistas de
validade dos atos praticados pela Administração Pública. Com base nessa parte
inicial, será verificada a natureza jurídica da inconstitucionalidade, ou seja, a que tipo
de vício ela pertence, para, finalmente, ser enfrentada a questão da natureza jurídica
do provimento jurisdicional proferido em sede de controle abstrato de
constitucionalidade por ação, especificamente nas ações diretas de
inconstitucionalidade no Brasil.
16
2 CONCEITOS CIVILÍSTICOS SOBRE VALIDADE DOS ATOS
JURÍDICOS
Para verificação da forma de ingresso dos atos jurídicos no mundo jurídico, a maioria
dos civilistas reconhece a existência de três planos: o plano da existência dos atos
jurídicos, o plano da validade dos atos jurídicos e o plano da eficácia dos atos
jurídicos. Como afirma Zeno Veloso
7
, os planos não podem ser confundidos; dentro
de cada um será feita uma verificação específica dos atos jurídicos, na medida em
que o ato “inválido existe”, uma vez que é “algo que entrou no mundo jurídico, que é,
embora não valha ou não possa valer”. Por outro lado também não podem ser
confundidas as idéias de invalidade e ineficácia, porque existem atos que são
ineficazes, mas são válidos.
Não se podem analisar a existência, a validade e a eficácia dos atos jurídicos sem
que, inicialmente, sejam conhecidos os conceitos, estabelecidas as classificações e
encontradas as distinções entre os fatos jurídicos, atos jurídicos e negócios jurídicos.
Somente depois de entendidas essas questões é que se pode avançar para a
verificação dos planos de ingresso no mundo jurídico.
2.1 FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS
Preliminarmente, deve-se adotar uma classificação referente às distinções entre: fato
jurídico, ato jurídico e negócio jurídico. A distinção entre esses institutos suscita
várias posições doutrinárias distintas, ensejando discussões extremamente
importantes. Entretanto, como não se trata do foco principal deste estudo, será
apresentada uma mera classificação, sem que sejam tratadas profundamente as
divergências doutrinárias existentes.
A vivência humana em sociedade está permeada pela existência de vários fatos, ou
seja, de acontecimentos da vida que podem ser decorrentes da vontade humana ou
7
VELOSO, Zeno. Invalidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. Belo Horizonte: Del Rey,
2002, p. 24.
17
de acontecimentos naturais. Nem tudo o que acontece no mundo fático é
interessante para o Direito
8
. Há acontecimentos que, por evidência, não interessam
aos juristas, basta o homem olhar ao seu próprio redor para identificar facilmente
alguns fatos que não despertam o cuidado do direito, por exemplo
9
, a fruta que
apodrece na fruteira e fica impossibilitada de uso. O direito não irá se preocupar com
esse fato
10
.
Mas há fatos que, pela sua relevância, passam a ser considerados como jurídicos,
merecendo a atenção do Direito. São denominados de fatos jurídicos lato sensu, ou
seja, são os fatos da vida que estão aptos a produzir efeitos jurídicos. Esse é o
conceito utilizado por Orlando Gomes: “fato jurídico é tudo aquilo a que uma norma
jurídica atribui um efeito jurídico”
11
.
Como preceitua Zeno Veloso, que faz referência a Frederich Carl von Savigny, “fatos
jurídicos são acontecimentos naturais ou ações humanas que produzem
conseqüências jurídicas”
12
.
Como afirma Francisco Amaral, “fatos jurídicos são acontecimentos que produzem
efeitos jurídicos, causando o nascimento, a modificação ou a extinção de relações
jurídicas e de seus direitos”
13
.
Assim, um fato somente é jurídico se produzir efeitos jurídicos. Caso contrário, não
há relevância para sua classificação, porque somente os fatos jurídicos apresentam-
se “como a força de propulsão da relação jurídica, por efeito da qual se movimentam
8
Entretanto, há quem amplie o conceito de fatos jurídicos. Dentre eles está Pietro Perlingieri, que
critica a restrição imposta pela teoria da irrelevância jurídica: “Fato juridicamente relevante não é
somente aquele produtor de conseqüências jurídicas que podem ser bem individuadas, mas qualquer
fato, enquanto expressão positiva ou negativa (...) de valores ou de princípios presentes no
ordenamento. Não existe fato que não tenha valoração expressa ou implícita no âmbito do
ordenamento.” (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introdução ao Direito Civil
Constitucional. Tradução de Maria Cristina de Circo. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 90)
9
Exemplo singelo e doméstico.
10
A não ser que a fruta tenha estragado fora do tempo certo, por contar, por exemplo, com
quantidade excessiva de agrotóxicos, o que poderia ensejar, em tese, a tutela de defesa do
consumidor, caso a fruta tenha sido adquirida em uma relação de consumo.
11
GOMES, Orlando. Introdução ao estudo do direito. 12.ed. atual.
Rio de Janeiro: Forense, 1996,
p. 237.
12
VELOSO, 2002, p. 1.
13
AMARAL, Francisco. Direito civil: Introdução. 5.ed. rev. atual. aum.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
p. 343.
18
as normas jurídicas adequadas”
14
, sendo essa a principal função dos fatos jurídicos,
como afirma Orlando Gomes
15
.
Deve-se ressaltar que os fatos jurídicos podem ser positivos ou negativos (por
exemplo, o decurso do tempo
16
), ou seja, podem ser expressos na forma de ação ou
de omissão ou de abstenção, sem que com isso percam a natureza de fatos
jurídicos. Roberto de Ruggiero
17
reconhece essa classificação dos fatos jurídicos,
exemplificando como fatos positivos “a mudança de um rio”, entre outros e, como
negativos, “as omissões e abstenções em geral”.
A doutrina civilista não pára por aí. Restam subdivisões que delimitam melhor os
efeitos jurídicos decorrentes dos fatos jurídicos lato sensu, que são divididos em:
fatos jurídicos strito sensu e atos jurídicos
18
ou atos jurídicos lato sensu. Os
primeiros são os decorrentes de fatos naturais, ou seja, involuntários, que
independem de manifestação da vontade humana (por exemplo, a aluvião
19
) e os
segundos são resultantes da vontade humana (por exemplo, a aquisição de
propriedade imóvel pelo registro do título
20
).
14
GOMES, 1996, p. 238.
15
O autor reconhece três funções para os fatos jurídicos: “1) a constituição, modificação ou extinção
de uma relação jurídica; 2) substituição de preexistente relação jurídica; 3) a qualificação de uma
pessoa, de uma coisa ou de outro fato.” (GOMES, 1996, p. 239.)
16
Celso Antonio Bandeira de Mello registra os decursos de tempo como fatos jurídicos, na medida em
que o tempo é capaz de modificar as relações jurídicas estabelecidas e os denomina como “fatos
jurídicos objetivos” considerando que não são decorrentes de acontecimentos da natureza: “A
prescrição, a decadência, são relações entre o decurso do tempo e a inércia do titular do direito.
Ambos têm sido reconhecidos universal e pacificamente como fatos jurídicos, em sentido estrito. (...)
O próprio tempo não é nem uma coisa nem outra e também não é bastante para produzir os efeitos
que in casu lhe são atribuídos, pois cumpre que esteja associado a uma inércia qualificada de dados
sujeitos.” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13.ed. rev. amp.
atua. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 338)
17
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Tradução de Paolo Capitano. Campinas:
Bookseller, 1999, p. 310.
18
Para alguns autores, como será demonstrado adiante, os atos ilícitos não estão dentro do conceito
de atos jurídicos. Na verdade, eles seriam um terceiro grupo dentro do conceito de fatos jurídicos lato
sensu, consistentes em uma categoria autônoma, juntamente com os fatos jurídicos stricto sensu e os
atos jurídicos lato sensu.
19
A propriedade imóvel pode ser adquirida por acessão, que pode se dar por formação de ilhas, por
aluvião, por avulsão, por abandono de álveo ou por plantações ou construções. A aluvião está
prevista no artigo 1250, do CC/02, que assim dispõe: “os acréscimos formados, sucessiva e
imperceptivelmente, por depósito e aterro naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo
desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.” (sem grifo
no original).
20
CC/02, Artigo 1245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo
no Registro de Imóveis.
19
Por outro lado, os atos jurídicos podem ou não comportar outra subdivisão de acordo
com o entendimento doutrinário que for adotado. De acordo com a teoria monista
21
,
não há subdivisão; há o enquadramento do conceito de negócio jurídico dentro da
definição geral, não demandando uma separação. É a denominada doutrina
clássica, como afirma Zeno Veloso: “para a doutrina clássica, de inspiração
francesa, os atos jurídicos não comportam subdivisão”
22
.
E mais adiante, o mesmo autor afirma que, para a teoria dualista, os atos jurídicos
ou atos jurídicos lato sensu podem ainda ser subdivididos em ato jurídico stricto
sensu e negócio jurídico.
A doutrina dualista é defendida pelos civilistas modernos, sendo mais condizente
com a atualidade social, uma vez que não há como desprezar a existência de atos
que tenham uma natureza própria, quais sejam, os negócios jurídicos. É até mesmo
uma forma de prestigiar a autonomia da vontade
23
, que no direito da atualidade
possui uma grande força nas relações sociais, bem como o princípio da liberdade
contratual
24
, em que pesem as ingerências estatais em algumas relações
21
Dentre os autores que não reconhecem a dicotomia entre ato jurídico e negócio jurídico encontra-
se Vicente Ráo, ao afirmar que a doutrina alemã que estabeleceu a noção bipartida não encontrou
sustentação: “essa distinção e suas subdivisões foram objeto de longos, profundos e sutis estudos
que, contudo, não chegaram a construir uma doutrina definitiva, na matéria.” (RÁO, Vicente. Ato
jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais: O problema do conflito entre os
elementos volitivos e a declaração. 4.ed. anot. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.
41).
22
VELOSO, 2002, p. 3.
23
Em que pese não se tratar do foco principal desse trabalho, não se pode deixar passar a
oportunidade de mencionar as novas dimensões do Direito Civil em relação ao princípio da autonomia
da vontade, no momento atual. Com o movimento de constitucionalização do Direito Civil, surge
também a idéia de descodificação desse direito, isso porque as novas relações sociais são mais
complexas e dinâmicas, não comportando mais a noção de que os códigos estanques sejam capazes
de regular todas as questões, que surgem constantemente na vivência social. Essa complexidade
pós-moderna é decisiva para determinar que as velhas formas legislativas (códigos que tentavam
solucionar todas as questões) não encontram mais respaldo. Sendo assim, diante dessas questões, o
princípio da autonomia da vontade ganha novas dimensões, na medida em que determina a maior
liberdade para que os indivíduos escolham os seus caminhos, até mesmo afastando a intromissão do
Estado. Nesse sentido se posiciona Taísa Maria Macena de Lima, ao afirmar que “em nome do
princípio da autonomia da vontade, opera-se a resistência do indivíduo à intromissão do Estado no
espaço que deve ser só seu, na legítima tentativa de ser feliz. Por isso mesmo, a autonomia da
vontade assume novas dimensões...” (LIMA, Taísa Maria Macena de. Princípios fundantes do direito
civil atual. In: FIÚZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira.
Direito Civil: Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 248).
24
Com relação aos negócios jurídicos, há outro princípio do direito civil, menos amplo que o princípio
da autonomia da vontade, qual seja, o princípio da liberdade de estipulação negocial, por meio do
qual as partes têm plena liberdade para estabelecer os direitos e os deveres livremente entre si,
desde que respeitado o ordenamento jurídico e os bons costumes. Historicamente, houve oscilação
entre o dirigismo contratual e a liberdade contratual. Atualmente, o Estado tem demonstrado maior
20
contratuais, para proteção de parte vulnerável
25
(por exemplo, contrato de
consumo)
26
.
Caio Mário da Silva Pereira
27
adota a posição mais moderna de aplicação da teoria
dualista, posiciona-se pela distinção entre o negócio jurídico e o ato jurídico.
Considera que ambos são “fatos humanos voluntários”, entretanto ressalta que no
negócio jurídico o “agente persegue o efeito jurídico (Rechtsgeschäft)”. Por outro
lado, no ato jurídico stricto sensu, “os efeitos jurídicos são gerados
independentemente de serem perseguidos diretamente pelos agentes”.
Registrando a posição mais moderna de adoção da teoria dualista, José Abreu
Filho
28
, após a análise da doutrina italiana (Stolfi e Passarelli), verifica a pertinência
dos seus argumentos e defende a colocação do negócio jurídico “como figura
autônoma”.
cuidado com o controle dos contratos que por sua natureza demandem uma fiscalização mais séria,
em decorrência dos interesses em questão. Mas como regra geral vige a liberdade contratual.
Entretanto, a liberdade contratual pode sofrer limitações decorrentes de condutas que podem causar
vícios de vontade capazes de causar a anulação dos contratos. O novo Código Civil de 2002
contemplou duas hipóteses de vícios dos negócios jurídicos que são capazes de causar a anulação
contratual quando ocorra desigualdade entre as partes, capaz de provocar um defeito na expressão
de vontade de uma delas. São as hipóteses do estado de perigo e da lesão previstos,
respectivamente, nos artigos 156 e 157. Entretanto, não se tratam de novidades no ordenamento
jurídico brasileiro porque o Código de Defesa do Consumidor já contemplava a hipótese de vício
causador da nulidade quando presente a lesão.
25
Luiz Antonio Rizzato Nunes afirma que o princípio constitucional da liberdade é princípio aplicado
às relações de consumo, sendo como regra a liberdade de escolha para a contratação livre.
Entretanto, o princípio não é absoluto; deve sofrer uma limitação, quando nas relações jurídicas não
exista paridade entre os contratantes, o que justifica a intervenção estatal para garantia da efetiva
liberdade da parte vulnerável. “A conseqüência disso é que o Estado deverá intervir quer na
produção, quer na distribuição de produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade mas
também para regular aqueles bens que, essenciais às pessoas, elas não possam adquirir por falta da
capacidade de escolha” (NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 27.).
26
A idéia do negócio jurídico como um instituto autônomo surgiu na escola pandectista alemã,
refletindo o anseio de plena liberdade contratual individual, decorrente das idéias do liberalismo
econômico. Com o surgimento do Estado Social, a intervenção estatal nas relações privadas começa
a ser maior, como garantia de efetividade dos direitos sociais. Mesmo se tratando o negócio jurídico
de uma manifestação da vontade individual, continua ele sendo importante instrumento para as
relações sociais. Sobre essa transição histórica, leciona Rachel Campani Schmiedel: “O negócio
jurídico, deixando de ser mero instrumento de regulação da liberdade individual, passa a ser
encarado como importante fator de equilíbrio social, notadamente a partir do desenvolvimento da
noção da autonomia privada, entendida como os atos de iniciativa privada considerados idôneos a
comporem o suporte fático da espécie negocial e a receberem a tutela da ordem jurídica.”
(SCHMIEDEL, Raquel Campani. Negócio jurídico: nulidades e medidas sanatórias. São Paulo:
Saraiva, 1981, p. 4)
27
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20.ed. rev. atual.
Rio de Janeiro:
Forense, 2004, vol. I, p. 475-476.
28
ABREU FILHO, José. O negócio jurídico e sua teoria geral. 4.ed.
São Paulo: Saraiva, 1997, p.
18.
21
O negócio jurídico para a teoria dualista está caracterizado por uma manifestação de
vontade mais intensa do que a manifestação volitiva dos atos jurídicos stricto sensu.
A vontade no negócio jurídico é qualificada para a obtenção de efeitos específicos
queridos pelas partes (sejam os efeitos estabelecidos pela lei ou pelas próprias
partes), sendo esse o aspecto que o diferencia dos atos jurídicos stricto sensu
29
.
Como conceito de atos jurídicos stricto sensu, Francisco Amaral afirma que se
tratam de “simples declarações de vontade que produzem efeitos já estabelecidos
na lei (...), como por exemplo, o casamento, o reconhecimento de filho, a fixação de
domicílio...”
30
. Esse autor também adere à teoria dualista, reconhecendo a divisão
entre os atos jurídicos lato sensu em atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos.
Fica claro que para o autor os negócios jurídicos são os atos jurídicos em sentido
estrito intensificados pela vontade de produção de efeitos específicos.
Entretanto, as divergências doutrinárias não param por aí. Entre os adeptos da
própria teoria dualista, há uma divergência quanto à existência ou não de outra
subdivisão dos atos jurídicos lato sensu, qual seja, a admissão ou não da colocação
dos atos ilícitos como grupo autônomo dentro dos atos jurídicos lato sensu.
Os autores contrários ao reconhecimento dos atos ilícitos como uma subdivisão dos
atos jurídicos lato sensu entendem que os atos ilícitos são fatos jurídicos, mas não
atos jurídicos, porque são contrários à lei, em que pese a sua aptidão para
produzirem efeitos. Nessa linha de raciocínio Zeno Veloso
31
afirma que os negócios
jurídicos e os atos jurídicos em sentido estrito têm que ser lícitos, entretanto
reconhece que os atos ilícitos são uma categoria de fatos jurídicos lato sensu. O
autor refuta a idéia de que o ato ilícito seja um fato jurídico da espécie ato jurídico.
29
Dentre os autores que adotam a teoria dualista há divergência sobre o conceito do negócio jurídico.
Ora os negócios jurídicos são entendidos como atos de manifestação de vontade, ora como
manifestação de vontade capaz de gerar efeitos normativos entre as partes. Por vezes é reforçado o
seu aspecto de autonomia da vontade; em outros momentos é ressaltada a sua característica de
auto-regramento da vontade. O que dá ensejo à construção de teorias específicas para a elaboração
do conceito.
30
AMARAL, 2003, p. 344.
31
VELOSO, 2002, p. 16-19.
22
No mesmo sentido Orlando Gomes
32
identifica os atos ilícitos como fatos jurídicos,
mas não os coloca na classificação de atos jurídicos lato sensu.
Os autores que defendem uma classificação autônoma para os atos ilícitos
fundamentam a sua posição pela identificação de características específicas dessa
categoria de atos, mas que não perdem as suas características de atos jurídicos lato
sensu. Roberto de Ruggiero
33
defende a subdivisão dos atos jurídicos lato sensu
entre atos lícitos e ilícitos, ao reconhecer que os atos jurídicos em sentido amplo
podem “ser ou não conforme o direito objetivo”. Para esse autor, o ato ilícito é “um
ato que o ordenamento reprova e reprime”.
A divisão dos atos voluntários em lícitos e ilícitos é também a posição dos seguintes
autores: Francisco Amaral
34
e Caio Mário da Silva Pereira
35
que deixam claro que
entre os ATOS LÍCITOS estão os negócios jurídicos e os atos jurídicos stricto sensu.
Diante da divergência doutrinária, será adotada a posição que considera os fatos
ilícitos como subcategoria dos atos jurídicos lato sensu. Não se venha argumentar
que o ato ilícito NÃO é jurídico, porque é contrário à lei. Ora, esse tipo de raciocínio
conduz à conclusão absurda de que pelo fato de ser contrário à lei não produz
efeitos jurídicos
36
.
Depois de analisada a doutrina, pode-se concluir pela adoção da seguinte
classificação dos fatos da vida
37
:
32
GOMES, 1996, p. 239.
33
RUGGIERO, 1999, p. 313.
34
AMARAL, 2003, p. 344.
35
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 459.
36
Esse raciocínio deve ser afastado, na medida em que até mesmo os ilícitos penais (são os atos
ilícitos mais graves, já que demandam a proteção criminal) produzem efeitos jurídicos no mundo dos
fatos.
37
Na doutrina, há autores que formulam quadros de classificação semelhantes ao apresentado. No
quadro elaborado por Maria Helena Diniz (1999, p. 522 e 532), não consta a divisão dos atos jurídicos
lato sensu em atos ilícitos e atos lícitos, em que pese a autora considerar os atos ilícitos como atos
jurídicos.
23
Fatos
Fatos não
jurídicos
Fatos jurídicos lato sensu
Fatos jurídicos
stricto sensu
Atos jurídicos lato sensu
Atos lícitos
Atos ilícitos
Negócios
jurídicos
Atos
jurídicos
stricto sensu
Como se pode constatar pelo disposto nos artigos 104
38
e 186
39
, ambos do Código
Civil de 2002, no Brasil:
a. foi adotada a teoria dualista
40
, que considera a existência do negócio jurídico com
uma subdivisão da classificação dos atos jurídicos lato sensu, considerando os
negócios jurídicos como subdivisão específica; e
b. os atos ilícitos são considerados como categoria específica entre os atos jurídicos
lato sensu.
Pois bem, resta saber o que diferencia os negócios jurídicos dos demais atos
jurídicos stricto sensu. Trata-se, na verdade, da constatação de existência nos
negócios jurídicos de uma vontade qualificada das partes, que seja capaz por si só
de criar efeitos jurídicos, independentemente da vontade da lei. Como afirma Zeno
Veloso
41
, o negócio jurídico tem uma vontade com “maior vigor e intensidade” que a
vontade expressa nos atos jurídicos em sentido estrito. A vontade expressa nos
negócios jurídicos é capaz de provocar “efeitos correspondentes” aos “objetivos e
interesses” das partes manifestantes. Ou seja, nos negócios jurídicos, há uma
verdadeira “vontade de resultado”.
38
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
39
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
40
O Direito Civil brasileiro acompanhou o entendimento que já vinha sendo defendido por boa parte
da doutrina, ao adotar a teoria dualista. No Código Civil de 1916, era adotada a teoria monista, ou
seja, o negócio jurídico era considerado como ato jurídico, inexistia um tratamento específico.
41
VELOSO, 2002, p. 10.
24
Os negócios jurídicos são verdadeiras normas privadas, com efeito vinculante para
as partes, ou seja, as suas vontades têm efeitos normativos. Nesse sentido
posiciona-se Hans Kelsen
42
, ao considerar a força normativa para os atos de
vontade:
Ora o conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o carácter de
normas jurídicas e conferem a determinados factos o caráter de actos jurídicos
(ou antijurídicos). Na verdade, o Direito, que constitui o objecto deste
conhecimento, é uma ordem normativa de conduta humana, ou seja, um sistema
de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo “norma” quer-se
significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve
conduzir de determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados
actos humanos que intencionalmente se dirigem à conduta de outrem não só
quando, em conformidade com o seu sentido, prescrevem (comandam) essa
conduta, mas também quando a permitem e, especialmente, quando conferem o
poder de a realizar, isto é, quando a outrem é atribuído um determinado poder,
especialmente o poder de ele próprio estabelecer normas. Tais actos são –
entendidos neste sentido – actos de vontade.
Mas essa força normativa dos negócios jurídicos
43
por evidência não pode extrapolar
a lei, a ordem pública e os bons costumes. Isto é, devem ser eivados de licitude.
Como afirma Caio Mário da Silva Pereira, “é preciso que este ato seja LÍCITO,
requisito resultante de sua confrontação com o ordenamento jurídico”
44
.
Como assevera Raquel Campani Schmiedel
45
, Emílio Betti (defensor da teoria
subjetiva
46
de conceituação do negócio jurídico) é contrário à idéia de força
normativa das manifestações de vontade exaradas nos negócios jurídicos. O
doutrinador defende a noção de que os negócios jurídicos são fontes de obrigações
e não de normas jurídicas. Somente são competentes para o estabelecimento de
42
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. Tradução João Baptista Machado. São Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 5.
43
De acordo com Rose Melo Vencelau, “o termo NEGÓCIO JURÍDICO, produto da doutrina
pandectística alemã, representa o ponto alto da autonomia privada. É por meio do negócio jurídico
que se manifesta a maior expressão da vontade, como auto-regulamentação dos próprios interesses”.
(VENCELAU, Rose Melo. O negócio jurídico e suas modalidades. In:TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A
parte geral do novo código civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 183.)
44
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 478.
45
SCHMIEDEL, Raquel Campani. Negócio jurídico: nulidades e medidas sanatórias. São Paulo:
Saraiva, 1981. 94 p.
46
Para conceituação dos negócios jurídicos, na doutrina há divergência decorrente da existência de
duas grandes correntes distintas, adeptas das seguintes teorias: subjetiva e objetiva. O professor
Antonio Junqueira de Azevedo (baseando-se na doutrina italiana) defende uma posição que mescla
as duas teorias, formulando o conceito estrutural do negócio jurídico. Em decorrência do objeto do
presente trabalho, essa questão não será tratada com mais vagar.
25
normas jurídicas os entes políticos que tenham recebido constitucionalmente
competência para tanto. A “autonomia privada” está restrita à possibilidade de
integração das normas jurídicas já existentes, atribuindo vida concreta às relações
“abstrata e genericamente previstas pela norma jurídica”.
Questionando o poder normativo dos negócios jurídicos, foi apresentado o conceito
estrutural por Antonio Junqueira de Azevedo
47
(com fundamento na doutrina
italiana), que afirma serem os negócios jurídicos:
a) decorrentes de manifestação de vontade socialmente relevante, ou seja, que
pela sociedade é vista como apta à produção de efeitos
48
; e
b) aptos à produção de efeitos jurídicos queridos pelas partes
49
.
Estabelecidos os conceitos e as distinções acima, pode-se prosseguir para a
verificação dos mecanismos que regulam o ingresso dos atos jurídicos no mundo
jurídico.
47
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico: Existência, Validade e Eficácia. 4.ed. atual.
São Paulo: Saraiva, 2002, p. 21.
48
...”quer-nos parecer que uma concepção estrutural do negócio jurídico, sem repudiar inteiramente
as concepções voluntaristas, dela se afasta, porque não se trata mais de entender por negócio um
ato de vontade do agente, mas sim um ato que SOCIALMENTE é visto como ato de vontade
destinado a produzir efeitos”.(AZEVEDO, 2002, p.21)
49
“Por outro lado, rejeitada como artificial a idéia do negócio jurídico como NORMA JURÍDICA
CONCRETA, nem por isso a visão ora apresentada deixa de ser menos objetiva que a das
concepções preceptivas. Não ficam, através dela, de forma alguma esquecidos os efeitos que do
negócio resultam; esses efeitos, porém não estão presos, como normas, a outras normas, mas sim,
mais simplesmente, são relações jurídicas (em sentido lato) que o ordenamento jurídico, respeitados
certos pressupostos (de existência, validade, eficácia), atribui ao negócio, em correspondência com
os efeitos manifestados como queridos.” (AZEVEDO, 2002, p.21)
26
2.2 OS PLANOS DA EXISTÊNCIA, DA VALIDADE E DA EFICÁCIA
DOS ATOS JURÍDICOS
50
Existem três planos de análise para a verificação do ingresso dos atos jurídicos no
mundo jurídico, quais sejam, o plano da existência, o plano da validade e o plano da
eficácia. Nesse sentido se posiciona Antonio Junqueira de Azevedo
51
, ao afirmar que
“plano da existência, plano da validade e plano da eficácia são os três planos nos
quais a mente humana deve sucessivamente examinar o negócio jurídico, a fim de
verificar se ele obtém plena realização”.
A análise dos planos acima citados é feita tanto para os atos jurídicos como para os
negócios jurídicos, sendo adotada essa posição em todo o trabalho, por
concordância com Leonardo Mattietto
52
, que afirma devam ser aplicadas as mesmas
regras tanto para uns quanto para outros.
Em que pese a maioria da doutrina reconhecer os três planos distintos, há
doutrinadores que não reconhecem a existência do plano da eficácia.
Por outro lado, também há divergência doutrinária sobre o cabimento ou não de um
plano logicamente antecedente que consiste na verificação da existência ou
inexistência do ato jurídico. Inclusive, há os que entendem ser inútil esse tipo de
análise e especificação. Na medida em que os vícios apontados como definidores de
inexistência dos atos jurídicos podem ser plenamente tratados no plano da validade,
sendo que a verificação de nulidade é suficiente, isso torna inútil a verificação no
plano da existência. Nesse sentido caminha Martinho Garcez
53
, ao afirmar que
nulidade é o mesmo que inexistência.
50
Em toda a doutrina civilista, a verificação dos planos de ingresso no mundo jurídico é feita tendo
por base os negócios jurídicos. Entretanto, as menções aos negócios jurídicos têm aplicação aos atos
jurídicos em geral. Quando não for assim, o texto trará a especificação das distinções que se fizerem
necessárias.
51
AZEVEDO, 2002, p. 24.
52
MATTIETTO, Leonardo. Invalidade dos atos e negócios jurídicos. In:TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
A parte geral do novo código civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 324.
53
GARCEZ, Martinho. Das nulidades dos atos jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 14.
27
Os doutrinadores que são contrários à verificação da validade dos atos jurídicos no
plano da existência afirmam, além dos argumentos acima, que esse tipo de
verificação seria de difícil aplicação prática, dada a raridade de ocorrência no mundo
dos fatos de vícios que pudessem justificar a sua incidência. Situações que
ensejariam a inexistência, tal como a coação física (vis absoluta), são de raridade
ímpar.
Outro argumento utilizado para afastar a aplicação do plano da inexistência reside
na afirmação de que o Código Civil Brasileiro não regulou a inexistência dos fatos
jurídicos, tendo se limitado a tratar da nulidade e da anulabilidade. Entretanto, esse
entendimento não deve prevalecer, pelos seguintes motivos:
a. há um plano lógico que antecede a verificação da nulidade e anulabilidade, em
decorrência da gravidade do vício que esteja inquinando o ato;
b. a alegação de raridade de ocorrência não pode servir para justificar a indiferença
da ciência jurídica; e
c. o Código Civil não tem que tratar do que não existe.
Orlando Gomes
54
é um dos autores que defendem a irrelevância de verificação dos
atos e negócios jurídicos no plano da existência. Depois de analisar os fundamentos
formulados pelos defensores da teoria da inexistência, o autor afirma que as
questões surgidas no plano da existência podem ser resolvidas no plano da
nulidade. No seu entender, é dispensável que os legisladores se ocupem com essa
questão.
No mesmo sentido posiciona-se Roberto de Ruggiero
55
, ao afirmar que a falta ao
negócio jurídico de “um dos elementos essenciais para a sua existência jurídica” é
causa de nulidade, ou seja, a inexistência é resolvida no plano da nulidade.
54
GOMES, 1996, p. 470-471.
55
RUGGIERO, 1999, p. 391.
28
Por outro lado, Emílio Betti
56
afirma a importância da verificação dos atos e negócios
jurídicos no plano da existência. O autor ressalta a necessidade de verificação dos
atos jurídicos no plano da existência, já que no mundo real pode-se verificar a
“verdadeira inexistência jurídica do negócio”, por que dele pode somente existir uma
“vaga aparência”, capaz de causar a “impressão superficial” de celebração.
Entretanto, essa imagem não será capaz de produzir qualquer efeito jurídico, “nem
sequer de caráter negativo ou aberrate”.
No mesmo sentido, Francisco Amaral defende a independência de plano distinto
para a análise da existência, ao afirmar que “a invalidade compreende a nulidade e a
anulabilidade e difere da inexistência e da ineficácia, planos distintos na patologia do
ato jurídico”
57
. José Abreu Filho
58
também reconhece a independência do plano da
existência, ao propor a “divisão do negócio jurídico imperfeito”, nos seguintes
termos: “a – negócio jurídico inválido: anulável e nulo; b – negócio jurídico
inexistente; c – negócio ineficaz”.
59
Marcos Bernardes de Mello também sustenta a existência dos três planos de
ingresso no mundo jurídico apresentando argumentos bastante sólidos: “(a) a
eficácia do ato jurídico putativo; (b) a conversibilidade do ato inválido e (c) a
necessidade de desconstituição do ato inválido”
60
.
Para a defesa da necessidade de verificação do plano da existência, relevante
estudo foi realizado pelo jurista alemão K S Zacharie, que comentou o Código Civil
Francês e formulou a teoria do ato inexistente. Dentre vários exemplos, o autor
analisou a possibilidade do casamento inexistente, aquele que seja realizado entre
56
BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Tradução Ricardo Rodrigues Gama. Campinas:
LZN Editora, 2003, p. 9, Tomo III.
57
AMARAL, 2003, p. 521.
58
ABREU FILHO, 1997, p. 345.
59
Merece observação a ordem que foi apresentada pelo autor. Na verdade, teria agido melhor se
tivesse obedecido à seguinte ordem: negócio jurídico inexistente; negócio jurídico inválido: nulo e
anulável; negócio jurídico ineficaz. A inversão de ordem entre o negócio jurídico inexistente e o
inválido é incoerente com a noção de que a verificação da existência deve anteceder a da validade.
Sem que o ato efetivamente exista, não há como ser verificada a sua validade, como afirma Raquel
Campani Schmiedel: “o plano da existência constitui pressuposto lógico e necessário dos demais,
pois a falta de qualquer elemento considerado essencial à constituição da categoria negocial
determinará a frustração do negócio nesse plano” (SCHMIEDEL, Raquel Campani. Negócio jurídico:
nulidades e medidas sanatórias. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 51).
60
MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p 8.
29
pessoas do mesmo sexo ou em outras circunstâncias que impeçam a existência do
ato. Nesse sentido relataram Zeno Veloso
61
, Leonardo Mattietto
62
e Orlando
Gomes
63
.
64
Adotando-se a posição de que são necessários os três planos:
existência/inexistência, validade/invalidade e eficácia/ineficácia, é preciso delimitar a
existência dos negócios jurídicos dentro dessa linha temporal na qual se sucedem os
planos. Ou seja, urge determinar quando um negócio jurídico realmente existe, para
depois ser válido, e, finalmente, ser capaz de produzir efeitos.
