( PDF ) Crítica à relativização da coisa julgada

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UNIVERSIDADE PARANAENSE - UNIPAR

JOMAH HUSSEIN ALI MOHD RABAH

CRÍTICA À RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Umuarama

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2008

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JOMAH HUSSEIN ALI MOHD RABAH

CRÍTICA À RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Dissertação apresentada como requisito

parcial para a obtenção do grau de

mestre no curso de Mestrado em Direito

Processual e Cidadania da Universidade

Paranaense.

Orientador: Prof. Dr. Jônatas Luiz

Moreira de Paula.

Umuarama

2008

JOMAH HUSSEIN ALI MOHD RABAH

CRÍTICA À RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

Dissertação apresentada como requisito

parcial para a obtenção do grau de

mestre no curso de Mestrado em Direito

Processual e Cidadania da Universidade

Paranaense.

COMISSÃO EXAMINADORA:

Professor Doutor Jônatas Luiz Moreira

de Paula

Professor Doutor Antonio Carlos

Segatto

Professor Doutor Eduardo Augusto

Salomão Cambi

Umuarama, 28 de novembro de 2008.

Aos meus pais,

por razões óbvias.

À minha companheira,

Solange da Silva,

pela tolerância.

Aos meus filhos,

fontes permanentes de esperança.

À profª Drª Mariulza Franco,

em memória

AGRADECIMENTOS

Devo a muitos o conteúdo do presente trabalho.

Incontáveis, portanto, seriam os agradecimentos externáveis, se

quisesse ser justo.

Ainda, porém, que correndo o risco da injustiça, não posso deixar

de agradeçer ao meu orientador professor Doutor Jônatas Luiz Moreira de Paula,

pelo estímulo, encorajamento e apreço emprestados.

Ao professor Dr. Zulmar Fachin, a quem devo o reforço do corte

constitucional que, a todo o momento, busquei afirmar e reafirmar durante todo

o desenvolvimento do trabalho. Mas, talvez mais importante ainda, a quem devo

o exemplo do estudioso devotado e da humildade intelectual.

À professora Drª Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, cuja

eloqüência e força de persuação, de certa forma, determinaram o conteúdo

crítico do presente trabalho, reconduzindo-me a antigos trilhos dos quais me

desgarrava, em direção a um tecnicismo pobre e empobrecedor. Com ela,

aprendi algo que me era insuspeito: estudar “dói”!

Ao professor Leonildo Bágio, a quem devo a minha vida

acadêmica, igualmente, não poderia deixar de agradecer, neste momento em que

dou mais um significativo passo nela.

À colega de Mestrado Silvia Mattei, Cooredenadora do Curso de

Direito da Unipar Campus de Toledo, com quem partilhei desgastantes idas e

vindas e que, de um modo ou de outro, contribuiu para que esse trabalho tivesse

cobro.

Ao professor Eduardo Luiz Bussatta, ex-pupilo; hoje, mestre e

interlocutor de todas as horas.

- O inferno dos vivos não é algo que será; se existe, é aquele

que já está aqui, o inferno no qual vivemos todos os dias, que

formamos estando juntos. Existem duas maneiras de não sofrer.

A primeira é fácil para a maioria das pessoas: aceitar o inferno

e tornar-se parte deste até o ponto de deixar de percebê-lo. A

segunda é arriscada e exige atenção e aprendizagem contínuas:

tentar saber reconhecer quem e o que, no meio do inferno, não

é inferno, e preservá-lo, e abrir espaço. (CALVINO, Ítalo. As

cidades invisíveis. 2ª ed. 3ª tir. Tradução de Diogo Mainardi.

São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 150).

RABAH, Jomah Hussein Ali Mohd Rabah. Crítica à relativização da coisa

julgada. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito Processual e Cidadania) –

Universidade Paranaense.

RESUMO

Analisa a teoria geral da coisa julgada, com especial enfoque aos seus conceitos

(doutrinários e legais), limites (objetivos e subjetivos), natureza jurídica,

fundamentos (sociológico e jurídico) e pertinência atual. No ataque à pertinência

da coisa julgada, volta-se especificamente ao sistema positivo brasileiro,

buscando demonstrar a sua absoluta e inarredável constitucionalização e a

demonstrar, a partir da análise das teses da sua desconsideração/relativização,

que um sistema legal que dela prescinda não pode ser enquadrado como um

sistema pós-moderno, senão um sistema que, implicitamente, resgata a noção de

verdade única do positivismo jurídico estrito, contrariando as exigências do

multiculturalismo corrente.

Palavras-chave: processo, coisa julgada, relativização.

RABAH, Jomah Hussein Ali Mohd Rabah. Criticism on the relativization of

res judicata. 2008. Dissertation (Master of Civil Procedure and Citizenship) –

Universidade Paranaense.

ABSTRACT

This analyses the general theory of res judicata, with special focus on its

doctrinaire and legal concepts, objective and subjective limits, legal nature,

sociologic and legal grounds and current relevance. Attacking the pertinence of

res judicata, it focuses specifically on the Brazilian positive legal system,

attempting to demonstrate the absolute and unsurpassable constitucionalization

of res judicata, and to demonstrate, from the analysis of theses about its

disregard/relativization, that a legal system which is able to prescind from it

cannot be qualified as a post-modern system, but as a system which, implicitly,

retrieves the notion of unique truth from strict legal positivism, contradicting the

demands of current multiculturalism.

Keywords: procedure, res judicata, relativization.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................ 12

2 COISA JULGADA ................................................................................... 14

2.1 Conceito ................................................................................................. 14

2.1.1 Um conceito para além da estrita legalidade ....................................... 14

2.1.2 O(s) conceito(s) legal(is) ..................................................................... 15

2.1.2.1 Crítica(s) ao(s) conceito(s) legal(is) ................................................. 21

2.1.2.1.1 As críticas ao conceito de vertente civilista ou da LICC .............. 21

2.1.2.1.2. As críticas ao conceito de vertente processualista ....................... 24

2.1.2.1.2.1 As críticas ao conceito (implícito) do Código de Processo Civil

de 1939 .........................................................................................................

2.1.2.1.2.1.1 As premissas teóricas do conceito (implícito) do Código de

Processo Civil de 1939 .................................................................................

2.1.2.1.2.1.2 As incongruências do conceito (implícito) do Código de

Processo Civil de 1939 a partir das suas premissas teóricas e as tentativas

de superação .................................................................................................

2.1.2.1.2.1.3 Um conceito possível/admissível de coisa julgada no Código

de Processo Civil Brasileiro de 1939 ...........................................................

2.1.2.1.2.2 As críticas ao conceito do Código de Processo Civil de 1973 ... 78

2.1.2.1.2.2.1 A imutabilidade como nota característica da coisa julgada;

mas como o quê e de quê .............................................................................

2.1.2.2 O (possível) conceito positivado ...................................................... 99

2.2 Detalhamento de alguns aspectos conceituais relevantes ...................... 100

2.2.1 Coisa julgada material e formal .......................................................... 101

2.2.2 Coisa julgada e preclusão .................................................................... 105

2.2.3 Coisa julgada e trânsito em julgado .................................................... 107

2.2.4 Funções positiva e negativa da coisa julgada ...................................... 108

2.2.5 Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada .................................. 111

2.2.5.1 Limites objetivos da coisa julgada ................................................... 113

2.2.5.1.1 O pedido ........................................................................................ 114

2.2.5.1.2 A causa de pedir ............................................................................ 131

2.2.5.1.3 A extensão objetiva da coisa julgada e eficácia preclusiva............ 166

2.2.5.1.4 A extensão objetiva da coisa julgada e a questão temporal: fatos

novos e relações jurídicas continuativas.......................................................

175

2.2.5.1.5 O objeto litigioso do processo como limite objetivo da coisa

julgada ..........................................................................................................

181

2.2.5.1.6 Os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo .......... 188

2.2.5.1.6.1 Considerações sistêmicas prévias .............................................. 188

2.2.5.1.6.2 Os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo

comum ..........................................................................................................

189

2.2.5.1.6.2.1 O resultado do julgamento como fator condicionante da

formação da coisa julgada ...........................................................................

189

2.2.5.1.6.2.2 Da causa de pedir .................................................................... 190

2.2.5.1.6.2.3 Do pedido ................................................................................ 195

2.2.5.1.6.3 Os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo

especial .........................................................................................................

196

2.2.5.1.6.3.1 Da causa de pedir .................................................................... 197

2.2.5.1.6.3.2 Do pedido ................................................................................ 204

2.2.5.2 Limites subjetivos da coisa julgada .................................................. 205

2.2.5.2.1. Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo ........ 220

2.2.5.2.1.1 Considerações sistêmicas prévias .............................................. 220

2.2.5.2.1.2 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

comum ..........................................................................................................

221

2.2.5.2.1.2.1 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

comum em face dos litigantes individuais ...................................................

222

2.2.5.2.1.2.2 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

em face dos demais legitimados para as ações coletivas..............................

223

2.2.5.2.1.1.3 Os limites subjetivos da coisa julgada na ação popular .......... 227

2.2.5.2.1.2.4 Os limites subjetivos da coisa julgada nos processos de

índole comum e a questão territorial ............................................................

228

2.2.5.2.1.3 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

especial .........................................................................................................

230

2.3 Finalidade, fundamento e natureza jurídica da coisa julgada ................. 231

2.3.1 A segurança jurídica como fim último da coisa julgada ..................... 231

2.3.2 A lei como fundamento jurídico último da coisa julgada ................... 236

2.3.3 A natureza jurídica da coisa julgada ................................................... 239

2.4 A coisa julgada na ordem constitucional brasileira ................................ 245

3 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ........................................................... 265

3.1 Direito romano ....................................................................................... 265

3.2 Direito comum ....................................................................................... 272

3.3 A coisa julgada no Brasil ....................................................................... 273

3.3.1 Brasil colônia ...................................................................................... 273

3.3.2 Brasil imperial ..................................................................................... 286

3.3.3 Brasil república ................................................................................... 290

4. ACERCA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA .................. 299

4.1 As premissas teóricas (declaradas) da relativização da coisa julgada da

sentença injusta ............................................................................................

299

4.2 A premissa teórica subjacente à relativização da coisa julgada da

sentença injusta: a volta à verdade única positivista ....................................

308

5 CONCLUSÃO .......................................................................................... 346

6 REFERÊNCIAS ........................................................................................ 347

1 INTRODUÇÃO

Ultimamente avança, em nosso seio, acirrada controvérsia em

torno da possibilidade de se relativizar a coisa julgada em homenagem à justiça.

Pautada francamente em discurso sincero e progressista, essa tese

tem encontrado considerável aceitação, particularmente no meio daqueles que

teorizam os direitos fundamentais do homem e a imperatividade e supremacia da

Constituição.

De outro lado, vêm a carga aqueles que, contrários à tese,

sustentam que se estaria a propalar de modo irresponsável uma abstrata noção

de justiça que nada mais faz do que atentar contra a coisa julgada e o princípio

da segurança jurídica, também ele constitucional.

O que ocorre, porém, é que, se é bem verdade que não se

vislumbra, nos propaladores da nova tese, nenhum discurso pueril em torno da

noção de justiça, eles, na verdade e ainda que inconscientemente, acabam por

pugnar por um retorno à malsinada noção de verdade única do positivismo

legalista que tanto nos assombrou durante todo o século passado e que só a duras

penas vínhamos conseguindo extirpar de nosso seio jurídico.

É justamente na tentativa de se contextualizar a coisa julgada na

atualidade, enfrentando questões polêmicas envolvendo não só o próprio

esvaziamento ou não do instituto e da sua pertinência ou não para o Direito da

pós-modernidade, a sua constitucionalização ou não, os seus limites, tanto

objetivos quanto subjetivos, além de outros relevantes elementos conceituais, é

que se circunscreve esse trabalho.

O trabalho, em suma, desenvolvido a partir, inclusive, de uma

perspectiva sociológica e multidisciplinar, tenta demonstrar que o instituto da

coisa julgada não só continua a se justificar sociologicamente falando, como

que, também, juridicamente, sendo que, o que subjaz, em última ratio, à

pretensão de relativização da coisa julgada injusta é, nada mais, nada menos, do

que a velha noção de verdade única, noção essa que não se coaduna com o

direito por não se compatibilizar com a própria materialidade sobre a qual ele

deita as suas raízes e à ela se conforma.

2 COISA JULGADA

2.1 Conceito

2.1.1 Um conceito para além da estrita legalidade

Cremos que, genericamente falando, ou seja, na busca de um

conceito de coisa julgada que vá para além da estrita legalidade e que nos sirva

como uma noção sua da qual possamos nos valer independentemente da adesão

que façamos a uma ou outra corrente doutrinária que têm tentado estabelecer os

precisos limites conceituais que o nosso direito positivo emprestou e empresta,

hoje, à ela, Ovídio Araújo Baptista da Silva logrou alcançar uma formulação

que, pela sua generalidade, presta-se perfeitamente a esse fim, definindo-a

[...] como a virtude própria de certas sentenças judiciais, que as faz

imunes às futuras controvérsias, impedindo que se modifique, ou

discuta, num processo subseqüente, aquilo que o juiz tiver declarado

como sendo “a lei do caso concreto”

Substituamos, apenas, a palavra “declarado”, empregada por

Ovídio Araújo Baptista da Silva (por razões que futuramente abordaremos), pela

palavra “estabelecido”, por exemplo, de maior generalidade, e aí temos um

conceito do qual podemos nos valer para uma breve, simples e válida noção do

que seja coisa julgada, sem que nos comprometamos previa e desavisadamente

com uma ou outra das doutrinas que, hoje, em meio à acirradas polêmicas,

invocam para si a adequação conceitual do instituto.

É curioso, porém, que um conceito aparentemente tão singelo nos

parâmetros de abstratabilidade em que é colocado, tenha gerado, não só no

direito brasileiro como no estrangeiro, e não só hoje, como ontem, tantas e

acirradas polêmicas, a ponto, inclusive, do direito pátrio vir a optar, como forma

de superação delas, pela espinhosa trilha da conceituação legal, em volta da(s)

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Sentença e coisa julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Fabris

Editor, 1995, p. 480, grifo do autor.

qual(is) se viram e se veêm ainda hoje todos aqueles que vieram ou venham a se

debruçar sobre a matéria.

Qual(is) é(são) esse(s) conceito(s) e se o intento de se aclarar a

matéria a partir da conceituação legal foi alcançado entre nós, é que passamos a

demonstrar adiante.

2.1.2 O(s) conceito(s) legal(is)

Não é da tradição dos sistemas codificados a conceituação das

matérias objeto de regulação, até porque, como afirma José Carlos Moreira

Alves, “[...] Código não é livro de doutrina [...]”

. Portanto, ao se codificar,

segue-se como regra “[...] o critério de só [se] conceituar o indispensável”

Tamanho é, aliás, o peso dessa concepção em nosso seio, que a

advertência não passou despercebida sequer quando da instituição do nosso

vigente Código de Processo Civil, oportunidade em que Alfredo Buzaid, na sua

Exposição de Motivos, se viu obrigado a justificar a sua opção pela adoção de

algumas definições legais - inclusive, como teremos a oportunidade de ver, o de

coisa julgada -, aduzindo que:

À força de ser repetido, passou à categoria de adágio jurídico o

conselho das fontes romanas, segundo o qual omnis definitio in jure

civile periculosa este (D. 50.17.202). Sem se discutir essa

recomendação, de cujo acerto não pomos dúvida, ousamos, contudo,

em vários lugares do projeto, desatende-la, formulando algumas

definições, que reputamos estritamente necessárias

MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo

Código Civil brasileiro. 2ª ed. aum. São Paulo: Saraiva, 2003, p.142.

Ibid., loc. cit. Também José Carlos Barbosa Moreira, questiona a utilidade da conceituação legal, quando,

veladamente, critica a iniciativa adotada no Anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973 de conceituar, no

seu artigo 507 (atual artigo 467), a coisa julgada, o que o Código de Processo Civil de 1939 não fizera

(BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, jun. 1970, p. 10, grifo do autor).

BRASIL. Mensagem nº 210, de 2 de Agosto de 1972, do Ministro da Justiça Alfredo Buzaid: Exposição de

Motivos do Código de Processo Civil. Código de Processo Civil: obra coletiva de autoria da Editora Saraiva

com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo

Alves de Siqueira. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 5-6.

Com relação à coisa julgada, só podemos concluir, portanto, que

a sua conceituação, ao menos desde a consolidação da nossa codificação civil,

passou a ser tida como de natureza indispensável ou estritamente necessária,

dela se ocupando, primeiramente, o Código Civil de 1916

, em sua Introdução,

e, na seqüência, a vigente Lei de Introdução ao Código Civil

, com a redação

que lhe foi dada pela Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957

, bem como o próprio

Código de Processo Civil vigente

Assim é que, no plano legal, o Código Civil de 1916, em sua

Introdução

, dispunha, em seu art. 3º, § 3º: “Chama-se coisa julgada, ou caso

julgado, a decisão judicial, de que já não caiba recurso”.

Em 1942, com o advento do já mencionado Decreto-Lei nº 4.657,

de 04 de setembro de 1942, institui-se, em definitivo, a Lei de Introdução ao

BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial

[da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, RJ, 05 jan. 1916. Seção 1, p. 133.

Disponível em: <https://www6.senado.gov.br/legislação/ListaPublicaçoes.action?id=102644

>. Acesso em: 16

set. 2005.

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.

Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, RJ, 09 set. 1942. Seção

1, p. 01. Disponível em: <https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm

>. Acesso em: 15

set. 2005. Lembrando que a entrada em vigor dessa Lei se deu somente em 24 de outubro de 1942, nos termos do

Decreto-Lei nº 4.707, de 17 de setembro de 1942, que a retificou para suprir a omissão quanto a esse particular

constante do texto original. Cf.: ______. Decreto-Lei nº 4.707, de 17 de setembro de 1942. Dispõe sobre a

vigência da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil,

Poder Executivo, Rio de Janeiro, RJ, 18 set. 1942. Seção 1, p. 01. Disponível em:

<https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4707.htm

>. Acesso em: 15 set. 2005

BRASIL. Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957. Altera disposições da Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, RJ, 03 ago.

1957. Seção 2, p. 19.021. Disponível em: <https://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/Leis/L3238.htm

>. Acesso

em: 15 set. 2005.

BRASIL. Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial [da]

República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 17 jan. 1973. Seção 1, p. 01. Disponível em:

<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373

>. Acesso em 16 set. 2005.

Deve-se recordar que o Código Civil de 1916, originariamente, contava com uma Introdução, composta de 21

artigos, com numeração autônoma em relação ao restante do seu texto, antecedendo a sua Parte Geral, e se

prestava, tal qual se presta, hoje, a nossa Lei de Introdução ao Código Civil, a ditar regras de aplicação das

normas jurídicas em geral. Nesse particular, o nosso originário Código Civil, se, por um lado, ao se estruturar a

partir de uma Parte Geral, trilhou, a partir do gênio de Teixeira de Freitas e das teorizações pandectistas alemãs,

o modelo germânico de codificação civil, não deixou, de outro lado, ambiguamente, de render homenagem à

codificação civil napoleônica, ou ao modelo francês, caracterizado pela ausência da parte geral, mas antecedido

por um livro ou título de natureza preliminar destinado justamente a tratar de normas de sobredireito. Portanto,

só em 1942, com o advento do Decreto-Lei nº 4.657, é que a nossa codificação civil adotou, por inteiro, o

modelo germânico, caracterizado não só pela adoção da parte geral, mas, também, pela codificação autônoma

das normas introdutórias de sobredireito. A respeito, consulte-se: MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código

Civil brasileiro: em busca da “ética da situação”. In: Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro.

______; BRANCO. Gerson Luiz Carlos. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 95. GOMES, Orlando. Introdução ao

direito Civil. 15ª ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 65.

Código Civil (LICC) em um corpo autônomo ao código civil, tal qual a

conhecemos hoje, revogando-se, assim, a parte introdutória do texto original

do Código Civil de 1916.

Malgrado nesse processo de autonomia da denominada

introdução ao Código Civil manter-se, em linha de princípio, a estrutura e o

conteúdo da parte preliminar do Código Civil de 1916, não se distanciando,

portanto, do seu espírito, estranhamente, a referência à coisa julgada foi

simplesmente suprimida nesse novo texto legal, onde o artigo 6º, com alguma

modificação, passou a fazer às vezes do antigo artigo 3º, § 3º, porém, sem mais

reportar-se a ela.

A retomada do conceito, no plano da codificação introdutória ao

nosso ordenamento legal, só veio a ocorrer mais de uma década após, com o

advento da acima mencionada Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957, quando,

retomando-se, com poucas nuances, a redação originária do artigo 3º da parte

introdutória do então vigente Código Civil, o artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.657

também passou a contar com um parágrafo 3º, com a seguinte redação: “Chama-

se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

Restaurava-se, assim, no plano legal - apenas que com pequenas

alterações de ordem ortográfica - exatamente o mesmo conceito de coisa julgada

com o qual contávamos no limiar da consolidação da nossa codificação civil.

Quanto à omissão conceitual em torno do instituto, verificada no

texto originário do Decreto-Lei nº 4.657, conforme explicam Eduardo Espinola

e Eduardo Espinola Filho,

Justificava-se que assim fosse, embora sem o registro de qualquer

alteração no nosso direito positivo quanto a esse ponto, porque a coisa

julgada estava essencialmente compreendida no rol das situações

jurídicas definitivamente constituídas

ESPINOLA, Eduardo. A Lei de introdução ao Código Civil brasileiro: (Dec.-Lei nº 4657, de 4 de setembro

de 1942, com as alterações da Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957, e leis posteriores): comentada na ordem de

seus artigos, por Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho. 2ª ed. atual. por Silva Pacheco. Rio de Janeiro:

Renovar, 2000, v. 1, p. 281.

Detalhando essas razões históricas, os mesmos autores,

reportando-se às justificativas apresentadas pela própria comissão elaboradora

do projeto, observam que:

Isso mesmo fez sentir a Comissão que elaborou o anteprojeto da Lei

de Introdução, na sua Defesa a críticas, publicada no vol. 1º (junho de

1943) dos Arquivos do Ministério da Justiça (pág. 53), acentuando

que a abstenção de descer aquela lei à definição, ao contrário do que

fizera a antiga Introdução ao Código civil, é motivada pela

compreensão de que à processual toca a regulamentação do assunto

É o que, em suma, expunha Rogério Lauria Tucci em texto que,

originariamente escrito sob a égide do Código de Processo Civil de 1939, só nos

veio a lume em 1984:

É de ser esclarecido, finalmente, para que nenhuma dúvida reste, que a

coisa julgada material é qualidade apenas dos efeitos das sentenças

definitivas, quais sejam as que, como vimos, se pronunciam sobre o

meritum causae; e, sobretudo, instituto de direito processual, com o

tornar definitiva, na expressão da palavra, a composição da lide,

aplicados os imperativos da ordem jurídica à situação contenciosa

Convém registrar que, à época, a natureza processual da coisa

julgada não se mostrava de modo muito claro à doutrina. Jônatas Milhomens,

por exemplo, identificava essa natureza tão somente em relação à denominada

coisa julgada formal e não assim à coisa julgada material (ou substancial, como

também a qualifica). Desse modo, ele simplesmente reduzia a coisa julgada à

impossibilidade da impugnação da sentença no âmbito do processo em que veio

a ser proferida, ou, em última ratio, à preclusão processual:

Costuma-se distinguir entre coisa julgada formal e coisa julgada

material ou substancial.

A coisa julgada formal é de natureza processual, resultando da

extinção dos recursos contra a sentença ou da preclusão dos prazos

para interposição dos recursos.

ESPINOLA, Eduardo. A Lei de introdução ao Código Civil brasileiro: (Dec.-Lei nº 4657, de 4 de setembro

de 1942, com as alterações da Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957, e leis posteriores): comentada na ordem de

seus artigos, por Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho. 2ª ed. atual. por Silva Pacheco. Rio de Janeiro:

Renovar, 2000, v. 1, p. 281, nota de rodapé nº 147, grifo do autor.

TUCCI, Rogério Lauria. Sentença e coisa julgada civil: parte prática: sentenças da Dra. Maria Lúcia Gomes

Marcos dos Santos, Juíza de Direito da comarca da capital do Estado do Pará. 1ª ed. 2ª tir. Belém: Cejup, 1984,

p. 47, grifo do autor.

[...]

A coisa julgada formal é a i[ni]mpugnabilidade da sentença no

processo onde foi proferida.

Não havendo mais recursos contra a sentença, torna-se ela

ininpugnável no processo.

[...]

A sentença passou em julgado – é o sentido processual da coisa

julgada

Curioso é que o referido autor, ao contrário do que faz ao se

referir à coisa julgada formal, não precisa, de modo algum, porque é que a coisa

julgada material não se revestiria dessa mesma natureza processual, dando

apenas a entender que isso decorreria do fato de que “[...] sua imodificabilidade

e obrigatório conhecimento em qualquer juízo superveniente são efeitos que se

projetam além do processo.”

Ou seja: por ela (a coisa julgada material)

transcender ao processo é que não tem essa natureza (processual). Esse seria, em

suma, o argumento justificador da conclusão do autor a respeito, o que não nos

diz muito.

De um modo ou de outro, compreende-se, assim, que a omissão

conceitual no plano legal não se deu por nenhum cochilo do legislador da época,

mas, sim, pela compreensão dos autores do Anteprojeto da LICC de 1942 de que

a conceituação não era adequada no âmbito de uma lei introdutória ao

ordenamento jurídico em geral, nela encontrando-se albergada pela “[...] noção

das situações jurídicas definitivamente constituídas”, a que aludia o art. 6º da

LICC, que contava com a seguinte redação:

A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto,

salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas

definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.

Norberto de Almeida Carride, mesmo hoje, reproduzindo esse

modo de pensar, em comentário ao § 3º, do art. 6º da vigente LICC, à luz do art.

MILHOMENS, Jônatas. Manual de prática forense (civil e comercial): parte geral (Arts. 1º a 297). 3ª ed.

rev. e atual. Rio de Janeiro, 1957, v. 1, p. 489, grifo em itálico do autor; grifo em negrito nosso.

Id., loc. cit, grifo do autor.

5º, XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nos diz

que “A coisa julgada é, em certo sentido, um ato jurídico perfeito; assim já

estaria contemplada na proteção deste, mas o constituinte a destacou como um

instituto de enorme relevância na teoria da segurança jurídica”

Nesse particular, aliás, é curioso notar que José Carlos Barbosa

Moreira, escrevendo já sob o influxo dos debates que cercavam o anteprojeto do

nosso Código de Processo Civil vigente, aparentemente, sufraga - ou, ao menos,

chegou a sufragar - essa noção de coisa julgada como sendo uma situação

jurídica, dizendo que:

O trânsito em julgado é, pois, fato que marca o início de uma situação

jurídica nova, caracterizada pela existência da coisa julgada – formal

ou material, conforme o caso. A consideração da coisa julgada como

situação jurídica permite maior precisão na delimitação dos

conceitos com que estamos lidando. Não há confundir res judicata

com auctoritas rei iudicatae. A coisa julgada não se identifica nem

com a sentença transita em julgado, nem com o particular atributo

(imutabilidade) de que ela se reveste, mas com a situação jurídica em

que passa a existir após o trânsito em julgado. Ingressando em tal

situação, a sentença adquire uma autoridade que – esta sim – se

traduz na resistência a subseqüentes tentativas de modificação do

seu conteúdo

Daí, saltamos para o vigente Código de Processo Civil, advindo

com a sanção da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, dantes referida, o qual,

não se contentando com a conceituação então vigente e que nos era dada pela

LICC desde 1957, tratou, também ele, de conceituar o instituto. O fez no seu

artigo 467, com a seguinte redação: “Denomina-se coisa julgada material a

eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso

ordinário ou extraordinário”.

CARRIDE, Norberto de Almeida. Lei de introdução ao código civil anotada: referências à Constituição

Federal, ao Código Civil, ao Código de Processo Civil e a outros atos normativos. São Paulo: Editora Juarez de

Oliveira, 2004, p. 244, grifo nosso.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, jun. 1970, p. 16-7, grifo em itálico do autor, grifo em negrito nosso.

Registre-se que, nesse interregno, contamos com a edição do

antecedente Código de Processo Civil, de 1939

, o qual, porém, não fez

qualquer menção conceitual ao instituto, a despeito de contar com um título

(Título XI, do Livro II) especialmente nominado “Da sentença e de sua eficácia”

e outro, ainda, especialmente dedicado à ação rescisória da sentença (Título III,

do Livro VI).

Percebe-se, desse modo, que o nosso sistema legal, ao menos a

partir de 1916 e salvo a breve omissão que mediou os anos de 1941 a 1957, tem

perseverado no conceito legal do que seja a coisa julgada, donde se depreende a

importância que o nosso legislador sempre deu à conceituação legal do instituto,

reputando-a, pode-se dizer, como necessária ao sistema.

Agora, se por um lado, o legislador sempre se mostrou cioso na

fixação legal da conceituação do instituto, aos olhos da doutrina – que, de um

modo geral, não reprovou esse proceder

– o(s) conteúdo(s) do(s) conceito(s)

adotado(s) sempre se mostrou(aram) deficiente(s), tecendo-lhe(s), desde o

princípio, significativas críticas, seja ao conceito de vertente civilista, oriundo

das nossas normas introdutórias ao Código Civil, seja ao de vertente

processulista, oriundo do nosso Código de Processo Civil (no caso, o de 1973).

2.1.2.1 Crítica(s) ao(s) conceito(s) legal(is)

2.1.2.1.1 As críticas ao conceito de vertente civilista ou da LICC

Vimos que, modernamente, o conceito legal de coisa julgada nos

foi dado, primeiramente, pelo artigo 3º, § 3º, da parte introdutória do nosso

BRASIL. Decreto-Lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil. Coleção de Leis do

Brasil de 1939, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, RJ, v. 6, p. 311, dez. 1939,

<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=12170

>. Acesso em 17 de set. 2005.

É o caso, por exemplo, de Thereza Alvim, que expressamente elogiou a iniciativa de se conceituar o instituto

quando da redação do Código de Processo Civil de 1973, ante as dúvidas que se poderia suscitar em torno dele e

de outros institutos, tanto no plano da doutrina quanto no plano dos tribunais (ALVIM, Thereza. Questões

prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 87).

Código Civil de 1916, onde ela vinha definada como “[...] a decisão judicial de

que já não caiba recurso”.

Guilherme Estelita, em análise crítica da época, em torno desse

dispositivo, já afirmava que:

A definição é de uma insuficiência flagrante, pois só atende, podemos

dizer, ao aspecto formal da coisa definida. Realmente sem um decisão

judicial irrecorrível não se pode conceber a existência de coisa

julgada. Mas, evidentemente, esse não é o característico principal do

fenômeno a que se dá aquela denominação. Na coisa julgada o que

sobreleva a tudo mais e lhe constitui a essência da mesma, é a

autoridade, é a força, é a eficácia atribuída à decisão judicial. A

inadmissibilidade de recursos é apenas um requisito à aquisição

daquele poder

A crítica, percebe-se, decorre do fato de que já no principiar do

século passado tinha-se muito clara a distinção da denominada coisa julgada

formal, evidenciada a partir da simples preclusão processual, daquela

denominada coisa julgada material, evidenciada pela imutabilidade, pela sua

característica força de lei.

De fato, à época, Jorge Lafayette Pinto Guimarães já lecionava,

de modo claro e preciso, que:

Duas são as características da coisa julgada: a imutabilidade e a

irrecorribilidade.

Daí a diferenciação que se faz entre coisa julgada material e coisa

julgada formal, pois enquanto esta consistiria na simples

irrecorribilidade, ou, na expressão empregada por Eduardo Couture,

na não impugnabilidade, a segunda acrescenta à irrecorribilidade, que

tem como pressuposto, a imutabilidade

A deficiência conceitual do artigo 3º, § 3º, da Introdução do

Código Civil de 1916, a doutrina soube, porém, com o grau conceitual que já

acumulava então, suprir a partir da sua conjugação com o quanto prescrevia o

ESTELITA, Guilherme. Cousa julgada: fundamento jurídico e extensão aos terceiros. Tese para professor

catedrático. Rio de Janeiro: [s/ed.], 1926, p. 9 apud GUIMARÃES, Jorge Lafayette Pinto. Coisa julgada. In:

CARVALHO SANTOS, J. M. de (Org). Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro:

Borsoi, [193-?], v. 9, p. 281.

CARVALHO SANTOS, J. M. de (Org), loc. cit. É de se registrar, porém, que mais adequado seria se o autor

se referisse à irrecorribilidade como pressuposto da coisa julgada material (tal qual, aliás, a qualifica ao final da

passagem citada) e, não, propriamente, como uma característica sua.

artigo 287 do Código de Processo Civil de 1939, segundo o qual: “A sentença

que decidir total ou parcialmente a lide terá força de lei nos limites das questões

decididas”.

É assim que, à luz dessa conjugação, Jorge Lafaytte Pinto

Guimarães concluía que:

Poderemos, pois, reunindo ambos os preceitos legais, definir a “coisa

julgada” como a sentença irrecorrível que decide total ou parcialmente

a lide, e que tem força de lei dentro dos limites das questões

decididas

Considerando que a Lei de Introdução ao Código Civil

posteriormente sancionada (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942),

com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957, não

fez mais, conforme já exposto acima, que reproduzir o originário conceito

estampado no art. 3º, § 3º, da Introdução ao Código Civil de 1916, o tom da

crítica doutrinária à definição legal, até o advento do Código de Processo Civil

de 1973, seguiu, de um modo geral, esses mesmos contornos. É o que se pode

depreender de José Carlos Barbosa Moreira que, escrevendo muito depois

(1970), mas ainda durante a vigência do Código de Processo Civil de 1939 e,

portanto, sob o influxo do conceito estampado na LICC com a redação que lhe

foi dada pela Lei nº 3.238, de 1957, volta a investir sobre a fórmula adotada pelo

texto legal, dizendo ser ela absolutamente insatisfatória:

Chamar coisa julgada à própria sentença, desde que inatacável

através de recurso, será, na melhor hipótese, empregar linguagem

figurada para indicar o momento em que a coisa julgada se forma. A

expressão, demasiado simplificadora, permite-nos saber quando

começa a existir coisa julgada; nada nos informa, porém, sobre a

essência do fenômeno e sobre o modo como ele atua para

desempenhar sua função específica. Detém-se a regra legal no aspecto

GUIMARÃES, Jorge Lafayette Pinto. Coisa julgada. In: CARVALHO SANTOS, J. M. de (Org). Repertório

enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [1947?], v. 9, p. 281, grifo do autor. É de se

observar que Jorge Lafayette Pinto Guimarães, ao proceder a conjugação entre os artigos mencionados, quando

se reporta ao artigo 287 do então vigente Código de Processo Civil, o faz, equivocadamente, reportando-se ao

Código Civil, como se o referido artigo 287 o integrasse.

cronológico e deixa totalmente na sombra o aspecto ontológico da

coisa julgada

A(s) deficiência(s) e, até, a ausência, do(s) conceito(s) legal(is)

verificada(s) sob o influxo da Introdução do Código Civil de 1916 e, bem

assim, posteriormente, da LICC (segundo a redação que lhe foi dada pelo Lei nº

3.238, de 1957), não significa, como abordaremos adiante, que a própria

doutrina tenha deixado de evoluir, nesse interregno, em torno da compreensão

do instituto e que, em suma, veio a desaguar no novo conceito legal erigido com

a sanção do vigente Código de Processo Civil.

2.1.2.1.2 As críticas ao conceito de vertente processualista

2.1.2.1.2.1 As críticas ao conceito (implícito) do Código de Processo Civil de

1939

2.1.2.1.2.1.1 As premissas teóricas do conceito (implícito) do Código de

Processo Civil de 1939

Como já tivemos oportunidade de dizer acima, o Código de

Processo Civil de 1939 não nos legou nenhum conceito explícito em torno da

coisa julgada.

Isso, porém, não quer dizer que, ainda que indiretamente, não

tenha ele, conforme lembra Jorge Lafayette Pinto Guimarães

, feito alusão a

uma das duas características que se entendia como integrantes da coisa julgada,

qual seja, a da preclusão, caracterizada pela irrecorribilidade e fundante da dita

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, jun. 1970, p. 10-1, nota de rodapé nº 5. Também: ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa

julgada. Porto Alegre: Aide, 1992, p. 189-90.

GUIMARÃES, Jorge Lafayette Pinto. Coisa julgada. In: CARVALHO SANTOS, J. M. de (Org). Repertório

enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [1947?], v. 9, p. 281.

coisa julgada formal.

Essa alusão decorria do quanto prescrevia o seu art. 289, cuja

redação era do seguinte teor:

Art. 289. Nenhum juiz poderá decidir novamente as questões já

decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I - nos casos expressamente previstos;

II - quando o juiz tiver decidido de acordo com a eqüidade

determinada relação entre as partes, e estas reclamarem a

reconsideração por haver-se modificado o estado de fato.

A própria coisa julgada material, vinculada à segunda das duas

características da coisa julgada, qual seja, a imutabilidade, como vimos acima,

vinha proclamada no art. 287 do mesmo Código.

A alusão, contudo, que, na prática, nos remeteria ao conteúdo do

conceito doutrinário corrente à época, de coisa julgada formal e material, não

desautoriza a afirmativa que já fizemos no sentido de que o Código de Processo

Civil de 1939, de fato, não conceituara o que fosse coisa julgada, contentando-

se, quiçá, com aquele (conceito) que então nos era dado pela Introdução ao

Código Civil de 1916.

Conforme alude José Carlos Barbosa Moreira, o Código de

Processo Civil de 1939 teria, assim, seguindo a formulação italiana do então

vigente Códice di Procedura Civile e, não ministrando “[...] propriamente uma

conceituação da coisa julgada [...]”

, cingiu-se a “[...] disciplinar de um lado [...]

o momento de sua formação, de outro a área subjetiva por ela coberta”

, além

da sua área objetiva de cobertura, já que o nosso Código de Processo Civil de

1939 não deixou, particularmente em seus artigos 287, 288 e 289, de traçar

regras acerca das matérias por ele tidas como abarcadas pela coisa julgada.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, p. 11.

Ibid., p. 11. Registre-se, ainda assim, que, quanto ao modelo italiano, essa disciplina se deu a partir da

conjugação do artigo 324 da codificação processual com o artigo 2.909 da codificação civil, conforme observa o

próprio José Carlos Barbosa Moreira, e, quanto ao modelo brasileiro, ela se deu a partir da referência às regras

de introdução à codificação civil, como visto anteriormente (item 2.1.2.1.1, supra).

Exatamente nesse mesmo sentido aponta Luiz Eulálio de Bueno

Vidigal, observando que:

O Código [de Processo Civil Brasileiro de 1939] não definiu a coisa

julgada em sentido formal. Esse conceito decorre, no entanto da

combinação dos seus arts. 389 [a referência é, em verdade, ao art.

289], 808 e 288. O primeiro, dispondo que, exceto no caso de

sentenças determinativas, nenhum juiz poderá decidir novamente as

questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo nos casos

expressamente previstos. O segundo, especificando, limitativamente,

os recursos admissíveis. O terceiro, negando efeito de coisa julgada

aos despachos meramente interlocutórios e às sentenças proferidas em

processos de jurisdição voluntária e graciosa, preventivos e

preparatórios, e de desquite por mútuo consentimento. Eis aí os limites

da coisa julgada em sentido formal, isto é, da impossibilidade de

modificação de uma decisão por meio de recurso. Esses limites estão,

como se vê, bem mais claramente fixados no atual Código de Processo

Civil [de 1939] do que na fórmula do § 3º da antiga Introdução ao

Código Civil.

A coisa julgada em sentido substancial, que é a propriedade da

sentença passada em julgado de operar em todo processo futuro,

também não se encontra explicitamente definida no Código de

Processo Civil [de 1939]. Mas o seu conceito também facilmente se

deduz dos arts. 288, 289 e 798, nº I, b. Do texto do art. 288 decorre a

contrario sensu, a regra de que as sentenças definitivas proferidas em

processos de jurisdição contenciosa terão efeitos de coisa julgada. O

art. 289 proíbe qualquer juiz de decidir novamente as questões já

decididas relativas à mesma lide. E o art. 798, nº I, b, declarando nula

a sentença proferida contra a coisa julgada, implicitamente reconhece

que a sentença passada em julgado opera em qualquer processo futuro,

o que vem a ser precisamente a coisa julgada substancial

A partir desses contornos, dispensados pelo Código de Processo

Civil de 1939 no trato da matéria, José Carlos Barbosa Moreira não teve dúvidas

em qualificar o conceito de coisa julgada adotado (implicitamente, volta-se a

frisar), como sendo de “[...] corte sabidamente carneluttiano”

, observando, no

que respeita à sua redação, que:

VIDIGAL, Luiz Eulálio de Bueno. Da ação rescisória dos julgados. São Paulo: [s. n.], 1948, p. 86 apud

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 318-9, grifo do autor. Como se

percebe, sem que haja explicação plausível, o autor, na conjugação dos dispositivos legais do Código de

Processo Civil Brasileiro de 1939 a partir dos quais se defluiria o conceito por ele adotado (implicitamente),

simplesmente não faz qualquer referência ao seu art. 287, o qual, sem dúvida, é de capital importância na

formulação desse conceito, fixando, no sistema daquele código os chamados limites da coisa julgada ou a sua

eficácia.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, p. 11.

O texto do art. 287 é a tradução, algo mutilada, do art. 290 do Projeto

italiano revisto de 1926, no qual se reproduzia ipsis verbis o art. 300

do Projeto preliminar, devido à pena de Carnelutti e assim redigido:

“A sentença que decidir total ou parcialmente uma lide, tem força de

lei nos limites da lide e das questões decididas. Consideraram-se

decididas, se bem que não resolvidas expressamente, todas as

questões, cuja decisão constitua premissa necessária do dispositivo

contido na sentença”

Em que pese a perfeita identificação das premissas teóricas do

conceito (implícito) de coisa julgada que o Código de Processo Civil Brasileiro

de 1939 adotara, não ocorreu, em relação a ele, o que se poderia esperar dessa

precisa identificação, ou seja: que a doutrina e a jurisprudência, a partir dele,

construíssem um conceito seguro de coisa julgada. Muito ao contrário disso,

identificadas desde logo algumas incongruências de redação, principalmente do

artigo 287 do Código e o seu respectivo parágrafo único, verdadeira balbúrdia

logo se instalou no seio da doutrina pátria em torno da exata extensão que se

deveria dar à coisa julgada, particularmente quanto ao seu chamado alcance ou

limites objetivos. Travou, a partir daí, a doutrina brasileira, uma discussão que,

cremos, até hoje não se encontra completamente superada.

2.1.2.1.2.1.2 As incongruências do conceito (implícito) do Código de

Processo Civil de 1939 a partir das suas premissas teóricas e as tentativas

de superação

Rogério Lauria Tucci corrobora a assertiva de José Carlos

Barbosa Moreira, ao observar que, de fato, o texto do artigo 287 do nosso

Código de Processo Civil de 1939 carecia de imprecisão que decorreria

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, p. 11, nota de roda-pé nº 8, grifo do autor. O texto do artigo 290 do Projeto do Código de processo

civil italiano de 1926, na passagem citada, encontra-se transcrito em italiano, com a seguinte redação original:

“La sentenza che decide totalmente o parzialmente una lite ha forza di lege nei limiti della lite e della questione

decisa. Si considera decisa, anche se non sai risoluta espressamente, ogni questione la cui risoluzione costituisca

una promessa necessaria della disposizione contenuta nella sentenza”. Tradução extraída de: ALVIM, Thereza.

Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 83.

[...] decerto, em razão de ter-se suprimido no texto algumas

expressões do ante-projeto PEDRO BATISTA MARTINS (artigo

355) que transcrevera totalmente o artigo 290 do projeto MORTARA

de 1926:

“A sentença que decidir total ou parcialmente a lide terá força de lei

nos limites da lide e das questões decididas.

Parágrafo único – Considerar-se-ão decididas, ainda que não

expressamente resolvidas, todas as questões cuja resolução constitua

premissa necessária da disposição contida na sentença”

As imprecisões a que alude Rogério de Lauria Tucci, seriam,

basicamente, de duas ordens: a primeira delas, quando o texto dava a entender

que a sentença poderia decidir parcialmente a lide, o que seria de todo

impróprio, já que a sentença, sempre, decide a lide integralmente, ainda quando

haja cumulação de pedidos; a segunda delas, quando o texto adstringe a força de

lei que terá a sentença apenas “[...] nos limites das questões decididas”, já que

tal força não só se daria nos limites das questões decididas, mas também, nos

limites da lide, tal qual evocado no texto do Projeto Mortara do Código de

processo civil italiano de 1926

Thereza Alvim que também não titubeia ao dizer que o artigo

referido “[...] filia-se ao Projeto Mortara”

, não subscreve, porém, a tese de que

a sua redação teria decorrido de eventual equívoco de tradução a partir do texto

italiano, de tal sorte que se, num primeiro plano, tece a mesma crítica

desenvolvida por Rogério Lauria Tucci, em torno das tentativas de interpretação

do texto em questão a partir da pura e simples cumulação de ações, explica, por

outro lado, essa contradição, que para ela é aparente, a partir da pura e simples

possibilidade das partes transigirem sobre parte da lide, incidindo o julgamento

sobre a parte não transigida

TUCCI, Rogério Lauria. Sentença e coisa julgada civil: parte prática: sentenças da Dra. Maria Lúcia Gomes

Marcos dos Santos, Juíza de Direito da comarca da capital do Estado do Pará. 1ª ed. 2ª tir. Belém: Cejup, 1984,

p. 57, grifo do autor.

Ibid., p. 58.

ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1977, p. 71.

Ibid., p. 71-2.

É óbvio, contudo, que essa tentativa de explicação, dada por

Thereza Alvim, de modo algum se mostra correta e só pode ser explicada por

um distanciamento da teoria de Francesco Carnelutti em seu conjunto,

aparentemente ditado por uma insistente tese autonomista do texto legislativo

pátrio que, se por um lado, conforme veremos adiante, pode até ser admitido por

algum prisma, não se admite por esse em particular.

Celso Neves, nesse sentido, nos observa que:

O Código de Processo Civil Brasileiro [de 1939], ao tratar da eficácia

da sentença, reproduziu texto de dois projetos de Carnelutti, não

adotados na Itália, por excessivamente técnicos, prevalecendo, ali, o

elaborado por uma comissão orientada, principalmente, por

Calamandrei. O art. 287 do nosso Código, segundo o qual a sentença

que decidiu total ou parcialmente a lide terá força de lei nos limites

das questões decididas, inspirou-se, precisamente, no projeto de

Carnelutti. Logo, tem-se de explicar esse texto segundo a técnica de

Carnelutti – sem a deturpação de seu enunciado, resultante da redação

final a que o autor do projeto fôra estranho – considerando-se o seu

conceito de lide e, especialmente, as suas noções sobre processo

integral e processo parcial

Seguindo esse indicativo e nos reportando diretamente a

Francesco Carnelutti, constata-se, de fato, que a exata compreensão dessas

figuras dentro do contexto global de sua obra, não justificaria espanto algum

diante da redação do dispositivo que, a bem da verdade, não estaria a admitir,

propriamente, uma sentença, final e definitiva, que não esgotasse por inteiro a

lide deduzida, apenas que, nos limites das questões efetivamente deduzidas.

Não se pode esquecer que no sistema carneluttiano, a lide é

definida “[...] como um conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por

uma pretensão contestada (discutida). O conflito de interesses é o seu elemento

material, a pretensão e a resistência são seu elemento formal”

, sendo que:

Quando a razão, da pretensão ou da contestação, seja duvidosa, surge

uma questão, a qual, portanto, é a dúvida sobre a razão. Já que a

decisão da lide se obtém resolvendo as questões, as questões são logo

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: RT, 1971, p. 271-2, grifo em itálico do autor, grifo em negrito

nosso.

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir

da edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 77.

razões de decisão: as razões (da pretensão ou da contestação) passam a

ser questões (do processo), e estas se resolvem em razões (de decisão).

A questão não é a lide; de fato, esta consiste, antes de tudo, em um

conflito de interesses que é estranho à questão; a questão, por sua

vez, consiste em uma dúvida que pode ser estranha à lide. Pode

haver, portanto, questão sem lide (dúvida teórica ou acadêmica), como

também lide sem questões (quando a questão é contestada sem

afirmação de razões, ou sem ser contestada, se torna insatisfeita).

Quando a lide apresenta uma ou mais questões, costuma-se falar de

controvérsia, que é, então, a palavra que se deve usar mais

propriamente para denotar tal espécie de lide

Assentadas essas premissas e avançando sobre a noção particular

que Francesco Carnelutti externava sobre o processo integral e parcial, temos

que, para ele:

Da distinção entre lide e questão [...] deriva que uma lide pode ser

deduzida no processo de cognição por todas ou por algumas de suas

questões: por exemplo, quem pretende uma herança por vocação

dupla, testamental e legítima, pode pedir perante quem a discuta a

declaração de certeza de seu direito fundamentado sobre uma e sobre a

outra, ou, então, a declaração de certeza de uma só delas: tanto no

primeiro como no segundo dos casos, a lide é sempre uma e sempre a

mesma já que são idênticos os seus elementos (sujeitos, objeto e

pretensão); com efeito, a vocação testamental ou legítima não é a

pretensão mas uma razão desta [...]; mas, supondo que a controvérsia

se estenda a ambos os títulos, no segundo caso, diferentemente do

primeiro, o processo não serve para compor toda a lide, já que não

resolve as questões relativas a uma das vocações. Assim, distingue-se

em relação ao processo de cognição o processo integral do processo

parcial

Partindo desses pressupostos, “[...] urge [...] observar”, dizia

Francesco Carnelutti,

[...] que se o processo não é integral pode dar-se a pluralidade de

processos de uma única lide; porém, tal pluralidade só é admitida no

sentido da sucessão de um processo a outro, e não no sentido da

acumulação

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir da

edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 86, grifo em itálico do autor, grifo em negrito nosso.

Ibid., p. 461-2, grifo do autor.

Ibid., p. 462, grifo do autor.

Explicando o impedimento da pluralidade a partir da

acumulação de processos, Francesco Carnelutti apontava como fundamento

disso o princípio da unidade do processo, solucionado, já no direito processual

civil italiano da época, com a aplicação do instituto da litispendência, expresso

no caput do art. 39 do Código Italiano de Procedimento Civil de 1940, com o

qual se coartava a possibilidade de que dois processos parciais pela mesma lide

coexistissem, seja perante o mesmo juiz, seja perante juízes diversos

Francesco Carnelutti chamava a atenção, porém, para o fato de

que o “Pressuposto da litispendência [tal qual era regulado no sistema italiano da

época] é a identidade da lide, não das questões”

, não importando, assim, fosse

o processo parcial ou integral; bastante, para a incidência da litispendência, era

que a lide fosse a mesma. Portanto, concluía ele,

[...] a exceção de litispendência tem um alcance mais amplo que a

exceção de coisa julgada; o julgado não se estende além das questões

explícita ou implicitamente decididas enquanto a litispendência

contempla também as questões não deduzidas no processo; isso é

muito natural, porque se um processo parcial está encerrado, proibir

que se desenvolva outro sobre outras questões da lide não seria

possível sem deixar a lide aberta; se está ainda aberta é possível, no

entanto, incluir nele também as novas questões

Percebe-se, disso tudo, que, no sistema carneluttiano, a referência

a um julgamento parcial da lide, jamais poderia ou pode ser referido a uma

possibilidade de julgamento parcial da lide concretamente deduzida. Nos

limites em que a lide veio a ser deduzida, o julgamento de fundo positivo

extintivo do processo jamais poderia ser parcial, no sentido de que o juiz não

decidisse por inteiro a demanda.

O processo, portanto, é que pode ser parcial, por ter sido apenas

parcialmente deduzida a lide. O pronunciamento, contudo, sempre será total,

quando termine o processo (ou seja, quando implique num pronunciamento com

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir da

edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 463.

Id., loc.cit.

Ibid., p. 465.

conteúdo de sentença, propriamente dita, e não de um simples pronunciamento

parcial, de natureza interlocutória). Nesse passo, Francesco Carnelutti é claro:

A regra é que o pronunciamento sobre a causa seja total e,

portanto, tenha caráter definitivo, quando termine e encerre o

processo (art. 277); essa regra se vincula com o princípio em virtude

do qual o juiz “deve pronunciar sobre toda a demanda” (art. 112), ou

seja, sobre todas as questões que se tem de resolver a fim de acolher

ou recusar as conclusões propostas por cada uma das partes.

É de se notar que Francesco Carnelutti no principiar da

passagem, ao empregar a palavra regra, deixa margem a exceções a esse

princípio, que, de fato, existiam, mas que não seriam, jamais, compatíveis com o

nosso sistema processual preconizado pelo Código de Processo Civil de 1939 e

que, portanto, jamais poderiam implicar em qualquer dificuldade interpretativa

do seu artigo 287.

Com efeito, uma das exceções, conforme o próprio Francesco

Carnelutti aponta, era aquela do pronunciamento com reserva, na hipótese da

oposição de compensação, previsto no artigo 35 do Código Italiano de

Procedimento Civil de 1940, em que o juiz, falecendo-lhe competência para

decidir sobre a parte ampliada da contenda pela compensação (o crédito oposto,

sendo maior, lhe retiraria a competência para a sua decisão, determinada pela

alçada, por exemplo), poderia, desde que a demanda fosse de fácil acertamento,

ou, quiçá, incontroversa, desde logo decidi-la, subordinando, contudo, a sua

execução a prestação de caução até que o julgamento em torno da compensação

oposta fosse procedido pelo Juiz competente, ao qual deveria ser remetida a

exceção oposta

É certo que a codificação italiana, antes de 1940, valia-se da

expressão sentença parcial para designar simples pronunciamentos de natureza

nitidamente interlocutória. Mas, mesmo na Itália, distinguia-se perfeitamente a

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir da

edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 2, p. 153, grifo do autor.

Ibid., p. 262-3.

natureza dessas ditas sentenças parciais, cuja natureza era, efetivamente, de

conteúdo interlocutório, razão pela qual a expressão foi abandonada na

codificação de 1940, conforme explícita referência de Francesco Carnelutti:

O nome de sentença parcial era usado pela mesma lei (arts. 278 e

279, hoje revogado); porém, mais que a sentença, o que é parcial é o

pronunciamento, enquanto a sentença, em relação ao seu conteúdo é

sempre total; por isso o abandono de tal adjetivo no novo texto dos

arts. 278 e 279 deve considerar-se correto. O pronunciamento parcial

sobre a causa tem caráter não definitivo, mas interlocutório, no

sentido de que o juiz pronuncia ao longo do procedimento e não ao

final dele, devendo o procedimento prosseguir para terminar na

solução das outras questões. O caráter parcial do pronunciamento não

deve confundir-se com o do processo [...]: o pronunciamento é parcial

quando só decide em parte, não as questões da lide, mas as questões

da lide deduzidas no processo; pode haver, então, pronunciamento

total em um processo parcial, assim como pronunciamento parcial em

um processo total, ou melhor, integral.

Havia, por outro lado, no sistema italiano da codificação de 1940,

uma outra possibilidade de decisão parcial de mérito, de natureza definitiva,

inclusive, decorrente da sua estruturação sobre as bases de uma organização

judiciária assentada na figura do juiz instrutor, com a incumbência de instruir o

processo, e de um órgão colegiado incumbido do seu julgamento.

Assim estruturado o sistema, o que ocorria era que, pura e

simplesmente, se concebia que o órgão colegiado, após ter o juiz instrutor lhe

remetido o processo para julgamento, caso o julgasse deficientemente instruído

em relação a algumas das questões deduzidas pelas partes, porém satisfatório

com relação a outras, proferisse de imediato julgamento quanto àquelas cuja

instrução fosse tida como satisfatória e ordenasse a integração da instrução

quanto às demais, o mesmo ocorrendo quando se constatava a possibilidade de

imediato julgamento quanto à existência de um direito, mas não do seu

montante.

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir da

edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 2, p. 154, grifo do autor.

A previsão encontrava-se inserta nos artigos 277 e 278 do

Código Italiano de Procedimento Civil de 1940, aludindo, inclusive, o artigo

278, a uma “Condenação genérica provisória”

, censurada por Francesco

Carnelutti, que dizia “[...] aqui a palavra “provisória” é usada sem exatidão, já

que a condenação nesse caso não tem nenhum caráter provisional, mas somente

um caráter parcial”

À luz desses pronunciamentos, de natureza parcial, Francesco

Carnelutti não se deu por rogado em afirmar que “O pronunciamento de fundo,

seja total ou parcial, dá lugar a uma providência que tem sempre forma de

sentença (art. 279) [...]”

Isso, contudo, jamais quis significar ou nos autorizaria a afirmar

que esses pronunciamentos parciais, ditos de fundo (ou de mérito), tivessem, no

sistema italiano, o condão de gerar coisa julgada.

É que o art. 339 do Código Italiano de Procedimento Civil de

1940, ao tratar da “Apelabilidade das sentenças”, em sua segunda parte, estatuía

claramente que “As sentenças parciais apenas poderão ser impugnadas ao

mesmo tempo em que a sentença definitiva”

Nota-se, portanto, que essas sentenças ou pronunciamentos

parciais de mérito (ou positivas de fundo, para se adotar a terminologia

carneluttiana) submetiam-se ao princípio da unirrecorribilidade e só

transitavam em julgado, portanto, com a própria sentença dita definitiva (a que

punha fim ao processo com o julgamento positivo de fundo).

ITÁLIA. Código Italiano de Procedimento Civil, de 28 de outubro de 1940 apud CARNELUTTI, Francesco.

Sistema de direito processual civil. Trad. de Hiltomar Martins Oliveira a partir da edição Argentina em

espanhol de 1943 traduzida por Alcalá-Zamora e Castilho. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 616.

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir

da edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 2, p. 156, grifo do autor.

Ibid., p. 156.

ITÁLIA, op. cit. apud CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. de Hiltomar

Martins Oliveira a partir da edição Argentina em espanhol de 1943 traduzida por Alcalá-Zamora e Castilho. São

Paulo: Classic Book, 2000, p. 632, grifo nosso.

Essa é a razão porque Francesco Carnelutti qualificava esses

pronunciamentos como “Atos processuais continuados”, conceituando-os como

aqueles que:

[...] apresentam variedades de ações e de eventos que se mantêm

unidos pela unidade do fim (causa) [...]. Quando se trate de atos

imperativos, a unidade do fim resolve-se na unidade do efeito jurídico

que o ato visa a produzir. Em outras palavras, o ato imperativo é

continuado quando seja necessário uma pluralidade de atos para obter

um efeito jurídico, efeito que cada ato por si só não é idôneo para

produzir

Exemplificando essa categoria de atos, Francesco Carnelutti cita,

justamente, “[...] a decisão quando, pela oportunidade de resolver as várias

questões em tempos diversos, se fraciona em diversas sentenças (sucessivas)

[...]”

Sendo ainda mais explícito, após tratar da regra acima referida,

do art. 277, do Código Italiano de Procedimento Civil, assentada no princípio

consagrado pelo art. 112 do mesmo Código, e que, em suma, mandava que o

juiz se pronunciasse, sempre, sobre a totalidade da demanda, Francesco

Carnelutti ponderava que:

[...] essa regra não exclui que a solução de todas as questões possa se

fazer em várias vezes, isto é, com mais de um pronunciamento, e

nesse caso cada um deles é positivo, mas parcial, e as sentenças que

são objeto dos pronunciamentos sucessivos combinam-se em um ato

continuado [...]

Percebe-se disso tudo que a adequada compreensão do sistema

carneluttiano, assim como do próprio sistema processual positivado sobre o

qual ele foi edificado (no caso, o italiano), jamais justificaria as celeumas

interpretativas e as críticas que foram dirigidas ao art. 287 do nosso Código de

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir

da edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 489, grifo do autor.

Ibid., p. 489.

Id. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir da edição espanhola. São

Paulo: Classic Book, 2000, v. 2, p. 153-4, grifo em negrito, nosso; grifo em itálico, do autor.

Processo Civil de 1939, na parte em que aludia ao julgamento total ou parcial da

lide, pela sentença.

Conquanto o referido Código não previu, nem de longe, qualquer

modalidade de pronunciamento parcial positivo de fundo, semelhantes

aqueles que o Código Italiano de Procedimento Civil edificara em seus artigos

35 e 36 e 277 e 278, qualquer interpretação que insinuasse um eventual

equívoco que por aí se assentasse seria absolutamente despropositado, até

porque, como vimos, esses pronunciamentos, além de não produzirem coisa

julgada, mesmo no sistema italiano - senão quando integrados com o

pronunciamento que viesse a por fim ao processo com o julgamento positivo de

fundo -, também, como dito expressamente por Francesco Carnelutti, não

decidiam em parte “[...] as questões da lide [...]”, e, sim, “[...] as questões da

lide deduzidas no processo [...]”

Quando, portanto, o artigo 287 do Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939, aludia à possibilidade da sentença decidir total ou

parcialmente a lide, isso só poderia, realmente, referir-se à noção carneluttiana

de processo integral e processo parcial; nada mais, nada menos, que, quando

fosse o processo parcial, a coisa julgada aí formada não obstaria a parte de

renovar a demanda a partir de uma nova questão.

Não que não houvesse coisa julgada, mas ela se daria nos limites

das questões da lide deduzidas no processo.

Resumindo, ao contrário do que advogaram vários críticos do

artigo 287 do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, a referência, nele, da

palavra parcialmente, nenhuma imprecisão técnica denunciava, muito ao

contrário disso.

Daí porque, também, se percebe como era cara a referência, para

a exata adequação interpretativa do referido dispositivo legal ao sistema

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir

da edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 2, p. 154, grifo do autor.

carneluttiano do qual se abeberara, a expressão nos limites da lide,

inicialmente prevista no projeto do código que se gestava e suprimida do texto

finalmente parido.

Efetivamente, conforme bem visto acima, no sistema

carneluttiano, dizer que a coisa julgada incidirá sobre a lide, sem qualquer

ressalva acerca das questões que a embalaram e sobre as quais se decidiu, seria

simplesmente subvertê-lo em sua essência e dar um alcance à coisa julgada

idêntica à litispendência no sistema da codificação italiana de 1940, jamais

quisto, previsto ou advogado por Francesco Carnelutti.

Portanto, andou-se bem quando não se suprimiu da redação do

referido artigo 287 a referência aos limites das questões decididas, perdendo,

contudo, em precisão o artigo quando se suprimiu a expressão nos limites da

lide, denotando, aí sim, uma imperfeição técnica, em que pese Thereza Alvim

opinar que a sua supressão em nada influiria na precisão do alcance dos limites

da coisa julgada material, já que, malgrado isso,

[...] dando a impressão de que o julgamento sobre todas as questões

teriam força de lei, ou melhor, fariam coisa julgada material [...],

mesmo que ela contivesse essa expressão “nos limites da lide”, o

caput do art. 287, teria a seguinte redação: A sentença que decidir

total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e, das

questões decididas. Assim, as questões decididas não estariam

necessariamente dentro da própria lide, considerada como mérito, mas

dentro do processo. Ademais, não se excluiria, com isso, a existência

do parágrafo único do art. 287

Ou seja, para Thereza Alvim, a diferença da redação decorreria

do entendimento de que há questões (tanto questões quanto pontos, que o

Código de Processo Civil de 1939 não diferenciava, estando restrita, dita

ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1977, p. 72, grifo do autor.

diferenciação à doutrina da época

) que, a despeito de se constituírem premissas

necessárias para o julgamento da lide, não se encontravam encerradas no seu

âmbito mas que, mesmo assim, deveriam ser abarcadas, necessariamente, pelo

manto da coisa julgada material. Para tanto, bastaria que integrassem o processo;

fossem pertinentes à matéria nele discutida.

Assim, em dizendo a norma, que a sentença que decidir ... a lide terá

força de lei nos limites das questões decididas não poderia nunca

levar à afirmação de que não estivessem todas as questões decididas

albergadas pela proteção da coisa julgada material.

Ainda, se compararmos os textos dos arts. 287 e 288, vemos que esse

último especificava, exatamente os atos do juiz que não faziam coisa

julgada material.

[...]

Mas, evidentemente, as questões mesmo não integrantes da lide

devem ter relação com esta. Essas questões que, se decididas, ficam

revestidas pela autoridade da coisa julgada material, devem integrar o

processo. Isso parece evidente, pois as questões devem ser pertinentes

à matéria discutida

As razões dessa opção, segundo Thereza Alvim, teriam se dado

em homenagem a uma maior estabilidade jurídica e economia processual, não

tendo, em suma, o artigo 287 do Código de Processo Civil, sido simplesmente

copiado da legislação processual civil italiana, o que ela deixa muito claro

quando afirma que:

O texto do artigo em exame não foi copiado ou traduzido do Projeto

Mortara. A lei foi redigida de tal forma que o bem jurídico, conferido

pela imutabilidade dos efeitos da sentença, ficou mais resguardado,

proporcionando maior estabilidade jurídica à comunidade e aplicando

ao mesmo tempo, regra de economia processual

Uma coisa, portanto, seria afirmar, como faz Thereza Alvim, que

o artigo 287 do Código de Processo Civil de 1939 filiava-se ao projeto Mortara;

outra, bem diversa, seria impingir-lhe o selo da cópia decorrente de uma

tradução e mal feita, ainda.

ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1977, p. 78.

Ibid., p. 75, grifo do autor.

Ibid., p. 78.

Nesse passo, Thereza Alvim parece abonar, ainda que

implicitamente, a tese de Machado Guimarães, o qual, segundo Ada Pellegrini

Grinover,

[...] havia sustentado, à luz do art. 287 do código então vigente, que o

conceito de lide poderia ser mais amplo que o de mérito, também

abrangendo a admissibilidade sobre o pedido e, conseqüentemente, as

condições da ação. E, nesse caso, o julgamento de carência de ação

teria força de lei nos limites das questões decididas, podendo a coisa

julgada limitar-se à declaração da inexistência de determinada

condição da ação

Raciocínio semelhante, a bem da verdade, sustentara, muito

antes, Pedro Batista Martins

, que, resgatado por José Frederico Marques, levou

este último a abonar o acerto dessa mesma tese, edificada nos seguintes termos:

Entende Pedro Batista Martins que se o juiz, em havendo cumulação

de ações, decidir de um pedido e entender que a outra pretensão não

poderia ser ajuizada com a primeira em simultaneus processus,

existirá sentença sobre uma parte da lide, caso em que, então, cabe

aplicar-se o que preceitua o art. 287 a respeito de pronunciamento que

decidir parcialmente a lide.

Não nos parece tecnicamente exato esse entendimento. Se o juiz, em

processo cumulativo, decide apenas sobre um dos pedidos, o que se

verificou foi decisão total sobre uma lide, e ausência de decisão de

mérito sobre outra ou outras lides. Salvo se por lide entender-se tudo o

que possa ser objeto do julgamento de mérito.

[...]

Todavia, como o vocábulo lide é no Código empregado, em alguns

textos, com o significado de processo (é o que se dá, por exemplo,

com o litis consórcio e a litis pendência), a interpretação de Pedro

Batista Martins é aceitável. Assim sendo, sempre que o juiz, em

hipótese de cumulação de pedidos, decidir sobre algumas das

pretensões ajuizadas e declarar inadmissível apreciar, naquele

processo, os demais pedidos, a sentença conterá decisão parcial da

lide

GRINOVER, Ada Pelegrini. Notas ao § 1º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 9..

MARTINS, Pedro Batista. Comentários ao Código de Processo Civil. V. III. [s.l.]: [s.n.], 1942, p. 342-3

apud MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. IV. 3ª ed. rev. Rio de Janeiro:

Forense, 1969, p. 334-5.

MARQUES, op. cit., p. 334-5, grifo do autor.

A conclusão de José Frederico Marques, como é óbvio, não

resiste a um confronto sério com a concepção carneluttiana (e aqui é bom

sempre lembrar que se estava a trabalhar com um sistema de premissas teóricas

eminentemente carneluttianas), que, conforme vimos anteriormente, já

identificara no próprio processo civil italiano a diferença de sentidos de que era

dotado o termo lide quando empregado no instituto da litispendência e nem por

isso admitia o emprego desse sentido à hipótese de coisa julgada. Muito ao

contrário disso, tratou de extremar as duas hipóteses como técnicas

absolutamente distintas para a solução do problema da ocorrência de pluralidade

de processos sobre a mesma lide, sucessiva ou cumuladamente, objetivando, na

hipótese da pluralidade de lides se dar cumuladamente, assegurar, sempre, a

unidade do processo de cognição

A solução oferecida por José Frederico Marques, portanto, é

artificial e arbitrária justamente por não operar as categorias lógicas do sistema a

partir de sua origem e, aí, num primeiro plano, tentar esgotar as hipóteses de

solução, antes de buscar uma que lhe seja externa.

Antes, porém, de transigir com a tese de Pedro Batista Martins,

José Frederico Marques indica como hipótese rigorosa e única de decisão

parcial, no Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, aquela em que o “[...]

juiz se limita a decidir o an debeabtur e relega para a liquidação o julgamento a

respeito do quantum debeatur”

, o que, em parte e dentro de alguns limites,

fez com acerto, já que, de fato, o próprio Francesco Carnelutti a indicava como

hipótese em que a lide seria a mesma, sendo, porém, diversas as questões

A afirmativa que fazemos, no sentido de que só em parte e

mediante algumas ressalvas a assertiva de José Frederico Marques pode ser tida

como verdadeira decorre, antes de mais nada, do fato de que, à luz da

CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. de Adrián Sotero De Witt Batista a partir da

edição espanhola. São Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 460 et seq., especialmente p. 463 e 466.

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. IV. 3ª ed. rev. Rio de Janeiro:

Forense, 1969, p. 335.

CARNELUTTI, op. cit., p. 460 et seq., especialmente p. 465-6.

compreensão que Francesco Carnelutti tinha em torno do que seria processo

integral e processo parcial, certamente, esta não seria a única hipótese em que

o fenômeno ocorreria em nosso sistema.

Por outro lado, já dissemos que no sistema carneluttiano, a

referência a um julgamento parcial da lide, jamais poderia ou pode ser referido

a uma possibilidade de julgamento parcial da lide concretamente deduzida.

Nos limites em que a lide veio a ser deduzida, o julgamento de fundo positivo

extintivo do processo jamais poderia ser parcial, no sentido de que o juiz não

decidisse por inteiro a demanda.

A assertiva de José Frederico Marques só seria verdadeira,

portanto, à luz do sistema caneluttiano, se ele, ao afirmar que, aí, haveria uma

“decisão parcial sobre a lide”

, estivesse a indicar que a sentença referida ao an

debeatur resolveu (por inteiro) um processo parcial, mas, não, parcialmente o

processo.

Haveria, na hipótese, segundo a terminologia carneluttiana, uma

pluralidade sucessiva de processos em relação à mesma lide para se dirimirem

questões diversas, conforme já visto retro.

E é de se realçar que a concepção carneluttiana, nesse

particular, se conformava perfeitamente com o sistema do Código de Processo

Civil Brasileiro de 1939, o qual, ao regular a execução do julgado, deixava

muito claro em seu artigo 907 que, “Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, a

citação terá por objeto a liquidação, que se fará por cálculo do contador, por

arbitramento ou por artigos”, assim como deixava muito claro em seu artigo 916

que “Na liquidação não se poderá modificar ou inovar a sentença liquidada,

nem discutir matéria pertinente à causa principal”

, regra essa

complementada por aquela inserta no artigo 917, a ditar que “Proferida a

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. IV. 3ª ed. rev. Rio de Janeiro:

Forense, 1969, p. 335.

Grifo nosso.

sentença de liquidação, a execução prosseguirá, independentemente de nova

citação pessoal”

A questão representada pelo quantum debeatur, como bem se

vê, é inserida em um novo e sucessivo processo, como deixa claro à menção que

o código fazia ao ato citatório a partir do qual ele se desenvolve, dirimido a

partir do proferimento de uma sentença cujo objeto não alcançaria (no sentido

de modificar), de modo algum, o que fora anteriormente decidido na sentença

liquidanda.

A conclusão, diante disso, é óbvia: nos limites da lide e das

questões decididas (e decídíveis), a sentença que encerra a discussão em torno

do an debeatur decide por inteiro o processo a que ele é afeito; é uma sentença

que decide a lide integralmente (nos limites das questões postas e dicidíveis),

apenas que em um processo parcial, porque a lide não veio a ser deduzida (e,

portanto, não podia ser decidida) sobre todas as suas questões.

Qualquer interpretação que vá além disso, em torno da questão

posta (ou seja, do julgamento condenatório genérico e a sua subseqüente

liquidação) e chegue ao ponto de advogar uma decisão parcial ou uma coisa

julgada parcial da lide e das questões deduzidas concretamente no processo,

é equivoca e não pode ser aceita como interpretação válida segundo o sistema

carneluttiano adotado. E se era a isso que José Frederico Marques aludia

quando se referia à “decisão parcial sobre a lide”, ele seguramente se equivocava

também aí.

O fato é que, de uma forma ou de outra, a distinção

carneluttiana entre processo integral e processo parcial, só em parte poderia

ser admitido como abraçado pelo Código de Processo Civil Brasileiro de 1939.

É que, conforme nos diz José Ignácio Botelho de Mesquita, para

Francesco Carnelutti, ter-se-ia o processo integral, “[...] quando o autor pede

Grifo nosso.

genericamente a produção de um determinado efeito jurídico, sem fazer

sustentar o seu pedido sobre uma ou algumas razões específicas”

Apesar dizer temer “[...] não haver acompanhado, neste passo, o

pensamento daquele insigne processualista [...]”

, José Ignácio Botelho de

Mesquita, a partir da assertiva dada, nos alerta que:

Por mais genérico que seja o pedido do autor, ele sempre far-se-á com

base em determinadas circunstâncias de fato, que, sem dúvida,

limitarão a lide frente ao processo. Tal ausência de limitação do

pedido poder-se-ia manifestar, quando muito, quanto aos fundamentos

jurídicos mas não quanto ao seu suporte fático, pois a lei aplicável,

qualquer que seja, encerra sempre um comando hipotético que exige

para a sua aplicação uma concreta hipótese de fato ou, como

expressivamente dizem os italianos, uma fattispecie di legge

A partir dessa observação, na visão de José Ignácio Botelho de

Mesquita,

A idéia [de processo integral] de Carnelutti demonstra uma clara

filiação à chamada teoria da individualização, padecendo, pois, dos

efeitos apresentados por esta corrente doutrinária, que se opõe à

chamada teoria da substanciação

Na forma, portanto, como Francesco Carnelutti concebera o seu

processo integral, dita figura inexistia no sistema do Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939, o qual, segundo indica o mesmo José Ignácio de Botelho

Mesquita, entre as duas correntes que fundamentariam a causa de pedir, adotou

“a posição de equilíbrio” (leia-se, segundo o seu entendimento, um teoria

intermediária, situada entre ambas as teorias, mas que, de qualquer sorte, não

teria adotado, exclusivamente, a teoria da individuação da causa de pedir

)

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 125.

Ibid., loc. cit.

Ibid., loc. cit., grifo do autor.

Ibid., p. 126.

Registre-se que o emprego da expressão “posição de equilíbrio” por José Ignácio Botelho de Mesquita não é

gratuita para indicar a teoria abarcada pelo Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, já que, conforme indica

José Rogério Cruz e Tucci, ele, na vigência do referido Código, foi a única voz doutrinária dissonante, a indicar

que o art. 158, III, teria adotado uma teoria intermediária “[...] entre as correntes conflitantes, dando importância

tanto aos fatos constitutivos, como aos elementos de direito, na medida em que sirvam para individuar a

retratada no seu artigo 158, III, equivalente ao quanto dita o art. 282, III, do

vigente Código de Processo Civil Brasileiro

A despeito disso, José Ignácio Botelho de Mesquita não despreza

a distinção feita pelo artigo 287 do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939,

entre processo parcial e total, julgando-a de grande valia, apenas, porém,

[...] para significar a possível diferença entre a extensão da lide fora e

dentro do processo. Esta diferença, contudo, somente vai aparecer

num eventual segundo processo sobre a mesma lide, pois até então

ainda não se saberá ao certo se já foram ou não propostas todas as

(possíveis) razões de pedir o mesmo bem

E tem razão José Ignácio Botelho de Mesquita. Em um código

em que o conceito de coisa julgada só pode ser buscado implicitamente e onde,

ademais, os artigos que dela tratam, espelham sabidamente elementos

doutrinários de um dado e determinado doutrinador (no caso Francesco

Carnelutti), só mesmo analiticamente se pode construir um conceito seguro de

coisa julgada.

Agora, se, analiticamente falando, podemos dizer que a noção de

processo total, nenhuma relevância tinha no sistema do Código de Processo

Civil de 1939, justamente porque adotara uma teoria de causa de pedir com ela

incompatível, o mesmo não se pode dizer da noção de processo parcial. Na

medida em que, na construção carneluttiana, processo e lide não se confundem,

assim como não se confundem lide e questões, é a partir dessa noção de

processo parcial que se mediria, naquele sistema, a eficácia do comando da

pretensão do autor [...]”, tese essa a que se juntou, já na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de

1973, Milton Paulo de Carvalho e Ovídio Baptista da Silva, este último ainda que por fundamento diverso

(CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2001, p. 146-7).

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126. Acerca da

filiação tanto do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939 quanto do de 1973 à teoria da substanciação da

causa de pedir em oposição à teoria da individuação e o próprio significado e alcance dessas teorias, consulte-

se: CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 143 et seq. MOREIRA DE PAULA, Jônatas Luiz. Teoria geral do processo. 3ª

ed. Barueri: Manole, c2002, p. 114 et seq.

sentença, ou seja, em última análise, os limites da coisa julgada, os quais em

nenhum momento foram expressamente delimitados pelo código.

Só mesmo a partir da exata compreensão da noção de processo

parcial no sistema carneluttiano, é que podemos afirmar, com José Ignácio

Botelho de Mesquita, a partir do artigo 287 do Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939, “[...] que o comando [da sentença] não é eficaz nem a

respeito de uma lide diversa, nem relativamente às porções da mesma lide não

introduzidas em juízo”

, assim como que “[...] o comando contido na sentença é

eficaz nos limites da lide e atua sobre esta somente naquele tanto que tenha sido

ajuizado”

José Ignácio Botelho de Mesquita, porém, não poupou críticas,

assim como os seus colegas acima mencionados, à redação do artigo 287 do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939. Também ele identifica na redação

do artigo uma cópia mal feita do projeto italiano de Ludovico Mortara

, onde,

reportando-se às suas conclusões acima citadas, quanto aos limites da eficácia

do comando da sentença que se deflui da exata interpretação do artigo 287 do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, afirma que:

Embora desejando, manifestamente, exprimir os princípios até aqui

examinados, falhou o legislador pátrio. Não só deixou de inserir o que

havia de imprescindível no texto italiano, como endossou,

desnecessariamente, o que nele havia de supérfluo

Ao deixar, por exemplo, de reproduzir a expressão “nos limites

da lide”, existente no artigo 290 do projeto Mortara,

[...] o artigo 287 do nosso Código de Processo Civil [de 1939] ficou

absurdamente mutilado, dando a impressão de que o julgamento

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 126.

Ibid., p. 131.

Id., loc. cit.

pronunciado sobre as questões tivesse força de lei; o que na verdade

não ocorre [...]

“Por outro lado,” diz o mesmo autor,

empregando a expressão “força de lei”, o Código veio a agasalhar

inutilmente uma das expressões mais controvertidas na doutrina, à

qual tem sido atribuídos os significados os mais diversos, servindo

para definir posições doutrinárias absolutamente incompatíveis com

nosso direito. Basta, para sentir-se a enormidade cometida, que se

recorde que, para os alemães, a idéia de “Rechtskraft” envolvia

inclusive a noção de imutabilidade do comando judicial, quando, no

texto brasileiro, a mesma expressão não pretende de forma alguma

encerrar a idéia de imutabilidade, não só porque a lei não possui esta

qualidade, como porque a imutabilidade da sentença vem tratada

especificadamente nos artigos 289 e 798, I, letra “b”, do CPC

A partir desse passo, prosseguindo em sua análise crítica, o autor

faz uma afirmação que, a despeito da audácia, nos precisaria o quanto o Código

de Processo Civil de 1939, ainda que implicitamente, avançara na consolidação

de um conceito mais preciso de coisa julgada. Diz ele:

Incluindo-se o artigo 287 no capítulo que trata “Da eficácia da

Sentença”, bastaria ao legislador (o que sem muito esforço poderia ter

conseguido) que permanecesse fiel ao objeto daquele título e

substituísse a expressão “força de lei” por “eficácia”. Mas não o fez e

aí se tem o resultado

É digno de registro que José Ignácio Botelho de Mesquita, ao

fazer tal afirmação, a faz em meio à polêmica atinente aos limites da motivação

do julgado ou à sua imutabilidade, acrescendo, nesse sentido, que o Código de

Processo Civil Brasileiro de 1939, ao situar o seu artigo 287 no capítulo

dedicado ao trato da eficácia da sentença, procedeu exatamente como procedia

Francesco Carnelutti ao tratar da matéria doutrinariamente. Diz ele:

Carnelutti, porém, teve o grande mérito de superar seus antecessores

no colocar a questão [dos limites em que o julgado abrangeria as

decisões das questões]. O problema vem tratado em suas lições na

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 131.

Ibid., p. 132.

Id., loc.cit.

parte referente à eficácia da decisão, sob o título “Do Conteúdo da

Coisa Julgada”, separando-o, pois, da imutabilidade

Note-se que, a partir dessas passagens, o que se afirma é que o

Código de Processo Civil de 1939 já ensaiara, no plano legislativo, uma

distinção que, a despeito de já corrente no plano doutrinário quando do advento

daquela codificação, ao menos no continente europeu, entre nós, só viria a ser

incorporado no plano legislativo, explicitamente, com o advento do Código de

Processo Civil Brasileiro de 1973. Trata-se da distinção entre os efeitos ou a

eficácia ou, ainda, a obrigatoriedade da sentença e a sua imutabilidade.

Conforme indicam a unanimidade dos autores pátrios

, essa

distinção, entre eficácia e imutabilidade da sentença, foi devidamente

aprimorada e difundida no campo da doutrina processual, particularmente da

pátria, por Enrico Tullio Liebman. A respeito, diz Celso Neves:

Em 1935, Liebman publica, em Milão, sua monografia denominada

Efficacia e Autorità della Sentenza. A teoria nova, aí sustentada com

extraordinário brilho, suscitou logo a recensão de Carnelutti e iria

provocar reações da doutrina a que seu eminente autor reagiria, com o

peso de suas convicções e a segurança dos argumentos que delas

retiraria. Essa obra [foi] traduzida por Alfredo Buzaid e Benvindo

Aires para o português e editada em 1945, no Rio de Janeiro. No

prefácio dessa edição brasileira, Liebman, com a humildade científica

que bem traduz as suas dimensões de jurista, qualifica o seu trabalho,

não como uma monografia sobre a coisa julgada, mas “uma

contribuição para o estabelecimento de seu conceito”. E é, realmente,

na reformulação desse conceito que está a essência da obra do

eminente mestre peninsular que com o acervo da sua cultura, tanto

contribuiu para a renovação dos estudos do processo em nosso país

Não é o momento, ainda, de aprofundarmos a contribuição de

Enrico Tullio Liebman na construção do conceito de coisa julgada que, hoje, é

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 137-8, grifo do

autor.

Cf. NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 394, et seq. ARAGÃO,

Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada. Porto Alegre: Aide, 1992, passim.

NEVES, op.cit., p. 394, grifo do autor.

corrente na doutrina pátria e, tampouco, aprofundarmos o dissenso travado entre

ele e Fracesco Carnelutti.

É importante, contudo, deixar assente que, ainda que com uma

perspectiva diversa daquela sustentada por Enrico Túllio Liebman, o fato é que

Francesco Carnelutti, de fato, sustentara, muito antes daquele, uma distinção

entre eficácia da sentença e a sua imutabilidade, ou, como ele dizia, entre

imperatividade e imutabilidade.

Apanhando essa realidade, José Ignácio Botelho de Mesquita nos

expõe que:

Já antes de Liebman, Carnelutti distinguia a eficácia da sentença da

sua imutabilidade; por eficácia entendeu C. [Carnelutti] o efeito

produzido pela declaração judicial sobre a lide, enquanto vem integrar

a norma legal e transformá-la em comando concreto, com projeção

extra-processual consubstanciada na composição do conflito de

interesses surgido entre as partes; imutabilidade, por outro lado, foi

entendida por ele como um efeito relacionado (não com o caráter

imperativo, mas) com a função declaratória da sentença que, para

preencher sua finalidade, deve ser estável. Explica, assim, a

imutabilidade como a proibição dirigida a qualquer juiz de decidir a

lide que um outro juiz já tenha decidido

Assim,

Carnelutti situa tanto a eficácia como a imutabilidade no mesmo

plano, localizando-as dentro do conceito de autoridade da coisa

julgada. Fazendo uso indevido das expressões consagradas pela

doutrina, designa a primeira com o atributo de coisa julgada material

ou substancial e a segunda com o de coisa julgada formal [quando, na]

realidade as expressões originária, “materielle Rechtskraft” e

“formalle Rechtskraft”, consagradas pela doutrina germânica e

amplamente empregadas pelos processualistas em geral, não possuem

o significado que lhes empresta Carnelutti, mas diversamente, são

entendidas, respectivamente, como a eficácia da sentença frente a um

futuro processo e eficácia frente ao processo de que faz parte [...]

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 114, grifo do

autor.

Id., loc. cit., grifo do autor.

José Carlos Barbosa Moreira, na mesma linha de entendimento e

escrevendo ainda na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939,

mas já quando se gestava o vigente código, dizia que o pensamento de

Francesco Carnelutti (não menos do que o de Enrico Tullio Liebman) merecia

consideração à parte “[...] por suas estreitas relações com o nosso direito

processual civil – constituído e “constituendo” [...]”, aduzindo que, quanto à

concepção carneluttiana,

[...] para ser bem compreendida, exige que se tenha em mente a

posição original assumida, na matéria [refere-se à coisa julgada], pelo

ilustre autor, que, distinguindo na sentença a “imperatividade” (ou

eficácia) da imutabilidade, fazia corresponder àquela o conceito de

coisa julgada material, e a esta o de coisa julgada formal. Daí surgiam

duas importantes conseqüências, que singularizaram na literatura

processual o pensamento carneluttiano: de um lado, a coisa julgada

formal ampliava-se conceptualmente para abranger a impossibilidade

de modificar-se a decisão não só no âmbito do mesmo processo, mas

também nos processo futuros; de outro, invertiam-se os termos em que

tradicionalmente se visualizava a relação entre a coisa julgada material

e a coisa julgada formal, para ter-se aquela como antecedente desta, e

não vice-versa, pois a sentença produziria efeitos (isto é, seria

imperativa) desde a sua prolação, antes mesmo de preclusas as vias

recursais (ou seja, antes de tornar-se imutável)

Nas palavras do próprio Francesco Carnelutti, temos, em suma,

que:

[...] coisa julgada material e coisa julgada formal, não são, em minha

opinião, duas faces mas duas fases do julgamento até o ponto em que

pode haver imperatividade sem imutabilidade e ainda antes desta. Isso

não exclui que, praticamente, a eficácia da sentença imperativa e,

portanto, o benefício que dela deriva para a composição do litígio, seja

tão menor quanto maiores forem as possibilidades de sua mudança

A bem da verdade, Francesco Carnelutti identifica, no ato de

decidir uma eficácia interna, que qualifica como imperatividade e a conecta

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, p. jun. 1970, 10-11, grifo do autor.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. de Hiltomar Martins Oliveira a partir

da edição Argentina em espanhol de 1943 traduzida por Alcalá-Zamora e Castilho. São Paulo: Classic Book,

2000, p. 426, grifo do autor.

com a coisa julgada material; e uma eficácia externa, que qualifica como a

imutabilidade do julgado e a conecta com a coisa julgada formal

Note-se, por outro lado, que, qualificando essas eficácias como

efeitos da decisão, Francesco Carnelutti diz que a eficácia interna se

expressaria na medida em que a decisão “[...] impõe aos litigantes, e por isso os

obriga [...]”

, daí a imperatividade. Trata-se, nas palavras de Francesco

Carnelutti, de uma ordem de efeitos onde a “[...] decisão vale pelo que manda

[...]”, encontrando a sua “[...] fonte imediata na vontade do juiz [...] que

representa tão apenas a projeção da vontade do juiz [...]” e se é certo “[...] que

também esta eficácia deriva da lei [...]”, não é menos certo que “[...] a lei quer

que o conflito se regule como quer o juiz e, portanto, não constitui [a lei] a não

ser sua fonte mediata”

Haveria, porém uma outra ordem de efeitos da decisão, que se

expressaria na sua capacidade de extinguir a obrigação (e não apenas o poder)

de decidir do juiz das lides que lhe são apresentadas

Essa segunda ordem de efeitos da decisão, ao contrário da

primeira, não encontraria sua fonte imediata na vontade do juiz, mas, sim, “na

do legislador”

. A decisão, sob essa ótica, não valeira pelo que ela manda,

como no primeiro caso, e, sim, “pelo que ela é”

, de tal sorte que “[...] a

eficácia é externa quando compreender não mais o efeito querido pelo juiz

como qualquer outro efeito que uma norma extraia de ter pronunciado ele a

decisão”

Noutro passo, compreende-se que, a partir dessas idéias,

Francesco Carnelutti não via na imperatividade a manifestação própria do que

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. de Hiltomar Martins Oliveira a partir

da edição Argentina em espanhol de 1943 traduzida por Alcalá-Zamora e Castilho. São Paulo: Classic Book,

2000, p. 412-3.

Ibid., p. 412.

Ibid., p. 413, grifo do autor.

Ibid., p. 412-3.

Ibid., p. 413, grifo nosso.

Id., loc. cit., grifo do autor.

seria coisa julgada. Aí, porém, rendeu-se às terminologias consagradas,

denominando-a de coisa julgada material justamente para extremá-la da

denominada coisa julgada formal, a cuja noção vinculou, em suma, a segunda

ordem de efeitos também gerados, via de regra

, pela decisão.

Esse proceder, que, na visão de José Ignácio Botelho de

Mesquita representou uma arbitrária utilização por Francesco Carnelutti desses

conceitos já consagrados, deveu-se, única e exclusivamente pelo fato de que na

época, a expressão coisa julgada era utilizada indistintamente tanto para

reportar-se ao ato de decidir quanto ao efeito de decidir

, com o que ele não se

conformava, na medida em que esse modo de proceder não dava conta da

realidade na exata medida em que diversas eram as situações, no próprio direito

italiano, em que a sentença era dotada de imperatividade, mas não de

imutabilidade

Para Francesco Carnelutti, essas duas ordens de efeitos eram

fenômenos diversos que deviam ser extremados em seus fundamentos, inclusive.

Daí ele dizer:

A imperatividade da decisão é chamada também coisa julgada, em

vez de autoridade de coisa julgada, como afirma a lei (arts. 1.350 e

1.351 do Código Civil), porque [...] a expressão “coisa julgada”

refere-se tanto ao ato quanto ao efeito de decidir. Sem embargo, como

a eficácia da sentença não é unicamente esta de ser imperativa e

também sua outra espécie de eficácia se chama assim, é necessário

distinguir, mediante um atributo, as duas espécies de eficácia, ou

seja, uma e outra coisa julgada. Esta distinção se consegue

contrapondo a coisa julgada material à coisa julgada formal [...], a

imperatividade da decisão representa, exatamente, a coisa julgada

material

Falamos via de regra porque, como já acentuava Francesco Carnelutti, não sendo, a imutabilidade,

característica inexorável da decisão, a coisa julgada formal nem sempre se manifestaria como efeito da decisão,

ao contrário do que ocorreria com a imperatividade (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual

civil. Trad. de Hiltomar Martins Oliveira a partir da edição Argentina em espanhol de 1943 traduzida por Alcalá-

Zamora e Castilho. São Paulo: Classic Book, 2000, p. 443-6).

CARNELUTTI, op. cit., p. 415.

Ibid., p. 414 et seq.

Ibid., p. 414-5, grifo em negrito, nosso; grifo em itálico, do autor.

Em outro passo, voltando a extremar essas duas ordens de efeitos

da decisão, Francesco Carnelutti diz que:

A imutabilidade da sentença se traduz em uma proibição ao juiz de

voltar a decidir o litígio já decidido (ne bis in idem). Esta é, na

realidade, uma eficácia processual da decisão, que completa sua

eficácia material [...], e a ela, em antítese com a coisa julgada

material, dá-se o nome de coisa julgada formal [...]. Vistas assim as

coisas, porém, não se trata da eficácia da decisão ou, pelo menos, da

decisão única, posto que a imutabilidade não pertence à decisão em si

e por si [...]

Após identificar, outrossim, no artigo 1.350 do Código Civil

Italiano então vigente, a fórmula legal (“teoricamente bastante discutível”

, diz

ele) de proibição dessa represtinação da decisão judicial, Francesco Carnelutti

volta a esclarecer que:

Isto quer dizer que a coisa julgada formal é o efeito da preclusão do

direito a provocar a mudança da decisão, ou seja, de impugná-la. E

assim como a coisa julgada material se traduz em um efeito

imperativo, a coisa julgada formal se manifesta em um efeito

preclusivo. Quem não tem, pelo contrário, nada a ver com a preclusão

é a coisa julgada material. Portanto, a distinção deve se estabelecer

mais que entre coisa julgada e preclusão, entre esta e coisa julgada

material, ou seja, em definitivo, entre imperatividade e

imutabilidade

Tamanha era a ambigüidade com que Francesco Carnelutti via

ser empregada a expressão coisa julgada que ele, inclusive, não se deu por

rogado em qualificá-la como uma promisqüidade

100

Disso tudo, fica claro que em Francesco Carnelutti, eficácia e

imutabilidade eram, de fato, coisas absolutamente distintas e, levado ao extremo

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Trad. de Hiltomar Martins Oliveira a partir

da edição Argentina em espanhol de 1943 traduzida por Alcalá-Zamora e Castilho. São Paulo: Classic Book,

2000, p. 445, grifo em negrito, nosso; grifo em itálico, do autor.

Id., loc. cit.

Id., loc. cit., grifo do autor.

100

Id., loc. cit.

o seu pensamento, era exatamente essa a conseqüência que se extrairia da exata

interpretação do artigo 287 do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, o

qual, em suma, já teria antecipado, ainda que implicitamente, um conceito legal

de coisa julgada que só com o advento do Código de Processo Civil Brasileiro

de 1973 se explicitaria, conforme teremos a oportunidade de ver adiante.

Não é por menos que, aludindo especificamente ao artigo 287 do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, José Carlos Barbosa Moreira diz

textualmente que ele reproduziu, em nosso direito processual, a teoria

carneluttiana e, assim, estaria a desvincular, desde então, a eficácia do julgado

de sua imutabilidade:

Reflete-se este último aspecto da interessante construção teórica na

redação do art. 287 do Código pátrio, de corte sabidamente

carneluttiano. Observará o leitor, com efeito, que o dispositivo, em seu

teor literal, não subordina ao trânsito em julgado a manifestação da

eficácia normativa da sentença – ou, segundo a expressão, menos

feliz, do texto, a “força de lei” que a ela se atribui

101

O próprio José Carlos Barbosa Moreira aponta, contudo, que esse

ponto não despertou, na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de

1939 “[...] a atenção que se poderia esperar dos comentadores e tratadistas

[...]”

102

, sendo essa, talvez, a razão porque a teoria de Enrico Tullio Liebman

tenha sido recepcionada, por nós, como algo verdadeiramente ímpar e envolta

em uma espécie de frenesi doutrinário.

Essas, contudo, não foram as únicas polêmicas em que se viu

envolto o conceito (implícito) de coisa julgada que se adotara no Código de

Processo Civil Brasileiro de 1939.

Em parte pela deficiente redação dada ao caput do artigo 287 do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, em que, ao se suprimir a expressão

“nos litimites da lide”, existente no artigo 290 do projeto Mortara, passou a dar

101

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, jun. 1970, p. 11, grifo do autor.

102

Id., loc. cit., nota “9”.

“[...] a impressão de que o julgamento pronunciado sobre as questões tivesse

força de lei”

103

; e em parte pela redação que foi dada ao parágrafo único desse

mesmo artigo 287, que rezava que “considerar-se-ão decididas todas as questões

que constituam premissa necessária da conclusão”, levando a maior parte dos

seus intérpretes a, segundo José Ignácio Botelho de Mesquita, darem a

impressão de que o Código então vigente agasalhara “[...] a extensão da coisa

julgada à decisão das questões necessária à prolatação do comando”

104

, ou,

trocando em miúdos, que o Código em questão teria estendido os efeitos da

coisa julgada e em especial a imutabilidade do julgado à motivação da decisão.

O problema, nos dizeres de José Ignácio Botelho de Mesquita,

era e é “[...] tratado na doutrina e na jurisprudência como incluído no tema dos

limites objetivos da coisa julgada e é usualmente denominado como o problema

da extensão do julgado à motivação da sentença”

105

e se circunscreveria em se

saber se a motivação do julgado também é abrangida ou não pela coisa julgada,

ou seja, se teria ou não eficácia diante de uma futura lide.

A possibilidade de se atribuir autoridade de coisa julgada à

motivação do julgado teve como grande teórico aquele que, segundo José

Ignácio Botelho de Mesquita

106

, contou com o mérito de ser o primeiro a

sistematizar cientificamente a matéria, qual seja Friederich Karl von Savigny.

Na síntese de Celso Neves,

[...] chega Savigny à conclusão de que a força legal compreende,

também, os motivos da sentença, ou seja: que se deve considerar a sua

força legal em conexão inseparável com as relações jurídicas

afirmadas ou negadas pelo juiz, das quais depende a eficácia prática

da decisão (o ato imposto ao réu ou a rejeição do pedido do autor)

107

103

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 131.

104

Id., loc. cit.

105

Ibid., p. 133-4.

106

Ibid., p. 134.

107

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 117, grifo do autor.

De se observar, porém, que por motivos, compreendidos no

sentido do texto, Friederich Karl von Savigny compreendia tão somente “[...] os

elementos das relações jurídicas controvertidas e da sentença que decide a

lide”

108

. É só a partir dessa estreita compreensão que ele admitia o emprego da

sua máxima: “[...] os elementos da sentença adquirem força legal de coisa

julgada”

109

Esses elementos ele nominava de motivos determinantes

objetivos, que fariam coisa julgada, em contraposição aos motivos

determinantes subjetivos, que, ao contrário, não teriam o condão de integrar a

coisa julgada, ou, conforme a exposição que Celso Neves faz do autor:

[...] é possível distinguir-se, entre as considerações que levam o juiz à

sentença, duas espécies de motivos determinantes: os objetivos, que

verdadeiramente integram a relação jurídica, também denominados

elementos; e os subjetivos pelos quais o juiz é pessoalmente levado a

uma firme convicção sobre aqueles elementos, pra afirmá-los ou negá-

los. Com base nessa distinção, afirma Savigny que os motivos

objetivos admitidos pelo juiz (os elementos) adquirem força de coisa

julgada, enquanto que os motivos subjetivos não. Quem afirma a força

legal do motivos tem razão – remata Savigny – se pensa nos motivos

objetivos. Quem a nega tem razão, se se refere aos motivos

subjetivos

110

Bem se vê, portanto, que quando se afirma que Friederich Karl

von Savigny, advogava a extensão dos efeitos da coisa julgada sobre a

motivação da decisão, essa extensão não se dava sobre toda ela, mas, tão

somente, sobre os ditos motivos objetivos que ela encerrasse (ou elementos).

Em sentido oposto, ou seja, no campo daqueles que sustentavam

não ser a coisa julgada extensível aos fundamentos da decisão, fossem eles de

que natureza fossem, avultou, desde logo, a figura de Giuseppe Chiovenda,

sustentando que:

A essência da coisa julgada, do ponto de vista objetivo, consiste em

não se admitir que o juiz, num futuro processo, possa, de qualquer

108

SAVIGNY, Friederich Karl von. Sistema del Diritto Romano Attuale. Tradução de Scialoja. Turim: Utet,

1896, p. 389-90 apud NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 117-8.

109

Id., loc. cit. apud NEVES, op. cit., p. 118.

110

NEVES, op. cit, p. 118, grifo do autor.

maneira, desconhecer ou diminuir o bem reconhecido no julgado

anterior. Isto posto, deve entender-se [...] que é lícita uma nova

decisão sobre as questões prejudiciais dirimidas no processo

antecedente, e que não constituíram objeto de uma decisão por si

mesmas, mas se resolveram apenas com o escopo de decidir sobre a

demanda do autor. Por mais forte razão, não está o juiz obrigado a

admitir como verdadeiros os fatos considerados como base do

julgador anterior, nem as qualificações que se lhes atribuíram (por

exemplo, que é uma relação comercial ou civil). As questões e as

novas decisões sobre esses pontos somente são excluídas na medida

em que possam ter como resultado volver à discussão e, por

conseguinte, e o que é pior, reduzir ou desconhecer o bem reconhecido

no julgado precedente

111

Isso sustentava Giuseppe Chiovenda na exata medida em que

para ele, o objetivo da coisa julgada era evitar o conflito prático entre julgados,

pouco importando o possível conflito teórico que entre eles pudesse haver. Diz

ele, nesse sentido:

Os princípios da coisa julgada excluem, por conseqüência, por si

mesmos, só o conflito prático dos julgados, isto é, decisões diversas

relativamente à própria ação, portanto praticamente incompatíveis.

Não visam eles, porém, nem prescrevem nenhum remédio ao simples

conflito teórico dos julgados, quer dizer, ao caso de decisões

logicamente incompatíveis, mas praticamente conciliáveis. Como,

porém, mesmo o conflito teórico pode ocasionar inconvenientes e

pode revelar-se infenso à dignidade da função jurisdicional,

freqüentemente a lei se esforça por dirimi-lo ou por impedi-lo com

normas expressas nos diversos casos. Lá onde a lei não provê

expressamente, não pode o simples conflito teórico, sem embargo,

obstar à rigorosa aplicação dos princípios da coisa julgada

112

Explicando, ainda, a inconveniência de se emprestar uma eficácia

expansiva da coisa julgada no plano objetivo do julgado, Giuseppe Chiovenda

manifestava-se dizendo:

O hábito de considerar a atividade do juiz sobretudo do ponto de vista

do trabalho lógico dispôs os intérpretes a emparelhar todas as

definições de pontos controversos no curso de uma lide, e atribuir-lhes

a todas a mesma autoridade da decisão final. Mas, sabemo-lo, o juiz

não é um lógico qualquer, é um magistrado que provê sobre as

demandas das partes, atuando a vontade da lei relativa a um bem da

111

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da

2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 493-4.

112

Ibid., p. 497, grifo do autor.

vida. Do ponto de vista prático, deve-se observar que o estender-se a

coisa julgada a todas as questões decididas poderia encerrar alguma

vantagem, porque evitaria algum processo futuro e decisões

contraditórias. Seriam, porém, muito graves os inconvenientes de

semelhante extensão. As partes, ao proporem uma ação ou ao se

defenderem, não teriam mais nenhuma certeza sobre os limites e o

alcance da lide; seriam forçadas a preparar um esforço de ataque e de

defesa efetivamente desproporcionado à sua intenção. Dada, pois, a

necessária distribuição da competência entre juízes diversos, por efeito

da qual cada juiz pode encontrar-se na contingência de resolver

preliminarmente uma questão que, tomada em separado, seria da

competência do outro, e considerada a própria relação existente entre

coisa julgada e competência, por força da qual toda decisão com

autoridade de julgado deve proceder do juiz competente, assistiríamos

a um contínuo suspender da instância para transferi-la de um a outro

magistrado, se a respeito de cada ponto preliminar contestado devesse

o juiz decidir com autoridade de coisa julgada. Daí a necessidade de

manter a coisa julgada nos confins da demanda, e de discernir na

cognição as questões prejudiciais ou motivos, sobre os quais o juiz

decide incidenter tantum, ou seja, com o fim exclusivo de preparar a

decisão final, mesmo quando não se insiram em sua competência, e a

demanda baseada na qual a causa é designada à sua competência e

sobre a qual provê principaliter, com autoridade de julgado (art.

1.351, CC)

113

No que tange à tese de Friederich Karl von Savigny, “[...] embora

não fosse consagrada pelo parágrafo 322 da Z.P.O. alemã”

114

, ela não deixou de

repercutir com intensidade no meio jurídico, o que “[...] pode medir-se

principalmente pelo fato de que as teorias posteriores, quando não a endossaram,

dela se serviram como ponto de partida para as suas investigações”

115

, e se é

certo que, a despeito dessa repercussão, “Na Itália, já em 1904, Menestrina

afirmava o consenso unânime dos processualistas no sentido de negar aos

113

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da

2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 476-7,

grifo do autor.

114

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 134.

115

Id., loc. cit.

motivos a passagem em julgado”

116

, não é menos certo que, “À luz desse

dispositivo [do artigo 287 do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939],

parte da doutrina [brasileira] havia reavivado – com algum disfarce – o velho

pensamento de Savigny, estendendo a coisa julgada aos fundamentos da

decisão[...]”

117

, o que, contudo, não impediu que no Brasil a doutrina majoritária

viesse a se firmar, ainda na vigência do referido código, “[...] no sentido

restritivo, entendendo que a abrangência da coisa julgada se limitava ao

dispositivo da sentença”

118

Entre, por exemplo, aqueles que, no Brasil, se filiaram, desde

antes mesmo da edição do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, à tese

ampliativa, pode-se citar Francisco de Paula Batista, para quem a “[...]

autoridade de coisa julgada é restrita à parte dispositiva do julgamento e aos

pontos aí decididos e fielmente compreendidos em relação aos seus motivos

objetivos”, pelo que, dizia ele, “[...] não professo a opinião daqueles que querem

que, na aplicação da coisa julgada, se não atendam aos motivos ou fundamentos

do julgamento”

119

116

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 136.

117

GRINOVER, Ada Pelegrini. Notas ao § 1º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 10.

118

Id., loc. cit.

119

PAULA BATISTA, Francisco. Compêndio de Teoria e Prática do Processo Civil. São Paulo: [s.n.], 1935,

p. 141, § 185, grifo do autor apud BOTELHO DE MESQUITA, op. cit., p. 138. Equivoca-se, portanto, Enrico

Tullio Liebman quando diz que, entre nós, Francisco Paula Batista teria resolvido o controvertido tema “[...] há

muito tempo e de modo insuperável”, concluindo, após citar a primeira das passagens do autor que

transcrevemos, que para ele “Significa isso que os motivos da sentença não são objeto da coisa julgada, mas

devem ser considerados para entender o verdadeiro e cabal alcance da coisa julgada” (LIEBMAN, op. cit., p. 54,

grifo nosso). Enrico Túllio Liebman parece ter se descuidado da segunda passagem que transcrevemos, onde o

próprio Francisco de Paula Batista, declara expressamente filiar-se aqueles que comungam com o entendimento

de que a coisa julgada é extensiva aos motivos, ainda que objetivos. Aliás, a própria referência de Francisco de

Paula Batista, quando emprega a expressão “motivos objetivos”, bem denunciava a sua filiação à teoria de

Friederich

Karl von Savigny. Registre-se, ainda, que esse erro ele já reproduzira anteriormente, ao anotar a obra

de Giuseppe Chiovenda, quando já filiava Francisco de Paula Batista entre os restritivistas (Cf.: LIEBMAN,

Enrico Tullio. Nota nº 235. In: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de

Paolo Capitanio a partir da 2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas:

Bookseller, 1998, p. 475). No mesmo erro incorrem: Celso Neves, ao filiar o mesmo Francisco de Paula Batista à

tese dos restritivistas, explicando-se o seu erro justamente porque o cita a partir de Enrico Tullio Liebman,

reproduzindo, assim, a falha do mestre. Agrava-se, contudo, o seu erro, quando, ao transcrever a passagem

reproduzida por Enrico Tullio Liebman, que é exatamente a primeira das passagens de Francisco de Paula

Com Francisco de Paula Batista, fez coro João Monteiro, apenas

que aderindo à tese esposada por Pietro Cogliolo

120

, o qual, segundo ele, a

despeito de entender como justa a teoria de Friederich Karl von Savigny, ela se

afiguraria como

Insuficiente, já que não contém o critério com que distinguir os

motivos objetivos dos subjetivos: todos os motivos, diz o ilustre

professor de Gênova [Pietro Cogliolo], são subjetivos, no sentido de

haverem movido o espírito do juiz, e são objetivos, no sentido de se

terem externado ou objetivado na sentença.

A res judicata pressupõe o juízo do julgador e este pressupõe a

controvérsia das partes: logo fazem coisa julgada as relações

jurídicas que realmente foram controvertidas e julgadas.

E assim, só fazem coisa julgada os motivos em que tais relações

estiveram expressas como coisa imediata do dispositivo da

sentença

121

J. M. de Carvalho Santos era exatamente da mesma opinião de

João Monteiro, explanando, a respeito, que:

O nosso Código de Processo [de 1939], ao que nos parece, aceitou

integralmente a teoria de Savigny, melhorada por Cogliolo.

Considerando decididas, e, pois, com força de coisa julgada, todas as

questões que constituam premissa necessária da conclusão, o nosso

Código acolheu, em última análise, a doutrina de Cogliolo, pois

admite que exista um estreito vínculo entre a conclusão e certos

motivos da sentença.

Batista por nós reproduzida, substitui a expressão “motivos objetivos” por “motivos subjetivos”, deturpando por

completo o sentido do texto originário e que, em suma, não só inverteria a conclusão que se poderia extrair do

texto, como que, também, alargaria ainda mais a adesão de Francisco de Paula Batista à tese da ampliação dos

efeitos da coisa julgada aos motivos do julgado, na medida em que ele a estenderia não só aos motivos

objetivos, mas, também, aos motivos subjetivos, já que não se compreenderia abarcar estes últimos sem que se

abarcasse, também, aqueles, tese essa que, conforme visto, nem mesmo Friederich

Karl von Savigny avalisava

(NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 493); Moacyr Amaral Santos, o

qual, do mesmo modo, transcrevendo apenas a primeira passagem por nós transcrita, de Francisco de Paula

Batista, sonega a segunda, além de não emprestar a devida atenção a expressão final da passagem que ele próprio

transcreve, quando alude aos “motivos objetivos”, de corte nitidamente savignyano (SANTOS, Moacyr Amaral.

Direito Processual Civil. V. 3. 4ª ed. 2ª tir. São Paulo: Max Limonad, 1973, p. 86); e José Frederico Marques,

cujas razões da falha não são identificáveis, na medida em que apenas alude à filiação (suposta) do autor

(MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. IV. 3ª ed. rev. Rio de Janeiro:

Forense, 1969, p. 337).

120

COGLIOLO, Pietro. Eccezione di cosa giudicata. Turim: [s.n.], 1883, p. 177 apud MONTEIRO, João.

Teoria do processo civil. Atualizado por J. M. de Carvalho Santos. T. II. 6ª ed. Borsoi: Rio de Janeiro, 1956, p.

770.

121

MONTEIRO, op. cit., p. 770, grifo do autor.

No sistema do nosso Código, sem dúvida, somente os motivos

objetivos, que com a conclusão se identifica, podem ter a força de

coisa julgada. Nunca, porém, os motivos meramente subjetivos

122

Já dissemos, acima, com suporte em Ada Pellegrini Grinover,

que, de uma forma ou de outra, a doutrina brasileira veio a firmar-se, quanto a

esse particular, no sentido restritivo, mesmo na vigência do Código de Processo

Civil Brasileiro de 1939. Deve-se, contudo, ressalvar que, conforme bem lembra

a mesma autora, ao anotar a obra de Enrico Tullio Liebman, essa convergência

só se deu “[...] após a edição brasileira do livro de Liebman”

123

Num sucinto retrospecto, além dos já citados Francisco de Paula

Batista, João Monteiro e J. M. de Carvalho Santos, Enrico Tullio Liebman

indica explicitamente Herotides da Silva Lima, Jorge Americano e Pedro Batista

Martins como comentadores cujo critério era pouco seguro, na abordagem da

matéria, quando da interpretação do artigo 287 do Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939

124

Mesmo Pontes de Miranda, não deixou de titubear em torno da

matéria, afirmando que o antigo código teria estendido a coisa julgada “[...] às

relações constitutivas do pressuposto da relação de que se trata”

125

, situando o

diploma brasileiro, segundo Ada Pellegrini Grinover, “[...] entre o código

122

CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código de processo civil interpretado: artigos 263 a 353. V. IV. 7ª ed.

Freitas Bastos: Rio de Janeiro, [195?], p.147.

123

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 1º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 10-11.

124

Ibid., p. 11.

125

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. T. IV. 2ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 102-103.

alemão, restritivo (§ 322, ZPO de 1877) e o código português, amplo

(art.660)”

126

Por outro lado, se é bem verdade que Moacyr Amaral Santos,

entre outros doutrinadores, conforme alude Ada Pellegrini Grinover, após a

publicação, no Brasil, da obra de Enrico Tullio Liebman, aderiu à tese

restritivista, isso só ocorreu no plano doutrinário, já que esse autor, mesmo

escrevendo em 1973 (e, portanto, já nos estertores do Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939), continuou a advogar insistentemente que o Código de

Processo Civil de 1939, pelo seu art. 287, adotara sim, uma tese ampliativa dos

limites objetivos da coisa julgada, ainda que não encampando, propriamente, a

tese de Friederich Karl von Savigny.

Aproximando-se, a bem da verdade, de Pontes de Miranda,

Moacyr Amaral Santos assim esposava o seu entendimento, após render

homenagens à tese de Enrico Túllio Liebman, que professava como acertada:

Entretanto, não se pode olvidar o parágrafo único do art. 287, do

Código de Processo Civil, sem embargo das severas críticas que se lhe

fazem. É a lei a ser entendida e obedecida. Aí se diz que as premissas

necessárias à conclusão se hão por decididas. Enquanto o código

alemão reza que somente o dispositivo da sentença é abrangido pela

coisa julgada, a lei brasileira, havendo por decididas as premissas

necessárias ao dispositivo, vai além daquele código e da sua

doutrina. Havendo por decididas as premissas necessárias à conclusão,

aí vendo decisum, o Código brasileiro estendeu para esse a coisa

julgada

127

Em reforço, diz ele ainda:

Com assim estabelecer, o Código não se afeiçoou à doutrina de

Savigny, pois não são os motivos objetivos que são alcançados pela

coisa julgada, mas tão só as premissas necessárias à conclusão.

Também – observa Pontes de Miranda, - “de modo nenhum aderiu à

regra portuguesa (Código de Processo Civil de Portugal, art. 660,

parágrafo único), consoante a qual “consideram-se resolvidas tantos as

126

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 1º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 11.

127

SANTOS, Moacyr Amaral. Direito Processual Civil. V. 3. 4ª ed. 2ª tir. São Paulo: Max Limonad, 1973, p.

86, grifo do autor.

questões sobre que recair decisão expressa, como as que, dados os

termos da causa, constituírem pressuposto ou conseqüência

necessária do julgamento expressamente proferido”. Certo, a nosso

ver Pontes de Miranda, ao dizer: - “ficou o Código a meio caminho,

que é o do art. 290, do Projeto Mortara”

128

A partir da referência que Pontes de Miranda fazia, nesse

particular, ao artigo 290 do Projeto Mortara, tal qual reproduzido por Moacyr

Amaral Santos, o que se conclui, inclusive, é que na visão dele, essa

interpretação ampliativa do artigo 287, parágrafo único, do Código de Processo

Civil de 1939, não decorria de uma deficiente redação do dispositivo pátrio e,

sim, da redação do próprio dispositivo em que ele se espelhou.

Da tese de Pontes de Miranda, comunga, expressamente, José

Frederico Marques, ao dizer que “[...] o projeto Mortara consignou o princípio

agora incorporado ao art. 287, parágrafo único, de nosso Cód. de Proc. Civil”

129

Dizendo que, a despeito disso, o dispositivo legal brasileiro não

teria, de fato, abraçado a tese de Friederich Karl von Savigny, entre nós

reproduzida por João Monteiro (e também por Francisco de Paula Batista, como

vimos acima), José Frederico Marques tenta emprestar uma interpretação

restritiva à ele a partir de uma sua conciliação com o artigo 4º do mesmo código,

que reproduzia o princípio do dispositivo (“O juiz não poderá pronunciar-se

sobre o que não constitua objeto do pedido, nem considerar exceções não

propostas para as quais seja por lei reclamada iniciativa da parte”), concluindo

que o “verdadeiro alcance e sentido da norma” seria aquele expendido por

Enrico Tullio Liebman

130

, que, em suma, o tinha como importante tão só para a

determinação do alcance e significado exato do dispositivo (ou seja, como

instrumento de mera interpretação da parte dispositiva), assim como para indicar

128

SANTOS, Moacyr Amaral. Direito Processual Civil. V. 3. 4ª ed. 2ª tir. São Paulo: Max Limonad, 1973, p.

86-7, grifo do autor.

129

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. IV. 3ª ed. rev. Rio de Janeiro:

Forense, 1969, p. 337.

130

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

que o dispositivo poderia estar, também (por imprecisão técnica do julgador),

inserida na motivação, o que não retiraria o seu conteúdo de disposição,

emprestando, então, um conteúdo substantivo ao termo dispositivo e não

estritamente formal

131

A solução dada por José Frederico Marques, ele próprio a debita

ao magistério de Enrico Tullio Liebman, o qual, em passagem que merece ser

transcrita - dada a força e influência que teve na consolidação da interpretação

que se firmou em torno do referido dispositivo legal, assim como no trato que,

subseqüentemente, veio a ser emprestado à matéria no Código de Processo Civil

Brasileiro de 1973 -, sustentava, em franca fidelidade aos ensinamentos da

utilidade prática da coisa julgada de Giuseppe Chiovenda, que:

Importa realçar que a afirmação freqüente segundo a qual se

estenderia a coisa julgada a todas as questões debatidas e decididas, é

duplamente inexata.

Em primeiro lugar, porque se estende também a questões não

debatidas nem decididas: se uma questão pudesse ser discutida no

processo, mas de fato não o foi, também a ela se estende, não

obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela questão não

poderia ser utilizada para negar ou contestar o resultado a que se

chegou naquele processo. Por exemplo, o réu não opôs uma série de

deduções defensivas que teria podido opor, e foi condenado. Não

poderá ele valer-se daquelas deduções para contestar a coisa julgada.

A finalidade prática do instituto exige que a coisa julgada permaneça

firme, embora a discussão das questões relevantes tenha sido

eventualmente incompleta; absorve ela, desse modo, necessariamente,

tanto as questões que foram discutidas como as que o poderiam ser.

Neste sentido dispõe exatamente o parág. Único do art. 287 do Cód.

de Proc. Civil.

Em segundo lugar, pelo contrário, não se abrangem na coisa julgada,

ainda que discutidas e decididas, as questões que, sem constituir

objeto do processo em sentido estrito, o juiz deverá examinar, como

premissa da questão principal (questões prejudiciais em sentido

estrito): foram elas conhecidas, mas não decididas, porque sobre elas

o juiz não sentenciou, e por isso podem ser julgadas livremente em

outro processo, mas para fim diverso do objetivado no processo

anterior; e o resultado desse processo deve permanecer intangível, mas

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 57-8.