A solução está em determinar quais são os requisitos ou elementos que o negócio
jurídico deve preencher em cada plano distinto, estando apto para seguir adiante.
Essa não é uma tarefa fácil, já que a doutrina estabelece várias classificações para
os elementos.
Dessa forma, nos itens seguintes serão analisados os atos jurídicos stricto sensu e
os negócios jurídicos dentro de sua adequação em cada plano distinto (existência,
validade e eficácia).
A teoria das nulidades, como afirma Francisco Amaral, é o “conjunto de princípios,
conceitos e disposições que se formou em torno dessa matéria, [...] essa construção
teórica, elaborada com a preocupação de preservar a existência, a validade e a
eficácia do negócio jurídico”
65
. Trata-se de tema extremamente complexo, não
existindo posicionamento unânime na doutrina. A dificuldade de enfrentar o tema é
ressaltada por Caio Mário da Silva Pereira
66
. No mesmo sentido manifesta-se
61
VELOSO, 2002, p. 107.
62
MATTIETTO, 2002, p. 325.
63
GOMES, 1996, p. 468.
64
Configura-se igualmente como ato inexistente para direito cambiário os atos que não estejam
registrados nos títulos de crédito, assim são atos inexistentes para a relação cambiária. Essa
configuração de inexistência é decorrente do princípio da literalidade, por meio do qual o “título de
crédito corresponder a documento constitutivo de direito novo (relação cartular) e não probatório, ou
declaratório, da relação causal”, como afirma Luiz Emygdio Franco da Rosa Júnior. (ROSA JÚNIOR,
Luiz Emygdio Franco da. Título de crédito. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 60).
65
AMARAL, 2003, p. 520-521.
66
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 629.
30
Francisco Amaral
67
, ao falar sobre a teoria da nulidade, afirmando que não há uma
sistematização satisfatória sobre o tema.
E, finalmente, para demonstrar a dificuldade sobre essas questões, registramos a
posição de José Abreu Filho: “a doutrina é uniforme em registrar que a matéria
objeto de nossa abordagem neste capítulo tem gerado desencontros e se prestado a
confusões. Esta opinião é generalizada.”
68
2.2.1 O plano da existência dos atos e dos negócios jurídicos
Como já dito acima, o jurista alemão Zachariae foi responsável por defender a teoria
dos atos inexistentes, estabelecendo, como afirma Leonardo Mattietto, a distinção
entre eles e os atos nulos: “o primeiro (ato inexistente) não existe para a lei,
enquanto que o segundo (ato nulo) existe contra a lei”
69
.
Em seus estudos sobre o Direito de Família, especificamente, sobre a validade do
casamento, Zachariae percebeu a necessidade de ser construída uma teoria sobre a
inexistência de alguns atos jurídicos. Ele verificou que em determinadas
circunstâncias, mesmo sem a previsão legal de nulidade, o ato não poderia ser
considerado como existente, como, por exemplo, o casamento entre pessoas do
mesmo sexo, que não era punido com nulidade no direito civil francês, mas padece
de vício superior ao da nulidade, por falta do próprio objeto (união de duas pessoas
de sexos distintos), sendo, portanto, ato inexistente. Foi com isso que estabeleceu a
“diferenciação, de um lado, entre as chamadas condições de existência do ato e, de
outro, suas condições de validade”
70
, como afirma José Abreu Filho.
67
AMARAL, 2003, p. 521.
68
ABREU FILHO, 1997, p. 334.
69
MATTIETTO, 2002, p. 325.
70
ABREU FILHO, 1997, p. 338.
31
A existência do ato estaria vinculada a questões de fato e a validade, a questões de
direito. A primeira daria ensejo à verificação no plano da existência, enquanto que a
segunda, no plano da validade.
Caio Mário da Silva Pereira reconhece a existência de uma “categoria de ato
inválido” consistente na INEXISTÊNCIA, na qual “se verifica a ausência de
elementos constitutivos do negócio jurídico, de tal forma que não se chega a
formar”
71
. Orlando Gomes
72
também ressalta a distinção entre o ato inexistente
(“apresenta defeito que a lei considera bastante grave para lhe recusar validade”) e
o ato nulo, nos termos expostos pela teoria da inexistência, em que pese seja o
autor um opositor à necessidade de tal teoria
73
.
Outro aspecto que demonstra a necessidade de verificação do negócio jurídico no
plano da existência reside na produção de efeitos distintos, dependendo do vício do
qual padeça o ato. Com essa preocupação, Caio Mário da Silva Pereira
74
aponta
uma distinção relevante entre os efeitos do reconhecimento de vícios nos dois
planos, no sentido de que o ato inexistente é incapaz de gerar efeitos jurídicos,
porque “não passa de uma mera aparência de ato”.
A jurisprudência pátria também acolhe a aplicação da teoria da inexistência dos atos
jurídicos, como se pode constatar pelos julgados do Superior Tribunal de Justiça,
inclusive com súmula sobre a matéria de n. 115, que se encontra assim redigida: “Na
instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos
autos.”
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal também é pelo acolhimento da
inexistência dos atos jurídicos sem a assinatura. Como se pode constar na decisão
71
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 631.
72
GOMES, 1996, p. 469.
73
Orlando Gomes é opositor à necessidade de verificação dos atos e negócios jurídicos no plano da
existência, por julgar inútil essa análise, já que os vícios (vontade e objeto) podem ser plenamente
resolvidos no campo da nulidade e da anulabilidade. Entretanto, é feita a citação do autor em
decorrência de sua importância para a doutrina brasileira e pelo preciso relato que faz sobre a teoria
da inexistência (mesmo que para criticá-la), motivos pelos quais, não poderia deixar de ser citado.
74
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 648.
32
monocrática da Ministra Ellen Gracie proferida no RE 396828/MS
75
, na qual a
ministra relatora considera inexistente um despacho que ela proferiu, mas que foi
para os autos sem a sua assinatura. A Ministra cita vários antecedentes da corte
suprema nesse sentido
76
.
A inexistência do ato é caracterizada pela sua própria imaterialidade, ou seja, falta
de requisito de ordem material para a existência do ato. Ato inexistente é aquele que
não tem objeto e nem vontade materialmente demonstrados, vale dizer, trata-se de
um ato sem substância.
Dessa sua característica decorre a sua principal diferença em relação à nulidade
(seja ela de que nomenclatura for: relativa, absoluta, nulidade ou anulabilidade), qual
seja, o ato inexistente não demanda a necessária declaração judicial para não
produzir efeitos. Isso porque o ato inexistente é um nada jurídico, como afirma Caio
Mário da Silva Pereira, “é vazio de conteúdo, independentemente de qualquer
provimento”
77
.
Apesar de existir divergência, não há como querer que o ato inexistente seja capaz
de refletir qualquer tipo de existência que justifique a necessidade de manifestação
judicial para seu reconhecimento. Sobre a desnecessidade de declaração de
nulidade manifesta-se Orlando Gomes, ao se referir ao negócio jurídico inexistente:
“uma vez que é juridicamente inexistente
78
, desnecessário declarar a sua invalidade,
visto que não pode produzir qualquer conseqüência jurídica. Não se convalida, não
se converte em outro negócio válido, não pode ter eficácia como putativo”
79
.
75
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 396828/MS. Instituto Nacional de
Seguridade Social e Sebastiana Augusta da Silva. Relatora: Ministra Ellen Gracie. 14 abr. 2005.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <stf.gov.br>. Acesso: 01 mai 2005.
76
O Ministro Joaquim Barbosa em decisão monocrática negou seguimento a recurso extraordinário
interposto sem assinatura do advogado. Entretanto, a Segunda Turma por maioria de voto proferiu
entendimento de que o recurso interposto sem a assinatura do advogado era mera irregularidade. A
Turma entendeu que a “jurisprudência do STF quanto ao tema, de modelo defensivo, deve ser
superada, haja vista se tratar de mero erro material”. Foram vencidos o Ministro Joaquim Barbosa e a
Ministra Ellen Gracie. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento 519125. Maria
Eugênia da Silva Ribeiro e Paulo Vladimir Brichta. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. 20 abr. 2005.
Informativo do Supremo Tribunal Federal n. 383. Disponível em: <stf.gov.br>. Acesso: 01 mai
2005.
77
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 649.
78
O autor relata que a teoria da inexistência entende como inexistente o negócio jurídico que não
possua dois elementos constitutivos, quais sejam, a vontade e o objeto.
79
GOMES, 1996, p. 470.
33
Entretanto, os opositores à idéia do plano da inexistência
80
apontam como uma de
suas principais dificuldades a identificação dos elementos do negócio que são
capazes de determinar a inexistência, já que existe uma linha muito tênue que
separa os elementos determinantes da nulidade e os determinantes da inexistência.
Daí, surge a necessidade de determinação de quais são os elementos capazes de
inquinar o ato com a patologia da inexistência. Como afirma Francisco Amaral, os
elementos constitutivos do negócio jurídico que, pela ausência, determinam a sua
inexistência são a manifestação de vontade, objeto e forma, que, “reunidos, fazem
com que a manifestação de vontade passe do universo dos fatos para o mundo do
direito, sem qualquer deles o ato é inexistente”
81
.
Todavia, não há unanimidade em relação à identificação de quais seriam esses
elementos constitutivos capazes de provocar a inexistência.
Para Orlando Gomes
82
, os adeptos da teoria da nulidade ampliaram em muito os
requisitos constitutivos dos atos jurídicos, ao defenderem a seguinte lista de
elementos necessários à constituição: a vontade do agente, o objeto, a capacidade,
a solenidade e outros. Na opinião do autor, esse elenco é por demais amplo e
abrangente, implicando a redução do campo destinado à verificação da nulidade. A
existência está relacionada com os requisitos constitutivos, na opinião do autor,
motivo pelo qual esses elementos (considerados como determinantes para a
existência do negócio) devem ser somente dois: a vontade e o objeto.
A vontade, para ser afastada ao ponto de configurar-se a inexistência do ato, deve
ser eliminada de forma absoluta. A vontade expressa por meio de coação absoluta
(vis absoluta) não é vontade
83
. Desse modo, não se estará diante de um ato jurídico,
80
Dentre eles o próprio Orlando Gomes, que especifica quais são os elementos, mas afirma que
podem ser resolvidos pela adoção dos critérios relacionados à invalidade, sendo dispensável a
verificação no plano da existência.
81
AMARAL, 2003, p. 522.
82
GOMES, 1996, p. 469-470.
83
Quanto a esse entendimento, não há divergência na doutrina. Assim manifesta-se Norberto de
Almeida Carride: “na vis absoluta, a manifestação de vontade daquele a quem é atribuída não se
deu”. (CARRIDE, Norberto de Almeida. Vícios do negócio jurídico. São Paulo: Saraiva, 1997, p.
145)
34
mas sim, diante de um ato inexistente. Com relação ao objeto, por obviedade, o ato
é inexistente.
Nesse mesmo sentido posiciona-se José Abreu Filho
84
, que afirma que a
inexistência depende da verificação de ausência dos requisitos da vontade e do
objeto, pois somente esses são os “elementos indispensáveis” para ser configurado
o ato jurídico.
Após uma boa exposição dos motivos da defesa da teoria da inexistência, Orlando
Gomes aponta a desnecessidade de sua aplicação, que pode ser resolvida no
campo da nulidade.
2.2.2 O plano da validade dos atos e dos negócios jurídicos
85
Em que pesem as dificuldades de conceituação, será adotado o entendimento
decorrente de um enfoque da Dogmática Jurídica
86
, segundo a qual a validade deve
se restringir à verificação do atendimento dos elementos de validade que estejam
previstos na lei, ou seja, o negócio jurídico já foi considerado como existente, já
preencheu os requisitos de sua formação. Todavia, até alcançar o plano da eficácia,
deve cumprir os requisitos no plano da validade.
84
ABREU FILHO, 1997, p. 339.
85
Como já salientado acima, no plano da validade é analisada a teoria das nulidades dos negócios
jurídicos e dos atos jurídicos. Por questão de brevidade, será usado somente o termo negócios
jurídicos. A invalidade dos negócios jurídicos e dos atos jurídicos é analisada em conjunto pela
maioria dos doutrinadores. Cite-se como exemplo Francisco Amaral, ao afirmar que “objeto agora de
nosso estudo é a INVALIDADE, como categoria aplicável à generalidade dos atos e dos negócios
jurídicos (CC, art. 185).” (AMARAL, 2003, p. 520).
86
O fenômeno jurídico pode ser analisado sob enfoques teóricos distintos: zetética e dogmática. A
verificação teórica sob o enfoque da Dogmática Jurídica analisa o fenômeno jurídico partindo-se de
premissas estabelecidas pela ciência específica (Direito Civil, Comercial, Penal e outros), sobre as
quais não podem pairar questionamentos, como afirma Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Ao contrário
das disciplinas zetéticas, cujas questões são infinitas, as dogmáticas tratam de questões finitas. Por
isso podemos dizer que elas são regidas pelo que chamaremos de PRINCÍPIO DA NEGAÇÃO, isto é,
princípio da não-negação dos pontos de partida de séries argumentativas...” (FERRAZ JÚNIOR,
Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3.ed. São Paulo:
Atlas, 2001, p. 48).
35
Pode-se conceituar a validade como o atendimento do ato jurídico aos requisitos
estabelecidos pela lei, como afirma Zeno Veloso, que registra a noção de que a
“invalidade comporta graus, conforme a gravidade e intensidade da infração à
norma”
87
.
Com o mesmo entendimento posiciona-se Francisco Amaral, ao confrontar as idéias
de validade e invalidade: “se a validade do negócio significa a sua conformidade
com o ordenamento jurídico, a invalidade é, portanto, uma irregularidade jurídica. O
ato não se pratica de acordo com o que a lei estabelece”
88
.
Pois bem, a invalidade, que abrange os conceitos de nulidade e anulabilidade, é
uma sanção pela desobediência ao que está prescrito na lei, como observa Orlando
Gomes: “a invalidade é a sanção imposta pela lei ao negócio praticado em
desobediência ao que prescreve, ou no qual é defeituosa a vontade do agente. (...)
conforme a transgressão, mais ou menos intensa será a sanção.”
89
No mesmo sentido caminha o entendimento de Antonio Junqueira de Azevedo
90
, ao
vincular a validade à obediência ao disposto nas regras jurídicas, ou seja, são as leis
que estabelecem os requisitos de validade do negócio jurídico. A validade é a
“qualidade de um ato existente”. Essa qualidade consiste exatamente no
preenchimento dos requisitos estabelecidos pela lei.
Caio Mário da Silva Pereira acrescenta ainda como requisito de validade ao negócio
jurídico a manifestação de vontade submissa às determinações da lei, ao afirmar
que “a validade do negócio jurídico é uma decorrência da emissão volitiva e de sua
submissão às determinações legais.”
91
Os atos e os negócios jurídicos podem apresentar vícios de várias ordens
92
. O
legislador civil estabeleceu diferentes níveis de sanção para os vícios. Assim,
87
VELOSO, 2002, p. 23.
88
AMARAL, 2003, p. 524.
89
GOMES, 1996, p. 472.
90
AZEVEDO, 2002, p. 42.
91
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 630.
92
É importante ressaltar que a invalidade do ato ilícito não se confunde com a invalidade dos atos
jurídicos eivados de nulidade ou anulabilidade. “O ato ilícito [...] é, pois, ato jurídico cujo suporte
36
dependendo da gravidade dos vícios verificados, a sanção poderá ser mais grave e
mais séria ou menos grave, de acordo com a natureza do interesse defendido: 1) se
o interesse maior for da sociedade, a sanção será mais grave
93
; 2) se o interesse
maior for das partes, a sanção será menos grave
94
. Essa distinção é importante,
porque, dependendo da gravidade do vício, ocorrerão efeitos distintos, como se verá
adiante.
É importante salientar que essas sanções são estabelecidas pelo legislador com o
objetivo de garantir uma convivência social harmônica, sob pena de alcançar-se o
caos pelo desrespeito (que se tornaria constante, em caso de ausência de
reprimenda) ao ordenamento jurídico. Dessa forma, o estabelecimento de quais os
vícios que estarão submetidos a determinadas sanções é uma opção feita com
fundamento no desenvolvimento histórico e cultural da sociedade específica. Marcos
Bernardes de Mello
95
, sobre o tema, afirma que a “experiência jurídica dos povos
criou sanções”, que estão escalonadas em níveis distintos, as sanções mais severas
“visam a manter a integridade dos comandos jurídicos”.
De acordo com a gravidade do vício, os atos ou negócios jurídicos estarão eivados
ou de nulidade ou de anulabilidade. Como afirma Francisco Amaral
96
, foi a doutrina
pandectística alemã que estabeleceu melhor as distinções entre nulidade e
anulabilidade, registrando a diferença entre a intensidade dos vícios, que dá ensejo
à aplicação de sanção diversa
97
. Os vícios mais graves dão ensejo à nulidade,
enquanto que dos menos graves resulta a anulabilidade (punição menos severa que
a nulidade).
fáctico tem como cerne a contrariedade a direito. A invalidade, em seus diversos graus [...], constitui
uma sanção que o ordenamento jurídico adota para punir determinadas condutas que implicam
contrariedade a direito.” (MELLO, 2001, p. 44).
93
Vícios dessa ordem darão origem à NULIDADE.
94
Por outro lado, esse tipo de vício dará origem à ANULABILIDADE. “Nela não se vislumbra o
interesse público, porém a mera conveniência das partes, já que na sua instituição o legislador visa à
proteção de interesses privados.” (PEREIRA, 2004, vol. I, p. 639).
95
MELLO, 2001, p. 46.
96
AMARAL, 2003, p. 539.
97
Entretanto, há autores que não reconhecem essa natureza de sanção para a invalidade, afirmando
que sanção somente pode ser aplicada, basicamente, às violações criminais. Como afirma Hebert L.
A. Hart: “...a extensão da idéia de sanção de modo a incluir a nulidade é uma fonte (e um sinal de
confusão). (...) a nulidade não pode ser assimilada ao castigo associado a uma regra como estímulo
para a inibição das actividades que a regra proíbe.” HART, Herbert L. A. O conceito de Direito.
Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbernkian, 2001, p. 42-43.
37
Os atos nulos e anuláveis são distintos. Como afirma Orlando Gomes
98
Nos
primeiros, a sanção de nulidade visa a garantir o respeito a “preceito legal de ordem
pública ou de normas imperativas”. Por outro lado, nos segundos, a anulabilidade
protege o atendimento de normas resultantes da vontade das partes.
Resta saber quais são as diferenças entre os dois níveis de invalidade previstos no
ordenamento jurídico pátrio. Não se trata de uma tarefa fácil, na medida em que até
mesmo a definição e a classificação dos fatos jurídicos geram entendimentos
doutrinários distintos sobre as características e os efeitos das invalidades dos
negócios jurídicos
99
.
Entretanto, diante da clareza e técnica do novo Código Civil de 2002
100
, a verificação
de seus dispositivos é um bom caminho para buscar-se o real entendimento sobre o
plano da INVALIDADE dos negócios jurídicos, no qual são tratadas as nulidades e
as anulabilidades. Podem ser apontadas, assim, as seguintes distinções entre
ambas:
1) As nulidades podem ser acolhidas de ofício pelo juiz ou mediante requerimento
da parte interessada ou do Ministério Público; por outro lado, as anulabilidades
não podem ser declaradas de ofício pelo juiz
101
.
2) A declaração de nulidade alcança todo o negócio jurídico; mas a declaração de
anulabilidade somente aproveita a quem alegou, exceto em caso de
solidariedade ou de indivisibilidade
102
.
98
GOMES, 1996, p. 473 e 476.
99
Embora haja quem diga que as distinções entre a anulabilidade e a nulidade fiquem restritas
somente às suas hipóteses de cabimento, como afirma Leonardo Mattietto, “com respeito pelas
opiniões em contrário, a distinção entre nulidade e anulabilidade se prende às causas ensejadoras de
cada uma das espécies de invalidade [...], e não propriamente aos seus efeitos ou mesmo ao modo
de operar.” (MATTIETTO, 2002, p. 328).
100
O disposto no Código Civil 2002 é amparado por boa parte da doutrina pátria. Além de ser a lei, ou
seja, fonte primária do Direito, no Brasil.
101
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou
pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio
jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes.
102
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de
ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o
caso de solidariedade ou indivisibilidade.
38
3) As nulidades não se prorrogam no tempo
103
, não sendo capazes de alcançar a
validade, seja pelo decurso do tempo, seja por confirmação
104
; já as
anulabilidades podem ser objeto de confirmação pela partes
105
.
4) Como já dito alhures, as nulidades estão relacionadas com o desrespeito aos
interesses protegidos pela ordem pública
106
, ao passo que as anulabilidades,
pela ordem privada.
5) As declarações de nulidade produzem efeito ex tunc
107
, enquanto que as
declarações de anulabilidade produzem efeito ex nunc
108
, o que equivale a dizer
que os atos nulos não produzem efeitos, enquanto que os atos anuláveis
produzem. É importante salientar que os atos nulos não produzem os efeitos que
são naturalmente esperados, mas podem produzir alguns efeitos de outras
103
A jurisprudência também é pacífica nesse sentido, como se pode ver pelo julgado do Superior
Tribunal de Justiça: “Ementa agravo regimental. Ações de usucapião e reivindicatória. títulos nulos.
imprescritibilidade. 1. atos jurídicos nulos não prescrevem, podendo ser declarados nulos a qualquer
tempo, não violando lei federal o acórdão que, acolhendo esse entendimento, julga procedente ação
de usucapião e improcedente ação reivindicatória. 2. agravo regimental improvido. acórdão por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo
regimental no agravo de instrumento 1995/0047102-7 n
o
. 84867/PR. Estado do Paraná e Oswaldo
Oscar Tiburtius. Relator: Carlos Alberto Menezes Direito. 27 ago. 1996. Jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 17 jan. 2005.
104
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso
do tempo.
105
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
106
Nos termos dos artigos 166 e 167, são hipóteses de nulidade: a) a simulação; b) a celebração por
pessoa absolutamente incapaz; c) ilicitude, impossibilidade ou indeterminabilidade do objeto; d)
ilicitude do motivo determinante, comum a ambas as partes; e) não revestir a forma prescrita em lei; f)
preterição de alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; g) ter por objetivo
fraudar lei imperativa; h) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática sem cominar
sanção.
107
Ou seja, a decretação de nulidade alcança o ato desde o seu início, impedindo que venha assim a
produzir os seus efeitos naturalmente pretendidos ou esperados. Como afirma Francisco Amaral “a
sentença de nulidade é simplesmente declaratória, com eficácia retroativa, restabelecendo-se a
situação anterior. Não sendo isso possível, indenizam-se as partes com o equivalente, à custa do
causador do dano”. (AMARAL, 2003, p. 539).
108
A decretação de anulabilidade não alcança o ato desde o seu início, já que por determinado tempo
ele é eficaz. Há, entretanto, entendimento em sentido contrário, como afirma Leonardo Mattietto,
citando Vale Ferreira, que expõe a idéia de que em ambos os casos, seja nulidade ou anulabilidade,
são produzidos efeitos ex tunc, por força do disposto no artigo 182, que no seu entender tem
aplicação tanto em caso de nulidade quanto de anulabilidade, isto é, em qualquer caso as partes
deverão ser restituídas “ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las,
serão indenizadas com o equivalente”. (MATTIETTO, 2002, p. 329).
39
ordens, como afirma Caio Mário da Silva Pereira
109
, que exemplifica com o
casamento putativo e negócio translatício do domínio (pode justificar a posse).
Como característica similar, é relevante ressaltar que tanto os casos de nulidade
quanto os de anulabilidade dependem da declaração judicial para surtir efeito, na
medida em que, no Brasil, somente em alguns poucos casos é admitida a
autotutela
110
, sendo que a regra é a sua proibição.
O principal efeito do ato de reconhecimento da nulidade ou anulabilidade é o retorno
das partes ao seu estado anterior ao negócio celebrado, nos termos do artigo 182,
como afirma Caio Mário da Silva Pereira
111
, mas é evidente que caso não seja
possível “o prejudicado será indenizado com o equivalente”. Por outro lado, o
devedor que tenha cumprido parte da obrigação indevida poderá solicitar à outra
parte a devolução.
Como visto acima, o legislador não exigiu a existência de prejuízo para configurar a
nulidade, bastando a existência do desrespeito à ordem pública, como afirma Caio
Mário da Silva Pereira
112
, afastado o princípio pas de nulité sans grief.
No presente trabalho, não convém analisar isoladamente cada hipótese de nulidade
ou anulabilidade, mas é importante registrar alguns aspectos do Novo Código Civil
que são relevantes para a exata compreensão da matéria em questão:
a) O reconhecimento, pelo legislador, de que a simulação
113
viola mais interesses
públicos do que privados. Sendo assim, passou a ser tratada como causa de
nulidade.
109
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 644.
110
A autotutela é uma força de exercício da jurisdição, que em determinado momento histórico foi
bastante utilizada pelas sociedades. Com o surgimento e estruturação do Estado, a função
jurisdicional foi paulatinamente sendo-lhe entregue. A autotutela consiste no exercício das próprias
razões por aquele que queira fazer valer o seu direito, mediante a aplicação do poder ou da força que
detenha, subjugando seu adversário, que também somente contará com as suas forças. Atualmente,
no ordenamento jurídico brasileiro é permitida somente em pouquíssimos casos, como, por exemplo,
no instituto de defesa da posse pelo desforço imediato. A utilização da autotutela para solução de
conflitos, fora das possibilidades legalmente permitidas, consiste em ilícito penalmente previsto como
o exercício arbitrário das próprias razões.
111
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 642-643.
112
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 633.
113
SIMULAÇÃO – “consiste a simulação, em celebrar-se um ato, que tem aparência normal, mas
que, na verdade, não visa ao efeito que juridicamente devia produzir” (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
40
b) A aplicação do princípio da conservação dos atos e dos negócios jurídicos, nos
termos dos artigos 170 e 172. Como afirma Caio Mário da Silva Pereira
114
, a
regra de invalidade total do ato nulo é mitigada pela exceção prevista na lei. O
novo Código civil protege a vontade dos agentes na celebração do ato, se a
nulidade não estiver relacionada com a vontade de praticar o ato, mesmo que por
meio de outro negócio jurídico.
c) Para interpretar os negócios jurídicos, deve ser aplicado o princípio da BOA-FÉ
OBJETIVA, que comporta três funções básicas: é fonte independente de
surgimento de obrigações e direitos entre as partes contratantes; estabelece os
limites de exercício de direitos subjetivos e é uma forma de interpretação e
integração dos negócios jurídicos (artigo 113).
2.2.3 O plano da eficácia dos negócios jurídicos
A eficácia é verificada em nível superior, ou seja, somente depois que o negócio
existe, pois somente depois de válido é que o negócio poderá ser ou não eficaz. Ou
seja, a análise no plano da eficácia exige que o negócio seja existente e válido; mas
o saldo positivo, nos dois planos anteriores, não determina a eficácia do negócio
jurídico no plano da eficácia. Mesmo existente e válido, o ato pode não ser eficaz ou
perder a sua eficácia por algum acontecimento.
Como afirma Francisco Amaral, “o negócio é eficaz quando produz os efeitos que o
agente pretende”
115
. Assim, não basta que o ato seja existente e válido, é preciso
que possa produzir os efeitos almejados.
2004, vol. I, p. 636.). Simulação “não é vício de vontade, pois não a atinge em sua formação. É antes
uma disformidade consciente da declaração, realizada de comum acordo com a pessoa a quem se
destina, com o objetivo de enganar terceiros.” (AMARAL, 2003, p. 531).
114
PEREIRA, 2004, vol. I, p. 635.
115
AMARAL, 2003, p. 521.
41
Reconhecendo a distinção entre os planos da eficácia e da validade, Orlando
Gomes
116
estabelece uma distinção entre os atos ineficazes e inválidos, qual seja a
impossibilidade de produção de efeitos dos primeiros. A verificação da ineficácia é
feita em plano posterior à análise da validade, assim o ato válido pode não ser apto
a produzir efeitos em decorrência de “obstáculo estranho aos seus elementos
essenciais”. A ocorrência do termo ou o cumprimento de condição são obstáculos à
eficácia plena dos atos jurídicos.
Em que pese a distinção entre os atos ineficazes e os atos inválidos, vale registrar
que os atos ou negócios anuláveis serão eficazes até que lhes seja decretada a
anulação, tanto que são negócios que podem ser convalidados pelo decurso do
tempo. Nesse sentido, Roberto Ruggiero
117
ressalta que a eficácia do ato fica
também condicionada ao exercício ou não da faculdade de pedido judicial de
reconhecimento da invalidade (anulabilidade). Enquanto o negócio não é tido como
inválido, terá “plena eficácia como se não tivesse vícios”.
Observe-se, entretanto, que em algumas hipóteses (raras, que se diga) os atos
jurídicos nulos também produzem efeitos, como, por exemplo, o casamento putativo.
Assim, nos termos do artigo 1561
118
do Código Civil de 2002, se o casamento,
mesmo nulo, for contraído de boa-fé por ambos os cônjuges produzirá efeitos em
relação aos filhos e aos próprios cônjuges até que seja decretada a sua anulação.
Na avaliação feita no plano da eficácia, há uma distinção entre os atos jurídicos
stricto sensu e os negócios jurídicos: a) os negócios jurídicos produzem os efeitos
pretendidos pelas partes, decorrentes da manifestação de vontade; b) por outro
lado, os atos jurídicos stricto sensu produzem os efeitos especificamente
estabelecidos pela lei. Esse é o entendimento de Francisco Amaral
119
ao afirmar que
os negócios jurídicos produzem os efeitos que os agentes tenham querido, enquanto
que, nos atos jurídicos em sentido estrito, os efeitos serão os previstos em lei.
116
GOMES, 1996, p. 471.
117
RUGGIERO, 1999, p. 395.
118
Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o
casamento em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.
119
AMARAL, 2003, p. 373.
42
Há um aspecto da ineficácia que corrobora a necessidade de um plano distinto de
análise da inexistência, já que não se pode confundir a ineficácia do ato nulo com a
ineficácia do ato inexistente. Como afirma Marcos Bernardes de Mello
120
, o ato
inexistente não produz efeitos, mas isso não quer dizer que se trata da mesma
ineficácia existente nos atos nulos. A ineficácia dos atos inexistentes resulta da sua
natureza de “não-ser” e por isso não pode produzir nada (nada é nada, não produz
efeitos). Por outro lado, a ineficácia dos atos nulos é resultante de uma sanção pelo
descumprimento das exigências constantes no ordenamento jurídico para considerá-
los válidos.
Como afirma Leonardo Mattietto
121
, a ineficácia pode ser: 1) simples ou pendente; ou
2) relativa. A ineficácia simples depende da realização de uma condição que é
requisito de eficácia (termo ou condição), por exemplo, negócio jurídico subordinado
a um termo inicial. Já a ineficácia relativa está relacionada à comparação que pode
ser estabelecida em relação à produção de efeitos sobre pessoas distintas, como
pode ocorrer em caso de negócio jurídico praticado em fraude à execução.
Por outro lado, Orlando Gomes
122
classifica a ineficácia em originária e
superveniente, que utiliza como critério distintivo o momento de surgimento do
obstáculo à produção de efeitos. Ineficácia superveniente ocorre quando o obstáculo
decorre de fato ulterior à produção de efeitos, mas seja capaz de retroagir retirando-
lhe a eficácia. A ineficácia originária surge desde o início do ato jurídico, mas deve
estar apta a desaparecer.
Pode-se resumir as afirmações sobre a existência, a validade e a eficácia dos atos
jurídicos no quadro abaixo:
120
MELLO, 2001, p. 12.
121
MATTIETTO, 2002, p. 327.
122
GOMES, 1996, p. 471-472.
43
Atos inexistentes
Atos inválidos
Atos ineficazes
Atos nulos
Atos anuláveis
Ausência de
elementos
indispensáveis para
a concepção
Violação de
preceito legal de
ordem pública
Violação de
preceito legal de
interesse particular
Incapacidade de
produção dos
efeitos pretendidos
44
3 CONCEITOS PUBLICISTAS SOBRE VALIDADE E EFICÁCIA DOS
ATOS JURÍDICOS PRATICADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de enfrentar as questões principais referentes ao tema proposto, é preciso
estabelecer conceitos preliminares para a verificação específica do tema. Assim,
devem ser estabelecidos: o conceito de ato administrativo, a identificação das
espécies de atos que podem ser praticados pela administração e, finalmente, o
tratamento referente à existência, validade e eficácia desses atos.
O Estado desempenha funções internas que são diretamente decorrentes dos
Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Essas funções internas do Estado são
reguladas pelo regime de direito público, que se diferencia do regime de direito
privado em decorrência da finalidade que persegue: proteção ao interesse público,
coletivo e social. Weida Zancaner
123
registra essa especificidade do regime público
em relação ao privado, principalmente, no seu aspecto de proteção do interesse
público e de “perenização do próprio Estado”.
As funções do Estado podem ser típicas ou atípicas de acordo com a natureza
jurídica do ato praticado, ou seja, se o ato praticado for decorrência da função
principal do poder, tratar-se-á de uma função típica. Entretanto, caso o ato praticado
não seja decorrência da principal função do poder, tratar-se-á de exercício de função
atípica.