131

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. IV. 3ª ed. rev. Rio de Janeiro:

Forense, 1969, p. 337-8, grifo do autor.

para qualquer outro efeito subsistem intactas as questões

prejudiciais

132

Concluía, ele, então, que:

Por essa razão, ao invés de estabelecer os limites da coisa julgada com

fundamento nas questões discutidas, convém lembrar que o que a

coisa julgada deve assegurar, é o resultado prático e concreto do

processo (ou, em outras palavras, o seu efeito), e nada mais que isso:

e é, pelo contrário, irrelevante a amplitude da matéria lógica discutida

e examinada. Pode esta ter ultrapassado os limites da questão que foi

deduzida no processo como seu objeto, ou pode também ter-se

restringido mais do que ela poderia ter comportado, sem que por isso

se altere o âmbito em que opera a coisa julgada. E para identificar o

objeto (sentido técnico) do processo e, em conseqüência, da coisa

julgada, é necessário considerar que a sentença representa a resposta

do juiz aos pedidos das partes e que por isso (prescindindo da hipótese

excepcional da decisão extra petita) tem ela os mesmos limites desses

pedidos, que ministram, assim, o mais seguro critério para estabelecer

os limites da coisa julgada. Em conclusão, é exato dizer que a coisa

julgada se restringe à parte dispositiva da sentença; a essa expressão,

todavia, deve dar-se um sentido substancial e não formalístico, de

modo que abranja não só a fase final da sentença, mas também

qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre

os pedidos das partes. Excluem-se, por isso, da coisa julgada os

motivos, mas são eles mesmos um elemento indispensável para

determinar com exatidão a significação e o alcance do dispositivo

133

Em outra passagem, Enrico Tullio Liebman, justificando,

inclusive, essa sua interpretação em torno do artigo 287, parágrafo único, do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, a partir de elementos legais

132

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 56, grifo do autor.

133

Ibid., p. 57-8, grifo do autor. Digno de registro é o fato de que Enrico Tullio Liebman não faz distinção, em

sua análise crítica do dispositivo, entre “questões” e “razões”, que, quer nos parecer, deve ser empreendida na

sua interpretação para maior precisão ainda das considerações levantadas, tal qual procede José Ignácio Botelho

de Mesquita, para quem “A expressão “questões” está mal empregada. Questões [...] somente se podem

considerar as razões contestadas pelo réu ou apreciadas pelo juiz mesmo sem tal contestação. Se surgiram

questões, todas devem obrigatoriamente ser decididas pelo juiz, não podendo a lei dá-las como decididas. Sendo

assim, não deveria o legislador falar em questões mas sim apenas em razões ou possíveis questões”

(BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 128, grifo do

autor).

externos à codificação processual brasileira e confrontando-o com o código

italiano então vigente, dizia que:

A lei brasileira é menos rica de disposições sobre o assunto, porque

falta no Código uma gradação de alçada determinada pelo valor da

causa, nem se conhecem numerosas jurisdições especiais. Há todavia,

o art. 93, do Código de Processo Penal, que parece confirmar o

princípio geral explanado no texto (porque prevê a possibilidade de

que o juiz criminal conheça duma questão prejudicial, de competência

do juízo cível, e naturalmente sua decisão não prejudica a questão fora

do processo em que foi examinada), e o art. 92, que valeria como

exceção ao princípio (dispondo que, em caso de apresentar-se uma

controvérsia prejudicial sobre o estado civil das pessoas, não se pode

conhecer incidenter tantum e deve decidir-se pelo juízo cível

134

A lição de Enrico Tullio Liebman, não impediu, por exemplo,

que também Jorge Lafayette Pinto Guimarães, mesmo demonstrando dela ter

conhecimento, afirmasse que “O Código de Processo Civil, entre nós vigente, no

art. 287, parágrafo único, voltou, em parte, à doutrina de Savigny, que atenuou

[...]”

135

, no que, “Coincide, aliás, esse dispositivo, com o artigo 660, parágrafo

único do Código de Processo Civil português [...]”

136

, levando, segundo ele, ao

reconhecimento, pela maioria dos nossos processualistas de então, do

[...] abandono, pelo Código, do princípio tradicional, de que a

autoridade da coisa julgada restringe-se à parte dispositiva da

sentença, e não possa ser tomado o dispositivo em questão como

contendo simples regra para interpretação da sentença (o que é objeto

do art. 891, segunda parte, do Código de Processo Civil)

137

Esse quadro doutrinário deveras oscilante no trato da matéria,

levou José Ignácio Botelho de Mesquita, escrevendo ainda sob a égide do

134

LIEBMAN, Enrico Tullio. Nota nº 235. In: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual

civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da 2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª

ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 474-6, grifo do autor.

135

GUIMARÃES, Jorge Lafayette Pinto. Coisa julgada. In: CARVALHO SANTOS, J. M. de (Org). Repertório

enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [1947?], v. 9, p. 285.

136

Id., loc. cit. Percebe-se que o autor, nesse passo, se distancia de Moacyr Amaral Santos, que, conforme acima

visto, com suporte em Pontes de Miranda, via no artigo 660 do Código de Processo Civil Português uma regra

bem mais ampla do que aquela que o Código de Processo Civil Brasileiro de 1939 teria adotado, ficando, o nosso

Código, segundo eles, a meio termo da teoria de Friederich Karl von Savigny e da solução dada pelo Código de

Processo Civil Português.

137

GUIMARÃES, op. cit, p. 286. Nota-se, a partir da referência que o autor faz ao artigo 891, segunda parte do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, como a solução dada por José Frederico Marques, na interpretação

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, à verdadeira exasperação,

afirmando, rudemente, que:

O que se nota, de uma forma geral, entre os autores nacionais é uma

embaraçante imprecisão dos conceitos que antecedem o debate deste

tema. Para a maioria deles, não apareceu nítida, como por exemplo a

Carnelutti, a distinção fundamental entre o processo e a lide, vale

dizer, entre o processo e a realidade concreta, extra-processual, na

qual, as discussões jurídicas e as definições técnicas não

ultrapassariam jamais a natureza de simples meios que esgotaram sua

função com o alcance do fim que propiciem. Faltou-lhes, inclusive, a

magnífica visão do problema que permitiu a Carnelutti e a Liebman

distinguir entre a eficácia e a imutabilidade da sentença.

[...]

A verdade é que a lei brasileira, por copiar o projeto italiano, colocou-

se, sob seu aspecto doutrinário, adiante do legislador pátrio, que não

estava maduro para interpretá-la. O projeto Mortara encerrava uma

vivência profunda dos problemas que (bem ou mal) procurou

solucionar. Esta vivência, contudo, haurida no embate das idéias dos

de lá, não a tiveram os nossos legisladores que, por isto, por não

haverem sido obrigados a tomar uma posição, por assim dizer, bélica,

não estavam em condições de avaliar em profundidade e largura o

inteiro sentido das conclusões que, de empréstimo, adotaram em nosso

Código.

O debate que, na Itália, precedeu o projeto Mortara, somente começou

a repercutir no Brasil após promulgação do Código e a disputa travou-

se para explicar e sustentar os princípios por ele adotados. Trouxemos

então para cá, revivendo-as, as mesmas controvérdias que formaram o

pensamento italiano e, agora, já começamos a encontrar-nos no ponto

de tentar novos passos na explicação do tormentoso problema.

Que nesta senda não falte o sentido intenso da realidade viva do

problema nem o calor, nem a luz, emanados das lições dos ilustres

juristas que, palmilhando as asperezas do mesmo caminho, nos

trouxeram até aqui

138

A falta de clareza entre eficácia e imutabilidade, inclusive, veio,

no Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, a repercutir, com efeitos

deletérios sobre a construção de um conceito claro de coisa julgada, tanto na

redação do seu artigo 288, quanto no artigo 289, onde, nitidamente,

imutabilidade e eficácia da sentença são confundidos, dando-se a entender que

do artigo, acima indicada, é superficial, quando reduzia o seu papel praticamente à função interpretativa do

julgado.

138

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 140-1.

as sentenças que provêm não teriam eficácia, já que elas, segundo o texto legal,

contariam com o efeito de coisa julgada, assim como que não estivessem, de

modo algum, albergadas pela imutabilidade, o que não era exatamente correto

139

O que é singular diante da fala de José Ignácio Botelho de

Mesquita é que ele próprio passa a ser um exemplo emblemático, ao nosso ver,

das considerações críticas que tece em torno da doutrina pátria, quando, após, de

um lado, afirmar que Francesco Carnelutti sempre foi ambíguo no que tange à

imutabilidade ou não da motivação da decisão e da sua extensão; e, por outro

lado, aplaudir a distinção entre eficácia e imutabilidade operada por Francesco

Carnelutti e por Enrico Tullio Liebman; assim como comungar, com esse

último, de que a eficácia extra-processual do julgado só à parte dispositiva diria

respeito, conclui advogando a imutabilidade da motivação do julgado, adstrito e

vinculado instrumentalmente à própria imutabilidade do dispositivo, sem

qualquer eficácia, portanto, extra-processual, ou seja, de produzir efeitos que

transplantem as barreiras do próprio processo onde a sentença venha a ser

proferida

140

. “Vale dizer, limita-se [a fundamentação] à lide e quanto a esta, às

partes que foram deduzidas em juízo”

141

A construção toda, o autor faz porquanto, na sua visão, haveria,

entre a motivação e o dispositivo, verdadeira relação de causa e efeito e não

haveria como se admitir permanecessem os efeitos imutáveis se se viesse a

admitir a mutabilidade das suas causas. É nesse sentido, portanto, que a

imutabilidade da motivação se prestaria a, instrumentalmente, assegurar a

imutabilidade do dispositivo, sendo, portanto, “[...] condicionada pela

imutabilidade do dispositivo, existe na medida e segundo os limites em que se

verifica a imutabilidade deste”.

139

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 151-3.

140

Ibid., p. 141-5.

141

Ibid., p. 143.

Para ilustrar o acerto e a utilidade prática desse seu raciocínio,

que, na sua ótica, não se prestaria, apenas, para evitar um conflito teórico, e,

sim, prático, entre os julgados, José Ignácio Botelho de Mesquita se vale do

exemplo daquele que, intentando ação possessória de reintegração na posse de

imóvel, sagra-se vitorioso, opondo-se, o esbulhador, tão somente a negar

estivesse na posse do bem

142

Diz José Ignácio Botelho de Mesquita que, aí, estaríamos,

nitidamente, diante da hipótese, inclusive, do artigo 287, parágrafo único do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939: o autor deduziu uma razão que não

foi contestada pelo réu e que, portanto, não chegou a se transformar em questão.

A questão que se formara foi outra: estar ou não, o réu, na posse do imóvel. Para

ter, porém, como procedente a ação, o juiz teve, necessária e ainda que

implicitamente decidir sobre a razão posta pelo autor, qual seja, a de que era

possuidor. Haveria, no exemplo, portanto, verdadeira decisão implícita em torno

da razão deduzida pelo autor, qual seja, a de que era possuidor e só por isso ele

estaria sendo reintegrado.

Assim finda a questão, o autor vencedor propõe demanda a

pleitear reparação de anos em face do mesmo réu por conta do esbulho. O réu,

então, opõe-se sob a alegação de que: não houve prova de dano algum; não era,

o autor, o então possuidor do imóvel.

Conclui ele, diante do exemplo, que a segunda tese de defesa, ou

seja, a de que a ação improcederia diante do fato de que o autor não era o então

possuidor do imóvel não seria admissível porque se acabaria por negar algo que

no julgamento anterior já se havia concedido ao autor: a posse do bem.

Para se evitar esse conflito prático, e não teórico, é que se

conferiria a imutabilidade das razões anteriormente decididas, inclusive

implicitamente. Portanto, “[...] torna-se imutável a decisão das questões que,

142

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 145-9.

naquele processo determinaram o efeito que se quer tornar, por sua vez,

insusceptível de modificação”

143

Quer nos parecer, porém, que Enrico Tullio Liebman nunca

sustentou coisa diversa, quando dizia que:

Na verdade, a coisa julgada abrange a questão última do raciocínio do

juiz, a conclusão de seu silogismo, que constitui a premissa essencial

objetiva, a base lógica necessária do dispositivo: Por exemplo: quando

a sentença condena o réu a pagar cem, passa em julgado também a

declaração de que o réu é devedor de cem a título de mútuo, ou de

preço duma venda e semelhantes; quando anula um contrato, passa em

julgado também a declaração de que o contrato é viciado por dolo,

erro e assim por diante; não, ao contrário, as questões prejudiciais em

sentido estrito, relativas a outras relações ou estados jurídicos, que não

foram objeto da demanda, mas, por encontrar-se numa relação de

antecedente lógico com a conclusão, tiveram que ser examinadas pelo

juiz, não para ser decididas em si mesmas e sim unicamente para

permitir a decisão principal.

144

Alfredo de Araújo Lopes da Costa também já dizia, a partir dos

mesmos ensinamentos de Giuseppe Chiovenda acima reproduzidos e abraçados

por Enrico Tullio Liebman, que, vindo propor o autor vencedor de ação

reivindicatória subseqüente ação confessória de servidão, em face do mesmo réu

“[...] a ele não se pode como prejudicial opor a falta de domínio sobre o prédio

pretendido dominante”

145

e isso porque “A coisa julgada não impede somente

que a mesma questão seja de novo discutida em juízo de modo principal, mas

também de modo incidente, como prejudicial”

146

, com a advertência, porém, de

que “A coisa julgada abrange apenas a decisão sobre o pedido do autor e não

sobre o contradireito do réu”

147

143

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 148, grifo do

autor.

144

LIEBMAN, Enrico Tullio. Nota nº 235. In: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual

civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da 2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª

ed. V. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 475-6.

145

LOPES DA COSTA, Antonio Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. rev., aum. e atual. V. III.

Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 435.

146

Id., loc. cit.

147

Id., loc. cit.

Porém, como bem adverte Alfredo de Araújo Lopes da Costa, à

luz do artigo 287 do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939 não

estaríamos, jamais, autorizados a admitir a extensão da coisa julgada às relações

jurídicas ditas condicionantes do direito pedido, como é o caso da relação de

parentesco em relação aos alimentos, ou do direito de domínio em relação ao

direito à indenização por danos que é pedida. Diz o autor que, nessas hipóteses,

apesar do juiz, para alcançar o reconhecimento da relação condicionada, ter de

verificar a existência da relação condicionante, “A coisa julgada, porém, só

abrange a relação condicionada”

148

, já que “Foi apenas ela que o autor submeteu

à decisão”

149

O que se conclui, portanto, é que, se José Ignácio Botelho de

Mesquita, ao formular a sua teoria de imutabilidade restrita dos fundamentos da

decisão, tentava explicar ou dar conta dessas hipóteses, concordando ou não

com ela, a sua admissibilidade nenhum mal traria para uma lúcida teoria da

coisa julgada que se circunscrevesse às premissas teóricas adotadas pelo Código

de Processo Civil Brasileiro de 1939 em torno dela. Porém, se com isso, de

alguma forma, entendia alcançada pela imutabilidade as relações jurídicas ditas

condicionantes, ou, mesmo, a questão última do raciocínio do juiz formulado

em favor do contradireito apresentado pelo réu em face do autor, a sua teoria

não passou de uma nova, ainda que mitigada/modificada, fórmula de

manifestação da teoria de Friederich Karl von Savigny, inadmissível ao sistema

do código ao qual pretendia aplicá-la.

148

LOPES DA COSTA, Antonio Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. rev., aum. e atual. V. III.

Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 434.

149

Id., loc. cit.

2.1.2.1.2.1.3 Um conceito possível/admissível de coisa julgada no Código de

Processo Civil Brasileiro de 1939

Não é fácil estabelecer-se, retrospectivamente, um conceito sem

que, na sua formulação, não se veja influenciado pelas categorias presentes,

aquelas que emergiram como hegemônicas do embate outrora travado.

O risco, em suma, que se corre de conceituar a coisa julgada que

o Código de Processo Civil Brasileiro de 1939 com a concepção do presente e

não aquela que se tinha então é mais do que considerável, principalmente

quando, como já se teve oportunidade de se ver, as categorias hoje hegemônicas

já influenciavam a doutrina da época e inspiraram a vertente carneluttiana, que

animava os dispositivos legais do código que regravam a coisa julgada.

Em 1943, Enrico Tullio Liebman dizia que:

Na opinião e linguagem comuns, a coisa julgada é considerada, mais

ou menos clara e explicitamente, como um dos efeitos da sentença, ou

como a sua eficácia específica, entendida ela, quer como complexo

das conseqüências que a lei faz derivar da sentença, quer como

conjunto dos requisitos exigidos, para que possa valer plenamente e

considerar-se perfeita

150

E, de fato, Jônatas Milhomens, escrevendo em 1957, por

exemplo, era cirúrgico em ditar que “A coisa julgada é o principal efeito da

sentença que decide a causa”

151

, lição essa que, muito antes já a reproduzia João

Monteiro, quando dizia, acerca da força intrínseca ou a função negativa da

sentença, que esta (a sentença) “[...] produz certos efeitos especiais, a saber: [...]

2º) Produz a coisa julgada”

152

150

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 57-8, grifo do autor.

151

MILHOMENS, Jônatas. Manual de prática forense (civil e comercial): parte geral (Arts. 1º a 297). 3ª ed.

rev. e atual. Rio de Janeiro, 1957, v. 1, p. 489, grifo em itálico, do autor; grifo em negrito, nosso.

152

MONTEIRO, João. Teoria do processo civil. Atualizado por J. M. de Carvalho Santos. T. II. 6ª ed. Borsoi:

Rio de Janeiro, 1956, p. 598-9, grifo nosso.

Assim também entendia Jorge Lafayette Pinto Guimarães,

quando definia “[...] a coisa julgada como a sentença irrecorrível que decide

total ou parcialmente a lide e tem força de lei dentro dos limites das questões

decididas”

153

, reduzindo-a, portanto, à própria sentença, no que não se

distanciava de Alfredo de Araújo Lopes da Costa

154

, quando dizia que a coisa

julgada, tanto a material quanto a formal, seria uma “propriedade da sentença”,

propriedade essa que, materialmente, voltava-se a espraiar os efeitos da sentença

para fora do processo, pelo que também a chamava de coisa julgada externa e

cujo fundamento jurídico (melhor seria dizer legal), seria o artigo 287 do Código

de Processo Civil Brasileiro (de 1939), ao ditar que, superados os prazos

recursais (ou seja, operada a coisa julgada formal), a nenhum juiz era mais dado

decidir novamente as questões decididas.

Ilustrativa do quão arraigada era essa concepção da coisa julgada

como efeito da sentença em nosso seio até a entrada em vigor do Código de

Processo Civil Brasileiro de 1939, foi a reação que, à época, Guilherme Estellita,

em clássica monografia, teve ante a divulgação da obra de Enrico Tullio

Liebman, dizendo que:

Não se pode deixar de reconhecer na construcção de Liebman uma

expressão genuina da doutrina da vontade autoritaria do Estado como

razão juridica da cousa julgada. Basta notar a justificação que elle

offerece da efficacia da sentença perante todos e quaesquer terceiros

como acto do Estado no exercicio da funcção de fazer actuar o direito

subjetivo. Curiosa, não ha duvida, é a distinção feita entre a efficacia

da sentença e a immutabilidade do seu termos (sic) e na qual baseia a

these da cousa julgada ser apenas uma qualidade desses effeitos. Além

de curiosa, seductora na sua simplicidade, a consequencia dahi tirada

para resolver o problema da efficacia da sentença em face dos

terceiros sem envolver na questão a cousa julgada. Evidentemente

mais acceitavel do que a solução carneluttiana de confundir, debaixo

do nome de imperatividade, não só a cousa julgada como a efficacia

da sentença junto aos terceiros. Mas será exacto que a cousa julgada

não seja um effeito, ou melhor, o maior dos effeitos da sentença,

153

GUIMARÃES, Jorge Lafayette Pinto. Coisa julgada. In: CARVALHO SANTOS, J. M. de (Org). Repertório

enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [1947?], v. 9, p. 281-2, grifo em itálico, do autor;

grifo em negrito, nosso.

154

LOPES DA COSTA, Antonio Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. rev., aum. e atual. V. III.

Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 424.

constituindo apenas uma qualidade delles? Não parece, a quem

considere a propria finalidade do processo. Actuação do direito

objectivo, como quer a doutrina, tutela dos direitos subjectivos, como

outros pretendem, de qualquer forma, ao que tende o processo é

eliminar a incerteza existente sobre uma relação jurídica. Mas dizer

isso, importa affirmar que a immutabilidade da sentença é

precisamente o fim ultimo visado pelo processo, pois só atravez della

é que se eliminará aquella mesma incerteza. Si, portanto, a sentença

não serve em ultima analyse a outro objectivo senão ao de fixar a

relação jurídica, ao determinar essa fixação estará, ao mesmo tempo,

produzindo o seu supremo effeito. Assim, como admitir possa negar

que a cousa julgada seja um effeito da sentença, quem precisamente

na immutabilidade da decisão define a cousa julgada? Nem vale

argumentar, como fez Liebman, que os effeitos da sentença são só os

de declarar, constituir ou modificar uma relação jurídica. Não! Além e

acima e antes de todos esses ou de quaesquer outros, está o de fixar a

relação jurídica, pois essa é a condição primeira para uma effectiva

tutela jurídica

155

Dizia Enrico Tullio Liebman

156

, que essa concepção da coisa

julgada como efeito da sentença é herança direta do período clássico romano,

onde a coisa julgada não era outra coisa que não a coisa de que se agitou, depois

de julgada devida ou indevida.

Num sistema em que o julgamento resultava em verdadeira

transformação processual, a sentença, enquanto criadora de direito, e da

consumação da ação era o quanto bastava para a caracterização da coisa julgada,

sendo, para os clássicos romanos, “[...] a res iudicata verdadeiramente o único e

exclusivo efeito do iudicatum [...]”

157

Para os clássicos romanos, portanto, segundo o mesmo Enrico

Tullio Liebman,

[...] seria errôneo falar a respeito de coisa julgada numa ficção ou

presunção de verdade, visto que era ela o que de mais concreto e real

155

ESTELITA, Guilherme. Cousa julgada: fundamento jurídico e extensão aos terceiros. Tese para professor

catedrático. Rio de Janeiro: [s.n.], 1936, pp. 104-5 apud NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1971, p. 402.

156

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 2.

157

Ibid., p. 3, grifo do autor.

se podia dar, enquanto a sentença não declarava a existência ou

inexistência dum direito, mas criava antes um direito novo

158

Isso tudo, porém, já com Justiniano, sofre profunda mudança. Na

exata medida em que o direito romano passa a se publicizar (não se deve

esquecer que no período clássico o processo romano era eminentemente

privado), os efeitos e a autoridade da sentença passam a ser encarados de forma

distinta, “[...] mas, como sempre, manifestaram-se essas transformações do

modo mais discreto e menos aparente, e, em geral, não foram compreendidas em

toda a sua significação, nem mesmo pelos modernos”

159

Esse modo de ver, por outro lado, segundo Enrico Tullio

Liebman, aforante a sua imprecisão, não trazia inconvenientes graves até então.

Dizia ele que “[...] enquanto se via na sentença genericamente a declaração do

direito no caso concreto, o efeito desta aplicação e a intensidade com que ele

operava; podiam sem prejuízo confundir-se”

160

Essa abordagem dicotômica da sentença (efeitos x autoridade),

segundo Enrico Túllio Liebman, se nos impôs juridicamente na exata medida

“[...] em que se fez a análise do conteúdo e dos efeitos da sentença e se

descobriu que elas podem, conforme o caso, ser de índole diversa”

161

, cujo

mérito, ademais, atribui já a Giuseppe Chiovenda. A partir daí,

Considerar a coisa julgada como efeito da sentença e ao mesmo tempo

admitir que a sentença, ora produz simples declaração, ora efeito

constitutivo, assim de direito substantivo, como de direito processual,

significa, colocar frente a frente elementos inconciliáveis, grandezas

incongruentes e entre si incomensuráveis. Seria, pois, a coisa julgada

um efeito que se põe ao lado deles e no mesmo nível ou se sobrepõe a

158

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 4, grifo nosso.

159

Id., loc. cit.

160

Id., loc. cit.

161

Id., loc. cit.

eles e os abrange? Ou é, pelo contrário, antes uma qualidade desses

efeitos, um modo de ser deles, a intensidade com que se produzem

162

Partindo dessas considerações, Enrico Tullio Liebman,

reportando-se aos artigos 1350 e 1351 do Código Civil Italiano então vigente,

dizia que já à época “[...] não se falava de coisa julgada senão para usar uma

forma elíptica, a fim de designar a autoridade da coisa julgada”

163

, o mesmo

podendo-se dizer

[...] das diversas palavras por que se procura explicar a fórmula

legislativa tradicional [do Código Civil Italiano]: imutabilidade,

definitividade, intangibilidade, incontestabilidade, termos que

exprimem todos eles uma propriedade, uma qualidade particular, um

atributo do objeto a que se referem, porque são, por si sós, expressões

vazias, privadas de conteúdo e de sentido

164

Daí porque, de modo deveras modesto, Enrico Tullio Liebman

chegou a afirmar que “A linguagem induziu-nos, portanto, inconscientemente, à

descoberta desta verdade”

165

, verdade essa que resumiu na célebre afirmativa de

que “[...] a autoridade da coisa julgada não é o efeito da sentença, mas uma

qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que

sejam, vários e diversos, consoante as diferentes categorias de sentença.”

166

Tudo isso, como visto anteriormente, Enrico Tullio Liebman

escrevia em plena vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939.

Como visto, também, esse modo de ver a coisa julgada, ainda na

vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, passou a contar com o

sufrágio da quase unanimidade da doutrina processual pátria.

162

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 5.

163

Id., loc. cit., grifo do autor.

164

Id., loc. cit.

165

Ibid., p. 6.

166

Id. loc. cit.

O que se pergunta, contudo é: essa concepção de coisa julgada,

era adequada ao Código de Processo Civil Brasileiro de 1939? Teria ele a

adotado, ainda que implicitamente? Era ela com ele compatível?

Retroagindo em nossas análises, pudemos constatar que, de fato,

o Código de Processo Civil de 1939, adotou um corte teórico de natureza

militantemente carneluttiano.

Também pudemos constatar que Francesco Carnelutti operava

com a distinção entre eficácia da sentença e a sua imutabilidade, ou, como ele

dizia, entre imperatividade e imutabilidade.

Essa sua distinção, o próprio Francesco Carnelutti, ao travar a

célebre polêmica com Enrico Túllio Lebman, encerrava-a afirmando, segundo

síntese reproduzida por Celso Neves:

[...] a) que a distinção de Liebman entre eficácia e imutabilidade é

idêntica à sua entre imperatividade e imutabilidade; b) Liebman vê

na imutabilidade a coisa julgada, enquanto Carnelutti vê na

imperatividade a coisa julgada material e na imutabilidade a coisa

julgada formal; c) logo, a distinção entre eficácia e imutabilidade já

fora feita por Carnelutti, antes de Liebman; d) desaparece, o desacordo

inicial quanto à extensão da imperatividade, para as partes e para

terceiros, com a supressão, por Liebman, do advérbio igualmente que

determinara a divergência de Carnelutti; e) a eficácia potencial de

Liebman corresponde à eficácia reflexa de Carnelutti que acentua

jamais haver pensado em oposição de terceiro como necessária e não

facultativa

167

Não foi por outra razão que José Carlos Barbosa Moreira

afirmava, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1939, que:

No particular, mais próximo de Carnelutti estava, paradoxalmente, o

próprio Liebman, consoante se torna claro para quem atende mais no

fundo do pensamento de cada um do que na forma através da qual ele

se exterioriza. Ambos, realmente admitiam como regular a produção

de efeitos pela sentença antes do trânsito em julgado. Que Carnelutti

chamasse “coisa julgada” (material) precisamente a essa eficácia, e

Liebman preferisse reservar para outro fenômeno a designação, é

pormenor que não elimina a substancial concordância dos dois

escritores em torno deste ponto relevantíssimo: a sentença é eficaz

antes de tornar-se imutável. Nem foi à toa que Carnelutti, talvez com

167

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 118, grifos do autor.

uma pitada de ironia, acabou reduzindo às proporções de simples

“questão de nomes” a divergência de que se originara a celebérrima

polêmica...

168

Por isso mesmo, José Carlos Barbosa Moreira, como já vimos

anteriormente, chamava especial atenção à redação do artigo 287 do Código de

Processo Civil Brasileiro de 1939, dizendo que ele em nenhum momento

subordinava a eficácia normativa do julgado ao seu trânsito em julgado

169

Também por isso é que José Ignácio Botelho de Mesquita, em

passagem já anteriormente citada, identificava no artigo 287 do Código de

Processo Civil Brasileiro de 1939 apenas o trato da matéria relativa à eficácia da

sentença, retratada na expressão “força de lei”, vindo, a imutabilidade, a ser

tratada pelo mesmo código nos seus artigos 289 e 798, I, letra “b”

170

Disso tudo podemos concluir que o Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939, adotou , ainda que implicitamente, um conceito de coisa

julgada que buscava a sua identidade na imutabilidade do julgado enquanto

manifestação diversa da eficácia da sentença, e, portanto, que não mais podia ser

reputada como efeito da sentença, assentando, nos mais, a sua extensão, ou

limites, tanto objetivos quanto subjetivos, na noção de lide segundo a vertente

carneluttiana, malgrado a abalizada opinião em sentido contrário de Celso

Neves, o qual durante toda a vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de

1939, ao identificar a coisa julgada nos efeitos declaratórios da sentença,

continuou identificando a coisa julgada como efeito da sentença e afirmando,

por via de conseqüência, que “Eficácia e coisa julgada, portanto, coincidem”, na

exata medida em que o efeito declaratório da sentença jamais poderia ser

antecipado. “Só as conseqüências da declaração seriam passíveis de eventual

168

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo,

ano 59, nº 416, p. 12, grifo do autor.

169

Ibid., p. 11, grifo do autor.

170

BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Sentença e coisa julgada. In: Teses, estudos e pareceres de

processo civil: volume 2: jurisdição e competência, sentença e coisa julgada, recursos e processos de

competência originárias dos Tribunais. ______. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 132.

antecipação”, dizia Celso neves, em polêmica que, a bem da verdade, conforme

veremos adiante, até hoje continua em aberto.

Coisa julgada ou, mais precisamente, autoridade da coisa julgada,

seria, em suma, a eficácia externa (para adotarmos a terminologia

carnellutiana) ou a qualidade (para adotarmos a terminologia liebmaniana),

representada pela imutabilidade de que podem se revestir os efeitos da decisão

de mérito em processo contencioso, emprestada a eles pela norma após o seu

trânsito em julgado, ou, quiçá, conforme advogava José Carlos Barbosa

Moreira

171

, após lembrar que todas as decisões fazem coisa julgada, ainda que

formal e que, portanto, deve-se, necessariamente, distinguir-se coisa julgada de

autoridade da coisa julgada, esta seria “[...] a situação jurídica em que passa

[ou pode passar] [a sentença] a existir após o transito em julgado [...] onde

adquire uma autoridade que [...] se traduz na resistência a subseqüentes

tentativas de modificação do julgado”

172

e que diferiria, em absoluto, da eficácia

da decisão, não havendo que se a confundir com a eficácia própria da autoridade

da coisa julgada.

2.1.2.1.2.2 As críticas ao conceito do Código de Processo Civil de 1973

Com o Código de Processo Civil Brasileiro de 1973, a questão

conceitual da coisa julgada veio a ser tratada de modo bem diferente.

De fato, abandonando, expressamente, tal qual consta da sua

Exposição de Motivos, a advertência de Iavolenus estampada no Digesto, no

sentido de que “Toda definição em direito civil é perigosa”

173

, e em que pese a

nova redação dada à LICC (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942)

171

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo,

ano 59, nº 416, p. 16-7.

172

Ibid., p. 17.

173

Digesto, 50,17,202 apud BRASIL. Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

Exposição de Motivos. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 17

jan. 1973. Seção 1, p. 01. Disponível em:

<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373

>. Acesso em 16 set. 2005.

pela Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957 haver resgatado expressamente o

conceito de coisa julgada, tal qual o fizera o Código Civil de 1916 em sua

introdução – conceito esse, aliás, que a Exposição de Motivos tratou,

igualmente, de censurar explicitamente -, o Código de Processo Civil Brasileiro

de 1973 não deixou de estampar em seu texto expresso conceito a respeito do

instituto, nos termos do seu artigo 467, vazados nos seguintes termos:

“Denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável e indiscutível

a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Reforçando esse preceito, aditou-se, ainda, o art. 468, onde,

reproduzindo-se a regra que já se verificava no art. 287 do Código de Processo

Civil de 1939, resta dito que: “A sentença que julgar total ou parcialmente a lide,

tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.”

Na adoção desse conceito, segundo a Exposição de Motivos do

código, da lavra do então Ministro da Justiça Alfredo Buzaid, perfilhou-se “[...]

o conceito de coisa julgada elaborado por Liebman e seguido por vários autores

nacionais”.

174

Assim, se o código anterior apresentava, sobre a matéria, um

conceito (implícito) de corte carneluttiano, agora, passávamos a contar com um

conceito declaradamente de corte liebmaniano.

Entre o que se declarou, porém, e o que resultou na redação do

código, há considerável distância, a por, até, em cheque os termos da Exposição

de Motivos.

Nessa senda, diz Eduardo Talamini que a doutrina nacional tem

apontado que “[...] o nosso Código de Processo Civil, ao definir a coisa julgada,

não adotou literalmente a concepção de Liebman”

175

, observando, ele próprio,

que:

174

BRASIL. Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial [da]

República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 17 jan. 1973. Seção 1, p. 01. Disponível em:

<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=102373

>. Acesso em 16 set. 2005.

175

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 43.

No entanto, cumpre notar que o pretenso conceito veiculado no art.

467 não é, em qualquer hipótese, de todo adequado. Sua inadequação

não se põe em face dessa ou daquela concepção teórica (pois se fosse

assim, seria uma inadequação irrelevante; ou, até mesmo, poderia

estar desautorizando a concepção teórica). A pretensa formulação

contida no art. 467 é falha tomando em conta o próprio conceito de

coisa julgada extraível do ordenamento a partir da consideração de

outros dispositivos [...]. Vale dizer, a literalidade do art. 467 é

desautorizada por outras normas contidas no próprio Código

176

Assim é que, por exemplo, a disposição legal estaria a conceituar

a coisa julgada material, quando, a bem da verdade, não conceituaria senão a

coisa julgada formal

177

Por outro lado, ela induz à crença de que toda e qualquer

sentença cuja possibilidade recursal tenha precluído geraria coisa julgada,

inclusive a material, o que não é verdade. Ao contrário disso, da leitura do artigo

485 do mesmo código, fica claro que somente as sentenças de mérito estão

sujeitas à incidência da coisa julgada material

178

(o que é reforçado por aquilo

que ditam os artigos 468, 267, VI e 268, do mesmo código

179

), e, ainda assim,

quando a cognição, verticalmente falando, não for de natureza sumária

180

Por fim, a despeito daquilo que se proclamou na Exposição de

Motivos, no sentido de que o Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 havia

abraçado o conceito liebmaniano da coisa julgada, em decorrência de duas

emendas ao seu Projeto, ocorridas, respectivamente, na Câmara dos Deputados e

no Senado, na prática, ele acabou se distanciando da redação originariamente

estampada no Anteprojeto, particularmente da do seu artigo 507 (artigo 507:

“Chama-se coisa julgada material a qualidade, que torna imutável e indiscutível

o efeito da sentença, não mais sujeita a recursos ordinários ou

176

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 44.

177

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 1º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 9.

178

TALAMINI, op. cit., p. 31.

179

GRINOVER, op. cit., p. 9-10. ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada. Porto Alegre: Aide,

1992, p. 241.

180

TALAMINI, op. cit., p. 31 e 53-61.

extraordinário”

181

), que veio a ser o vigente artigo 467

182

, onde, efetivamente, se

havia incorporado o proclamado conceito.

Assim é que o vocábulo “qualidade”, originariamente adotado no

artigo 507 do anteprojeto veio a ser substituído por “eficácia”, bem como que

veio a ser suprimido o vocábulo “efeito” e o artigo definido masculino que o

antecedia (“o”)

183

Com isso, diz Egas Moniz de Aragão, “[...] ficou consumado o

afastamento da tese inicialmente adotada, apesar de a Exposição de Motivos do

próprio Código [...] haver mantido a afirmação em contrário (nº 10)”

184

abraçando, nesse passo, “[...] a tese do Prof. Celso Neves, que relaciona a coisa

julgada à declaração contida na sentença, na linha de pensamento de Hellwig”

185

o que restaria muito claro da própria justificativa da Emenda nº 372, apresentada

no Senado, de autoria do Senador Benedito Ferreira e que, acatada pelo Relator

Geral do Projeto, Senador Accioly Filho, legou-nos a vigente redação.

Na sua justificativa, dizia o Senador Benedito Ferreira que:

Muitas discussões se travam em torno da definição da coisa julgada

material. Modernamente, no entanto, resolveu-se pela eficácia, que

torna imutável e indiscutível a sentença e não o seu efeito, na

realidade mero reflexo do ato judicial

186

O Senador Acciolly Filho, ao acatar a referida proposição,

justificou a sua adesão afirmando que “A emenda melhora a definição de coisa

julgada, atribuindo-a à eficácia da própria sentença e não só de seu efeitos”

187

181

BRASIL. Anteprojeto do Código de Processo Civil, de 11 de janeiro de 1973 apud ARAGÃO, Egas Moniz

de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444 a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992,

p. 238.

182

ARAGÃO, op. cit., p. 238-9.

183

Id., loc. cit.

184

Ibid., p. 239.

185

Id., loc. cit.. Antonio Carlos de Araújo Cintra, corrobora a assertiva de Egas Monis de Aragão ao dizer que

“Considerando a coisa julgada como efeito da sentença, a lei, na realidade, se ajustou à doutrina de Celso Neves,

na linha de pensamento de Hellwig” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao código de processo

civil: v. IV: arts. 332 a 475. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 297)

186

BRASIL. Emenda nº 372 ao Projeto de lei nº 810, de 1972. Diário do Congresso Nacional, Poder

Legislativo, Brasília, DF, 11 nov. 1972. Seção II, Suplemento ao nº 128, p. 71, grifo do autor apud Aragão, Egas

Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444 a 475. Rio de Janeiro: Aide,

1992, p. 239.

187

Id., loc. cit.

É difícil, de fato, não enxergar, nesses fundamentos, uma franca

adesão à linha de pensamento esposada por Celso Neves, que, partindo de uma

classificação binária das ações - vistas como objetivamente simples (a ação

declaratória, no plano cognitivo e a de execução, no júris-satisfativo) ou

complexas (tanto as constitutivas quanto as condenatórias, onde somente a

declaração pertence ao plano do juízo, pertencendo, a condenação ou a

constituição ao plano da satisfação)

188

-, professava confessadamente, nesse

particular, a concepção de Konrad Hellwig, não vislumbrando, inclusive, um

contraste essencial entre ela e aquela esposada por Enrico Tullio Liebman. Dizia

ele:

Quanto à doutrina contemporânea, é importante que se acentue, de

início, a inexistência de contraste essencial entre a concepção

processualística de Hellwig a respeito da coisa julgada, enquanto

relaciona o seu conceito à eficácia declaratória da sentença, e a

formulação de Liebman, ao defini-la como qualidade de seus efeitos.

Certa a construção de Liebman, a qualificação própria da coisa julgada

seria de todos os efeitos da sentença; certa a proposição de Hellwig,

essa qualificação seria estrita aos efeitos declaratórios da sentença. O

problema fundamental, a nosso ver, está, portanto, em fixar se a coisa

julgada cobre, apenas, o conteúdo declaratório da sentença, como

sugere Hellwig, ou, ao contrário, reveste todos os seus efeitos, como

quer Liebman. Ser ela uma virtualidade da própria eficácia, na

sugestão de Hellwig, ou uma qualificação dessa eficácia, passa a

constituir, assim, problema secundário, insuscetível de afetar a

essência da coisa julgada e, conseqüentemente, a sua função

pragmática

189

Daí ele dizer, de modo cirúrgico, após tecer algumas

considerações em torno das atividades judiciais do conhecimento e da execução,

que “A coisa julgada [...] é fenômeno próprio e exclusivo da atividade de

conhecimento do juiz e insuscetível de configurar-se no plano das atividades

executórias, conseqüênciais e consecutivas”

190

188

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 1º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 12.

189

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 500, grifo do autor.

190

Ibid., p. 501, grifo do autor.

Confrontada essa passagem com o conteúdo da justificativa da

emenda do Senador Benedito Ferreira, não há, de fato, como se negar que ela foi

animada pelas teses que Celso Neves então difundia, o qual, inclusive, tentou

circundar-se da autoridade de Pontes de Miranda, identificando-o como “[...]

declaradamente partidário, nesse particular, da teoria de Hellwig”

191

, no que,

contudo, foi censurado expressamente pelo próprio Pontes de Miranda, quando

da edição dos seus “Comentários” ao Código de Processo Civil de 1973

192

, após,

inclusive, afirmar incidir em erro tanto Konrad Hellwig, quando identifica “[...]

força declarativa e força de coisa julgada material”

193

, quanto Enrico Tullio

Liebman, ao pretender “[...] força de coisa julgada material sem elemento de

declaração”

194

, em que pese, este último, na sua visão, ter prestado “[...] serviço

de cancelar a identificação; mas logo caiu no exagero de teorizar a diferença

entre eficácia e coisa julgada material”

195

Extremando a sua concepção com a de Enrico Tullio Liebman,

Celso Neves tecia as seguintes considerações:

Chegados a este ponto, ou temos a coisa julgada como efeito da

sentença, segundo Hellwig e a grande maioria da doutrina, ou temo-la

como qualidade desse efeito, consoante a teoria de Liebman, reduzida

ao conteúdo declaratório da decisão. Nessa alternativa, a nossa opção

é pela primeira hipótese. À semelhança de Eliézer Rosa, ainda não nos

convencemos de que a coisa julgada possa ser uma qualidade dos

efeitos da sentença – conseqüentemente, de seu efeito declaratório. À

parte a observação de que o atributo essencial realiza o próprio ser, o

que permitiu a Liebman distinguir entre eficácia natural da sentença

e coisa julgada foi o fato de ser aquela mutável e implicar, esta

última, na sua imutabilidade, aliado à circunstância de a sentença

produzir efeitos antes do trânsito em julgado, na chamada execução

provisória.

191

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 501, grifo do autor.

192

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil: t. V: arts. 444 a 475. 3ª ed. rev. e aum.

Atualização legislativa de Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 109-10. A mesma censura e pelas

mesmas razões pode ser dirigida a Ada Pellegrini Grinover, que também identifica Pontes de Miranda como

adepto da teoria de Konrad Hellwig (GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 2º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio.

Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito

brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e

notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.

31).

193

MIRANDA, op. cit., p. 100.

194

Id., loc. cit.

195

Id., loc. cit.

Ora, é possível pensar-se na realização antecipada de atos que devam

ser praticados depois do trânsito em julgado. Mas é inadmissível a

mesma antecipação quanto ao que não se pode realizar depois do

trânsito em julgado. A declaração da sentença é suficiente, em si

mesma, como declaração, para realizar a certeza jurídica que

constitui o eu escopo, independentemente de qualquer atividade

ulterior. Logo, em relação a ela, enquanto declaração, não pode

haver antecipação. Só as conseqüências da declaração seriam

passíveis de eventual antecipação, se pedidas na ação ou em

reconvenção, já no plano da tutela executória, precipuamente

conseqüencial e consecutiva

196

Avançando ainda mais sobre a pedra angular da teorização de

Enrico Tullio Líebman, a partir da qual ele pode qualificar a coisa julgada como

uma qualidade de que se podiam revestir os efeitos da sentença, o que seja, a

distinção entre eficácia e imutabilidade a partir da constatação de que os efeitos

da sentença eram, perfeitamente, realizáveis antes mesmo do trânsito em julgado

da decisão e, portanto, antes mesmo que ele (o julgado) viesse a ser tido como

imutável, Celso Neves tece as seguintes considerações:

Suposto que a sanção resulte de elemento de condenação peculiar à

atividade de conhecimento do juiz, será coerente invocar-se a

execução provisória para demonstrar a existência de diferença entre a

eficácia da sentença e a coisa julgada. Admitindo-se, entretanto, que a

própria sanção já decorra de atividade jurisdicional executória interior

à sentença – que assume, nesses casos, caráter complexo, na

terminologia de Calamandrei – o argumento falha, porque o efeito

antecipado é elemento da mesma eficácia que a coisa julgada, depois,

revestirá. Eficácia e coisa julgada, portanto, coincidem. O que se

antecipa são os efeitos normais desta. Percebe-se, com isso, que a

antecipação de efeitos exteriores à sentença e, pois, consecutivos ao

processo em que foi proferida, só será concebível quando o resultado

prático pretendido não possa ser alcançado senão ex intervallo,

mediante uma atividade jurisdicional ulterior, normalmente resultante

da coisa julgada. O recurso à analogia, de que se vale Liebman, a

nosso ver, não pode ser adotado. E se a lei, fora da realidade,

estabelecesse a antecipação dos efeitos declaratórios da sentença,

uma de duas: ou teria suprimido a própria coisa julgada, ou teria

disposto inocuamente. Por isso, a nosso ver, os efeitos da declaração

só são suscetíveis de ocorrer depois do trânsito em julgado,

eliminando-se a distinção preconizada por Liebman entre a eficácia

natural da sentença e a coisa julgada. Essa a razão pela qual, no

nosso ver, nas sentenças constitutivas e nas que condenam a prestar

declaração de vontade, os efeitos são sempre resultantes da coisa

196

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 502, grifo do autor.

julgada. Ambas realizam, em sua própria eficácia, o efeito jurídico

pretendido, que, assim, não pode ser antecipado. Se há, nelas, o

mesmo comando, além de incompleto, é insuscetível de surtir efeitos

antecipados, em razão da natureza do provimento. Só a sentença

condenatória, de execução ex intervallo, possibilita a antecipação de

efeitos, porque pressuposto de atividade jurisdicional ulterior que as

demais sentenças não são

197

Concluindo, então, o seu raciocínio, Celso Neves diz que:

Nas sentenças de conteúdo heterogêneo – condenatória e

constitutivas – que a par da atividade típica do processo de cognição

apresentam, também, elementos de jurisdição executória, a

executivodade interior, tal como a consecutiva, é estranha à coisa

julgada. Pode dizer-se, à vista disso, que só há um tipo de ação de

conhecimento: a declaratória. As demais, são declaratórias em que se

incluem elementos de execução. E porque esse elemento executório

caracteriza uma tutela apta a realizar as conseqüências práticas a que

tende o julgado, passa ele a determinar o esquema de classificação das

ações.

Assentado que a coisa julgada reveste, apenas, o conteúdo declaratório

da sentença, os demais elementos aparecem como conseqüência do

que se decidiu, já no plano da realização prática de seus efeitos

processuais, reservado à atividade executória do juiz. Daí porque os

elementos resultantes da atividade jurisdicional constitutiva,

posteriores à coisa julgada, não interferem no problema de sua

limitação e explicam as suas extensões pela eficácia própria da

constituição

198

Enrico Tullio Liebman não deixou sem resposta essa maneira de

ver a coisa julgada e, em considerações críticas dirigidas diretamente a Konrad

Hellwig, dizia que saltava

[...] à primeira vista o erro lógico em que incorre essa maneira de

sistematizar a coisa julgada ao lado dos outros possíveis efeitos da

sentença; porque se colocam, assim, no mesmo plano coisas

heterogêneas e de qualidade bem diversa. Ao efeito constitutivo da

sentença poder-se-á comparar e contrapor o seu efeito declarativo, isto

é, a sua eficácia de declaração, e não a coisa julgada que se forma

sobre a declaração.

Essa identificação da declaração jurisdicional com autoridade da coisa

julgada, essa penetração de uma na outra, essa redução da eficácia da

primeira à segunda, constitui erro singular de perspectiva, cujo móvel

psicológico não é difícil compreender, porque a incontestabilidade que

a autoridade do julgado confere ao resultado do processo, no caso de

197

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 502-3, grifos do autor.

198

Ibid., p. 503-4, grifo do autor.

provimento de mera declaração, como caráter de necessidade bem

maior do que sucede no caso da sentença constitutiva ou condenatória,

pelo menos no sentido de que a declaração sem coisa julgada se

apresenta destituída de importância e não serve para nada, não tendo

outra utilidade que não seja a de produzir a certeza indiscutível da

existência ou inexistência de uma relação jurídica

199

Desse modo, conclui Enrico Tullio Liebman,

Uma coisa é distinguir os efeitos da sentença segundo sua natureza

declaratória ou constitutiva, outra é verificar se eles se produzem de

modo mais ou menos perene e imutável. De fato, todos os efeitos

possíveis da sentença (declaratório, constitutivo, executório) podem,

de igual modo, imaginar-se, pelo menos em sentido puramente

hipotético, produzidos independentemente da autoridade da coisa

julgada, sem que por isso se lhe desnature a essência. A coisa julgada

é qualquer coisa mais que se ajunta para aumentar-lhes a estabilidade,

e isso vale igualmente para todos os efeitos possíveis das sentenças.

Identificar a declaração produzida pela sentença com a coisa julgada

significa, portanto, confundir o efeito com um elemento novo que o

qualifica

200

Em termos práticos, Enrico Tullio Liebman lembra que, levada

às suas últimas conseqüências, o ver no efeito declaratório da sentença a coisa

julgada, afastaria todos os demais efeitos da sentença da intangibilidade que a lei

quis emprestar a todos eles e, quanto aos terceiros, chega ao cúmulo de

adstringir a eficácia natural da sentença tão só aos efeitos condenatório e

constitutivo, mas não ao declaratório, que só operaria entre as partes, como se a

sentença declaratória de nulidade de um contrato, por exemplo, não vinculasse,

naturalmente, terceiros outros

201

Dadas as discrepâncias das concepções em confronto,

compreensível a frustração que Ada Pellegrini Grinover (declaradamente

liebmaniana quanto a esse particular) externou em torno do conceito firmado

no Código, ao dizer que “Nesse ponto, é de se lamentar que o código, que fez

199

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 18-9.

200

Ibid., p. 19-20.

201

Ibid., p. 20-23.

questão de definir a coisa julgada, o tenha feito em termos de eficácia e não de

qualidade, abandonando a redação do Anteprojeto Buzaid”

202

, e isso a despeito

de continuar a afirmar, em sua Exposição de Motivos, haver-se consagrado o

conceito liebmaniano, desempenhando, hoje (a Exposição de Motivos), o papel

de verdadeira lápide de uma alma descarnada.

O fato é, porém, que, decorridos mais de trinta anos da entrada

em vigor do atual Código de Processo Civil Brasileiro, essa é uma questão que

não resta superada, podendo-se dizer que, conceitualmente falando, é o que resta

a ser solucionado.

2.1.2.1.2.2.1 A imutabilidade como nota característica da coisa julgada; mas

como o quê e de quê?

No sentido de se precisar o objeto da imutabilidade inerente à

coisa julgada, ainda na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939,

inseriu-se na polêmica José Carlos Barbosa Moreira.

Entendendo, antes de mais nada, serem impertinentes ao conceito

de coisa julgada as noções de eficácia e de imperatividade, via a essência da

coisa julgada na imutabilidade do conteúdo da sentença, que poderia se

adstringir nas lindes do próprio processo, quando teríamos a coisa julgada

formal, ou se estender para além dele, quando teríamos a coisa julgada

material

203

Com essa concepção, o próprio José Carlos Barbosa Moreira

dizia aproximar-se da fórmula estampada no artigo 2.909 do Código Civil

Italiano então vigente e que reportava expressamente a coisa julgada à

202

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 65-6.

203

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano

59, nº 416, jun. 1970, p. 14.

declaração contida na sentença

204

, dela, contudo, distanciando-se justamente

por não limitar a imutabilidade tão somente ao elemento declaratório do

conteúdo da sentença

205

A construção de José Carlos Barbosa Moreira partia, como ele

mesmo aponta, do entendimento de que a condenação, por exemplo, não seria

efeito da sentença, mas, antes “[...] elemento do seu conteúdo”

206

. Efeito da

sentença condenatória seria o executório, que teria a condenação como

causa

207

Distinguindo, outrossim, coisa julgada de autoridade da coisa

julgada, diz José Carlos Barbosa Moreira que, com o trânsito em julgado da

decisão (fato), cria-se uma situação jurídica nova, caracterizada pela coisa

julgada, que tanto pode ser a formal quanto a material. Nessa nova situação

jurídica, a sentença, portanto, tanto pode ser, ainda, mutável ou não, o que nos

impediria de a identificar com o atributo da imutabilidade. Quando,

ingressando nessa nova situação, a sentença adquire essa imutabilidade,

impedindo futuros ataques ao seu conteúdo, então ela se revestiria da chamada

autoridade da coisa julgada, que “[...] é a que corresponde ao conceito de

imutabilidade”

208

Quanto à eficácia da sentença, diz ele, derradeiramente, que ela

[...] nada tem que ver, conceptualmente, nem com coisa julgada, nem

com autoridade da coisa julgada; o único traço comum reside em que

também a primeira, em regra, se subordina, temporariamente, ao

trânsito em julgado. Que, depois, a coisa julgada manifeste, por sua

vez, uma eficácia própria, é fato indiscutível; mas confundir essa

eficácia com a da sentença representaria, já agora, o mais grave talvez

204

Acerca do conteúdo desse dispositivo, com considerações em torno da sua herança alemã e da sua

impertinência com o sistema processual brasileiro, dado o conteúdo do artigo 468 do vigente Código de Processo

Civil, consulte-se: GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 2º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e

autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro.

Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas

relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 32.

205

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo,

ano 59, nº 416, jun. 1970, p. 14.

206

Id., loc. cit., grifo nosso.

207

Id., loc. cit.

208

Ibid., p. 17.

de todos os equívocos que permanentemente ameaçam por em xeque a

clareza das idéias na matéria

209

Ou seja, a sentença, a depender do seu conteúdo (elemento

condenatório, declaratório, decretatório), gerará os correspondentes efeitos,

como, por exemplo, o executório, (eficácia (executiva) da sentença), efeitos (ou

eficácia) esses que poderão se revestir ou não da eficácia da imutabilidade,

decorrente da autoridade da coisa julgada, conforme ditar o direito positivo,

segundo um critério de discricionariedade legislativa ditadas à luz de

considerações de ordem prática

210

Em escrito atual, José Carlos Barbosa Moreira volta a enfrentar o

assunto, deixando claro, novamente, que, nos termos do artigo 467 do vigente

Código de Processo Civil Brasileiro, “[...] o que se torna “imutável e

indiscutível”, com a coisa julgada, é a própria sentença, não os respectivos

efeitos”

211

, pelo que volta a dizer que “[...] para nós a teoria de Liebman é

aceitável só em parte (naquela em que se exclui do rol dos efeitos da sentença a

autoritas rei iudicatae)”

212

Retomando, ainda, a assertiva de que a autoridade da coisa

julgada material caracterizaria uma situação jurídica dotada, ela própria, de

uma eficácia peculiar, não identificável com a eficácia da sentença, José Carlos

Barbosa Moreira a explicita como sendo aquela situação dotada de eficácia

preclusiva, assim expondo o seu pensamento:

Há situações jurídicas que, ao se formarem, pressupõem

desconformidade com a situação anterior e delas se diz que têm

eficácia constitutiva. Outras há que, ao contrário, pressupõem

conformidade, ao menos no essencial, com a situação anterior; a

respectiva eficácia é meramente declaratória. Mas ainda há uma

terceira categoria, em que a nova situação jurídica independe da

conformidade ou desconformidade com a anterior; e aí se tem a

eficácia preclusiva. [...] é nessa terceira classe de situações que se

209

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo,

ano 59, nº 416, jun. 1970, p. 17, grifo nosso.

210

Id., loc. cit.

211

Ibid., p. 18, grifo do autor.

212

Ibid., p. 6, grifo do autor.

enquadra a coisa julgada material. Desde que ela se configure, já não

há lugar – salvo expressa exceção legal – para indagação alguma

acerca da situação anterior

213

Por outro lado, em comento ao artigo 469 do vigente Código de

Processo Civil, fica muito claro que, quando José Carlos Barbosa Moreira fala

que a autoridade da coisa julgada torna imutável o conteúdo da sentença, ele,

a bem da verdade, o restringe ao conteúdo do comando, e não à sentença como

um todo, o que implicaria sua adesão aqueles que pretenderam ver estendida aos

fundamentos da sentença a eficácia da coisa julgada, tese essa jamais esposada

por ele. A seguinte passagem nos dá a exata dimensão do seu pensamento:

O que se protege com a autoridade da coisa julgada material (= o que

se torna imutável) é o resultado final do pleito, mas este fica protegido

(= conserva-se imutável) sejam quais forem as questões que alguém

pretenda suscitar para atacá-lo, ainda que delas se pudesse ter valido,

no primeiro efeito, como arma (de ataque ou de defesa), entretando lá

não utilizada

214

Dando os devidos desdobramentos teóricos e práticos da tese de

José Carlos Barbosa Moreira, Eduardo Talamini diz que, assim,

Os efeitos da sentença eventualmente se modificarão ou extinguirão –

quer porque isso deriva da sua normal atuação (p. ex., efeito

condenatório), quer porque, desde que o objeto seja direito disponível,

as partes podem posteriormente ajustar solução diversa (p. ex., as

partes separadas judicialmente em processo litigioso retomam o

vínculo conjugal; remissão da dívida objeto da condenação). Será

impossível, isso sim, a obtenção de outro comando, junto a

qualquer juiz, para aquele mesmo objeto de processo antes

decidido pela sentença revestida da coisa julgada

215

213

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos Tribunais, São Paulo,

ano 59, nº 416, jun. 1970, p. 10-11, grifo do autor.

214

Ibid., p. 9.

215

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35-6, grifo

nosso. O próprio José Carlos Barbosa Moreira, ainda que em lance não tão didático quanto à passagem de

Eduardo Talamini, diz: “A imutabilidade (ainda ilimitada) do conteúdo da sentença não importa, é óbvio, na

imutabilidade da situação jurídica concreta sobre a qual versou o pronunciamento judicial. Se se julgou que A

devia a B certa importância, nada obsta a que, antes ou depois do trânsito em julgado, A pague a dívida, ou B a

remita, e assim se extingue a relação de crédito declarada pela sentença. Tal circunstância em nada afeta a

autoridade de coisa julgada que esta porventura haja adquirido. A norma sentencial permanece imutável,

enquanto norma jurídica concreta referida a uma determinada situação” (BARBOSA MOREIRA, op. cit., p. 15).

Confrontando, porém, o pensamento de José Carlos Barbosa

Moreira com aquele esposado por Enrico Tullio Liebman, Eduardo Talamini,

arrefecendo, de certa forma, o embate entre as respectivas concepções, acentua

que,

Rigorosamente, a crítica de Barbosa Moreira é antes um reparo à

fórmula sintética da tese de Liebman (“coisa julgada é qualidade dos

efeitos”) do que uma oposição ao conteúdo da teoria liebmaniana

como um todo. Do exame geral da exposição feita por Liebman, fica

claro que sua preocupação maior estava em diferenciar efeitos e coisa

julgada. A afirmação de Liebman de que a coisa julgada é “qualidade

dos efeitos” não retrata integralmente tudo o quanto o mestre italiano

expõe em seu ensaio. Afinal, o próprio Liebman reconhecia que a

relação jurídica que foi objeto da sentença pode ser posterioremente

modificada pelas partes, sem que isso afete a coisa julgada (usava

como exemplo um daqueles empregados por Barbosa Moreira: o

pagamento, com o que “perde a condenação todo o valor”). Mas

ainda, em outra passagem Liebman diz mesmo que a “precisa”

definição da coisa julgada é a de “imutabilidade do comando

emergente de uma sentença” (muito embora, a seguir, ao procurar

explicar o sentido da definição, afirme que a definitividade recai não

apenas sobre o ato em si, mas também sobre os seus “efeitos”)

216

Lembrando que já em 1930 alguns autores haviam dirigido

críticas a Enrico Tullio Liebman conforme a que lhe é dirigida por José Carlos

Moreira Alves, a partir, contudo, de conclusões bem diversas, Eduardo Talamini

observa que,

Na época, Liebman respondeu-lhes afirmando que a modificação da

relação jurídica objeto do julgado não implicaria alteração dos efeitos

da sentença – que permaneceriam incólumes. Mas, nesse ponto,

Liebman confundiu a eficácia (i.e. a aptidão, a potência, de produzir

efeitos) da sentença, cuja base está contida na sentença, com os

próprios efeitos. Os efeitos consistem na correta repercussão do

decisum sobre a situação objeto de julgamento. Desse modo, se essa

216

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 36, grifo do

autor. Os lances citados por Eduardo Talamini, não passaram despercebidos a José Carlos Barbosa Moreira, o

qual, inclusive fazendo-lhes alusão expressa, diz que: “A referência a ambos os elementos (conteúdo e efeitos)

reflete com maior fidelidade o pensamento de Liebman do que a alusão restritiva, que às vezes se faz nesse

contexto, aos efeitos; vide a passagem do mestre italiano contida em sua última obra (Manuale di diritto

processuale civile. 4ª ed. Milão, v. II, 1981, p. 420: “L´essenza della cosa giudicata è proprio

nell´immutabilità della sentenza, del suo contenuto e dei suoi effetti; ma[i]s conforme, já na clássica

monografia Efficacia ed autorità della sentenza, na qual o problema fora tratado ex professo, a rubrica do § 3º:

“L´autorità della cós giudicata come uma qualità della sentenza e dei suoui effetti”, p. 25 da reimpressão da

1ª ed. Milão, 1962” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada. Revista dos

Tribunais, São Paulo, ano 59, nº 416, jun. 1970, p. 6, grifo do autor).

situação, depois de sofrer (ou de estar apta a sofrer) a repercussão da

sentença, pode ainda asssim ser modificada pelas partes, isso

significará que os próprios efeitos estão sendo modificados, extintos

ou impedidos de operar. Então, não serão os efeitos que permanecerão

incólumes, como pretendia Liebman, mas sim e apenas o conteúdo do

decisum anterior: não será possível a emissão de novo comando

jurisdicional a respeito daquele objeto (mesma causa de pedir e

pedido) já decidido. Portanto, o que Barbosa Moreira faz é levar

adiante, aprimorar, a distinção entre efeitos e autoridade da sentença –

sem negar o cerne da tese de Liebman, seja no que concerne a essa

distinção, seja na negativa de limitar a coisa julgada ao efeito

declaratório. Aliás, em um dos últimos ensaios que Liebman publicou

sobre o tema, em 1979, a formulação por ele proposta aproximou-se

significativamente da de Barbosa Moreira: em face da coisa julgada, o

que não se permite às partes “é pretender um novo juízo sobre o que

foi validamente decidido por intermédio de uma sentença que

representa a disciplina concreta da relação jurídica controvertida”

217

Assim esclarecida a crítica de José Carlos Barbosa Moreira, de

reprovação tanto à concepção de Celso Neves, quanto à de Enrico Tullio

Liebman, a essa controvérsia toda, veio somar-se, ainda, Ovídio Araújo Baptista

da Silva, também com compreensão diversa de todos os três.

Acerca dele, Eduardo Talamani diz que,

[...] embora concordando parcialmente com a teoria de Liebman e com

a crítica de Barbosa Moreira, opõe-se a determinados aspectos de

ambas. Desse modo, acaba por formular uma tese que em grande

medida se reaproxima daquela original concepção combatida por

Liebman, ainda que com ela não se identifique

218

Nessa senda, Ovídio Araújo Baptista da Silva, abraçou Enrico

Tullio Liebman na parte em que ele extremou a coisa julgada dos efeitos da

sentença

219

. Ficou, contudo, com José Carlos Barbosa Moreira, quando este

217

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 36-7, grifo

do autor. Veja-se na nota anterior as observações em torno da percepção de José Carlos Barbosa Moreira em

torno dos passos que Enrico Tullio Liebman deu no sentido apontado por Eduardo Talamini.

218

Ib., p. 37.

219

Diz, com efeito, Ovídio Araújo Baptista da Silva: “Liebman tem razão quando afirma que a coisa julgada não

é propriamente um efeito da sentença, mas uma qualidade posterior que ao efeito se ajunta, para torná-lo

imutável” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Sentença e coisa julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto

Alegre: Fabris Editor, 1995, p. 104). E, mais recentemente: “Liebman efetivamente tem razão ao afirmar que a

coisa julgada material não pode ser equiparada a um efeito da sentença, semelhante aos efeitos declaratório,

constitutivo, executório, condenatório ou mandamental. Estes cinco são os únicos efeitos que a sentença pode

produzir. A coisa julgada deve ser entendida como uma maneira, ou uma qualidade, pela qual o efeito se

manifesta, qual seja a sua imutabilidade e indiscutibilidade, como afirma Liebman, ou simplesmente sua

advoga não ter a coisa julgada o condão de tornar imutáveis os efeitos da

sentença

220

; dele discordando, porém, quando adstringe a imutabilidade da coisa

julgada ao elemento declaratório da sentença

221

Conforme Eduardo Talamini aponta, Ovídio Araújo Baptista da

Silva, contudo, não se filiaria com a doutrina clássica germânica que fora alvo

de crítica de Enrico Tullio Liebman e que identificava a coisa julgada com o

próprio efeito declaratório da sentença, na exata medida em que ele “[...] embora

afirmando que a coisa julgada é qualidade que se restringe ao efeito declaratório

da sentença [...] não reputa que a coisa julgada seja indispensável para que a

sentença tenha efeito declaratório”

222

, a ponto de afirmar textualmente - após

dizer que “[...] a grande novidade da doutrina de Leibman [foi] mostrar que não

indiscubilidade, como julgamos preferível dizer” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil:

processo de conhecimento. V. 1. 6ª ed. rev. e atual. com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2003. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 482, grifo do autor).

220

Nesse passo, diz Ovídio Araújo Baptista da Silva: “[...] é falsa sua doutrina [de Enrico Tullio Liebman],

quando afirma que a imutabilidade é uma qualidade que atinge a todos os efeitos da sentença, como mostrou,

irretorquivelmente, Barbosa Moreira [...]” (Id. Sentença e coisa julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto

Alegre: Fabris Editor, 1995, p. 104, grifo do autor). Também: “Esta última afirmação [de Enrico Tullio Liebman,

quando afirma que, com a coisa julgada, ficarim imutáveis, também, todos os efeitos da sentença], todavia, se

não é incorreta, está pelo menos mal formulada. Os efeitos que a sentença produz são perfeitamente modificáveis

pela vontade das partes, como justamente afirma J. C. Barbosa Moreira [...]” (Id. Curso de processo civil:

processo de conhecimento. V. 1. 6ª ed. rev. e atual. com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2003. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002, p. 491).

221

A respeito, ele diz que: “Essa conclusão [a de que os efeitos da sentença são mutáveis e de que a

imutabilidade atingiria somente a situação jurídica concreta sobre que se pronunciou o juiz], longe de invalidar a

doutrina tradicional [que concentrava a imutabilidade na eficácia declaratória da sentença], antes a confirma

plenamente, pois o ilustre processualista brasileiro [José Carlos Barbosa Moreira] faz incidir a tônica dessa

imutabilidade a que Liebman denomina autoridade da sentença naquilo que constitui o julgamento dito

realizado pelo juiz, naquilo que o juiz julgou (declarando) existente ou inexistente (no plano do ser ou do não

ser). Ora, se os efeitos constitutivos ou condenatórios podem desaparecer sem ofensa à coisa julgada, parece

lógico concluir-se que a imutabilidade só tenha referência ao que foi declarado, à eficácia declaratória da

sentença. [...] desaparecendo os efeitos constitutivos, ou executivos, ou condenatórios que são absolutamente

mutáveis, e mesmo assim a imutabilidade correspondente à coisa julgada permanecendo inalterada, a conclusão

que se impõe é a de que essa qualidade só se há de referir ao efeito declaratório [...]” (Id. Sentença e coisa

julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Fabris Editor, 1995, p. 105, grifo do autor). Também: “[...] se

pode concluir, com Liebman, que a coisa julgada não é um efeito, mas uma qualidade que se ajunta não, como

ele afirma, ao conteúdo e a todos os efeitos da sentença, tornando-a imutável, e sim apenas ao efeito declaratório,

tornando-o imutável, e sim apenas ao efeito declaratório, tornando-o indiscutível (que é o meio de a declaração

tornar-se imutável!) nos futuros julgamentos. [...] Temos, pois, como instrumentos para nossa análise

subseqüente, estes dois elementos obtidos a partir das observações anteriores: I) as sentenças podem ter, e

normalmente têm, mais de uma eficácia, havendo alguns casos em que o respectivo espectro eficacial apresenta

três ou quatro ou, talvez mesmo, as cinco eficácias capazes de serem produzidas pelas sentenças; II) a coisa

julgada material é a qualidade que se adiciona, em dadas circunstâncias, ao efeito declaratório da sentença,

tornando-a indiscutível” (Id. Curso de processo civil: processo de conhecimento. V. 1. 6ª ed. rev. e atual. com

as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 492-3, grifo do autor).

222

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 38.

se pode confundir efeito declaratório com coisa julgada”

223

- que “Pode haver,

efetivamente, efeito declaratório sem coisa julgada”

224

, citando como exemplo

do fenômeno as sentenças proferidas nos procedimentos de jurisdição

voluntária, onde, a despeito de contarem com eficácia declaratória e, portanto,

com aptidão para produzirem efeito declaratório,

[...] por inexistir um conflito de interesse atual, a ordem jurídica não

julga necessário estender até eles a marca de indiscutibilidade inerente

à coisa julgada, o que faz com que a eficácia declaratória de tais

sentenças se rarefaça, a ponto de tornar-se incapaz de produzir a res

iudicata

225

Em torno dessa polêmica, em dada altura, Eduardo Talamini

questiona qual seria a relevância prática da sua superação, além, é claro, do puro

e simples rigor conceitual e da exata fixação dos limites subjetivos da coisa

julgada (questão essa dos limites cuja solução, contudo, já fora adequadamente

dada por Enrico Tullio Liebnan).

Eduardo Talamini assim formula a problemática que, no plano

prático, estaria a exigir a adoção de uma ou de outra das teorias:

A definição da coisa julgada como qualidade do conteúdo do decisum

ou como qualidade da declaração ali contida passa pela consideração

(e tomada de posição diante) da seguinte questão: qual a vinculação

das partes ao efeito declaratório da sentença? A indagação pode ser

configurada concretamente nos seguintes termos: tendo a sentença

declarado a inexistência do direito, podem as partes depois

consensualmente estabelecer que o direito existia, extraindo-lhes todos

os efeitos desde o momento em que preteritamente ter-se-ia

constituído?

No âmbito das relações disponíveis, não há dúvidas de que as partes

podem estabelecer o direito. Mas a questão continua posta. Não se

trata de as partes constituírem agora um direito, mas de reconhecerem

sua existência preterida, para todos os fins. Vale dizer: reconhecer a

existência daquilo que a sentença declarou inexistente. Alguém

poderia supor que se trata de uma falsa questão, sob o argumento de

que, nessa hipótese, tanto faria saber se as partes estão de fato

reconhecendo o direito pretérito ou, na verdade, estão apenas, no

presente, constituindo um novo direito que inclui no seu conteúdo a

223

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Sentença e coisa julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto Alegre:

Fabris Editor, 1995, p. 210.

224

Id., loc. cit.

225

Id., loc. cit., grifo do autor.

dimensão patrimonial que corresponderia à sua existência pretérita (p.

ex., se o crédito negado pela sentença tinha o suposto valor 10, e os

juros que sobre ele teriam incidido desde a constituição, caso ele

existisse, até o ajuste das partes, montariam a 8, as partes, ao

pretensamente “reconhecer” agora a dívida pretérita, estariam, em

verdade constituindo, nesse momento, uma dívida de 18). Mas não é

indiferente concluir em um sentido ou no outro. Pense-se nos casos

em que a exata definição da data de surgimento do direito é relevante

para definir-lhe o regime aplicável ou implicará repercussões perante

terceiros. Considerem-se, ainda, os casos que nem sequer comportam

uma variação do momento de existência do direito ou da relação

jurídica (de modo que ou ela sempre existiu ou não). Portanto, cabe

responder à questão tal como posta”

226

Respondendo à questão por ele próprio formulada e aderindo

expressamente à tese esposada, nesse particular, por José Carlos Barbosa

Moreira, Eduardo Talamini nos diz que:

[...] caso a resposta seja negativa, ou seja, caso se considere que as

partes não poderão, mediante consenso, reconhecer a existência

(pretérita) do direito disponível já declarado inexistente pela sentença,

isso significará que a coisa julgada atinge a própria declaração, nos

termos concebidos por Ovídio Baptista da Silva. Já se a resposta for

positiva, ter-se-á como pressuposto que a coisa julgada recai sobre o

conteúdo do comando da sentença, apenas impedindo nova solução

jurisdicional para o objeto anteriormente decidido, mas não perpetua

nem mesmo o efeito declaratório contido na sentença.

Não parece haver razão para rejeitar essa segunda solução: as partes

podem consensualmente responder a existência (pretérita) do direito

ou relação jurídica de caráter disponível já declarada inexistente pela

sentença, assim como podem ter por inexistente (desde a origem) o

direito ou relação disponível declarado existente pelo juiz. Não

poderão, todavia, pretender do juiz declaração ou qualquer outra

providência no sentido oposto à declaração que ele já emitiu. Portanto,

a formulação de Barbosa Moreira parece mais adequada”

227

Explicitando ainda melhor o seu entendimento, Eduardo

Talamini insiste em dizer que, sob essa ótica,

226

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 39, grifo do

autor.

227

Ibid., p. 39-40, grifo do autor. Nesse particular, Ovídio Araújo Baptista da Silva, a que alude Eduardo

Talamini, assim se expressa: “[...] enquanto as eficácias constitutiva, ou mandamental, ou executiva, podem ser

objeto de transação ou de renúncia, ou de perdão, nenhum negócio jurídico envolvendo o efeito declaratório da

sentença que importe em renúncia, ou perdão, ou confissão contrária ao que o Juiz declarou, terá qualquer

eficácia jurídica, por ser negócio jurídico absolutamente inválido, por contrário e ofensivo à coisa julgada”

(SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Sentença e coisa julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Fabris

Editor, 1995, p. 218).

[...] as partes não ficam vinculadas à declaração jurisdicional: podem,

no âmbito das relações disponíveis, abdicar da solução de eliminação

da incerteza dada pelo juiz e consensualmente estabelecer outra;

porém, ainda que estando de acordo entre si, é vedado às partes

obter novo pronunciamento que vá contra o conteúdo do

dispositivo revestido da coisa julgada (e a coisa julgada é questão de

ordem pública, a ser conhecida de ofício no curso do processo [...]).

Isso significa dizer que, mais do que o reconhecimento de uma

relação, as partes dependam de uma providência judicial que elas não

podem produzir extrajudicialmente (ações constitutivas necessárias),

não haverá como se obter tal resultado, pois não será dado ao juiz,

nem mesmo com o consenso entre as partes de que a filiação existe.

Mais do que isso, seria necessário alterar-se o registro público – o que,

todavia, depende de intervenção judicial, vedada pela coisa julgada.

Mas considere-se agora a hipótese inversa, em que a sentença houver

negado a existência da relação de filiação. A despeito disso, as partes

poderão posteriormente, de comum acordo, reconhecer a existência

dessa relação, pois o reconhecimento da filiação independe de

intervenção judicial (C. Civ., art. 1.609, II e III)”

228

Não descurando de terceiros que eventualmente poderiam se ver

prejudicados pela abdicação das partes à solução dada pela sentença para a

controvérsia, Eduardo Talamini obtempera que:

De resto, não é de descartar que terceiros juridicamente venham a se

opor à solução consensual dada pelas partes em sentido contrário ao

estabelecido na sentença. Na medida em que um terceiro se revista

mesmo de interesse jurídico e legitimidade para discutir a questão, e

caso ele a leve ao Judiciário, as partes daquele primeiro processo

ficarão vinculadas à anterior coisa julgada. Vale dizer: a coisa julgada

poderá ser invocada contras as partes por um terceiro. Afinal, a coisa

julgada não vincula o terceiro [...], mas, nos seus limites objetivos, a

coisa julgada é oponível pelo terceiro contra as partes a ela

vinculadas. Considere-se o seguinte exemplo: um dos sócios propõe

contra a sociedade ação declaratória de nulidade de assembléia, que é

julgada procedente, formando-se coisa julgada. Depois, esse sócio e a

sociedade chegam a um consenso e reconhecem a validade da

assembléia. Se, em face disso, outro sócio levar a questão a juízo, nem

a sociedade nem o sócio autor da primeira ação terão como se subtrair

da coisa julgada. Nesse processo, o juiz ficará vinculado ao comando

anterior, que reconheceu a nulidade”

229

228

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 40-1, grifo

do autor.

229

Ibid., p. 41, grifo do autor.

Declinando as premissas teóricas que o levam a assim concluir,

Eduardo Talamini diz com muita propriedade que:

[...] a possibilidade de as partes darem outra solução para a questão

(inclusive, tendo por existente o que se reputou inexistente) não é

afetada nem mesmo pela idéia de que a coisa julgada “imuniza”,

estabiliza, a norma concreta para a situação objeto do processo

[artigo 468 do Código de Processo Civil Brasileiro vigente]. Se a

norma em abstrato não era “cogente” (i.e. não estabelecia posições

jurídicas indisponíveis), a norma concreta da mesma natureza se

reveste. A “maior intensidade” de que a norma em concreto se

reveste, se comparada com a norma em abstrato, está retratada na sua

intangibilidade em face da lei, de novos pronunciamentos

jurisdicionais e, conseqüentemente, da subordinação do vencido.

Todavia, o conteúdo disponível da relação não se altera. Sustentar o

contrário implicaria em atribuir caráter material à coisa julgada e

função criadora de direito à sentença [...]. Já quando a norma abstrata

era “cogente” [...], assim como a parte titular da posição jurídica ativa

não podia dispor dessa posição antes, não poderá igualmente fazê-lo

depois. Nesse sentido, haverá de se submeter cogentemente também à

sentença que declara a norma in concreto (i.e., “atua a vontade

concreta da norma”). A “indisponibilidade” não está na coisa julgada,

mas na norma atuada.

Por sua vez, a “imperatividade” da sentença – aquilo que Liebman

inicialmente chamou de sua “eficácia” natural -, além de não se

confundir com a coisa julgada, tampouco impede as partes de abrir

mão de suas posições jurídicas disponíveis. Significa apenas que a

sentença, como ato estatal, impõe-se mesmo contra a vontade daquele

que sofre os seus efeitos”

230

Acercando-se, derradeiramente, do direito material e reportando-

se diretamente ao Código Civil Brasileiro vigente, Eduardo Talamini diz, ainda,

em suporte ao seu entendimento, que

No direito brasileiro, a possibilidade de as partes disporem de outro

modo a respeito da situação jurídica (disponível) que foi objeto do

processo e da sentença que fez coisa julgada é confirmada pela regra

do art. 850 do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 1.036 do

diploma anterior: apenas se algum dos transatores não tinha

ciência da anterior coisa julgada é que será nula a transação.

Bem por isso, nos casos em que as partes podem transigir, nada

impede que celebrem um compromisso arbitral para o exame do

mesmo objeto atingido pela anterior coisa julgada. O que não lhes é

dado – repita-se é pretender novo exame pelo Judiciário.

230

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 41-2, grifo

do autor.

Por outro lado, quando o direito envolvido é indisponível, a

impossibilidade de as partes, ainda que de comum acordo, darem para

a causa solução diversa da fixada na sentença deriva do fato de que já

se definiu a norma “cogente” in concreto e não é dado às partes não a

cumprir. Isso advém, em primeiro lugar, da própria “eficácia natural”

(“imperatividade”) da sentença. Vale dizer: mesmo que, por força de

alguma norma excepcional, a sentença nessa hipótese não faça coisa

julgada material, as partes não estão autorizadas a simplesmente

ignorá-la: poderão, não havendo coisa julgada, até voltar a juízo pedir

outro pronunciamento, mas não poderão simplesmente desconsiderar a

“norma concreta”. A coisa julgada é apenas o aspecto de

imutabilidade que se adiciona ao comando, impedindo que qualquer

das partes ou ambas em conjunto pretendam ir a juízo meramente

alterá-lo ou obter outro que lhe seja incompatível”

231

Da nossa parte, comungamos com os argumentos de Eduardo

Talamini e, em última análise, com o pensamento que José Carlos Barbosa

Moreira tem espraiado a respeito da matéria desde há muito.

Um porém, contudo, objetamos, nesse particular, a Eduardo

Talamini: pensamos – mesmo com o sério risco de incorrermos em erro – que,

sendo o direito disponível e tendo as partes abdicado da solução dada pela

sentença, nem mesmo o terceiro juridicamente interessado poderá invocar, em

seu favor, o conteúdo da sentença atingido pela coisa julgada, sob pena de

malversação do artigo 472 do Código de Processo Civil Brasileiro vigente que é

muito claro ao dizer que a sentença só faz coisa julgada entre as partes perante

às quais é dada “[...] não beneficiando e nem prejudicando terceiros”

(grifamos).

Desse modo, entendemos que o terceiro juridicamente

interessado e prejudicado, tal qual faria em situação anterior ao julgado, deverá,

para fazer valer o seu direito, lançar mão das ações próprias de que se valeria se

a abdicação do direito objeto do julgado se desse no curso do processo ou

mesmo antes da sua existência, inclusive, argumentando eventual fraude à

execução ou a credores, se for o caso, competindo-lhe, contudo, a prova de que a

231

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 42-3, grifo

do autor.

100

solução da qual se abdicou era aquela que correspondia com os fatos, dos quais

estaria a se distanciar a nova solução, de nada lhe valendo a sentença, nesse

particular, sob pena, inclusive, de resgate da doutrina que via na sentença

elemento de prova perante terceiros.

Entendimento contrário, a nosso ver, atentaria contra a noção de

utilidade prática da coisa julgada (instrumento de evitação de conflito prático

entre julgados, conforme ensinamento de Giuseppe Chiovenda), assim como

resvalaria para as noções da coisa julgada como instituto de direito material e,

ainda, como criadora de direito, ou, nas palavras do próprio Eduardo Talamini,

acima transcritas, implicaria em “[...]. atribuir caráter material à coisa julgada e

função criadora de direito à sentença”

232

2.1.2.2 O (possível) conceito positivado

Esmiuçado(s) o(s) conceito(s) legal(is) positivado(s) pelo nosso

ordenamento jurídico, bem se vê o quão distante nos encontramos daquele

preliminar e singelo conceito, não comprometido com a estrita legalidade, do

quê fosse a coisa julgada, extraído de Ovídio Araújo Baptista da Silva.

E é de se perguntar: à vista dos conceitos legais hoje existentes

em torno da coisa julgada no direito brasileiro, explicitados tanto na Lei de

Introdução ao Código Civil Brasileiro tal qual está a viger hoje, como no Código

de Processo Civil Brasileiro, qual seria o conceito de coisa julgada extraível do

direito positivo brasileiro?

Diante das considerações ulteriores, nos parece mais do que

óbvio que o conceito que nos é legado pela Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro, se não é incorreto nos seus limites, é absolutamente incompleto.

O mesmo, quer nos parecer, pode ser dito pelo conceito que,

hoje, nos é estampado pelo Código de Processo Civil Brasileiro, em que pese,

232

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 42.

101

pela conjugação de dispositivos outros que se encontram em seu texto, se poder

aproximar de um conceito bem mais rico e próximo da realidade do direito

brasileiro do que aquele que nos é informado pela Lei de Introdução ao Código

Civil Brasileiro.

Os antecedentes históricos que cercaram o conceito durante a

vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, igualmente nos lega

uma gama de informações e de dados consolidados que, conjugados com o texto

do Código de Processo Civil Brasileiro de 1973, se mostram imprescindíveis na

exata delimitação conceitual do instituo hoje e acabam por nos permitir uma

conceituação mais ou menos sólida, em que pese não unânime, como vimos

acima, particularmente por conta da exata alocação da questão da imutabilidade

no julgado, que não se encontra superada na doutrina e que não encontra solução

na literalidade conceitual do código.

Na busca dessa conceituação e tendo-se em conta essas

circunstâncias, já externamos, acima, a nossa adesão à construção conceitual de

José Carlos Barbosa Moreira, que, pela pena de Eduardo Talamini, nos legaria o

conceito de coisa julgada material “[...] como a qualidade de que se reveste a

sentença de cognição exauriente de mérito transitada em julgado, qualidade essa

consistente na imutabilidade do conteúdo do comando sentencial”

233

e que se

manifesta como “[...] um efeito anexo do trânsito em julgado da sentença [...]

diretamente atribuído por norma de lei [...]”

234

2.2 Detalhamento de alguns aspectos conceituais relevantes

Para que se compreenda a exata extensão, por outro lado, do

conceito de coisa julgada, seja o proposto, seja das demais variantes conceituais

possíveis (a partir do nosso direito positivo), segundo as correntes acima

233

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 30.

234

Ibid., p. 44.

102

expostas, mostra-se relevante o detalhamento de alguns dos seus aspectos mais

relevantes, comuns às bases conceituais correntes, os quais passamos a expor

adiante, ainda que de forma sintética, dados os limites e o escopo principal do

presente trabalho.

2.2.1 Coisa julgada material e formal

Após dizer que o juiz, ao proferir a sentença, afirma ou nega a

vontade do Estado em garantir um bem da vida a alguém no caso concreto, a isto

se estendendo a coisa julgada (a certeza da existência dessa vontade estatal)

“[...] e, pois, a incontestabilidade do bem reconhecido ou negado”

235

, Giuseppe

Chiovenda ensinava que essa incontestabilidade ulterior se realiza mediante a

“[...] preclusão de todas as questões que se suscitaram e de todas as questões que

se poderiam suscitar em torno da vontade concreta da lei, com o fim de obter o

reconhecimento do bem negado ou do desconhecimento do bem reconhecido”

236

Consistindo, outrossim, a preclusão, em um instituto geral de

processo que implica na perda de uma faculdade processual, o que se tem é que,

já no limiar do processo, com a inicial, a parte (autora) decai da faculdade de

deduzir novas questões (senão no todo, ao menos em parte). O mesmo fenômeno

se repete, após, com a faculdade de contestar e assim por diante, até que

sobrevenha a sentença e, derradeiramente, transite em julgado (sentença não

mais sujeita a impugnações). Com ela, há, nos dizeres de Giuseppe Chiovenda

“[...] a preclusão definitiva das questões propostas (ou proponíveis)”

237

Assim encarado o processo, a coisa julgada é o cume desse

verdadeiro sistema de preclusões

238

, apenas que se denominando coisa julgada

235

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da

2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 449.

236

Ibid., p. 449-50.

237

Id., loc. cit.

238

Daí porque, inclusive, José Carlos Barbosa, qualificar a “[...] coisa julgada material como situação dotada de

eficácia preclusiva” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Considerações sobre a chamada “relativização” da

coisa julgada material. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre: Síntese, ano 6, nº 33,

103

formal a situação jurídica de que se reveste a sentença em relação ao processo

em que foi proferida, caracterizada pela sua imutabilidade no processo; para

muito além disso, se denomina coisa julgada material a situação jurídica de

que se reveste a sentença não só em relação ao próprio processo em que foi

proferida, como também para qualquer outro processo envolvendo o mesmo

objeto (entendido, aqui, de forma lata) e as mesmas partes nela retratados,

projetando-se, portanto, para o futuro

239

Nesse sentido, a coisa julgada formal há de se manifestar em todo

e qualquer processo que venha a ser sentenciado e transite em julgado, sendo,

por outro lado, pressuposto lógico e necessário para que se opere a coisa julgada

material.

Enrico Tullio Liebman, digressando acerca da distinção entre as

duas coisas julgadas, após apontar para a quase inexistência de discordância dos

escritores em torno da matéria

240

, a delineava nos seguintes termos:

É a primeira [a coisa julgada formal] uma qualidade da sentença,

quando já não é recorrível por força da preclusão dos recursos; seria,

por sua vez, a segunda [a coisa julgada material] a sua eficácia

específica, e, propriamente, a autoridade da coisa julgada e estaria

condicionada à formação da primeira.

[...] enquanto todas as sentenças são, sem dúvida, suscetíveis da

primeira, conseguiriam, pelo contrário, a segunda somente as

sentenças que acolhem ou rejeitam a demanda de mérito.

[...] indica, pois, a coisa julgada formal a imutabilidade da sentença

como ato processual, e a coisa julgada substancial indicada (sic) a

mesma imutabilidade, em relação ao seu conteúdo e mormente aos

seus efeitos.

[...] no primeiro caso tem a sentença efeito meramente interno no

processo no qual foi prolatada, e perderá toda a importância com o

jan./fev. 2005, p. 10). Daí porque, também, conforme lembra Ada Pellegrini Grinover, a doutrina brasileira falar

em “[...] “preclusão máxima”, quando se trata de sentença definitiva” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao §

3º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada:

com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos

textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª

ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 68, grifo do autor).

239

Ver, na atualidade, por todos: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de

conhecimento. V. 1. 6ª ed. rev. e atual. com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2003. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002, p. 480-1.

240

Enrico Tullio Liebman não o cita, mas lembremos, nesse particular, conforme anteriormente já visto, que

Francesco Carnelutti foi a grande voz dissonante quanto à essa classificação, quando, vinculando a coisa julgada

formal à imutabilidade da sentença, e a coisa julgada material à sua imperatividade, ele inverteu a ordem de

antecedência lógica entre uma e outra das coisas julgadas com que a doutrina tradicionalmente as brindava.

104

término do processo; no segundo, porém, a sentença, decidindo sobre

a relação deduzida em juízo, destina-se a projetar a sua eficácia

também e sobretudo fora do processo e a sobreviver a este. Mas a

diferença está toda no comando contido na sentença e nos seus

efeitos, não na coisa julgada, que permanece sempre a mesma”

241

Eduardo Talamini, fazendo repercutir essa mesma lição de

Enrico Tullio Liebman, de unidade conceitual da coisa julgada, nos diz que:

A rigor, o instituto da coisa julgada é essencialmente apenas um.

Coisa julgada formal e coisa julgada material são duas expressões de

um mesmo e único fenômeno. [...] pode-se dizer que, em ambos os

casos, verifica-se a imutabilidade do comando contido na sentença.

A diferença está no objeto sobre o qual recai essa qualidade – que, em

si, é a mesma. A diversidade reside no teor do comando: a coisa

julgada formal consiste na imutabilidade de um comando que se limita

a pôr fim ao processo; a coisa julgada material consiste na

imutabilidade do comando que confere tutela a alguma das partes, isso

é, que dispõe substancialmente sobre algo que vai além da simples

relação processual”

242

Dos doutrinadores pátrios de outrora, entre outros, Jônatas

Milhomens

243

serve como exemplo do quanto essa distinção já era corrente e

perfeitamente assimilada pela doutrina processual brasileira ainda na vigência

do Código de Processo Civil Brasileiro de 1.939, o mesmo podendo-se dizer de

Alfredo Araújo Lopes da Costa

244

, que qualifica, inclusive, a coisa julgada

formal como coisa julgada interna e a coisa julgada material como coisa

julgada externa, justamente para denotar a eficácia intra e extra-processual,

respectivamente, de cada uma das duas modalidades de coisa julgada.

No sistema do Código de Processo Civil Brasileiro vigente, como

já mencionado anteriormente, o artigo 467, a despeito de aludir à coisa julgada

241

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 60-1, grifo do autor.

242

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 132, grifo do

autor.

243

MILHOMENS, Jônatas. Manual de prática forense: civil e comercial: v. 1: arts. 1º a 297. 3ª ed. rev. e atual.

Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 489.

244

LOPES DA COSTA, Antonio Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. rev., aum. e atual. V. III.

Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 423-4.

105

material, a bem da verdade, nos dá o conceito do que seja a coisa julgada

formal

245

O conceito de coisa julgada material, por outro lado, nos é dada,

igualmente conforme acima dito, pelo Código de Processo Civil a partir da

conjugação dos seus artigos 467 e 485, a partir do que fica claro que somente as

sentenças de mérito estão sujeitas à sua incidência

246

, o que é reforçado por

aquilo que ditam os artigos 468, 267, VI e 268, caput, do mesmo código

247

, e,

ainda assim, quando a cognição, verticalmente falando, não for de natureza

sumária

248

Consigne-se que era justamente o fato de que nem toda a

sentença viesse a produzir coisa julgada material é que fazia com que Enrico

Tullio Liebman tomasse o cuidado de dizer que a coisa julgada seria tão só uma

possível (e, por tanto, não inexorável) qualidade do comando contido na

sentença e dos seus efeitos

249

A relevância da distinção entre uma e outra das modalidades

reside precipuamente na regra incrustrada no artigo 485 do Código de Processo

Civil Brasileiro vigente, a partir da qual fica claro que as sentenças que se

revestirem de coisa julgada material, só por via de ação rescisória poderão ser

desconstituídas.

Não fosse isso e a distinção não teria utilidade prática alguma (no

sentido de se dizer que, ou todas as decisões seriam rescindíveis, ou nenhuma,

dependendo do modelo legal que viesse a ser utilizado).

245

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 1º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 9.

246

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 31.

247

GRINOVER, op. cit., p. 9-10. ARAGÃO, Egas Moniz de. Sentença e coisa julgada. Porto Alegre: Aide,

1992, p. 241.

248

TALAMINI, op. cit., p. 31 e 53-61.

249

LIEBMAN, op. cit., p. 73.

106

2.2.2 Coisa julgada e preclusão

Giuseppe Chiovenda, a nosso ver, formulou de modo insuperável

a distinção entre coisa julgada e preclusão, estabelecendo-a sobre as seguintes

bases:

A coisa julgada contém, pois, em si, a preclusão de qualquer questão

futura: o instituto da preclusão é a base prática da eficácia do julgado;

vale dizer que a coisa julgada substancial (obrigatoriedade nos

futuros processos) tem por pressuposto a coisa julgada formal

(preclusão das impugnações). A relação, portanto, entre coisa julgada

e preclusão de questões pode assim formular-se: a coisa julgada é um

bem da vida reconhecido ou negado pelo juiz; a preclusão de

questões é o expediente de que se serve o direito para garantir o

vendedor no gozo do processo (ou seja, o gozo do bem reconhecido

ao autor vitorioso, a liberação da pretensão adversária ao réu

vencedor).

Ao dizê-lo, afirmamos conjuntamente a profunda, insuperável

diferença existente entre coisa julgada e preclusão de questões.

A coisa julgada é a eficácia própria da sentença que acolhe ou rejeita

a demanda, e consiste em que, pela suprema exigência da ordem e

da segurança da vida social, a situação das partes fixada pelo juiz

com respeito ao bem da vida (res), que foi objeto de contestação, não

mais se pode, daí por diante, contestar; o autor que perdeu não lhe

pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo. A eficácia ou a autoridade

da coisa julgada é, portanto, por definição, destinada a agir no

futuro, com relação aos futuros processos.

Pelo contrário, a solução adotada pelo juiz para as questões lógicas

suscitadas no processo, concernentes a pontos processuais ou

substanciais, de fato ou de direito, exatamente por ser preparatória da

decisão de recebimento ou de rejeição, não tem a eficácia peculiar a

esta última; tem somente, eficácia mais restrita, imposta por

exigências de ordem e de segurança no desenvolvimento do

processo e pela necessidade de fixar o resultado do processo que

consiste na preclusão da faculdade de renovar a mesma questão no

mesmo processo

250

Ada Pellegrini Grinover - após firmar que a doutrina brasileira,

consagrando a distinção entre coisa julgada material e formal, “[...] costuma

equiparar a coisa julgada formal à preclusão, falando em “preclusão máxima”,

250

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da

2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 452-3,

grifo do autor.

107

quando se trata de sentença definitiva”

251

, a ponto de parte da doutrina ter “[...]

até propugnado a supressão do termo “coisa julgada formal”, substituída que

ficaria pela preclusão”

252

-, retoma a distinção e a reafirma dizendo que:

[...] coisa julgada formal e preclusão são dois fenômenos diversos, na

perspectiva da decisão irrecorrível. A preclusão é, subjetivamente, a

perda de uma faculdade processual e, objetivamente, um fato

impeditivo; a coisa julgada formal é a qualidade da decisão, ou seja,

sua imutabilidade, dentro do processo. Trata-se, assim, de institutos

diversos, embora ligados entre si por uma relação lógica de

antecedente-conseqüente

253

Eduardo Talamini, por sua vez, também consagrando a distinção,

nos diz que:

A preclusão consiste na perda de uma faculdade ou poder processual

no curso do processo. Pode ser ocasionada: (a) pelo decurso do prazo,

ou pela passagem da fese processual, para exercício do poder ou

faculdade; (b) pelo anterior e exercício do poder ou faculdade; (c) pela

prática de ato logicamente incompatível com o exercício do poder ou

faculdade. Esses três diferentes motivos servem de base para a

classificação tradicional da preclusão: (a) temporal (que abrange

também a “preclusão por fase do processo”) – art. 183; (b) preclusão

consumativa; (c) preclusão lógica (ex., art. 503, par. ún.).

A preclusão e a coisa julgada são institutos inconfundíveis, ainda que

em parte inspirados nos mesmos princípios (segurança jurídica;

proteção da confiança...): a preclusão apenas opera internamente ao

processo; a coisa julgada projeta-se para fora da relação processual em

que se formou. A preclusão destina-se a conferir segurança e

previsibilidade ao jurisdicionado e eficiência à máquina jurisdicional,

no curso do processo. Liga-se à garantia do devido processo legal, no

sentido de processo razoável. A coisa julgada, inspirada em

semelhantes valores, visa a preservar o resultado da atuação

jurisdicional

254

Quanto aos pontos de aproximação e de distanciamento entre os

dois institutos, Eduardo Talamini observa que:

251

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 3º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 68, grifo do autor.

252

Ibid., p. 68.

253

Id., loc. cit.

254

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 132-3, grifo

do autor.

108

O ponto de contato estrutural enre os dois institutos reside na

circunstância de que, em regra, é a preclusão (temporal, lógica ou

consumativa) da faculdade de recorrer do ato apto a pôr fim ao

processo que implicará o trânsito em julgado, o qual, por sua vez,

acarretará a coisa julgada formal e, conforme o caso, material.

Mas a preclusão apenas terá a aptidão de ocasionar a coisa julgada (e,

ainda assim, sempre de modo indireto) na medida em que concorram

os pressupostos específicos para o advento dessa segunda autoridade.

A simples preclusão da faculdade de exercer um ato destinado a

discutir ou formular uma pretensão ou a preclusão do poder judicial de

exame desse mesmo objeto não são por si só suficientes para implicar

coisa julgada

255

Assim, por exemplo, ao deixar, o demandado, de interpor

embargos à execução ou no processo monitório, este decai da faculdade que a lei

lhe confere para manejar esses instrumentos processuais, mas nada o impede de

discutir a dívida em ação própria, justamente porque, aí, a despeito de operar a

preclusão, não se opera a coisa julgada, por não concorrem, nos termos da lei, os

demais requisitos que se exige para a sua formação

256

. Tais exemplos, aliás, não

só demonstram a atualidade da distinção entre um instituto no contexto do

direito positivo brasileiro como, também, a sua utilidade prática.

2.2.3 Coisa julgada e trânsito em julgado

O trânsito em julgado, que se concretizará a partir do momento

em que da sentença não caiba mais nenhum reexame, voluntário ou de ofício,

não se confunde, de modo algum, com a coisa julgada, e, quando muito, indica o

momento em que a coisa julgada ocorre.

Portanto, como diz Eduardo Talamini,

Se, por um lado, não há coisa julgada sem que tenha havido o trânsito

em julgado, por outro, nem sempre o trânsito em julgado traz consigo

a coisa julgada material. Quando muito, pode-se vincular o trânsito em

julgado à coisa julgada formal [...]. Mas, ainda assim, não há

identidade entre os dois conceitos. O primeiro, concerne ao aspecto

cronológico do esgotamento dos meios internos de revisão da

255

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 133.

256

Id., loc. cit.

109

sentença; o segundo diz respeito à autoridade que se estabelece,

impeditiva da reabertura do processo

257

Assim, conforme conclui Eduardo Talamini

258

, um (o trânsito em

julgado) estaria em relação à outra (a coisa julgada) como causa e efeito.

É justamente essa distinção que, como vimos anteriormente,

embala, desde há muito, a críticas que se têm formulado sobre o conceito de

coisa julgada que é, até hoje, estampada na Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro.

2.2.4 Funções positiva e negativa da coisa julgada

Já João Monteiro consagrava essa distinção, dizendo que “[...] a

coisa julgada tem dois sentidos em direito, significando no primeiro deles, o

termo final da demanda, e no segundo a relação de direito resolvida na

sentença [...]”

259

, designando “[...] o primeiro sentido, pela locução – função

positiva, e o segundo – função negativa da coisa julgada”

260

Esmiuçando-as (as ditas funções), João Monteiro, que também

qualificava a função positiva como força ou valor extrínseco, dizia que esta se

assentava na exata medida em que, transitada em julgado, a sentença “[...]

obriga a todos indistintamente e pode ser coativamente imposta por meio da

execução forçada, a que não só o réu condenado como qualquer outra pessoa

não pode opor”

261

. Assim, a sentença, “Decreto adversus omnes, tem nesta

força a sua função positiva”

262

, ou, em outras palavras,

É a coisa julgada em seu aspecto político ou valor extrínseco. Ato

público, emanado de um dos poderes constitucionais, por ninguém

pode ser impugnado: firma definitivamente o fato, que passa a ter,

adversus omnes, a feição da verdade. Res judicata pro veritate

257

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 32.

258

Id., loc. cit.

259

MONTEIRO, João. Teoria do processo civil. Atualizado por J. M. de Carvalho Santos. T. II. 6ª ed. Borsoi:

Rio de Janeiro, 1956, p. 744, grifo do autor.

260

Id., loc. cit., grifo do autor.

261

Ibid., p. 596, grifo do autor.

262

Id., loc. cit., grifo do autor.

110

habetur. Eis porque dizemos ser positiva esta função da coisa julgada.

Afirmada irrefutavelmente a verdade, todos a devem ter como tal

263

Quanto à função negativa, também qualificada por ele como

força ou valor intrínseco, esta “[...] regularmente se apresenta em juízo sob a

forma de exceção; e se diz negativa porque impede a reprodução da demanda

[...]”

264

Encarando essas funções como facetas ou modos de expressão

da coisa julgada material, Eduardo Talamini, na esteira de João Monteiro, diz

que ela, sob o aspecto negativo, manifesta-se como pressuposto processual

negativo, nos termos do artigo 267, V, do Código de Processo Civil Brasileiro,

consistindo “[...] na proibição [...] de que qualquer órgão jurisdicional torne a

apreciar o mérito do objeto processual sobre o qual já recai a coisa julgada”

265

;

ao passo que, sob o aspecto positivo, ela se manifesta no sentido de que

O decisum (resultado) sobre o qual recai a coisa julgada terá de ser

obrigatoriamente seguido por qualquer juiz, ao julgar outro processo,

entre as partes, cujo resultado dependa logicamente da solução a que

se chegou no processo em que já houve coisa julgada material

266

Daí que, em termos práticos, declarada a existência de um

crédito, a declaração vinculará o julgamento da posterior ação condenatória

proposta, envolvendo as mesmas partes e o mesmo crédito; assim como o

reconhecimento da paternidade, subordinará a solução de futura demanda

alimentar

267

Enrico Tullio Liebman, que sintetizava a consagração da

distinção dessa dúplice função da coisa julgada na

[...] afirmação de que a autoridade da coisa julgada já não tem só uma

função negativa, (consumação da ação), mas também e sobretudo

positiva, “enquanto obriga o juiz a reconhecer a existência do julgado

263

MONTEIRO, João. Teoria do processo civil. Atualizado por J. M. de Carvalho Santos. T. II. 6ª ed. Borsoi:

Rio de Janeiro, 1956, p. 745-6, grifo do autor.

264

Ibid., p. 754.

265

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 130.

266

Id., loc. cit.

267

Id., loc. cit.

111

em todas as suas decisões sobre demandas que pressuponham o

julgado”

268

com ela não comungava, sustentando que “[...] deve-se dizer que tem a

autoridade da coisa julgada função meramente negativa”

269

, sendo que, para ele,

a “Tal da função positiva, assim chamada, da coisa julgada, com esta nada tem

que ver e é simplesmente a eficácia natural da sentença”

270

, ou seja, ela nada

mais estaria a retratar que a produção daqueles efeitos que são próprios e

naturais da sentença; “[...] a simples produção dos efeitos da sentença perante

outro juiz”

271

, absolutamente independentes da coisa julgada, cuja função é tão

só a imutabilidade de tais efeitos.

Porém, malgrado a autoridade do grande mestre, como bem

lembra Eduardo Talamini, se é bem verdade que a denominada função ou

eficácia positiva da coisa julgada também expressa os efeitos da sentença, como

o declaratório, o constitutivo, não é menos verdade que

[...] esse outro juiz só está obrigado a observar tais efeitos, só se

vincula cogentemente a eles, se o comando de que deles advêm,

estiver acobertado pela coisa julgada. [...] sem a coisa julgada a

“eficácia positiva” não se poria como tal: o juiz do segundo processo

não ficaria vinculado à solução já dada pelo decisum da sentença

anterior à questão que ora funciona como prejudicial. Enfim, é sempre

a autoridade da coisa julgada que faz o juiz ficar vinculado ao

conteúdo do comando anterior seja para negar novo julgamento, seja

para decidir tomando aquele comando como premissa necessária”

272

Nessa contenda, quer nos parecer que, de fato, Enrico Tullio

Liebman se equivocara no desprezo da distinção, não se podendo reduzir a

268

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 58, grifo do autor. (A passagem grifada por Enrico Tullio Liebman trata-se de

citação de: CHIOVENDA, Giuseppe. Princippi di diritto processuale civile. Nápoles: Jovene, 1928, p. 914.

Em tradução brasileira, essa mesma passagem pode ser encontrada em: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições

de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da 2ª edição italiana [1935?]. Anotações de

Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 462).

269

Ibid., p. 59.

270

Ibid., p. 60.

271

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 131.

272

Id., loc. cit.

112

função positiva da coisa julgada aos assim denominados efeitos naturais da

sentença.

A utilidade prática, ademais, da distinção, está em bem indicar a

vinculação do juiz ao comando da sentença anterior, sempre que tiver que

sentenciar subseqüente processo de cujo resultado dependa o anterior, alertando,

assim, que a coisa julgada não só impede o juiz a se pronunciar novamente sobre

um caso já decidido, envolvendo as mesmas partes, como que o vincula em um

futuro pronunciamento ao primeiro.

Além disso, e já dentro de um contexto de relativização da coisa

julgada, cuja exata dimensão trataremos adiante, Eduardo Talamini aponta, na

distinção entre as duas funções, para uma utilidade

[...] no terreno da quebra da coisa julgada mediante a aplicação do

princípio da proporcionalidade, especificamente na aplicação do sub-

princípio do “menor sacrifício possível”, que pode conduzir a quebras

parciais

273

onde, em suma, preservando-se, a função negativa da coisa julgada, impedindo

novo pronunciamento da matéria, se mitigaria a sua função positiva, no

subseqüente processo cuja solução estaria subordinada àquela anteriormente

dada

274

2.2.5 Limites objetivos e subjetivos da coisa julgada

Ao trabalharmos o conceito de coisa julgada, dissemos que ela se

caracteriza por uma qualidade própria, inconfundível com as eficácias próprias

da sentença (declaratória, constitutiva, mandamental, condenatória ou executiva

em sentido amplo), qual seja a imutabilidade da sentença.

“O estudo dos limites [...] da coisa julgada se presta a estabelecer

o que da sentença se reveste daquela qualidade de imutabilidade e o que fica de

273

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 131.

274

Ibid., p. 604-6.

113

fora”

275

(limites objetivos), “[...] recaia ela [a imutabilidade] sobre os efeitos da

sentença (Liebman), sobre o conteúdo do comando (Barbosa Moreira) ou sobre

o efeito declaratório da sentença (Ovídio Baptista da Silva) [...]”

276

, assim como,

quem é atingido por essa imutabilidade, ou seja, a quem ela (a imutabilidade) se

estende (limites subjetivos).

Tais limites nos são dados pelo clássico critério dos tria eadem

ou da tríplice identidade da lide, evidenciada pela identidade de pedido, causa

de pedir e partes

277

, critério esse erigido por Eduardo Talamini, a despeito das

críticas de que é passível, em verdadeiro “[...] modelo “universal” de aferição de

identidade de objetos”

278

, sendo adotado inclusive na common law

279

expressamente consagrado como instrumento de identificação de ações,

inclusive para fins de incidência da coisa julgada, pelo artigo 301, §§ 2º e 3º, do

nosso vigente Código de Processo Civil.

Daí porque Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,

reproduzindo essas mesmas premissas, dizerem que

[...] fica evidente que a extensão objetiva da coisa julgada limita-se à

parte dispositiva da sentença, tornando imutável o seu efeito

declaratório. Todavia, dimensiona-se esta imutabilidade pelo exame

dos três elementos que identificam a ação, ou seja, pela observação

275

LIMA, Paulo Roberto de Oliveira Lima. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997, p. 30, grifo nosso.

276

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 44.

277

Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. V. III. Tocantins: Intelectus, 2003, p.

175. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da

2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 52.

278

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 68, grifo do

autor. Eduardo Talamini indica que, a despeito de acreditar-se que já no período das legis actiones do direito

romano formulavam-se critérios que possibilitassem a identidade do objeto do processo que possibilitassem a

incidência do rem actam agere (indicando que o desenvolvimento de um processo impedia outro posterior com

o mesmo objeto, hipótese em que o agir no segundo processo não poderia conduzir ao resultado almejado pelo

autor e que, assim, seria inútil, em uma construção bastante próxima daquela que, modernamente, vê na coisa

julgada a falta de interesse de agir), “[...] coube à jurisprudência clássica a elaboração precisa de uma série de

critérios destinados a definir se em cada caso havia ou não eadem res, suscetivível de ser atingida pelos efeitos

extintivos e criativos da litis contestatio e da res iudicata”. Assim é que já Juliano aludia à impossibilidade da

repetição da mesma causa pelas mesmas pessoas, ainda que em processo diferente, noção essa que foi

aperfeiçoada por Nerácio, a quem, aludindo expressamente a três elementos de identidade (personae, id ipsum

de quo agitur (aquilo pelo qual se age) e causa próxima actionis), atribui-se a origem da teoria dos tria eadem,

e, posteriormente, por Paulo, que extremou a importância da causa de pedir na actio in personam, onde a

prestação devida poderia ser buscada por mais de um fundamento, todos autônomos, e na actio in rem, onde

todas as causas de pedir entendiam-se deduzidas desde logo, atingindo, a coisa julgada, todos os possíveis

fundamentos (Ibid., p. 204-5, grifo do autor).

279

Ibid., p. 68, grifo do autor.

114

das partes, do pedido e da causa de pedir. Modificado algum destes

elementos, estar-se-á evidentemente diante de uma nova ação, para a

qual nenhuma relevância possui a existência de coisa julgada na

demanda anterior

280

Como alerta, porém, Eduardo Talamini, “Essa diretriz geral [da

tríplice identidade], simples em seus termos, dá ensejo a inúmeras dificuldades

concretas [...]”

281

, as quais passamos a abordar, topicamente, adiante.

2.2.5.1 Limites objetivos da coisa julgada

Antes de mais nada, como diz Eduardo Talamini, “A coisa

julgada põe-se objetivamente nos limites do mesmo pedido e mesma causa de

pedir da ‘ação’ julgada pela sentença”

282

. Ou, nos dizeres de Alfredo de Araújo

Lopes da Costa, “Cada fundamento substancia um pedido. É sobre o pedido,

com o fundamento alegado, que se estende a coisa julgada”

283

Uma nova ação, portanto, que encerre outro pedido e/ou outra

causa de pedir, não encontrará óbice na coisa julgada, já que “Um pedido

[condenatório] fundado em culpa contratual é diverso do que assentar em culpa

extracontratual”

284

Para a exata delimitação objetiva da coisa julgada, portanto, é

capital que se compreenda, exatamente, o que venha a ser, entre nós, tanto o

pedido quanto a causa de pedir, sem o que qualquer vaga noção sobre o assunto

versado restará prejudicada.

280

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed.

rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 636. Ao dizerem que a coisa julgada torna imutável

o “efeito declaratório” da sentença, fica evidente que, nesse particular, eles aderem abertamente à tese de Ovídio

Araújo Babtista da Silva, do qual são, aliás, abertos partidários.

281

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 68.

282

Id., loc.cit., grifo do autor. Registre-se que o termo “ação”, nessa passagem, é empregado, segundo o próprio

autor faz questão de observar, como sinônimo de “pretensão” (processual) ou “demanda”, tecnicamente

preferíveis, inclusive.

283

LOPES DA COSTA, Antonio Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. rev., aum. e atual. V. III.

Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 432.

284

Id., loc. cit.

115

Esmiucemos, então, os contornos de cada um desses dois

elementos identificadores da demanda para que se vislumbre a sua repercussão

no instituto da coisa julgada, a partir, inclusive, da análise de desdobramentos a

eles correlatos.

2.2.5.1.1 O Pedido

Conforme aduz Sérgio Gilberto Porto, “Nada mais representa o

pedido do que a providência que o autor espera ver atendida pelo órgão

jurisdicional”

285

, ou, em outros termos, “[...] a exigência de subordinação de

interesse alheio ao interesse próprio”

286

, ou, ainda, o “[...] resultado (econômico,

social, moral etc, mas revestido de relevância jurídica) pleiteado pelo

demandante”

287

, onde se “[...] exprime aquilo que o autor [como também,

excepcionalmente, o réu

288

] pretende do Estado frente ao réu”

289

“Sendo o pedido, pois, o verdadeiro objeto da demanda,

representa [não só] aquilo que o autor pretende obter com a prestação da tutela

jurisdicional reclamada”

290

, como, também, “[...] a conclusão lógica da

exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos que dão suporte à demanda

[...]

291

Ordinariamente, o pedido, como objeto da demanda que é, sofre

uma dupla classificação (ou é composto de duplo aspecto, como quer Eduardo

Talamini

292

): é mediato quando referido ao bem jurídico pretendido (o dinheiro

na ação de cobrança ou na reparação civil; o imóvel na reivindicatória; a posse

285

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 31.

286

Id., loc. cit.

287

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 69, grifo do

autor.

288

PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2002, p.

118.

289

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. V. I: teoria geral do direito processual

civil e processo de conhecimento. 18ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 359.

290

PORTO, op. cit., p. 32.

291

Id., loc. cit.

292

TALAMINI, op. cit., p. 69.

116

na reintegratória); é imediato quando referido à modalidade, espécie ou

natureza (como se queira) do provimento ou tutela jurisdicional pretendida, que

será de cunho declaratória, constitutiva, condenatória, executiva ou

mandamental, segundo a classificação quinária das ações que, hoje, encontra-se

relativamente assente

293

Esclarecida essa dupla dimensão do pedido (mediato e imediato),

deve-se dizer que

Para efeitos de individualização de demandas, importa destacar que a

variação do pedido, por si só, representa também a variação da ação.

Assim, cumpre observar que, na verdade, o pedido contém dois

objetos, e, para que haja perfeita identidade de ações, é necessário que

ambos os objetos se identifiquem, pois a variação de um deles

importará na variação da demanda e, por decorrência, na

impossibilidade da presença do instituto da coisa julgada

294

Por outro lado, como observa Sérgio Gilberto Porto,

Pouco importa se o pedido seja simples, genérico, alternativo ou

sucessivo, pois, para efeitos de coisa julgada sempre estarão presentes

as exigências de identidade absoluta

295

Assim, como exemplifica Eduardo Talamini,

[...] se o autor no primeiro processo pleiteia o abatimento no preço

fundado no vício redibitório, e é derrotado no mérito, a coisa julgada

não será óbice à formulação de nova ação, com o mesmo fundamento,

mas em que se peça o desfazimento do negócio. Do mesmo modo, a

rejeição do pedido de resolução do contrato embasado no

inadimplemento da outra parte, não veta nova demanda, em que, em

293

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 32. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2005, p. 69. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. Barueri: Manole,

2002, p. 119-20. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. V. I: teoria geral do direito

processual civil e processo de conhecimento. 18ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 359.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed. rev.,

atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 92-8. GREGO FILHO, Vicente. Direito processual

civil brasileiro. V. 2: atos processuais a recursos e processos nos tribunais. 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva,

2003, p.104. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a

partir da 2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p.

52. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. V. 1. 6ª ed. rev. e

atual. com as Leis 10.352, 10.358/2001 e 10.444/2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 233.

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. V. III: arts. 270 a 331. 8ª. Rio de

Janeiro: Forense, 1998, p.171.

294

PORTO, op. cit., p. 32-3.

295

Ibid., p. 33. A respeito das várias modalidades de pedido citadas na passagem transcrita, consulte-se, entre

outros: JÚNIOR, op. cit., p. 361-5.

117

vista do mesmo inadimplemento, se pleiteie o cumprimento

específico

296

Isso ocorre, segundo nos explica Eduardo Talamini porque

Nessas hipóteses, tem-se o fenômeno do “concurso impróprio de

ações” (ou “de direitos”): trata-se de direitos alternativos amparados

no mesmo fundamento. A rejeição da primeira demanda não veda a

segunda, mesmo porque era perfeitamente concebível que os dois

pedidos tivessem sido feitos no mesmo processo, em cumulação

eventual

297

Em linha de princípio, tais assertivas podem parecer atentatórias

à praticidade e, quiçá, uma homenagem à perpetuação das demandas, não se

compreendendo porque é que não se poderia extrair da sentença transitada em

julgado que negara a resolução por inadimplemento do negócio, o óbice para a

propositura de nova demanda em que, com fundamento no mesmo

inadimplemento se pleiteasse a execução específica da obrigação.

Quem pensa assim, por óbvio, não dá a devida atenção à

complexidade dos fenômenos jurídicos, bastando, para demonstrar o acerto

desses limites, citar a hipótese em que, por exemplo, a improcedência da

rescisão do contrato tenha se dado pelo reconhecimento, pelo juiz, do

denominado adimplemento substancial do contrato

298

. Assim tida como

improcedente a ação, absolutamente nada impediria que, após, o autor, alegando

aquele mesmo inadimplemento invocado na rescisão, viesse a pleitear a

execução específica da obrigação, como, por exemplo, o pagamento do valor

restante, ou a integralização da execução do objeto contratado, ou, ainda, a

reparação de danos assentada naquele descumprimento.

Segundo, portanto, o fim eminentemente prático da coisa julgada

e não teórico, não se justifica e nem convém que, de qualquer forma, se integre à

296

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 69.

297

Id., loc. cit.

298

Para melhor compreensão do exemplo, a respeito do adimplemento substancial do contrato e a sua

repercussão sobre a resolução dos contratos consulte-se: BUSSATA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e

teoria do adimplemento substancial. São Paulo: Saraiva, 2007.

118

ela os seus fundamentos (como, aliás, vimos minudentemente alhures), única

forma de se realizar a pretensão de ver a coisa julgada alcançando as hipóteses

mencionadas por Eduardo Talamini.