O Poder Legislativo tem como função típica a produção de leis, que tem como
principal característica a inovação do ordenamento jurídico, por meio da prática de
atos abstratos e aplicáveis a toda a sociedade. A prática de atos decorrentes dessa
função não depende de provocação dos interessados, ou seja, o Poder Legislativo
age quando quer (de ofício), sem depender da provocação de ninguém
124
.
123
ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2.ed.
3.tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 16.
124
Observe-se que a provocação não é proibida, já que existem projetos de lei de iniciativa distinta de
membros do Poder Legislativo, mas ela não é obrigatória, o que quer dizer que o Poder Legislativo
não depende de provocação para exercer a sua função típica. Ao regular o processo legislativo
referente às leis, a Constituição Federal, no seu artigo 61, garante a possibilidade de início do
processo por meio de iniciativa privativa do Presidente da República (§ 1
o
.), em determinadas
45
Por outro lado, o Poder Judiciário, no exercício de sua função típica, aplica as leis
aos casos concretos, exercendo a jurisdição, que possui como principais
características: atividade normalmente concreta
125
e cujos atos são alcançáveis pela
intangibilidade jurídica, isto é, somente os atos típicos de exercício do Poder
Judiciário são protegidos pela coisa julgada material. Por outro lado, para a prática
da jurisdição é necessária a provocação dos interessados, já que o Poder Judiciário
não age de ofício, como regra geral. Verificando as particularidades da função
jurisdicional em relação à atividade administrativa, Weida Zancaner
126
ressalta
exatamente a sua definitividade com o principal traço distintivo, já que “o ato
administrativo carece de definitividade”, estando até mesmo submetido ao controle
jurisdicional.
O Poder Executivo tem como principal atividade a função administrativa, que
consiste na função estatal desempenhada com fundamento na hierarquia e, como
afirma Celso Antonio Bandeira de Mello
127
, “caracteriza-se juridicamente pelo fato de
ser desempenhada mediante comportamentos infralegais, ou, excepcionalmente,
infraconstitucionais vinculados”.
É possível identificar, ainda, em relação ao Poder Executivo o exercício de uma
função, denominada de função de governo
128
, consistente na prática de atos
políticos ou de governo, que não correspondem à atividade administrativa.
Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário podem praticar atos decorrentes do
exercício de função atípica. Por exemplo, quando o Senado Federal julga o
matérias específicas ou por meio de iniciativa popular exercida pela apresentação de projeto de lei
(sem limitação de assuntos) subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído
pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um
deles.
125
É importante destacar que a atividade de controle concentrado de constitucionalidade é uma
exceção a essa característica da função jurisdicional, já que a atividade de controle tem efeito
abstrato, com aplicação para toda a sociedade.
126
ZANCANER, 2001, p. 26.
127
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13.ed. rev. amp. atua. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 353.
128
Há a teoria negativista da existência de atos de governo defendida por George Vedel, Marcel
Waline e Agustín A. Gordillo, citados por Régis Fernandes de Oliveira (que discorda, pois defende a
existência dos atos de governo). Os autores defendem que não existem atos de governo, já que a
atividade administrativa é sempre infralegal, não podendo o administrador editar nada novo.
(OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 4.ed. rev. atua. amp. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 142-143).
46
Presidente da República por crimes de responsabilidade, trata-se do exercício de
uma função atípica, já que ao Legislativo não cabe o exercício de jurisdição, que é
função típica do Poder Judiciário.
As funções acima são exercidas no plano interno, mas o Estado (dotado de
soberania) é capaz de praticar também atos no plano externo, ou seja, pratica atos
que são regidos pelo Direito Internacional Público. Os atos jurídicos públicos podem
ser internos ou externos. Os atos jurídicos públicos externos têm a validade e a
eficácia reguladas pelo Direito Internacional Público – DIP. O fundamento de
existência do DIP reside na preponderância do consentimento entre as partes
(normalmente Estados soberanos ou organizações internacionais com personalidade
própria) para a formação das normas, por meio de atos jurídicos específicos
(tratados internacionais). José Francisco Rezek
129
afirma que essas regras são
resultantes do “consentimento criativo” dos sujeitos internacionais.
Por outro lado, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
130
entende que a administração
pode praticar atos administrativos tanto na esfera interna quanto na externa,
permitindo a prática dos atos “a fim de satisfazer específicas exigências públicas ou
para regular condições de funcionalidade de órgãos carentes de adequado
desempenho administrativo”. Complementa o seu raciocínio, registrando a
capacidade de modificação jurídica do mundo por meio de atos internos ou externos.
Os atos que interessam à disciplina do direito administrativo são os atos praticados
pelo Estado, em sua ordem interna, que sejam decorrentes do exercício da função
executiva, mesmo que sejam praticados por exercício de função atípica pelos
Poderes Legislativo e Judiciário, como afirma Celso Antonio Bandeira de Mello
131
,
apontando como exemplos “os atos relativos à vida funcional dos servidores” dos
poderes ou “as licitações efetuadas nestas esferas”.
129
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 9.ed. ver. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 3.
130
FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. Atos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 1980, p.
58.
131
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 343.
47
Regis Fernandes de Oliveira
132
conceitua a função administrativa como “a atividade
exercida pelo Estado” ou por quem esteja lhe representando “como parte
interessada numa relação jurídica”. A participação do Estado na relação jurídica
como parte interessada, mas em uma posição de superioridade, é elemento do
conceito da função administrativa.
Jean Rivero
133
distingue os atos administrativos dos atos correspondentes a meras
“operações administrativas”. No entender do autor, os atos praticados com essa
natureza são preparatórios para a realização ou executórios dos verdadeiros atos
administrativos, que são principais em relação aos atos de operações, que lhes são
secundários. O ato administrativo é um “acto de vontade destinado a introduzir” uma
modificação no ordenamento jurídico preexistente.
Feitas as considerações gerais anteriores, é possível partir para a verificação da
disciplina específica dos atos administrativos.
3.1 CONCEITO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
134
Como visto na disciplina dos atos jurídicos tutelados pelo direito civil, os fatos
jurídicos lato sensu são divididos em: fatos jurídicos stricto sensu e atos jurídicos,
tendo como distinção entre ambos a existência de vontade na elaboração dos atos
jurídicos, aos outros cabendo a conceituação de fatos decorrentes da natureza e
desprovidos de vontade humana.
132
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 4.ed. rev. atua. amp. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 40.
133
RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Tradução de Rogério Ehrhardt Soares. Coimbra: Livraria
Almedina, 1981, p. 102.
134
Não se pode tomar sob a mesma definição os atos administrativos e os atos da Administração. A
Administração pratica inúmeros atos que não possuem natureza jurídica de atos administrativos, mas
caracterizam como meros atos praticados pela Administração, sem estarem submetidos inteiramente
ao regime jurídico administrativo. Como afirma Celso Antonio Bandeira de Mello, não são atos
administrativos: “os atos regidos pelo Direito Privado”; “os atos materiais” (fatos administrativos); “os
atos políticos ou de governo”. Entretanto, há atos que não são praticados diretamente pela
Administração Pública, mas que devem ser considerados como atos administrativos, são os atos
(com essa natureza) praticados pelos membros do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, “por
exemplo, os atos relativos à vida funcional dos servidores do Legislativo e do Judiciário, praticados
pelas autoridades destes Poderes, ou a licitações efetuadas nestas esferas”. (MELLO, Celso Antonio
Bandeira de. 2001, p. 342-343).
48
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
135
, ao formular o conceito de ato administrativo,
acrescenta-lhe a noção de vontade da Administração. Para o autor, o ato
administrativo é um ato jurídico qualificado pela realização da vontade administrativa
“segundo fundamentos subjetivos, objetivos, causais e formais”, servindo a
motivação dos atos como requisito para “a legitimidade e a finalidade” na natureza
jurídica do ato.
Marcelo Caetano
136
também insere no seu conceito de ato administrativo a noção da
vontade de órgão da Administração pública, entendendo-o como “conduta voluntária
de um órgão” administrativo “no exercício de um poder público”, visando a obtenção
de determinados “efeitos jurídicos num caso concreto”.
Sobre a existência de vontade para identificar os atos jurídicos, há questão relevante
apresentada por Celso Antonio Bandeira de Mello
137
, que revela existirem atos
administrativos desprovidos de vontade, isto é, nem todos os atos administrativos
são produzidos pelo homem, pois em alguns casos os atos são realizados por
máquinas, como, por exemplo, “parquímetros que expedem multas, uma vez
excedido o prazo de estacionamento”. O autor afasta o argumento de que a vontade
humana está presente no momento de programação da máquina, porque “seria
forçado imaginar-se que alguém produz atos” com conteúdo variável sem que o
emissor da vontade seja capaz de determinar com antecedência o conteúdo e o
número de vezes de emissão do ato.
Outro exemplo de demonstração de ausência de vontade no ato administrativo
consiste na prática dos atos administrativos vinculados, por meio dos quais a lei
estabelece quais são os seus elementos, não podendo o administrador manifestar
uma vontade diversa da vontade da própria lei. Como afirma Regis Fernandes de
Oliveira
138
, “a vinculação se identifica, (...), pela impossibilidade de mais de um
comportamento possível por parte da administração. A ação administrativa acha-se
delimitada pela lei”.
135
FRANCO SOBRINHO, 1980, p. 26.
136
CAETANO, Marcelo. Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1977, p. 121.
137
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 338-339.
138
OLIVEIRA, 2001, p. 75.
49
Assim, diante da idéia de vinculação, ou seja, quando o ato administrativo for
vinculado, resta afastada a vontade do administrador, já que prevalecerá a vontade
da lei. Em casos assim, pouco importa a verificação da capacidade do agente para
emissão de uma vontade capaz de determinar a validação do ato.
Dessa forma, o ato vinculado será válido mesmo que praticado por agente
desprovido de capacidade e discernimento, ou seja, nos atos vinculados, a vontade
da lei oferece validade ao ato administrativo. Celso Antonio Bandeira de Mello
139
afirma que nos atos integralmente vinculados, “a vontade do agente que os produz é
irrelevante, pois a decisão a ser tomada já está predefinida por completo na lei”.
Entretanto, Regis Fernandes de Oliveira
140
salienta que a vontade no ato
administrativo não é a “vontade psicológica ou subjetiva do agente”, pois esta
somente é relevante quando se trata de atos administrativos discricionários. Nos
atos administrativos, “a vontade é sempre objetiva, ou seja, diz respeito ao atuar do
agente, tal como previsto normativamente. A vontade é uma imputação normativa,
ainda que explicitada pelo agente”. Na verdade, como afirma Marcelo Caetano
141
,
essa vontade normativa é defendida por Kelsen, que afastou a vontade psicológica,
defendendo a existência da vontade no âmbito do dever-ser (vontade normativa).
Marcelo Caetano
142
defende que a “conduta do órgão da administração deve ser
voluntária”. Como fundamento de sua posição, o autor salienta que se trata de uma
vontade funcional, mesmo que expressa por órgão da administração pública,
podendo ser denominada de função coletiva. O autor demonstra a distinção entre a
vontade individual e a vontade funcional. A primeira é uma vontade que tem como
objeto os interesses particulares do indivíduo. Por outro lado, a segunda (que
também é vontade manifestada por indivíduo) está voltada para os “interesses
alheios”. Assim, somente a vontade funcional é capaz de dar origem à denominada
“vontade coletiva”.
139
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 339.
140
OLIVEIRA, 2001, p. 47.
141
CAETANO, 1977, p. 114.
142
CAETANO, 1977, p. 113-114.
50
Com essas ressalvas acima, resta concluído que a classificação dos fatos e atos
jurídicos, bem como a conceituação de cada um na esfera do direito administrativo
apresentam peculiaridades distintas no tratamento da matéria no âmbito de
abrangência do direito civil. Em que pesem as peculiaridades específicas em cada
ramo distinto da ciência jurídica (direito civil e direito administrativo), não se afasta a
importância de estabelecimento da distinção entre fatos e atos jurídicos
administrativos, isto é, o direito administrativo se preocupa com o estudo dessa
distinção. Celso Antonio Bandeira de Mello estabelece a seguinte diferença
conceitual entre os atos e fatos administrativos:
Atos jurídicos são declarações, vale dizer, são enunciados; são falas
prescritivas. O ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação,
dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações; portanto,
não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato
não diz nada. Apenas ocorre. A lei é que fala sobre ele. Donde, a distinção
entre ato jurídico e fato jurídico é simplicíssima.
143
(sem grifo no original)
Themístocles Brandão Cavalcanti
144
também faz registro sobre a diferença entre os
atos administrativos e os fatos administrativos, dentro da sua construção de uma
teoria geral dos atos administrativos, verificando que a distinção entre ambos reside
na ausência de vontade nos fatos administrativos, que “dependem da natureza”, ou
seja, são os acontecimentos “cuja ocorrência está subordinada, apenas, às leis da
causalidade, fenômenos naturais (...) ou elementos eventuais que não foram
gerados pela vontade humana ou do Estado”.
Por outro lado, José Cretella Júnior
145
não admite essa conceituação do fato
administrativo como uma subespécie do fato jurídico em geral. Para o autor, não
basta dizer que se trata de acontecimento que decorre da natureza, pois os fatos
administrativos são mais que isso, já que, na verdade, consistem em operações
materiais fundadas na prática de ato administrativo anterior. Os fatos administrativos
perseguem o objetivo de realização de “efeitos práticos, no interesse da pessoa
jurídica que executa”, como, por exemplo, a “demolição de edifícios”.
143
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 340.
144
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. Vol. II. Rio de Janeiro:
Livraria Editora Freitas Bastos, 1948, p. 224.
145
CRETELLA JÚNIOR, José. Dos atos administrativos especiais. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 15.
51
Conceituar ato administrativo não é uma tarefa fácil, diante da divergência
doutrinária sobre o seu conceito. Essa divergência é reforçada pela inexistência de
previsão do conceito no ordenamento jurídico pátrio e pela fluidez da própria noção
de função administrativa.
Sobre a dificuldade de conceituação dos atos administrativos, Régis Fernandes de
Oliveira
146
afirma que “a atividade
147
é tão polimorfa e multiforme que um conceito de
ato administrativo como explicitação da função administrativa seria de absoluta
irrelevância e de nenhum resultado prático”. Sobre a dificuldade de conceituação,
Weida Zancaner
148
ressalta que o problema decorre da ausência de “conceito
jurídico-positivo” no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, falta a sua tipificação.
Diante dessa dificuldade, a definição da função administrativa para a verificação dos
atos administrativos é fundamental, pois somente diante da sua identificação é que
se poderá identificar quais são os atos administrativos decorrentes do exercício da
função. Sem a noção de função administrativa não se pode distinguir os atos
administrativos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário no exercício de
suas funções atípicas.
Celso Antonio Bandeira de Mello
149
conceitua o ato administrativo em sentido estrito
como manifestação unilateral do Estado “no exercício de prerrogativas públicas”.
Essa declaração unilateral para ser entendida como ato administrativo deve
complementar a lei ou a própria Constituição, no sentido de dar-lhes cumprimento.
Graças a essa função complementar da lei, os atos administrativos estão sujeitos ao
“controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.
A característica de complementaridade do ato administrativo
150
está relacionada à
sua característica de complemento à lei ou à própria Constituição Federal (“pode
146
OLIVEIRA, 2001, p. 56.
147
O autor está se referindo à função administrativa.
148
ZANCANER, 2001, p. 24.
149
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 344-345.
150
Os regulamentos executivos têm a função de “produzir as disposições operacionais
uniformizadoras necessárias à execução de lei, cuja aplicação demanda atuação da Administração
Pública”, ou seja, estão estritamente subordinados à lei. Para Celso Antonio Bandeira de Mello “o
regulamento, além de inferior, subordinado, é ato dependente da lei”. (MELLO, Celso Antonio
Bandeira de. 2001, p. 309-314).
52
ocorrer que a CF regule o assunto de maneira inteiramente vinculada”). Essa
característica é decorrência lógica da aplicação do princípio de legalidade às
atividades da administração pública.
O princípio da legalidade é previsto em vários dispositivos da Constituição Federal
Brasileira de 1988
151
, o que demonstra tratar-se de um princípio indispensável para a
garantia de existência de um Estado Democrático de Direito. Especificamente em
relação à Administração Pública, a Constituição estabeleceu o cumprimento ao
princípio no caput do artigo 37. Hely Lopes Meirelles
152
estabeleceu uma distinção
entre a aplicação do princípio da legalidade aos particulares e ao poder público,
afirmando que, em decorrência do princípio da legalidade, o particular pode fazer
tudo aquilo que a lei não proíbe, adotando o critério de não contradição à lei,
enquanto que a administração somente pode fazer o que a lei autoriza e determina,
ou seja, trata-se da aplicação do critério de subordinação à lei.
Por meio dessa clássica distinção, pode-se concluir que a característica de
complementaridade do ato administrativo é decorrência lógica da aplicação do
princípio da legalidade.
Note-se que o ato administrativo não possui definitividade, podendo ser revisto pelo
Judiciário
153
e devendo ser revisto pela própria administração, em decorrência da
autotutela. Esses assuntos serão tratados em item específico do presente estudo.
151
A Constituição Federal de 1988 repetiu expressamente em vários dispositivos distintos o princípio
da legalidade, como por exemplo: artigo 5
o
, caput; artigo 84 e artigo 150.
152
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29.ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 88.
153
Essa característica é decorrente de dois institutos aplicáveis ao nosso ordenamento jurídico: a)
sistema de jurisdição única e b) princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Na doutrina do
Direito Administrativo comparado, há a identificação de dois mecanismos de controle dos atos
administrativos (sistemas administrativos): 1) sistema do contencioso administrativo ou sistema
francês; 2) sistema de jurisdição única ou sistema inglês. O primeiro determina que o controle dos
atos administrativos é feito pela própria Administração Pública, sem possibilidade de revisão pelo
Poder Judiciário. Já pelo sistema inglês, os atos administrativos podem ser revistos pelo Poder
Judiciário, ou seja, não são atos definitivos. Por outro lado, o princípio da inafastabilidade da
jurisdição, que tem sede constitucional (
CF, Art. 5, XXXV),
estabelece que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. É um princípio que está associado ao
princípio da igualdade, também amparado constitucionalmente. Note-se que a nomeada coisa julgada
administrativa não tem força da coisa julgada processual, trata-se, na verdade, da impossibilidade de
modificação da decisão administrativa em sede administrativa, seja pela inexistência de outros
recursos administrativos, seja pela impossibilidade de revogação dos atos, como expõe Maria Sylvia
Zanella Di Pietro: “...a expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido
53
3.2 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Especificado o conceito de ato administrativo, é preciso identificar a sua
classificação antes de enfrentar a questão referente aos seus vícios.
Existem na doutrina várias classificações para os atos administrativos, de acordo
com o entendimento dos diversos doutrinadores. Assim, diante da diversidade de
modalidades de classificação, serão registradas as classificações mais referenciadas
que guardam relevância para o presente trabalho; sempre que possível será
apontada a diversidade de nomenclatura utilizada pelos autores.
Celso Antonio Bandeira de Mello
154
propõe classificação, dentre outras, quanto à
natureza da atividade
155
(atos de administração ativa, atos de administração
consultiva, atos de administração controladora ou atos de controle, atos de
administração verificadora, atos de administração contenciosa); quanto à estrutura
do ato (atos concretos e atos abstratos); quanto à natureza das situações jurídicas
que criam (atos-regra, atos subjetivos, atos-condição); quanto ao grau de liberdade
da Administração em sua prática (atos discricionários e atos vinculados).
Os atos concretos e os abstratos diferenciam-se pela aplicabilidade do resultado no
mundo real, os concretos têm aplicabilidade a somente um caso específico, ao
passo que os atos abstratos têm aplicabilidade a várias situações de acordo com a
repetição concreta das hipóteses de incidência do ato administrativo.
que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tornou irretratável pela própria
administração (...) não cabendo mais qualquer recurso, existem outras possibilidades que abrangem
os casos de irrevogabilidade dos atos administrativos. (...) não podem ser revogados os atos
vinculados, os que exauriram os seus efeitos, os meros atos administrativos, os que geraram direitos
subjetivos. Não podendo ser revogados, tornam-se irretratáveis pela própria Administração, fazendo
coisa julgada administrativa.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13.ed.
Atlas: São Paulo, 2001, p. 596).
154
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 377-382.
155
“Atos de administração ativa – os que visam a criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo
situações jurídicas. (...) Atos de administração consultiva – os que visam a informar, elucidar, sugerir
providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. (...) Atos de
administração controladora ou atos de controle – os que visam a impedir ou permitir a produção ou a
eficácia de atos de administração ativa mediante exame prévio ou posterior da conveniência ou da
legalidade deles. (...) Atos de administração verificadora – os que visam a apurar ou documentar a
preexistência de uma situação de fato ou de direito. (...) Atos de administração contenciosa – os que
visam a julgar, em um procedimento contraditório, certas situações”.(MELLO, Celso Antonio Bandeira
de. 2001, p. 377)
54
Os atos-regra são atos abstratos, uma vez que fazem surgir regras de aplicação
impessoal e abstrata. Por outro lado, os atos subjetivos são atos concretos, porque
estabelecem relações individuais, pessoais e concretas.
Os atos-condição são atos que vinculam os atos-regras a determinada condição
para poderem produzir efeitos.
Todavia, para fins do estudo do controle dos atos administrativos, a classificação
mais relevante reside na distinção entre atos administrativos vinculados e
discricionários. Nos atos administrativos vinculados, a Administração não tem
qualquer margem de discricionariedade, deve cumprir exatamente o que a lei
determina para a prática do ato. Por outro lado, na prática de atos administrativos
discricionários, a Administração possui certa margem de discricionariedade,
consistente na opção de escolha do melhor caminho para o atendimento do fim
público.
Observe-se que, em decorrência do princípio da legalidade, nenhum ato da
administração é inteiramente discricionário, uma vez que, mesmo nos atos dessa
natureza, não haverá discricionariedade quanto ao sujeito, à finalidade
156
e, em
alguns casos, quanto à forma, quando esta for determinada por lei.
Regis Fernandes de Oliveira
157
reconhece que não existem atos plenamente
discricionários, mas defende a utilização da nomenclatura ainda assim, já que a
expressão designa “o exercício da atividade discricionária que remanesce à
Administração, por oposição ou contraste aos atos vinculados”. O autor entende que
a discricionariedade é a “integração da vontade legal feita pelo administrador”, que
pode escolher um comportamento dentre os estabelecidos pela norma. Mas a
156
Celso Antonio Bandeira de Mello possui opinião contrária a essa afirmativa, já que consegue
vislumbrar certa margem de discricionariedade inclusive na finalidade do ato, como afirma:
“contrariando a opinião que prevalece pacificamente na jurisprudência e na doutrina brasileiras e
majoritariamente fora do Brasil, entendemos, pelo contrário, que pode haver certa margem de
discricionariedade quanto ao fim. Embora seja indiscutível que o fim do ato administrativo deva ser
sempre e necessariamente um interesse público, sob pena de invalidade, na maior parte das vezes
apreciação do que é o interesse público depende, em certa medida, de uma apreciação subjetiva, isto
é, de uma investigação insuscetível de se reduzir a uma objetividade absoluta.” (MELLO, Celso
Antonio Bandeira de. 2001, p. 383-384).
157
OLIVEIRA, 2001, p. 76-78.
55
escolha estará restrita aos “limites de liberdade resultantes da imprecisão da lei”,
sempre com o objetivo de atender à finalidade pública.
Analisando a discricionariedade, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
158
afirma que
os atos administrativos discricionários são resultantes da aplicação de um poder
especial conferido à Administração, qual seja, o poder discricionário. Entretanto,
ressalta a exigência de cuidado na verificação do tema da discricionariedade, que
não pode jamais ser aplicada ou interpretada de forma a aproximar-se da noção de
arbitrariedade. O poder discricionário não é ilimitado ou arbitrário, o seu exercício
deve estar compatibilizado com a finalidade do interesse público.
A arbitrariedade, por outro lado, não é poder conferido à Administração. Na verdade,
ela é uma patologia dos atos administrativos, que inclusive justificará a sua extinção,
como será analisado adiante.
Celso Antonio Bandeira de Mello
159
conceitua a discricionariedade como uma
“liberdade dentro da lei”; assim o administrador quando estiver diante do caso
concreto, terá a liberdade de escolha entre as possibilidades previstas na lei para
cumprir o seu “dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica”. Essa
integração da norma deverá satisfazer os “objetivos consagrados no sistema legal”.
O fundamento jurídico para a existência de certa margem de discricionariedade para
a prática de atos administrativos reside em dois aspectos:
1) o legislador não é capaz de estabelecer todas as regras possíveis para aplicação
na diversidade de casos concretos que podem ocorrer na realidade social
160
e
158
FRANCO SOBRINHO, 1980, p. 110.
159
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 385.
160
Esse fundamento é bastante explorado por Regis Fernandes de Oliveira, ao defender que a
principal justificativa para a existência dos atos discricionários é a impossibilidade de previsão pelo
legislador de todas as situações possíveis. Assim, o autor conclui: “caso possível fosse o legislador
descer a minúcias e, utilizando-se da cibernética, pudesse prever, na atividade legiferante, todas as
ocorrências possíveis, então teríamos, pura e simplesmente, a substituição de um órgão do poder por
outro, ou seja, teríamos a supressão do órgão administrativo ou executivo. Este não passaria de mero
cumpridor de ordens emanadas, concretamente, do Poder Legislativo”. (OLIVEIRA, Regis Fernandes
de. 2001, p. 80).
56
2) o administrador está mais perto dos casos concretos, sendo mais capaz de
verificar, diante de uma determinada situação, qual o melhor caminho que deve
ser seguido para se alcançar a finalidade condizente com o interesse público.
Na definição dos atos administrativos discricionários, a Administração utilizará os
critérios de conveniência, oportunidade, justiça e equidade. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro
161
afirma que esses critérios serão os próprios da administração, “porque não
definidos pelo legislador”.
3.3 OS VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Após a identificação das espécies de atos praticados pela administração, é
importante verificar os tipos de vícios e sanções aos quais estão submetidos,
podendo-se estabelecer, dessa forma, as suas semelhanças e distinções em relação
aos atos privados.
Trata-se de tema polêmico e de difícil sistematização tanto doutrinária quanto
jurisprudencial. Inclusive, há quem defenda a desnecessidade de construção de uma
sistemática específica para a verificação do ingresso dos atos administrativos no
mundo jurídico. Para estes, basta a aplicação idêntica dos preceitos do direito civil
sobre o tema. Com esse entendimento, manifesta-se Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho
162
, ao afirmar em ambos os casos (Direito Civil e Direito Administrativo)
estão “assentados nos princípios gerais do direito, princípios seculares que não são
exclusivos dos Códigos Civis”.
Entretanto, esse entendimento não deve prevalecer, já que o estudo da teoria das
nulidades em sede de atos administrativos justifica-se pelas peculiaridades
específicas dos atos administrativos. Até mesmo aqueles que defendem a
transposição das noções de direito civil para a esfera de abrangência do direito
161
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13.ed. Atlas: São Paulo, 2001, p. 196-
197.
162
FRANCO SOBRINHO, 1980, p. 76.
57
administrativo reconhecem a existência de particularidades em relação ao regime de
direito administrativo e de direito civil em relação aos atos jurídicos.
Rafael Bielsa entende que, como regra geral, a teoria das nulidades pode ser
aplicada aos atos administrativos, mas, em decorrência das peculiaridades do
exercício da própria atividade administrativa, é preciso verificar as regras específicas
no campo do direito administrativo:
Los principios que dominan en el derecho privado sobre nulidades son
también – como principios jurídicos generales – de aplicación en la esfera del
derecho público. Pero en virtud de la especial naturaleza de los actos
administrativos, especialmente en razón del fin público o social de la actividad
administrativa y de la distinta competencia legal de los agentes u órganos
administrativos, impónese la determinación de un régimen de anulación
propio de los actos administrativos.
163
Posição razoável sobre o tema é proposta por Miguel Reale, no sentido de afirmar
que nem se pode aplicar toda a teoria das nulidades do direito civil ao direito
administrativo, nem se pode desprezá-la, na medida em que se deve reconhecer
algumas regras gerais postas pela Teoria Geral do Direito
164
. O autor afirma que
devem ser identificadas as questões que estão relacionadas à Teoria Geral do
Direito que oferece “particularidades conaturais aos diversos ramos da experiência
jurídica”.
Celso Antonio Bandeira de Mello
165
estabelece a verificação da entrada dos atos
administrativos no mundo jurídico nos seguintes planos: perfeição, validade e
eficácia. Os conceitos que estabelece para esses planos são praticamente os
mesmos que são aplicados aos atos jurídicos civis, respectivamente, nos planos da
existência, validade e eficácia:
163
“Os princípios que dominam no direito privado sobre nulidades são também – como princípios
jurídicos gerais – de aplicação na esfera do direito público. Porém em virtude da especial natureza
dos atos administrativos especialmente em razão do fim público ou social da atividade administrativa
e da distinta competência legal dos agentes ou órgãos administrativos, impõe-se a determinação de
um regime de anulação próprio dos atos administrativos”. Tradução nossa. (BIELSA, Rafael. Derecho
administrativo. 3.ed. Vol. I. Buenos Aires: J. Lajouane y Cia, 1938, p. 225).
164
REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
1968, p. 61.
165
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 345.
58
a) ato administrativo perfeito: é o ato “que completou o ciclo necessário à sua
formação”, ou seja, é o ato que foi produzido validamente;
b) ato administrativo válido: é o ato que formou-se corretamente (é perfeito) e “foi
expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo;
c) ato administrativo eficaz: é o ato que está apto a produzir efeitos próprios, não se
encontrando “dependente de qualquer evento posterior”.
Weida Zancaner
166
registra que “a matéria não é pacífica e tem propiciado
controvérsias de monta no seio da doutrina”. Mas a autora reconhece que a
discussão deve ser estabelecida nos planos da existência, da validade e da eficácia,
justificando a sua posição com a afirmativa de que “nenhuma investigação jurídica
de profundidade pode prosperar sem atinência a considerações sobre esses
planos”.
Também defendendo a independência entre os planos da existência, validade e
eficácia dos atos administrativos, posiciona-se Marcelo Caetano
167
: “Os efeitos do
ato produzem-se a partir do momento em que os direitos ou as faculdades passam a
existir juridicamente para o destinatário. (...) A eficácia não depende da validade”.
Entretanto, antes de ingressar diretamente no estudo dos três planos em questão
(análise dos vícios que podem atingir os atos administrativos), é imprescindível a
verificação preliminar dos requisitos dos atos administrativos. A doutrina de direito
administrativo denomina os requisitos dos atos como elementos do ato
administrativo.
166
ZANCANER, 2001, p. 29.
167
CAETANO, 1977, p. 158-159.
59
3.3.1 Os elementos dos atos administrativos
A identificação dos elementos dos atos administrativos é objeto de divergência na
doutrina. Como afirma Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
168
, “embora a doutrina
tome caminhos tergiversantes, (...) os elementos do ato administrativo na sua
estrutura e realidade (...) são apenas cinco”. A maioria dos doutrinadores, à
semelhança do autor citado, reconhece a existência de cinco elementos
169
: sujeito,
objeto, forma, motivo e finalidade, como afirma Odete Medauar
170
.
A Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), em seu artigo 2
o
, estabelece as causas de
nulidade dos atos administrativos. Nas alíneas desse artigo, pode-se concluir que o
legislador acolheu a classificação de cinco elementos do ato administrativo:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas
no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
O sujeito é o indivíduo que pratica o ato, ou seja, aquele que tem competência para
a prática do ato administrativo. O objeto é o conteúdo do ato, ou seja, é o que o ato
expressa. A forma é a maneira de exteriorização do ato. O motivo
171
é a situação de
fato ou de direito que justifica a prática do ato. E a finalidade é o que se pretende
alcançar pela prática do ato.
168
FRANCO SOBRINHO, 1980, p. 80.
169
Celso Antonio Bandeira de Mello tece uma crítica ao estabelecimento de todos como elementos,
na medida em que elementos são as partes que contém um todo, e fica claro que dentre os cinco
itens apresentados, alguns são externos aos atos administrativos, não podendo por isso mesmo ser
considerados como seus elementos ou como suas partes. Para o autor somente o objeto e a forma
são elementos do ato, os demais são externos. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 349).
170
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8.ed. rev. atua. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2004, p. 159-160.
171
Não se pode confundir o motivo com a motivação dos atos administrativos. O motivo é elemento
do ato administrativo, enquanto que a motivação é decorrente da aplicação do princípio da motivação
(com assento constitucional), por meio do qual, o administrador deve justificar a prática de seus atos.
Somente com a justificativa dos atos é que se pode garantir ao administrado o exercício dos seus
direitos decorrentes do Estado Democrático de Direito, quais sejam: direito à informação e ciência dos
motivos pelos quais os atos foram praticados; exercitar seu direito de ampla defesa; permitir o
controle judicial dos atos administrativos.
60
A verificação do sujeito está relacionada à competência do agente, se a pessoa
jurídica de direito público interno possui os poderes necessários à prática do ato; se
existe ou não algum impedimento para a prática do ato.
A identificação dos elementos é fundamental para análise da validade dos atos
administrativos. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
172
registra que a existência do
ato administrativo perfeito somente ocorre diante da legalidade dos elementos
componentes do ato, não bastando (como é evidente) a simples presunção de
legitimidade dos atos
173
.