Mesmo o acolhimento, nos exemplos dados, da primeira

demanda, não impediria, com fundamento na coisa julgada, a propositura da

segunda demanda, que viria a ser obstaculizada pela falta de interesse de agir,

não, porém, com fundamento na coisa julgada, conforme escólio de Enrico

Tullio Liebman, reproduzido por Eduardo Talamini

299

Observa, por outro lado, Eduardo Talamini, que estão

compreendidos nos limites objetivos da coisa julgada, a partir da premissa da

identidade de pedidos, o pedido posterior que, por ser mais abrangente, inclui

um anterior já julgado, como é o caso daquele que pede a condenação de 200

quando, sob a mesma causa de pedir, teve ação julgada improcedente em que

pedia a condenação de 1000; ou, mesmo, o caso do pedido de declaração de um

crédito que suceda a improcedência da demanda condenatória em dar quantia

certa

300

Duas outras situações implicadas à coisa julgada a partir da

identidade do pedido são mencionadas por Eduardo Talamini

301

, mas que nos

parecem impertinentes, já que os óbices daí derivados para a propositura ou

solução da subseqüente demanda decorreriam de outros fundamentos que

informam a coisa julgada.

299

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 69. A

respeito, diz, de fato, Enrico Túlio Liebman que: “É só no caso de acolhimento da ação A que a ação B passa a

ser improponível e isto ocorre por falta de interesse de agir [...]” (LIEBMAN, Enrico Túlio. Ações

concorrentes. In: Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos

relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à

edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1981, p. 225, grifo do autor). É de se observar, contudo, que essa solução não conta com a unanimidade

da doutrina, podendo-se citar, por exemplo, José Rogério Cruz e Tucci, para quem, no caso, haveria sim “[...] a

respectiva equivalência, do ponto de vista do direito, das duas pretensões [...] [dada] a identidade da relação de

direito substancial, que conota o concurso de ações” (CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no

processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 229, grifo do autor),

sustentando, em suma que nem sempre é necessária a absoluta equivalência dos três elementos que compõem a

demanda para que se conclua pela equivalência jurídica das demandas.

300

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 70.

301

Id., op. cit. p. 70-1.

119

Assim, ele cita, primeiramente, o caso da procedência de uma

ação condenatória, cuja sentença impediria o subseqüente aforamento da

declaração de inexistência desse mesmo crédito com fundamento em fatos

havidos anteriormente ao aforamento da anterior demanda tida como

procedente. Segundo ele, a demanda subseqüente esbarraria na coisa julgada

porquanto ela encerraria um “[...] pedido de um resultado que [é] prática e

objetivamente incompatível com o resultado estabelecido no decisum

anterior”

302

Na mesma situação, insere o exemplo do impedimento que é

gerado quando acolhida a anulação de um contrato, em relação a um posterior

pedido de sua validade.

Pensamos, porém, que, em ambas as hipóteses, o óbice gerado à

propositura da demanda não decorreria propriamente da incompatibilidade

objetiva e prática entre um e outro dos pedidos, e sim da denominada eficácia

preclusiva da coisa julgada, tal qual preconizado pelo art. 474 do Código de

Processo Civil Brasileiro, e cujos contornos serão adiante tratados.

Podemos, assim, até comungar com a idéia de que, distintos os

pedidos, exija-se, para a incidência da eficácia preclusiva da coisa julga, a

presença do aventado impedimento à realização prática do julgamento anterior.

Mas daí a derivar o óbice da coisa julgada ao dito impedimento objetivo e

prático que o novo pedido estaria a trazer para a realização do anterior julgado,

na pior das hipóteses, nos conduz a uma situação de parcial verdade com

conseqüências lógicas certamente não queridas. Ou, em outros termos: não fosse

a eficácia preclusiva da coisa julgada, o dito impedimento nenhum óbice traria à

propositura da segunda demanda, já que a coisa julgada anterior ficaria adstrita

às questões ali efetivamente deduzidas e decididas (e o que é pior: exigindo-se,

para a operacionalização da coisa julgada, que passássemos a nela integrar os

302

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 70, grifo do

autor.

120

fundamentos do julgado, única forma de se saber se na anterior decisão se

solveu ou não uma dada questão de fato invocada pela defesa como óbice à

procedência da demanda).

A segunda hipótese descrita por Eduardo Talamini é aquela em

que o novo pedido se mostre prejudicado pela decisão anterior, que se coloca em

face daquele como uma prejudicial

303

Nessa situação, porém, como o próprio Eduardo Talamini

explica, o que se tem não é propriamente um óbice para que a nova demanda

seja processada e julgada, mas sim, a sua subordinação ao julgado anterior,

como desdobramento da denominada função positiva da coisa julgada, já

tratada alhures

304

Nesse sentido, a decisão acobertada pela coisa julgada terá de ser

necessariamente observada, conforme explica Eduardo Talamini, na sentença

subseqüente, envolvendo as mesmas partes, desde que, é claro, a decidida

anteriormente se mostre prejudicial à questão principal que se está a julgar

305

Para exemplificar a hipótese, Eduardo talamini cita o caso da

investigação de paternidade que, tida como improcedente, cria óbice à

procedência de posterior demanda alimentícia, que deve ser tida como

improcedente, já que o juiz no novo processo estaria vinculado à negativa

306

Francamente, não é o caso, sendo, o exemplo, impróprio, na

exata medida em que aí não haveria sequer julgamento de mérito, para que se

pudesse aventar de uma ação improcedente, como textualmente afirma Eduardo

Talamini.

A ação de alimentos, a bem da verdade, tem como condição

especial a prova pré-constituída da paternidade, pelo que, ausente essa prova (e

303

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 71.

304

Ibid., p. 70.

305

Id., loc. cit.

306

Id., loc. cit.

121

o filho não a terá, já que a ação investigatória anterior foi tida como

improcedente), seria hipótese de manifesta ilegitimidade de parte. Ou seja, a

nova demanda não seria processada ou tida como improcedente porque a

paternidade foi negada, mas, sim, deixaria de ser admitida por ausência de prova

da paternidade, que, aliás, poderia ser suprida a qualquer tempo, como, por

exemplo, o reconhecimento voluntário do pai, quando a sentença de

improcedência, para os fins colimados (de alimentos) nenhuma prestabilidade

mais teria.

A par desse exemplo cuja impropriedade, a bem da verdade, se

dá por razões que, ao nosso ver, nada tem com a função dita positiva da coisa

julgada ou, mesmo, com a eficácia da coisa julgada, Eduardo Talamini cita um

outro, retratado na improcedência de uma ação declaratória de existência de

crédito sucedida por uma ação proposta pelo mesmo autor em face do mesmo

réu objetivando a sua condenação no pagamento do mesmo crédito

307

Pelo fato do pedido condenatório ser mais amplo que a simples

declaração, a ação condenatória teria que ser processada e julgada, respeitando-

se, contudo, a decisão anterior, que se mostraria prejudicial à nova decisão,

projetando-se, aí, a função positiva da coisa julgada

308

Ora, o que se têem aí são, justamente, pedidos diversos, e se o

segundo julgado fica subordinado à solução havida no primeiro julgado, isso se

dá com fundamento em aspectos outros da eficácia da coisa julgada, de tal sorte

que a menção da hipótese só tem sentido se for para justamente se alertar que,

aí, não há identidade de pedidos e, por isso mesmo, não há o óbice da coisa

julgada para o processamento da segunda demanda, que, contudo e a despeito

disso, tem a sua solução subordinada à anterior. Tratar-se-ia de verdadeira

exceção ao princípio da identidade do pedido como fonte informadora do

instituto da coisa julgada, onde, a despeito da ausência da identidade do pedido,

307

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 70.

308

Id., loc. cit.

122

ainda assim se extrai conseqüências do julgado anterior, não, porém, para o fim

de se obstaculizar o julgamento da posterior demanda.

É de se lembrar, contudo, que a solução dada por Eduardo

Talamini nesse último exemplo, não seria, em tese, admissível para aqueles que

sustentam que a eficácia da coisa julgada incide não sobre o dispositivo

propriamente da sentença e, sim, sobre o conteúdo declaratório a ele

(dispositivo) imediatamente vinculado. Para estes, por certo, a segunda demanda

estaria completamente inviabilizada por ofensa à coisa julgada havida

309

Também, quer nos parecer que, levado ao extremo uma das teses

que o próprio Eduardo Talamini reproduz, no sentido de que a procedência do

pedido subseqüente que seja prática e objetivamente incompatível com o

anterior esbarrará na coisa julgada, a ação, no último exemplo dado, não poderia

ser julgada, não sendo o caso de simples subordinação.

É que, considerando que, conforme todos hoje admitem, não há

ação (ou tutela, como se queira) sem carga declaratória, em maior ou menor

grau presente

310

, quando se se depara com uma ação condenatória cuja

procedência tem como pressuposto o reconhecimento da existência ou

inexistência de um débito, já declarado inexistente, quer nos parecer que há aí,

de fato, o pedido de um resultado objetiva e praticamente incompatível com a

declaração já havida.

309

Ver item 2.1.2.1.2.2.1, supra.

310

Nesse sentido, Pontes de Miranda, dizia categoricamente que “[...] não há qualquer sentença em que não haja

elementos declarativo, constitutivo, condenatório, mandamental e executivo [...]”, assim como que “[...] toda a

sentença favorável declara, pelo menos, que podia ser exercida a pretensão à tutela jurídica, ou o interesse do

autor [...]” (MIRANDA, Pontes de Miranda. Tratado das Ações. Tomo I: ação, classificação e eficácia. Atual.

por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 141). Especificamente sobre a ação condenatória,

ele esclarecia, ainda, que: “A ação somente é condenatória porque preponderantemente o é. Ação condenatória é

a ação predominantemente condenatória. Mais se pede condenar do que declarar, do que executar, do que

constituir, do que mandar. Não se há mister pedir em ação nova, que se declare a relação jurídica a que se

prende a condenação: já se declarou, na sentença, imediatamente” (Ibid., p. 138, grifo nosso). Por isso

mesmo, José Miguel Medina diz que: “Quando se condena, há declaração no sentido de que o condenado deve

realizar, em favor da outra parte, alguma atividade (v.g. pagar, entregar, restituir, fazer), porque esta é a

conseqüência jurídica estabelecida pela norma jurídica para aquele caso” (MEDINA, José Miguel. A sentença

declaratória como título executivo: considerações sobre o art. 475-N, inc. I do CPC. In: HOFFMAN, Paulo;

SILVA, Leonardo Ferres da. (coord.). Processo de execução civil – modificações da Lei 11.232/05. São Paulo:

Quartier Latin, 2006, p. 115, grifo do autor).

123

O que se constata, a bem da verdade, é que os doutrinadores

pátrios, sob um ou outro princípio informativo da coisa julgada, em maior ou

menor grau, têm mitigado a exigência de absoluta identidade entre os pedidos

para se extrair, no todo ou em parte, a eficácia da coisa julgada.

Protagoniza-se, assim, ainda que por vias transversas, verdadeira

expansão dos limites da coisa julgada de tal sorte a fazer com que ela alcance

situações que, segundo os termos clássicos, ela não alcançaria.

Apanhado por Rodolfo de Camargo Mancuso, o fenômeno é

registrado nos seguintes termos:

Verdade que essa absoluta adstringência do julgado ao pedido vem

sendo objeto de uma releitura, ao influxo da proposta de uma

jurisdição integral, que possibilite o aproveitamento máximo do

processo instaurado, por modo que através dele se resolva tanto a lide

– estabilizada ao final da fase postulatória – como também eventuais

outros focos de conflito, que venham ampliar o objeto do processo,

seja por intervenção de terceiros, seja mesmo em virtude de possíveis

acordos judiciais. Neste último caso, o inciso III do art. 475-N

possibilita que a homologação judicial abranja “matéria [antes] não

posta em juízo”

311

Na esteira do que diz Rodolfo de Camargo Mancuso, há que se

consignar que, diante da mais recente redação do artigo 475 do Código de

Processo Civil Brasileiro, dada pela Lei 11.232, de 22.12.05

312

, que acabou por

renumerá-lo como artigo 475-N, insinuam-se, de fato, alguns entendimentos

doutrinários que, se firmados, mitigam consideravelmente o princípio da

adstringência do julgado ao pedido e, por via de conseqüência, do próprio

princípio da absoluta identidade dos pedidos das demandas que se confrontam

311

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 422, grifo do autor.

312

BRASIL. Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Altera a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 –

Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e

revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, e dá outras providências. Diário Oficial

[da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 23 dez. 2005. Seção 1, pp. 01-02.

Disponível em:

<http://www.in.gov.br/imprensa/jsp/jsp/jornaiscompletos/jornaiscompletos_leitura.jsp#pesquisa

>. Acesso em 26

janeiro 2007.

124

para os fins da exceção de coisa julgada, restando bastante alargados os limites

da eficácia objetiva da coisa julgada.

É que com o advento da nova lei, tal qual constante no inciso I do

mencionado artigo 475-N do Código de Processo Civil, os títulos executivos

judiciais passaram a ser integrados pela “sentença proferida no processo civil

que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou

pagar quantia”.

Apesar da redação estar empregada em termos positivos, no

sentido de dizer que é título executivo judicial a sentença que reconheça a

existência do direito afirmado, conduzindo-nos a crer que somente as sentenças

de procedência e as não declaratórias (puras) estariam aptas a irradiar efeitos

executórios incidentes sobre o bem da vida almejado, como tradicionalmente

sempre ocorreu em nosso direito, não é isso o que vêm apregoando alguns

doutrinadores.

Primeiramente, como vem sustentando José Miguel Garcia

Medina

313

- no que é circundado por Luiz Rodrigues Wambier

314

e Teresa Arruda

Alvim Wambier

315

- o dispositivo mencionado, ao contrário do que ocorria com

o revogado artigo 584, inciso I, do Código de Processo Civil, não se refere “a

sentença condenatória proferida no processo”, e, por isso mesmo, o novo

dispositivo legal teria emprestado executividade também às sentenças

meramente declaratórias, desde que contenha todos os elementos necessários

da relação obrigacional. Ou, nas suas próprias palavras:

A expressão “reconheça a existência de obrigação”, segundo

entendemos, significa que a sentença deve conter todos os elementos

da relação jurídico obrigacional, identificando, precisamente, partes

313

MEDINA, José Miguel Medina. A sentença declaratória como título executivo: considerações sobre o art.

475-N, inc. I do CPC. In: HOFFMAN, Paulo; SILVA, Leonardo Ferres da. (coord.). Processo de execução civil

– modificações da Lei 11.232/05. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 96-126. WAMBIER, Luiz Rodrigues;

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Medina. Breves comentários à nova sitemática

processual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006, p. 165-6.

314

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentença civil: liquidação e cumprimento. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 42-4. WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, op. cit., p. 165-6.

315

WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, op. cit., p. 165-6.

125

credora e devedora, natureza e objeto da obrigação, etc. Não deverá

ser considerada título executivo, por exemplo, a sentença que

reconheça, em tese, a existência de obrigação. P. ex., a sentença que

julgar improcedente mandado de segurança, afirmando,

genericamente, que “deve o contribuinte recolher os tributos à

autoridade fiscal competente”, não é, segundo nosso entendimento,

título executivo.

Caso a sentença declaratória contenha todos os elementos da

obrigação, mas não faça referência ao valor devido, admitir-se-á a

liquidação de tal sentença, tal como ocorre com a liquidação da

sentença condenatória

316

Esse entendimento, agora reforçado com a ambigüidade do novo

texto legal, no mais, firma-se em precedente jurisprudencial anterior do Superior

Tribunal de Justiça, o qual, em que pese a antiga redação do Código de Processo

Civil, já entendera que a sentença declaratória que contenha “[...] a definição

integral da norma jurídica individualizadora [..]”

317

- ou, segundo quer Athos

Gusmão Carneiro, “[...] dês que [...] nela [na sentença declaratória] estejam

316

MEDINA, José Miguel Medina. A sentença declaratória como título executivo: considerações sobre o art.

475-N, inc. I do CPC. In: HOFFMAN, Paulo; SILVA, Leonardo Ferres da. (coord.). Processo de execução civil

– modificações da Lei 11.232/05. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 122-23, grifo do autor.

317

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 588.202, da 1ª Turma, Brasília, DF, 10 de

fevereiro de 2004. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=588202&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1

.>.

Acesso em: 26 jan. 2007. A ementa do precedente é a seguinte: “[...] 1. No atual estágio do sistema do processo

civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O

art. 4º, parágrafo único, do CPC considera "admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do

direito", modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente

preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a

respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença

declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou

jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não

poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada,

assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra

alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária,

que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para

fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o

tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica

questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido. [..]”

(grifos nos original). Além do precedente acima, tinha-se: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de

Divergência no Recurso Especial nº 502.618, da 1ª Seção, Brasília, DF, 08 de junho de 2005. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=502618&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1

.>.

Acesso em: 26 jan. 2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 653181, da 2ª Turma,

Brasília, DF, 24 de agosto de 2004. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=653181&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1

.>.

Acesso em: 26 jan. 2007.

126

definidos os pressupostos do art. 586 – liquidez, certeza e exigibilidade”

318

- é

título executivo.

A prevalecer esse tipo de entendimento, por certo, não há mais

como se sustentar, ao menos diante de sentenças declaratórias que preencham os

requisitos apontados, a sua mera eficácia prejudicial a uma subseqüente ação

condenatória, por exemplo. Haveria, aí, verdadeira exceção de coisa julgada,

inclusive para impedir que o próprio beneficiário da ação aforasse subseqüente

ação condenatória.

Como se não fosse isso o bastante, José Miguel Garcia Medina

sustenta, diante dessa nova redação, que mesmo a ação declaratória de

improcedência passaria, doravante, a gerar título executivo em favor do réu em

face do autor derrotado, bastando que, de uma forma ou de outra, ela (a

sentença) preencha os requisitos acima apontados que lhe emprestariam a

qualidade de executiva nas hipóteses de procedência, ou seja, desde que

reconheça a existência de todos os elementos necessários para a exata

individuação da obrigação.

A respeito, o referido autor diz:

Note-se que o inc. I do art. 475-N do CPC exige, para que se esteja

diante de título executivo, que a sentença reconheça a existência de

obrigação. Não exige a norma jurídica que se esteja diante de sentença

declaratória de procedência, necessariamente. Pode ocorrer, assim,

que seja movida ação declaratória de inexistência de dívida e que o

pedido seja julgado improcedente e, caso a sentença de improcedência

proferida em tal ação reconheça, expressamente a existência da

obrigação, pensamos que, também neste caso, terá se formado o título

executivo

319

Aceita essa proposição, quer nos parecer que, aí, a identidade do

318

CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da sentença civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 87.

319

MEDINA, José Miguel Medina. A sentença declaratória como título executivo: considerações sobre o art.

475-N, inc. I do CPC. In: HOFFMAN, Paulo; SILVA, Leonardo Ferres da. (coord.). Processo de execução civil

– modificações da Lei 11.232/05. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 122-23.

127

pedido enquanto elemento identificador da ação para fins de evidenciação da

existência da coisa julgada ou não, simplesmente deixa de existir.

O autor derrotado, afinal, estaria impedido de, por exemplo,

propor uma ação condenatória, assim como o próprio réu vencedor estaria,

também ele, impedido de mover ação condenatória.

Ambos estariam agrilhoados à exceção da coisa julgada e isso

decorreria, inexoravelmente, da eficácia condenatória que se passa a emprestar a

esse tipo de sentença.

Novamente, quer nos parecer que se dá, aí, silenciosamente,

um passo considerável para se situar, doravante, a eficácia da coisa julgada

com a sua imutabilidade característica não mais sobre o dispositivo

propriamente da sentença e, sim, sobre o conteúdo declaratório a ele

(dispositivo) imediatamente vinculado.

(Registre-se, ainda, que a questão pode adquirir um vulto ainda

maior na exata medida em que, levada ao extremo a proposição da

executividade da sentença de improcedência proferida em sede de ação

declaratória, nenhuma razão haveria em se negar eficácia executiva e, portanto,

efeitos condenatórios e/ou mandamentais a qualquer outra sentença de

improcedência, que é declaratória (apenas que negativa) por excelência, a partir

do quê todas as sentenças passariam a ser de natureza dúplice!)

Ada Pellegrini Grinover, não chega a se posicionar acerca da

ação declaratória de improcedência à luz do novo artigo 475-N, I, sustentando,

contudo - e dando a entender que se reporta somente à sentença (declaratória) de

procedência – que a sentença referida nesse novo dispositivo processual não se

confundiria com aquela emanada da ação declaratória estampada no artigo 4º do

Código de Processo Civil Brasileiro, a qual considera inapta para gerar eficácia

condenatória/executiva.

128

Para ela, em suma,

[...] a expressão “sentença proferida no processo civil que reconheça a

existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar

quantia” indica não apenas uma declaração, mas também a

condenação, mantendo-se conseqüentemente a categoria da sentença

condenatória, mandamental ou executiva lato sensu e, a seu lado, a da

declaratória tradicional

320

Referindo-se, outrossim, aos precedentes acima citados do

Superior Tribunal de Justiça, emprestando eficácia condenatória à sentença

declaratória, ela diz que simplesmente as considera “[...] condenatórias, e não

meramente declaratórias, apesar do rótulo que for dado à ação”

321

Está ela, portanto, a dizer que o que vale é o conteúdo real da

sentença e não a sua nomenclatura. Afinal, assim como uma garrafa que

contenha vinagre não passa a conter vinho só porque o seu rótulo o diz, uma

sentença com conteúdo verdadeiramente condenatória não será declaratória só

porque assim se a nomina

322

Parece, portanto, que não é de todo adequado o uso sem ressalvas

que Athos Gusmão Carneiro

323

faz justamente do escrito mencionado de Ada

Pellegrini Grinover para abonar a sua franca adesão à tese da executividade das

sentenças declaratórias à luz da nova redação do dispositivo legal.

320

GRINOVER, Ada Pellegrini. Cumprimento da sentença. In: RENAULT, Sérgio Rebello Tamm; Bottini,

Cruz Pierpaolo. (coord.). A nova execução dos títulos judiciais: comentários à lei nº 11.232/05. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 122-26, grifo do autor.

321

Ibid, p. 125.

322

A alusão é tomada de empréstimo de Eros Roberto Grau, o qual referindo-se à linguagem e aos conceitos

jurídicos, nos diz que: “As palavras – observou Hospers [apud Gordillo 1977:2] – são como rótulos que

colocamos nas coisas, para que possamos falar sobre elas: “Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos

ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente. A garrafa conterá exatamente a mesma

substância, ainda que coloquemos nela um rótulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que

usássemos uma palavra diferente para designá-la”” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a

interpretação/aplicação do direito. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 208, grifo do autor). Daí porque,

segundo o mesmo Eros Roberto Grau, “Podemos [...] apor rótulos convencionais sobre determinadas garrafas ou

fazê-lo de modo arbitrário. Optando pela segunda alternativa, da sua adoção não resultará alteração alguma no

conteúdo do continente arbitrariamente rotulado. Apenas, se o nosso propósito não for o de instalar, no mínimo,

a confusão, cumpre-nos deixar bem esclarecido aos seus potenciais usuários quais conteúdos encontrarão em

cada uma delas” (Ibid., p. 209).

323

CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da sentença civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 89.

129

Nesse sentido, Ada Pelegrini Grinover estaria muito mais

próxima de Araken de Assis, quando ele sustenta que:

Ao abandonar o adjetivo “condenatório” e empregar a expressão

analítica “que reconheça a existência de obrigação” a tais

pronunciamentos, o art. 475-L, I [na verdade, a referência é ao art.

475-N, I], não inovou substancialmente, mas limitou o campo de

incidência da execução, reservando “cumprimento” aos

pronunciamentos mandamental e executivo. De um lado, os elementos

declaratório e constitutivo não comportam execução, pois já entregam,

por si mesmos, os respectivos bens da vida ao vitorioso (certeza e

estado jurídico novo, respectivamente). Por tal motivo, a 4ª Turma do

STJ sublinhou a inutilidade de executar o provimento declarativo. E o

reconhecimento da existência de obrigação dá um passo adiante da

declaração, condenando o réu. Quando se afirma que há execução

baseada em sentença declaratória – por exemplo, o órgão

judiciário “declarou” que Pedro deve “x” a João -, incorre-se em

erro crasso, olvidando que nenhum provimento é “puro” e, no

exemplo aventado, o juiz foi além da simples declaração, emitindo

pronunciamento condenatório

324

E esse nos parece ser, também, o entendimento de Luiz

Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, quando explicam que:

A Lei 11.232/2005, desfigurou o conceito de sentença condenatória,

eliminando-a até mesmo dos incisos que indicavam quais seriam os

títulos executivos judiciais. O art. 475-N, introduzido no CPC pela Lei

11.232/2005, ao elencar os títulos executivos judiciais, substituiu o

antigo inciso que se referia exclusivamente à “sentença condenatória

proferida no processo civil” (art. 584, I) por um inciso que diz ser

título executivo judicial “a sentença proferida no processo civil que

reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa

ou pagar quantia” (art. 475-N, I).

É evidente que uma sentença que “reconhece a existência de

obrigação” somente pode ser qualificada a partir da análise dos meios

de execução que lhe conferem particularidade. Isto porque, à distância

dos meios de execução, tais sentenças têm a mesma natureza, como

teriam a mesma natureza todas as sentenças da classificação trinária

caso não fossem peculiarizadas por determinados critérios de ordem

processual.

As sentenças que não bastam por si, isto é, que precisam ser

implementadas quando não são adimplidas voluntariamente –

obviamente devem ser classificadas com base nas formas executivas

que as particularizam. Apenas as sentenças declaratória e constitutiva,

324

ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 204, grifo em negrito

nosso, demais do autor.

130

por serem sentenças satisfativas, livram-se desse modo de

conceituação

325

O que, portanto, estaria a justificar a nova redação dada ao artigo

475-N, I, foi a necessidade, conforme explicam os mesmos autores, de se

adequar o rol dos títulos executivos judiciais à nova metodologia adotada pelo

artigo 461 do Código de Processo Civil que nos conduziu à atipicidade dos

meios de execução

326

Porém, esses mesmos autores observam que o artigo 475-J do

Código de Processo Civil, segundo a redação que lhe foi dada pela mesma Lei

11.232, de 22/12/05, não conferiu qualquer autonomia judicial à forma de

execução quando na ação se busca o pagamento de quantia certa. Nesse caso, a

letra da lei é clara ao exigir sentença condenatória, emprestando, no mais, à

sentença condenatória a primordial “[...] função [...] de emprestar a tutela pelo

equivalente em dinheiro ao valor da lesão ou da obrigação inadimplida”

327

. Em

termos literais, eles dizem que:

A sentença condenatória, assim como a tutela pelo equivalente, é

neutra em relação ao direito material e aos casos concretos. E é por

esse motivo que foi limitada a uma única forma de execução,

expressamente tipificada na lei, sem dar ao juiz e ao autor qualquer

poder de adequação à tutela específica do direito material e ao caso

concreto.

Portanto, há uma brutal distinção entre as sentenças, permitindo a

definição de três categorias distintas. As sentenças satisfativas, que

independem de execução, aí presentes as sentenças declaratórias e

constitutiva. As sentenças mandamentais e executiva, caracterizadas

pela necessidade de se dar tutela específica ao direito material e aos

diversos casos concretos, e por isso marcadas por uma ampla latitude

de poder de execução. E a sentença condenatória, voltada à tutela que

se contenta com o pagamento de quantia certa, particularmente à tutela

pelo equivalente ao valor da lesão, a qual se liga à execução por

expropriação, isto é, a única forma de execução direta

325

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed.

rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 418-9, grifo do autor.

326

Id., p. 420-2.

327

Id., p. 422.

131

expressamente tipificada na lei, sem dar ao juiz qualquer

possibilidade de ajuste ao caso concreto

328

O novo sistema, portanto, não comporta, quanto ao pagamento de

quantia certa, senão a típica execução por expropriação, engendrada, no mais,

pela sentença condenatória.

A atipicidade executiva, desse modo, estaria, ainda doravante,

delimitada às sentenças mandamentais e executivas (em sentido lato), não assim,

porém, à satisfação da obrigação pelo equivalente em dinheiro.

A prevalecer, portanto, o entendimento de Ada Pellegrini

Grinover e de Araken de Assis, assim como, parece-nos, o de Luiz Guilherme

Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (e que entendemos, por ora, o mais correto),

não há que se falar em executividade de sentença declaratória senão

impropriamente e, ainda assim, se de procedência, já que a executividade de

sentença de improcedência será completamente incompatível com o

entendimento por eles esposado e isso simplesmente porque qualquer sentença

de improcedência será, sempre e só, declaratória negativa

329

, não estando, pelo

nosso sistema, o juiz autorizado a nela emitir pronunciamento de efeito

condenatório, mandamental ou outro equivalente, qualquer que seja ele, senão

em relação aos ônus sucumbenciais

330

ou nas hipóteses de pedido contraposto

(artigo 278, § 1º, do Código de Processo Civil Brasileiro e artigo 31 da Lei nº

9.099, de 26/09/95, que regula os Juizados Especiais), reconvenção (artigo 315

do Código de Processo Civil Brasileiro)

331

ou sentenças dúplices (como as

328

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed.

rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 422, grifo em negrito, nosso; demais do autor.

329

É a lição de Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, quando

sustentam que: “A sentença meramente declaratória será positiva ou negativa, consoante declare a existência ou

a inexistência da relação jurídica. Sentenças meramente declaratórias de natureza negativa são também

todas as que rejeitam o pedido do autor (com exceção da ação declaratória negativa, caso em que a rejeição

tem conteúdo declaratório positivo)” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;

DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2001, p.

303, grifo em negrito, nosso; demais do atuor).

330

ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 204.

331

Se bem que a referência à reconvenção, no caso, pode até ser tida como imprópria, já que ela é verdadeira

ação (Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª

132

possessórias (artigo 922 do Código de Processo Civil Brasileiro) e a

consignatória (artigo 899 do Código de Processo Civil Brasileiro), até porque

“Por razões óbvias, dispensa-se [na contestação] o pedido (já que o réu,

enquanto réu, não o faz, mas apenas se defende) [...]”

332

É certo que é cedo ainda para que se saiba quais serão,

exatamente, os contornos que prevalecerão na interpretação do artigo em

questão. Não é menos certo, porém, que, a prevalecerem as interpretações que

apontam para a executividade da sentença pronunciada em ação declaratória,

inclusive quando de improcedência, extraindo dela inclusive efeito condenatório

incidente sobre o bem da vida discutido, nos obrigarão a uma profunda

revisão de alguns dos cânones que informam a teoria da coisa julgada entre

nós, particularmente no que tange aos seus limites objetivos e, quiçá,

quanto ao objeto da imutabilidade que lhe é próprio

333

ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 151-2.) e a condenação na sentença, aí, não se

dá propriamente em decorrência da improcedência da ação manejada pelo autor e, sim, em função da

procedência da ação proposta pelo réu, que apenas é decidida na própria sentença, mas que em capítulo próprio,

por força do artigo 318 do Código de Processo Civil Brasileiro.

332

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed.

rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 142.

333

De fato, só a guisa de exemplo, vale lembrar, com Eduardo Talamini, que quanto aos limites objetivos da

coisa julgada, vistos sob a ótica da causa de pedir, “Merece atenção [...] a diferença que há entre causa de pedir

nas ações declaratórias positivas (“puras” ou acompanhadas de eficácia condenatória, executiva, mandamental

ou constitutiva positiva) e na causa de pedir nas ações declaratórias negativas e desconstitutivas. Quando se pede

a declaração de existência de um direito, estão abrangidos, nos limites do fundamento apresentado, todos os fatos

que possam conduzir à contestação de inexistência, extinção, modificação ou impedimento desse direito. Nesse

âmbito, tem-se uma causa de pedir abrangente, pois para que haja o julgamento de improcedência, pressupõe-se

o afastamento de todo e qualquer motivo que possa conduzir à inexistência, invalidade ou ineficácia do direito.

Já nas ações desconstitutivas e declaratórias negativas (declaração de inexistência, de nulidade, de ineficácia

etc.), a causa de pedir limita-se ao fundamento fático-jurídico coerentemente apresentado para obter o

reconhecimento da inexistência (ou nulidade, ou ineficácia etc.) ou a invalidação do direito do adversário.

Exemplificando: a ação em que se pede a declaração de validade de um contrato, abrange, no âmbito de sua

causa de pedir, a exclusão de todo e qualquer motivo de inexistência, nulidade, anulabilidade, extinção etc. de tal

negócio jurídico. Nesse caso, pelas regras dos arts. 300, 303, e 474 [do CPC], o réu terá o ônus de apresentar

todas essas defesas oportunamente, sob pena de não poder fazê-lo depois. Já quando a ação tem por objeto a

invalidação ou declaração de inexistência desse mesmo contrato, cada possível fundamento da inexistência ou

invalidade constitui uma específica causa de pedir. Se algum deles não for veiculado na ação, poderá ser

formulado mediante outra demanda, pois a sentença só fará coisa julgada em relação às causas de pedir que

foram postas. [Quanto às ações declaratórias negativas, puras ou não, e às desconstitutivas] impõe-se considerar

o princípio geral estabelecido no direito brasileiro segundo o qual a configuração da causa de pedir depende

sempre da narração de fatos específicos pelo autor. Cada fundamento fático-jurídico que possa implicar a

inexistência de um direito, situação ou relação jurídica constitui um causa petendi para a ação declaratória

negativa. A inexistência pode decorrer de inúmeros e diversos fatos extintivos, impeditivos ou constitutivos. São

diferentes, assim, a ação de declaração de inexistência de um débito por ocorrência de pagamento e aquela que

se funda em prescrição ou ainda a que tem por base a inexistência ou nulidade do fato que o constitui (e ainda,

nesse particular, haverá diferentes pretensões conforme os diferentes fatos acarretadores da nulidade ou

133

2.2.5.1.2 A Causa de Pedir

Diz Sérgio Gilberto Porto que

[...] a causa de pedir tem por finalidade pragmática permitir a perfeita

individualização da demanda e a identificação do pedido. No

momento em que contribui para individualizar a demanda, em

verdade, também contribui para definir os contornos do instituto da

coisa julgada, vale dizer: a compreensão do conteúdo e do significado

de causa petendi importa na definição clara dos limites causais da

demanda e, por decorrência, dos limites essenciais da decisão [e] da

coisa julgada

334

Na determinação doutrinária do conteúdo, outrossim, da causa de

pedir, historicamente, duas teorias de maior vulto têm se enfrentado: a da

individualização e a da substanciação

335

Historicamente, tal qual indica José Rogérigo Cruz e Tucci,

ambas as teorias proviriam das fontes romanas ou, ao menos, a partir delas

foram desenvolvidas, sendo elas: a) a da tríplice identidade (pessoas, causa de

pedir e pedido); e b) a da identidade da relação jurídica, desenvolvida por

inexistência). [...] um direito, relação ou situação jurídica obviamente não pode não existir várias vezes ao

mesmo tempo: sua inexistência será única – o que não impede, todavia, que coexistam diversos fundamentos em

tese aptos a implicar a inexistência, de um modo que um pode ser procedente se o outro não for. Surge daí uma

pluralidade de possíveis demandas. Quando se rejeita a ação anulatória, não se declara a validade do ato: apenas

se declara não haver o direito à invalidação pelo fundamento apresentado. Do mesmo modo, quando se julga

improcedente a ação declaratória negativa, não se declara que o direito, relação ou situação jurídica negado pelo

autor existe: apenas se nega o seu direito a declaração negativa que pretendeu” (TALAMINI, Eduardo. Coisa

julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 76, grifo do autor). Registre-se que as

considerações do autor, conforme teremos oportunidade de detalhar adiante, fincam-se no fato de que, quanto à

causa de pedir, como um dos elementos identificadores da ação, o nosso direito positivo acolheu a denominada

teoria da substanciação, em contraponto a teoria da individualização, o que nos permite afirmar que a tentativa

de emprestar eficácia executiva à sentença de improcedência, sem dúvida alguma, representa mais uma tentativa,

consciente ou inconsciente, de se resgatar, entre nós, a teoria da individualização - ainda que, talvez, atenuada

pela distinção entre os denominados direitos auto e heterodeterminados - a partir de uma interpretação

notoriamente assistemática, eis que assentada em uma dúbia passagem de um dado dispositivo legal que nos

conduziria ao aniquilamento (interpretação aniquilante) de vários outros dispositivos não revogados e que nos

apontam uma interpretação, segundo um contexto sistemático, bem diverso.

334

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 33, grifo do autor.

335

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, passim.

134

Friederich Karl von Savigny, a partir da entrada em vigor do ZPO alemão, em

1879

336

O fato é que, a despeito da seção histórica do direito romano em

três grandes períodos (o da legis actiones, o per formulas e o da

extraordinaria cognitio), os quais, ademais, muito mais do que se sucederem

uns aos outros, muitas vezes se coexistiram

337

[...] durante toda a evolução do direito romano, a noção de causa

petendi ou causa actionis foi utilizada, na maioria das vezes, para

identicar duas res in iudicium deductae que, embora tivessem as

mesmas partes e o mesmo petitum, contrastavam-se por encerrarem

fundamentos diferentes, ou ainda, em hipóteses mais freqüentes,

relacionadas com a praxe forense, nas quais os jurisconsultos

procuravam encontrar um critério para verificar se, em duas ações

entre as mesmas pessoas, a causa era idêntica, ou se, na demanda

posterior havia sido deduzida uma nova causa

338

Nesse esforço, os romanos conceberam a tria eadem, ou o

critério da tríplice identidade, a partir do qual ter-se-ia identidade de causas e,

portanto, o óbice da coisa julgada, quando duas demandas contivessem as

mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, critério esse que,

segundo José Rogério Cruz e Tucci, teria contado com precisa indicação do

jurisconsulto Neracio já no período formulário, dizendo que “Quando se

investiga se há eadem res, deve ser considerado o seguinte: personae, id ipsum

de quo agitur (o mesmo pelo qual se age), causa próxima actionis [...]”

339

O desenvolvimento do critério da tríplice identidade, no que

tange especificamente à causa de pedir, levou com que os romanos, outrossim,

distinguissem os seus pressupostos quando se tratasse de ações de natureza

pessoal e quando se tratasse de ações reais

340

336

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 26, 59, 78-83, 88-92.

337

Ibid., p. 30. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do direito processual brasileiro: das origens lusas à

escola crítica do processo. Barueri: Manole, 2002, p. 32-88

338

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 30, grifo do autor.

339

D. 44.2.27, libro VII membranarum apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 40, grifo do autor.

340

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 40-3.

135

Assim, o jurisconsulto Paulo, dizia que

[...] as ações pessoais distinguem-se das reais: quando a mesma coisa

me é devida por uma determinada pessoa, cada uma das causas segue

cada uma das obrigações (“singulas obligationes singulae causae

sequuntur”), e nenhuma delas é viciada pela demanda concernente à

outra

341

Portanto, nas ações de direito pessoal “[...] o autor tinha o ônus

de precisar a causa obligationes, pela qual se individualizava a causa actionis

[...]”

342

e isso simplesmente porque, nessa modalidade de direito “[...] a mesma

prestação podia ser devida em razão de relações obrigacionais distintas, cada

uma suscetível de ser questionada autonomamente”

343

Contrariamente, o mesmo Paulo dizia que, em se tratando de

ações reais, caso ela (a ação)

[...] fosse deduzida sem que o autor tivesse expressado a causa pela

qual a coisa lhe pertencia, todas as causas possíveis de aquisição

estavam implicitamente compreendidas na demanda, porque uma

coisa não pode ser da mesma pessoa por mais de um título

344

Desse modo,

Bastava [...] que o demandante precisasse na intentio da actio in rem o

quanto fosse necessário para a concreta identificação da pretensão

deduzida em juízo, ou seja, a afirmação da titularidade de um

direito real com objeto e conteúdo especificamente determinados,

qualquer que fosse a causa de aquisição

345

O exemplo reproduzido por José Rogério Cruz e Tucci, tomado

de empréstimo do jurisconsulto Ulpiano, é, nesse sentido, esclarecedor:

Se, porventura, o demandante imaginava ser proprietário ex causa

hereditária, depois de vencido, passasse a acreditar que o seu

domínio derivava ex causa donationis, não lhe era facultado ajuizar

uma segunda ação, uma vez que sua pretensão de proprietário,

341

D. 44.2.14.2, libro LXX ad edictum apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil.

2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 41, grifo do autor.

342

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 41, grifo do autor.

343

Id., loc. cit., grifo nosso.

344

D. 44.2.14.2, libro LXX ad edictum apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 41, grifo do autor.

345

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 41, grifo em negrito nosso; demais do autor.

136

qualquer que tenha sido o fundamento, é que fora deduzida como

objeto da primeira rei vindicatio

346

É de se notar, contudo, a partir da própria passagem acima citada

de Paulo, quando se refere à causa de pedir nas ações reais, que no sistema

romano era perfeitamente possível delimitar a causa de pedir nas ações reais,

vinculando-a a um fato/causa específica, hipótese em que a repetição da

ação seria perfeitamente admissível, desde que fundada em causa diversa,

quando, então, sofreria o mesmo tratamento dispensado às causas

chamadas pessoais. É a lição de José Rogério Cruz e Tucci:

Infere-se [...], porém, da orientação seguida pelos jurisconsultos

clássicos, que o autor poderia limitar a preclusão decorrente da litis

contestatio, e, portanto, da sentença, ao especificar, de modo

minudente, a causa petendi na fórmula, de sorte que, em momento

posterior, pudesse agir alegando um diverso título de aquisição: agere

expressa causa ou adiecta causa

347

Além do autor, também “O réu [...] poderia deduzir uma

exceptio, com o intuito de delimitar o âmbito do objeto da actio in rem, e com

isso restringir a cognitio judicial a uma determinada causa actionis”

348

O resgate histórico das premissas que informavam a causa de

pedir no direito romano se mostra de significativa relevância, quando se aborda

a matéria no presente, na exata medida em que foi a partir dessa distinção entre a

causa de pedir nas ações reais e pessoais que se intuiu, já com o jurisconsulto

Neracio, a distinção entre causa petendi remota e causa petendi próxima

349

que “[..] serviria para lastrear, séculos depois, uma séria e interminável polêmica

da dogmática moderna, cuja repercussão passou do campo teórico para o terreno

da práxis”

350

346

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 42, grifo do autor.

347

Id., loc. cit., grifo do autor.

348

Id., loc. cit., grifo do autor.

349

D. 44.2.27, libro VII membranarum apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 58.

350

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 59, grifo do autor

137

Ou seja, foi a partir dessas premissas históricas que, em 1879,

com a entrada em vigor do ZPO alemão - e, particularmente, a partir da

expressão “fundamento da pretensão deduzida”, constante em sua exposição de

motivos, assim como da redação do seu § 230, que aludia à necessidade da

inicial indicar com precisão tanto o objeto da demanda quanto o fundamento

da pretensão, além, é claro, do pedido

351

-, os especialistas passaram a entender

“[...] que a regra da eventualidade [na qual se lastreavam os substancialistas]

havia sido relegada a plano secundário”

352

A doutrina, então, bifurcou-se em torno da matéria e, até hoje,

assim se encontra delimitada. Firmou-se,

De um lado, a denominada teoria da individualização, pela qual se

entende suficiente, para a fundamentação da demanda, apenas a

especificação da relação jurídica (causa petendi proxima) sobre a

qual se escuda a pretensão; de outro, a chamada teoria da

substanciação, segundo a qual a fundamentação da demanda

corresponde essencialmente ao conjunto de fatos constitutivos e o fato

contrário ao direito (causa petendi remota) que justificam a

pretensão do autor contida em sua afirmação

353

Registre-se, outrossim, que os adeptos alemães da

individualização, tal qual professavam os romanos, nas ações lastreadas em

relações obrigacionais, ou seja, de natureza pessoal, continuaram exigindo a

indicação do fato constitutivo do direito, só o dispensando quanto às ações de

conteúdo real

354

Por outro lado, quanto à repercussão dessas teorias sobre a coisa

julgada especificamente, José Rogério Cruz e Tucci diz que,

Embora a doutrina alemã estivesse preocupada em desvendar o

conteúdo necessário do libelo, o problema era bem mais profundo,

351

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 90.

352

Id., loc. cit..

353

Ibid, p. 59, grifo do autor.

354

Ibid., p. 91.

138

projetando seus reflexos à questão da modificação da demanda e dos

limites objetivos da coisa julgada

355

Explicando a repercussão de cada umas das teorias sobre a

limitação objetiva da coisa julgada, Ernesto Heinitz detalha que:

[...] para a teoria da individuação a passagem de um título de

aquisição a outro não constituiria modificação da demanda e,

conseqüentemente, a coisa julgada cobriria todos os possíveis títulos

de aquisição, enquanto para a da substanciação a solução seria

exatamente a oposta [...]

356

É fato, também, que, para os adeptos alemães da substanciação, a

natureza da ação aforada nenhuma relevância teria para a determinação dos

contornos da causa de pedir, devendo-se, em qualquer hipótese, fazer “[...] a

precisa indicação, na petição inicial, da causa petenti remota e da causa

petenti proxima [...]”

357

Por outro lado, como interpolado acima, os então adeptos da

substanciação “[...] partiam da idéia de que a demanda judicial deveria ser

iniciada contendo toda a matéria litigiosa”

358

, concepção essa que “[...] tinha

como fonte inspiradora os postulados do denominado princípio da

eventualidade (Eventualmaxime), que havia informado o antigo processo

alemão”

359

e cuja essência teórica

[...] encontra-se na realização cumulada, em um único momento, de

atividades processuais de diversa natureza: toda a matéria de ataque e

355

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 91.

356

HEINITZ, Ernesto. Considerazioni attuali sui limiti oggetivi del giudicato. Giurisprudenza italiana, [S.I.:

s.n.], I, p. 147, 1955 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 91.

357

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 88, grifo do autor.

358

Id., loc. cit.

359

Ibid., p. 89, grifo do autor.

139

todas as exceções, processuais e substanciais, e a indicação dos meios

de prova dever ser formulados de uma só vez, sob pena de

preclusão

360

Volvendo-nos especificamente ao nosso vigente sistema

processual, pode-se, com tranqüilidade, afirmar que é a partir dessas mesmas

premissas teóricas que caminhamos, repercutindo, até hoje, a discussão das duas

correntes que há mais de século se insinuou e se expandiu a partir da Alemanha.

Com efeito, sendo “[...] da tradição do processo brasileiro a

adoção da regra da eventualidade, impondo aos demandantes o dever de propor,

em um mesmo momento, todos os meios de ataque e de defesa”

361

, sob pena de

preclusão, o que é bem demonstrado a partir das regras repercutidas pelos

artigos 294, 321, 264, 517 e 474 do Código de Processo Civil, a maior parte da

doutrina processual pátria, já na vigência do Código de Processo Civil de 1939,

que reproduzia regras equivalentes nos seus artigos 158, 180 e 181, se firmou no

sentido de advogar a adoção, pelo nosso sistema, quanto à causa de pedir, da

teoria da substanciação

362

Tudo isso, como afirma José Rogério Cruz e Tucci,

[...] significa que a regra da eventualidade, impondo um sistema rígido

de preclusões, constitui [...] pressuposto da teoria da

substanciação, ao exigir a exposição simultânea, na petição inicial,

dos fatos que fazem emergir a pretensão do demandante (causa

petendi remota) e do enquadramento da situação concreta, narrada in

status assertationis, à previsão abstrata, contida no ordenamento de

direito positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela (causa

petendi próxima).

Compreende-se, destarte, o determinismo imanente pelo qual,

historicamente, os ordenamentos caracterizados por tal sistema

preclusivo sempre adotaram um modelo processual polarizado mais

sobre o fato do que sobre o direito, levando, por isso, a idéia de

“substanciação” às últimas conseqüências

363

360

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 89.

361

Ibid., p. 148.

362

Ibid., p. 148-51.

363

Ibid., p. 151, grifo do autor.

140

Nessa senda, perfilhando declaradamente a adesão do nosso

vigente sistema processual a tese substancialista sem quaisquer ressalvas,

podemos citar, entre outros, Pontes de Miranda

364

, Araken de Assis

365

, Moacyr

Amaral Santos

366

, José Frederico Marques

367

, José Manoel Arruda Alvim

Netto

368

, Humberto Theodoro Júnior

369

, José Joaquim Calmon de Passos

370

Wellington Moreira Pimentel

371

, Cândido Rangel Dinamarco

372

e Eduardo

Talamini

373

Para todos eles, além, é claro, do próprio sistema preclusivo

adotado pelo Código de Processo Civil Brasileiro, sempre se referindo a fatos, a

adoção da teoria substancialista emanaria cristalino do que dispõe o artigo 282,

inciso III, do Código de Processo Civil Brasileiro, no sentido de que o autor

deve indicar na petição inicial “o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”.

É o que didática e ilustrativamente diz José Joaquim Calmon de Passos:

O art. 282, III, exigindo como requisito da inicial a indicação dos fatos

e dos fundamentos jurídicos do pedido, põe o nosso sistema entre os

que reclamam a substanciação da causa de pedir, aliás como já o fazia

o Código de 1939, dispondo em igual sentido no seu art. 158

374

364

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil. t. IV: arts. 282 a 443. 3ª ed. rev. e aum.

Atualização legislativa de Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 17.

365

ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 117.

366

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. V. 1. 19ª ed. São Paulo: Saraiva,

1997, p. 164.

367

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. V. 1. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p.

180.

368

NETTO. José Manoel Arruda Alvim. Manual de direito processual civil. V. 1. 6ª ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1997, p. 416.

369

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. V. I: teoria geral do direito processual

civil e processo de conhecimento. 18ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 354.

370

PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao código de processo civil. V. III: arts. 270 a 331 e 444 a

475. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 157.

371

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil. V. III: arts. 270 a 331. 8ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 160

372

DINAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. II. São Paulo: Malheiros, 2001,

pp. 127-8.

373

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 73-5.

374

PASSOS, op. cit., p. 160.

141

Apesar, porém, da harmonia com que, segundo Araken de

Assis

375

, reinaria, em nosso sistema, a teoria da substanciação, é fato que

algumas vozes consideráveis têm disso discordado.

Assim, por exemplo, José Rogério Cruz e Tucci

376

, considera que

esses entendimentos seriam parciais, na exata medida em que se apegariam

exclusivamente à letra do artigo 282, III, do Código de Processo Civil,

reconhecendo, porém, que, tradicionalmente, apenas dois juristas pátrios se

colocaram criticamente em face da propagada adesão do nosso sistema

processual à teoria da substanciação, quais sejam: José Ignácio Botelho de

Mesquita e Ovídio Araújo Baptista da Silva.

Para ambos esses autores, o nosso sistema processual teria

adotado, em suma, uma posição intermediária entre as duas teorias,

consubstanciando um tertius genus.

Assim, para José Ignácio Botelho de Mesquita, na medida em

que o artigo 282, III, do Código de Processo Civil, exige, para além da indicação

dos fatos constitutivos, também os fundamentos jurídicos do pedido, o que

deve ser entendido, segundo ele, por “[...] relação jurídica controvertida e o

direito particular dela decorrente [...]”

377

, não haveria como se concluir pela

adesão do nosso sistema processual a qualquer uma das duas teorias

beligerantes. Muito ao contrário disso, para ele, o nosso sistema processual teria

adotado um meio termo entre elas,

[...] dando importância tanto aos fatos constitutivos, como aos

elementos de direito, na medida em que sirvam para individuar a

375

ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 117.

376

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 146.

377

MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A causa petendi nas ações reivindicatórias. Revista de direito

processual, [S.I.: s.n.], nº 06, [?] 1967, p. 197 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 147. Registre-se que apesar de

José Ignácio Botelho de Mesquita haver externado essa opinião ainda sob a égide do Código de Processo Civil

Brasileiro de 1939, já na vigência do atual Código de Processo Civil, teve a oportunidade de voltar a se

manifestar sobre a matéria em parecer por ele emitido diante de um caso concreto, quando voltou a repetir a

mesma opinião, demonstrando, com isso, que continuou a ter o mesmo entendimento, a despeito da reforma

legislativa havida. Pertinente, nesse ulterior escrito, a seguinte passagem: “Elevado à condição de requisito

necessário da inicial tanto a indicação dos fatos como do fundamento jurídico do pedido (CPC, art. 282, III),

adotou o legislador brasileiro posição equilibrada, evitando os excessos condenáveis nos extremos de ambas as

posições” (Id. Conteúdo da causa de pedir. Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 564, p. 40-51, out. 1982).

142

pretensão do autor, como resulta da expressão legal ‘de maneira que o

réu possa preparar a sua defesa’, empregada no inc. III, do art. 158, do

CPC

378

Deve-se consignar que, conforme nos é indicado por José

Rogério Cruz e Tucci

379

, no desenvolvimento da sua tese, José Ignácio Botelho

de Mesquita, a bem da verdade, fazia repercutir entre nós o pensamento de

Ernesto Heinitz

380

, por ele declaradamente abraçado e sintetizado nos seguintes

termos:

a) Sobre a matéria de fato, seu pensamento situa-se no mesmo plano

de Chiovenda, com a diferença de que a enunciação de Heinitz parece

mais ampla. Enquanto Chiovenda diz taxativamente que o complexo

de fatos se limita à afirmação do fato particular que no âmbito da

relação jurídica dá origem ao direito particular argüido pelo autor e à

afirmação do fato de que decorre o interesse de agir, Heinitz afirma

que os fatos se incluem na causa petendi na medida em que servem

para individuar a razão feita valer. A vantagem deste sobre aquele me

parece estar em que a definição de Heinitz é suficientemente larga

para abranger todos os casos em que (além dos fatos enumerados por

Chiovenda) o fato constitutivo seja necessário à individuação da razão

do autor, sem que, com isto, incorra em falta de coerência, como me

parece acontecer relativamente a Chiovenda. Fatos relevantes por

excelência, para Heinitz, seriam: os fatos constitutivos nas ações em

que se discuta em torno a uma relação jurídica de direito material

particular de natureza relativa, assim entendidos os que podem existir

diversas vezes com o mesmo objeto, e os fatos desta mesma categoria

(constitutivos), nas denominadas ações constitutivas [...].

b) Quanto à relação jurídica afirmada pelo autor em prol de sua

pretensão, Heinitz mostra que ela é relevante quando tal relação é o

próprio objeto da disputa, mas não basta à individualização da razão

feita valer, quando o autor pretenda o reconhecimento de um direito

particular derivado daquela relação. E não basta porque da mesma

relação jurídica podem derivar direitos concorrentes, tendentes à

satisfação do mesmo escopo econômico, dando origem a duas ações

diversas que devem ser distintas entre si ...

c) No que tange ao direito particular feito valer pelo autor (´diritti

singolo´), sua inclusão na causa petendi é necessária. Desde o

momento em que se concluiu com Heinitz que a cada direito

corresponde uma pretensão processual, é de grande relevância

378

MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A causa petendi nas ações reivindicatórias. Revista de direito

processual, [S.I.: s.n.], nº 06, [?] 1967, p. 197 apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no

processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 146.

379

CRUZ E TUCCI, op. cit., 147.

380

HEINITZ, Ernesto. Considerazioni attuali sui limiti oggetivi del giudicato. Giurisprudenza italiana, [S.I.:

s.n.], I, 1955 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 112, grifo do autor.

143

determinar precisamente qual o direito que o autor pretende fazer

valer, pois a coisa julgada se estenderá somente a ele.

d) O nomen iuris, a qualificação jurídica da relação apresentada pelo

autor, que Zanzucchi considera como simples ponto de vista sem

relação alguma com o conteúdo da causa petendi, pode ter também

sua importância, embora na maioria dos casos seja irrelevante. Tal se

verifica quando se trate de uma relação obrigacional cuja definição

jurídica seja controversa e a indicação técnica da relação controvertida

não se limite a uma descrição, mas contenha especificamente aquela

afirmação do direito do autor que forma objeto da lide; caso este em

que é vedado ao juiz, como à parte, substituir tal relação por outra,

ainda que fiquem inalterados o petitum e o fato constitutivo.

e) As deduções jurídicas são irrelevantes e podem ser alteradas

livremente, distinguindo-se das afirmações indispensáveis para

individualizar a richiesta feita pelo autor, em que aquelas servem

apenas para motivá-la, não para individuá-la; procuram tão-somente

estabelecer um nexo entre a fattispecie da lei e a sua conseqüência

jurídica

381

Daí porque José Rogério Cruz e Tucci, reportando-se a Milton

Paulo de Carvalho

382

, que, entre nós, igualmente subscreve a tese de José Ignácio

Botelho de Mesquita, dizer que a tese de Ernesto Heinitz

[...] corresponderia a uma fusão das teorias da substanciação e da

individualização, uma vez que o conteúdo da causa de pedir enfeixaria

não apenas os fatos constitutivos do efeito pleiteado, bem como a

indicação da procedência jurídica daquele efeito, em razão daqueles

fatos

383

O fato é que, a bem da verdade, a tese de Ernesto Heinitz, ao

conceber a fusão de ambas as teorias, nada mais buscava do que solucionar o

impasse em que a teoria da individualização se via diante daqueles direitos que,

não sendo absolutos, podiam existir várias vezes sobre a mesma coisa, hipótese

em que o fato constitutivo seria indispensável para precisar a causa de pedir

384

A premissa da tese, portanto, era a de que, em relação ao direito

de propriedade, assim como em relação a outros direitos absolutos (relações de

381

MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A causa petendi nas ações reivindicatórias. Revista de direito

processual, [S.I.: s.n.], nº 06, p. 197, [?] 1967 apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no

processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 112-3, grifo do autor.

382

CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Sérgio Frabris-FIEO, 1992, p.

85 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 113-4.

383

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 114.

384

Id., loc. cit.

144

direito real (de propriedade e de uso e gozo de bens), as de direito de família e as

de estado da pessoa, assim como as que digam respeito a direitos da

personalidade, entre outros), a causa de pedir seria identificada pela sua própria

estrutura e típica qualificação jurídica, sendo absolutamente dispensável o fato

constitutivo. A relação jurídica alegada era o quanto bastava.

De certa forma, portanto, a tese representa um retorno às

premissas já presentes no direito romano, que, como já apontado acima,

extremavam os requisitos da causa de pedir em se tratando, de um lado, dos

direitos reais, e, de outro, dos direitos obrigacionais.

Nesse sentido, diz José Rogério Cruz e Tucci que Ernesto Heinitz

comungaria com Emilio Betti e, com ele, aduzia,

[...] em abono da teoria da individualização, que, na hipótese de a ação

versar sobre direito de propriedade ou sobre outros direitos absolutos,

“identificáveis pela sua própria estrutura”, o fato constitutivo do

direito não integra a causa petendi, embora [...] o mesmo não se

deva dizer com relação aos direitos que possam existir várias vezes

sobre a mesma coisa. Nesse caso, a coisa material é indispensável para

individuar a demanda, “mas deve ser agregado o fato constitutivo”

385

A distinção da causa de pedir conforme diga respeito a direitos

absolutos ou relativos, conforme aponta Eduardo Talamini

386

, é, até hoje,

tradicional na doutrina e na jurisprudência italianas, cunhando-se as expressões

direitos heterodeterminados em contraponto aos direitos autodeterminados

para se designar, respectivamente, aqueles direitos ditos relativos (“[...] aqueles

que podem existir simultaneamente várias vezes com o mesmo conteúdo e entre

os mesmos sujeitos.”

387

) e aqueles outros ditos absolutos (aqueles “[...] que num

dado momento podem subsistir uma única vez com o mesmo conteúdo e entre as

mesmas partes”

388

385

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 114, grifo do autor.

386

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 73-4.

387

Ibid., p. 73.

388

Id., loc. cit.

145

Explicando a partir de exemplos concretos as repercussões

práticas que a aplicação dessa teoria teria sobre os limites objetivos da coisa

julgada, Eduardo Talamini explana que:

[...] pode haver entre as mesmas partes, num mesmo momento,várias

relações de crédito pecuniário de um mesmo valor, por diferentes

fundamentos (um ou vários mútuos, compra e venda, locação etc.).

Mas ninguém se poderá pretender, num dado momento e

simultaneamente, várias vezes proprietário de um mesmo bem. Em

face dessa pretensa distinção, afirma-se que, na primeira hipótese, a

causa de pedir é integrada também pelo fato constitutivo do direito, ao

passo que, na segunda, cinge-se ao próprio conteúdo do direito –

sendo irrelevante para a sua identificação o fato constitutivo do

direito. Dentro dessa concepção, como causa de pedir da ação

reivindicatória, basta a afirmação de que se é o proprietário. O autor

não fica atrelado a um específico fato constitutivo da propriedade,

estando dispensado de alegá-lo na inicial e podendo alegar ora um, ora

outro, no curso do processo – sem que isso viole a estabilidade da

demanda. Em contrapartida, sendo ele derrotado, se viesse a propor

nova ação contra o mesmo réu afirmando-se proprietário do mesmo

bem em época já abrangida pelo processo anterior, haveria coisa

julgada, mesmo se no novo processo ele invocasse um título aquisitivo

absolutamente distinto daquele(s) alegado(s) no processo anterior. Já,

por exemplo, na ação de cobrança, a causa de pedir é identificada pelo

específico fato constitutivo de crédito, de modo que a cada invocação

de um diferente fato constitutivo corresponde uma nova causa de

pedir, alheia aos limites da coisa julgada anterior

389

Essa distinção, conforme aponta Eduardo Talamini, não

prevalece no direito brasileiro, onde mesmo em se tratando de direitos absolutos,

“[...] a causa de pedir deve constituir-se pela exposição do(s) fato(s) de que se

origina o direito”

390

. Desse modo, na ação reivindicatória, “[...] mudança do

título aquisitivo invocado implica nova causa de pedir, não atingida pela coisa

julgada no processo anterior”

391

389

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 73-4, grifo

do autor.

390

Ibid., p. 74. De modo bem diverso pensa Jônatas Luiz Moreira de Paula, para quem a teoria da substanciação,

no processo civil, teria aplicação, “[...] preferencialmente nas demandas que envolvem questões de direito

pessoal”, ao passo que a teoria da individualização, a despeito da sua aplicação mais restrita, incidiria “[...] na

ações reais, executivas strictu sensu, acidente de trabalho e nas ações cautelares” (PAULA, Jônatas Luiz

Moreira de. Teoria geral do processo. 3ª ed. Barueri: Manole, [2002 a 2003], p. 116-7, grifo do autor).

391

Ibid., p. 74-5.

146

Em termos práticos, Eduardo Talamini observa que essa

orientação não seria só mais vantajosa ao autor, como num primeiro momento

poderia transparecer.

Ela inclusive visa a permitir a adequada formulação de defesa pelo

réu, que não tem de se defender tomando em conta todo e qualquer

hipotético título aquisitivo, mas apenas aquele afirmado pelo autor na

petição inicial

392

Em suma, para Eduardo Talamini, a teoria dos direitos

autodeterminados tem sua falha na medida em que, se por uma lado, é certo que

não se concebe que alguém seja proprietário, simultaneamente, de um mesmo

bem, não é menos certo que

[...] são concebíveis fundamentos para a propriedade independentes e

simultâneos de um modo tal que, se um não for procedente, outro

pode ser (ex.: aquisição mediante inscrição imobilária, usucapião e

sucessão). Portanto, a coisa julgada da sentença de improcedência da

ação sobre o direito absoluto não impedirá outra demanda, fundada

em outro pretenso fato constitutivo

393

O fato é, porém, que, se é bem verdade que há uma unanimidade

entre nós que o sistema processual positivo brasileiro, por força do art. 282, III,

392

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 75. A

observação de Eduardo Talamini, nesse particular, resgata a observação de José Ignácio Botelho de Mesquita,

por nós acima transcrita, o qual, ainda na vigência do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, dizia que o

sistema adotado no Brasil teria dado “[...] importância tanto aos fatos constitutivos, como aos elementos de

direito, na medida em que sirvam para individuar a pretensão do autor, como resulta da expressão legal

‘de maneira que o réu possa preparar a sua defesa’, empregada no inc. III, do art. 158, do CPC”

(MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A causa petendi nas ações reivindicatórias. Revista de direito

processual, [S.I.: s.n.], nº 06, [?] 1967, p. 197 apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no

processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 147, grifo nosso). E, de fato,

quer nos parecer que é crucial à defesa ter, desde o princípio, a adequada precisão do objeto da demanda, até

mesmo para que ela possa avaliar a oportunidade ou não da resistência ao direito alegado pelo autor; as suas

chances e, quiçá, a vantagem de uma eventual conciliação. O réu não tem e nem pode ter uma bola de cristal

para adivinhar se, para além daquilo que é alegado na inicial, o autor tem ou não razão e não pode ser pego de

surpresa pelo autor que, após ver o seu título destruído pela defesa, maneja outro, absolutamente insuspeito.

Pensar de modo diverso, sem dúvida alguma, significa conceber aquilo que, criticamente, se tem designado por

processo de autor, para identificar a facciosa concepção do processo vista sempre pela ótica do autor. Registre-

se que Júnior Alexandre Moreira Pinto, em recente estudo monográfico, resgatando essa idéia, conclui que “A

causa de pedir e o pedido são componentes do objeto litigioso do processo, já que se tratam de elementos

indissociáveis, possibilitando ao réu o conhecimento dos limites fáticos e jurídicos impostos pelo autor à

demanda, para a efetiva possibilidade de defesa”, mostrando, com isso, que a causa de pedir, de fato, também

desempenha uma função primordial para a operacionalização do contraditório (PINTO, Júnior Alexandre

Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 167).

393

Id., loc. cit.

147

do CPC, não prescinde da narração na inicial dos fatos geradores do direito

alegado e que, por isso mesmo, não se filiou à teoria da individualização, não se

encontra plenamente solvida a assertiva de que, por conta disso, o modelo

adotado positivamente corresponderia àquele desenvolvido pelos

substancialistas.

A tese suscitada por José Ignácio Botelho de Mesquita, no

sentido de que o modelo positivo brasileiro representaria um tertius genus

continua a repercutir entre nós, a ponto de Júnior Alexandre Moreira Pinto, em

tese de mestrado recentemente vinda a lume, sob a orientação de José Roberto

dos Santos Bedaque, voltar a sustentar que:

Ao contrário do que expõe parte da doutrina, a lei processual civil

brasileira, ao exigir no art. 282, III, para a elaboração da petição

inicial tanto os fatos quanto os fundamentos jurídicos, adotou não só a

substanciação como também a individualização, uma vez que não há

desprezo à exposição do enquadramento dos fatos articulados pelo

demandante. E os fatos articulados na petição inicial devem ser

apontados na exata profundidade em que o réu não seja surpreendido

na decisão de mérito em fato não submetido ao contraditório

394

Por outro lado, mesmo em relação ao contorno dos fatos cuja

alegação se mostra imprescindível na inicial não há um consenso entre os

doutrinadores pátrios.

Com feito, dissemos acima que, além de José Ignácio Botelho de

Mesquita, entre os juristas pátrios, tradicionalmente, apenas Ovídio Araújo

Baptista da Silva se colocou criticamente em face da propagada adesão do nosso

sistema processual à teoria da substanciação.

Quanto a Ovídio Araújo Baptista da Silva, o seu dissenso tem

assento na compreensão de que

[...] os princípios que se extraem de nosso sistema correspondem a

uma atenuação da teoria da substanciação, pois que a lei exige que

394

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 167-8.

148

os fatos sejam expostos como fundamento do pedido, mas tão só os

fatos essenciais

395

Partindo dessa premissa ele afirma, então, que o “[...] nosso

Código não se filia à corrente doutrinária da substanciação, como de resto não

acolhe a doutrina contrária, radical, da individualização [...]”

396

, teorias essas

que, no mais, ele reputaria, com suporte em Leo Rosemberg

397

, modernamente

“rejeitadas”.

Professando declaradamente a doutrina de Karl Heinz Schwab

398

Ovídio Araújo Baptista da Silva, considerando-a “[...] conforme a nossa lei

[...]”

399

, diz que na identificação de ações e, conseqüentemente, na fixação dos

limites objetivos da coisa julgada,

[...] não é o pedido só que importa, mas o pedido convenientemente

interpretado [...]. E para interpretá-lo [...] deve recorrer-se aos fatos,

ou ao que ele [Karl Heinz Schwab] denomina estado de coisas que

verdadeiramente abrange fatos e relações jurídicas deduzidas ou

deduzíveis

400

Desse modo, Ovídio Araújo Baptista da Silva, nitidamente, não

empresta autonomia para a causa de pedir ou para o pedido enquanto elementos

identificadores da ação, advogando que é da conjugação de ambos e, portanto,

da inflexão que um pode ter sobre o outro, que se deflui aquilo que ele qualifica,

com suporte em Karl Heinz Schawab, como objeto litigioso do processo,

entendido como sendo “[...] a petição de uma resolução designada no pedido

[que] necessita, contudo, em qualquer caso, ser fundamentada por fatos”

401

. E é a

395

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual. In:

Sentença e coisa julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1995, p. 166, grifo do autor.

396

Id., loc. cit., grifo do autor.

397

ROSEMBERG, Leo. Tratado de derecho processual civil. Tradução argentina da 5ª edição alemã. Buenos

Aires: Ejea, [195-?], p. 166 apud SILVA, op. cit., p. 166.

398

SCHWAB, Karl Heinz. El objeto litigioso em el processo civil. Tradução argentina da 5ª edição alemã de

1954. [S.L.: s.n.], [195-?], p. 243 apud SILVA, op. cit., p. 167.

399

SILVA, op. cit., p. 167.

400

Id., loc. cit., grifo do autor.

401

SCHWAB, op. cit., p. 251 apud SILVA, op. cit., p. 167.

149

partir desse objeto litigioso que se concluirá pela identidade ou não de uma ação

e outra.

Nesse passo, é de se registrar que a doutrina brasileira, desde há

algum tempo, para além das concepções da individualização ou da

substanciação, vem, de fato, forjando uma nova concepção para a delimitação

dos limites objetivos da coisa julgada, assentada na noção de objeto do

processo cunhada por Karl Heinz Schwab

402

Nem por isso, porém, essa doutrina tem defluido essa nova

compreensão do fato de que o nosso sistema processual exigiria a exposição

apenas dos fatos ditos essenciais. Tampouco o conjunto da doutrina pátria, à

qual é absolutamente corrente a distinção entre fatos essenciais e secundários,

tem, de qualquer modo, a partir daí, extraído as conclusões a que chega Ovídio

Araújo Baptista da Silva.

A verdade é que Ovídio Araújo Baptista da Silva conjugando a

noção de fato essencial com a teoria de Karl Heinz Schwab e a conectando ao

quanto preconizam os artigos 468 e 474 do Código de Processo Civil brasileiro,

acaba por ampliar indevidamente o alcance objetivo da coisa julgada

403

emprestando à noção de objeto do processo uma configuração que, sem dúvida,

o nosso sistema processual não admite. É o que nos observa José Rogério Cruz e

Tucci:

Influenciado [...] pela [...] doutrina de Schwab, Ovídio Baptista da

Silva, ao analisar o art. 474 do Código de Processo Civil, atinente ao

denominado efeito preclusivo da coisa julgada, sustenta que os

horizontes desta alcançariam a solução de todas as “questões

402

Nesse sentido, podemos citar, entre outros doutrinadores pátrios: PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa

petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 17-53. TALAMINI, Eduardo. Coisa

julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 79-85. CARVALHO, Milton Paulo de. Do

pedido no processo civil. Porto Alegre: Sérgio Frabris-FIEO, 1992, p. 85 apud CRUZ E TUCCI, José Rogério.

A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 113-4.

403

Como, de resto, ele assim o faz quando se esforça em vincular a imutabilidade da coisa julgada ao conteúdo

declaratório da sentença e não ao seu dispositivo, propriamente, tal qual visto alhures, percebendo-se, nele, um

constante esforço em se ampliar os limites objetivos da coisa julga, aproximando-se, ainda que o negue, à teoria

da individualização. É Exatamente nesse sentido, aliás, que aponta Júnior Alexandre Moreira Pinto, quando

expressa que Ovídio Araújo Baptista da Silva estaria “Muito próximo da teoria da individuação [...]” (PINTO,

op. cit., p. 38).

150

pertinentes” à lide, decididas explicitamente na sentença (art. 468), ou

mesmo não apreciadas por não terem sido deduzidas pelas partes (art.

474)

404

O exemplo que Ovídio Araújo Baptista da Silva dá para ilustrar

os efeitos práticos da sua tese é bastante elucidativo e merece transcrição:

Se alguém ingressa com uma ação de rescisão de um contrato

parciário, como nós imaginamos no exemplo, e descrever na inicial

danos culposos à colheita, em verdade o fundamento de sua demanda

não será apenas o estado de coisas alegado, mas qualquer outra

infração contratual que tenha como pressuposto toda e qualquer

inabilitação técnico-profissional do agricultor capaz de causar

incumprimento do contrato. Dir-se-ia que, ao pedir a rescisão do

contrato, o arrendador (parceiro) sustenta sua demanda numa causa

mais ampla onde os fatos expostos submergem e se dissolvem. A lei,

ao outorgar ação contra o colono que causa danos à gleba e danos à

colheita, supõe, como idéia matriz, para ambas as circunstâncias

indicadas, a condição mais geral incumprimento do contrato por

inabilitação profissional do colono, devendo, então, definir-se a

demanda como “rescisão por infração contratual com base na

inaptidão técnico-profissional do demandado”

405

Comentando justamente esse exemplo, Sérgio Ricardo de Arruda

Fernandes – “com manifesto acerto”, segundo José Rogério Cruz e Tucci – diz

que Ovídio Araújo Baptista da Silva:

[...] ampliou o conceito de causa de pedir ao ponto desta passar a

abranger situações que, individualizadas, comporiam causae petendi

distintas. Portanto, não está com a razão ao afirmar, por exemplo, que

numa ação que vise à rescisão de um contrato agrícola com

fundamento em danos à colheita, ocasionados por culpa do lavrador,

estaria acobertada pela coisa julgada a decisão quanto à ocorrência dos

danos culposos à colheita, como também, de todas as possíveis causas

que possam dar lugar à rescisão do contrato sob a alegação de

inadimplemento culposo por parte do demandado, e outras ‘questões

pertinentes’. Tudo sob o efeito da coisa julgada previsto no art. 474 do

CPC. Ficaria à mercê da eqüidade do julgador enquadrar a questão

404

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 225, grifo do autor.

405

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual. In:

Sentença e coisa julgada: ensaios. 3ª ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1995, p. 167, grifo do autor.

151

‘pertinente’ ou ‘discrepante’, quando, então, se aplicaria, ou não, o

efeito preclusivo da coisa julgada

406

Assim, em sentido diametralmente oposto aquele sustentado por

Ovídio Araújo Baptista da Silva, José Rogério Cruz e Tucci, partindo da mesma

distinção entre fato essencial e secundário e se reportando à passagem acima

transcrita, de Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes, conclui que:

[...] a regra da eventualidade e a respectiva substanciação da demanda

dizem respeito exclusivamente ao fato essencial, ou seja, àquele

delimitado pelo autor na petição inicial, de sorte que se puder ser

deduzida outra questão, ainda para o mesmo pedido, não haverá óbice

álbum para a propositura de outra ação, uma vez que esta não será

idêntica à primeira

407

O que se percebe da análise das duas teorias em confronto que

buscam fixar os contornos da causa de pedir é que a doutrina brasileira, em que

pese majoritariamente professar a adoção da teoria da substanciação pelo nosso

sistema legal, não logrou uma adequada equalização do enquadramento da regra

do artigo 282, III, do Código de Processo Civil brasileiro.

Isso, porém, não nos impede de indicarmos, com segurança, que

nenhum doutrinador pátrio, hoje, seja ele adepto de uma ou de outra das duas

correntes, exclui a causa de pedir como elemento integrante do objeto do

processo, juntamente com o pedido, e, portanto, como elemento primordial para

a individualização da demanda, inclusive para os fins da coisa julgada.

Nos dois casos, porém, essa individualização ocorre de forma

absolutamente diversa: “[...] na substanciação, se opera através da diferenciação

dos fatos, enquanto na individuação se dá através do direito”

408

406

FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda. Alguns aspectos da coisa julgada no direito processual civil

brasileiro. Revista de processo, [S.L.], nº 62, p. 87, [entre jan. e dez.] 1991 apud CRUZ E TUCCI, José

Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.

225-6, grifo do autor.

407

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 226, grifo do autor.

408

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 46.

152

Por outro lado, tendo em vista o modelo legal brasileiro, adotado

pelo art. 282, III, do Código de Processo Civil Brasileiro, o que se constata é que

a doutrina, de um modo geral, para acomodar as exigências ali preconizadas

quanto à causa de pedir aos quadrantes da sua teoria, trataram de classificar a

causa de pedir em causa de pedir próxima e causa de pedir remota,

[...] situando-se a última nos fatos que fazem emergir a pretensão do

demandante, e a primeira na qualificação jurídica destes fatos, ou seja,

na previsão abstrata, contida no ordenamento positivo, e do qual

decorre a jurisdicidade daquela

409

A causa de pedir remota, também denominada de particular,

seria, normalmente, integrada não só pelo fato constitutivo do direito do autor

como que, também, pelo fato tido como violador desse direito, donde emergiria

o interesse processual do autor, qualificando, a causa de pedir, a partir desses

409

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 36. Rodolfo de Camargo Mancuso, abordando essa mesma categorização, nos diz que: “No âmbito da

jurisdição singular o elemento causa petendi tem dupla conotação, respondendo tanto à configuração jurídica da

espécie, isto é, ao ponto do ordenamento onde – in abstracto – enquadra-se o fundamento da pretensão, como à

ocorrência no campo fenomenológico, que deflagra a situação de prejuízo real ou virtual. Sob aquele primeiro

enfoque – o fundamento jurídico – a causa de pedir se diz remota, porque por si só não seria suficiente para

justificar a judicialidade da controvérsia, visto não poder o judiciário responder consultas; sob o segundo

enfoque, trata-se do próprio evento que dá concretude àquele histórico de prejuízo ou de perigo, e nesse contexto

a causa de pedir se diz próxima, porque já agora há um ponto de referência claro e tangível (o inadimplemento,

a perda da posse), notando-se que a causa de pedir próxima é que deflagra o interesse de agir, ou seja, a

necessidade-utilidade do acesso à Justiça.” (grifo do autor). Assim, segundo exemplo do mesmo autor, “No

silogismo da petição inicial a causa de pedir remota opera como a premissa maior, exemplo: numa

desapropriação, é a previsão constitucional de que a propriedade imobiliária pode ser repassada do Poder

Público, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, sendo a causa próxima o contemporâneo interesse do

Poder Público num dado imóvel, para tal declarado de utilidade pública; a premissa menor é a matéria fática, isto

é a obra pública em andamento a justificar provimento judicial de natureza petitória (pedido imediato) idôneo a

possibilitar a imissão na posse e um provimento mandamental, para a oportuna transferência da propriedade para

o Poder expropriante (pedido mediato); na conclusão desse silogismo, pede-se que, à vista das premissas, seja

acolhida a demanda, nos termos e para os fins enunciados, assim se superando, ao fim e ao cabo, a primitiva

crise de certeza e de satisfação.” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria

geral das ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 432-3, grifo do autor). Registre-se que pode

causar perplexidade o uso que Rodolfo de Camargo Mancuso faz das expressões causa de pedir próxima e

cauda de pedir remota, já que, confrontado com o uso que Júnior Alexantre Moreira Pinto faz dessas mesmas

expressões, constata-se que há a sua inversão: o que para um é causa de perir remota, para o outro é próxima e

vice-versa. O fato, porém, é que a doutrina brasileira usa discrepantemente os termos, sem que os autores,

inclusive, prestem maiores esclarecimentos a respeito. Nesse sentido, Júnior Alexandre Moreira Pinto, adere à

terminologia de José Rogério Cruz e Tucci (CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil.

2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 154), ladeado, entre outros, por: FIGUEIRA

JÚNIOR, José Dias. Comentários ao código de processo civil: v. 4: do processo de conhecimento, arts. 282ª

331, tomo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 46-8; SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito

processual civil: v. 2: processo de conhecimento (2ª parte). São Paulo: Saraiva, 1986, p. 3. Rodolfo de Carmago

Mancuso, por seu turno, encontra-se circundado, entre outros, por: NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria

de Andrade. Código de processo civil comentado elegislação extravagante. 7ªed. rev. e amp. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2033, p. 670-1.

153

dois pontos de vista, como causa ativa e causa passiva, respectivamente, sendo

certo que pode haver causas onde a causa passiva não se apresenta, tal qual se

verifica, por exemplo, nas ações anulatórias por vício de vontade

410

Quer nos parecer, diante dessa categorização e diante da regra

positiva brasileira que, sem dúvida, para fins de identificação da demanda, os

fatos são imprescindíveis, não estando, ademais, autorizado, o juiz, a cambiá-los

no curso da demanda, com respeito exclusivo à relação substancial, tal qual

preconizado pelos teóricos da individualização.

É de se registrar, porém, que os próprios substancialistas, diante

da regra positiva brasileira não advogam, propriamente, a exclusividade dos

fatos como elemento identificador da causa de pedir, com total desprezo aos

fundamentos jurídicos do pedido. Falam, eles, apenas em uma preponderância

da matéria fática sobre os fundamentos jurídicos, deduzível a partir

[...] da possibilidade do juiz de modificar a relação jurídica indicada

pelo autor, comportamento este vedado quanto aos tatos. E assim,

entende-se que ao se permitir o câmbio da causa de pedir próxima

estaria a legislação impondo posição de destaque à causa remota,

imodificável no curso da demanda

411

Ter-se-ia, aí, a aplicação do velho adágio iura novit curia,

assentado, originariamente, no brocardo naha mihi factum, naho tibi ius,

transmitindo a

[...] idéia de que as normas jurídicas não precisariam de prova, visto

que o juiz deve conhecê-las. Ou seja, a aplicação do direito seria

assunto exclusivo do juiz, e aos fatos não seria necessária a submissão

às regras jurídicas. As partes não estariam obrigadas a subsumir os

fatos por elas invocados. [...] É do Tribunal o monopólio de aplicação

da lei

412

Logo, se, pelo princípio da demanda, à parte cabe o monopólio

410

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 154-5.

411

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 36-7.

412

Ibid, p. 76.

154

da dedução dos fatos em juízo, segundo a regra iura novit curia, o juiz detém o

monopólio da capitulação legal do fato a ele deduzido

413

, sendo, ademais e por

isso mesmo, irrelevante o nomen iuris que se de à ação.

É justamente a partir dessa ordem de idéias que Eduardo

Talamini diz que “[...] não integram a causa de pedir: nem o nomem iuris

empregado pelo autor nem o enquadramento dos fatos em uma específica

hipótese de incidência normativa (fattispecie)”

414

, no que é circundado por José

Rogério Cruz e Tucci, quando diz que:

Embora o nomen iuris e/ou o fundamento legal porventura invocado

pelo autor possa influenciar o raciocínio do julgador, não há qualquer

impedimento, dada a incidência do aforismo iura novit curia, a que

este requalifique juridicamente a demanda, emoldurando-a em outro

dispositivo de lei: o juiz goza de absoluta liberdade, dentro dos limites

fáticos aportados no processo, na aplicação do direito, sob o

enquadramento jurídico que entender pertinente (art. 126 [do CPC]). E

isto, certamente, ainda que ambos os litigantes estejam concordes com

a tipificação legal deduzida na peça vestibular

415

Há, porém, quem destoe desse entendimento comum da doutrina

brasileira, sustentando que a regra iura novit curia não teria o alcance que a

doutrina corriqueiramente lhe tem emprestado.

É o que pensa, por exemplo, Júnior Alexandre Moreira Pinto,

para quem ao juiz, nem sempre é dada a modificação da qualificação jurídica do

fato, e, ainda quando o possa fazer, isso só seria possível observado o

contraditório. Diz ele:

A lei processual pátria, em seu art. 282, III, indica como requisitos da

petição inicial não só a indicação dos fatos, como também dos

fundamentos jurídicos do pedido. E assim também propunha o Código

de 1939, abarcando tais exigências o art. 158. Melhor argumentando,

de acordo com o ordenamento processual brasileiro não basta afirmar

a ocorrência dos fatos, sendo cogente ao autor também declinar a

existência de uma relação jurídica entre as partes litigantes. Ora, se a

413

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 76.

414

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 72, grifo do

autor.

415

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 160-1, grifo do autor.

155

prevalência realmente fosse da matéria fática, qual a razão do

legislador erigir, ao mesmo patamar, as duas exigências? A resposta

de boa parte da doutrina a este problema reside na possibilidade do

juiz de modificar a relação jurídica pelo autor, comportamento este

vedado quanto aos fatos. E assim, entende-se que ao se permitir o

câmbio da causa de pedir próxima estaria a legislação impondo

posição de destaque à causa remota, imodificável no curso da

demanda.

Mas justamente neste aspecto específico talvez repouse outro repetido

equívoco da doutrina. [...] de acordo com a regra do contraditório,

nem sempre a causa de pedir remota é imodificável, tampouco a causa

próxima pode ser mudada sem a possibilidade de manifestação das

partes a respeito da nova qualificação jurídica

416

Em reforço à sua tese, o referido autor aduz, inclusive, que:

Boa parte da doutrina equivoca-se ao confundir qualificação legal com

qualificação jurídica. Enquanto a primeira traduz a mera indicação do

dispositivo legal invocado pela parte, a segunda representa a

denominada causa de pedir próxima, traduzida como o enquadramento

dos fatos no ordenamento jurídico, isto é, a subsunção daqueles fatos

constitutivos (causa remota) à violação ocorrida no plano material.

Não seria lógico afirmar que a exigência da precisão da qualificação

jurídica se dá exclusivamente quanto ao requisito da petição inicial,

sendo que após tal fase, poder-se-ia livremente modificá-la.

Argumentar que o juiz poderia adotar qualificação jurídica diversa da

exposta na inicial, seria o mesmo que autorizar o conhecimento de

qualificação sem que qualquer enquadramento ao plano jurídico

tivesse sido apresentado na demanda

417

Sempre com os olhos postos no contraditório e sem desconhecer

que, efetivamente, o dispositivo legal elencado não integra a causa de pedir

418

, o

mesmo autor chega ao extremo de afirmar que “Se houver alguma hipótese em

que a errônea indicação do dispositivo legal causar qualquer prejuízo à defesa do

réu, a mutação não mais poderá ser admitida”

419

Para ilustrar a sua tese de que “de acordo com a regra do

contraditório, nem sempre a causa de pedir remota é imodificável [...]”

420

, o

416

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 36-7.

417

Ibid., p. 82.

418

Ibid., p. 80-1.

419

Ibid., p. 81.

420

Ibid., p. 37.

156

autor em questão cita a hipótese da sentença que acolhe como razões de decidir

fato não declinado na inicial mas que, a despeito disso, foi efetivamente

debatido entre as partes no decorrer do processo, sobre ele realizando-se o

contraditório. A sentença assim proferida não seria nula, porque, em suma, para

além do mero formalismo, houve efetivo contraditório entre as partes, com a

plena realização da defesa, fim último da causa de pedir (permitir que o réu se

defenda adequadamente)

421

Quanto, porém, à sua tese de que a qualificação jurídica dos

fatos, assim como a própria qualificação legal indicada na petição inicial, não

poderiam ser alterados livremente pelo juiz, senão quando ausente prejuízo ao

contraditório, nenhum exemplo prático ele colaciona, de tal modo a se aferir a

utilidade prática da tese e, quiçá, dar-lhe razão. No máximo, reportando-se à

aplicação da regra iura novit curia na hipótese de uma nova qualificação legal,

ele aponta que a abertura prévia de prazo para a manifestação das partes

asseguraria a efetividade do contraditório na medida em que “[...] os

contendores se posicionariam a respeito da nova imputação legal, e teriam

eventualmente a possibilidade de influir no convencimento do julgador”

422

Ora, quer nos parecer que, quanto à possibilidade de adoção pelo

juiz de causa de pedir remota distinta daquela colacionada pelo autor, Júnior

Alexandre Moreira Pinto trata de uma exceção à regra para atender a verdadeiras

anomalias, na tentativa de salvar um processo onde, ainda que por vias tortas,

cumpriu-se o desiderato do contraditório. É exceção que não infirma a regra

geral sustentada pelos teóricos da substanciação, ainda que venha a ser admitida.

Por outro lado, exigir-se que o juiz, na hipótese de nova

qualificação jurídica ou legal do fato exposto, a submeta à prévia manifestação

das partes, igualmente não afasta a premissa geral de que ao juiz é dada a

possibilidade dessa nova qualificação. E tanto isso é verdade que, concordando

421

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 71-3.

422

Ibid., p. 81.

157

ou não, as partes, com essa nova qualificação, ele (o juiz) não estará impedido

de a aplicar. Exigir-se a realização do contraditório, por si só, não é um óbice

para a aplicação da regra em questão (iura novit curia).

De uma forma ou de outra, para os fins da coisa julgada, a

possibilidade de câmbio da qualificação jurídica do fato no curso da demanda,

tal qual apontado por Eduardo Talamini, se mostra de pouca ou nenhuma

relevância, já que, “[...] rejeitado o pedido fundado numa dada causa de pedir,

não será tal mudança de enquadramento que permitirá a repropositura da

demanda: tal intento esbarrará na coisa julgada”

423

, o mesmo se podendo dizer

na hipótese de procedência da ação, diante de uma eventual alteração da mesma

natureza.

O enquadramento jurídico dado na sentença é que qualificará o

fato, impedindo que, doravante, aquele mesmo fato seja diversamente

qualificado.

Assim, se digo que detenho a posse de um imóvel a título de

arrendamento agrícola e, com fundamento nessa relação fático-jurídica,

reivindico o direito de preferência na aquisição do imóvel, pretensão essa que é

tida como improcedente porque o juiz, dando nova qualificação jurídica ao fato,

entende ser o caso de contrato de parceria, para o qual a conseqüência jurídica

pleiteada não está prevista e, com isso, julga improcedente a demanda, por

óbvio, o autor não estaria autorizado para, com fundamento no mesmo conjunto

de fatos, alegar uma nova relação fático-jurídico apenas os requalificando, e,

assim, pleitear o mesmo direito de preferência com fundamento em um contrato

de parceria.

Em termos práticos, o que interessa é, de fato, o conjunto de fatos

que se evidencia no caso concreto: a detenção consentida da posse direta do

imóvel agrícola, em dado tempo, para uma determinada finalidade, mediante

determinadas contrapartidas. Essa é a relação fático-jurídica que interessa e que

423

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 72.

158

deverá, a nosso ver, informar a existência ou não da coisa julgada. Se a parte a

qualifica como uma relação de parceria agrícola ou de arrendamento, isso é

absolutamente irrelevante. Julgada essa relação fático-jurídica, julgada ela está,

e sempre que ela se repetir, estará abarcada pela coisa julgada.

A qualificação jurídica do fato, a bem da verdade, só é exigida

porque é a partir dela que se materializa o pedido; a conseqüência jurídica

pugnada pelo autor

424

. Ela cumpre um requisito lógico-formal na inicial. E é

só

425

424

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 155.

425

É de se registrar que, em algumas situações, essa qualificação jurídica é até difícil de se verificar,

conduzindo-nos à uma dúvida razoável quanto à sua imprescindibilidade para a dedução do pedido. Com efeito,

imagine-se que um credor, que fizera um empréstimo em dinheiro, diante do inadimplemento, dirige-se ao

judiciário deduzindo a sua pretensão nos seguintes termos: “Em tal data, entreguei ao réu tal quantia em

dinheiro, com o compromisso de que ele me a restituísse em tal data, o que não ocorreu, a despeito das cobranças

feitas. Sendo assim, peço que o condene no pagamento da referida quantia, com tais e quais acréscimos.”

Pergunta-se: nessa narrativa, onde está a qualificação jurídica do fato narrado? Em lugar algum. O autor apenas

narra um fato e, diante dele, deduz um pedido. Malgrado isso, dada a sua singeleza, facilmente se constata que o

fato é jurídico, já que conta com conseqüências normativas previstas no ordenamento jurídico, qualificando-se,

notoriamente, como sendo um mútuo. O fato do autor não declinar a qualificação jurídica daquilo que narrou não

o impediu, outrossim, de deduzir o pedido. Agora, a despeito disso, será que alguém ousaria dizer, salvo se em

homenagem a um formalismo bizantino, que a petição assim narrada seria inepta?! Por isso mesmo, pensamos

que, por fundamentos jurídicos só se pode entender como a narrativa de um fato que conte com conseqüências

jurídicas, que se materializam no pedido. Outro exemplo: narro, na inicial, que em tal dia e em tal hora

atravessava, sobre a faixa de pedestres, um cruzamento, quando um veículo automotor, desobedecendo o sinal

que lhe mandava parar, me colhe, daí decorrendo tais e quais danos, em cujo pagamento peço seja o réu

condenado, dada a sua recusa em reparar os danos voluntariamente. Observada essa estrita narrativa, percebe-se

que, sequer de ilícita, genericamente falando, eu teria qualificado a conduta do réu, quanto mais como sendo

culposa. Eu apenas teria descrito a inobservância do sinal. Onde está a qualificação jurídica? Novamente, em

lugar algum! Isso, contudo, impediu que o pedido fosse deduzido? E então: a inicial seria inepta? Quer nos

parecer que de modo algum! E o fundamento jurídico, onde estaria? Justamente na narrativa de um fato que é

jurídico! É óbvio que se eu deduzo um pedido, em tais circunstâncias, é porque eu, previamente, qualifiquei

juridicamente o fato, e essa qualificação pode, de fato, ser inferida a partir do pedido. A qualificação, o

fundamento jurídico da causa, não deixa de estar presente nos exemplos acima, porém, eles não se mostram

explícitos. A qualificação jurídica, assim, nos exemplos dados, é perfeitamente inferida a partir do pedido e é

pressuposta pelo autor, a partir do quê, inclusive, lhe é possível deduzir o pedido. É impossível que o pedido seja

deduzido sem que, de alguma forma, se qualifique juridicamente o fato narrado, ainda que implicitamente. Nesse

sentido, aliás, é de toda pertinente a lição de José Maria Tesheiner, quando assevera que: “A causa petendi

reside no fato jurídico invocado pelo autor como fundamento de seu pedido. Ora, um fato somente é jurídico,

somente produz efeitos jurídicos, na medida em que constitui realização concreta do suporte fático de uma

norma. No caso da reivindicação, o autor, expressa ou implicitamente, invoca o art. 524 do Código Civil,

afirmando o suporte fático nele previsto – é proprietário do bem e outrem injustamente os possui -, donde o

efeito jurídico – poder reavê-lo -, com o uso da força do Estado, se necessário. Observa-se, assim, que a causa

petendi não é mero fato ocorrido no mundo fático, mas fato jurídico, ou melhor, alegação de fato jurídico, que

compreende, a um só tempo e inextricavelmente ligados, elementos de fato e de direito” (TESHEINER, José

Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 146-

7). Ou, conforme diz Ronaldo Cunha Campos: “[...] a estrutura da razão é a afirmação do fato jurídico, onde

indissoluvelmente se ligam os aspectos de fato e de direito, sem a possibilidade de artificialmente destacá-los em

dois níveis, ou ordens distintas de alegações” (CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada.

2ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988, p. 47). Concluindo: “Porque o fato somente se define como jurídico na medida

em que produz efeitos jurídicos, pode-se afirmar, como faz Ronaldo[Cunha Campos], que a eficácia jurídica do

159

Ao contrário, portanto, do que parte significativa da doutrina diz

hoje, como acima apontado, no sentido de afirmar que o nosso sistema positivo

teria adotado uma posição doutrinária intermediária, quanto à causa de pedir

(nem substancialista, nem, individualista), pessoalmente, acreditamos que uma

análise sistemática do nosso sistema processual positivado nos conduz, de fato, à

adoção da doutrina da substanciação. E, mesmo que se possa, de alguma forma,

tergiversar a respeito, ao menos para os fins de delimitação objetiva da coisa

julgada, a referida teoria é plenamente satisfatória.

Pode-se, assim, concluir que, com relação à qualificação jurídica

do fato, a despeito dela representar um requisito da inicial, sendo de especial

valor, inclusive, para o exercício do contraditório, é fato que o seu câmbio no

curso do processo, pelo juiz, é perfeitamente possível, ainda que, talvez,

exigindo-se a oportunidade ao contraditório, no que não estamos convencidos.

Isso, porém, nenhuma relevância teria quanto ao regime da coisa julgada, cujos

limites objetivos sempre incidirão sobre a relação fático-jurídica descrita,

inferida a partir do conjunto de fatos narrados na inicial.

Assim concluindo, contudo, para os fins da limitação objetiva da

coisa julgada, não logramos, ainda, resolver por completo os problemas, na

exata medida em que, diante do princípio da denominada eficácia preclusiva da

coisa julgada, a depender dos contornos que emprestarmos ao fato informador

da demanda, essa limitação poderá ser mais ou menos extensa, havendo,

outrossim, uma nítida tendência dos teóricos da individualização a expandir os

contornos da situação fática informadora da demanda e, conseqüentemente, da

eficácia preclusiva.

Explicando melhor: a par da classificação que recai sobre a causa

de pedir, acima mencionada, onde se a distingue em causa próxima e remota,

quanto aos fatos que substanciam a causa de pedir próxima (ou remota, como

fato é elemento do próprio fato enquanto jurídico” (TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa

julgada no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 147).

160

querem alguns), tornou-se célebre a distinção entre os denominados fato

principal ou essencial ou, ainda, jurídico, e fato secundário, afirmando-se, sob

essa ótica, que:

[...] o fato principal (ou jurígeno) é aquele reputado como causa

eficiente de uma pretensão processual, e além de constituir o objeto da

prova, é o pressuposto inafastável da existência do direito submetido à

apreciação judicial. Já o fato secundário (ou simples) apenas emerge

deste fato constitutivo. Dele não derivam diretamente conseqüências

jurídicas, mas torna certa a existência desse mesmo fato principal. Por

si só, é insuficiente para gerar conseqüências jurídicas. Serve e

informa a existência de um fato principal

426

Na distinção entre um e outro desses fatos, Júnior Alexandre

Moreira Pinto, nos dá o seguinte exemplo clássico da doutrina, apanhado de

Proto Pisani:

[...] em acidente de trânsito, a culpa do condutor por excesso de

velocidade é o fato principal; a alta velocidade do automóvel poucos

minutos antes do acidente e o hábito do condutor em dirigir em

excesso de velocidade constituem fatos secundários

427

Tradicionalmente, conforme apontado por Júnior Alexandre

Moreira Pinto, a doutrina tem afirmado “[...] que os fatos simples não

constituem elementos obrigatórios da petição inicial, e, por conseguinte,

poderiam estes ser livremente modificados no curso da demanda

428

”, o que,

segundo ele, pode nos conduzir a algumas incongruências, já que, apesar desses

fatos simples não serem, de fato, elementos constitutivos da relação jurídica

alegada, seriam eles que lha dariam a adequada identificação, inclusive para que

o contraditório se realizasse de modo adequado

429

Segundo ele, portanto, além do autor afirmar a culpa do condutor

em um acidente de trânsito, deve ele substanciá-la, precisando qual é, de fato, a

426

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 39.

427

PISANI, Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3ª ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 432 apud PINTO, op.

cit., p. 39.

428

PINTO, op. cit., p. 40.

429

Id., loc. cit.

161

conduta que assim poderia ser qualificada (a embriaguez, a condução na

contramão, velocidade excessiva)

430

E, nesse sentido, quer nos parecer que o autor, de fato, tem razão.

Pensamos que a culpa, a bem da verdade, não é um fato a ser provado. A culpa,

o dolo, a coação, etc., são qualificações, adjetivações, que emprestamos a dados

e determinados fatos.

Com efeito, afirmar-se, dentro de um contexto de

responsabilidade civil subjetiva, que se foi atropelado culposamente por alguém,

é algo deveras abstrato e que retira, do réu, em boa medida, a possibilidade de

concretude da sua defesa, já que teria que se preocupar em demonstrar que de

nenhum modo agiu culposamente; que de nenhum modo agiu de modo imperito,

impudente ou negligente, quando, a bem da verdade, deveria, apenas, preocupar-

se em se defender de um fato concreto que assim pudesse ser qualificado, como,

por exemplo, a inobservância da preferência do pedestre determinada pelo sinal

luminoso que lhe é favorável.

Se, contudo, para os fins do contraditório, a especialização dos

fatos simples é de capital importância, para os fins da limitação objetiva da coisa

julgada, isso nem sempre será relevante, implicando, a matéria, uma questão de

relativa complexidade.

É que, em linha de princípio, segundo a regra do art. 474 do

Código de Processo Civil Brasileiro, que representa, no plano legislativo pátrio,

aquilo que a doutrina qualifica como eficácia preclusiva da coisa julgada,

“passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas

todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento

como à rejeição do pedido”.

Essa eficácia preclusiva, conforme adiante esmiuçaremos, sob a

ótica do autor, incidirá justamente sobre os denominados fatos simples, pelo

430

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 40.

162

que, alegados ou não na inicial, eles não poderão mais ser futuramente

deduzidos. É a lição, entre outros, de Eduardo Talamini:

[...] a circunstância de a causa de pedir, no sistema processual

brasileiro, ser fundamentalmente configurada pelos fatos que

embasam o pedido não afasta a necessidade de diferenciar fatos

essenciais e secundários (ou simples). Vale dizer: há um fato ou um

núcleo de fatos que dá uma configuração mínima elementar à causa de

pedir. Outros tantos fatos são relevantes para a argumentação do

demandante ou para a defesa do demandado, mas estão inseridos no

contexto estabelecido pelo fato ou núcleo de fato essencial. Isso

significa que a simples mudança ou acréscimo de tais fatos

secundários, na formulação de uma nova demanda, não implicará uma

nova causa de pedir, de modo que, sendo idênticas também as partes e

o pedido, haverá coisa julgada

431

Vistas as coisas desse modo, tudo parece, em linha de princípio,

bastante singelo: a coisa julgada abarca, preclusivamente, todos os fatos tidos

como simples em relação ao fato núcleo. Assim, conforme exemplifica Eduardo

Talamini,

[...] na ação de indenização por acidente de trânsito, a causa de pedir

diz respeito à responsabilidade civil extraível do evento específico

narrado (um acidente, em determinado momento e lugar, e os danos

dali advindos). Todos os demais detalhes (excesso ou não de

velocidade; embriaguez ou não; desatenção ou não de cada um dos

condutores etc.) são fatos secundários, integrados no núcleo essencial.

A coisa julgada que advier com a sentença final de mérito impedirá

que quaisquer de tais fatos, mesmo que deixaram de ser alegados e

discutidos no processo anterior, sejam depois apresentados como

pretenso fundamento de uma nova ação, entre as mesmas partes,

relativa ao mesmo acidente, e para os exatos mesmos fins

reparatórios (art. 474 [do CPC] [...]). Estar-se-á diante da mesma

causa de pedir

432

Os fatos simples, como bem afirma Ronaldo Cunha Campos,

prestam-se à prova do fato jurídico alegado, e, como tal, são substituíveis; ao

contrário do que ocorre com os fatos jurídicos afirmados, que, se substituídos,

implicará na modificação da lide mesma

433

431

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 77, grifo do

autor.

432

Ibid., p. 78, grifo do autor.

433

CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988, p. 83-4.

163

É clássico, nesse sentido, o exemplo de Lopes da Costa, da causa

reparatória fundada no incêndio criminoso, onde o fato jurídico é identificado no

fato do réu haver ateado fogo no bem imóvel; o fato secundário, no de ter sido

visto o réu, instantes antes ou depois do incêndio ter se manifestado, nas

proximidades do local na posse de uma tocha

434

Conforme assevera José Maria Tesheiner, no exemplo dado por

Lopes da Costa, “O depoimento da testemunha que viu o incendiário com a

tocha na mão pode ser substituído por outros elementos de convicção, sem que

nada se altere na cadeia de fatos [jurídicos] da lide”

435

, e é justamente isso que o

qualificará como secundário, simples motivo da sentença, que, ademais, sequer

fará coisa julgada, nos termos do artigo 469 do Código de Processo Civil

Brasileiro.

Porém, como o próprio Eduardo Talamini adverte, “nem sempre

é simples identificar o fato, ou núcleo de fatos, essencial”

436

Reportando-se, por exemplo, ao artigo 363 do Código Civil

Brasileiro de 1916, Eduardo Talamini lembra da polêmica em torno dos indícios

da filiação ali capitulados

437

, diante dos quais expressiva jurisprudência pátria

438

434

CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. 2ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988, p. 83.

Proto Pisani, citado por José Rogério Cruz e Tucci, dá os seguintes exemplos de fato jurídico e fato

seccundário: “a) em acidente de trânsito, a culpa do condutor por excesso de velocidade é o fato principal; a alta

velocidade do automóvel poucos minutos antes do acidente e o hábito do condutor em dirigir em excesso de

velocidade constituem fatos secundários; b) a lesão física de alguém, provocada por facadas, é o fato essencial na

demanda em que a vítima pleiteia indenização por ato ilícito; já a luta entre os antagonistas, a posse pelo

demandado de uma faca compatível com o ferimento, as manchas de sangue nas roupas do ofensor, a impressão

digital no cabo da faca encontrada na cena do crime são todos fatos secundários” (PISANI, Proto. Lezioni di

diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 448-9 apud RCRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa

petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 153-4).

435

TESHEINER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2001, p. 149.

436

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 77.

437

Ibid., p. 78. Segundo o autor, situações semelhantes podem ser buscadas no vigente Código Civil Brasileiro

(BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República

Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Seção 1, p. 01. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 20 jul. 2007) nos seus artigos 1597

a 1600 (id., loc. cit).

438

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 112.101, da 4ª Turma, Brasília, DF, 29 de junho

de 2000. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=112101&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4

Acesso em: 22 jul. 2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 109.142, da 4ª Turma,

Brasília, DF, 06 de setembro de 2001. Disponível em:

164

assentou entendimento no sentido de que cada um deles representaria uma causa

de pedir autônoma em relação aos demais, entendimento esse que nos levaria a

concluir que, para os que assim entendem, cada um daqueles indícios

representariam um fato essencial.

Na doutrina, Sérgio Gilberto Porto

439

, exprimindo essa mesma

idéia, partindo de três exemplos: a ação de separação fundada na

insuportabilidade da vida em comum decorrente da embriaguez habitual; a

investigação da paternidade fundada no convívio entre a mãe e o suposto pai em

período compatível com a concepção; o despejo por danos provocados no

imóvel, todas julgadas improcedentes, diz textualmente que, sem que haja

qualquer óbice fundado na coisa julgada: a separação pode ser objeto de nova

ação, fundada em adultério; a investigação da paternidade em um escrito; e, por

fim, o despejo, com fundamento na falta de pagamento de alugueres, ainda que,

em todas as hipóteses, tais fatos fossem verificados anteriormente à primeira

demanda.

Segundo ele, isso se daria na exata medida em que, a despeito das

divergências que ainda vicejam na doutrina pátria em torno de qual foi,

exatamente, a teoria que o nosso sistema positivo adotou em relação à causa de

pedir (se da individualização ou se da substanciação, pura ou atenuada), tal qual

apontado acima, “[...] a grande massa doutrinária se define a favor da teoria da

substanciação pura, na qual o conteúdo da causa de pedir é definido pela relação

jurídica afirmada, pelos fatos que a compõem e [...] pelo interesse de agir”

440

diante do quê resultaria

[...] evidente que, nas hipóteses aventadas, e em outras tantas, há

variação de causa, frente ao que estabelece a teoria da substanciação e,

portanto, as demandas não se identificam; não podendo, pois, se falar

em coisa julgada nem, muitos menos, em eficácia preclusiva,

<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/JurImagem/frame.asp?registro=199600608997&data=04/02/2002

Acesso em: 22 jul. 2007.

439

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 87-8 e 94.

440

Ibid., p. 93.

165

considerando que esta jamais existirá isoladamente, eis que se

constitui exatamente em nítida conseqüência daquela

441

Curiosamente, Eduardo Talamini, que, conforme acima

demonstramos, não discorda que o nosso sistema jurídico tenha, de fato, adotado

a teoria da substanciação, em relação à hipótese da investigação de paternidade,

segundos os contornos acima dados, discorda diametralmente da conclusão de

Sérgio Gilberto Porto, assim como da jurisprudência que igualmente a esposa,

entendendo-a incorreta na exata medida em que:

Julgada improcedente a ação de investigação, a coisa julgada impede

qualquer nova ação em que se pretenda o reconhecimento da relação

com base no vínculo biológico. Ficam acobertados por essa autoridade

todos os possíveis argumentos fáticos e jurídicos que poderiam ter

sido empregados na ação anterior (art. 474 [do CPC]). Ao se fazer

essa afirmação, não se está adotando a teoria [...] que distingue

relações autodeterminadas de heterodeterminadas. Trata-se,

apenas, de constatar que existe um único fundamento fático para a

relação jurídica de filiação, quando se pretende que ela seja

reconhecida pelo vínculo biológico (e não pelo vínculo meramente

afetivo): é – seja perdoada a redundância – a própria existência do

vínculo biológico entre pai e filho. Portanto, esse é o fato essencial

para a causa de pedir. Todo o mais é fato secundário

442

Do confronto entre o entendimento de Sérgio Gilberto Porto e

Eduardo Talamini, em face dessa específica hipótese-problema (a da

investigação de paternidade), bem se constata que a discrepância na conclusão

se dá, única e exclusivamente, na compreensão do que seja o fato principal,

ainda que ambos partam da mesma premissa teórica. Para Sérgio Gilberto Porto,

fato principal seria quaisquer uma daquelas hipóteses elencadas na revogada

legislação civil a partir das quais se possibilitaria a presunção da paternidade.

Para Eduardo Talamini, ao contrário, fato principal seria a alegação da

existência do vínculo biológico, diante do qual, cada uma daquelas hipóteses de

presunção seriam fatos secundários, argumentos, em suma.

441

Ibid., p. 94.

442

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 78-9, grifo

do autor, grifo do autor, grifo nosso.

166

Já vimos, outrossim, como Ovídio Araújo Baptista da Silva, para

quem a doutrina brasileira teria adotado uma teoria intermediária como

fundamento da causa de pedir, operando a mesma noção de fato simples e

principal, alarga sobremaneira os limites objetivos da coisa julgada mediante a

técnica da preclusão, consumindo com fatos que, ao seu ver, seriam secundários,

como no caso do arrendamento rural, igualmente reproduzido acima.

Do mesmo modo, já vimos alhures como Júnior Alexandre

Moreira Pinto, que também advoga a tese de que, em matéria de causa de pedir,

o sistema positivo teria adotado uma teoria mista, ou de substanciação mitigada,

aproximando-se

443

, portanto, nesse particular, de Ovídio Araújo Baptista da

Silva, deste último discrepa diametralmente no enquadramento concreto do que

seja fato principal e secundário na mesma hipótese exemplificativa do

arrendamento rural anteriormente reproduzida.

Mais curioso ainda, é perceber que, em relação à hipótese da

investigação de paternidade, acima reproduzida, a posição de Eduardo Talamini

acaba por se aproximar, em termos práticos, daquela que Ovídio Araújo Baptista

da Silva reproduz em seu exemplo em torno do arrendamento rural denunciado

por má conservação do solo, onde o fato principal, segundo ele, seria a

inaptidão técnica.

Isso tudo nos mostra que a distinção entre fato principal e fato

secundário, aliada às premissas da eficácia preclusiva da coisa julgada, é, de

fato, uma porta aberta a partir da qual os partidários da teoria da individuação

444

443

Dizemos, cautelosamente, aproximando-se, na medida em que as premissas das quais Sérgio Gilberto Porto

parte para alcançar a sua conclusão, como anteriormente visto, não são as mesmas das quais parte Ovídio de

Araújo Baptista da Silva.

444

Como, por exemplo, Jônatas Luiz Moreira de Paula, o qual professa, expressamente, que: “Definidos os

modelos hipotéticos do conteúdo da ação, verifica-se que, a luz da realidade social e dos litigantes, inclina-se

para a adoção da teoria da individualização como regra no sistema processual brasileiro.” Segundo ele, a adoção

da teoria da individauação nos apresentaria as seguintes vantagens que a justificam: “a) atenuação do princípio

da eventualidade e do sistema de preclusão, pois as demandas seriam mais flexíveis, permitindo uma maleável

demonstração dos direitos das partes e, conseqüentemente, da prestação da tutela jurisdicional; b) relativo ao

processo civil, o réu e o executado poderão deduzir direitos em face do autor e do credor e que serão

reconhecidos e acolhidos no próprio processo. Hodiernamente, a conduta do réu é restrita e onerosa, pois deverá

estar circunscritos (sic) às hipóteses autorizadoras da reconvenção para postular contra o autor e o devedor estar

restringido à nova regra do § 1º, do artigo 585, do CPC, para reclamar direitos contra o credor; c) em termos

167

declarados ou não, conscientes ou não, ou, mesmo, teóricos a ela alheios, mas

partícipes de uma concepção de ampliação dos limites objetivos da coisa

julgada, se imiscuem forçando os diques construídos pela teoria da

substanciação em torno dos limites objetivos da coisa julgada.

E é, como veremos adiante, por essas e outras razões que, mesmo

autores professadamente substancialistas (atenuados ou não), nos advertem que

o sistema da tríplice identidade, quando muito, pode ser adotado como uma boa

hipótese de trabalho

445

, não se constituindo em um critério absoluto, que deverá

ser complementado, às vezes, por teorias subsidiárias, como a do objeto do

processo

446

ou a da identidade da relação jurídica material posta em causa

447

promovendo-se, assim, a adequação da coisa julgada à natureza do direito posto

em causa

448

2.2.5.1.3 A extensão objetiva da coisa julgada e eficácia preclusiva

O artigo 474 do vigente Código de Processo Civil Brasileiro diz

que “passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas todas as

alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao conhecimento como à

rejeição do pedido”.

Trata, a regra, como diz Sérgio Gilberto Porto, da aplicação do

princípio da preclusão do dedutível

449

, presentemente denominado como

probatórios, a teoria da individualização permitiria a investigação de direitos ou de relações jurídicas, o que é

mais flexível em comparação à uma investigação de fatos para acomodar-se a um modelo normativo; d) [...]

[possibilidade da] reunião de todas as lides entre as partes numa única demanda – impossível na teoria da

substanciação – o que mostra manifesta economia processual, não só em número de feitos mas em custos

financeiros [...]; e e) via de conseqüência, a jurisdição se efetivará, pois haverá pleno conhecimento acerca da

lide que envolve as partes,alcançando a verdade real sobre o litígio” (PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Teoria

geral do processo. 3ª ed. Barueri: Manole, [2002 a 2003], p.117-8).

445

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 175.

446

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 79-80.

447

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 175.

448

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 68.

449

Ibid., p. 90.

168

princípio da eficácia preclusiva da coisa julgada

450

e, no passado, já

denominado sob a censurável expressão de princípio do julgamento

implícito

451

Segundo Egas Dirceu Moniz de Aragão,

Trata-se de reflexo do princípio da eventualidade, que entronca no da

preclusão [...]. Com efeito, exige o Código, tanto do autor na petição

inicial (art. 282, III e IV [do CPC]), quanto do réu na contestação

(arts. 300/303 [do CPC]), que indiquem claramente não só o pedido e

a defesa como os fatos e os fundamentos jurídicos em que os

assentam, que constituem suas recíprocas alegações, a fim de sobre

eles versar a disputa, a seu respeito ser produzida a prova e sobre eles

recair o julgamento. Proferido este, portanto, o litígio será examinado

sob todos os seus ângulos e por isso a sentença cobrirá não só o

quanto foi alegado e disputado como também o que deveria tê-lo mas

não foi. Daí ficarem ambas as partes impedidas de opor à sentença

passada em julgado alegações e defesas que não chegaram a ser

submetidas oportunamente ao julgador

452

O texto, segundo o mesmo Egas Dirceu Moniz de Aragão,

[...] consagra velho e conhecido preceito dogmático relacionado com a

formação da coisa julgada: tantum indicatum quantum disputatum

vel disputari debebat (tanto foi julgado quanto foi disputado ou devia

ser disputado)

453

Não se trata, aqui, daquela preclusão já tratada acima, quando

confrontamos a coisa julgada material e formal

454

e a coisa julgada e a

preclusão

455

Quando se fala em eficácia preclusiva da coisa julgada, à luz do

artigo 474 do Código de Processo Civil Brasileiro, fala-se em uma eficácia

extraprocessual (ou eficácia panprocessual), ou seja, que se projeta e opera para

futuros processos, não se adstringindo ao processo onde a decisão foi proferida,

450

TALAMINI, op. cit., p. 86.

451

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444

a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 324.

452

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444

a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 325.

453

Ibid., p. 324, grifo do autor.

454

Item 2.2.1, supra.

455

Item 2.2.2, supra.

169

como ocorre quando se fala em coisa julgada formal (eficácia endo ou

intraprocessual)

456

Tivemos a oportunidade de demonstrar que o dispositivo legal

em questão contou com antecedente legislativo no polêmico artigo 287 do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, assim como tivemos a

oportunidade de demonstrar a sua filiação originária ao artigo 290 do projeto

Ludovico Mortara do Código Italiano de Procedimento Civil de 1940, cuja fonte

primária fora o antecedente e preliminar projeto de Francesco Carnelutti

457

, em

que pese Egas Dirceu Moniz de Aragão reputar a sua filiação ao artigo 305 da

codificação processual do Vaticano

458

e Araken de Assis desfiá-la a partir dos §§

616 e 767, III da codificação processual civil alemã (ZPO)

459

Advertência reiterada insistentemente pela doutrina, desde

Giuseppe Chiovenda

460

, acerca dessa regra, se dá no sentido de que ela “[...] não

pretende estabelecer que haja o julgamento implícito das alegações que

poderiam haver sido mas não foram realizadas”

461

, idéia essa que estaria a

ofender não só o artigo 5º, XXXV, da Constituição da Republica Federativa do

Brasil, que estabelece a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, como

456

GUIMARÃES, Luiz Machado. Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo. In: Estudos de direito

processual civil. ______. Rio de Janeiro: Jurídica/Forense Universitária, 1969, p. 15 apud PORTO, Sérgio

Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 91.

457

Itens 2.1.2.1.2.1.1 e 2.1.2.1.2.1.2, supra.

458

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444

a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 324. A redação do aludido artigo 305 do Código de Processo Civil do

Vaticano, segundo o autor, seria do seguinte teor: “Passada em julgado a sentença que decide sobre o pedido do

autor e eventualmente sobre o pedido reconvencional e sobre os pedidos incidentais, que tenham sido objeto de

uma decisão específica, reputam-se deduzidas e rejeitadas todas as defesas e exceções que poderiam ter sido

opostas ao acolhimento ou à rejeição desses mesmos pedidos” (Id., loc. cit.).

459

ASSIS, Araken de. Reflexões sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada. In: SANEAMENTO do processo:

estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: SAFe, 1989, p. 42, nota 69 apud apud PORTO,

Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,

p. 91.

460

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio a partir da

2ª edição italiana [1935?]. Anotações de Enrico Túlio Liebman. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, v.1, p. 461.

461

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 85, grifo do

autor.