3.3.2 O plano da existência dos atos administrativos
Da mesma forma que no estudo dos atos jurídicos em geral, há muita discussão
doutrinária sobre a distinção ou não de um plano específico de existência dos atos
administrativos. Regis Fernandes de Oliveira
174
entende que não há necessidade ou
sequer possibilidade de identificação desse plano autônomo, ou seja, não há que se
falar em atos inexistentes, já que no seu entender “o ato será sempre existente”.
Qualquer vício deve ser resolvido no plano da validade, especificamente na
nulidade; para o autor “os denominados atos inexistentes realmente não existem”.
Mas há os que defendem a possibilidade de verificação do ato administrativo
inexistente. Entre eles encontra-se Eduardo Lobo Botelho Gualazzi
175
, que, depois
de verificar vários conceitos doutrinários, distingue a possibilidade de ato
administrativo inexistente, entretanto justifica a sua caracterização pela
172
FRANCO SOBRINHO, 1980, p. 154.
173
A presunção de legitimidade e veracidade dos atos é um dos atributos dos atos administrativos,
juntamente com a imperatividade e a auto-executoriedade. A presunção de legitimidade consiste no
atributo do ato administrativo, por meio do qual os atos administrativos estão presumivelmente em
concordância com a lei. Nesse sentido, posiciona-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “a presunção de
legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-
se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei”. (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13.ed. Atlas: São Paulo, 2001. p. 182).
174
OLIVEIRA, 2001, p. 134-135.
175
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Ato administrativo inexistente. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1980, p. 107.
61
impossibilidade de produção de efeitos. O autor mistura os conceitos de inexistência
com eficácia.
Por outro lado, Weida Zancaner
176
registra a possibilidade de verificação do ato
administrativo no plano da existência, que “conduz à idéia de perfeição”. Afirma,
ainda, que o ato será inexistente quando lhe faltar um dos elementos necessários à
sua formação, mas, em existindo vício em outros de seus elementos, será caso de
invalidade e não de inexistência.
Caminhando no sentido de elucidar a questão, a jurista
177
estabelece que somente o
objeto, o conteúdo e a forma são os elementos necessários para determinar a
existência dos atos administrativos: “forma e conteúdo são, pois, os elementos que
tornam possível, juntamente com o objeto, a existência do ato administrativo”. É
interessante verificar que a autora desmembra a noção de conteúdo do ato em
relação ao objeto do ato, especificando que podem existir atos que tenham
conteúdo, mas que o seu objeto contém vício, implicando a inexistência do ato
administrativo.
Eduardo Lobo Botelho Gualazzi
178
também reconhece a inexistência por vício do
objeto do ato administrativo, quando afirma que “será inexistente o ato administrativo
veiculador de objeto manifestamente ilícito, imoral, impossível ou incerto”.
Celso Antonio Bandeira de Mello
179
, concordando com Weida Zancaner, que
especifica o objeto como elemento determinante para a existência, identifica como
pressupostos de existência dos atos administrativos “o objeto e a pertinência do ato
ao exercício da função administrativa”. Quanto ao objeto, afirma o autor que a sua
ausência (material ou jurídica) determina a inexistência dos atos administrativos.
176
ZANCANER, 2001, p. 31 e 33.
177
Em que pese a sua posição favorável à verificação no plano da existência, a autora entende que
os atos inexistentes, na verdade, não são atos administrativos, mas na verdade, são fatos jurídicos:
“... os atos imperfeitos, ou pelo menos alguns deles, geram ou podem gerar conseqüências jurídicas.
Revestem-se da aparência de ato, mas não são atos e sim fatos jurídicos, e como tais estão
enlaçados a sua conseqüência jurídica.” (ZANCANER, 2001, p. 31-32 e 44).
178
GUALAZZI, 1980, p. 123.
179
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 349 e 352.
62
Em decorrência do princípio da legalidade aplicável aos atos administrativos, o
objeto dos atos deve ser lícito, não somente na noção de não contrário à lei, mas,
principalmente, submetido ao comando legal, ou seja, deve estar de acordo com o
que a lei determina ou autoriza.
Outra circunstância que determina a inexistência do ato administrativo reside na
necessidade de ele ser pertinente com a atividade administrativa. Como já visto
anteriormente, o ato administrativo somente será considerado como tal quando
decorrente do exercício da função executiva. Assim, em se tratando de ato que
tenha sido praticado (mesmo que pelo Poder Executivo), mas que não seja
pertinente com a função administrativa, será ato administrativo inexistente. Pode ser
ato existente e até mesmo válido em outra esfera jurídica, mas não terá sequer
existência enquanto ato administrativo. Nesse sentido, posiciona-se Celso Antonio
Bandeira de Mello
180
.
Não há como se afastar da necessária verificação dos atos administrativos no plano
da inexistência. Os atos nulos são distintos dos atos inexistentes. Serão inexistentes
aqueles atos administrativos que tenham violado a lei ou que tenham sido praticados
por autoridade manifestamente incompetente. Como afirma Themístocles Brandão
Cavalcanti
181
será inexistente o ato que violou a lei (na sua formação) ou foi
praticado por autoridade incompetente.
Eduardo Lobo Botelho Gualazzi
182
identifica outras possibilidades de atos
administrativos inexistentes, de acordo com a verificação de vícios específicos em
cada elemento do ato administrativo. Assim, serão atos administrativos inexistentes
aqueles que apresentem os seguintes defeitos: ato administrativo sem qualquer
forma; somente em nível teórico, o ato administrativo vinculado sem motivo; “ato
administrativo total e flagrantemente isento de aparência de fim público-legal,
genérico ou específico”.
180
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 353.
181
CAVALCANTI, 1948, p. 323.
182
GUALAZZI, 1980, p. 125-132.
63
Considerando que é cabível a verificação do ato administrativo no plano da
inexistência, devem ser verificadas as conseqüências do ato administrativo
inexistente:
a) o ato administrativo inexistente não pode ser convalidado, como afirma José
Cretella Júnior
183
: “o ato inexistente (...) não tem a menor possibilidade de
aproveitamento”.
b) o ato administrativo inexistente não é imperativo, como afirma Eduardo Lobo
Botelho Gualazzi
184
: “se da existência decorre a imperatividade (coercibilidade)
do ato administrativo, da inexistência decorre a incoercibilidade”;
c) aspectos referentes à responsabilidade civil do Estado
185
, que não são
pertinentes ao desenvolvimento do presente estudo.
3.3.3 O plano da validade dos atos administrativos
A validade é uma fase distinta dos atos administrativos, assim como para os atos
jurídicos em geral. A validade somente será verificada nos atos que já existam
(existência e validade são planos distintos). Ela consiste na verificação do
atendimento das exigências legais para que o ato administrativo seja válido, isto é,
adequação “à hipótese abstratamente prevista no sistema normativo”. Nesse
sentido, posiciona-se Regis Fernandes de Oliveira
186
.
Há o entendimento na doutrina pátria de que não há graus distintos de invalidação
dos atos jurídicos administrativo. Hely Lopes Meirelles
187
entende que o ato
183
CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 297-298.
184
GUALAZZI, 1980, p. 135.
185
Pode parecer estranha a afirmativa de que do ato inexistente pode decorrer responsabilidade civil
para o Estado. Entretanto, nas hipóteses em que o ato administrativo tenha sido praticado mediante
usurpação de função é ato administrativo inexistente. Nesses casos de ato administrativo inexistente
há que ser responsabilizado o Estado, ou seja, a Administração pública não tem como eximir-se da
responsabilidade pelo ato administrativo inexistente, esse é o entendimento de Eduardo Lobo Botelho
Gualazzi (GUALAZZI, 1980, p. 142).
186
OLIVEIRA, 2001, p. 94.
187
MEIRELLES, 2004, p. 202-203.
64
administrativo somente é “válido ou inválido”, “jamais poderá ser legal ou meio-legal;
válido ou meio-válido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa”. Entende
não ser relevante estudar graus de invalidade. Por isso, refuta a idéia de que os atos
administrativos inválidos possam ser nulos ou anuláveis. Serão sempre nulos, caso
eivados de vícios que assim o justifique. Para o autor “em Direito Público não há
lugar para os atos anuláveis”, porque a anulabilidade está relacionada com o
desrespeito a regras de interesse privado e não público.
Entretanto, Weida Zancaner
188
discorda da posição anterior, por entender cabível a
divisão da invalidade em graus distintos, de acordo com a gravidade do vício que
alcance os atos administrativos, mas sempre registrando a necessidade de
identificação também dos atos administrativos inexistentes. A autora reconhece a
possibilidade de existência de atos anuláveis e nulos.
Também entendendo a possibilidade de verificação dos vícios dos atos
administrativos em vícios que os tornam nulos e outros anuláveis, José Cretella
Júnior
189
afirma que “deve-se manter, no direito administrativo brasileiro, essa
dicotomia dos atos viciados em nulos e anuláveis”.
Miguel Reale
190
afirma que as invalidades dos atos administrativos podem sofrer
uma gradação entre as nulidades absolutas ou de pleno direito e as anulabilidades
ou nulidades relativas.
A Lei de Ação Popular, no parágrafo único do artigo 2
o
, refere-se à nulidade dos atos
administrativos que apresentem os vícios relacionados a cada um dos seus cinco
elementos:
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão
as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
188
ZANCANER, 2001, p. 88.
189
CRETELLA JÚNIOR, 1995, p. 381.
190
REALE, 1968, p. 66-70.
65
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de
direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a
fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência.
Celso Antonio Bandeira de Mello
191
classifica os pressupostos de validade dos atos
administrativos em: “1) pressuposto subjetivo (sujeito); 2) pressupostos objetivos
(motivo e requisitos procedimentais); 3) pressuposto teleológico (finalidade); 4)
pressuposto lógico (causa); e 5) pressupostos formalísticos (formalização).”
Os pressupostos subjetivo e objetivo já foram citados acima, dentro da medida
necessária para os fins do presente estudo. A finalidade traz como aspecto relevante
a aplicação da teoria do desvio ou abuso de poder
192
. A causa é a relação que se
estabelece entre o motivo e o objeto; a sua ausência dá ensejo à invalidade do ato
administrativo. A causa e o motivo são institutos distintos, não podendo ser
confundidos, uma vez que a causa é um liame entre o motivo e o objeto, que devem
ser pertinentes; deve haver um “nexo lógico de pertinência” entre ambos como,
afirma Celso Antonio Bandeira de Mello
193
. Por meio da causa os motivos do ato
administrativo serão examinados, já que “ainda que não previstos em lei, guardam
nexo lógico de pertinência com a decisão tomada, em face da finalidade que, de
direito, cumpre atender”.
O estudo da razoabilidade e da proporcionalidade é relevante no momento de
verificação da causa, como pressuposto de validade do ato administrativo. O ato que
não apresente a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
194
será inválido.
191
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 349-350.
192
José Cretella Júnior afirma que “a ilegalidade é gênero, de que o abuso de poder é espécie”. O
autor procura estabelecer a distinção entre as figuras de abuso ou excesso de poder e o desvio de
poder. Para o autor: “no abuso e no excesso, o arbítrio e a violência estão presentes; no desvio, não
se percebe o quantum de arbítrio e violência que inspira o ato, tal a astúcia da autoridade ao
mascarar suas verdadeiras intenções”. (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 47).
193
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 365.
194
O tema será mais explorado quando for estudado o controle dos atos administrativos. Entretanto,
já vale a pena registrar que a maioria da doutrina brasileira considera o princípio da proporcionalidade
como um aspecto da razoabilidade, sendo o segundo mais abrangente que o primeiro.
66
A forma poderá ou não ser obrigatória. Como regra geral, a forma dos atos
administrativos é livre. A forma será vinculada (obrigatória) somente quando o
comando legal determinar que o ato administrativo seja praticado obedecendo-se a
determinados requisitos formais específicos. Esse é o entendimento que decorre do
comando legal previsto no artigo 22 da Lei 9.784/99: “os atos do processo
administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente a exigir.”
Sobre a ausência de forma, Celso Antonio Bandeira de Mello
195
estabelece uma
distinção entre forma e formalização, afirmando que a ausência de formalização é
causa de nulidade. Assim, pode-se concluir que mesmo o autor não tendo colocado
a forma entre as causas de inexistência
196
, como se trata de elemento constitutivo
intrínseco, a sua ausência, na verdade, é causa de inexistência do ato, ou seja, sem
uma manifestação exterior o ato não existe, porque o direito não se preocupa com
os pensamentos. Manifesta-se o autor sobre a referida distinção.
Agustín Gordillo
197
defende que não pode ser aplicada a teoria das nulidades dos
atos jurídicos privados aos atos jurídicos públicos. Fundamenta o autor a existência
de várias diferenças entre um sistema e outro, entre elas, seguem abaixo as mais
importantes:
1) no direito civil, a nulidade tem características de sanção, enquanto que no direito
administrativo decorre da impossibilidade de manutenção de um ato ilegal;
En el derecho civil la nulidad suele concebirse como una sanción por la
ausencia o la alteración de un elemento constitutivo del acto; en cambio en el
derecho administrativo la nulidad deriva de la imposibilidad del acto de
integrarse en un ordenamiento jurídico dado.
198
195
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 353.
196
Celso Antonio Bandeira de Mello coloca a forma entre os elementos constitutivos dos atos
administrativos (o outro é o objeto, por ele denominado de conteúdo). Mas quando trata dos
pressupostos de existência dos atos administrativos, o autor relaciona somente o objeto e a
pertinência à função administrativa. Para manutenção e coerência lógica, dentre os requisitos de
existência deve constar também a forma, já que o autor a considerou como elemento intrínseco dos
atos administrativos.
197
GORDILLO, Augustín. Tratado de derecho administrativo: el acto administrativo. Tomo 3. 6.ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. XI-3-9.
198
“No direito civil a nulidade somente se concebe como uma sanção pela ausência ou pela alteração
de um elemento constitutivo do ato; por outro lado no direito administrativo a nulidade deriva da
67
2) no direito civil, a nulidade sempre deve ser declarada pelo Judiciário; já no direito
administrativo pode ser declarada tanto pelo Judiciário, quanto pela própria
Administração;
En el derecho civil la nulidad es siempre declarada por un órgano judicial,
mientras que en el derecho administrativo puede serlo tanto por un órgano
judicial como por un órgano administrativo, aunque esto último es
excepcional, no normal...
199
3) no direito civil, os vícios de nulidade estão, na sua maior parte, especificados na
lei; por outro lado, no direito administrativo não há essa positivação sistemática
dos vícios; daí decorre maior insegurança na definição dos casos de nulidade
dos atos administrativos do que nos atos do direito civil
200
;
En el derecho civil los vicios que dan lugar a las nulidades del acto jurídico
están en su mayor parte expresamente contemplados en el código civil,
señalándose incluso qué tipo de nulidad corresponde a cada vicio. (...) en el
sistema civil de las nulidades tiene mayor certeza y previsibilidad, el
administrativo es más incierto y por ende propenso a la inseguridad
jurídica
201
.
4) no direito civil, não se pode alegar a própria torpeza, ou seja, quem tenha dado
causa à nulidade não poderá alegá-la em seu benefício, o que não ocorre no
direito administrativo, no qual a administração tem o dever de anular os atos
ilegais, mas alerta que atualmente deve-se ter mais cuidado com essa questão;
Mientras que en el derecho privado no se puede alegar la propia torpeza (...),
en el derecho administrativo antiguo la administración sí podía hacerlo, sea
revocando los actos ilegítimos (...), sea pidiendo en sede judicial tanto por
acción como por reconvención, la nulidad de su propio ato. (...) Cada vez se
impossibilidade do ato integrar-se no ordenamento jurídico dado”. Tradução nossa (GORDILLO,
2003, p. 3)
199
“No direito civil a nulidade é sempre declarada por um órgão judicial, mas no direito administrativo
pode sê-lo tanto por órgão judicial como por um órgão administrativo, mas esse último é excepcional
e não normal.” Tradução nossa (GORDILLO, 2003, p. 4)
200
Como já foi salientado no capítulo específico, o Novo Código Civil Brasileiro de 2002 tratou melhor
a nulidade do que o código anterior, na medida em que separou as nulidades das anulabilidades,
estabeleceu regramento de qual a sanção aplicável, caso a lei não tenha expressamente
estabelecido.
201
“No direito civil os vícios que dão lugar às nulidades do ato jurídico estão em sua maior parte
expressamente contemplados no código civil, sendo incluído qual tipo de nulidade corresponde a
cada vício, no sistema civil de nulidades tem-se maior certeza e previsibilidade, no administrativo é
mais incerto e por isso é mais propenso à insegurança jurídica.” Tradução nossa (GORDILLO, 2003,
p. 5)
68
afirma más en nuestro derecho la tendencia contraria a que la administración
invoque su propia torpeza...
202
5) no direito civil, normalmente as nulidades tendem a proteger a manifestação livre
de vício da parte; já no campo do direito administrativo a tendência é a de
proteger o ordenamento jurídico.
Mientras que las nulidades civiles tienden fundamentalmente a custodiar la
voluntad de las partes, las nulidades administrativas buscan principalmente
reafirmar la vigencia objetiva del ordenamiento jurídico; o, si se prefiere,
asegurar el interés público no en cuanto interés de la administración, sino en
cuanto interés colectivo de que la administración no viole el orden jurídico.
203
Marcos Bernardes de Mello
204
ressalta que em determinadas situações haverá
nulidade tanto nos atos jurídicos administrativos, quantos nos atos jurídicos civis
(atos jurídicos em sentido estrito ou negócios jurídicos). Diante da infringência da
moralidade, da violação das “normas jurídicas cogentes” ou da prejudicialidade ao
patrimônio público, todo ato jurídico será nulo.
3.3.4 O plano da eficácia dos atos administrativos
A noção geral de eficácia está relacionada à capacidade de produção de efeitos dos
atos jurídicos em geral. Essa noção pode ser aplicada aos atos administrativos,
tratando-se, assim, a eficácia da capacidade de produção dos efeitos jurídicos
próprios dos atos administrativos. Como afirma Marcelo Caetano
205
, os efeitos
podem ser os “relativos ao objeto de cada ato” e os “naturais e legais” de cada
espécie ou categoria de atos.
202
“Enquanto que no direito privado não se pode alegar a própria torpeza (...), no direito administrativo
antigo a administração podia fazê-lo seja invocando os atos ilegítimos (...), seja pedindo em sede
judicial tanto por ação como por reconvenção, a nulidade de seu próprio ato. (...) Cada vez se afirma
mais em nosso direito a tendência contrária a que a administração invoque a sua própria torpeza...”
Tradução nossa (GORDILLO, 2003, p. 5).
203
Enquanto que as nulidades civis tendem fundamentalmente a proteger a vontade das partes, as
nulidades administrativas buscam principalmente reafirmar a vigência objetiva do ordenamento
jurídico; ou, se se prefere, assegurar o interesse público não enquanto interesse da administração,
mas sim enquanto interesse coletivo que a administração não viole a ordem jurídica. Tradução nossa
(GORDILLO, 2003, p. 5)
204
MELLO, 2001, p. 44-45.
205
CAETANO, Marcelo. 1977, p. 158.
69
Entretanto, Regis Fernandes de Oliveira
206
ressalta questão relevante que consiste
na inexistência de definição de quais são os efeitos dos atos administrativos. O autor
afirma que efeito é “toda modificação da realidade jurídica preexistente ao ato”. Não
interessam quais foram os efeitos, basta a existência de “alteração operada no
mundo jurídico”. A alteração deve ser entendida com a “maior latitude possível”.
Nesse plano da eficácia, Celso Antonio Bandeira de Mello
207
reconhece a existência
de produção de efeitos típicos ou próprios e efeitos atípicos dos atos administrativos,
estabelecendo as distinções entre os dois. Os efeitos típicos, na visão do autor, “são
efeitos correspondentes à tipologia específica do ato, à sua função jurídica”. Por
outro lado, os efeitos atípicos podem ser divididos em: a) efeitos preliminares ou
prodrômicos e b) efeitos reflexos. Os primeiros existem “durante o período que
intercorre desde a produção do ato até o desencadeamento de seus efeitos típicos”.
Já os segundos “são aqueles que refluem sobre outra relação jurídica, ou seja, que
atingem terceiros não objetivados pelo ato”.
Concordando com a posição acima de Celso Antonio Bandeira de Mello, Weida
Zancander
208
afirma que o ato administrativo é eficaz “quando a produção de seus
efeitos não estiver condicionada a ocorrência de qualquer evento posterior, como o
termo final ou a condição suspensiva”.
Por outro lado, Marcelo Caetano
209
propõe a verificação dos efeitos dos atos
administrativos em “relação às pessoas (eficácia subjetiva), em relação ao lugar
(eficácia local) e em relação ao tempo (eficácia temporal)”.
3.4 O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A noção de controle dos atos administrativos está relacionada à verificação de sua
validade. Como já salientado, os atos administrativos são exercício de poder e, por
206
OLIVEIRA, 2001, p. 95.
207
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 346.
208
ZANCANER, 2001, p. 43.
209
CAETANO, 1977, p. 159.
70
isso, devem ser controlados. José Cretella Júnior
210
formula um conceito para o
controle sobre os atos administrativos, fundamentando a sua prática na limitação ao
exercício do poder.
O controle pode ser exercido pela própria Administração Pública ou pelo Poder
Judiciário
211
. Em nível judicial, vários tipos de ação podem ser utilizados para esse
fim: mandado de segurança, ação civil pública, habeas corpus, habeas data, ação
direta de constitucionalidade (interesse específico do trabalho) e outros.
Independentemente do controle específico dos atos administrativos, existem várias
formas de extinção dos atos administrativos. Regis Fernandes de Oliveira
212
adota a
seguinte classificação para a divisão das possibilidades de extinção dos atos
administrativos: “extinção natural (...); extinção provocada acidental (...); extinção
provocada voluntária; extinção por reação”.
O controle dos atos administrativos é exercido exatamente na “extinção por reação”,
que, por sua vez, se situa na possibilidade de extinção do ato administrativo por
meio de iniciativa da própria administração ou por determinação legal. Assim, é
exatamente nesta classe de extinção dos atos administrativos que se situam as
formas mais importantes para os fins do presente estudo: a revogação e a anulação
dos atos administrativos.
Mas antes de enfrentar diretamente as formas de controle, é preciso analisar quais
são os planos de verificação de ingresso dos atos administrativos no mundo jurídico.
À semelhança do que ocorre com a disciplina de direito civil, também no direito
administrativo não é tarefa fácil a identificação dos planos, pelos seguintes motivos:
210
CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 28.
211
Esse é o sistema que vigora no Brasil, na medida em que é aplicado o sistema de jurisdição única
ou sistema inglês, por meio do qual ao Poder Judiciário sempre cabe a última palavra sobre a matéria
objeto do controle do ato administrativo. A diversidade de sistemas de controle dos atos
administrativos contribui para a complexidade sobre o tema, como afirma Themístocles Brandão
Cavalcanti: “A teoria do controle jurisdicional é uma das mais complexas e delicadas que existem no
direito administrativo, sujeita, como se acha, a múltiplas variações, de acordo com o regime político,
com a organização do Poder Judiciário de cada país.” (CAVALCANTI, Themístocles Brandão. 1948,
p. 420-421.)
212
OLIVEIRA, 2001, p. 99-100.
71
inexistência de tratamento legislativo específico e diversidade doutrinária. Esse
entendimento é expresso por Regis Fernandes de Oliveira
213
.
Questão relevante surge quando se indaga sobre a possibilidade de
estabelecimento de graus de invalidade dos atos jurídicos administrativos (como
ocorre com os atos jurídicos em geral). Isto é, há relevante discussão (já salientada
anteriormente) sobre a possibilidade de aplicação de sanção distinta de acordo com
a gravidade do vício (nulidade ou anulabilidade) aos atos jurídicos administrativo.
Defendendo a idéia de inaplicação da teoria das nulidades do direito civil aos atos
administrativos, Odete Medauar
214
afirma que os atos administrativos, quando
eivados de vícios, são nulos em princípio, não se devendo falar em anulabilidade.
Justifica o seu posicionamento por entender que, no exercício de suas atividades
caracterizadoras de atos administrativos, a Administração Pública está submetida a
normas de natureza pública.
Por outro lado, Regis Fernandes de Oliveira
215
entende que não há distinção entre
atos nulos e anuláveis, justificando a sua posição com a afirmativa de que não há
diferença entre a produção de efeitos pela extinção em um ou em outro caso. Seja a
extinção promovida pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, não há
distinção estrutural entre um vício ou outro. O autor afirma que “havendo ou não uma
desconformidade total do ato com a norma (nulidade) ou existindo apenas
desconformidade parcial (anulabilidade), a supressão dele no mundo jurídico produz
os mesmos efeitos”.
Entretanto, Celso Antonio Bandeira de Mello
216
reconhece a existência de atos
irregulares, inexistentes (“os atos que assistem no campo do impossível jurídico,
como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito
radicalmente inadmite”), nulos (“os que a lei assim os declare e os atos em que é
racionalmente impossível a convalidação”) e anuláveis (“os que a lei assim os
declare e os que podem ser repraticados sem vício”). Os atos irregulares
213
OLIVEIRA, 2001, p. 125.
214
MEDAUAR, 2004, p. 182-183.
215
OLIVEIRA, 2001, p. 128.
216
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 399, 414-417.
72
apresentam meros defeitos que podem ser plenamente sanáveis. O autor
217
elabora
um quadro sobre as formas de extinção do ato administrativo e, para tanto, distingue
os atos eficazes dos atos ineficazes. O ato ineficaz se extingue pela mera retirada ou
pela recusa; já o ato eficaz extingue-se pelo (a):
I – cumprimento dos efeitos: a) esgotamento do conteúdo jurídico da relação;
b) execução material; c) termo final ou condição resolutiva;
II – disparição de elemento infungível da relação: a) sujeito; b) objeto;
III – retirada: a) revogação; b) invalidação; c) cassação; d) caducidade; d)
contraposição;
IV – renúncia.
Sendo adotada a noção de que os atos administrativos podem ser verificados nos
planos da existência, da validade e da eficácia, deve-se atentar para a disciplina
distinta aplicada aos atos inexistentes. Como afirma Celso Antonio Bandeira de
Mello
218
, os atos inexistentes não podem ter o mesmo regime jurídico dos atos
administrativos nulos e anuláveis, já que os atos inexistentes:
a) são imprescritíveis;
b) jamais podem ser convalidados, ao contrário dos atos anuláveis, e jamais
podem ser objeto de conversão, ao contrário dos atos nulos, pois estes
últimos, em algumas hipóteses, podem ser convertidos em outros atos;
c) é cabível direito de resistência, inclusive manu militari, contra eles,
diferentemente do que ocorre com os atos nulos e anuláveis;
d) uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese
são ressalvados efeitos pretéritos que hajam produzido.
Tecidas essas considerações preliminares, podem ser analisadas mais detidamente
a revogação e a invalidação dos atos administrativos
219
.
217
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 399, 417.
218
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 428.
219
É importante salientar que uma forma relevante de controle dos atos administrativos é exercida em
decorrência do controle dos atos em face do princípio da probidade administrativa. Juarez de Freitas
registra a importância do respeito dos atos administrativos a esse princípio e, conseqüentemente, a
importância do controle dos atos administrativos que não respeitem ao preceituado pelo princípio da
probidade administrativa: “... um dos mais fascinantes princípios de estatura constitucional (CF, art.
37), revestido de autonomia expressa no sistema pátrio, é justamente o princípio da moralidade, o
qual representa um desafio para o intérprete maduro no mister de emprestar concordância prática e
efetividade às normas que colimam a sua concreção. Do referido princípio descende (...), o também
expressamente agasalhado princípio da probidade administrativa.” (FREITAS, Juarez. O controle
dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p.
99).
73
3.4.1 A revogação dos Atos administrativos
A revogação do ato administrativo é um ato que pode ser praticado somente pela
própria Administração, ou seja, somente o sujeito competente para a prática do ato
pode revogá-lo, ficando assim afastada a possibilidade de o Poder Judiciário revogar
o ato. Os motivos que justificam a revogação são a inconveniência e a
inoportunidade do ato, ou seja, estão relacionados ao mérito administrativo, não
podendo haver interferência do Judiciário
220
.
A revogação diz respeito ao exercício da discricionariedade da Administração
Pública. Como afirma Miguel Reale
221
, o seu “fundamento último é o interesse
público”, por isso, ao Poder Judiciário não é permitido revogar os atos
administrativos, exceto aqueles praticados por ele mesmo (que também exerce
funções administrativas). A revogação é um ato discricionário exaurindo-se
“integralmente no processo administrativo de cada Poder do Estado”, dessa forma
fica “vedada qualquer contrasteação alheia, inclusive por parte do Judiciário”.
Ou seja, a revogação é voltada para os atos que eram válidos e por falta
superveniente de interesse público, verificada nos critérios de conveniência e de
oportunidade, não podem perdurar como válidos. Com relação aos efeitos
produzidos, vale registrar que a revogação produz efeitos ex nunc (efeitos para o
futuro, não retroagem). Esse é o entendimento de Oswaldo Aranha Bandeira de
220
O mérito administrativo está situado em uma zona mista, que se localiza entre a zona de certeza
positiva e a zona de certeza negativa. Quando o Judiciário atua dentro dessas zonas de certeza não
está ofendendo o mérito administrativo. Sendo assim, ao Judiciário é permitida a invalidação de atos
administrativos que estejam em desacordo com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Esse, atualmente, é o entendimento majoritário acolhido na jurisprudência, como
se pode verificar pelo julgamento do STJ: “ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL
PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO
DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei,
inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente
ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o
Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os
aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e
oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4.
Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para
cumpri-la. 5. Recurso especial provido”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial
429570. Ministério Público do Estado de Goiás e Município de Goiânia. Relatora: Ministra Eliana
Calmon. 11 nov. 2003. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:
<www.stj.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2005.
221
REALE, Miguel. 1968, p. 44.
74
Mello
222
por que a revogação não é capaz de cancelar o ato anterior que será válido
até a manifestação revogatória da Administração, por critérios de conveniência e
oportunidade.
Celso Antonio Bandeira de Mello
223
conceitua a revogação como a “extinção de um
ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por
razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes”.
Verificando a produção dos efeitos voltados para o futuro, Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho
224
afirma que os atos administrativos objeto de revogação produzem
efeitos até o momento da revogação, que, tendo a natureza jurídica de ato
administrativo, irá produzir efeitos para o futuro.
Pois bem, como a revogação é a prática de um outro ato administrativo, o Poder
Judiciário não pode praticar a revogação por meio do exercício da atividade
jurisdicional. Entretanto, tanto o Legislativo quanto o Judiciário, quando estejam
praticando atos administrativos, podem revogar os seus atos, como já salientado
acima.
Cabe à Administração o dever de rever os seus atos, anulando-os, quando eles se
tornem ilegais ou revogando-os, quando se tornem inconvenientes ou inoportunos,
como exposto na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal e no texto expresso da
Lei n
o
. 9784/99, em seu artigo 53.
Súmula 473. A administração poder anula seus próprios atos quando eivados
de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
222
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 633.
223
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 400.
224
FRANCO SOBRINHO, 1980, p. 177.
75
A revogação de atos administrativos abstratos atinge os próprios atos em si e, como
há efeitos ex nunc, os efeitos anteriores à revogação são mantidos. Quando a
revogação é de atos administrativos concretos, são atingidos os efeitos do ato
revogado; o ato em si já foi eficaz, mas seus efeitos não podem perdurar, mantendo-
se evidentemente aqueles que tenha validamente produzido. Nesse sentido, se
posiciona Celso Antonio Bandeira de Mello
225
.
O ato de revogação
226
de ato administrativo tem natureza jurídica de ato
administrativo, diferentemente do ato de anulação, que quando praticado pelo
Judiciário (no exercício da jurisdição) tem natureza jurídica de sentença. Observe-se
que a Administração tanto pode revogar os atos quanto anulá-los. Essa capacidade
(e dever) decorre da aplicação do princípio da autotutela
227
ao qual a Administração
está submetida.
3.4.2 A invalidação dos atos administrativos
A anulação é justificada pela possibilidade de invalidação do ato administrativo em
decorrência de sua ilegalidade. Tanto a Administração quanto o Poder Judiciário são
legítimos para a prática da anulação do ato. O dever do Judiciário é evidente, em
decorrência da aplicabilidade do princípio da inafastabilidade da jurisdição
228
. Já o
225
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 402.
226
Existem vários atos administrativos que não podem ser objetos de revogação, como afirma Celso
Antonio Bandeira de Mello: “a) os atos que a lei declare irrevogáveis;” “b) os atos já exauridos”; c) os
atos vinculados enquanto o sejam”; d) os chamados meros (ou puros) atos administrativos”; “e) os
atos de controle”; “f) os atos que, integrando um procedimento, devem ser expedidos em ocasião
determinada “g) os chamados atos complexos”. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 408.
227
Como afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “enquanto pela tutela a Administração exerce controle
sobre outra pessoa jurídica por ela instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios
atos, com a possibilidade de anular os atos ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos,
independentemente de recurso ao Poder Judiciário”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 13.ed. Atlas: São Paulo, 2001, p. 73).