170

que, também, o artigo 93, IX, desse mesmo diploma, que assegura o dever

inafastável de fundamentação das decisões

462

O que há, conforme ensina Egas Dirceu Moniz de Aragão, é que

[...] alegações e defesas não deduzidas ficam atingidas pelo efeito

preclusivo inerente à coisa julgada, porém unicamente nos limites da

lide que foi objeto do processo; nada impede ao interessado propô-

las em novo processo, em que outra seja a lide

463

Ou, conforme disse Luiz Machado Guimarães, reportando-se ao

parágrafo único do artigo 287 do Código de Processo Civil Brasileiro de 1939,

quando ainda vigente:

Todas as questões - as deduzidas e as deduzíveis – que constituam

premissas necessárias da conclusão considerar-se-ão decididas, não no

sentido de revestidas da autoridade de coisa julgada, mas no sentido

de se tornarem irrelevantes, se vierem a ser ressuscitadas com a

finalidade de elidir a res iudicata

464

Desse modo,

[...] em processo distinto no qual seja discutida pretensão diversa –

outro o pedido ou outra a causa de pedir, ainda que entre as mesmas

partes – a dita alegação ou defesa poderá ser suscitada e deverá ser

levada em consideração na sentença

465

Daí, seguem-se os exemplos: a impossibilidade de se buscar a

repetição de indébito ou opor embargos do devedor quando, na ação de cobrança

não se alegou o pagamento outrora havido

466

; a impossibilidade de subtrair-se ao

462

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 85, grifo do

autor. Também: ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo

civil: arts. 444 a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 325 e 327-8.

463

ARAGÃO, op. cit., p. 328, grifo nosso.

464

GUIMARÃES, Luiz Machado. Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo. In: Estudos de direito

processual civil. ______. Rio de Janeiro: Jurídica/Forense Universitária, 1969, p. 22 apud ARAGÃO, op. cit., p.

327-8, grifo do autor. É o que, igualmente, ensina Eduardo Talamini, dizendo que: “Toda e qualquer alegação,

desde que interna ao limites da causa de pedir e do pedido, torna-se irrelevante depois de formada a coisa

julgada – tenha ou não sido formulada; tenha ou não sido examinada pelo julgador” (TALAMINI, op. cit., p. 86,

grifo do autor).

465

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444

a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 328, grifo nosso.

466

Id., loc. cit.

171

pagamento imposto pela condenação alegando-se a nulidade do contrato quando

esta não foi alegada no processo de conhecimento

467

. Ao reverso: não estará o

devedor condenado a discutir o pagamento em processo distinto, daí extraindo

os seus consectários legais ou contratuais

468

; não estará, do mesmo modo, o

devedor impedido de discutir a nulidade do contrato em uma ação de cobrança

de uma de várias prestações, ainda que em ação anterior, também de cobrança

de parcelas inadimplidas anteriormente, não alegara a nulidade ou, até, alegara e

fora repelida, já que nesse caso, como, inclusive, alhures já visto

469

, a rejeição se

daria na fundamentação da sentença anterior, que não faz coisa julgada, salvo se

declarada incidentalmente por expressava provocação do réu

470

Em suma, a eficácia preclusiva da coisa julgada, tal qual

encontra-se regrada no artigo 474 do Código de Processo Civil Brasileiro, não

tem o condão “[...] de consumir todas as causas aptas a ensejar o acolhimento do

pedido, mas, sim, e tão-somente, as alegações e defesas pertinentes à causa de

pedir deduzida [...]”

471

Vimos acima, porém, ao tratarmos dos contornos da causa de

pedir

472

, que a eficácia preclusiva da coisa julgada pode ter uma maior ou menor

amplitude a partir não só da teoria informadora da causa de pedir que se abrace,

como, também, ao contorno que se dê ao que seja o dito fato principal.

Assim é que, por exemplo, adotando-se a teoria da

individualização, a eficácia preclusiva da coisa julgada alcançaria “[...] todos os

fundamentos no acolhimento ou na rejeição de determinado pedido, mesmo

quando não postos em causa [...]”

473

, na exata medida em que “[...] identifica o

467

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 87.

468

ARAGÃO, op. cit., p. 328.

469

Itens 2.1.2.1.2.1.2 e 2.1.2.1.2.2.1, supra.

470

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 87.

471

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 88.

472

Item 2.2.5.1.2, supra.

473

PORTO, op. cit., p. 94, grifo nosso.

172

conteúdo da causa de pedir na simples afirmação da existência de relação

jurídica”

474

E, mesmo adotando-se a teoria da substanciação, como vimos

acima

475

, conquanto para essa teoria é de capital importância a delimitação do

denominado fato principal, que consumiria, com ele, todos os fatos

secundários, nem sempre se mostra pacífica a delimitação da eficácia

preclusiva da coisa julgada.

Não raro, como demonstrado acima

476

, fatos que, para alguns, são

secundários, para outros, são principais, e, portanto, não precluíveis, na medida

em que se mostram aptos a constituírem uma nova causa de pedir.

Quanto à sua relevância para o instituto da coisa julgada, diz

Eduardo Talamini que a eficácia preclusiva é

[...] uma imposição necessária, uma decorrência lógica, da vigência da

coisa julgada. Idêntica diretriz por-se-ia ainda que a regra do art. 474

não existisse. Não faria sentido consagrar a coisa julgada e, ao mesmo

tempo, abrir o flanco a ataques fundados em questões vencidas

477

Operacionalmente, vale a pena lembrar, com Rodolfo de

Camargo Mancuso, que:

[...] a coisa julgada aparece como resultado de um encadeamento e

interação das ocorrências ao longo da relação processual, porque,

embora ela se realize ao final, após a decisão de mérito e a superação

das possibilidades recursais, fato é que a coisa julgada não se

aperfeiçoa de inopino, mas na verdade vem sendo preparada ao

longo de uma série de preclusões, mais ou menos intensas, a partir da

fase postulatória. Nesse sentido, considerem-se: i) pedidos não

formulados e reconvenção não oferecida até o momento da

estabilização do processo precluem, só podendo ser manejados em

processo posterior; (ii) questões (= pontos controvertidos) não

resistidas, igualmente precluem, tornando-se incontroversas, em

decorrência do ônus da impugnação especificada (CPC, art. 302); (iii)

por maior razão, faltando resistência à demanda, dá-se a revelia, que,

tirante as exceções do art. 320, faz presumir verdadeiros os fatos

historiados pelo autor (CPC, art. 319), inclusive podendo levar à

474

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 95.

475

Item 2.2.5.1.2, supra.

476

Item 2.2.5.1.2, supra.

477

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 86.

173

compactação do rito (art. 330, II); (iv) provas não requeridas ou não

realizadas no tempo e modo devidos também precluem, e tais

omissões podem determinar o conteúdo do julgado, pois actore non

probandum, réus absolvitur; (v) preliminares e objeções não opostas

no prazo ficam prejudicadas, porque a eficácia preclusiva da coisa

julgada cobre o deduzido e o deduzível (CPC, art. 473, 474); (vi)

superada a instância recursal (ou não instaurada) dá-se um salto de

qualidade nessa escalada de preclusões, alcançando-se a coisa

julgada formal, dita preclusão máxima (CPC, art. 467); (viii) só

então, e ainda na medida em que o permitam as peculiaridades do caso

concreto, chega-se por fim à coisa julgada material, ou auctoritas rei

iudicatae, que estabiliza e imuniza o julgado (CPC, art. 468).

(Relembre-se, outrossim, que as preclusões não recobrem apenas as

faculdades não exercidas oportuno tempore, havendo ainda as que

ocorrem pelas modalidades lógica (CPC, art. 503 e parágrafo único) e

consumativa: o exercício de apenas uma ou algumas das faculdades

processuais incidentes na espécie, faz precluir as demais, como pode

dar-se, v.g., na eventualidade de interposição concomitante dos

recursos extraordinário e especial – CPC, art. 543)

478

Não é por outra razão, portanto, que, alhures, afirmamos que,

assim encarado o processo, a coisa julgada é o cume de um verdadeiro sistema

de preclusões

479

, no qual a dita eficácia preclusiva da coisa julgada se imbrica

justamente para emprestar imutabilidade a uma parte desse sistema

preclusivo, ou seja, àquela parte relacionada com a causa de pedir

efetivamente introduzida no processo.

Como bem lembra Júnior Alexandre Moreira Pinto, segundo a

regra da eventualidade,

[...] definida como a obrigatoriedade da apresentação simultânea das

razões pelas partes [...] todas as causas petendi devem de uma só vez

ser introduzidas no processo, por ocasião de uma fase processual, que

no Brasil se dá pela petição inicial. E do mesmo modo o réu, que

deverá trazer em sua contestação toda a matéria de defesa

480

Portanto, negligenciada qualquer causa de pedir, com a inicial,

esta estará preclusa e não integrará o julgado, ficando, porém e por isso mesmo,

478

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 424-5, grifo do autor.

479

Item 2.2.1, supra.

174

infensa à coisa julgada, que estará adstrita à causa de pedir introduzida pelo

autor.

Nos limites da causa de pedir deduzida pelo autor, incidirá,

então, a eficácia preclusiva da coisa julgada, tornando irrelevantes, para o

futuro, todo fundamento (fático ou jurídico) que pudesse manejar para

demonstrar a procedência da sua pretensão.

Quanto ao réu, a eficácia preclusiva da coisa julgada, sempre

adstrita à causa de pedir delimitada pelo autor (lembrando, porém, que o réu

poderá ampliar o objeto do processo, mediante a introdução, por exemplo, de

reconvenção ou pedido contraposto, ou, ainda, de um pedido declaratório

incidental), operará nos moldes do artigo 300 do Código de Processo Civil

Brasileiro, impondo a ele que, além de todas as matérias que tiver em sua

defesa, deverá expor todas as razões de fato e de direito pelas quais se opõe ao

pedido do autor, especificando, outrossim, as provas que pretenda produzir

481

A redação do artigo 300 do Código de Processo Civil Brasileiro

leva, nesse particular, a que Júnior Alexandre Moreira Pinto, afirme, inclusive,

que ele impõe “[...] uma maior carga ao demandado do que ao demandante”

482

E é, por outro lado, justamente pela rigidez desse sistema

preclusivo, com reflexos materiais (ainda que apenas em parte), que José

Rogério Cruz e Tucci nega peremptoriamente a compatibilidade da teoria da

individualização da causa de pedir com o direito processual posto no Brasil,

sustentando que

[...] a defesa da regra da individuação somente tem valia à luz de um

sistema flexível, em que os fatos constitutivos não integrariam

480

PINTO, Júnior Alexandre Moreira Pinto. Sistemas rígidos e flexíveis: a questão da estabilização da

demanda. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e

pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63, grifo do autor.

481

PINTO, Júnior Alexandre Moreira Pinto. Sistemas rígidos e flexíveis: a questão da estabilização da demanda.

In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no

processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 63.

482

Id. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 42.

175

obrigatoriamente a causa de pedir, e a qualquer momento poderiam ser

alterados (informação verbal)

483

É de se dizer, também, que, assim como, por força do artigo 469,

III, do Código de Processo Civil Brasileiro, a eficácia preclusiva não alcança as

questões prejudiciais julgadas incidentalmente, ela não alcança o pedido que não

foi formulado, ainda que pudesse tê-lo sido, eis que, como visto

anteriormente

484

, a coisa julgada só se forma sobre o pedido concretamente

deduzido.

Com muito maior razão, ainda, a eficácia preclusiva não

alcançará, eventual ponto omitido do julgamento, já que, como afirma Egas

Dirceu Moniz de Aragão,

[...] sobre o ponto omisso não recai sentença; por conseguinte não

pode formar-se coisa julgada a seu respeito [...]. Logo, a esse

propósito não será possível pensar na incidência da norma em exame

[refere-se ao artigo 474 do Código de Processo Civil Brasileiro]

485

A assertiva ecoa antiga lição de Alfredo de Araújo Lopes da

Costa, no sentido de que “Se a sentença é incompleta, não existe sentença sobre

a parte omissa. A parte não pode recorrer de uma sentença inexistente”

486

483

Assertiva sustentada por José Rogério Cruz e Tucci defendida em aula ministrada no curso de pós-graduação

da Universidade de São Paulo apud PINTO, Júnior Alexandre Moreira Pinto. Sistemas rígidos e flexíveis: a

questão da estabilização da demanda. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos

(Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2002, p. 64.

484

Item 2.2.5.1.1, supra.

485

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444

a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 326.

486

LOPES DA COSTA, Antonio Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. rev., aum. e atual. Rio de

Janeiro: Forense, 1959, v. III, p. 321. Mais recentemente, Teresa Arruda Wambier e José Miguel Medina,

sufragaram a mesma idéia, concluindo “[...] no sentido de que o pedido pode [ser, em tal hipótese] reformulado

[...]” isso sob a premissa de que a sentença, nesse caso, é “[...] um ato que pretende ser uma sentença, a que

todavia, falta característica essencial: a decisão propriamente dita. É uma sentença fática e juridicamente

inexistente” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa

julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 78-85, grifo do autor). Também

Cândido Rangel Dinamarco, sustenta expressamente que, nos casos de julgamento citra petita referido a

processo em que tenha havido cumulação de pedidos, inferidos ou não da mesma causa de pedir, “A mais

significativa conseqüência prática dessa omissão é que, passando em julgada a sentença, a coisa julgada não

impedirá o autor de voltar a juízo com a pretensão não decidida – porque a auctoritas rei judicatae nada mais é

do que a indiscutibilidade dos efeitos substanciais da sentença e, obviamente, jamais poderia incidir sobre efeitos

que a sentença não houver declarado” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. São Paulo:

Malheiros, 2002, p. 90, grifo do autor). José Carlos Barbosa Moreira, igualmente diz que “[...] não há

necessidade de grande esforço dialético para demonstrar que, em relação aos tópicos – ou (na terminologia do

176

Em suma, por todas essas razões, conclui-se que a imposição do

artigo 474 do Código de Processo Civil Brasileiro

[...] só se aplica nos limites da coisa julgada que se formou. Alegações

que constituam ou integrem outra causa de pedir ou que sejam

relevantes para outro pedido que não tenha ficado prejudicado pela

coisa julgada anterior poderão ser formuladas em outro processo – e

isso mesmo quando elas fossem também relevantes para o processo

que já se decidiu. Sustentar o contrário implicaria cercear o direito de

ação do jurisdicionado relativamente a pretensões que ele jamais

formulou antes – o que o art. 5º, XXXV, da Constituição [da

República Federativa do Brasil] não tolera.

487

Afinal, em que pese não haver dúvida que o artigo 474 do

Código de Processo Civil brasileiro desempenha um papel de nítida ampliação

dos limites objetivos da coisa julgada, não se pode

[...] perder de vista os limites da lide (art. 128 do CPC), nem mesmo

pretender a modificação dela (art. 264 do CPC); deve isso sim, ainda

diante do princípio da eventualidade (art. 300 do CPC), ater-se à

tríplice identidade da demanda, cingindo-se a amplitude da defesa ao

parâmetro por esta imposto.

Não se pode perder de vista a adoção indiscutível pelo ordenamento

da teoria da substanciação (art. 282, III, do CPC, por exemplo), a qual

considera os fatos relevantes para a definição do conteúdo da causa de

pedir e, por conseqüência, não há como considerar consumidas todas

as causas capazes de suportar o pedido, sem provocar profunda

ablação na harmonia do sistema que admite a idéia de coisa julgada, a

partir da teoria da tríplice identidade [...].

488

art. 458, III, do Código [de Processo Civil Brasileiro] atual) em relação às questões – integrantes do thema

decidendum e, apesar disso, sem solução no dispositivo, descabe cogitar de formação da coisa julgada”

(MOREIRA, José Carlos Barbosa. Item do pedido sobre o qual não houve decisão. Possibilidade de reiteração

noutro processo. In: ______. Temas de direito processual civil: 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 241 apud

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. rev., atual. e ampl. de acordo

com as Leis 10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 504, grifo do

autor).

487

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 86-7, grifo

do autor.

488

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 95. Não se mostra excessivo, nesse passo, recordar Enrico Tullio Liebman, em passagem

reportada aos limites objetivos da coisa julgada que, dada a sua síntese e clareza, merece lembrança: Acolha-se

[...] com muita cautela a afirmação segundo a qual a coisa julgada se estenderia às questões debatidas e decididas

na sentença. É uma afirmação por um lado muito ampla, por outro muito restrita. É uma afirmação muito ampla,

porque não são cobertas pelo julgado as mais ou menos numerosas questões de fato e de direito que o juiz tem de

examinar para decidir a causa, as quais representaram o caminho lógico por ele percorrido para chegar à

conclusão, mas perdem toda a importância depois que ele pronunciou sua decisão. Entre outras, também as

questões prejudiciais eventualmente surgidas no processo sofrem tratamento análogo. Convém recordar que

como regra as questões prejudiciais são conhecidas incidenter tantum, isto é, são objeto de cognição, mas não

de decisão, com eficácia lógica, porém não imperativa [...]. Apenas a lei o exige, ou se uma parte propõe

demanda análoga, a questão passa a fazer parte do objeto do processo e é decidida em via principal, com

177

2.2.5.1.4 A extensão objetiva da coisa julgada e a questão temporal: fatos

novos e relações jurídicas continuativas

Quando se fala em limites temporais da coisa julgada, nada mais

se busca do que “[...] definir quais fatos, no curso do tempo, estão abrangidos

pela causa de pedir e o pedido postos em juízo e, conseqüentemente, pela coisa

julgada que se formar”

489

É claro que, por tudo que já se falou até aqui, mostra-se curial a

assertiva de que quaisquer fatos informadores da causa de pedir ocorridos

anteriormente ao aforamento da ação estarão abrangidos pela coisa julgada,

tenham eles sido alegados ou não pelas partes, por força, justamente, da eficácia

preclusiva da coisa julgada de que acabamos de falar. É o caso, por exemplo, do

pagamento já feito da dívida que, inobstantemente, é cobrada

490

Do mesmo modo, é curial que, qualquer fato ocorrido após o

trânsito em julgado e que, de qualquer modo, venham influir no julgado,

igualmente não estará abrangido pela coisa julgada, podendo, o fato, ser

manejado inclusive em sede de impugnação da execução que vier a ser proposta.

É o caso, por exemplo, da extinção da dívida por qualquer um dos modos

admitidos pela lei civil (pagamento, novação, etc). Trata-se, aí, de nova causa de

conseqüência de que a decisão fica coberta pela autoridade da coisa julgada. Por outro lado, a afirmação

mencionada é muito restritiva, porque o vínculo do julgado exclui que se possam fazer valer questões que

poderiam recolocar em discussão a determinação contida na sentença, mesmo se não foram propostas no

processo e não foram objeto de exame por parte do juiz. É isso que se pretende dizer na prática ao afirmar

que a coisa julgada cobre o deduzido e o deduzível. A coisa julgada seria bem vulnerável, se fosse lícito

recolocá-la em discussão com argumentos ou exceções não utilizados anteriormente. Naturalmente, para

qualquer outro fim, diverso daquele de informar o decisum, as questões permanecem não julgadas e podem ser

propostas em outro processo e decididas livremente” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual

civil. Tradução da 3ª ed. Italiana. Intelectos: Tocantins, 2003, v. III, p. 178-9, grifo do autor).

489

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 87, grifo do

autor.

490

Ibid., p. 88.

178

pedir

491

Pode ser, porém, que fatos novos, com repercussão sobre a causa

de pedir, surjam no curso do processo. Com relação a eles, a coisa julgada os

abarcará ou não? “Ou melhor: qual a linha divisória para que se submetam a um

ou outro regime”

492

O artigo 462 do Código de Processo Civil Brasileiro é quem nos

dá esse marco, podendo ser fixado como “[...] o último momento em que era

possível o conhecimento, dentro do processo, dos fatos supervenientes [...]”

493

momento esse que se dará, num primeiro momento, quando for o processo

concluso para a sentença e, após proferida, na hipótese de recurso, enquanto não

se esgotar a via recursal ordinária, compreendendo-se, nesse particular, que o

aludido artigo 462, a despeito de referir-se apenas a sentença, abrange, também,

a fase recursal ordinária, inclusive com possibilidade de reabertura da

instrução probatória.

494

Em sede recursal extraordinária (recurso especial e

extraordinário) já não mais caberá a introdução de fatos novos.

A coisa julgada apanhará, portanto, através da sua eficácia

preclusiva, todos os fatos novos ocorrido no curso da demanda até que se

consumem as vias ordinárias.

Qualquer fato ocorrido após esgotada a via ordinária (ainda que,

portanto, o processo não tenha se consumado, pendente que se encontre, por

exemplo, de julgamento de recurso especial, e que, por via de conseqüência, não

haja o trânsito em julgado da sentença), será tido, caso influa sobre a causa de

pedir, como uma causa nova e estranha a coisa julgada que ainda está por se

formar.

491

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 88.

492

Id., loc. cit.

493

Id., loc. cit.

494

Ibid., p. 89.

179

Não é, assim, o trânsito em julgado, em tais situações, que será

tido como termo final para fins de preclusão fática, e, sim, o esgotamento das

vias ordinárias, que se dará com a conclusão do processo para julgamento do

competente recurso (conclusão ao relator no juízo preliminar de admissibilidade,

quando o julgamento de mérito, excepcionalmente, se der em juízo monocrático;

ou conclusão ao relator imediatamente anterior ao pedido de inclusão em pauta

para julgamento, quando a decisão se der pelo órgão colegiado).

Portanto, são abrangidos pela coisa julgada todos os fatos ocorridos

até o momento da conclusão dos autos antes da decisão da fase

recursal ordinária (apelação, reexame necessário, recurso ordinário em

sentido estrito ...) – desde que contidos na causa de pedir já posta em

juízo

495

Por outro lado, há aquelas relações ditas continuadas ou

continuativas “[...] que perduram no tempo, de modo que suas posições

jurídicas internas (direitos, deveres, ônus...) podem ser modificados ou

redimensionadas no curso da relação, conforme varie o panorama fático ou

jurídico [...]”

496

. É o caso dos alimentos, cujo montante é sempre fixado

atendendo ao binômio capacidade (do alimentante) x necessidade (do

alimentando); o valor do aluguel, na locação, que deve estar em conformidade

com o valor de mercado; a incapacidade para o trabalho, seja na ação

previdenciária, seja na ação reparatória decorrente da responsabilidade civil

(contratual ou extracontratual); ou em contrato de fornecimento de bens e

serviços segundo as condições de mercado, de agência ou concessão

mercantil

497

Ditas relações contam com o regramento específico do artigo

471, inciso I, do Código de Processo Civil Brasileiro, que permite seja a

sentença revista sempre que sobrevier “[...] modificação no estado de fato ou de

495

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 89.

496

Id., loc. cit.

497

Os exemplos, salvo o da responsabilidade aquiliana, são de: TALAMINI, op. cit., p. 93.

180

direito [...]”, norma essa cuja razão de ser está “[...] na conformação estrutural e

na dinâmica do tipo de relação sobre o qual incide [...]”

498

Não que não haja, na hipótese, coisa julgada material. Há.

Inclusive nas ações de alimentos, malgrado a redação do artigo 15 da Lei

5.478/1968

499

Ocorre, porém, que a sentença e a própria coisa julgada, aí,

sempre estarão referidas aos fatos e ao direito conformados e reconhecidos no

julgado. E nesses estritos limites há coisa julgada, não só formal, como querem

alguns, como material.

500

A superveniência de fato ou de regra que venha a influir na

relação jurídica, nesses casos, é encarada como verdadeira e nova causa de

pedir, que permitirá uma nova decisão, através de uma nova ação, diante da

nova conformação fática e/ou jurídica

501

Tanto é assim que a terminologia empregada pelo referido

dispositivo legal, no sentido de que a decisão poderia ser revista, é

correntemente criticada, justamente porque não há, propriamente, qualquer

revisão do julgado.

O que há, nesses casos, é uma nova ação, “[...] uma nova

pretensão, inconfundível com aquela que ficou acobertada pela res

iudicata”

502

, onde, a partir da nova situação fática/jurídica, se buscará um novo

julgado.

Tanto há coisa julgada, inclusive material, nessa hipótese, que

não há qualquer possibilidade de se revisar o julgado a partir da sua injustiça,

discutindo-se, por exemplo, que a fixação do valor dos alimentos, dadas as

condições estabelecidas, não poderia ser correspondente a 25% dos ganhos do

alimentante, mas, sim, de 15%, por exemplo.

498

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 89.

499

Ibid., p. 94.

500

Ibid., 90.

501

Id., loc. cit.

502

Id., loc.cit, grifo do autor.

181

Não se poderá, do mesmo modo, querer-se discutir, com

fundamento no referido dispositivo legal, em uma superveniente revisão, a

injustiça da decisão que reconheceu incapacidade total para o trabalho, dada a

perda funcional de um dos seus braços, argumentando-se que a incapacidade

seria somente parcial.

Agora, digamos que o alimentando, no exemplo acima, venha a

ser acometido, supervenientemente, por grave doença, que não só lhe reduz os

ganhos, como que, também, lhe aumente as despesas.

Suponhamos, ainda, que, no caso da incapacitação outrora

reconhecida, haja a regeneração funcional do membro tido como perdido

503

Em ambas as hipóteses incidiria, sem dúvida, a regra em

comento, incidência essa que é operacionalizada por uma nova ação, que não

encontra óbice no comando anteriormente proferido, e que valerá a partir da

mudança fática ou jurídica havida, como é o caso da tradicional ação de revisão

de alimentos (note-se que o que se revisa são os alimentos devidos e, não,

propriamente, a sentença outrora proferida), e, no caso da incapacitação que

deixa de existir, da ação de exoneração pura e simples do pensionamento.

Eduardo Talamini, com fundamento no mesmo dispositivo legal

sustenta, por fim, que, em condições específicas, a regra nele encartada seria

aplicável às denominadas relações sucessivas, como as tributárias, por exemplo,

“[...] que, por sua reiteração e homogeneidade, tenham sido julgadas em uma

única sentença”

504

503

O Desembargador Sérgio Cavalieri Filho cita um caso com ele ocorrido, em que, 15 (quinze) anos após haver

proferido uma sentença (fundada em laudo pericial) reconhecendo a incapacidade absoluta de um então

estudante de Direito, vítima de um disparo de arma de fogo que atingira a sua cabeça, dando-lhe pensão mensal,

encontrou-o advogando normalmente em seu próprio foro. Supondo a autenticidade do laudo (caso em que a

questão envolveria a própria justiça do julgado), trata-se de exemplo clássico de regeneração da lesão (fala-se,

hoje, inclusive, em plasticidade cerebral, para indicar a capacidade que o cérebro tem em fazer com que regiões

inaproveitadas ou subutilizadas assumam e desempenhem funções de áreas que tenham sido lesadas), que

poderá, com fundamento do artigo 471, I, do Código de Processo Civil Brasileiro, ser reconhecida (CAVALIERI

FILHO, Sérgio. Programa de responsabiliade civil. 4ª ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código

Civil. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 135).

504

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 92.

182

A despeito de se reconhecer que cada incidência do tributo

devido, nos sucessivos exercícios ou fatos geradores verificados, constitui uma

dada e específica relação jurídica, ele argumenta que é perfeitamente possível

“[...] haver relações jurídicas múltiplas e sucessivas, porém homogêneas, entre

os mesmos sujeitos”

505

, de tal modo que:

[...] dependendo do objeto do processo, poderá ser emitido decisum

que se aplique às incidências futuras do tributo, enquanto mantidas as

condições fáticas e normativas em que se deu o julgado.

Conseqüentemente, aplicar-se-á também a regra do art. 471, I [do

CPC]

506

A polêmica é antiga e acirrada, contando-se, em sentido contrário

à tese sustentada por Eduardo Talamini, com o enunciado da Súmula 239 do

Supremo Tribunal Federal

507

, que tem impedido a aplicação da regra em

comento às relações tributárias sob o argumento de se “[...] excluir os motivos e

fundamentos da sentença”

508

2.2.5.1.5 O objeto litigioso do processo como limite objetivo da coisa julgada

Vimos acima que a doutrina, majoritariamente, opina no sentido

de que o nosso sistema legal adotou a teoria de tríplice identidade (partes,

pedido e causa de pedir) para fins de identificação da ação, inclusive para fins de

coisa julgada.

O pedido e a causa de pedir, nesse contexto, conforme também

tivermos a oportunidade de ver, no âmbito da causa de pedir, conformariam os

limites objetivos da coisa julgada, ao passo que as partes nos dariam os seu

limites subjetivos.

505

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 92.

506

Ibid. p. 93, grifo do autor.

507

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 239, da Sessão Plenária, Brasília, DF, 13 de dezembro de 1963.

Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp> . Acesso em: 22 jul. 2007.

508

TALAMINI, op. cit., p. 93.

183

A despeito disso e a despeito dos esforços que têm sido

despendidos, quanto aos limites objetivos da coisa julgada, no sentido de

delinear adequadamente tanto os contornos do pedido quanto da causa de pedir,

de tal modo a dar a adequada resposta, a partir dessa teoria, à multiplicidade dos

fatos que, no dia-a-dia, clamam, perante o judiciário, pelo seu devido

enquandramento, o fato é que, com o passar do tempo, a doutrina, pouco a

pouco, acumulou situações que, dentro de um esquema rígido, não seriam

satisfatória ou de qualquer modo resolvidos com a teoria hegemônica.

Assim é que, por exemplo, Emílio de Andrade Vilhena, cita o

caso de duas ações reivindicatórias sucessivas com identidade subjetiva e

objetiva, divergindo apenas quanto à causa de pedir remota. Improcedente a

primeira demanda, lastreada na tradição, porque reconhecida, em favor do réu,

exceção de usucapião por ele deduzida, também a improcedência da segunda

demanda, fundada em posterior aquisição pelo casamento, seria de rigor. Com

isso, o autor sustenta que a causa excipiendi pode também implicar na inter-

relação de causas e conduzir ao reconhecimento da existência de efeito negativo,

no caso, da coisa julgada.

509

No extremo oposto, poder-se-ia alegar que, conquanto a exceção,

no caso, seja reconhecida incidentalmente, inexistiria a coisa julgada. Quanto, a

isso, vale lembrar que, na atualidade contamos com pelo menos duas hipóteses

em que o usucapião reconhecido em sede de defesa gera título hábil para o

registro: de um lado, o usucapião especial rural nos termos do artigo 7º da Lei nº

6.969, de 10 de dezembro de 1981

510

; e, de outro lado, o usucapião coletivo

urbano, tal qual consta do artigo 13 da Lei nº 10.257, de 10 de setembro de 2001

509

VILHENA, Paulo Emílio de Andrade. Conexidade pela causa excipiendi e individuação da causa. Revista

dos Tribunais, São Paulo, nº 395, p. 31, [entre jan. e dez.] 1968 apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa

petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 227.

510

BRASIL. Lei nº 6.969, de 10 de dezembro de 1981. Dispões sobre a aquisição, por usucapião especial, de

imóveis rurais, altera a redação do § 2º do art. 589 do Código Civil e dá outras providências. Estatuto da Terra:

obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto e Márcia

Cristina Vaz dos Santos Windt. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 293-5, 1997.

184

(Estatuto da Cidade

511

). Assim, quer nos parecer que, realmente, fica difícil

negar que, ao menos nesses dois casos específicos e ao menos em relação ao

reivindicante em face do qual a exceção veio a ser reconhecida, a eficácia da

coisa julgada, realmente, se faz presente

512

, ainda que se queira, portanto,

discordar da assertiva do autor em geral. Seria, de fato, imponderável que,

perante o autor, se adquirisse a propriedade, inclusive mediante registro

imobiliário da sentença e se admitisse que ele (autor) viesse a se declarar

proprietário no futuro. Ele, nesse caso, sequer adquiriria, mesmo no plano

formal, a propriedade pelo casamento, se a sentença viesse a ser registrada. E

não é o fato da sentença não ter sido registrada que vai alterar, no mais, a

substância das coisas.

Do mesmo modo, conforme apanhado por José Rogério Cruz e

Tucci, Vicente Greco Filho, cita dois casos em que o nosso sistema admite a

presença da eficácia negativa da coisa julga sem que haja a tríplice identidade. É

o caso da sentença de liquidação em desacordo com o a sentença liquidanda, em

que há ofensa a coisa julgada sem que haja identidade do pedido e da causa de

pedir com a ação que implicou na sentença; assim como é o caso da sentença

que ofende a coisa julgada formada entre as mesmas partes em torno de relação

jurídica prejudicial, onde também há ofensa a coisa julgada sem que a tríplice

identidade esteja presente

513

511

Id. Lei nº 10.257, de 10 de setembro de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal,

estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Estatuto da cidade (Lei nº 10.257, de 10

de julho de 2001): obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo

Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, p. 23-50, 2001.

512

Não se está, aqui, a afirmar que a sentença proferida em sede de defesa no usucapião especial rural ou

coletivo urbano gere eficácia de coisa julgada erga omnes. Não se pode perder de vista que, em sede de defesa

não se instaura a via editalícia, pelo que, mesmo registrável, a sentença só gerará a eficácia de coisa julgada em

face de quem ela vier a ser proferida, e, jamais, em face de terceiros outros, como os confinantes e, até mesmo o

proprietário consignado na matrícula, na hipótese em que o usucapião vier a ser reconhecido em sede de defesa

possessória deduzida por possuidor diverso daquele que figura como proprietário no registro imobiliário. Para

maiores detalhes acerca desse particular, consulte-se a excelente abordagem de RIBEIRO, Benedito Silvério.

Tratado de Usucapião. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 1319-22 e 1340-69.

513

GRECO FILHO. Vicente. et al. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva,

1991, p. 362 apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 227-8.

185

Há também a hipótese da ação de usucapião extraordinária, onde,

por se dispensar o título aquisitivo da posse, em última instância, o nosso

ordenamento teria adotado, excepcionalmente, a teoria da individualização pura,

no que tange à causa de pedir

514

O fundamento jurídico estrito, em outras oportunidades, pode ser

determinante para a identificação da causa de pedir, como ocorre com a ação

direta de inconstitucionalidade ou da ação rescisória quando fundada na violação

de literal disposição de lei (artigo 485, V, do Código de Processo Civil

Brasileiro).

515

Essas e outras situações materiais fizeram com que Vicente

Greco Filho, por exemplo, afirmasse que “[...] a tríplice identidade é

indispensável para a identificação das ações, mas não serve para a objeção de

coisa julgada, que tem uma aplicação mais ampla”

516

, no que, em última razão, é

acompanhado por Eduardo Talamini, quando diz que

[...] a simples consideração isolada ora do pedido, ora da causa de

pedir, é insuficiente para solução dos problemas atinentes aos limites

objetivos da coisa julgada (como de resto também o é para as questões

referentes a litispendência, conexão, continência etc.)

517

Não desconhecendo essa realidade, José Rogério Cruz e Tucci

admite que “[...] em várias situações concretas, a teoria da tríplice identidade

desponta insuficiente para desempenhar o papel que lhe é reservado no

514

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 226-7. Deve-se mencionar, contudo, que o autor fala, na hipótese, apenas em um

abrandamento da teoria da substanciação e, não propriamente, na adoção da teoria da individualização, o que,

contudo, não o impediu de concluir que “[...] [o fato essencial], na ação de usucapião extraordinária, se resume

[...] na alegação da posse mansa, pacífica e ininterrupta pelo prazo de vinte anos, de sorte que a não-

comprovação desse fato constitutivo, qual seja a posse longeva, implica na improcedência do pedido,

acarretando ao autor, por força da coisa julgada, a conseqüência de jamais poder ajuizar outra demanda

vizando à declaração de usucapião extraordinária em situação substancial pretérita” (Id., loc. cit., grifo

nosso). Ou seja, apesar dele falar, apenas, em uma atenuação da teoria da substanciação, para os fins da coisa

julgada, a conseqüência prática que ele extrai da peculiaridade da causa de pedir nessa hipótese é, em tudo,

idêntica àquela que deduziríamos da tese da individualização. No mais, pelas mesmas razões, somos levados a

concluir que a improcedência da demanda da ação de usucapião especial rural e urbano, implicaria nas mesmas

conseqüências, já que também aí se dispensa o justo título.

515

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 74.

516

GRECO FILHO. Vicente. et al. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva,

1991, p. 362 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 228.

517

TALAMINI, op.cit., p. 79.

186

confronto de duas ou mais ações”.

518

Mesmo nessas situações excepcionais, José

Rogério Cruz e Tucci insiste no sentido de dizer que a tríplice identidade não

deixa de ser “[...] uma boa hipótese de trabalho [...]”

519

, ainda que não absoluta,

e se se demonstrar inadequada, “[...] deve ser relegada a segundo plano,

empregando-se, em seu lugar, a teoria da identidade da relação jurídica”.

520

Como diz Júnior Alexandre Moreira Pinto, não se trata, nesses

casos, de se buscar estabelecer “[...] qualquer diferenciação na órbita processual

imposta pela legislação [...]”

521

, mas, sim, atentar-se ao material fático-jurídico

que “[...] decorre da peculiaridade do direito material em discussão [...] por

específicas características do direito material envolvido”

522

. Afinal, é “[...]

simples [a] constatação de que o direito não cria a realidade, mas serve a ela

[...]”

523

Diz Eduardo Talamini que para a adequada solução dos limites

os objetivos da coisa julgada não há como deixar de voltar “[...] os olhos [...]

também para a situação carente de tutela, i. e., a situação externa ao processo

em relação à qual a tutela pretendida deve operar”

524

Na tentativa de melhor adequar o instrumental técnico-jurídico

para a fixação dos limites da coisa julgada, a doutrina tem falado, em tempos

mais recentes, na adoção da categoria mais abrangente do objeto litigioso do

processo, constituído pela pretensão processual, não sob o aspecto material

(exigibilidade de uma prestação), mas sim “[...] identificada pela consideração

conjugada do mecanismo processual de tutela pretendido (a providência

518

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 213.

519

Id., loc. cit.

520

Ibid., p. 213.

521

PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 45.

522

Id., loc. cit.

523

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada Civil. 3ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 69.

524

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 79, grifo do

autor.

187

processual concreta) com a situação carente de tutela (a situação trazida de

fora do processo)”

525

Explicando essa construção teórica, Eduardo Talamini expõe

que:

No pedido, é formalmente veiculada essa pretensão. Por outro lado, a

causa de pedir é elemento indispensável para que a pretensão seja

adequadamente identificada, embora a causa de pedir, em si, não

constitua o objeto ou parte do objeto do processo. [...] a causa de pedir

está para a pretensão assim como a vida de uma pessoa está para essa

pessoa. Não se pode dizer que a vida de alguém seja alguém. Um

aspecto é o ser, sua essência, seu espírito; o outro, sua experiência.

No entanto, não há como tentar compreender o que alguém é ou foi

senão compreendendo sua vida, o que fez, disse, pensou, deixou de

fazer... Qualquer tentativa de compreensão que prescinda disso, será,

quando muito, um simples retrato, um resumo de dados burocráticos

(nome, endereço, documento de identificação, telefone...) ou coisa que

o valha. Do mesmo modo, a tentativa da compreensão e identificação

da pretensão processual sem a consideração da causa de pedir incidiria

no mesmo defeito. Negar que a causa de pedir seja relevante para a

identificação da pretensão e do objeto do processo implicaria, p. ex.,

afirmar que, quando um dos cônjuges formula reconvenção na ação de

separação por um fundamento culposo imputável ao outro, não se teria

uma nova pretensão nem a ampliação do objeto do processo – o que,

obviamente, não é concebível

526

Na determinação do conteúdo desse objeto,

[...] o aspecto fundamental está em reconhecer que o objeto do

processo não tem como ser configurado como algo estritamente

processual e divorciado da situação sobre a qual a tutela deverá

operar. E é a causa de pedir que estabelece essa ligação [...] [devendo-

se considerar] todas as pretensões processuais formuladas – não

apenas na petição inicial (cumulação objetiva e subjetiva de

demandas), como também as possíveis de se apresentar no curso do

processo; sejam elas entre as próprias partes originais (v.g.

reconvenção, ação declaratória incidental, contraposição de pedido no

procedimento sumário...), sejam as que se veiculam em determinadas

525

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 79, grifo do

autor. Também Ricardo de Barros Leonel, que identifica o “[...] objeto litigioso do processo com a pretensão

processual (pedido), delineado pela causa de pedir (fundamentos para a demanda)” (LEONEL, Ricardo de

Barros. Objeto litigioso do processo e o princípio do duplo grau de jurisdição. In: CRUZ E TUCCI, José

Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questões

polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 366).

526

Ibid., p. 80, grifo do autor. Também: PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 22-34.

188

espécies de intervenção de terceiros (denunciação da lide, oposição

etc.)

527

Para maior precisão, distingue-se, nesse particular, o denominado

objeto litigioso do processo, adstrito ao mérito, com aquele outro, denominado

simplesmente objeto do processo, de conteúdo mais amplo, abarcando toda e

qualquer matéria de fato ou de direito que deva ser objeto de decisão pelo juiz

na condução do processo até a sua extinção, sejam elas de mérito ou não.

528

Busca-se, com essa nova categorização, uma interação entre

direito e processo, onde a causa de pedir se presta a estabelecer o elo entre o

direito material cuja violação se afirma e o juízo, a partir da situação

substancial que é levada à sua cognição

529

Referindo-se a Elio Fazzalari

530

, José Rogério Cruz e Tucci,

outrossim, acentua que essa situação carente de tutela,

[...] no transcorrer do iter procedimental, apresenta-se de modo

diferenciado: na petição inicial da ação de conhecimento, por

exemplo, exsurge como afirmação do autor; transforma-se, em

seguida, em objeto das alegações, das provas e do debate, ou seja do

contraditório; por fim, no momento em que o juiz verifica a sua

527

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 81, grifo do

autor. Também Ricardo de Barros Leonel, ao dar os contornos do objeto litigioso do processo, diz que: “[...]

objeto litigioso [...] é o mérito, assim entendido o pedido do autor formulado na inicial ou nas oportunidades em

que o ordenamento jurídico lhe permita ampliação ou modificação; o pedido do réu na reconvenção; o pedido do

réu formulado na contestação nas chamadas ações dúplices; o pedido do autor ou do réu nas ações declaratórias

incidentais (sobre questões prejudiciais); o pedido do autor ou do réu contra terceiro na denunciação da lide; o

pedido do réu no chamamento ao processo; o pedido do terceiro contra o autor e o réu, formulado na oposição”

(LEONEL, Ricardo de Barros. Objeto litigioso do processo e o princípio do duplo grau de jurisdição. In: CRUZ

E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo

civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 352).

528

Precisando essa distinção, Sydney Sanches diz que: “[...] o objeto do processo é toda matéria de fato ou de

direito relacionada aos pressupostos processuais (inclusive, portanto, o próprio procedimento), às condições da

ação (possibilidade jurídica, interesse de agir e legitimidade de partes) e ao próprio mérito (inclusive questões

prévias), que deva ser examinada pelo juiz, provocado pela partes ou ex officio, seja como simples operação de

conhecimento (cognitio), seja como julgamento propriamente dito (judicium), seja em caráter incidental, seja

em caráter principal. Enfim, o objeto do processo é o gênero, a que se filia a espécie objeto litigioso do processo

[...], aquele sobre o qual versará o judicium (não apenas a cognitio) [e que] é limitado sempre por um desses

pedidos do autor, do réu ou de terceiro [cumulação objetiva na reconvenção, chamamento, denunciação, pedido

do réu nas ações dúplices, pedidos em sede de declaratória incidental e oposição]” (SANCHES, Sydney. Objeto

do processo e objeto litigioso do processo. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo, São Paulo, nº 55, nov.-dez. 1978, p. 22-3 apud LEONEL, op.cit., p. 352-3, grifo do autor).

529

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 127.

530

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 4ª ed. Padova: Cedam, 1986, p. 228 e 232. Id.

Processo civile (dir. vig.). In: ENCICLOPEDIA del diritto: v. 36. Milano: Giuffrè, 1987, p. 149-50R.

189

existência, manifesta-se como situação declarada ou negada pelo

órgão jurisdicional

531

No plano da sua limitação objetiva, “A coisa julgada material

atingirá, em síntese, o objeto [litigioso] do processo [...]”

532

, entendido como

“[...] pretensão processual, pedido, delineado, delimitado, iluminado pela causa

de pedir”

533

2.2.5.1.6 Os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo

2.2.5.1.6.1 Considerações sistêmicas prévias

Gregório Assagra de Almeida advoga a bipartição do processo

coletivo brasileiro em processo coletivo comum e especial, o primeiro deles,

destinado à tutela jurisdicional do direito subjetivo coletivo em sentido amplo,

e o segundo, à tutela jurisdicional do direito objetivo, ou seja, da

constitucionalidade das leis

534

O primeiro deles, ou seja, o processo coletivo comum, seria

informado, hoje, por um microssistema autônomo integrado pelo Código de

Defesa do Consumidor (CDC)

535

e pela Lei da Ação Civil Pública (LACP)

536

, os

531

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 127, grifo do autor.

532

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 81, grifo

nosso.

533

LEONEL, Ricardo de Barros. Objeto litigioso do processo e o princípio do duplo grau de jurisdição. In:

CRUZ E TUCCI, José Rogério; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (Coord.). Causa de pedir e pedido no

processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 404.

534

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual

(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p.

137-41 e 530-59.

535

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispões sobre a proteção do consumidor e dá outras

providências. Interesses difusos e coletivos: obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de

Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo Alves de Siqueira. 3ª ed.

atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, p. 268-93, 2001.

536

Id. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos

causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagísitico

(Vetado) e dá outras providências. Interesses difusos e coletivos: obra coletiva de autoria da Editora Saraiva

com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo

Alves de Siqueira. 3ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, p. 153-160, 2001.

190

quais constituiriam um conjunto de normas de sobredireito processual coletivo

comum onde o Código de Processo Civil contaria com aplicação meramente

subsidiária

537

2.2.5.1.6.2 Os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo comum

2.2.5.1.6.2.1 O resultado do julgamento como fator condicionante da

formação da coisa julgada

Adotando essa bipartição do direito coletivo, que nos parece

bastante elucidativa, há que se observar, quanto ao dito processo coletivo

comum, que as peculiariedades dos denominados direitos coletivos em sentido

amplo, implicaram, antes de mais nada, que a coisa julgada, nesse sistema, fosse

concebida segundo o resultado do julgamento, ou seja, secundum eventum

litis.

Assim, em se tratando de direitos coletivos em sentido estrito

(referidos à tutela de direitos limitados a grupo, categoria ou classe de pessoas,

ligadas entre si ou com a parte adversa por uma relação jurídica base)

538

, bem

como em se tratando de direitos difusos (referidos a um conjunto indeterminado

de pessoas (a toda a coletividade ou parcela significativa dela, mas

indeterminada) ligadas por circunstâncias de fato)

539

, a coisa julgada não se

formará se a sentença for de improcedência por insuficiência de provas,

537

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual

(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p.

582-4.

538

Art. 81, II, do CDC. Para maiores detalhes acerca do conceito de direito coletivo em sentido estrito, veja-se:

MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzili. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,

patrimônio cultural, patrimônio público eoutros interesses. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 47-8. LEONEL, Ricardo

de Barros. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2002, p. 105-07.

539

Art. 81, I, do CDC. Para maiores detalhes acerca do conceito de direito difuso, veja-se: MAZZILLI, op. cit.,

p. 46-7. LEONEL, op. cit., p. 98-105.

191

hipótese em que qualquer dos legitimados coletivos poderá repropor a ação

desde que fundada em nova prova

540

Em se tratando, porém, dos denominados direitos individuais

homogêneos (referidos a grupos, categorias ou classes de pessoas determinadas

ou, ao menos, determináveis, em que se compartilha interesses emergidos de

uma origem comum)

541

, haverá coisa julgada, seja em se tratando de

procedência seja em se tratando de improcedência da ação, independentemente

do fundamento

542

É claro que, em quaisquer das hipóteses de formação da coisa

julgada, no processo coletivo comum ela se expressa de forma bastante peculiar

quantos aos seus limites subjetivos se confrontada com o regime geral da coisa

julgada verificada no processo voltado à tutela de direito individuais, conforme

adiante se verificará, bastando antecipar que no regime coletivo ela não se dá

nos estreitos limites verificados na tutela de direitos individuais, onde a tônica é

a restrição da eficácia às partes entre as quais a sentença é proferida.

A despeito dessas peculiaridades, quanto à identidade das

demandas coletivas, conforme indica Ricardo de Barros Manoel, também se

aplica o princípio da tríplice identidade, tal qual preconizado pelo Código de

Processo Civil, subsidiariamente aplicado, de tal modo que também aí, no plano

dos limites objetivos da coisa julgada, a solução se dá com a identidade da causa

de pedir e do pedido

543

540

Art. 103, I e II, do CDC, Art. 18 da Lei de Ação Popular (LAP (BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de

1965. Regula a ação popular. Interesses difusos e coletivos: obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a

colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo Alves de

Siqueira. 3ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, p. 35-40, 2001)) e 16 da LACP.

541

Art. 81, III, do CDC. Para maiores detalhes acerca do conceito de direito individual homogêneo, veja-se:

MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzili. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,

patrimônio cultural, patrimônio público eoutros interesses. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 48-9. LEONEL, Ricardo

de Barros. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2002, p. 108-113.

542

Art. 103, III e § 2º do CDC.

543

LEONEL, op. cit., p. 228.

192

2.2.5.1.6.2.2 Da Causa de pedir

Nessa senda, com relação especificamente à causa de pedir,

Ricardo de Barros Manoel, aduz que, de um modo geral ela não apresenta, nas

causas coletivas, nenhuma diversidade essencial se confrontada com os seus

contornos dentro do contexto das demandas individuais, “[...] não havendo,

destarte, diversidade ontológica entre as hipóteses consideradas”

544

Ricardo de Barros Manoel, detecta, porém, uma tênue – segundo

ele – diferença “[...] de natureza quantitativa na formulação da causa de pedir

na demanda coletiva”

545

Nesse sentido, segundo ele,

Enquanto numa ação individual é factível que a substanciação desça a

minúcias do fato, que são inerentes à própria relação jurídica de cunho

material e individual, isto não se verifica com tamanho rigor na

demanda coletiva, onde a substanciação acaba tornando-se mais tênue,

recaindo apenas sobre aspectos mais genérico da conduta impugnada

na ação

546

É na debilidade da especificação dos fatos, portanto, que, dentro

do contexto coletivo, segundo o autor, se dá a principal diferença no enfoque da

causa de pedir se comparada com os seus contornos no plano da tutela

individual. “A descrição fática – segundo ele – deve ser formulada no limite da

suficiência para a demonstração da situação material mais ampla, decorrente da

própria essência dos interesses metaindividuais”

547

Também e pelas mesmas razões, a causa de pedir próxima,

retratada nos fundamentos jurídicos, terá, segundo o mesmo autor, “[...]

contornos menos específicos, pois os interesses metaindividuais são menos

544

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 232.

545

Id., loc. cit., grifo nosso.

546

Id., loc. cit.

547

Id., loc. cit.

193

delimitados e com lineamentos menos nítidos que os direitos subjetivos de

cunho individual”

548

Dada a peculiar mutabilidade e conflituosidade interna

549

inerentes aos direitos coletivos, Ricardo de Barros Manoel nos chama a atenção,

ainda quanto à causa de pedir próxima, ao fato de que ela assume, no mais das

vezes, contornos políticos, dando-se a solução da lide pela opção de alternativas

verdadeiramente políticas

550

. Os conflitos equacionados coletivamente não se

encerrariam, assim, dentro de um contexto rigidamente jurídico, o que conduz a

fundamentação jurídica da causa a um campo nitidamente valorativo incomum

nas causas individuais. Melhor dizendo:

[...] em virtude do dinamismo, da mutabilidade e da conflituosidade

dos interesses supra-individuais, [o autor] deverá declinar argumentos

de cunho não estritamente jurídico, mas sim axiológico, pois o

acolhimento ou rejeição de uma demanda coletiva reflete por vezes o

exercício, pelo Poder Judiciário, de opção entre valores igualmente

relevantes, verdadeiras escolhas políticas, anteriormente deixadas ao

largo da jurisdição, deferidas exclusivamente aos poderes Executivo e

Legislativo.

Em virtude desta peculiaridade das demandas coletivas –

equacionamento de conflitos não exclusivamente jurídicos, mas de

certo modo políticos, em grau de máxima conflituosidade e com

realização de opções fundamentais -, torna-se necessária na causa de

pedir próxima a indentificação não só do fundamento jurídico, mas

também do fundamento axiológico, valorativo, demonstrando a real

importância prática do acolhimento da pretensão, militando para sua

aceitação

551

Exemplificando a diferença argumentada, o autor confronta a

causa de pedir em uma ação de despejo, de contorno individual, e em uma ação

onde se discute a execução de uma grande obra pública, de contorno coletivo:

Em uma ação de despejo por falta de pagamento, na inicial deve ser

declinada a relação contratual existente entre as partes (fato jurígeno),

548

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 232.

549

Para a exata compreensão dessas duas peculiaridades dos direitos coletivos (ou meta-individuasi) consulte-se:

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 4ª ed. rev. e atual. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 91-100.

550

A respeito de como e porque isso se dá no âmbito dos direitos coletivos, consulte-se: MANCUSO, op. cit., p.

101-07.

551

LEONEL, op. cit., p. 232-3.

194

a ocorrência da situação concreta demonstradora de violação de

obrigações contidas na relação contratual (falta de pagamento, ou seja,

o fato violador), e, em seguida, os fundamentos jurídicos do pedido

(como conseqüência lógica dos fatos, a rescisão do contrato e a

necessidade de desocupação e devolução do imóvel).

Na demanda coletiva, a coloração da causa de pedir vem traçada com

tonalidades diversas. [...] Suponha-se [diante da hipótese em que a

Administração Pública pretenda executar uma obra argumentando que

ela trará benefícios à comunidade em geral] que sejam evidentes os

malefícios a serem suportados pelo meio ambiente local, como a lesão

a um sítio arqueológico, a uma área de riqueza ambiental incomum,

ou o equilíbrio de todo o ecossistema. Na elaboração da causa de pedir

próxima, além dos fundamentos jurídicos atinentes à preservação dos

interesses relacionados ao meio ambiente, será crucial a inserção de

fundamentos axiológicos, políticos ou sociológicos não apenas ad

colorandam, pois poderão ser preponderantes na operação lógica

realizada pelo magistrado para fins de acolhimento ou rejeição da

demanda.

A ausência de tais dados na elaboração da causa próxima não

chegará a configurar a inépcia da inicial, mas implicará deficiente

fundamentação, militando contra o êxito da empreitada

judicial

552

Desdobrando as conseqüências dessa deficiente formulação da

causa próxima, o autor, acaba, então, por aduzir que:

[...] a demanda poderá ser julgada improcedente por insuficiência de

provas da importância da pretensão (fundamento axiológico).

Posteriormente, renovada por qualquer um dos legitimados – até

mesmo pelo que ajuizou a primeira ação – com nova

fundamentação, explicando-se a questão valorativa da realização

da correta opção política, viável será o êxito e o acolhimento do

pleito

553

Concluindo, segundo ele, no caso referido,

A fundamentação valorativa [...] não configura dados

simplesmente secundários do conflito, como poderia parecer à

primeira vista, mas dados essenciais, servindo à individualização

da demanda coletiva, pois sua ausência implica a identificação de

ação diversa, com causa petendi parcialmente – não integralmente -

idêntica

554

552

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 233-4, grifo do autor, grifo nosso.

553

Ibid., p. 234, grifo do autor, grifo nosso.

554

Id., loc. cit., grifo nosso, grifo do autor. O autor ainda dá um outro exemplo elucidativo: “[...] imagine-se

ação coletiva impugnando a realização de obra municipal de simples deleite, v.g., um parque aquático, enquanto

195

Sem querermos desconhecer a polêmica que o pensamento do

autor pode, eventualmente, encerrar, ele não só nos parece bastante pertinente,

como que, também, nos instiga a indagar até que ponto tais fundamentos seriam,

mesmo, jurídicos ou fáticos (e, portanto, integrantes da causa de pedir remota e

não próxima), nos obrigando, inclusive, a repensar, dentro do contexto da tutela

coletiva, a noção não só do que seja fato, direcionando-nos a uma noção de fato

como sendo fato social (sociologicamente falando), com o que seja fato

principal e secundário que, seguramente, não podem ser aquelas mesmas com

que contamos na ordem da tutela individual.

Seja de que forma for, sem dúvida, a causa de pedir, na tutela

coletiva, seja próxima, seja remotamente, não pode ser pensada, exatamente, nos

mesmos moldes em que ela o é na tutela individual, e, por isso mesmo, quando

se pensa nos limites objetivos da coisa julgada no âmbito da coisa julgada, ainda

que se reconheça que as premissas básicas para tanto sejam as mesmas tanto na

tutela coletiva quanto na individual, não se pode reduzir a questão à identidade

absoluta. Afinal, voltando a lembrar o que acima foi dito: a tutela coletiva

engendra um microssistema processual próprio justamente pelas peculiaridades

do direito tutelado, de tal sorte que a aplicação do sistema processual que

informa a tutela individual sempre se dá subsidiariamente, acomodando-se aos

princípios e natureza próprios da tutela e dos interesses coletivos.

Concluindo, no que tange aos limites objetivos da coisa julgada

no âmbito da tutela coletiva vistos sob a ótica da causa de pedir, podemos,

seguramente, afirmar que eles se dão de modo muito mais fluido do que no

âmbito da tutela individual, na exata medida em que aquilo que, aparentemente,

no município é visível a carência total de infra-estrutura de saúde pública e saneamento básico – ausência de

sistema de tratamento adequado de água, de esgotos, de hospitais ou postos de saúde para atendimento de

emergência etc. Nesta situação há inversão de prioridades no que atina com as opções do administrador público,

sendo possível o controle da situação por parte do Poder Judiciário, por desrespeito aos princípios

administrativos da legalidade e da moralidade. Imprescindível será, para a correta fundamentação da demanda, a

exposição dos fundamentos jurídicos e axiológicos do conflito, que permitam a identificação da relevância do

acolhimento da pretensão, i. é, do benefício supra-individual, em detrimento da opção realizada pelo

administrador.” (LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 234-5).

196

não passaria, tradicionalmente, de simples argumentos persuasivos, pode, aí,

usufruir do status de verdadeira causa de pedir (próxima ou remota, pouco

importa) de tal modo a extremar uma ação de outra.

2.2.5.1.6.2.3 Do pedido

Quanto, por outro lado, ao pedido, como elemento identificador

da demanda coletiva e, conseqüentemente, delimitador da coisa julgada sob o

seu aspecto objetivo, segundo asseverado por Ricardo de Barros Leonel, “[...]

verifica-se que não encontra maior diversidade do que ocorre nas ações

individuais”

555

, sem qualquer preocupação com as variadas classificações que

esse elemento identificador da ação possa comportar, já que

[...] tanto o pedido imediato [...] como o mediato [...] ostentam a maior

amplitude de hipóteses possíveis, pois nas demandas coletivas são

admissíveis todas as espécies de ações [...] e, portanto, de pedidos

556

Vale a pena destacar, porém, que, conforme alerta Hugo Nigro

Mazzilli, um único fato ou conjunto de fatos ou uma única relação jurídica

poderão implicar no aparecimento de interesses/direitos meta-individuais de

mais de uma categoria (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais

homogêneos), passíveis de serem deduzidos, inclusive, em uma única ação

(desde que preenchido o requisito da legitimação ativa, é claro), gerando

verdadeira cumulação de ações coletivas

557

555

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 235.

556

Id., loc.cit.

557

MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzili. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,

patrimônio cultural, patrimônio público eoutros interesses. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 51. O autor cita os

seguintes exemplos: “[...] a) um aumento ilegal de prestações num consórcio envolve, ao mesmo tempo, uma

lesão a interesses coletivos, no que diz respeito à própria ilegalidade do aumento, e uma lesão a interesses

divisíveis, no que diz respeito à restituição de eventuais valores pagos a mais; b) de um acidente ecológico, como

o de Chernobyl, podem resultar danos difusos ao meio ambiente como um todo, e, ao mesmo tempo, danos

individuais homogêneos e divisíveis para os moradores da região; c) se uma série de produtos é fabricada com o

mesmo defeito, os lesados têm interesse individual homogêneo em obter uma reparação divisível, mas a

pretensão de proibir a venda do produto diz respeito a interesses difusos” (Ibid., p. 51-2).