228
O Princípio da Inafastabilidade da jurisdição é também conhecido como o princípio da
Indeclinabilidade. Esse princípio decorre da inafastabilidade, porque o juiz, no exercício de sua
função jurisdicional, não pode se afastar, ou seja, não pode declinar de sua atividade jurisdicional.
Trata-se de um princípio constitucional expresso no artigo 5
o
, XXXV, da Constituição Federal de
1988, tem como conteúdo a afirmativa de que “a lei não excluirá da apreciação do judiciário a lesão
ou a ameaça de lesão a direito”. Inexiste matéria que possa ser afastada do Judiciário, cabe o Poder
a apreciação de qualquer matéria. Inclusive é possível ao Judiciário o controle do mérito dos atos
administrativos, quando no exercício da discricionariedade, a Administração praticar ilegalidade de
inobservância razoável e proporcional dos critérios de conveniência e oportunidade, o que torna o ato
praticado ilegal (até mesmo inconstitucional como se verá mais adiante). O Poder Judiciário somente
76
fundamento do poder/dever de anulação reside no fato de a Administração Pública,
por força do princípio da legalidade, somente poder fazer o que determina.
Na verdade, a anulação, diferentemente da revogação, jamais poderá se justificar
por critérios relacionados à oportunidade e à conveniência. Não se pode falar que
não há interesse público na prática do ato de anulação, porque interesse público em
sentido lato há, já que não se pode dizer que o interesse público se coadune com a
existência de atos ilegais. O que não há é um interesse público em sentido estrito.
Como afirma Miguel Reale
229
a anulação se justifica pela ilegalidade, sendo por isso
distinta da revogação que se fundamenta na proteção do interesse público
manifestado em decorrência dos critérios de conveniência e oportunidade. No
entender do autor, a anulabilidade “pressupõe a violação de algum dispositivo legal”,
não é suficiente a alegação de superveniente falta de interesse público, “a invocação
do bem social não basta para legitimar o anulamento”.
Por outro lado, a anulação é dirigida aos atos administrativos que já nasceram
eivados de vícios. Com relação aos efeitos produzidos, a anulação produz efeitos ex
tunc (efeitos por todo o período desde a prática do ato, ou seja, retroage à data da
prática do ato administrativo).
A invalidação é a retirada do ato administrativo ou de seus efeitos do mundo jurídico
em decorrência de sua falta de obediência aos preceitos estabelecidos pela ordem
jurídica. Weida Zancaner
230
afirma que a sua eficácia será ex tunc.
será afastado de apreciação de matérias que a própria Constituição Federal afastar de sua
apreciação, como, por exemplo, o julgamento do Presidente da República por crimes de
responsabilidade é de competência do Senado Federal e não de órgão do Poder Judiciário (em que
pese esse julgamento ser precedido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal). Retirando as
matérias excepcionadas pela Constituição Federal, nada pode ser afastado da apreciação do
Judiciário. Não se pode falar também de necessidade de esgotamento das vias administrativas para o
acesso ao Judiciário, esse condicionamento é inconstitucional, em que pese da lei do habeas data
que exige o indeferimento do pedido em sede administrativa para justiçar o interesse para impetração
da ação. Somente a própria Constituição Federal pode estabelecer condicionamentos ao exercício da
jurisdição, e assim ela o fez, quando estabeleceu em seu artigo 217, § 1
o
, que “o poder judiciário só
admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias
da justiça desportiva, regulada em lei”.
229
REALE, 1968, p. 45.
230
ZANCANER, 2001, p. 45.
77
Conforme conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello
231
, a invalidade do ato
administrativo é “a supressão com efeito retroativo de um ato administrativo ou da
relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade
com a ordem jurídica”.
Antes da invalidação do ato administrativo a Administração Pública deve verificar a
possibilidade de convalidação do ato
232
. Dessa forma, como afirma Weida
Zancaner
233
“a Administração deve invalidar quando o ato não comportar
convalidação. Deve convalidar sempre que o ato comportá-la”.
A convalidação é um remédio aplicado ao ato administrativo, que deve ser mantido
naquilo em que for possível. São modalidades de convalidação, de acordo com José
Cretella Júnior
234
: ratificação (“a autoridade competente supre requisito ausente ou
sana vício existente”), conversão (“o procedimento pelo qual se transforma uma
coisa em contra, conservando a segunda, embora transformados os traços da
primeira”) e reforma (“é o ato administrativo pelo qual se rejeita a parte ilegal do ato
e se conserva a parte não afetada de ilegalidade”).
A possibilidade de convalidação de qualquer modo não pode ferir o princípio da
legalidade, ao qual a Administração Pública está adstrita. A invalidação do ato
administrativo tem como fundamento jurídico exatamente a aplicação do princípio da
legalidade, bem como a restauração da ordem jurídica, que tenha sido violada pela
existência do ato administrativo, objeto de invalidação.
231
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. 2001, p. 410.
232
Questão específica é a definição de quais as hipóteses em que é cabível a convalidação do ato
administrativo. José Cretella Júnior analisa as possibilidades de convalescimento do ato
administrativo. De acordo com o autor, o ato inexistente não pode ser objeto de convalidação: “o ato
inexistente (...) não tem a menor possibilidade de aproveitamento, sendo, pois, insanável, irreparável,
pela simples razão de que inexiste – é não ato – os demais atos administrativos, desde que reúnam
certos elementos ou requisitos aproveitáveis, podem e devem, depois de tratamento legal adequado,
entrar para o mundo administrativo, com possibilidade de eficiente atuação, recuperando-se, na parte
imprestável, readquirindo eficácia no conjunto, metamorfoseando-se ou transformando-se, em
determinado setor”. (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 298-304)
233
ZANCANER, 2001, p. 57.
234
CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 299-301.
78
Defendendo a impossibilidade de convalidação, em ato inexistente, Weida
Zancaner
235
afirma que o ato somente poderá ser convalidado quando for pelo
menos existente. A convalidação somente se justifica quando o ato existente tenha
evidentemente algum tipo de invalidade.
Rafael Bielsa
236
também registra que a convalidação encontra limite na existência do
ato administrativo; somente o ato existente pode ser convalidado:
La confirmación hace válido al acto no desde que se dicta, sino desde que el
acto existe, aunque desde entonces esté afectado del vicio que motiva la
confirmación. De ahí la regla según la cual la confirmación en el derecho
administrativo solamente es admitida cuando puede dictarse un acto nuevo
con eficacia retroactiva.
Além do princípio da igualdade
237
, justificam a possibilidade de invalidação pela
própria administração os princípios do respeito à boa-fé dos administrados e da
segurança jurídica, conforme afirmado por Weida Zancaner
238
.
Os atos administrativos serão anulados por critérios de ilegalidade de acordo com a
doutrina brasileira. Os efeitos jurídicos dessa anulação são produzidos com
retroação, ou seja, são efeitos ex tunc. Rafael Bielsa
239
se posiciona pela produção
dos efeitos da anulação desde o início do ato:
235
ZANCANER, 2001, p. 65-66.
236
“A confirmação faz válido o ato não desde que se diz, mas desde que o ato existe, ainda que
desde então está afetado pelo vício que motiva a confirmação. Daí a regra segundo a qual a
confirmação no direito administrativo somente é admitida quando pode editar-se um ato novo com
eficácia retroativa”. Tradução nossa. BIELSA, 1938, p. 209.
237
Questão interessante surge da indagação de saber se a administração tem a faculdade ou o dever
de rever os seus atos. Em geral, a Administração tem o dever, entretanto Odete Medauar ressalta a
possibilidade de Administração não ter o dever quando se trate de hipótese de erro de pequena
gravidade e que da anulação possa resultar um prejuízo maior ainda para o interesse público:
“discute-se, no tema, se a Administração tem o dever ou a mera faculdade de anular. De regra, a
Administração tem o dever de anular ato dotado de ilegalidade. Embora o poder e dever de anular
permaneçam plenos para qualquer ato eivado de ilegalidade, é possível que em determinadas
circunstâncias e ante a pequena gravidade do vício, a autoridade administrativa deixe de exercê-lo,
em benefício do interesse público, para que as conseqüências do desfazimento em si e sua
repercussão não acarretem maior prejuízo que a subsistência do ato; em tais casos, a autoridade
deverá sopesar as circunstâncias e as repercussões, até mesmo sociais, do desfazimento, no caso
concreto, para decidir se o efetua ou se mantém o ato. Por vezes surgem casos de atos que
produziram efeitos irretratáveis que tornariam inócua eventual anulação. (MEDAUAR, 2004, p. 185-
186).
238
ZANCANER, 2001, p. 89.
239
“A extinção de um ato ilegal – seja revogatória fundada na ilegalidade do ato, seja por anulação –
tem efeitos ex tunc, segundo a regra de direito comum, retroativos, por aplicação da máxima quid
nullum est, nullum producit effectum. É nulo, pois não só o ato anulado expressamente, senão
79
La extinción de un acto ilegal – sea por revocatória
240
fundada en la ilegalidad
del acto, sea por anulación – tiene efectos ex tunc, según la regla de
decrecho común, es decir, retroactivos, por aplicación de la máxima quid
nullum est, nullum producit effectum. Es nulo, pues no sólo el acto anulado
expresamente, sino también todos los que derivan del mismo o que tienen a
ese acto por condición o motivo-presupuesto.
Sendo posição consolidada no sentido de retroatividade da declaração de anulação,
vale verificar que essa retroatividade, como afirma Odete Medauar
241
, pode ser:
a) “retroação destrutiva”, por meio da qual o ato administrativo é suprimido,
“acarretando a perda de eventuais faculdades ou vantagens nele
fundamentadas”; ou
b) “retroação construtiva”, que determina a eliminação tanto do ato quanto da
possibilidade de edição de outro ato para mudar a situação, ou seja, “acarreta
não só a eliminação do ato defeituoso, mas também a edição de outros atos, a
fim de colocar a situação no estado em que estaria no presente se a ilegalidade
não tivesse existido no passado”.
É importante esclarecer a questão da competência para a invalidação (um dos
traços distintivos entre as nulidades no direito privado e no direito público) dos atos
administrativos. No direito civil, somente o Poder Judiciário é competente para
decretar a invalidade do ato jurídico. No entanto, quando são atos administrativos,
além do Poder Judiciário (inafastabilidade), também é competente a própria
Administração pública para decretar a invalidade dos atos administrativos. Mas a
Administração sofre determinadas limitações (não enfrentadas pelo Poder Judiciário)
no seu poder de anulação, porque em determinadas hipóteses especiais já terá
também todos os que derivam do mesmo o que tem esse ato por condição o motivo-pressuposto.”
Tradução nossa (BIELSA, Rafael. 1938, p. 237-238)
240
Observe-se que o autor fala em revogação desde que fundada em ilegalidade, ou seja, considera
possível a revogação dos atos administrativos em decorrência da ilegalidade, o que no Brasil
somente é permitido por meio de anulação, mesmo que feita pela própria Administração Pública. O
autor não faz a distinção entre revogação e anulação como é feita pela doutrina e jurisprudência
brasileiras, entretanto, o autor registra a produção de efeitos ex tunc em se tratando de anulação do
ato por ilegalidade.
241
MEDAUAR, 2004, p. 186.
80
perdido a sua competência para tanto. Como afirma Carlos Ari Sundfeld
242
“a
competência judicial é mais abrangente que a administrativa” para a invalidação dos
atos administrativos, já que os atos administrativos não poderão ser invalidados pela
administração quando: ausente da competência e por força do exaurimento da
competência antes existente.
Finalmente, é preciso ressaltar que mesmo se tratando a anulação de hipótese de
reconhecimento de ilegalidade, o poder de autotutela da Administração pública sofre
determinadas limitações, não podendo ser exercido de forma absoluta sob pena de
estar-se diante de uma arbitrariedade. Rafael Entrena Cuesta
243
ressalta a questão
dos atos declaratórios de direitos, que não podem ser simplesmente anulados sem a
garantia da segurança jurídica de seus efeitos:
No se plantea la cuestión con la misma claridad en el caso de los actos
declamatorios de derechos. Entonces, hay que establecer la distinción entre
la anulación de oficio y en virtud de recurso administrativo; pues, mientras en
el segundo supuesto la Administración podrá proceder a la anulación del acto
impugnado que no se ajuste a Derecho, en el primero la necesidad de velar
por la seguridad jurídica del titular de los derechos derivantes del acto ha
impuesto tradicionalmente una serie de trabas al ejercicio por la
Administración de sus facultades de autotutela.
Para exemplificar as situações nas quais a Administração já teria exaurido a sua
competência, ficando assim impedida de proceder a invalidação do ato, Lúcia Valle
Figueiredo
244
aponta a seguinte hipótese: quando o oficial de registro efetua o
registro do projeto de loteamento aprovado pela Prefeitura Municipal, já que o ato de
aprovação da prefeitura determinou a prática de outro ato pelo oficial de registro.
Ora, como se verifica, o ato da Prefeitura de aprovação do loteamento serve
de pressuposto ao novo ato administrativo, praticado pelo oficial de registros
públicos, consistente na determinação de registro do loteamento. Em
242
SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo inválido. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.
85.
243
Não se trata a questão com a mesma claridade no caso dos atos declaratórios de direitos. Então,
é preciso estabelecer a distinção entre a anulação de ofício e em virtude de recurso administrativo;
pois, enquanto no segundo suposto a administração poderá proceder à anulação do ato impugnado
que não se ajuste a direito, no primeiro a necessidade de velar pela segurança jurídica do titula dos
direitos derivados do ato tem imposto tradicionalmente uma série de travas ao exercício pela
administração de suas faculdades de autotutela. (CUESTA, Rafael Entrena. Curso de derecho
administrativo. Vol I/1. 13.ed. Madri: Tecnos, 1999, p. 231)
244
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6.ed. rev. atua. amp. São Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 237.
81
conseqüência, o efeito típico do ato, tal seja, possibilitar a anotação no
Registro de Imóveis, já fora deflagrado.
Pois bem, depois de vista toda a matéria referente ao controle dos atos
administrativos, pode-se resumir as noções básicas, nos termos do quadro sobre o
controle dos atos jurídicos administrativos, elaborado com fundamento na exposição
de Antonio Carlos de Araújo Cintra
245
.
Controle dos atos administrativos
Atos inexistentes Atos administrativos
Apresentam vícios
na formação
Irregulares
Com vício de
ilegalidade
Com vícios de
mérito
Independentemente
de pronunciamento
judicial não
produzem efeitos
Comportam
correção material
Sujeitos à anulação
pela Administração
e pelo Judiciário
Sujeitos à
revogação pela
Administração
Sujeitos à anulação
pelo Judiciário,
quando lesivos de
patrimônio público
245
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1979, p. 149-150.
82
4 VALIDADE, VIGÊNCIA E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS
Depois de verificados os aspectos referentes ao ingresso no mundo jurídico dos atos
jurídicos regidos pelo direito privado e dos atos jurídicos regidos pelo direito público,
resta analisar as questões que dizem respeito às normas jurídicas.
Antes de mais nada, faz-se necessário entender qual o real significado que pode ser
dado ao termo norma jurídica, para depois serem pesquisados os fenômenos que
cuidam de seu ingresso no mundo jurídico: validade, vigência e eficácia
246
.
O conceito de normas jurídicas somente pode ser elaborado de acordo com a noção
que se tenha do Direito, como ciência. Hans Kelsen, com a construção da teoria
pura do direito
247
, estabeleceu que a norma é o critério por meio do qual o jurista
entende a ciência do direito. O autor não afastou a verificação de que o direito é um
fenômeno complexo, no qual há outras tantas vertentes de investigação, mas
estabeleceu um princípio metodológico de verificação objetiva do direito
248
. O autor
construiu uma teoria que busca a neutralidade da ciência jurídica, como afirma
246
Há na doutrina quem defenda a verificação em um quarto plano, o vigor. Tércio Sampaio Ferraz
Júnior afirma que o vigor é um plano distinto da eficácia, da validade e da vigência. No seu entender
o vigor “é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante”. Afirma também que
podem as normas jurídicas, mesmo sem validade ou vigência, apresentarem uma força ultrativa que
“fundamenta a produção retroativa de efeitos”. A posição do autor pode ser questionada, na medida
em que não há uma distinção considerável entre o vigor e a vigência que seja capaz de justificar a
sua verificação em plano autônomo. A noção de vigor como força obrigatória somente reforça a idéia
da eficácia e justifica a sanção. Por outro lado também não é possível afirmar que a norma mesmo
inválida está em vigor, porque a norma somente ingressará no ordenamento jurídico quando estiver
válida e vigente. (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica,
decisão, dominação. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 199)
247
“Quando a si própria se designa como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não
pertença ao seu objeto, tudo quanto se não possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isso
dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é
o seu princípio metodológico fundamental.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. Tradução
João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 1)
248
Fábio Ulhoa Coelho consegue resumir, com muita propriedade, o princípio metodológico da
denominada teoria pura do direito, que está voltada para a verificação da norma jurídica sob um
enfoque desprovido de apreciações meta-jurídicas: “... o princípio metodológico fundamental
kelseniano afirma que o conhecimento da norma jurídica deve necessariamente prescindir daqueles
outros relativos à sua produção, bem como abstrair totalmente os valores envolvidos com a sua
aplicação. Considerar esses aspectos pré-normativos e metanormativos implica obscurecer o
conhecimento da norma, comprometendo-se a cientificidade dos enunciados formulados por ela.”
(COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 4.ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 3).
83
Geovany Cardoso Jeveaux
249
, “embora a teoria não ignore a conexão do direito com
outros campos do conhecimento, almeja tratá-lo à parte, a fim de evitar um
‘sincretismo metodológico’”.
A ciência jurídica passou por momentos distintos de definição do seu conteúdo,
desde a abordagem “de saber eminentemente ético”, até evoluir para os conceitos
mais modernos do que se poderia denominar atualmente de um “saber tecnológico”,
como afirma Tércio Sampaio Ferraz Júnior
250
.
Em meio à convivência social, os homens se deparam com vários conflitos
estabelecidos em suas relações, conflitos que são resultantes da vontade de fazer
prevalecer o interesse de um indivíduo sobre o interesse do outro. Exatamente da
existência dos conflitos entre os homens surge a necessidade de regulação desses
conflitos, com a criação de regras e procedimentos para o restabelecimento do
estado anterior.
É nesse sentido que Tércio Sampaio Ferraz Júnior
251
situa como problemática
central da ciência dogmática do direito o fenômeno da decidibilidade de conflitos. O
autor entende que a ciência do Direito não está restrita aos exclusivos aspectos da
norma pura (discordando de Kelsen), com a exclusão total das “questões
zetéticas”
252
, nem restrita à limitação das questões dogmáticas exclusivamente às
249
JEVEAUX, Geovany Cardoso. Direitos adquiridos em face da Constituição: Proposta de um
novo paradigma, 2003, p. 164, Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Gama Filho do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, 2004.
250
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão,
dominação. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 84.
251
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 88-92.
252
Tércio Sampaio Ferraz Júnior salienta a possibilidade de dois enfoques teóricos distintos da
ciência do direito: o zetético e o dogmático. Afirmando o seguinte sobre o enfoque zetético: “o campo
de investigações zetéticas do fenômeno jurídico é bastante amplo. Zetéticas são, por exemplo, as
investigações que têm como objeto o direito no âmbito da sociologia, da Antropologia, da Psicologia,
da História da Filosofia, da Ciência Política etc. Nenhuma dessas disciplinas é especificamente
jurídica. Todas elas são disciplinas gerais, que admitem, no âmbito de suas preocupações, um
espaço para o fenômeno jurídico. À medida, porém, que esse espaço é aberto, elas incorporam-se ao
campo das investigações jurídicas...”. Por outro lado, a dogmática jurídica está voltada para a análise
relacionada às disciplinas jurídicas específicas: “são disciplinas dogmáticas, no estudo do direito, a
ciência do direito civil, comercial, constitucional, processual, penal, tributário, administrativo,
internacional, econômico, do trabalho etc. Uma disciplina pode ser definida como dogmática à medida
que considera certas premissas, em si e por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão), como
vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao
contrário das disciplinas zetéticas, cujas questões são infinitas, as dogmáticas tratam de questões
finitas.” (FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 44-49).
84
questões zetéticas. Na verdade, a ciência do direito deve estar separada em três
“modelos da ciência dogmática do direito”:
a) Dogmática analítica ou a ciência do direito como teoria da norma;
b) Dogmática hermenêutica ou a ciência do direito como teoria da interpretação;
c) Dogmática da decisão ou teoria dogmática da argumentação jurídica.
Observe-se que em qualquer dos enfoques acima a questão da decidibilidade é
ponto nevrálgico, já que em todos eles o que interessa é chegar-se a uma tomada
de decisão para a pacificação dos conflitos.
Hans Kelsen
253
entende que o Direito tem como objeto as normas jurídicas, que, por
sua vez, são as regras que regulam a conduta humana. Dessa forma, o direito é um
sistema de normas jurídicas que se apresentam como “ordens de conduta humana”.
As normas compõem um sistema que tem como unidade a circunstância de que
todas elas têm como fundamento de validade uma outra norma: a norma
fundamental. O sistema está sustentado por esse circuito lógico de validade de uma
norma a outra até alcançar-se a norma fundamental.
Para os fins do presente estudo, é relevante a verificação da ciência do direito como
uma teoria da norma. Em que pese a importância dos aspectos abordados nos
demais modelos supra, a verificação abaixo estará restrita ao aspecto da
denominada dogmática analítica (sistematização de regras), ou da ciência do direito
como a teoria da norma.
Determinar o conceito das normas jurídicas é uma tarefa complexa (mais do que
estabelecer os conceitos dos atos jurídicos e dos atos jurídicos administrativos).
Para essa tarefa, será necessária a verificação do posicionamento de dois juristas
fundamentais para a compreensão e análise dos aspectos referentes à validade, à
vigência e à eficácia, do que se ocuparão os próximos itens.
253
KELSEN, 1998, p. 33.
85
4.1 AS NORMAS JURÍDICAS POR HANS KELSEN
É fundamental a verificação do conceito de normas, antes de avançar para as
questões mais complexas do pensamento do autor.
4.1.1 Noções conceituais
Para Kelsen, as normas jurídicas estão relacionadas com a distinção entre os
preceitos de ser e dever-ser. As normas jurídicas estão no campo do dever-ser. Em
que pese resultantes de um ato de vontade, as normas jurídicas são preceitos
distintos da vontade que lhes tenha dado origem. Como afirma Fábio Ulhoa Coelho,
“as proposições jurídicas descrevem as normas por enunciados deônticos, isto é,
afirmações de que alguma conduta deve ser”
254
.
O jurista
255
afirma que o operador do direito somente tem acesso aos
acontecimentos da vida humana de forma mediata, ou seja, somente por meio do
viés da norma jurídica. No comportamento humano, podem ser verificados dois
sentidos: o sentido objetivo e o sentido subjetivo. A norma é capaz de dar
objetividade ao comportamento humano. Entretanto, a própria norma pode
fundamentar a sua própria objetividade em outra norma até alcançar a norma
fundamental. Cabe ao jurista localizar dentro do próprio ordenamento jurídico qual
norma é capaz de dar o sentido objetivo para a conduta humana.
Para o autor
256
, há distinção entre norma e proposição jurídica, entendendo que a
primeira é uma prescrição jurídica, enquanto que a segunda é um enunciado
jurídico. Assim, não se pode confundir a norma jurídica com o enunciado, já que a
primeira comporta uma ordem ou um imperativo, enquanto o segundo está
relacionado com “um ato de pensamento”.
254
COELHO, 2001, p. 22.
255
KELSEN, 1998, p. 8.
256
KELSEN, Hans. Teoria Geral das normas: (Allgemeine theorie der normen). Tradução e revisão
José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 34.
86
Como afirma Fábio Ulhoa Coelho
257
, a prescrição é decorrente de ato de vontade de
uma autoridade que edita a norma, já a proposição jurídica é decorrente da
interpretação das normas jurídicas, ou seja, são as posições explanadas pela
doutrina. Por isso, as proposições (como atos de interpretação) podem ser
verdadeiras ou falsas; ao passo que as prescrições (como atos imperativos) podem
ser válidas ou inválidas.
De acordo com a teoria pura do direito, as normas jurídicas não têm conteúdo
valorativo, ou seja, não estão associadas à noção de justo ou de injusto. A norma,
ao regular o comportamento humano, pode assumir uma das duas naturezas: ou
determinam um comando (prescrição) ou permitem a prática de conduta. Em
qualquer hipótese, o Estado poderá aplicar uma sanção em caso de a conduta estar
ou não de acordo com a norma. Como afirma Geovany Cardoso Jeveaux
258
, a
sanção “compreende prêmio e castigo como ‘motivo da conduta socialmente
desejada’”. A conduta que esteja de acordo com a norma é uma conduta boa e a
conduta em desacordo com a norma é uma conduta má (essas qualidades das
condutas não conferem conteúdo valorativo às normas).
Pois bem, as normas jurídicas possuem um comando traduzido em uma ligação
entre uma descrição de um comportamento e de uma sanção, como ocorre nas leis
proibitivas penais
259
. Mas Kelsen não se furtou a enfrentar a circunstância de que há
normas que não proíbem, como afirma Fábio Ulhoa Coelho
260
:
a) “normas que não proíbem, mas obrigam determinados atos ou omissões”; há
sanção, já que obrigam determinada conduta ou determinada omissão;
b) “normas estatuidoras de permissão”; se alguém tem a permissão para uma
conduta, outrem tem o dever de supor essa conduta, então de alguma forma há a
sanção no comando normativo;
257
COELHO, 2001, p. 7-8.
258
JEVEAUX, 2004, p. 167.
259
As leis penais comportam preceitos proibitivos, permissivos e interpretativos. Observe-se que até
mesmos nas normas penais, há normas que não possuem caráter de proibição, ou seja, não há uma
sanção (castigo) explicitamente prevista, ao contrário, podem ser normas voltadas para uma
permissão (tratam de condutas que podem ser praticadas pelas pessoas) ou interpretativas (visam a
esclarecer determinados conceitos).
260
COELHO, 2001, p. 23-26.
87
c) “normas que especificamente nem obrigam e nem proíbem, mas se limitam a
estabelecer definições”; necessariamente essas normas estão ligadas a outras
normas que comportam a existência de preceito sancionatório.
A norma jurídica encontra o seu fundamento de validade na norma fundamental, que
é responsável também pela noção de sistema jurídico. O último consiste no conjunto
de normas jurídicas que extraem o seu fundamento de validade de uma mesma
norma fundamental, formando um sistema lógico. Como afirma Hans Kelsen
261
trata-
se de uma “ordem normativa”.
A norma fundamental não pode ser confundida com a noção de constituição. Na
verdade, a norma fundamental é a constituição em sentido lógico-jurídico, enquanto
que a constituição do Estado é a constituição no sentido jurídico-positivo. A norma
fundamental é uma norma pressuposta, sem ser uma norma posta, ou seja, ela não
é positivada, ela “é o ponto de partida de um processo: do processo de criação do
Direito positivo”, como afirma Kelsen
262
. O autor ressalta que a “norma fundamental
é a instauração do fato fundamental da criação jurídica”.
4.1.2 A validade
A identificação de quais são os planos de verificação de ingresso das normas
jurídicas no mundo jurídico é questão controvertida doutrinariamente, sendo que
alguns autores destacam três planos de valoração, enquanto outros destacam dois
planos e sem coincidência entre eles.
Norberto Bobbio
263
afirma que as normas jurídicas devem ser verificadas tomando-
se por base a análise em três aspectos distintos: a) a justiça; b) a validade e c) a
eficácia. Afirma o autor que os três planos são independentes entre si, não se
261
KELSEN, 1998, p. 217.
262
KELSEN, 1998, p. 222.
263
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani
Bueno Sudatti. 2ed. rev. Bauru: Edições Profissionais Ltda, 2003, 48 p.
88
confundindo um com o outro, havendo independência (como verificação de
elementos específicos em cada um) entre os três planos. A justiça das normas
jurídicas é um plano específico de verificação reconhecido por vários doutrinadores.
Entretanto, é importante salientar que a indagação sobre a justiça ou a injustiça de
uma norma jurídica está restrita ao campo de investigação zetética (a justiça é objeto
de estudo da filosofia do direito). A teoria da justiça está voltada para a verificação
do atendimento ou não pelas normas jurídicas de valores superiores que são
protegidos pelo direito.
Por outro lado, Tércio Sampaio Ferraz Júnior
264
reconhece a necessidade de
verificação das normas jurídicas nos planos distintos e independentes: a) da
validade; b) da vigência; c) da eficácia e d) do vigor.
Já Hans Kelsen entende a necessidade de verificação das normas jurídicas no plano
da validade, da vigência e da eficácia, não tratando nem da justiça (o que não é
jurídico) e nem do vigor (ligado à vigência).
Como visto até aqui, o termo validade é, em geral, utilizado como atributo de
conformidade do ato jurídico com o ordenamento jurídico. Em relação às normas, é
preciso identificar qual a acepção do termo validade, ou seja, qual o conceito de
validade das normas jurídicas: o que é uma norma válida?
Na verdade, o próprio conceito de validade é muito fluido, podendo ser empregado
em vários contextos distintos, o que exige requisitos específicos para o fim
pretendido.
A análise do tema é muito complexa, em razão da inexistência de disciplina legal
satisfatória e de grandes divergências doutrinárias. Confirmando a dificuldade de
abordagem, Weida Zancaner
265
afirma, ao se referir ao estudo do ingresso das
normas no mundo jurídico que: “a questão da validade (...) é uma das mais difíceis e
controvertidas da Teoria Geral do Direito”.
264
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 199.
265
ZANCANER, 2001, p. 36.
89
Tércio Sampaio Ferraz Júnior
266
, ao analisar a validade, verifica que a nulidade ora
pode ser uma sanção e ora não possui essa natureza jurídica: “a nulidade, salvo
casos excepcionais, não é sanção, embora seja uma conseqüência jurídica” (o
original não contém grifo). O autor adere a um conceito dogmático para a validade,
nos mesmos termos propostos por Kelsen, como um misto de competência e
procedimento.
Na visão de Kelsen, as normas jurídicas encontram seu fundamento de validade em
outra norma de hierarquia superior, e essa norma em outra norma, até chegar-se à
norma fundamental.
A validade, para o autor, está relacionada à competência (decorrente de ato de
vontade) e à adequação da norma com os preceitos estabelecidos pelas normas que
vigem no sistema jurídico em que esteja inserida, ou seja, a ordem jurídica vigente e
hierarquicamente superior estabelece quais são os requisitos de validade das
normas jurídicas inferiores. Isto é, a norma vale porque “está ligada a normas
superiores por laços de validade, numa série finita que culmina com a norma
fundamental”
267
, como afirma Tércio Sampaio Ferraz Júnior.
Até mesmo a Constituição, que se encontra no ápice da hierarquia das normas, está
submetida à norma fundamental, que não é uma norma posta, mas pressuposta, ou
seja, ela independe de um ato de vontade da autoridade competente, é uma norma
hipotética, como afirma Fábio Ulhoa Coelho: “a norma fundamental, portanto, não é
positiva, mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da primeira
constituição histórica”
268
.
Mas não bastam os requisitos acima: competência e procedimento. A validade, para
Hans Kelsen, tem como pressuposto necessário um mínimo de eficácia, pois a
266
Como já demonstrado acima, o autor entende que a sanção não é um elemento necessário das
normas jurídicas, ou seja, as normas jurídicas poderão ou não conter uma sanção: “há normas,
certamente, que prevêem sanção, podendo-se, nesse caso, falar em imperativos respaldados em
ameaças. Contudo, nem todo imperativo é respaldado em ameaças”. (FERRAZ JÚNIOR, 2001, p.
117-118, 193 e 199).
267
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Por que ler Kelsen, hoje. In: COELHO, Fábio Ulhoa. Para
entender Kelsen. 4.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2001, p. XVII.
268
COELHO, 2001, p. 12.
90
norma jurídica que não apresenta um mínimo de eficácia não pode ser entendida
como válida, como leciona Fábio Ulhoa Coelho
269
.
Pairando superior sobre todo o ordenamento jurídico, está a norma fundamental.
Todas as demais normas que componham o ordenamento jurídico encontram seu
“fundamento último de validade” na norma fundamental, como afirma Weida
Zancaner
270
, citando Kelsen. Observe-se que a norma fundamental está “situada
fora do sistema jurídico positivo”.
Todas as normas jurídicas devem retirar o seu fundamento jurídico da norma
fundamental, que é uma norma neutra, não estando impregnada por valores da
moral, da ética ou da justiça. Ou seja, a norma fundamental não tem conteúdo, ela
serve como um mecanismo de aferição da validade das normas jurídicas. Como
afirma Geovany Cardoso Jeveaux
271
, a norma fundamental é o resultado de “um
imperativo, e não de um ato de vontade do constituinte, como se passa com a
constituição”. A norma fundamental é norma pressuposta, ela é norma hipotética.
A norma fundamental, como não tem conteúdo, não possui em si as noções de justo
ou injusto. Trata-se de uma retórica dogmática tendente a conferir força obrigatória
às normas jurídicas positivas, a partir da primeira constituição histórica.
Vale registrar que a regressão à norma fundamental pressuposta como requisito de
validade das normas jurídicas não necessariamente coincide com o alicerce de
validade até a primeira Constituição, já que Hans Kelsen
272
admite que uma nova
ordem jurídica pode ser estabelecida por uma revolução ou por um golpe. O
estabelecimento dessa nova ordem deve ser reconhecido pela comunidade
internacional, ou seja, o novo governo deve ser capaz de demonstrar que possui
domínio sobre a população, confirmando a vitória revolucionária ou golpista. Ou seja,
é necessária a efetividade da nova ordem. O princípio da efetividade
(reconhecimento internacional e domínio interno) consiste na mitigação do princípio
da legitimidade (a norma somente pode ser criada pela autoridade competente e
269
COELHO, 2001, p. 29.
270
ZANCANER, 2001, p. 37.
271
JEVEAUX, 2004, p. 164.
272
KELSEN, 1998, p. 234.
91
será vigente pelo tempo estabelecido de sua duração ou até que seja substituída por
outra).
Pode-se resumir o entendimento da validade das normas jurídicas para Hans Kelsen
com o preenchimento de três requisitos, como afirma Fábio Ulhoa Coelho
273
: “a)
competência da autoridade que a editou, derivada da norma hipotética fundamental;
b) mínimo de eficácia, sendo irrelevante a sua inobservância episódica ou
temporária; c) eficácia global da ordem de que é componente.”
4.1.3 A vigência
A validade somente tem pertinência se verificada dentro de uma delimitação de
espaço e de tempo. Nessa noção é que se enquadra a vigência, ou seja, ela é um
parâmetro de verificação da lei em determinado lugar e em determina época.
Hans Kelsen condiciona a validade das normas jurídicas a um mínimo de eficácia.
Geovany Cardoso Jeveaux
274
identifica um problema de tradução da Teoria Pura do
Direito, pela Editora Martins Fontes, que indica a validade e a vigência como
expressões sinônimas. Na verdade, há distinção entre os dois planos, nos seguintes
termos: 1) a validade é um “misto de competência e procedimento para a edição das
normas” e 2) a vigência é a entrada em vigor da norma, o que ocorre após a prática
da publicação, que é o “ato conclusivo do procedimento de edição” da norma.
Somente com a publicação da norma é que ocorre a sua “positivação”.
Entre os conceitos de validade e de eficácia está a noção de vigência, que Fábio
Ulhoa Coelho
275
entende que estão relacionados entre si, mas não se confundem (“é
incorreto postular a validade como sinônimo de eficácia”). A perda total da eficácia
determina a perda da validade das normas jurídicas.
273
COELHO, 2001, p. 33.
274
JEVEAUX, 2004, p. 166.
275
COELHO, 2001, p. 30.
92
A norma terá vigência a partir da data prevista em seu texto, mas em termo posterior
à sua publicação, já que a norma não pode ter vigência retroativa, como regra geral.
A lei penal poderá retroagir para beneficiar o réu, nos termos do artigo 2
o
do Código
Penal (abolitio criminis e novatio legis in mellius). Caso não haja a previsão no texto
legal, a norma começa a viger 45 (quarenta e cinco) dias depois de sua publicação,
nos termos do artigo 1
o
., da Lei de Introdução ao Código Civil
276
.
4.1.4 A eficácia
Na doutrina, a expressão eficácia é utilizada com significação diversa, referindo-se
indiscriminadamente a realidades jurídicas distintas
277
, o que certamente dificulta a
sistematização do tema.
Como já visto anteriormente, Hans Kelsen entende que a eficácia é uma condição
da validade, ou seja, uma norma jurídica somente é válida se for minimamente
eficaz, seja no “plano da norma individualmente considerada”, seja no “plano global
da ordem positiva”, como afirma Fábio Ulhoa Coelho: “a eficácia se revela condição
de validade em ambos os níveis. Qualquer norma totalmente ineficaz é inválida”
278
.
Nesse sentido, claramente se manifesta Kelsen
279
:
Fundamento da validade, isto é, a resposta à questão de saber porque devem
as normas desta ordem jurídica ser observadas e aplicadas, é a norma
fundamental pressuposta (...). A eficácia é-o no sentido de que deve acrescer
276
Há entendimento doutrinário, no sentido de que esse dispositivo da Lei de Introdução ao Código
Civil teria sido revogado pelo artigo 8
o
. da Lei Complementar 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a
redação, a alteração e a consolidação das leis: “Artigo 8
o
. A vigência da lei será indicada de forma
expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento,
reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão”.
Ou seja, a menção a contemplar prazo razoável teria revogado a possibilidade de vacatio legis tácita
prevista na LICC. Entretanto, esse argumento não pode se sustentar na medida em que é
plenamente compatível com o estabelecimento do prazo de 45 dias previsto na LICC, até porque a
própria LC 95/98, em seu artigo 9
o
. prevê que “a cláusula de revogação deverá enumerar,
expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”, e em relação ao artigo 1
o
. da LICC, a LC 95
não estabeleceu expressamente a sua revogação.
277
Ora é utilizada para designar o ato jurídico que é capaz de produção de efeitos previstos no
ordenamento jurídico; ora está relacionada à qualificação da norma que produz efeitos; em outros
momentos, serve para designar as normas que têm os seus efeitos previstos aplicados pelo Judiciário
em caso de descumprimento.
278
COELHO, 2001, p. 30.
279
KELSEN, 1998, p. 236.
93
ao ato de fixação para que a ordem jurídica como um todo, e bem assim a
norma jurídica singular, não percam a validade.
Sendo que toda norma jurídica tem uma certa dose de eficácia, desde que obedeça
à norma fundamental, mesmo que não esteja sendo aplicada “em determinados
casos isolados ou mesmo durante algum tempo”, como afirma Fábio Ulhoa
Coelho
280
, “a ineficácia episódica ou temporária não compromete a vigência de uma
norma jurídica em particular”. O mesmo entendimento é aplicado em relação ao
ordenamento jurídico como um todo, já que “a ordem jurídica não perde validade em
razão de uma ou mais normas ineficazes”; somente haverá a perda da ordem
jurídica caso ocorra “a perda da eficácia global da ordem jurídica do estado e a
correspondente eficácia, em termos globais, da ordem inaugurada”.
Entretanto, como salienta Weida Zancaner
281
, Kelsen reconhecia a possibilidade de
perda da validade da norma em decorrência do seu desuso ou do desuetudo
282
. A
autora identifica o desuso como o costume, que terá essa “função negativa” de
perda da validade da norma.
A norma jurídica é eficaz quando os fatos sociais que a ela possam ser subsumidos
são capazes de fazer nascer as relações jurídicas por ela previstas
283
. Nesse ponto,
vale lembrar, como já dito anteriormente, que, para Hans Kelsen, a eficácia é um
requisito da validade, ou seja, uma norma somente será válida caso seja
minimamente eficaz.
280
COELHO, 2001, p. 30-32.
281
ZANCANER, 2001, p. 42.
282
Kelsen esclarece qual a noção da desuetudo, que pode ser entendida como um costume negativo:
“a desuetudo é como um costume negativo cuja função essencial consiste em anular a validade de
uma norma existente. Se o costume é em geral um fato gerador de Direito, então também o Direito
estatuído (legislado) pode ser derrogado através do costume. Se a eficácia (...) é condição da
validade não só da ordem jurídica como um todo mas também das normas jurídicas em singular,
então a função criadora de Direito do costume não pode ser excluída pela legislação, pelo menos na
medida em que se considere a função negativa da desuetudo.” (KELSEN, 1998, p. 8.)
283
Não se confunde com a vigência pois normas vigentes podem não estar aptas a fazer produzir os
efeitos jurídicos nela previstos. Nessa situação, encontram-se as normas que estejam sob a vigência
do período de vacatio legis.
94
4.1.5 Formas de saída das normas jurídicas do ordenamento jurídico
Regina Maria Macedo Nery Ferrari
284
afirma que as normas jurídicas deixam de
existir no mundo jurídico pelas seguintes razões: a) revogação por outra norma; b)
período de vigência pré-determinado; c) previsão no ordenamento jurídico de
anulação por vício por meio de processos específicos; d) submissão a termo casual
ou fortuito.
Vários são os critérios estabelecidos pela doutrina para a verificação dessa questão.
Evitando confusões terminológicas e possíveis imprecisões científicas, será
verificada nesse item a abordagem de Hans Kelsen e, em capítulo próprio, a posição
de Tércio Sampaio Ferraz Júnior sobre o tema em questão.
4.1.5.1 Dinâmica da ordem jurídica
Hans Kelsen
285
distingue o princípio estático do princípio dinâmico. A dinâmica da
ordem jurídica está relacionada com o processo criativo das normas jurídicas. O
autor fala que o “tipo dinâmico” é “regra que determina como devem ser criadas as
normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre a norma fundamental”.
Por outro lado, a estática da ordem jurídica, como afirma Geovany Cardoso
Jeveaux
286
, está relacionada à “recondução das normas ao seu imediato
fundamento de validade”, ou seja, é feita a verificação da validade das normas, da
unidade lógica da ordem jurídica e do fundamento último do direito.
A possibilidade de inexistência da norma jurídica não é reconhecida por Kelsen, já
que se a norma jurídica nunca existiu, nunca foi norma jurídica. Para ele, a
inexistência é uma expressão contraditória no seu entender, sendo que os conceitos
de invalidade e de inexistência se equivalem. Explicando a posição de Kelsen,
284
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5.ed.
ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 70.
285
KELSEN, 1998, p. 219.
286
JEVEAUX, 2004, p. 165.
95
Tércio Sampaio Ferraz Júnior
287
afirma que: “se nunca existiu, nunca foi válida; se
nunca foi válida, não há que falar de norma (invalidez = inexistência de norma).”
Em decorrência disso, Kelsen
288
não reconhece a possibilidade de nulidade a priori
das normas jurídicas, como um conceito distinto da anulabilidade. A nulidade é
somente o grau máximo da anulabilidade, ou seja, a nulidade é o reconhecimento da
anulabilidade com efeitos retroativos. Ambas (anulabilidade e nulidade, entendida
como uma espécie de anulabilidade) serão resultantes do reconhecimento
constitutivo de invalidade da norma jurídica. Ou seja, não existem invalidades auto-
evidentes num sistema normativo cujos critérios de validade são a competência e o
procedimento, porque somente outra autoridade, diferente daquela que criou a
norma, terá a competência para dizer sobre a sua validade, por meio de um
procedimento igualmente distinto.
É claro que o autor reconhece que, como regra, uma norma jurídica é “anulada com
efeitos para o futuro”, permanecendo incólumes os efeitos produzidos até o
reconhecimento da anulabilidade, “mas também pode ser anulada com efeito
retroativo”, afastando os efeitos que tenha até então produzido, desde que a
autoridade que a gerou seja manifestamente incompetente ou o procedimento tenha
sido manifestamente violado. Essa posição se justifica como decorrência da teoria
pura do direito, na medida em que, se uma norma jurídica ingressou no mundo
jurídico, não pode depois ser considerada como não jurídica, já que, se é não
jurídica sequer ingressou na ordem jurídica. O autor afirma que o “Direito é como o
rei Midas”: “...da mesma forma que tudo o que este tocava se transformava em
outro, assim também tudo aquilo que o Direito se refere assume o caráter de
jurídico. Dentro da ordem jurídica, a nulidade é apenas o grau mais alto da
anulabilidade”.
Como a eficácia mínima é condição de validade das normas jurídicas individuais e
da ordem jurídica globalmente considerada, a perda de eficácia também é fator
determinante para a invalidade das normas jurídicas (e do próprio ordenamento
287
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 212.
288
KELSEN, 1998, p. 306-308.
96
jurídico). Kelsen
289
reconhece a possibilidade da perda de eficácia em razão da
desuetudo (que consiste em um costume negativo).
4.2 AS NORMAS JURÍDICAS POR TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ
JÚNIOR
Vistas as noções de Kelsen, é relevante verificar a posição de Tércio Sampaio
Ferraz Júnior sobre os aspectos referentes às normas jurídicas.
4.2.1 Noções conceituais de norma jurídica por Tércio Sampaio Ferraz
Júnior
O autor, concordando com o pensamento de Hans Kelsen, entende que a norma
jurídica é o caminho que possibilita o acesso do operador do direito aos
acontecimentos da vida humana. Esses acontecimentos, por sua vez, manifestam-se
ora com significado subjetivo, ora objetivo. Somente as normas são capazes de
trazer um significado geral objetivo para os comportamentos humanos. Como afirma
Tércio Sampaio Ferraz Júnior
290
, as condutas somente terão “significado objetivo
geral” por meio das normas jurídicas; elas são “o objetivo e o princípio delimitador
das ocupações teóricas do jurista”.
Essa necessidade de organização social exige regras que regulem a convivência
entre os homens, a fim de evitar a incerteza. Sem a obediência coletiva às normas,
não há como se garantir o exercício dos direitos dos indivíduos. Daí, surgem as
normas jurídicas exatamente com o fundamento de garantir a estabilidade.
Posiciona-se Tércio Sampaio Ferraz Júnior
291
no sentido de entender que a norma
jurídica é o “critério fundamental de análise” do fenômeno jurídico como um dever-
ser da conduta.
289
KELSEN, 1998, p. 237.
290
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 97.
291
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 100.
97
Para Tércio, a norma, vista pelo jurista, pode ser entendida como: a) uma proposição
de dever-ser; b) uma prescrição ou c) um fenômeno complexo. No primeiro caso, a
norma é tida como uma proposição que resulta da vontade, mas é dela
independente, podendo ser identificada como um imperativo condicional, já que
prevê a hipótese de sanção pelo descumprimento de seus preceitos. Entendida
como uma prescrição, a norma é a vontade institucionalizada capaz de comandar. E
finalmente, no último caso, a norma é uma forma de comunicação. A partir daqui o
autor
292
se aparta de Kelsen.
O estabelecimento das normas nos níveis acima especificados não afasta as
características do item anterior, ou seja, a norma vista como um fenômeno complexo
de comunicação abrange a idéia de que a norma é uma manifestação de vontade
institucionalizada que é capaz de comunicar mensagens. Assim, diante de sua maior
abrangência, as normas que merecem relevo são as entendidas como um fenômeno
complexo.
As normas como fenômeno complexo (comunicação humana) estão voltadas para a
comunicação humana situada no nível do cometimento
293
, que consiste no
comportamento humano situado além do simples relato
294
. O comportamento é
qualificado pelos seguintes aspectos: a) a complexidade (diversidade de
expectativas maior do que as “possibilidades atualizáveis”; b) contingência
(possibilidade de desilusões em relação às expectativas) e c) seletividade.
O aspecto da seletividade do comportamento é o mais relevante para a
caracterização das normas, principalmente, das normas jurídicas. Para a garantia de
uma estabilidade é necessária a construção de uma estrutura, que decorre
exatamente da seletividade. Trata-se de uma estrutura social, que possui dois
elementos: expectativas cognitivas e expectativas normativas, “de modo a conferir
durabilidade às relações sociais dinamicamente em transformação”, como afirma
292
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 99 a 104.
293
Cometimento é uma mensagem que emana do emitente, pela prática de determinado
comportamento humano ativo, ou seja, é a mensagem que resulta do emitente, “em geral, é
transmitido de forma não verbal”.
294
Relato é uma mensagem que a pessoa transmite. Por exemplo, determinar verbalmente uma
ordem a outrem. É transmitido de forma verbal.
98
Tércio Sampaio Ferraz Júnior
295
. Assim, o autor entende que as normas são o
mecanismo capaz de garantir essa estabilidade das estruturas sociais, porque a
norma jurídica é a que “prescreve a normalidade do comportamento”, enquanto as
normas das leis científicas “descrevem a normalidade”. As normas jurídicas têm a
sua expectativa de duração estabilizada mesmo contra os fatos, isto é,
independentemente do seu cumprimento ou descumprimento elas possuem uma
estabilidade de “modo contrafático”.
Pois bem, enquanto a causalidade é característica do comportamento, o saber
jurídico não se adapta às condutas. A norma é norma jurídica quando, dentre outros
aspectos, estabelece preceitos com enfoque predominantemente imputativo.
As estruturas sociais comportam normas de várias ordens e origens (religiosas,
morais e outras). É preciso identificar quais são as normas jurídicas dentro desse
universo normativo. O autor propõe alguns critérios de identificação:
a) Força imputativa das normas: já vista acima.
b) Aptidão para a produção de estabilidade contrafática: já vista acima.
c) Institucionalização nas estruturas sociais: todas as normas são caracterizadas
pela existência de autoridade do emissor da norma em relação ao receptor.
Mesmo quando a norma é desobedecida, ou seja, quando é rejeitada, há o
reconhecimento da autoridade, que somente ficará afastada diante da
desconfirmação, que ocorre quando a autoridade for ignorada. Entretanto,
mesmo que haja a desconfirmação, pode a autoridade estar institucionalizada,
quando haja o reconhecimento por terceiros, caso em que a autoridade estará
institucionalizada. É exatamente essa a característica que separa a norma
jurídica das demais, ou seja, a sua institucionalização nas estruturas sociais.
Com a institucionalização presume-se “o consenso social”.
295
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 103.
99
Note-se que a força é parte de todas as normas, mas, até mesmo por isso, não é
característica específica e distintiva das normas jurídicas.
Todavia, o autor não entende suficientes as noções acima para a identificação das
normas jurídicas. É preciso considerar, ainda, a necessidade de identificação de: a)
núcleos significativos: garantem uma certa unidade aos sistemas sociais; são
instrumentos de estabilização social; b) papéis sociais: são núcleos significativos
mais abrangentes; c) valores e d) ideologias. Com base nesses aspectos, o autor
296
identifica o conteúdo das normas jurídicas como os “núcleos significativos” que são
“generalizados socialmente”, como exemplo, a proteção dos direitos fundamentais
“na cultura ocidental de base cristã”.
Todavia, o autor
297
não se contenta com o conceito acima e formula um conceito
dogmático para as normas jurídicas, sem, contudo, dissociá-las das idéias de:
imperativo, comando e comunicação. Nos seguintes termos, apresenta o conceito
dogmático:
Em conclusão, podemos dizer que a dogmática analítica capta a norma
jurídica como um imperativo despsicologizado. Para evitar confusões com a
idéia de comando, melhor seria falar em um direito vinculante, coercitivo, no
sentido de institucionalizado, bilateral, que estatui uma hipótese normativa
(facti species) à qual imputa uma conseqüência jurídica (que pode ser ou não
uma sanção), e que funciona como um critério para a tomada de decisão
(decidibilidade).
Graças ao reconhecimento da diversidade de normas jurídicas, Tércio Sampaio
Ferraz Júnior
298
afasta o argumento de que a sanção é elemento das normas
jurídicas, pois é evidente que existem normas que não prevêem o estabelecimento
de sanção, e nem por isso deixam de ser normas jurídicas. O afastamento da idéia
de sanção como elemento identificador das normas jurídicas permite o
reconhecimento de normas jurídicas não sancionadoras. Nesse ponto, o autor se
distancia da doutrina de Kelsen.
296
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 112.
297
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 120.
298
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 119-120.
100
Finalmente, para concluir a conceituação das normas jurídicas, o autor verifica a
discussão sobre dois aspectos: caráter abstrato e bilateralidade. A abstração é
característica das leis, mas não das normas jurídicas, que podem se apresentar de
forma concreta, como, por exemplo, norma jurídica que revoga expressamente outra
norma. Por outro lado, a bilateralidade é entendida como elemento da norma
jurídica, quando verificada com um “sentido de alteridade”, ou seja, a norma será
bilateral quando demarcar “as posições socialmente relevantes dos sujeitos”.
4.2.2 A validade
Tércio Sampaio Ferraz Júnior
299
entende que a questão da validade das normas
jurídicas, em um plano geral da doutrina, é enfrentada sob dois enfoques: a) as
normas formalmente válidas (“observância das normas de competência”) e b) as
normas materialmente válidas
300
, sem se reportar à idéia de justiça para a
verificação da validade material.
Por outro lado, alguns autores colocam a questão da validade das normas como
questão semelhante à validade dos atos e dos negócios jurídicos, nesse sentido
afirma Marcos Bernardes de Mello
301
. Entretanto, mais adiante o mesmo autor
ressalva as diferenças no campo da validade das leis e dos atos normativos,
situando a questão no plano exclusivamente da hierarquia, não importando em qual
plano se verifica o vício, seja plano formal ou material.
Observem-se as diferenças de natureza jurídica entre os planos da existência, da
validade e da eficácia dos atos jurídicos em geral e dos planos da validade, vigência
e eficácia das normas jurídicas:
1) nos atos jurídicos, os planos são antecedentes; nas normas jurídicas, os planos
não são necessariamente antecedentes entre si;
299
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 194.
300
O conceito de validade material é defendido por alguns doutrinadores como um conceito que
envolve não só os aspectos formais, mas também os aspectos relacionados à justiça.
301
MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 5.ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p 2 e 44.
101
2) nos atos jurídicos, os planos da existência e da validade são distintos; nas
normas jurídicas, os planos da existência e da validade são idênticos;
Como conclusão, podem ser verificadas duas características da noção de validade
das normas jurídicas: 1) trata-se de uma verificação lógico-formal, uma vez que
voltada para a verificação de pertinência em relação ao ordenamento jurídico e 2) é
um critério relacional, já que a norma tem a sua validade verificada pela sua
comparação com outras normas jurídicas.
4.2.3 A vigência
Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior
302
, as noções de vigência e de eficácia não se
confundem, afirmando que: ”uma norma válida pode já ser vigente e, no entanto,
não ter eficácia. Vigência e eficácia são qualidades distintas. A primeira refere-se ao
tempo de validade e a segunda, à produção de efeitos”. São exemplos de validade e
vigência sem eficácia: 1) lei em período de vacatio legis e 2) a superveniente “lei
federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for
contrário”, como preceitua o § 4
o
., artigo 24, CF.
A validade e a vigência também são conceitos distintos que não podem ser
confundidos, uma vez que a primeira está relacionada à pertinência da norma com o
sistema jurídico em que se encontra; por outro lado, a segunda indica o local e o
período de tempo nos quais a norma é válida. Sobre essa independência entre os
planos de verificação da norma jurídica, posiciona-se Tércio Sampaio Ferraz
Júnior
303
no sentido de que “uma norma pode ser válida sem ser vigente, embora a
norma vigente seja sempre válida”.
A vigência equivale ao período compreendido entre o nascimento da norma “até
quando deixa de existir no mundo jurídico”, como afirma Regina Maria Macedo Nery
302
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 194.
303
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 194.
102
Ferrari
304
. Conceituando vigência, Tércio Sampaio Ferraz
305
manifesta-se no mesmo
sentido, afirmando que a norma deixa de ter força vinculante quando: 1) é revogada;
2) “se esgota prazo prescrito para a sua duração”. Nesse ponto, mais uma vez o
autor está em desacordo com Hans Kelsen, que ainda acrescenta a possibilidade de
perda de validade da norma (mesmo vigente), pelo desuso (desuetudo).
4.2.4 A eficácia
Tércio Sampaio Ferraz Júnior
306
identifica a eficácia das normas jurídicas como a
qualidade que garante a produção de efeitos (“produção concreta”), podendo ser
expressa de duas formas: eficácia social (preenchimento de requisitos de natureza
fática) ou eficácia técnica (presença de requisitos técnicos).
4.2.4.1 A eficácia social ou efetividade
Nesse ponto, o autor levanta a discussão sobre a possibilidade de perda de eficácia
das normas jurídicas implicar a perda da validade, como é defendido por Hans
Kelsen (tema abordado em item específico). Entretanto, Tércio Sampaio Ferraz
Júnior
307
afirma que a ausência de eficácia social não é condição suficiente para
afastar a validade das normas jurídicas: “cremos, destarte, que a ineficácia de uma
norma, a ausência de um mínimo de efetividade, não afeta a sua validade, pois a
norma editada entrou no ordenamento, ainda que nunca tivesse produzido efeitos.”
O autor afasta a alegação de que o desuso da norma jurídica possa significar perda
de eficácia da norma, já que a desobediência, enquanto critério isolado, não é capaz
de determinar tal efeito de perda de eficácia. O autor
308
afirma que mesmo em
determinadas situações nas quais a norma não é cumprida, é necessário que seja
mantida a sua eficácia, como garantia de “satisfação ideológica”. Como exemplo de
304
FERRARI, 2004, p. 70.
305
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 199.
306
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 199.
307
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 195.
308
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 196.
103
norma com essa natureza, o autor cita a norma que fixa o salário mínimo, que deve
atender ao preceito constitucional que estabelece que o salário-mínimo seja em
valor suficiente “para atender às necessidades vitais do trabalhador e de sua família
como moradia, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência
social”, nos termos do artigo 37, IV, Constituição Federal de 1988. Em que pese a
norma constitucional em questão não ser obedecida, ela não perde sua eficácia
social, na medida em que é fato social que o salário mínimo não é capaz de garantir
tudo o que a lei exige, a eficácia reside na necessidade de permanência de norma
com esse teor ideológico simbólico.
Ou seja, Tércio Sampaio Ferraz Júnior
309
entende que a obediência à norma jurídica
é uma conseqüência da efetividade, mas não quer dizer a efetividade em si: “a
obediência é apenas uma conseqüência da efetividade e não a própria efetividade.”
4.2.4.2 A eficácia técnica
A eficácia em sentido técnico, por sua vez, pode ser classificada de acordo com
determinadas funções das normas jurídicas. De acordo com o critério de funções, a
eficácia poderá ser verificada em graus distintos. Tércio Sampaio Ferraz Júnior
310
destaca as seguintes “funções eficaciais” das normas jurídicas:
a) a função de bloqueio – que é exercida pelas normas jurídicas punitivas ou
proibitivas.
b) a função de programa – que é verificada nas normas jurídicas que visam à
realização de um objetivo do legislador, ou seja, são normas que visam a um
“telos programático”.
c) a função de resguardo – que é cumprida pelas normas jurídicas que visam a
assegurar uma conduta desejada, ou seja, “visam à realização de um
comportamento”.
309
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da Norma jurídica. 4.ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2000, p. 114.
310
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 196-198.
104
4.2.4.2.1 Classificação das normas jurídicas em razão da concretização eficacial
Em decorrência da classificação de suas funções, as normas jurídicas, quanto à
necessidade de outra norma para obtenção da concretização eficacial de sua função
primária, podem ser classificadas como:
a) Normas jurídicas de eficácia plena: são as normas que possuem uma eficácia
imediata, sem a necessidade de outra norma jurídica que lhe garanta a eficácia.
b) Normas jurídicas de eficácia limitada: são as normas que dependem de outra
norma jurídica para a garantia de sua eficácia, ou seja, são normas jurídicas de
eficácia mediata.
c) Normas jurídicas de eficácia contida: são as normas que podem ter a sua eficácia
restringida por outra norma jurídica futura, isto é, são normas jurídicas que têm
eficácia imediata, mas passível de contenção.
José Afonso da Silva
311
, analisando a eficácia das normas jurídicas constitucionais,
no mesmo sentido defende a classificação das normas jurídicas de acordo com o
seu grau de eficácia, nos mesmos termos propostos acima:
Em vez, pois, de dividir as normas constitucionais, quanto à eficácia e
aplicabilidade, em dois grupos, achamos mais adequado considerá-las sob
tríplice característica, discriminando-as em três categorias:
I – normas constitucionais de eficácia plena;
II – normas constitucionais de eficácia contida;
III – normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida.
4.2.5 As mudanças do sistema jurídico e as normas jurídicas
O sistema jurídico é dinâmico, já que precisa acompanhar as constantes mudanças
sociais, econômicas, políticas e outras. Graças a essa dinâmica, as leis perdem a
311
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed. 3.tiragem. rev. ampl.
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 82.
105
sua validade. De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior
312
, existem algumas
“regras operacionais que regulam” a dinâmica dos sistemas, apontando-as nos
termos seguintes.
a) Perda da validade e da vigência. Revogação: uma norma perde a validade
quando é revogada por outra norma e, conseqüentemente, perde também a sua
vigência, mas revogar não significa a perda total da eficácia.
b) Perda da eficácia:
1) Caducidade: perda da eficácia em decorrência de um acontecimento de fato ou
por termo previsto na própria norma, isto é, está relacionada com a superveniência
de nova situação; possui fundamento objetivo.
2) Desuso: está relacionado com a mudança de comportamento dos destinatários da
norma; possui fundamento subjetivo.
3) Costume negativo: trata-se do costume contra legem.
Entretanto, há questão bastante controvertida que se trata da verificação da
nulidade, da anulabilidade e da inexistência das normas jurídicas. Esses assuntos
não são pacíficos doutrinariamente. Estão também relacionados com a dinâmica do
sistema e terão repercussão prática sobre os aspectos referentes à validade e a
eficácia.
Analisando o aspecto da inexistência, Tércio Sampaio Ferraz Júnior
313
afirma (em
que pese a opinião contrária de Kelsen) que a dogmática jurídica demanda a
verificação das normas jurídicas no plano da inexistência, já que determinadas
situações práticas demonstram a necessidade de conseqüências para a inexistência
e a nulidade.
312
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 199-202.
313
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 212.
106
4) Inexistência: ocorre quando a norma sequer chegou a ingressar no sistema
jurídico, porque não foi emitida por fonte aceita pelo ordenamento jurídico
314
, isto é,
o “seu centro emanador não é aceito absolutamente como fonte do direito”. Com
essa afirmação, Tércio Sampaio Ferraz Júnior se aproxima da noção kelseniana de
impossibilidade de norma jurídica inexistente, já que se a norma sequer ingressou no
sistema jurídico, não chegou a ser norma jurídica; pode ser norma, mas não é norma
jurídica.
5) Nulidade: a norma ingressa no sistema jurídico, mas não produz efeito desde o
seu início, por estar eivada de um vício gravíssimo de formação.
6) Anulabilidade: determina a perda da eficácia da norma, ou seja, é atingida a
capacidade de produção de efeitos das normas jurídicas, ex nunc.
O pensamento do autor pode ser resumido no seguinte quadro:
Ato inexistente Ato nulo Ato anulável
A norma nunca será válida
A norma é válida A norma é válida
A norma não produz
efeitos desde o seu
início, quando declarada
a nulidade (ex tunc)
A norma produz efeitos,
enquanto não seja
reconhecida a anulação,
que terá efeitos ex nunc.
314
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 213.
107
5 NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO DE MÉRITO DE CONTROLE
JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
Como já salientado, o Estado desempenha três funções distintas: a administrativa, a
legislativa e a jurisdicional. Essas funções são decorrência direta da divisão de
poderes do Estado, teoria que remonta ao tempo de Aristóteles e que foi objeto de
estruturação por Montesquieu. Atualmente, a divisão de poderes é princípio
fundamental da República Federativa do Brasil expresso no texto Constituição
Federal de 1988 (artigo 2
o
.)
315
. Note-se que o poder estatal é uno, estando a divisão
mais relacionada à eficiência da prestação das atividades do Estado.
A função jurisdicional se consubstancia no exercício da jurisdição, pela qual o
Estado se substitui às partes na solução dos conflitos de interesse, dando a cada um
o que seja seu, aplicando concretamente o direito abstrato. Nesse sentido, Cândido
Rangel Dinamarco
316
conceitua a jurisdição como “função do Estado destinada à
solução imperativa de conflitos”, que podem ser de natureza interindividual ou supra-
individual. O autor afirma que a jurisdição deve servir para atender aos escopos do
sistema processual, especificamente a “atuação do direito material” no caso
concreto.
A importância da atividade jurisdicional é relevantíssima, já que, em última análise, é
por meio da jurisdição que se garante o cumprimento das determinações constantes
em todo o ordenamento jurídico. Esse aspecto é ressaltado por José Cretella
Júnior
317
, quando analisa o controle jurisdicional dos atos administrativos, afirmando
que a “razão de ser do Poder Judiciário, em última instância, é a guarda da
Constituição (...); quem guarda a Constituição guarda as leis”.
315
Art. 2
o
. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
316
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4.ed. rev. atua. Vol. I.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 127-137 e 309.
317
CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 23.
108
É exatamente essa característica da jurisdição, qual seja, a de guardiã da ordem
constitucional e da legalidade que é a mais importante para a definição da natureza
jurídica da decisão de mérito no controle direto de constitucionalidade.
Outro aspecto que precisa ser registrado reside na capacidade que as sentenças
têm de modificar e de criar relações jurídicas. As sentenças meramente declaratórias
não possuem essa característica. Entretanto, as outras sentenças se qualificam pelo
poder de modificação do mundo jurídico, ou seja, possuem característica
semelhante aos atos jurídicos em geral. Dessa forma, estudar as sentenças, em
última análise, é estudar atos jurídicos específicos, como já foi feito nesse trabalho,
com os atos jurídicos de direito privado, os atos jurídicos administrativos e as
normas jurídicas. José Maria Rosa Tesheiner
318
afirma que “estudar os efeitos da
sentença não é senão estudar os efeitos de fato jurídico (...) a sentença, como os
demais atos jurídicos, regula a conduta humana, prescrevendo ou permitindo”.
Antes de enfrentar o tema principal, é preciso que sejam especificados os atos
jurídicos jurisdicionais, com maior atenção voltada para a decisão que analisa o
mérito. Para o interesse do presente estudo, o ato jurisdicional processual que
merece maior análise é a sentença ou o acórdão de mérito (equivalente à sentença,
mas que é prolatado em segunda instância resultante da competência originária do
primeiro grau).
A sentença, nos termos literais da lei, é conceituada como “o ato pelo qual o juiz põe
termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”, artigo 162, § 1
o
., do Código
de Processo Civil.
Pois bem, as sentenças que não decidem o mérito, bem como as sentenças que
analisam o mérito, mas o julgam improcedente, são sempre sentenças declaratórias.
Entretanto, as sentenças que julgam o mérito da ação podem ser classificadas de
acordo com a natureza do provimento jurisdicional pleiteado. Assim, para responder
318
TESHEINER, José Maria Rosa. O problema da classificação da sentença por seus efeitos.
Revista da Consultoria Geral do Estado, Porto Alegre, v. 14, 1976, p. 41-80. Disponível em:
<www.tex.pro.br>. Acesso em: 09 fev.2005.
109
sobre qual a natureza jurídica do provimento jurisdicional que reconhece a
inconstitucionalidade é preciso analisar a classificação geral das sentenças.
Os autores não são unânimes na elaboração de uma única classificação das
sentenças. A doutrina, buscando conhecer a natureza jurídica da ação, percebeu
que somente é possível defini-la com a verificação da natureza jurídica do
provimento jurisdicional, que, por sua vez, depende do tipo de interesse material
manifestado nos pedidos.
Assim, quando se está tratando da classificação da ação, juntamente verifica-se a
natureza jurídica do provimento jurisdicional: sentença ou acórdão. Foram
elaboradas pela doutrina classificações
319
distintas que serão analisadas adiante:
classificação ternária e classificação quinária.
Mas é importante ressaltar que a classificação das ações visa à especificação das
várias formas distintas de provimento jurisdicional. No direito processual, a
especificação de processos distintos decorre da necessidade de especificação em
relação às diferentes formas de tutela jurisdicional. Para cada tipo de tutela é
necessário um processo que lhe seja mais adequado, de forma a garantir melhor a
prestação da tutela jurisdicional.
Essa preocupação, na verdade, decorre da aplicação do princípio da efetividade e
do princípio da segurança jurídica. Por outro lado, a tutela jurisdicional em concreto
depende de outros fatores específicos: as condições da ação, os limites do pedido
formulado
320
e outros.
319
Essa classificação é feita conforme afirma Pontes de Miranda: “segundo o quanto de eficácia”.
Essa classificação considera que as ações e as sentenças serão classificadas de acordo com a
predominância de elementos, já que inexistem sentenças ou ações que sejam totalmente puras.
(PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998, p. 131). Mas essa
eficácia começa depois de terminado o processo (“pós-processual”), a eficácia é “a projeção, através
do processo, da pretensão ou das pretensões (pré-processuais) à tutela jurídica. Porque foi para
alcançar essa eficácia (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva) que a
pretensão ou as pretensões se exerceram.” (PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de
Processo Civil. São Paulo: Forense, 1959, 196 p.).
320
Em que pese a regra geral determinar a necessidade de pedido certo ou determinado (de acordo
com a melhor interpretação sobre o artigo 286, CPC), admite-se, no ordenamento jurídico pátrio, a
concessão de tutela jurisdicional mesmo sem a formulação expressa de pedido, é o que se denomina
de pedido implícito. O pedido implícito pode decorrer da própria relação controvertida ou de
permissão legal. No artigo 290, do CPC, está previsto uma hipótese decorrente de relação
110
Entretanto, em algumas hipóteses o juiz não está adstrito ao pedido formulado pelo
autor, já que ao magistrado é permitida a possibilidade de adoção de ofício de
medidas específicas, que conduzam ao resultado equivalente, nos termos dos
artigos 461 e 461-A
321
do Código de Processo Civil Brasileiro.
Com essas observações preliminares é possível enfrentar a temática referente à
classificação das ações, que determina a classificação dos provimentos
jurisdicionais de mérito.
5.1 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
Como já afirmado, a classificação das ações é determinante para a verificação da
natureza jurídica dos provimentos jurisdicionais de mérito. Sendo assim, serão
verificadas as duas classificações doutrinárias: classificação ternária da ação e
classificação quinária da ação.
5.1.1 Classificação ternária das ações
A classificação ternária da ação é uma classificação tradicional que estabelece a
existência de três tipos de sentenças resultantes de três modalidades de ação: a)
ações condenatórias, b) ações constitutivas (que podem ser positivas – constitutivas
– ou negativas – desconstitutivas) e c) ações declaratórias.
controvertida que: “quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas
incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, se o devedor, no curso
do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto
durar a obrigação” (o original não contém grifos). O pedido implícito pode decorrer também da
previsão legal, como ocorre, por exemplo, com a previsão do artigo 293, que estabelece que os
pedidos serão interpretados restritivamente, “compreendendo-se, entretanto, no principal os juros
legais”.
321
Os artigos 461 e 461-A prevêem a condenação à tutela específica e a possibilidade de o juiz
determinar as “providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”.
Essas providências poderão ser adotadas quando se tratar de tutela que pleiteie a entrega de coisa, o
cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.
111
Toda sentença tem em si uma carga de declaração, mesmo que seja
predominantemente condenatória ou constitutiva. Pontes de Miranda
322
registrou
que realmente não há sentenças puras, não sendo somente condenatória ou
somente constitutiva ou somente declaratória.
Moacyr Amaral Santos
323
também reconhece a carga declaratória em todas as
sentenças ao afirmar que: “a sentença de mérito declara o direito ajustável à
espécie. Toda sentença, assim, se traduz numa declaração de direito, compondo a
lide”.
A principal diferença entre sentença declaratória e as demais reside no fato de que
ação declaratória somente produz o efeito de criar um estado de certeza sobre as
qualidades jurídicas de determinado ato, fato ou relação jurídica ocorrida no passado
sobre a qual havia controvérsia. Esse provimento jurisdicional não dá ensejo à
execução forçada, uma vez que não cria e nem modifica direitos ou relações
jurídicas. A sentença declaratória tem como escopo estabelecer a certeza sobre a
existência de direito ou de relação jurídica, isto é, somente estabelece certezas
jurídicas. A sentença declaratória não modifica a situação de fato existente no
mundo, ou seja, ela simplesmente reconhece o que já existe, não sendo capaz de
produzir efeitos modificativos ou condenatórios.
Por outro lado, a sentença condenatória constitui um título executivo (além da
declaração que existe em si), que permite a execução forçada por meio de outro
processo específico (processo de execução). Isso ocorre porque na ação
condenatória a sentença reconhece o direito da parte e impõe à parte contrária uma
sanção que corresponde a uma modalidade de obrigação. Essa sentença possui as
seguintes funções: 1) função declaratória (de um direito); 2) função sancionatória (de
uma obrigação material) e 3) função executiva (de uma obrigação processual).
A sentença constitutiva determina a modificação de situações jurídicas, ou seja,
contém mais do que uma mera declaração, mas não se constitui em título
322
PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998, p. 137.
323
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 3. 23.ed. atua. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 29.
112
executivo
324
. Exemplos: 1) sentença divisória de terras é constitutiva de quinhões e
2) sentença que rescinde um contrato.
Também adotando a classificação ternária, Moacyr Amaral Santos
325
afirma que
somente existem ações declaratórias, condenatórias ou constitutivas; em razão
disso as sentenças somente produzem efeitos com essas naturezas.
Humberto Theodoro Júnior
326
adota a classificação ternária das sentenças e
acórdãos, entendendo que não há razão para colocar em patamar distinto as
sentenças mandamentais e executivas lato sensu, que podem ser classificadas
dentro dos comandos de declaração e de condenação. Para o autor, as
mandamentais e executivas lato sensu somente “realizam a essência das
condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos litigantes ordenam uma
prestação de uma parte em favor da outra.”
Cândido Rangel Dinamarco
327
segue a mesma linha, ou seja, não entende
necessária a classificação autônoma das ações mandamentais, que ficam
abrangidas pela classificação de sentenças condenatórias. Mas o autor reconhece
um “reforço de eficácia” nas sentenças mandamentais, que, no seu entender, são
condenatórias. Todavia possui uma característica distinta das condenatórias comuns
(sem, contudo, ser um tipo autônomo) qual seja o mandamento ou o “fator
comando”. Esse comando das sentenças mandamentais é mais intenso, porque
“autoriza o juiz, ainda no processo de conhecimento e sem necessidade de
324
Há quem diga que a sentença executiva é também constitutiva, na medida em que constitui um
título de crédito, sendo assim, também constitutiva. Como afirma Calamandrei: O réu, antes da
condenação, não é senão um obrigado: isto é, o sujeito passivo de uma relação jurídica substancial,
vinculado, por força dela, a observar voluntariamente um certo comportamento. Mas, depois da
condenação, a vontade do devedor, sobre a qual até então o direito substancial confiava para obter o
adimplemento do obrigado, se transforma, de sujeito ativo de vontade em objeto passivo de uma
vontade alheia. Nessa transformação da obrigação, para o cumprimento da qual o direito contava
com a vontade ativa do obrigado, em sujeição passiva à força alheia, contra a qual a vontade do
condenado já não tem valor, me parece que consiste a característica essencial da condenação,
comum à condenação civil e à penal. Segundo essa concepção, pode-se verdadeiramente dizer que
a sentença de condenação tem natureza constitutiva. (CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el
Proceso Civil. Buenos Aires, Lavalle, 1961. p. 560-581).
325
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 3. 23.ed. atua. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 29.
326
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 39.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 468-469.
327
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual civil. Vol. III. 2.ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 204-205.
113
propositura ou instalação do executivo, a desencadear medidas destinadas a
proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito”.
Entretanto, o autor admite a existência das sentenças executivas lato sensu, que
serão explicadas e conceituadas no item específico da classificação quinária da
ação.
Posição interessante é explanada por Eduardo J. Couture
328
, que classifica as ações
em condenatórias, declaratórias, constitutivas e cautelares: “cuando se trata de
determinar los distintos tipos de sentencia en consideración al derecho sustancial o
material que ellas ponen en vigor, entonces la clasificación se divide en otros tipos:
sentencias declarativas, de condena, constitutitas y cautelares”.
5.1.2 Classificação quinária das ações
A classificação quinária da ação foi proposta por Pontes de Miranda
329
. Por meio
dessa classificação, as ações podem ser classificadas em: a) ações condenatórias,
b) ações constitutivas (que podem ser positivas: constitutivas; ou negativas:
desconstitutivas), c) ações declaratórias (que também podem ser positivas ou
negativas), d) ações mandamentais e e) ação executiva. O autor
330
repudia a
classificação ternária, por entendê-la insuficiente.
Como se pode observar, foi mantida a mesma classificação ternária, mas
acrescentadas as ações mandamentais e as ações executivas. Com relação às
ações declaratórias, constitutivas e condenatórias, o autor adotou os mesmos
conceitos elaborados pela classificação anterior. Já em relação às ações
mandamentais, o autor considerou como mandamentais as sentenças que contém
328
“Quando se trata de determinar os distintos tipos de sentença em consideração ao direito
substancial ou material que elas põem em vigor, então a classificação se divide em outros tipos:
sentenças declaratórias, condenatórias, constitutivas e cautelares”. Tradução nossa (COUTURE,
Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma
Buenos Aires, 1997, p. 314).
329
PONTES DE MIRANDA. 1998, p. 131.
330
PONTES DE MIRANDA. 1998, p. 131-132.
114
uma ordem dirigida a um órgão ou autoridade ou até mesmo um mandado dirigido
ao oficial de justiça. Para ser mandamental, a determinação contida no mandado
não pode se confundir com o conteúdo de mera condenação. Pontes de Miranda
331
estabelece ainda as distinções entre as ações mandamentais e as executivas que
podem ser resumidas no seguinte quadro:
Ação mandamental
332
Ação executiva
O juiz manda, não só declara ou condena
ou constitui.
O juiz faz “o que deveria ser feito pela
parte”
Imprescindibilidade do mandado final
O ato final “é ato da parte (solver) ou do
juiz, focando”.
Os mandados estão no meio do
processo.
Como regra geral, os processos de conhecimento demandam o ajuizamento de um
processo de execução para dar efetividade ao que foi decidido, nas ações
condenatórias. Conceituando esse tipo de sentença, Pontes de Miranda
333
reconhece a ação executiva como a capaz de ingressar na esfera jurídica de outrem,
já que “é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela
devia estar, e não está”.
Entretanto, há determinados processos (processo sincrético ou processo híbrido),
nos quais a fase executória é mais uma fase do processo e não há necessidade de
uma nova ação para executar o que tenha sido determinado na sentença
condenatória.
O que caracteriza as ações executivas lato sensu é exatamente essa característica
de dispensa de nova relação jurídica processual executiva. Essas ações possuem
331
PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Forense, 1959,
229-230 p.
332
Marcelo Abelha afirma que a técnica mandamental é direcionada para “as relações infungíveis”, já
que dependem da participação do obrigado, por isso a emissão do mandamento ou da ordem judicial.
Por outro lado a técnica executiva lato sensu está relacionada com as fungíveis, “justamente porque a
participação do obrigado na obtenção do resultado é substituída pela atuação do Estado”. (ABELHA,
Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 163)
333
PONTES DE MIRANDA. 1998, p. 135-136.
115
uma fase específica para a execução logo depois da sentença, dispensando-se um
processo autônomo de execução. As ações com essa natureza afastam a dicotomia:
conhecimento – execução.
Para a verificação da natureza jurídica do provimento jurisdicional de
constitucionalidade, é relevante o estudo mais detido das ações de natureza
declaratória e constitutiva.
5.1.3 Eficácia nas ações declaratórias e constitutivas
Quanto à eficácia, somente há relevância na verificação das distinções de efeitos
das sentenças que sejam favoráveis ao pedido formulado, na medida em que a
sentença de improcedência sempre terá efeito declaratório somente
334
. Dessa forma,
é relevante a verificação de eficácia nas sentenças de procedência do pedido
formulado.
A principal distinção entre a eficácia das sentenças constitutivas e declaratórias,
como afirma Pontes de Miranda
335
, é que o elemento declaratório é feito “após, no
tempo, ao que se declara”, ou seja, a eficácia fica “lógica e cronologicamente antes
da sentença”, enquanto que o elemento constitutivo tem eficácia em algum momento
específico do tempo, a partir do qual algo é criado ou constituído, isto é, “quando se
constitui, há, no tempo, momento passado, a, em que algo não havia, e momento b,
em que algo se cria, se constitui.”
Pontes de Miranda
336
reconhece que as sentenças constitutivas muitas vezes não
produzirão efeitos “ex nunc”, mas serão, por sua natureza, produtoras de efeitos “ex
tunc”. Assim, a sentença constitutiva pode ter efeitos “ex nunc” ou “ex tunc”:
334
“Se a sentença é favorável, inteiramente, ao petitum, a soma dos pesos de eficácia da sentença é
igual à soma dos pesos de eficácia que o autor pediu, ou que foi pedida pelo reconvinte. Se a
sentença julga improcedente a ação, a força sentencial é declarativa. Força sentencial de peso maior
no cômputo da eficácia. Daí haver cinco classes de sentenças...” (PONTES DE MIRANDA. 1998, p.
180).
335
PONTES DE MIRANDA. 1998, p. 149.
336
PONTES DE MIRANDA. 1959, 184 p.
116
Em muitos casos
337
, a sentença constitutiva tem eficácia ex tunc (...). Sempre
que, no plano do direito material, os fatos geradores da relação jurídica já
existiam e faltavam exigências de forma essenciais à sua plena
reconhecibilidade, a sentença tem eficácia ex tunc: são esses os casos em
que o direito material reputa “declaratório” o julgamento. Visto do plano do
direito material, entende-se: nele eficácia ex tunc e declaração coincidem,
salvo quando se trata de “retroatividade” em sentido estrito. Vistos no plano
do direito processual, não: a sentença constitutiva pode ter eficácia ex nunc
ou ex tunc, conforme a espécie.
Finalmente, é fundamental verificar a posição de Pontes de Miranda
338
sobre as
sentenças constitutivas que muitas vezes estão “disfarçadas” de sentenças
declaratórias. Para o autor, não se pode falar em sentença declaratória de nulidade,
pois, na verdade, sempre que se declara uma nulidade o que realmente ocorre é
uma desconstituição. O autor afirma que ao se pedir a “declaração da nulidade de
uma relação jurídica, em vez da declaração de inexistência, é ação constitutiva
negativa disfarçante”. Para existência de uma sentença meramente declarativa é
preciso que esteja despida de efeitos condenatório, constitutivos, executivos ou
mandamentais, basta que “autoritativamente” enuncie que algo existe ou que não
existe.
5.1.4 As ações mandamentais e executivas lato sensu
Modernamente, há profundas discussões sobre a verificação da classificação
ternária sob o viés da efetividade e instrumentalidade do processo, afastando por
conseqüência a classificação quinária de Pontes de Miranda. O pressuposto desse
entendimento reside na verificação de três planos para a solução das crises jurídicas
(reflexo da classificação ternária), mediante o oferecimento às partes: a) de nova
situação jurídica (constitutiva); b) da certeza jurídica (declaratória) e c) do
adimplemento (mandamental).
As ações mandamentais e as ações executivas lato sensu não passam de técnicas
voltadas para a garantia da efetividade dos provimentos resultantes do terceiro item,
337
Como exemplo o autor aponta as ações de herança pela indignidade.
338
PONTES DE MIRANDA. 1998, p. 216-217.
117
qual seja o oferecimento às partes do adimplemento. Marcelo Abelha
339
afirma que
não se duvida da existência dos provimentos mandamentais e executivos lato sensu,
entretanto, no seu entender, “referem-se estes às múltiplas técnicas do processo, e
não propriamente à solução de direito material”.
A tutela de urgência demanda maior efetividade do processo, já que não basta
permitir que a tutela seja prestada rapidamente, é preciso garantir a sua efetividade;
não se admite mais um processo civil que não esteja preocupado com os resultados
práticos obtidos.
Pode-se concluir que, pelo entendimento apresentado, não se justifica a
classificação distinta para os provimentos mandamentais e executivos lato sensu, já
que não pretendem a proteção de um provimento de direito material autônomo.
5.2 NATUREZA JURÍDICA DA INCONSTITUCIONALIDADE
Depois de vistos os conceitos dos capítulos anteriores, resta enfrentar a questão da
natureza jurídica da inconstitucionalidade. Há uma posição doutrinária que defende
que a inconstitucionalidade tem natureza jurídica de nulidade, com nítida aplicação
dos conceitos civilísticos de inexistência, nulidade e anulabilidade. Entretanto, essa
afirmação não pode ser facilmente aceita sem maiores cuidados, uma vez que a
teoria das nulidades aplicada na esfera do direito civil não comporta uma mera
transposição para o campo dos vícios de inconstitucionalidade. Explica-se: não se
pode simplesmente pretender aplicar os preceitos da teoria das nulidades de direito
civil à disciplina dos vícios decorrentes da inconstitucionalidade das leis ou atos
normativos. São duas esferas distintas de avaliação (civil e constitucional). Somente
como exemplo de distinção entre ambas, pode-se verificar a disciplina do ato
inexistente: 1) nos conceitos civilistas não é necessária a declaração de nulidade
para ser afastado e 2) no controle de constitucionalidade sempre há a necessidade
de pronúncia da inconstitucionalidade.
339
ABELHA, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2003, p. 162.
118
A inconstitucionalidade é uma questão de direito público, não sendo compatível com
a aplicação dos conceitos civilísticos de natureza privada, para definição de sua
natureza jurídica.
Como a inconstitucionalidade possui uma natureza pública, outra parte da doutrina
procura atribuir-lhe a natureza jurídica dos vícios que alcançam os atos
administrativos, estando submetido o seu controle à idéia de revogação e anulação.
Por outro lado, há os que defendem que a expressão de lei inconstitucional, por si
só, é contraditória. Na verdade, deve ser verificada a perda de eficácia da lei no
ordenamento jurídico.
Diante da disparidade acima especificada, serão estudadas as posições de alguns
autores relevantes.
5.2.1 Posição de Ruy Barbosa, Herbert L. A. Hart, Pontes de Miranda e
Hans Kelsen
A escolha dos autores se justifica em razão da relevância de todos para o estudo da
inconstitucionalidade e das normas jurídicas.
5.2.1.1 Noções de Ruy Barbosa
340
O autor afirma que o controle de constitucionalidade é característico dos Estados
que possuem constituições escritas, que “sempre o fizeram com o intuito de assentar
340
A obra de Ruy Barbosa sobre os atos inconstitucionais está voltada para o relato de um caso
específico relacionado às “acções civis dos reformados e demitidos pelos Decretos 7 e 12 de abril de
1892”. Ou seja, a obra está voltada para o relato de um caso concreto, no qual o autor atuou como
advogado. O relato apresenta uma relevância histórica para o constitucionalismo brasileiro, já que foi
a primeira discussão havida nos tribunais brasileiros sobre o assunto como afirma Ruy Barbosa: “Por
outro lado, esta unificação do debate me permitte ventilar mais a fundo as questões capitaes, em cujo
desenvolvimento me vejo obrigado a entrar na mais larga explanação, attenta, de um aparte, a
relevância excepcional de seu objecto, assim como a sua novidade, agora encarada pela primeira vez
no fôro brasileiro...” (BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionais: do congresso e do executivo ante
a justiça federal. Capital Federal: Companhia Impressora, 1893, p. 10).
119
a lei fundamental e suprema da nação”. Em que pese o controle de
constitucionalidade ser aplicado com a noção de nulidade em sistema de
constituição consuetudinária, o autor
341
defende que é característica dos sistemas
de constituição escrita:
... a theoria de taes governos deve ser que qualquer acto da legislatura,
offensivo da Constituição, é nullo. Esta doutrina está essencialmente ligada
às constituições escriptas, e, portanto, deve-se observar como um dos
princípios fundamentaes de nossa sociedade.
Entretanto, a idéia de controle está associada à supremacia constitucional, seja a
constituição rígida
342
ou flexível
343
. Entretanto, há quem defenda a idéia de que a
supremacia é decorrente da noção de rigidez constitucional
344
. De qualquer modo, é
importante destacar que Ruy Barbosa defende a existência da supremacia
341
BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionais: do congresso e do executivo ante a justiça federal.
Capital Federal: Companhia Impressora, 1893, p. 45.
342
A denominação de constituição rígida é resultante de uma das formas de classificação doutrinária
das constituições, qual seja, a classificação quanto aos procedimentos de alteração de seu texto. Por
esse critério, as constituições podem ser classificadas como rígidas, flexíveis ou semi-flexíveis, como
afirma José Afonso da Silva, sendo que “rígida é a constituição somente alterável mediante
processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação
das leis ordinárias ou complementares”. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 11.ed. rev.
São Paulo: Malheiros, 1996, p. 45).
343
Jorge Miranda desmistifica essa afirmação, ao explicar a classificação das constituições em
rígidas e flexíveis. O autor afirma que “seja qual for o seu tipo, a Constituição, rígida ou flexível, pode
ser atacada por normas e actos material ou formalmente viciados”. A distinção somente tem
relevância na aplicação da teoria da revisão constitucional, já que se trata de uma classificação que
distingue as constituições quanto ao processo de revisão constitucional: “... não é já no contexto da
teoria da inconstitucionalidade que se acaba por pôr a distinção entre Constituições rígidas e
flexíveis, mas no da teoria da revisão constitucional, como qualificação de dois processos próprios.”
(MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra
Editora, 1996, p. 36-37 e 41).
344
Paulo Bonavides afirma que somente se justifica o controle de constitucionalidade na hipótese de
constituição rígida, quando se reconhece a hierarquia entre os dispositivos constitucionais e os
infraconstitucionais: “O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre
poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do
poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de
competência limitada pela Constituição mesma.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 13.ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 296). Todavia, não assiste razão ao
autor pelos fundamentos expostos por Jorge Miranda. No direto inglês de constituição flexível é
possível o controle dos atos do Poder Executivo por meio do judicial review. O judicial review é
exercido pelas altas cortes que podem invalidar os atos da autoridade pública, por motivos de
ilegalidade, vício de procedimento e razoabilidade, considerando também que os atos
governamentais devem respeitar noções de honestidade e fundamentos de base moral, como afirma
Jonh Alder: “The theorical basis of judicial review is itself debatable. One perspective bases judicial
review upon common law notions that powerful bodies must act in accordance with base moral values
of fairness and justice and respect for rights and rationality.” (ALDER, John. Constitucional and
administrative Law. Londres: Macmillan, 1999, p. 293). Tradução da autora: A base teórica da
revisão judicial é, por si própria, discutível. Uma perspectiva baseia a revisão judicial em noções da
Common Law de que órgãos de Poder devam agir de acordo com os valores morais básicos de
eqüidade e justiça e respeito aos direitos fundamentais e razão".
120
constitucional com possibilidade de verificação judicial da constitucionalidade dos
atos, por força da própria “essência do poder republicano”
345
.
Na sua visão, deve ser aplicado o regramento do direito americano
346
para a solução
da questão da inconstitucionalidade (teoria da nulidade) e da competência para sua
apreciação, no caso concreto.
Há o reconhecimento de que “toda lei, que cerceie instituições e direitos
consagrados na Constituição, é inconstitucional”
347
. E como conseqüência da
inconstitucionalidade, os atos serão eivados pelo vício da nulidade: “toda medida,
legislativa, ou executiva, que desrespeitar preceitos constitucionais, é, de sua
essencia nulla”
348
.
Para o autor
349
, o Poder Judiciário é o fiscal do poder do povo na fiscalização das
inconstitucionalidades, que tem o dever inevitável de enfrentar e, se for o caso,
reconhecer judicialmente essa situação. A inconstitucionalidade, para o autor, é caso
de nulidade, que deve ser reconhecida por meio de um pronunciamento declaratório
do órgão julgador:
O papel do tribunal é apenas declaratório; não desata conflictos: indica-os,
como a agulha de um registro, e, indiando-os, indicada está por sua natureza
a solução. A lei mais fraca cede á superioridade da mais forte. (...) O tribunal
é apenas o instrumento da lei preponderante. Os maiores jurisconsultos e os
maiores publicistas designam no poder judiciário o arbitro supremo, o
interprete final da Constituição.
Aplicam-se nos Estados Unidos, até hoje, as regras de Brandeis
350
: 1) controvérsia
autêntica e atual; 2) caso concreto; 3) decisão limitada às partes; 4) outros
elementos para a validade excluem a inconstitucionalidade; 5) prejuízo concreto
345
BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionais: do congresso e do executivo ante a justiça federal.
Capital Federal: Companhia Impressora, 1893, p. 15.
346
A supremacia decorrente da rigidez é noção tipicamente americana porque a Constituição de 1787
foi a primeira constituição escrita, codificada e rígida, tudo em sentido oposto à Constituição Inglesa,
que era (e ainda é) parcialmente consuetudinária, legal e flexível. Ao contrário da Inglaterra, os
Estados Unidos afirmavam ter uma higher law ou uma paramount law que os ingleses não tinham,
fato decorrente de seu duplo caráter codificado e rígido.
347
BARBOSA, 1893, p. 39.
348
BARBOSA, 1893, p. 47.
349
BARBOSA, 1893, p. 64-65.
350
BOFILL, Héctor López. Decisiones Interpretativas en el Control de Constitucionalidad de la
Ley. Valência: IVAP, 2004, p. 240-250.
121
deve ser demonstrado pelo interessado; 6) o beneficiário da lei não tem legitimidade;
7) apenas a inconstitucionalidade manifestada deve ser declarada; 8) do contrário,
prefere-se a manutenção da norma.
5.2.1.2 Noções de Herbert L. A. Hart
Herbert L. A. Hart
351
identifica dois “tipos gerais de normas” consistentes nas: a)
“normas que conferem poderes” e b) “normas que impõem deveres”. Sendo que as
sanções são aplicáveis somente às normas que, por sua natureza e função (função
social correspondente à necessidade de regulação das relações), estabelecem
deveres. O autor critica a tendência de “uniformização na ciência do direito”, que
defende a existência de sanção para os dois tipos de normas constantes no
ordenamento. Entretanto, Hart defende a aplicação de sanção somente nas normas
de natureza criminal, ou seja, as normas que impõem deveres jurídicos. Para o outro
tipo de normas, a nulidade não é uma sanção, isto porque nem sempre será um mal
“para aquele que não satisfez uma qualquer condição exigida para a validade
jurídica”. Nesse ponto específico, assiste razão ao autor, na medida em que muitas
vezes o efeito da nulidade pode ocorrer em benefício do indivíduo que está
envolvido no ato jurídico
352
. Acreditando insuficientes as razões, Hart
353
afirma que:
Mas, para além destas críticas banais que poderiam ser resolvidas com
alguma dose de engenho, há razões mais importantes para a nulidade não
poder ser assimilada ao castigo associado a uma regra como estímulo para a
inibição das actividades que a regra proíbe. No caso de uma regra de direito
criminal, podemos identificar duas coisas distintas: um certo tipo de conduta
que a regra proíbe e a sanção dirigida ao seu desencorajamento.
Por outro lado, as regras que estabelecem poderes, ou seja, que regulam o
estabelecimento de outros deveres menores para as partes não estão submetidas à
351
HART, Herbert L. A. O conceito de Diretio. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbernkian, 2001, p. 39-43.
352
No ordenamento jurídico brasileiro, há exemplo de regra de imposição de nulidade que foi
construída para a proteção do envolvido no ato jurídico. Quando o Código Civil brasileiro em seu
artigo 166, estabelece que o negócio celebrado por pessoa absolutamente incapaz é nulo, fica clara a
intenção do legislador de proteger o indivíduo que não pode validamente manifestar a sua vontade. É
claro que não se pode afastar também o entendimento de que o ato jurídico sem manifestação de
vontade não pode permanecer no mundo jurídico, entretanto, também não se pode afastar o caráter
protetivo dessa regra. Assim, para o absolutamente incapaz, o reconhecimento da nulidade do ato
não é uma sanção é uma proteção.
353
HART, 2001, p. 40.
122
aplicação de sanção pelo seu descumprimento (à semelhança da sanção
estabelecida no direito penal). Na verdade, a aplicação de nulidade é parte
integrante da própria norma, pois sem a nulidade não haveria uma regra inteligível, o
que não ocorre com as leis penais, que mesmo sem a especificação de uma sanção
possuem preceitos compreensíveis.
Criticando o entendimento acima, Marcos Bernardes Mello
354
afirma que Hart
considera somente os “aspectos formais do processo legislativo”, justificando a
restrição da abordagem em decorrência do modelo de controle constitucional inglês,
que prestigia a “supremacia do parlamento” e não a supremacia das “normas
constitucionais de fundo (= substanciais)”. Finalmente, o autor afirma que:
No campo do Direito Constitucional, havendo antinomia entre normas
infraconstitucionais e normas constitucionais substantivas, de direito material,
aquelas são nulas, e nesses casos não é possível falar-se em violação de
NORMA TÉCNICA, precisamente porque as normas de FUNDO (de direito
material) não são formais, mas imperativas (= norma final).
5.2.1.4 Noções de Pontes de Miranda
O autor
355
tece um paralelo entre a lei inconstitucional e os negócios jurídicos, em
alguns momentos para apontar semelhanças e em outros para determinar as
distinções. Sumariamente, refuta a idéia de que o reconhecimento da
inconstitucionalidade é ato de revogação, de ab-rogação ou de derrogação da lei
tida por inconstitucional, já que o ato jurisdicional se limita a reconhecer que a
inconstitucionalidade “nada insere no lugar em que a lei estava”. A decisão judicial
não tem a capacidade de criar lei, como afirma o autor
356
:
O corpo legislativo excedeu os limites da sua competência ou feriu alguma
regra da Constituição: a justiça apenas cancela essa excrescência, para êsse
excesso, reduz essa usurpação, decretando a nulidade do texto legal. (...) a
decisão não é lei contra lei; e sim sôbre a lei, contra a lei.
Pontes de Miranda afirma que o provimento jurisdicional que reconhece a
inconstitucionalidade de uma lei tem natureza jurídica constitutiva negativa, mas com
354
MELLO, 2001, p. 50.
355
PONTES DE MIRANDA, tomo II, 1960, p. 486-493.
356
PONTES DE MIRANDA, tomo II, 1960, p. 489.
123
efeitos ex tunc. Justifica a sua posição por entender que a lei inconstitucional,
“enquanto não se lhe decreta a nulidade por inconstitucionalidade (...), é eficaz”. O
autor reconhece que a lei inconstitucional está eivada de vício de nulidade, que há
de ser reconhecido por meio de um provimento jurisdicional constitutivo negativo,
com efeitos ex tunc: “as regras jurídicas que violam a Constituição são regras
jurídicas nulas, porém eficazes enquanto não são desconstituídas de acôrdo com a
Constituição mesma”.
O autor aplica as regras de validade dos negócios jurídicos às leis inconstitucionais:
1) ônus da prova incumbe a quem alega; 2) nulidade absoluta pode ser reconhecida
de ofício; 3) impossibilidade de revogação, derrogação ou ab-rogação.
5.2.1.5 Noções de Hans Kelsen
Hans Kelsen analisa o conflito hierárquico entre normas jurídicas como uma questão
relacionada ao sistema dinâmico do direito. O autor afasta a idéia de norma
inexistente, já que se a norma não respeitou os preceitos das outras normas
jurídicas para a sua criação ela não é norma jurídica; pode ser norma, mas não será
norma jurídica. Por isso, ele repudia a expressão “norma jurídica contrária a outras
normas”. Nesse sentido, manifesta-se Fábio Ulhoa Coelho
357
ao comentar Kelsen:
Inicialmente, ele considera contradição nos termos a tradicional noção de
norma contrária a outras normas. Ou seja, se determina norma não observou
o processo de sua criação disciplinado por outra norma (...), então ela não
existe como norma. Se não existe, falar em conflito com outras normas não
tem sentido algum.
A desconformidade entre a leis e a constituição dará ensejo à inconstitucionalidade.
Entretanto, a lei inconstitucional integrará a ordem jurídica até que seja assim
reconhecida pelo órgão competente (no Brasil, o Judiciário) ou revogada por outra
lei. Esse é o entendimento de Hans Kelsen, ou seja, fará parte do ordenamento
jurídico enquanto não for afastada pela revogação ou pelo reconhecimento da
inconstitucionalidade, como afirma Fábio Ulhoa Coelho
358
:
357
COELHO, 2001, p. 43.
358
COELHO, 2001, p. 44.
124
... as leis de conteúdo desconforme ao da Constituição, editadas pelos
legisladores, são válidas até que sua vigência seja revogada por norma
jurídica posterior (outra lei ou mesmo a decisão definitiva da corte
constitucional, concluindo pela inconstitucionalidade anterior). Mas, e não
ocorrendo essa revogação (...)? Nessa hipótese, a lei desconforme com a
Constituição integra a ordem jurídica.
Como já salientado, Kelsen entende que a nulidade é uma espécie de anulabilidade,
ou seja, tanto a nulidade quanto a anulabilidade de uma norma jurídica produzirão
efeitos constitutivos negativos.
Com relação à lei, Hans Kelsen
359
salienta que uma lei somente é lei se estiver em
conformidade com a norma fundamental. A expressão lei inconstitucional é um
contra-senso, que deve ser interpretado como a possibilidade de invalidação da
norma por processo que reconheça a sua anulação. Enquanto isso não ocorrer, a
lei é válida e, portanto, é constitucional, deixando de ser após o estabelecimento de
outra norma (seja pronunciamento judicial ou legislativo) capaz de determinar a sua
invalidade. Analisando a expressão lei inconstitucional, o autor assim se manifesta:
O seu significado apenas pode ser o de que a lei em questão, de acordo com
a constituição, pode ser revogada não só pelo processo usual, quer dizer, por
outra lei, segundo o princípio lex posterior derogat priori, mas, também
através de um processo especial, previsto pela Constituição. Enquanto,
porém, não for revogada, tem de ser considerada como válida; e, enquanto
for válida, não pode ser inconstitucional.
Assim, a norma jurídica válida é a norma que preencha os seguintes requisitos: a)
adequação ao procedimento; b) manifestação de autoridade competente e c) mínimo
de eficácia. Com a exigência desses requisitos não se pode falar em
inconstitucionalidade originária da norma jurídica, porque se é jurídica é
constitucional. A inconstitucionalidade originária é uma contradição em termos,
porque a norma passa a ser inconstitucional somente com o reconhecimento da
circunstância pela autoridade competente.
Para Kelsen, a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é uma causa de perda
da validade; por se tratar de uma anulabilidade, a norma será eficaz e minimamente
válida desde o seu ingresso no ordenamento jurídico até o reconhecimento da sua
359
KELSEN, 1998, p. 300.
125
inconstitucionalidade. Quando reconhecida a sua invalidade, por violação da norma
constitucional superior, a norma infraconstitucional perde a sua validade e, até
então, é considerada provisoriamente válida.
5.3 NATUREZA JURÍDICA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL DE
MÉRITO NA ADI POR AÇÃO.
O objeto de estudo do presente trabalho está relacionado com a verificação da
natureza jurídica do provimento jurisdicional de controle de constitucionalidade
exercido por meio do controle concentrado, no Brasil, especificamente em sede de
Ação Direta de Inconstitucionalidade.
A justiça constitucional é mais ampla do que o controle jurisdicional de
constitucionalidade, como afirma Mauro Cappelletti
360
, existindo outras formas de
exercício da justiça constitucional. No entanto, o controle é a mais importante
manifestação da justiça constitucional.
O controle jurisdicional de constitucionalidade permite a fiscalização de um Poder
sobre outros, na medida em que o Judiciário verifica a constitucionalidade da
atuação do administrador e do legislador.
De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior
361
, a norma que desobedece aos
ditames constitucionais é uma norma inconstitucional e, como tal, será declarada
nula, o que significa que poderá ocorrer a perda de seus efeitos desde o momento
em que tenha começado a produzi-los (ex tunc). Ou seja, há o reconhecimento de
que o provimento jurisdicional de inconstitucionalidade tem natureza jurídica
declaratória. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não há
como sustentar essa teoria em sede de controle abstrato e concentrado de
360
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, p. 23-24.
361
FERRAZ JÚNIOR, 2001, p. 212.
126
constitucionalidade exercido por meio de ADI. Deve prevalecer o posicionamento
kelseniano, como será demonstrado no próximo item.
5.3.1 Natureza jurídica constitutiva negativa
Para Hans Kelsen, como salientado acima, a lei inconstitucional é uma expressão
dotada de incoerência, já que somente pode ser lei quando haja obediência aos
preceitos estabelecidos na norma fundamental. Assim, a lei dita inconstitucional será
afastada com o reconhecimento constitutivo de sua anulabilidade, já que a nulidade
afastaria a juridicidade da norma legislada.
A Lei nº. 9868/99, que dispõe sobre o procedimento da ação direta de
inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, contempla vários efeitos
362
da
decisão que reconhece a inconstitucionalidade de atos jurídicos. Dentre eles, o que
interessa ao presente estudo é o efeito previsto no artigo 27
363
.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razões de segurança jurídica
364
ou de excepcional interesse
social
365
, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de
seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado
366
.
362
Efeitos dúplices previstos no artigo 24 (“... e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á
procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória”); efeito erga omnes e efeito
vinculante previstos no parágrafo único do artigo 28 (“a declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação
aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”).
363
Esse artigo traz a flexibilização dos efeitos do provimento que reconhece a inconstitucionalidade
das leis. Por meio desse mecanismo, cabe discricionariamente ao Poder Judiciário o estabelecimento
dos efeitos temporais da decisão.
364
Razões de segurança jurídica.
365
Razões de excepcional interesse social: são determinadas pelo mundo dos fatos, ou seja, não se
pode admitir que haja situação desastrosa para a sociedade com a declaração de
inconstitucionalidade, isto é, o reconhecimento da inconstitucionalidade não pode causar mais danos
e prejuízos à sociedade do que causa a manutenção de uma lei inconstitucional.
366
O artigo 27 positiva uma “prerrogativa discricionária” do Poder Judiciário, como afirma Carlos
Roberto Siqueira Castro. Essa previsão legislativa permite a aplicação de um “modelo de justiça
discricionária”, garantidor de maior segurança jurídica para as relações formadas sob o império da lei
reconhecida como inconstitucional. A possibilidade de modulação dos efeitos do reconhecimento de
inconstitucionalidade consiste em um verdadeiro “upgrade teórico”, como afirma o autor. (CASTRO,
Carlos Roberto Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus Efeitos em face das leis n.
9.868 e 9.882/99 . In: SARMENTO, Daniel (Org). O controle de constitucionalidade e a lei n.
9.868/99. 2
a
. tiragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, 40-41).
127
Como se pode observar do disposto no artigo, a lei parece reconhecer que
efetivamente se trata de uma declaração, ou seja, que a natureza jurídica da decisão
jurisdicional de controle de constitucionalidade é uma decisão declaratória.
Entretanto, o dispositivo permite que essa decisão, de acordo com a vontade do
STF, produza efeitos depois do trânsito em julgado do acórdão (ex nunc) ou em
algum outro momento fixado. Não se pode, assim, afirmar que o provimento tenha
natureza declaratória. Na verdade, na linha de pensamento de Kelsen, a invalidade
da norma inconstitucional gera efeitos equivalentes aos da anulabilidade. E se o
provimento que reconhece a inconstitucionalidade em caráter abstrato não se limita
a constatar a invalidade da norma infraconstitucional, avançando para o mundo
concreto e retirando da norma do mercado jurídico, segue-se que ele tem natureza
constitutiva negativa, e não meramente declaratória.
É importante verificar, mesmo que rapidamente, quais são os modelos de controle
de constitucionalidade consagrados e quais as principais diferenças existentes entre
si. São dois modelos de controle difuso e controle concentrado, que apresentam as
distinções entre si, como expresso no quadro abaixo, elaborado de acordo com as
considerações de Mauro Cappelletti
367
.
Controle difuso ou Modelo norte-
americano
Controle concentrado ou Modelo
austríaco
Originado na Constituição dos Estados
Unidos da América de 1787
Originado na Carta Política da Áustria de
1920
Concepção tradicional como mero
reconhecimento declaratório
“Controle constitutivo da invalidade”, com
a “conseqüente ineficácia das leis”
contrárias à constituição
Produção de efeitos ex tunc da decisão Produção de efeitos ex nunc da decisão,
não se admitindo qualquer retroatividade
da eficácia da anulação.
367
CAPPELLETTI, 1984, p. 117.
128
Hans Kelsen construiu o modelo austríaco baseado na teoria da anulabilidade
368
como efeito conseqüente da invalidade. Pelo seu entendimento, toda a norma
jurídica deve ser coerente com as outras normas jurídicas hierarquicamente
superiores (principalmente a constituição) até ser alcançado o seu fundamento de
validade na norma fundamental.
A norma fundamental pode ser vista como constituição no sentido lógico-jurídico
(norma fundamental como poder) e no sentido jurídico-positivo (texto positivo
constitucional). A norma jurídica encontra seu fundamento de validade em outra
norma de hierarquia superior até regredir à norma fundamental.
Enquanto a norma não for reconhecida como inconstitucional ela será válida (na
forma explicada na metáfora do Rei de Midas). Como afirma Geovany Cardoso
Jeveaux
369
, “a inconstitucionalidade, por isso, significa a invalidade de um ato em
seu sentido subjetivo, por não se adequar ao sentido objetivo da norma
constitucional que lhe confere validade”.
Assim, o provimento jurisdicional de inconstitucionalidade tem natureza jurídica de
desconstituição, produzirá efeitos ex nunc, o que vem comprovado pela
possibilidade de aplicação da modulação dos efeitos (artigo 27, Lei 9868).
Historicamente, foi constatado que a teoria da nulidade já não era mais suficiente
para explicar o fenômeno da inconstitucionalidade das leis. Até mesmo no próprio
modelo de controle difuso norte-americano, a teoria da nulidade sofreu mitigações
decorrentes da necessidade de aplicação dos efeitos decorrentes da teoria da
anulabilidade kelseniana. Como afirma Mauro Cappelletti
370
, nos Estados Unidos, na
Alemanha e na Itália, após a Segunda Grande Guerra Mundial, houve uma
atenuação dos efeitos da eficácia ex tunc, em decorrência das “exigências práticas”.
A tendência moderna está voltada para um temperamento dos efeitos ao invés da
aplicação do “radicalismo crônico” de separação absoluta dos efeitos, como afirma
368
BARROSO, Luiz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 18.
369
JEVEAUX, 2003, p. 166.
370
CAPPELLETTI, 1984, p. 56.
129
Carlos Roberto Siqueira Castro
371
. O autor afirma que foram feitas “saudáveis
atenuações” nos dois modelos de controle de constitucionalidade, que acabaram por
ceder a esses “abrandamentos ditados pelas demandas do realismo jurídico e da
justiça pragmática”.
No modelo difuso norte-americano, em decorrência do processo de mutação
constitucional, foram aplicadas atenuações à regra de eficácia ex tunc do
reconhecimento de constitucionalidade
372
. O leading case na matéria foi o caso
Likletter v. Walker, ocorrido no ano de 1965, como afirma Carlos Roberto Siqueira
Castro
373
. Nesse julgado, a Suprema Corte Americana reconheceu que a produção
de efeitos ex tunc ou ex nunc não é decorrente de princípio constitucional, mas é
“uma questão de política judicial (judicial policy), desse modo sujeita a livre
valoração jurisdicional a ser feita em cada caso concreto”. O fundamento de
definição dos efeitos a serem aplicados (ex tunc ou prospectivos) reside na
aplicação de critérios de “justiça (fair justice) e de razoabilidade (Reasonableness)”
A Corte Constitucional Alemã inicialmente aplicou a regra norte-americana de
aplicação de efeitos retroativos ex tunc, para posteriormente migrar para a aplicação
da teoria kelseniana inspiradora do modelo austríaco, mediante a aplicação da
“incompatibilidade (unverreinbarkeit) com a Constituição, e, de outro lado, a
inconstitucionalidade com nulidade, ou acrescida da nota de nulificação”, na
década de 1970, como afirma Carlos Roberto Siqueira Castro
374
.
Na Espanha, também houve uma “reviravolta na tradição de retroatividade radical”
do ato judicial que reconhece a inconstitucionalidade, como afirma Carlos Roberto
371
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus Efeitos em face
das leis n. 9.868 e 9.882/99 . In: SARMENTO, Daniel (Org). O controle de constitucionalidade e a
lei n. 9.868/99. 2
a
. tiragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 57.
372
O modelo de controle de constitucionalidade que reconhece a nulidade da lei considerada
inconstitucional estabelece a “ineficácia ipso iure das leis”, como afirma Mauro Cappelletti, ou seja,
mesmo antes do reconhecimento da inconstitucionalidade, as leis inconstitucionais não produzem
efeitos, “antes mesmo que esta inconstitucionalidade seja declarada, solenemente e
vinculatoriamente, pela sentença da Corte constitucional competente”. (CAPPELLETTI, Mauro. O
controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2.ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1984, p. 119)
373
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus Efeitos em face
das leis n. 9.868 e 9.882/99 . In: SARMENTO, Daniel (Org). O controle de constitucionalidade e a
lei n. 9.868/99. 2
a
. tiragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 58-59.
374
CASTRO, 2002, p. 71.
130
Siqueira Campos
375
. Em 1989, o Tribunal Constitucional reconheceu a produção
prospectiva de efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidade, quando tratou de
caso referente à declaração de imposto de renda. Reconheceu também a Corte que
a produção de efeitos retroativos não é uma imposição constitucional. Na verdade
deve-se aplicar a discricionariedade do Poder Judiciário para a especificação dos
efeitos a serem produzidos pelo reconhecimento da inconstitucionalidade. A
discricionariedade visa a evitar que o reconhecimento da inconstitucionalidade seja
um “mal maior” do que a própria inconstitucionalidade em si ou que essa
circunstância impeça até mesmo o próprio reconhecimento em decorrência das
conseqüências que podem segui-lo.
Na Itália, por outro lado, a regra é a produção prospectiva de efeitos do
reconhecimento de inconstitucionalidade das leis, nos termos do artigo 136 da
Constituição de 27/12/1947. Na França, adota-se o sistema de prospecção dos
efeitos das decisões de inconstitucionalidade do Conseil Constitucionnel.
Carlos Roberto Siqueira Campos
376
ressalta, ainda, a posição das Cortes supra
nacionais que também reconhecem os efeitos prospectivos da declaração de
inconstitucionalidade de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da
Comunidade Européia (caso Defrenne que reconheceu a incompatibilidade entre
Tratado de Roma e a legislação belga que adiou o termo inicial de aplicação de
igualdade entre o trabalho de homens e mulheres) e do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (caso Markx que reconheceu a incompatibilidade entre o Convênio
Europeu de Direitos Humanos e a legislação belga que estabelecia distinção entre
os filhos extramatrimoniais).
Ampliando os efeitos da declaração prospectiva da inconstitucionalidade, chegando
a fixar tempo certo para o início de produção dos efeitos da inconstitucionalidade,
está a Constituição da Turquia, como afirma Carlos Roberto Siqueira Castro
377
.
375
CASTRO, 2002, p. 75-77.
376
CASTRO, 2002, p. 79-81.
377
CASTRO, 2002, p. 83.
131
No Brasil, deve-se considerar que há uma nítida migração da teoria da nulidade
(provimento jurisdicional declaratório de inconstitucionalidade) para a teoria
Kelseniana da invalidade (provimento jurisdicional constitutivo de
inconstitucionalidade). Pode-se aplicar os efeitos além do que possibilita a
anulabilidade, já que o Supremo Tribunal Federal pode indicar no tempo, a partir de
quando a lei torna-se inconstitucional.
Essa possibilidade de modulação dos efeitos representa a vivência de uma ordem
democrática, já que o Supremo Tribunal Federal pode controlar o momento de
produção dos efeitos decorrentes da inconstitucionalidade de acordo com a proteção
do interesse público. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes
378
afirmam que “na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar
tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da
nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade”. Entretanto, os autores não
afastam a aplicação da teoria da nulidade como regra, ou seja, entendem que ao
reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser aplicada a teoria da nulidade, e
somente de forma excepcional o STF pode reconhecer a produção de efeitos ex
nunc e ou pro futuro.
Luiz Roberto Barroso
379
também defende a teoria da nulidade afastando a aplicação
da teoria da anulabilidade. Afirma o autor que a teoria da nulidade deve ser aplicada
com “algumas atenuações”, para a proteção de interesses relevantes: a) “boa-fé de
terceiros e da teoria da aparência”; b) “irredutibilidade de vencimentos”; c) “proteção
da coisa julgada”; d) “vedação do enriquecimento sem causa”.
No mesmo sentido, posiciona-se Carlos Roberto Siqueira Castro
380
afirmando que a
Suprema Corte brasileira, “em boa hora e com excelente inspiração”, aderiu à
aplicação da moderação dos efeitos da retroatividade absoluta do reconhecimento
de inconstitucionalidade, no exercício do controle abstrato e direto de
378
MARTINS, Ives Gandra da Silva. & MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade: comentários à lei n. 9.868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 314-
324
379
BARROSO, Luiz Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 15-25.
380
CASTRO, 2002, p. 89.
132
constitucionalidade, ao aplicar em reiterados acórdãos “essa potestade
discricionária”.
O STF afirma que aplica a teoria da nulidade, sendo que a modulação dos efeitos
está submetida à atuação discricionária do Tribunal (com exercício excepcional).
Melhor seria o acolhimento da posição de Kelsen, que é mais coerente com o
sistema de controle concentrado de constitucionalidade e capaz de garantir maior
segurança jurídica (como o fez a Constituição Italiana de 1947
381
). Explica-se: se o
reconhecimento de inconstitucionalidade for um provimento de natureza constitutiva
negativa, a regra será a produção de efeitos em momento distinto do ingresso da
norma no ordenamento jurídico, mediante a aplicação de critérios dogmáticos para a
verificação da perda da validade. Não se defende o afastamento da possibilidade de
modulação dos efeitos nas formas do artigo 27, da Lei 9868, mas a modulação seria
a regra no reconhecimento da inconstitucionalidade e não a exceção como
atualmente aplicado.
Há duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 2154 e ADI 2258) tramitando
no STF que têm por objeto o questionamento da constitucionalidade do artigo 27, e
provavelmente serão julgadas improcedentes, uma vez que o próprio STF vem
aplicando a modulação de efeitos até mesmo em sede de controle difuso, para o
qual não há previsão legal.
O STF (mesmo antes da CF e da própria Lei 9868) já reconhecia que determinadas
decisões de inconstitucionalidade (em controle concentrado e difuso) já produziam
efeitos pró-futuro, como ocorreu nos seguintes processos:
a) Antes da CF/88: RE 78553/SP
382
: nesse Recurso Extraordinário o STF
reconheceu que “apesar de proclamada a ilegalidade da investidura de
381
Mauro Cappelletti afirma que a tendência moderna é a substituição dos efeitos retroativos da
inconstitucionalidade para a aplicação prospectiva de seus efeitos, como comando determinante para
a segurança jurídica. Ressalva o autor as hipóteses de aplicação do Direito Penal, quando o
reconhecimento de inconstitucionalidade for para beneficiar o réu deve produzir efeitos ex tunc.
(CAPPELLETTI, 1984, p. 124).
382
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 78594. Relator: Ministro Bilac Pinto.
07 jun. 1974. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.gov.br>.
Acesso em: 01 mai. 2005.
133
funcionário público na função de oficial de justiça, em razão da declaração de
inconstitucionalidade da lei estadual que autorizou tal designação, o ato por ele
praticado é válido”.
b) Antes da Lei 9868: RE 122202/MG
383
: o acórdão deu validade à lei estadual que
foi reconhecida inconstitucional, já que manteve os pagamentos que foram feitos
aos magistrados com fundamento na citada lei. O STF reconheceu a
“subsistência de pagamentos de gratificação mesmo após a decisão erga omnes
da corte”, ou seja, mesmo diante do reconhecimento de inconstitucionalidade foi
atribuído um período de validade para a lei inconstitucional.
c) Depois da Lei 9868:
c.1) RE 135328/SP
384
: Nesse Recurso Extraordinário o STF reconheceu a
constitucionalidade do artigo 68, do Código de Processo Penal (legitimidade do
Ministério Público para ajuizamento da ação civil ex delicto quando se tratar de
vítima pobre), nos Estados que ainda não tivessem a Defensoria Pública organizada
e em funcionamento. A suprema corte estabeleceu a ocorrência de
inconstitucionalidade progressiva, ou seja, na medida em que for sendo organizada
a Defensoria Pública, o dispositivo do CPP irá se tornando inconstitucional. No caso
específico do Estado de São Paulo, até a presente data ainda não foi organizado o
citado órgão
385
.
c.2) RE 197917/SP
386
: Nesse recurso o STF reconheceu que a inconstitucionalidade
da lei que estabelece o número de vereadores de maneira desproporcional sem a
383
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário122202. Relator: Ministro Francisco
Rezek. 10 ago. 1993. Estado de Minas Gerais e Emerson Tardieu de Aguiar e outros.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 05
mai. 2005.
384
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 135328. Estado de São Paulo e
Ministério Público de São Paulo. Relator: Ministro Marco Aurélio. 29 jun. 1994. Jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 01 mai. 2005.
385
Trata-se de hipótese interessante de reconhecimento da inconstitucionalidade progressiva, no
tempo e no espaço. Ou seja, na medida em que os Estados forem implantando as suas Defensorias
Públicas, a norma prevista no CPP (artigo 68) estará eivada do vício da inconstitucionalidade. Trata-
se a inconstitucionalidade futura, ou seja, em alguns Estados a lei ainda é constitucional, mas com o
passar do tempo (e diante da adoção de algumas medidas de fato) irá tornar-se inconstitucional.
386
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 197917. Ministério Público de São
Paulo e Câmara Municipal de Mira Estrela e outros. Relator: Ministro Maurício Corrêa. 06 jun. 2002.
134
aplicação de critério aritmético rígido na forma do artigo 29, IV, da CF, somente deve
produzir efeitos pró-futuro em razão dos graves efeitos que traria o reconhecimento
de produção de efeitos ex tunc.
c.3) ADI 3022: comentada em item posterior específico.
Na verdade, o conceito de nulidade pode até ser compatível com o controle concreto
de constitucionalidade, no qual a eficácia do reconhecimento fará coisa julgada para
as partes (mesmo assim, como mostrado acima, o STF tem demonstrado
reconhecer a anulabilidade diante da aplicação da modulação de efeitos nos casos
de controle concreto e difuso). Entretanto, quando se trata de controle abstrato e
concentrado de constitucionalidade não se pode reconhecer que a lei é nula para
uns e para outros não, é inevitável o reconhecimento (quando for o caso de
inconstitucionalidade) da teoria kelseniana da anulabilidade da lei.
5.3.2 Verificação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Foi feita uma pesquisa sobre os julgados do STF que tenham reconhecido a
aplicação dos efeitos previstos no artigo 27 daquele diploma legal nas Ações Diretas
de Inconstitucionalidade (ADI), bem como os fundamentos jurídicos dessas
decisões.
No levantamento realizado
387
foi constatado que, no período de 01/06/2004 até
28/02/2005, o STF julgou 36 (trinta e seis) Ações Diretas de Inconstitucionalidade
por ação. Em somente uma ADI foi verificada a aplicação da discricionariedade de
alteração dos efeitos da decisão: ADI 3022/RS
388
.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 05
mai. 2005.
387
Levantamento de dados da pesquisa e a metodologia aplicada estão relatados no anexo.
388
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3022. Procurador-Geral
da República, Governador do Estado do Rio Grande do Sul e Assembléia Legislativa do Estado do
Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. 02 ago. 2004. Jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 07 abr. 2005.
135
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RITO DO ART. 12 DA LEI
9.868. ART. 45 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL. ALÍNEA A DO ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 9.230/1991 DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ATRIBUIÇÃO, À DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, DA DEFESA DE
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS PROCESSADOS CIVIL OU
CRIMINALMENTE EM RAZÃO DE ATO PRATICADO NO EXERCÍCIO
REGULAR DE SUAS FUNÇÕES. OFENSA AO ART. 134 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Norma estadual que atribui à Defensoria
Pública do estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais
processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo
extrapola o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as
atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art.
5º, LXXIV. 2. Declaração da inconstitucionalidade da expressão "bem como
assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato
praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais", contida na
alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do
estado do Rio Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos do art. 27 da
Lei 9.868, para que declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a
partir de 31 de dezembro de 2004. 3. Rejeitada a alegação de
inconstitucionalidade do art. 45 da Constituição do Estado do Rio Grande do
Sul. 4. Ação julgada parcialmente procedente. (O original não contém grifos).
Pela ementa acima, constata-se que o STF aplicou o artigo 27 da Lei 9868 para
determinar que a declaração de inconstitucionalidade somente iria produzir efeitos a
partir de 31/12/2004 sendo que a data de julgamento da ação foi agosto de 2004.
Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade somente produziu efeitos depois
de 04 (quatro) meses da prolatação da decisão.
Essa medida será verificada no caso concreto, podendo o STF determinar o
momento em que a decisão irá produzir efeitos, levando em conta aspectos
relevantes que justifiquem a modificação no tempo, ou seja, o Supremo irá verificar a
repercussão social do reconhecimento da inconstitucionalidade.
O julgado reconhece a inconstitucionalidade de parte do dispositivo da lei estadual
que reconhece a possibilidade de defesa dos servidores públicos estaduais pela
Defensoria pública do Estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, determina que a
produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade ocorra somente em
momento posterior determinado no acórdão, afastando a aplicação de eficácia ex
tunc da declaração de inconstitucionalidade.
136
Mesmo diante de todos os julgados verificados nesse capítulo, o Supremo Tribunal
Federal não reconhece a aplicação da teoria da anulabilidade da lei por vício de
inconstitucionalidade.
137
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pudemos verificar a dificuldade de estabelecimento da natureza jurídica do ato
jurisdicional que reconhece a inconstitucionalidade das leis por meio de controle
concentrado exercido pela Ação Direta de Inconstitucionalidade ativa. O que resultou
evidente foi a impossibilidade de manutenção da teoria da nulidade da
inconstitucionalidade como regra absoluta, com a conseqüente produção de efeitos
ex tunc, apoiados em conceitos civilistas de invalidade das normas jurídicas.
Verificamos uma nítida evolução da teoria da nulidade (de inspiração norte-
americana) para o reconhecimento da produção de efeitos prospectivos do
reconhecimento da inconstitucionalidade, em decorrência da aplicação da teoria
kelsiana (reconhecimento de anulabilidade da norma eivada pela
inconstitucionalidade).
A invalidade dos atos jurídicos civis não pode ser simplesmente transportada para a
verificação da inconstitucionalidade, porque se tratam de vícios totalmente distintos.
O vício de inconstitucionalidade está relacionado à adequação da norma jurídica às
normas de hierarquia superior até a regressão à norma fundamental (desprovida de
conteúdo), de acordo com Hans Kelsen.
Assim, a validade das normas jurídicas é um misto de competência e procedimento,
garantido um mínimo de eficácia. Por outro lado, a teoria da validade dos atos
jurídicos civis e também dos atos administrativos está limitada à sua obediência ao
conteúdo das demais normas previstas no ordenamento jurídico. Entretanto, a sua
principal diferença reside na verificação de graus distintos de invalidade e nos
efeitos decorrentes de cada grau específico.
Entretanto, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal reconhece a necessidade de
aplicação da teoria da nulidade, permitindo sua mitigação, decorrente de
acontecimentos da vida real que justifiquem o reconhecimento de produção
prospectiva de efeitos. Com o artigo 27 da Lei 9868/99, o ordenamento jurídico
nacional passou a contar com a previsão legislativa que permite a aplicação da
138
modulação dos efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidade, em razão da
“segurança jurídica ou de excepcional interesse social”. Atualmente, em nosso país,
assim como na maioria dos demais, a produção de efeitos do reconhecimento de
inconstitucionalidade por via de ADI é resultante de uma justiça discricionária.
Pudemos verificar as diferenças entre as declarações de inconstitucionalidade em
decorrência da aplicação da teoria da nulidade e da teoria Kelseneana:
Teoria da nulidade Teoria kelseneana
A lei inconstitucional possui um vício de
nulidade.
A lei inconstitucional não pode ser nula,
porque a nulidade equivale à inexistência
da norma jurídica
A inconstitucionalidade é um vício com
efeitos de anulabilidade.
O reconhecimento de
inconstitucionalidade deve produzir
efeitos ex tunc, desde o início da lei
O reconhecimento de
inconstitucionalidade deve produzir
efeitos a partir da decisão judicial, com
produção prospectiva de efeitos
A aplicação absoluta da teoria da nulidade pode trazer prejuízos incalculáveis de
desrespeito à segurança jurídica, gerando conseqüências mais graves do que a
própria manutenção da inconstitucionalidade em si. Essa possibilidade pode trazer a
mais nefasta das conseqüências, que seria a omissão de reconhecimento da
inconstitucionalidade pelo julgador pelo receio dos efeitos que podem decorrer do
seu ato.
A aplicação dos efeitos prospectivos é garantia de maior segurança jurídica, além de
ser resultante de um processo mais lógico de validade, como é defendido pela teoria
kelseana.
Entretanto, no Brasil, percebemos que a Lei 9868/99 abre possibilidade de atuação
mais ampla do órgão julgador do que a prevista inicialmente pela teoria de Kelsen,
isso porque permite ao Poder Judiciário a modulação dos efeitos da decisão de
inconstitucionalidade, podendo ser fixado o início de produção de efeitos em
139
qualquer momento, confirmando a discricionariedade do órgão julgador, na
verificação da inconstitucionalidade.
No controle de constitucionalidade, por meio de ADI, no Brasil, em que pese a
constante aplicação da modulação dos efeitos (mesmo antes da lei e também em
hipóteses de controle difuso), a teoria da nulidade é adotada como regra, sendo
mitigada pela hipótese prevista na lei, pela aplicação do critério de
discricionariedade do julgador diante do caso concreto. Entretanto, mais correta
seria a aplicação da teoria kelseneana de anulabilidade, com produção de efeitos
prospectivos do ato de reconhecimento de inconstitucionalidade. Ou seja, a lei seria
considerada válida desde a sua expedição até o momento em que definitivamente
fosse reconhecida como inconstitucional, por meio da aplicação dos critérios da
anulabilidade.
A possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade ab initio não deve ser
afastada, mas deve ser aplicada como excepcional temperamento da decisão
judicial que reconheça a anulabilidade da lei ou ato normativo.
140
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147
ANEXOS
148
DADOS SOBRE A PESQUISA JURISPRUDENCIAL
Órgão pesquisado: Supremo Tribunal Federal.
Período pesquisado: de 01/06/2004 a 28/02/2005.
Metodologia: foram pesquisadas no endereço todas as ementas dos acórdãos que
julgaram Ações Diretas de Inconstitucionalidade, sem qualquer tipo de filtro
específico. Não houve separação entre os julgamentos de provimento ou
improvimento do pedido. As consultas foram formuladas no site <www.stf.gov.br>.
Período de realização da pesquisa: de 28 de março a 07 de abril de 2005.
Objeto: identificar, por meio da análise das ementas, os julgamentos de Ações
Diretas de Inconstitucionalidade que tenham aplicado o poder discricionário de
modificação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade previsto no artigo 27 da
Lei 9.868/99.
Resultados obtidos: ADI’s julgadas nos meses especificados.
Período ADI Total
Junho de 2004
ADI 1921/TO; ADI 2982QO/CE; ADI 2229/ES;
ADI 2020/MS; ADI 2982/CE; ADI 2868/PI
06
Julho de 2004 - -
Agosto de 2004
ADI 637/MA; ADI 3105/DF; ADI 3128/DF; ADI
2847/DF; ADI 3080/SC; ADI 692/GO; ADI
1878ED/DF; ADI 3022/RS
08
Setembro de 2004
ADI 2856MC/ES; ADI 100/MG; ADI 2103/PE;
ADI 2586ED/DF; ADI 3262MC/MT
05
Outubro de 2004
ADI 2851/RO; ADI 3269MC/DF; ADI 2665/SC;
ADI 3331QO/DF; ADI 3224/AP; ADI
2670QO/TO
06
Novembro de 2004
ADI 1505/ES; ADI 1879/RO; ADI 3149/SC; ADI
3210/PR; ADI 3053/PA; ADI 1040/DF; ADI
1758/DF; ADI 1991/DF
08
Dezembro de 2004 ADI 3369/DF 01
Janeiro de 2004 - -
Fevereiro de 2004 ADI 3020/DF; ADI 2851/RO 02
Total de ADI’s julgadas 36
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