197

Quando isso ocorre, é justamente a partir do pedido

concretamente formulado que se apura a natureza do direito coletivo cuja tutela

se busca. Ou seja:

Se a ação civil pública ou coletiva pedir a reparação indivisível em

proveito de grupo indeterminável, os interesses ali discutidos serão

difusos; se a reparação objetivada for indivisível, mas de grupo

determinável, e estiver sob ataque apenas a relação jurídica básica,

que deva ser decidida de maneira uniforme para todos os integrantes

do grupo, os interesses são coletivos, em sentido estrito; se a

reparação objetivada for divisível entre os integrantes do grupo lesado,

então os interesses são individuais homogêneos

558

Essa particularidade, quer nos parecer, pode trazer alguma

discussão específica em se saber até que pondo haveria identidade entre uma

ação cujo objetivo, por exemplo, fosse fazer cessar a emissão de poluentes (que

a enquadraria dentro da categoria de tutela de direitos difusos), e outra, cujo

objetivo fosse obter a reparação dos danos causados por essa mesma emissão

(que a enquadraria, a depender de quem estivesse a promover a ação, na

categoria da tutela coletiva (em sentido estrito) ou de direitos individuais

homogêneos).

A dificuldade surgiria na media em que, julgada improcedente,

por exemplo, aquela ação cujo objetivo fosse fazer cessar a emissão de

poluentes, e desde que a improcedência não se dê pela falta de provas, essa

decisão, no plano coletivo, faria coisa julgada em relação a todos os legitimados

coletivos. Ocorre, porém, que o pedido, seja o imediato, seja o mediato, da

subseqüente ação objetivando a reparação de danos, não seria idêntico ao

anterior, ainda que o pressuposto fático e jurídico (a causa de pedir) invocados

para a procedência da demanda sejam exatamente os mesmos.

Apesar da aparente dificuldade que a hipótese apresenta, quer nos

parecer que não há razão alguma para, no caso - e considerando que a coisa

julgada objetiva evitar o conflito prático e não teórico entre demandas - dar-se

198

tratamento diverso daquele que se dá no plano individual: se o pedido não é

idêntico, não há identidade de demandas.

2.2.5.1.6.3 Os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo especial

2.2.5.1.6.3.1 Da causa de pedir

Seguindo o modelo bipartido do direito coletivo, acima indicado,

quanto ao dito processo coletivo especial, de tutela do direito objetivo, algumas

peculiaridades merecem ser destacadas.

Primeiramente é de se observar que, diversamente do que ocorre

no processo coletivo comum, no plano especial, a coisa julgada, em tese, se

formaria tanto na hipótese de procedência quanto na de improcedência da

demanda, desde que, é claro, tenha-se enfrentado o mérito

559

Dissemos em tese porque, ao contrário do que ocorre no plano da

tutela coletiva comum, onde há regra específica regulando a coisa julgada

segundo o resultado do julgamento, aqui, não há regra equivalente.

A despeito disso, as mesmas razões, acima vistas, que levam a

doutrina a emprestar um colorido especial à causa de pedir próxima na tutela

coletiva comum, de tal modo a nela incluir fatores de ordem até mesmo política,

558

MAZZILLI, Hugo Nigro Mazzili. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,

patrimônio cultural, patrimônio público eoutros interesses. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 51.

559

Registre-se que as ações de controle concentrado de constitucionalidade contam com uma série multifacetada

de condições específicas que irão inviabilizar a apreciação de mérito, caso não preenchidas, como é o caso da

ausência da denominada e polêmica pertinência temática, quando exigida (como, por exemplo, em relação a

Mesa da Assembléia Legislativa, os Governadores de Estado e a confederação sindical ou entidade de classe de

âmbito nacional, tidos pelo Supremo Tribunal Federal, à luz do art. 103 da Constituição Federal, como

legitimados interessados ou especiais, para fins de propositura da ação direta de insconstitucionalidade, sujeitos,

portanto, a demonstrar interesse processual. Cf.: ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo

brasileiro: um novo ramo do direito processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua

interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 251-2), ou da ausência do dissídio jurisprudencial,

exigido na ação declaratória direta de constitucionalidade, nos termos do art. 14, III, da Lei nº 9.868, de 10 de

novembro de 1999 (BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento

da ação direita de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante e Supremo

Tribunal Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 nov.

1999. Seção 1, p. 01. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br.ccivil_03/LEIS/L9868.htm

>. Acesso em 26

janeiro 2007).

199

as quais, variando, implicariam na variação da própria causa de pedir, também

aqui, no plano da tutela coletiva especial, conduzem a que se sustente a

possibilidade de se repetir a ação nas hipóteses de improcedência da ação.

Para melhor compreendermos a questão, convém lembrar, com

Eduardo Talamini, que, ao contrário do que ocorre no regime geral dos limites

objetivos da coisa julgada, onde, com a adoção da teoria da substanciação, a

causa de pedir é integrada tanto pelos fatos quanto pelos fundamentos jurídicos,

não se confundindo, outrossim, esses últimos, com a simples remissão legal,

[...] excepcionalmente, há ações em que a identificação da causa de

pedir pode depender do fundamento jurídico estrito, [tal qual ocorre

com a] ação direta de inconstitucionalidade [e a] ação rescisória ex art.

485, V, [do Código de Processo Civil Brasileiro], etc.[...]

560

A partir dessa assertiva, seríamos, sem dúvida, levados a crer

que, pedida a inconstitucionalidade de tal dispositivo legal (ou conjunto de

dispositivos; ou de uma lei), julgada a ação, o pleito dessa inconstitucionalidade

não poderia mais ser repetido.

A questão, porém, não é (e nem deve ser) tão singela.

Conforme aduz Luís Roberto Barroso, julgada procedente a ação

direta de inconstitucionalidade, seja por conta da eficácia preclusiva, seja por

conta da eficácia vinculativa, não teria, de fato, qualquer sentido em se

ressuscitar a questão, seja para se declarar, novamente, a sua

inconstitucionalidade, o que seria bizarro; seja para declarar a sua

constitucionalidade, o que implicaria em querer reavivar o que já fora

fulminado

561

; seja admitindo-se a desconsideração da decisão como premissa

560

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 74, grifo do

autor.

561

Nesse particular, é de se lembrar que, nos termos do artigo 24 da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, as

ações diretas declaratórias tanto de constitucionalidade quanto de inconstitucionalidade são de natureza dúplice,

de tal modo que a improcedência da declaração de inconstitucionalidade implica em que o dispositivo

impugnado seja tido como constitucional e vice-versa.

200

necessária para julgamentos posteriores, o que implicaria em esvaziar-se o

próprio ser do controle abstrato de validade da norma

562

Em suma, “a declaração de inconstitucionalidade opera efeito

sobre a própria lei ou ato normativo, que já não mais poderá ser validamente

aplicada”

563

Não é o que se verifica, porém, quando há a improcedência da

demanda declaratória de inconstitucionalidade (ou a procedência da demanda

declaratória de constitucionalidade), onde nada ocorre com a lei, que se mantém

tal qual ela sempre esteve. Para Luís Roberto Barroso, nesse caso,

Parece totalmente inapropriado que se impeça o Supremo Tribunal

Federal de reapreciar a constitucionalidade ou não de uma lei

anteriormente considerada válida, à vista de novos argumentos, de

novos fatos, de mudanças formais ou informais no sentido da

Constituição ou da transformação da realidade que modifiquem o

impacto ou a percepção da lei. Portanto, o melhor entendimento na

matéria é o de que podem os legitimados do art. 103 [da Constituição

de República Federativa do Brasil] propor ação tendo por objeto a

mesma lei e pode a Corte reapreciar a matéria. O que equivale a dizer

que, no caso de improcedência do pedido, a decisão proferida não se

reveste da autoridade da coisa julgada material

564

A despeito de concordarmos com as premissas das quais parte

Luís Roberto Barroso para sustentar que a hipótese em que se dá pela

constitucionalidade da lei apresenta peculiaridades que a extremam daquela que

dá pela inconstitucionalidade, a exigir tratamento díspare em matéria de coisa

julgada, vemos uma flagrante impropriedade na sua conclusão, ao afirmar que a

decisão de improcedência proferida na ação declaratória direta de

inconstitucionalidade não faria coisa julgada. Há, aliás, verdadeiro contra-senso

lógico nessa sua assertiva quando confrontada com o corolário lógico que,

segundo ele, daí adviria, no sentido de que:

Naturalmente, nada impede que, entendendo não ter havido qualquer

situação apta a justificar uma reapreciação do tema, o STF possa

562

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 151 e 186-7.

563

Ibid., p. 151.

564

Ibid., p. 152-3.

201

rejeitar o pedido de forma sumária, invocando a decisão precedente na

matéria

565

Não nos parece, de fato, adequado que, de um lado, se afirme

inexistir a coisa julgada e, de outro, se afirme que o Supremo Tribunal Federal

poderia deixar de reapreciar a matéria invocando a decisão anterior, já que isso

implicaria, exatamente, em se entrincheirar na autoridade da coisa julgada.

O que há e deve haver, aí, é justamente o trato específico da

causa de pedir, sob o seu aspecto próximo ou remoto (como se queira), pelas

razões já delineadas acima, quando tratamos da causa de pedir no processo

coletivo comum

566

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal só estaria autorizado a

reapreciar a matéria se vislumbrasse, na causa de pedir da nova ação,

fundamentos diversos daqueles anteriormente invocados, diversidade essa que,

contudo, é buscada num plano jamais suspeitado no âmbito da tutela individual,

que é o plano do sentido da constituição, determinado pela conjugação de uma

infinidade de elementos, inclusive de valores os mais variados: éticos, políticos,

comportamentais, institucionais etc.

Se o fundamento para a apreciação da inconstitucionalidade de

norma que já passara por esse crivo é a diversidade da causa de pedir, por óbvio,

é absolutamente inadequado afirmar-se a inexistência, nessa hipótese, da coisa

julgada. Ela existe, apenas que sujeita a contornos específicos de identidade das

sucessivas ações informada pela especial natureza da causa de pedir.

Sérgio Gilberto Porto, porém, destaca que a causa de pedir no

controle concentrado de constitucionalidade é aberta, justamente porque,

dando-se, o controle, em abstrato, a ação

[...] tem por causa de pedir não um fato ou um conjunto de fatos como

exige a jurisdição ordinária (282, III, CPC), mas está em causa uma lei

565

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 153.

566

2.2.5.1.6.2.2, supra.

202

ou um ato frente à ordem jurídica constitucional, sem que esteja a

reger uma certa situação concreta

567

Materializando essa premissa em termos práticos, o Supremo

Tribunal Federal, no julgamento de uma das tantas ações que questionaram a

constitucionalidade da lei que permitia a privatização da Companhia Vale do

Rio Doce, acabou por assentar que

[...] o Tribunal não poderia apreciar novamente o pedido, mesmo que

com base em outra fundamentação constitucional, já que no controle

concentrado de constitucionalidade a causa de pedir é aberta. A Corte,

assim, não está vinculada aos fundamentos jurídicos expostos pelo

autor. [...] em ação direta o controle se dá de forma abstrata. Não se

considera o caso concreto

568

Com a devida vênia, não comungamos com esse entendimento.

Pode-se, com efeito, até imaginar-se uma causa de pedir aberta,

como sustenta o Supremo Tribunal Federal, a admitir, em suma, que o tribunal

não esteja adstrito, no julgamento, aos fundamentos invocados pelo autor,

semelhantemente do que sustentam os teóricos dos denominados direitos

autodeterminados ou da substanciação, no âmbito da tutela individual.

Daí, porém, a admitir que no controle abstrato direto de

constitucionalidade, porque se julga a ordem constitucional, não há vinculação

alguma com uma realidade fática, é algo no mínimo bizarro, a encabular até

mesmo Hans Kelsen. Afinal, a constituição não é algo que paira no ar, como o

personagem de contos que nele se sustem puxando os próprios cabelos.

É obvio que quando se julga uma ordem constitucional está-se

referido, na pior das hipóteses, a uma materialidade social. Uma materialidade

complexa, constituída pela acumulação desigual de tempos, tanto no que tange

aos objetos quanto às técnicas (e, portanto, ao próprio direito, que é um sistema

567

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2006, p. 118.

568

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1584-UF, Brasília, DF, 23 de

abril de 1997. Disponível em:

<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudência.asp?s1(ADI$.SCLA.%20E%201584.NUME.)

%20OU%20(ADI.ACMS.%20ADJ2%201584.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 29 jan. 2008.

203

técnico, que com os sistemas de objetos se relaciona num constante processo de

mútua determinação)

569

Com efeito, Milton Santos, qualificando as leis, impostos, relações trabalhistas, etc, como meios técnico-

científico-informacional (SANTOS, Milton. A natureza do espaço: técnica e tempo; razão e emoção. São

Paulo:Edusp, 2002, p. 247-8), integrando o que ele qualifica de sistema de ações, em concurso com o que ele

qualifica de sistema de objetos, ambos integrando a conformação do espaço (Ibid., p. 213-43), explica que o

sistema de ações tanto é integrado por uma tecnoesfera (meios técnicos existentes) quanto por uma psicoesfera

(“reino da idéias, crenças, paixões e lugar de produção de um sentido”), ambos compondo o meio ambiente - ou,

como ele diz, a materialidade do teritório (ibid., p. 255-6). Explica, ainda, que toda forma é, também,

conteúdo, de tal modo que o que existe, geograficamente, são formas-conteúdos, onde “[...] o significado do

objeto provém de sua função [...]” e que, por isso mesmo, “Forma e causa, forma e vida, devem ser tomadas em

sua unidade. Buscar interpretá-la separadamente pode conduzir a graves erros de julgamento, já que nem a

forma, nem a vida têm existência autônoma [...] [implicando na] inseparabilidade do continente e do conteúdo

[...] [cuja] separação destrói a unidade de um e de outro. A lógica do objeto provém da sua unidade.” (Ibid., p.

99-100). Desse modo, “Se o espaço é – diz ele - [...] um resultado da inseparabilidade entre sistemas de objetos e

sistemas de ações, devemos causticar [...] o equívoco epistemológico, herdado da modernidade, de pretender

trabalhar a partir de conceitos puros [...]”. A separação entre um poder ciêntífico como afetado às coisas e de um

poder político afetado aos sujeitos, paradoxo sobre o qual se assenta a modernidade e que, em última instância,

conduz à “[...] separação total entre natureza e cultura” é descabida e “Já que a realização concreta da história

não separa o natural e o artficial, o natural e o político, devemos propor um outro modo de ver a realidade,

oposto a esse trabalho secular de purificação, fundado em dois pólos distintos. No mundo de hoje, é

freqüentemente impossível ao homem comum distinguir claramente as obras da natureza e as obras dos homens

e indicar onde termina o puramente técnico e onde começa o puramente social. De fato, os objetos técnicos com

que diariamente lidamos “não são carne nem peixe”, eles são um ente intermediário em que se associam

“homens, produtos, utensílios, máquinas, moedas”” (ibid., p. 101). Espacialmente falando, portanto, a forma-

conteúdo de que fala Milton Santos é um ser híbrido, um misto de técnica e cultura, que, inserida num processo

dialético de determinação e determinabilidade mútua, “A cada evento, a forma se recria. Assim, a forma-

conteúdo não pode ser determinada, apenas, como forma, nem apenas como conteúdo. Ela significa que o

evento, para se realizar, encaixa-se na forma disponível mais adequada a que se realizem as funções de que é

portador. Por outro lado, desde o momento em que o evento se dá, a forma, o objeto que o acolhe ganha uma

outra significação, provinda desse encontro. Em termos de significação e de realidade, um não pode ser

entendido sem o outro, e, de fato, uma não existe sem o outro” (ibid., p. 102-3). “A idéia- de forma-conteúdo –

diz Milton Santos - une o processo e o resultado, a função e a forma, o passado e o futuro, o objeto e o sujeito, o

natural e o social [...] [pressupondo] o tratamento analítico do espaço como um conjunto inseparável de sistemas

de obejtos e sistemas de ações” (ibid., p. 103). Nesse conjuto, por fim, duas questões devem ser tidas como

capitais para a adequada complexidade da materialidade social que Milton Santos tanto insiste em firmar e que

nós consideramos fundamentais para que, como operadores do direito, não nos percamos em um presente

metafísico: 1º) o espaço deve ser visto como “um sistema de valores”; 2º) o espaço deve ser vito como, “uno e

múltiplo” (Ibid., p. 104). A essas duas premissas fundamentais, deve-se aditar, ainda, que: 1º) o espaço,

justamente por ser uno e múltiplo, não pode ser visto como um plano (como sucessão ou tempo histórico), e,

sim, como rugosidade, significando que “[...] ao que fica do passado como forma, espaço construído, paisagem,

o que resta do processo de supressão, acumulação, superposição, com que as coisas se substituem e acumulam

em todos os lugares [...]. Em cada lugar, pois, o tempo atual se defronta com o tempo passado, cristalizado em

formas [que são, também e sempre, conteúdo]” (ibid., p. 140). Ou seja, o espaço, o presente, não é uma espécie

de síntese de tempos passados mas, sim, um acúmulo desigual de tempos, que implica uma “[...] forma de ver

o tempo como simultaneidade: pois não há nenhum espaço em que o uso do tempo seja idêntico para todos os

homesns, empresas e instituições” (ibid., p. 159); 2º) como conseqüência, o evento deve ser tido como um

instante espacial (ibid., p. 144-5), um ponto no espaço-tempo, de tal modo que “[...] não há evento [como

elemento ou conjunto (situações)] senão no lugar preciso em que estou e no instante preciso em que o

reconheço” (DIANO, Carlo.

Forme et événement, principles por une interpretation du monde grec. Paris:

L’Eclat, 1994, p. 67-79 apud SANTOS, op. cit. p. 154); 3º) do mesmo modo, considerando que os eventos não

só supõem a ação humana como que se dão num espaço assente no concurso de sistemas de objetos e de ações,

“Os eventos são idéias e não apenas fatos” (SANTOS, op. cit., p. 147-8); e 4º) se os eventos são idéias, então, a

realidade, o espaço, visto como o aqui e o agora, prenhe de virtualidades, “[...] inclui a ideologia e a ideologia é

também real. A ideologia, outrora considerada como falsa, portanto não-real, de fato não é algo estranho à

realidade, nem é aparência apenas. Ela é mais do que aparência, porque ela é real. Quando, num lugar, a essência

se transforma em existência, o todo em partes e, assim, a totalidade se dá de forma específica, nesse lugar a

204

Assim, voltamos a insistir: há sim, um núcleo fático a embasar o

julgamento no controle concentrado de constitucionalidade, apenas que esse fato

é um fato social e não um fato jurídico concebido em termos de direito

subjetivo.

Isso nos leva a concluir que, partindo de uma noção de causa de

pedir aberta, é até plausível concebermos um sistema preclusivo absoluto (à

semelhança do que sustentam os teóricos da individualização no âmbito da

tutela de direito individual) em torno da causa de pedir no controle concentrado

de inconstitucionalidade, porém, não perene: na medida em que houver

modificação dessa materialidade social que informou o pretérito sentido que se

emprestou à constituição, uma nova causa de pedir se impõe

570

É o que, aliás, sustenta Gilmar Ferreira Mendes, assentado em

copiosa doutrina alemã, afirmando que,

Em síntese, declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se-á de

concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe, uma vez

mais, da aferição de sua legitimidade, salvo no caso de significativa

mudança das circunstâncias fáticas ou de relevante alteração das

concepções jurídicas dominantes

571

história real chega também com símbolos. Desse modo, há objetos que já nascem como ideologia e como

realidade ao mesmo tempo. É assim que eles se dão como indivíduos e que eles participam da realidade social.

Nessa condições, a totalidade social é formada por mistos de “realidade” e “ideologia”. É assim que a história se

faz. [...] tanto essa parte dita real, como essa parte dita falsa da estrutura têm um papel motor e ... estrutural. A

ideologogia é um nível da totalidade social e não apenas é objetiva, real, como cria o real. Sendo, na origem, um

real abstrato, cada vez mais se manifesta como real concreto, na medida em que a vida social se complica”

(SANTOS, Milton. A natureza do espaço: técnica e tempo; razão e emoção. São Paulo:Edusp, 2002, p. 126-7).

570

Nesse sentido, Milton Santos, referindo-se aos eventos, entendidos como um instante espacial, um ponto

no espaço-tempo irrepetível (ver nota anterior), observa que “Os eventos não se dão isoladamente mas em

conjuntos sistêmicos – verdadeiras “situações” – que são cada vez mais objeto de organização: na sua instalação,

no seu funcionamento e no respectivo controle e regulação. Dessa organização vão depender, ao mesmo tempo, a

duração e a amplitude do evento. Do nível de organização depende a escala de sua regulação e a incidência sobre

a área de ocorrência do evento” (Ibid., p. 149). Do mesmo, portanto, que um acidente de trânsito se presta como

evento da causa de pedir de uma ação individual, de tutela do direito subjetivo da vítima, as ações coletivas,

inclusive de controle concentrado e abstrato de contitucionalidade, não deixam de ter como causa de pedir um

evento, apenas que visto como situação, onde, por óbvio, a carga simbólica/ideológica se mostra muito mais

presente, inclusive, na conformação da forma cristalizada que, em útlima análise, caracterizará essa situação,

do que aquela que diz respeito ao evento represntado por um acidente de trânsito envolvendo um particular

qualquer. O fato é, porém, que, como diz Milton Santos, também essa situação é irrepetível e ficará sujeita a

uma duração.

571

MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei nº

9.882, de 3-12-1999. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 182. Também Eduardo Talamini comunga com essa idéia,

partindo, inclusive, das lições de Girlmar Ferreira Mendes. Nesse sentido, ele diz que: “Se fosse utilizar a dicção

tradicional acerca das ações (de discutível aplicação às “ações” diretas), falaríamos em “nova causa de pedir”, de

205

A assertiva de que a causa de pedir, no controle direto de

constitucionalidade é aberta, nos leva, contudo, a indagar até que ponto a

identidade das causas, aí, teria que ser buscada não propriamente - ou só -

na causa de pedir articulada com a inicial, mas, sim, tal qual ela restou

desenhada na própria decisão, conduzindo-nos, inclusive, a afirmarmos que

a fundamentação da decisão integraria os limites objetivos da coisa julgada

(os limites objetivos, portanto, não estariam adstritos à parte conclusiva do

julgado), a semelhança do que alguns sustentam ocorrer no uso da técnica da

interpretação conforme a constituição sem redução de texto

572

2.2.5.1.6.3.2 Do pedido

No que tange, finalmente, ao pedido como elemento objetivo de

identificação de demandas no plano do processo coletivo especial, evidencia-se

que o seu papel e importância, aqui, segue, em linhas gerais, o regime comum já

visto acima, quando tratamos da tutela individual e coletiva comum, com um

único porém: dada a peculiaridade do processo coletivo especial, cujo objeto é o

controle objetivo do direito, não há que se falar, nesse ambiente de tutela, em

pedido mediato em contraponto ao imediato, na exata medida em que não há

um bem jurídico pretendido (o dinheiro na ação de cobrança ou na reparação

civil; o imóvel na reivindicatória; a posse na reintegratória). Pertinente é

somente o pedido imediato, referido à modalidade, espécie ou natureza (como

se queira) do provimento ou tutela jurisdicional pretendida, que será de cunho

modo que o novo pronunciamento não estaria atingindo a “coisa julgada” da ação direta anterior” (TALAMINI,

Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 477-8, grifo do autor).

572

Nesse sentido é a lição de Gregório Assagra de Almeida: “A adoção dos efeitos vinculatórios (art. 28,

parágrafo único, da Lei 9.868/99) aos casos de controle abstrato da constitucionalidade com a utilização da

técnica da interpretação conforme a Constituição conduz à conclusão de que esses efeitos atingem também a

parte da fundamentação da decisão, não se restringindo os limites objetivos da coisa julgada, nessa hipótese, à

parte conclusiva do acórdão” (ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo

ramo do direito processual (princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação).

São Paulo: Saraiva, 2003, p. 200, grifo do autor). Também Eduardo Talamini comunga com essa tese, se bem

que de forma bem mais ampla, já que, para ele, sendo a causa de pedir, no controle concentado, tida como aberta

206

eminentemente declaratório, com pequena carga constitutiva, quando se tratar de

declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade com a utilização da

técnica da interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, ou, em

termos, mandamental, na declaração direta de inconstitucionalidade por omissão

(dado, é claro, a deformação que esse tipo de controle de constitucionalidade

sofreu em nosso sistema legal, já que, tecnicamente falando, a sua carga deveria

ser eminentemente declaratória e constitutiva, com pequena carga

mandamental)

573

. O certo, porém, é que não há qualquer bem da vida a ser

perseguido nessa modalidade de tutela.

2.2.5.2 Limites subjetivos da coisa julgada

Reportando-se a Aldo Attardi

574

, José Rogério Cruz e Tucci, bem

adverte que

[...] a questão dos limites subjetivos da coisa julgada [...] é um

problema de direito positivo, e que, por essa razão, não é relevante

para a sua solução, qualquer orientação doutrinária que se pretenda

seguir. Basta que o legislador disponha expressamente que, numa

determinada situação, respeitada a garantia do direito de defesa, o

decisum repercuta na esfera de direito de alguns sujeitos e não na de

outros.

575

Partindo-se dessa crucial premissa e reportando-nos desde logo

ao sistema brasileiro positivado, o que se tem, segundo a regra geral da primeira

parte do artigo 472 do Código de Processo Civil, é que a coisa julga opera

apenas em face das partes que figuraram no processo.

Não, é claro, que os efeitos da sentença não possam atingir

terceiros. Porém, como diz Eduardo Talamini,

a motivação do acórdão sempre será relevante para se estabelecer o exato alcance da decisão (TALAMINI,

Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 451-2 e 464).

573

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual

(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p.

204-5.

574

ATTARDI, Aldo. Diritto processuale civile: v. 1: parte geral. Padova: Cedam, 2003, p. 493.

575

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 26, grifo do autor.

207

[...] na medida em que tais efeitos repercutam na sua [do terceiro]

esfera jurídica de modo a conferir-lhe interesse e legitimidade para

agir, não fica impedido de buscar outro pronunciamento jurisdicional,

em sentido diverso daquele emitido no processo de que não

participou, sem que se lhe possa opor a coisa julgada. Caberá ao

terceiro demonstrar a sua razão – o que passará pela demonstração do

desacerto da anterior sentença, no ponto em que os efeitos dela o

atinjam.

576

A regra geral é, portanto, no que tange aos seus limites

subjetivos, que “[...] o terceiro é atingido pelos efeitos da sentença, mas não pela

coisa julgada”

577

, norma essa que “[...] é corolário das garantias constitucionais

da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do

contraditório e da ampla defesa [...]”

578

, tal qual preconizado pela Constituição

da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV

579

Historicamente falando, pode-se, entre nós, debitar a Enrico

Tullio Liebman a adequada formulação e difusão dos limites subjetivos da coisa

julgada, na exata medida em que extremou os efeitos da sentença e a autoridade

da coisa julgada

580

, figuras essa que “[...] no pensamento comum, estiveram,

desde tempos imemoriais, confundidas e misturadas”

581

Em resumo, segundo a difundida concepção liebmaniana, o

princípio geral que rege os limites subjetivos da coisa julgada

[...] é o de que terceiros, alcançados pela eficácia da sentença, não

porém, pela autoridade da coisa julgada, podem defender-se do

prejuízo que a sentença injusta lhes produz, quando são titulares de

interesse jurídico que se acha em conflito com o que nela foi

declarado

582

576

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 97.

577

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 96.

578

Id., loc. cit.

579

Id., loc. cit.

580

Id., loc. cit. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada

civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 24-5.

581

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 141.

582

Ibid., p. 149.

208

O interesse, contudo, que legitima o terceiro injustiçado insurgir-

se contra a eficácia natural da sentença (ou os seus efeitos) e dele afasta, em

suma, a autoridade da coisa julgada, é aquele denominado jurídico, não

bastando, portanto, mero prejuízo econômico, como bem explica o próprio

Enrico Tullio Liebman, referindo-se às ações de estado e aos credores

eventualmente afetados nos seus créditos:

Tal [referindo-se à presença de interesse jurídico] não é, normalmente,

a situação dos terceiros em face da sentença em matéria de estado,

nem dos credores em face da sentença proferida contra seu devedor,

porque são titulares de interesse subordinado ao das partes e de

conteúdo meramente econômico: eles devem respeitar e acatar a

sentença, tal como foi pronunciada, sem lhe poder discutir o

fundamento

583

Por isso mesmo, Eduardo Talamini nos esclarece que

[...] o cerne da questão não está apenas em definir quando a coisa

julgada atinge terceiro [...]. Grande parte do problema reside em saber

quando os efeitos da sentença implicam propriamente

repercussões jurídicas na esfera do terceiro e, ainda, quando esse

terceiro detém legitimidade e interesse jurídico para agir em juízo

em nome próprio, pretendendo pronunciamento que se contraponha

aos efeitos do anterior. Afinal, pode haver casos em que terceiros

sofram mera mera repercussão fática (econômica, p. ex.) dos efeitos

da sentença (v.g., o credor de uma das partes que vê o patrimônio dela

diminuir com a sucumbência – o que amplia as chances de insucesso

na satisfação de seu crédito). Pode ainda ocorrer que os efeitos da

sentença repercutam juridicamente sobre a esfera de terceiro, mas ele

não seja, mesmo assim, titular de posição jurídica que lhe permita

direta e autonomamente pleitear em juízo resultado diverso (v.g. o

sublocatário em face do locador [...]. Em todos esses casos, poderia

parecer que os terceiros ficam vinculados à coisa julgada formada

em processo alheio. Mas não. O que se tem é a impossibilidade de

eles discutirem aquele resultado em juízo não pelo óbice da coisa

julgada e sim por falta de legitimidade ad causam. Nos casos em

que tal legitimidade se faça presente, a coisa julgada, em regra, não

será obstáculo

584

583

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 149.

584

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 98, grifo

nosso.

209

Segundo Rogério Cruz e Tucci, na construção da corrente

fórmula regente dos limites subjetivos da coisa julgada, guarda, ainda, grande

atualidade a milenar lex Saepe do Direito Romano, reproduzida por Macro em

fragmento do Digesto, a qual preconizava que “Muitas vezes se determinou que

a coisa julgada em relação a uns não prejudica a outros”

585

Sedimentando-se, a regra veio a ser reproduzida no ano de 289

em uma das constituições de Diocleciano e Maximiniano, ditando-se que “É de

evidentíssimo direito..., que não se pode prejudicar aqueles que não estiveram

reunidos no processo”

586

Conforme observa, porém, José Rogério Cruz e Tucci, já entre os

romanos detectou-se a possibilidade de que a solução de uma demanda pudesse

repercutir prejudicialmente na esfera jurídica de terceiro. Eles procederam,

então, a distinção entre terceiros que, sabedores da existência do processo entre

alheios, eram pelo resultado atingidos; e de terceiros outros que, na mesma

situação, não o eram

587

Assim, Macro, na mesma passagem do Digesto acima

mencionada (D. 42.1.63), segundo José Rogério Cruz e Tucci, catalogava, entre

os terceiros não atingidos, o herdeiro do devedor, ainda que ciente do processo,

ante sentença negativa proferida em face de co-herdeiro pelo credor; o

condômino ou co-herdeiro ante derrota sofrida por outro condômino ou co-

herdeiro; o reivindicante de um fundo de alguém que houvesse vencido

demanda dominial anterior com outrem. Entre os terceiros atingidos, Macro

catalogava o credor pignoratício, o marido titular do dote e o comprador

possuidor do objeto adquirido, diante de uma sentença desfavorável proferida

contra o devedor, o sogro ou a mulher e o vendedor, respectivamente, desde que,

sabedores do processo onde eles litigaram, como autores ou como réus, e que,

585

D. 42.1.63, libro 2 de appellationibus apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia

da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 46.

586

C. 7.56.3 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 46.

587

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 48.

210

assim sabedores, admitissem, mesmo implicitamente, estarem em juízo; e aquele

que interviesse num processo de terceiros envolvendo um liberto que julgava

seu e ele fosse declarado escravo ou mesmo liberto de outro

588

No direito medieval, o direito comum resgata e consolida as

premissas do direito romano, tomando a lex Saepe como matriz da

inoponibilidade da coisa julgada a terceiros, catalogando, os glosadores e

comentadores, ao lado das exceções de Macro, outras mais

589

A adoção da matriz romana não impediu, contudo, que se

consolidasse, nesse mesmo período, a exceção da oponibilidade geral das

sentenças atinentes às ações de estado

590

, ditas sentenças facit ius, ou seja, que

fazem direito, em oposição àquelas outras pro veritate habetur, ou seja, que

era tida como verdade, mesmo que eventualmente estivesse em desacordo com

ela

591

Do mesmo modo, teria sido nesse mesmo período que, a partir de

uma glosa de Acúrsio, surgiu como remédio processual em favor do terceiro

prejudicado que não interveio no processo a denominada oposição de

terceiro

592

No Brasil, durante o período reinol, a matriz introduzida pela lex

Saepe romana prevaleceu soberana, a ela rendendo-se as três Ordenações que se

sucederam até a consolidação da legislação civil brasileira, as quais, igualmente,

incorporaram o recurso de terceiro prejudicado, assim como a oponibilidade

588

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 49.

589

Ibid., p. 50.

590

Ibid., p. 51.

591

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444

a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 287.

592

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 51.

211

geral das sentenças proferidas sobre o estado de pessoa

593

Conforme observa Egas Moniz de Aragão, essa mesma regra

veio reproduzida no artigo 501 da Consolidação Ribas e, segundo ele, malgrado

não haver sido reproduzida em nossos Códigos estaduais, durante a fase da

estadualização da codificação processual civil brasileira, e, tampouco, haver sido

reproduzida no Código de Processo Civil de 1939, ela jamais deixou de ser

respeitada no direito pátrio, até vir, novamente, em 1973, a ser (rein)serida na

nossa codificação processual civil

594

O fato é, porém, que, conforme visto acima, desde o Direito

Romano, cotalogavam-se exceções à matriz introduzida pela lex Saepe, de

modo que, ainda que se atribuísse valor absoluto à coisa julgada, a doutrina

admitia que, excepcionalmente, terceiros poderiam ser alcançados pela coisa

julgada formada entre partes diversas.

Buscando uma solução teórica para esse fenômeno, a doutrina

moderna, durante a elaboração do Código Civil de Napoleão, que reafirmaria,

em seu artigo 1531, o valor absoluto da coisa julgada

595

, reduziu a discussão em

se saber se os terceiros, entre os quais uma segunda demanda foi instaurada,

podiam ou não ser considerados as mesmas pessoas entre as quais a demanda

anterior fora solucionada. Cindindo-se o conceito de parte em um sentido

material e outro processual, sustentava-se que o que importava era a qualidade

com que se litigava no processo e não propriamente quem litigava.

Nessa esteira, Robert-Joseph Pothier, admitia a extensão da coisa

julgada aos sucessores à título particular e aos co-titualres de obrigações e

direito indivisíveis; aos fiadores, diante de sentença favorável ou condenatória

593

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 52-3.

594

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada: exegese do código de processo civil: arts. 444

a 475. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 288-9. Também: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da

eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 53.

595

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 54-5.

212

ao/do afiançado; aos legatários, diante de sentença de nulidade do testamento

proferida em face herdeiro testamentário

596

A doutrina dessa época, conforme diz José Rogério Cruz e Tucci,

com suporte em Giovanni Pugliese

597

, estava convencida de que tanto nos

exemplos dados por Robert-Joseph Pothier como

[...] em hipóteses análogas, o sujeito em face de quem havia sido

proferida a sentença, e o sujeito, a quem ou por quem ela era oponível,

constituíam a mesma pessoa, de modo que o problema da expansão

da coisa julgada em relação a terceiros se resumia em saber se aqueles,

entre os quais se instaurava a segunda demanda, deviam ou não ser

considerados as mesmas pessoas entre as quais a precedente sentença

havia sido proferida

598

À essa concepção, sucedeu aquela denominada teoria da

representação que, surgida no decorrer do século XIX e capitaneada por

Friederich Karl von Savigny

599

, sustentava que, “[...] em alguns casos, a coisa

julgada se expandia a terceiros que podiam ser considerados representados no

processo por uma das partes”

600

. Os exemplos eram o do filho, representado pelo

pai em uma ação de estado; o do legatário, diante de sentença confirmatória da

validade do testamento em demanda envolvendo os legítimos herdeiros e o

testamentário; o do credor pignoratício, diante de ação patrocinada pelo

devedor; o do marido, diante de ação dotal promovida ou contestada pela mulher

ou sogro; o do comprador, na reivindicação feita contra o vendedor que deu

causa à evicção; além do co-proprietário que tanto pode ser beneficiado por

sentença favorável obtida por seu condômino em ação, por exemplo, confessória

ou negatória de servidão, ou prejudicado, em caso de derrota, desde que tenha,

596

POTHIER, Robert-Joseph. Tratado das obrigações pessoaes e recíprocas nos pactos, contractos,

convenções: t. 2. Tr. port. José Homem Correa Telles. Lisboa: Tip. Antonio José da Rocha, 1849, p. 331 et seq.

apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 54-5.

597

PUGLIESE, Giovanni. Giudicato civile (storia). In: ENCICLOPÉDIA del diritto. v. 18. Milano: Giuffrè,

1968, p. 784, apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa

julgada civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 55.

598

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 55, grifo do autor.

599

SAVIGNY, Friederich Karl von. Sistema del Diritto Romano Attuale: v. 6. Tradução de Scialoja. Turim:

Utet, 1896, p. 508-9 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 55-6.

600

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 55-6.

213

de alguma forma, tomado conhecimento da demanda, pouco importando se nela

interveio ou não, em que pese que, a falta de conhecimento, não ensejasse a

desconstituição do julgado, mas tão só um direito de ressarcimento em favor do

condômino representado

601

Seguiu-se, então, a teoria da eficácia reflexa dos atos jurídicos,

que teve como ícone intelectual Rudolf von Ihering

602

Assentando-se, basicamente, sobre três postulados, essa teoria

distinguia, primeiramente, a eficácia direta da eficácia reflexa da coisa julgada.

A direta, só as partes atingia

603

; a reflexa, em caráter excepcional (involuntária e

ondularmente), atingia terceiros

604

. Num segundo plano, postulava que essa

eficácia reflexa nem derivava, propriamente, da lei, nem da decisão do juiz, mas,

sim, como corolário lógico do direito material versado no julgado. Ou seja, eram

gerados, sem unicidade e/ou homogeneidade “[...] pela natureza da relação

jurídica, pela lei ou pela lógica”

605

. E, por fim, postulava que essa eficácia

reflexa adviria, genericamente, sobre o terceiro que mantivesse um vínculo

jurídico com o objeto da causa anterior “[...] sob a forma de um nexo de

prejudicialidade”

606

, como o que se dá nas hipóteses de identidade de situações

jurídicas (co-propriedade); ou de conexão (relação emergida de hipoteca); ou,

ainda de interesses paralelos (herdeiro e legatário)

607

A par, portanto, dos efeitos naturais que advém do ato jurídico

(que emanam do seu conteúdo próprio, da sua determinação e da sua função),

circunscritos às partes, para essa teoria, terceiros outros poderão ser atingidos

601

SAVIGNY, Friederich Karl von. Sistema del Diritto Romano Attuale: v. 6. Tradução de Scialoja. Turim:

Utet, 1896, pp. 510-8 apud CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da

coisa julgada civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 57-8.

602

Cf.: CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 59-63.

603

IHERING, Rudolf von. Dês effets reflexes ou de la réaction exercée sur lês tiers par lês faits juridiques. In:

______. Études complémentaires de l’esprit du droit romain. Tradução francesa de Octave de Meulenaere.

Paris: Libr. A. Maresq, 1903, p. 239-240 apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 61-2.

604

Id., loc. cit. apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 61-2.

605

Ibid., p. 243 et sequent e 261 et sequent apud CRUZ E TUCCI, op.cit., p. 62.

606

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 100.

607

IHERING, op. cit., p. 243 et sequent e 261 et sequent apud CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 62.

214

por efeitos reflexos, não desejados mas inevitáveis, “[...] por força de nexos de

interdependência existentes entre os relacionamentos jurídicos”

608

Deslocando-se, de certa forma, o foco da questão do direito

material para o processual, a partir de teorizações de Adolf Wach, seguiu-se,

para a explicação do fenômeno, a teoria reflexa da coisa julgada a terceiros,

originariamente repercutida, entre outros, por Albrecht Mendelssohn Bertholdy

e Giuseppe Chiovenda, e, posteriormente, por Emilio Betti e Francisco

Carnelutti de um lado e por Enrico Allorio de outro

609

Ainda que se possa considerar complexo e temerário estabelecer-

se um denominador comum às teorizações desses teóricos todos, de vulto e

originalidade inquestionáveis na construção do arcabouço teórico do direito

processual civil e, especificamente, para a construção da teoria da coisa julgada

em geral, parece certo que sob o manto delas subjazem as premissas de que:

[...] para a compreensão do fenômeno da eficácia ultra partes da

sentença e da extensão da coisa julgada, torna-se importante distinguir

entre os terceiros juridicamente indiferentes à decisão proferida no

processo do qual não participaram e os terceiros juridicamente

interessados, que têm algum interesse no resultado da demanda; [e

que] dentre estes [terceiros juridicamente interessados] há aqueles que

são titulares de relação jurídica compatível com aquela decidida, mas

que podem sofrer um prejuízo de fato; e há terceiros titulares de uma

relação jurídica incompatível com aquela que é objeto da sentença.

610

Os terceiros juridicamente indiferentes, são aqueles que só de

fato são atingidos pela coisa julgada, como é o caso do credor quirografário em

face da coisa julgada formada contra o devedor comum. Há, aí, uma sujeição

imprópria, e, juridicamente falando, a coisa julgada lhes é indiferente

611

Já os terceiros juridicamente interessados, quando titulares de

direito incompatível com a sentença (como o do fiador em relação à condenação

608

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 61.

609

Cf.: CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 63-85.

610

Ibid., p. 100, grifo do autor.

611

Ibid., p. 71.

215

do devedor; o do comprador em relação à reivindicação promovida em face do

vendedor), a coisa julgada lhes é irrelevante, juridicamente falando, não lhes

sendo oponível, portanto. Quando, porém, titulares de direito compatível com

aquele decidido por subordinação jurídica à posição jurídica das partes (como se

daria na sucessão, na substituição processual, na conexão incindível ou

concorrência alternativa e na dependência necessária), a coisa julgada lhe é

relevante, os abrangendo

612

A todo esse largo espectro teórico da eficácia reflexa da coisa

julgada, sucedeu-se, finalmente, a teoria da eficácia natural edificada por

Enrico Tullio Liebman e cujo grande mérito foi, como já dito acima, cindir o

plano dos efeitos (ou da eficácia) da sentença do da sua imutabilidade, para dizer

que a eficácia da sentença estende-se, naturalmente, a todos (partes e terceiros),

enquanto que a sua imutabilidade, que não é efeito da sentença, mas, sim, uma

qualidade que se lhe empresta (assim como aos seus efeitos

613

), jamais atingirá

os terceiros ditos juridicamente interessados, que sempre a ela poderão opor-

614

Após a concepção liebmaniana, segundo anota José Rogério

Cruz e Tucci, desenvolveram-se, ainda, teorias tidas por ecléticas, como as

concebidas por Giovanni Pugliese e Federico Carpi, o primeiro deles,

sustentando que, à luz do art. 2909 do Código Civil italiano, o terceiro atingido,

é equiparado à parte, tratando-se de uma hipótese legal de extensão da coisa

julgada a uma categoria de sujeitos que, sob o prisma jurídico, detém relações

dependentes com a das partes litigantes e que, por isso mesmo, são considerados

parte no direito material e, por via de conseqüência, ficam encartados na

612

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 72.

613

Deve-se lembrar que a assertiva da coisa julgada como uma qualidade que se agrega aos efeitos da sentença

não passou incólume a críticas no nosso direito, encontrando já adequada solução teórica e prática, conforme por

nós exposto no item 2.1.2.1.2.2.1,supra.

614

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 15-149.

216

categoria dos aventi causa (de largo espectro), a que alude o referido

dispositivo legal; o segundo, sustentando a inexistência de uma eficácia ultra

partes da sentença, preferindo adotar a noção de alargamento da coisa julgada,

que ocorre, pura e simplesmente, por estrita opção legislativa, como forma de

realizar um interesse supraindividual e onde o interesse particular é tutelado

como um mero instrumento para a realização de interesse público, como ocorre

no direito de família e na legitimação por categoria, hipóteses em que a

jurisdição é provocada por pessoas que não são os titulares da relação jurídica

(as associações, na legitimação por categoria; e o Ministério Público, no direito

de família)

615

Ainda, segundo o mesmo José Rogério Cruz e Tucci surgiram

teorias restritivas, como as de Girolamo Monteleone e Corrado Vocino, os

quais, alarmados com uma tendência expansionista da coisa julgada,

incrementada pelas teorizações de Giovanni Pugliese, passam a sustentar que,

não há que se falar em extensão ultra partes da sentença, reflexa ou indireta,

senão diante de expressa previsão legal, sob pena de quebra do direito ao

contraditório. E, diante disso, inócua é a teorização de eficácias reflexas ou o

que o valha, já que, quando a coisa julgada atinge um terceiro, ela o atinge a

partir do próprio fenômeno da sua autoridade, decorrente de previsão legal

616

No Brasil, conforme assevera José Rogério Cruz e Tucci,

[...] a par da adesão expressada na Exposição de Motivos do vigente

Código de Processo Civil, a moderna doutrina é francamente

favorável à tese de Liebman, sobretudo no que se refere ao perfil

conceitual

617

615

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 92-6.

616

Ibid., p. 96-9.

617

Ibid., p. 90, grifo do autor. Deve-se, porém, recordar que, conforme indicado acima (item 2.1.2.1.2.2, supra),

a nossa codificação processual civil apresentaria um descompasso entre aquilo que ela professa em sua

Exposição de Motivos (no sentido de que o arcabouço legal da coisa julgada fora edificado sob bases

liebmanianas) e aquilo que efetivamente foi legislado (no sentido de que o conceito legal efetivamente adotado

o foi em termos de eficácia e não de qualidade).

217

Por conta disso, desfiando os corolários lógicos que emanam

desse arcabouço teórico, na feliz síntese de José Rogério Cruz e Tucci, pode-se

afirmar que, quanto aos limites subjetivos da coisa julgada, a questão pode, entre

nós, assim ser sintetizada:

[...] a eficácia não se confunde com a autoridade da coisa julgada; os

efeitos que emanam da sentença não estão condicionados ao

respectivo trânsito em julgado; a distinção entre eficácia direta e

eficácia reflexa (da sentença ou da coisa julgada) encontra-se

superada, porque aquela que pode afetar um terceiro em nada se

diferencia da que é produzida entre as partes; a extensão ultra partes

dos efeitos da sentença verifica-se quando houver um nexo de

prejudicialidade entre a causa decidida e a relação jurídica que

envolve o terceiro; o terceiro prejudicado, nestas condições, para

afastar a eficácia do decisum, ligitima-se a recorrer às vias

processuais adequadas; tendo-se em vista a posição jurídica de

subordinação do terceiro ou a natureza do direito material em jogo, é a

própria imutabilidade do comando da sentença que acaba atingindo

aquele que não participou do processo; [e] havendo prejuízo ao

terceiro, a coisa julgada deve ser considerada res inter alios;

trazendo-lhe benefício, o terceiro, de um lado, não estará obrigado a

valer-se da posição de vantagem que lhe foi propiciada pela sentença;

e, de outro lado, não pode opor-se ao julgado, porque é carecedor de

interesse processual para insurgir-se contra a coisa julgada

618

Aparentemente, a segunda parte do artigo 472 do Código de

Processo Civil, ao tratar da coisa julgada nas causas relativas ao estado da

pessoa, encerraria uma exceção à regra geral da inoponibilidade da coisa julgada

em face de terceiros.

Como pondera, porém, Eduardo Talamini, os terceiros

mencionados no dispositivo legal, a bem da verdade são aqueles mesmos

interessados (ou seja, que detinham interesse jurídico direto na questão de

estado objeto do processo) nele aludidos e que, citados, assumiram a posição de

parte. É em relação à eles (interessados jurídicos na ação de estado, ou qualquer

outro interessado jurídico em hipótese de litisconsorte passivo necessário) que a

coisa julgada se formará. Não assim em relação a terceiros outros quaisquer, a

618

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 100-1, grifo do autor.

218

quem, em verdade, o julgado é indiferente, já que lhes faleceria interesse e,

portanto, legitimidade, para discutirem a questão

619

Considerando, por fim, como dito acima, que, hoje, o

fundamento à restrição da extensão da coisa julgada ao terceiro é concebido no

plano constitucional (artigo 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição Federal),

haveria, segundo parte da doutrina, um importante porém a ser oposto à tese

genérica da eficácia natural erga omnes de Enrico Tullio Liebman

620

É que Enrico Tullio Liebman, ao conceber essa sua teoria, a

fizera à luz do direito italiano, que conferia ao terceiro juridicamente interessado

o instrumento da oposição de terceiros

621

Daí porque, ao cogitar da oponibilidade do terceiro prejudicado à

eficácia natural da sentença, ele o fazia referindo-se ao ônus que teria esse

terceiro de demonstrar a injustiça da sentença

622

Entre nós, contudo, a regra existente que estaria a acorrer esse

terceiro seria, após o trânsito em julgado da sentença (antes disso ele poderia

tanto se valer da apelação quanto da assistência e dos demais institutos típicos

previstos no Código de Processo Civil Brasileiro), em tese, aquela insculpida no

artigo 487, II, do Código de Processo Civil, a qual, em suma, está a lhe outorgar

a via rescisória para a desconstituição do julgado

623

Duas questões aí se suscitam: primeiramente, que a ação

rescisória só pode ser manejada nos casos taxativamente previstos no artigo 485

do Código de Processo Civil, o que não ocorria com a oposição do terceiro

prejudicado no direito italiano (as hipóteses de defesa, portanto, em sede de ação

rescisória, estariam restritas, se imaginadas em face da via cognitiva comum do

processo de conhecimento, configurando-se verdadeiro cerceamento de defesa);

619

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 119-21.

620

Cf.: CRUZ E TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada

civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 118-9.

621

Ibid., p. 120.

622

Ibid., p. 121.

623

Id., loc.cit.

219

e, em segundo lugar, a ação está sujeita a um prazo decadencial de dois anos,

contados do trânsito em julgado da decisão (artigo 495 do Código de Processo

Civil), o que, igualmente inocorria no direito italiano

624

Justamente por isso, José Rogério Cruz e Tucci sustenta que esse

terceiro, a bem da verdade, poderia se valer não só da ação rescisória, tal qual

preconizado pelo artigo 487, II, do Código de Processo Civil, como que,

também, poderia valer-se da impugnação da sentença, na fase executiva (artigo

475-L, incisos I, II e IV, do Código de Processo Civil), além da ação

declaratória de nulidade da sentença

625

A hipótese suscitada não passou despercebida, também, a

Eduardo Talamini, o qual observa que, em face da regra do artigo 472 do

Código de Processo Civil Brasileiro,

[...] que exclui a submissão de terceiros à autoridade da coisa julgada,

chega-se a pôr em dúvida a utilidade da regra que atribui a terceiros a

legitimidade para propor ação rescisória (art. 487, II). Argumenta-se

que, não estando eles sujeitos à coisa julgada, não precisariam se valer

da rescisória para obter outra solução para a causa, já decidida pela

sentença em relação à qual são terceiros

626

Malgrado essa impressão, Eduardo Talamini pondera que a

referida

[...] regra do art. 487, II, tem, sim, uma fundamental importância para

determinados terceiros. E não se está aqui a falar dos terceiros que

intervieram no processo, e portanto se tornaram partes, nem dos

sucessores das partes que se submetam propriamente à coisa julgada

624

CRUZ E TUCCI, José Rogério Cruz e. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 121-3. Anote-se que a incompatibilidade sistêmica comentada

fora identificada e anotada pelo próprio Enrico Tullio Lebman, em que pese escrevendo durante a vigência do

Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, quando a rescisória não estava taxativamente posta à disposição do

terceiro interessado atingido, em que pese a doutrina já sustentar a sua legitimidade para a promoção da ação

(LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 147-9).

625

CRUZ E TUCCI, op. cit., p. 123-4. Nesse particular, José Rogério Cruz e Tucci, repercute a opinião de:

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 5º. In: LIEBMAN, op. cit., p. 117-9. YARSHELL, Flávio. Ação

rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 146.

626

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121.

220

(inclusive, os sucessores são postos ao lado das partes, na regra sobre

legitimidade ativa da rescisória – art. 487, I)

627

Do mesmo modo, não se pode admitir que a referida regra diga

respeito aos litisconsortes passivos necessários, já que, em relação a eles, a sua

sonegação implicará, conforme o próprio Eduardo Talamini admite, na

ineficácia até em face daqueles que figuraram no processo, segundo a regra

geral seja do artigo 47 do Código de Processo Civil Brasileiro, afigurando-se,

inclusive, em face do terceiro não citado, como sentença inexistente, podendo,

tanto um, quanto o outro, opor-se à sentença independentemente de ação

rescisória

628

No entanto, Eduardo Talamini observa que, primeiramente,

[...] não é razoável rejeitar por completo a possibilidade de o terceiro

valer-se da rescisória mesmo quando ele estiver legitimado a propor

uma ação versando diretamente sobre o mesmo objeto já decidido na

sentença proferida no processo em que não foi parte

629

A regra em comento, aí, não seria imprescindível, porém, útil,

ainda que subsidiariamente.

A regra deixa, contudo, de ser meramente útil para passar a ser

imprescindível nos “[...] casos em que o substituído fica diretamente

subordinado à coisa julgada produzida no processo de que participa o seu

substituto processual, embora não sendo parte”

630

Do mesmo modo, ela se mostra imprescindível para o terceiro

que, embora atingido pela eficácia do julgado, não conta com legitimidade para,

direta e autonomamente discutir a questão em juízo, em nome próprio, o que lhe

627

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121.

628

Ibid., p. 120 e 345-6.

629

Ibid., p. 121.

630

Id., loc. cit. Nessas condições, enquadrar-se-iam, entre outros, os seguintes caso, segundo o autor: “(a) a

substituição processual do adquirente ou cessionário pelo cedente ou alienante, nos termos do art. 42 [e desde

que observados os critérios exigidos para tanto]; (b) a substituição processual prevista no art. 3º da Lei

1.533/1951; (c) a substituição processual da sociedade pelo sócio, na hipótese do art. 159, § 3º, da Lei

6.404/1976” (Ibid., p. 115). Para um detalhamento dos pressupostos exigidos para que o adquirente ou

cessionário sejam tidos como representados pelo cedente ou alienante ver: TALAMINI, op. cit., p. 110-3.

221

acarretaria a ilegitimidade ativa para autuar em juízo, manejando ação com

idêntico objeto da ação já decidida

631

É o que ocorre, por exemplo, com aquele cuja relação jurídica é

dependente daquela que foi discutida no processo, como nas obrigações

acessórias em geral, ente elas, a relação da sublocação, que é atingida pela

rescisão do contrato de locação sem que o sublocatário tenha legitimidade para

propor, em nome próprio, qualquer ação em face do locador, defendendo a

prevalência do vínculo obrigacional principal (a locação)

632

Nessas duas hipóteses e em outras assemelhadas (como, por

exemplo, a do detentor de penhora sobre crédito que, diante da omissão do

titular do crédito penhorado, toma a iniciativa de realizar o crédito), em linha de

princípio, transitada em julgado a ação, só pela via da ação rescisória poderá ele

fazer valer a sua pretensão, revelando-se “[...] crucial a legitimidade ativa para a

rescisória ex vi do inciso II do art. 487”

633

Percebe-se, portanto, que, segundo o que sustenta Eduardo

Talamini, ao contrário do que dá a entender José Rogério Cruz e Tucci, nem

todo o terceiro estaria livre da regra do artigo 487, II do Código de Processo

Civil Brasileiro, havendo, em suma, aqueles que não se furtariam à

imutabilidade do julgado, sem que, em tese, se ofendesse os princípios

constitucionais da inafastabilidade do controle judicial ou do contraditório.

2.2.5.2.1 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

2.2.5.2.1.1 Considerações sistêmicas prévias

Dissemos acima, ao tratarmos dos limites objetivos da coisa

julgada no processo coletivo

634

, que a doutrina tende a cindir a tutela coletiva em

631

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 121-2.

632

Ibid., p. 122.

633

Id., loc. cit., grifo do autor.

634

Item 2.2.5.1.6.1, supra.

222

um dito processo coletivo comum e outro, dito especial. O primeiro deles,

destinar-se-ia à tutela jurisdicional do direito subjetivo coletivo em sentido

amplo, e o segundo, à tutela jurisdicional do direito objetivo, ou seja, da

constitucionalidade das leis

635

O processo coletivo comum, seria informado, hoje, no plano

infraconstitucional, por um microssistema autônomo integrado pelo Código de

Defesa do Consumidor e pela Lei da Ação Civil Pública, os quais constituiriam

um conjunto de normas de sobredireito processual coletivo comum onde o

Código de Processo Civil contaria com aplicação meramente subsidiária

636

Essa bipartição, por nós adotada no trato dos limites objetivos da

coisa julgada, mostra, igualmente, a sua pertinência na análise dos limites

subjetivos, já que, conforme teremos a oportunidade ver, há peculiariedades nos

dois planos que não aconselham a sua redução.

2.2.5.2.1.2 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

comum

Assim, adotado o critério bipartido da tutela coletiva, é de se

afirmar, num primeiro plano, que, quanto ao dito processo coletivo comum,

modelando-se em Eduardo Talamini, a análise da matéria pode ser sistematizada

a partir da análise dos seguintes fatores:

(a) os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo em face

dos litigantes individuais; (b) os limites subjetivos da coisa julgada no

processo coletivo em face dos demais legitimados para ações

coletivas; (c) os limites subjetivos da coisa julgada na ação popular

637

635

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual

(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p.

137-41 e 530-59.

636

Ibid., p. 582-4. Abonando essa assertiva, Eduardo Talamini, diz que esse microssistema é justificado e

informado “[...] em alguns casos, por expressa determinação legal (Lei 7.347/1985, art. 21; CDC, art. 90; Lei

8.069/1990, art. 224; Lei 7.853/1989, art. 7º; Lei 7.913/1989, art. 3º etc), em outros, por imposição sistemática

destinada a permitir que garantias fundamentais tenham aplicação imediata, nos termos do art. 5º, § 1º, da

Constituição (é o caso do mandado de segurança coletivo)” (TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua

revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 124).

637

TALAMINI, op. cit., p. 123.

223

2.2.5.2.1.2.1 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

comum em face dos litigantes individuais

O princípio geral que se observa, quanto aos litigantes

individuais, é o de que eles jamais serão prejudicados pela coisa julgada

formada no processo coletivo, salvo se nele houverem intervido. É a regra que

se extrai da conjugação dos artigos 103, III, e §§ 1º a 3º, e 104 do Código de

Defesa do Consumidor.

Ao contrário disso, quando se der pela procedência da ação

coletiva, a coisa julgada forma-se erga omnes, para beneficiar o litigante

individual na tutela dos denominados direitos individuais homogêneos ou

difusos, e ultra partes, para beneficiar o litigante individual na tutela dos

denominados direitos coletivos em sentido estrito (limitada, portando, ao grupo,

categoria ou classe enfeixados por uma mesma relação jurídica base)

638

. É a

regra que se extrai da do artigo 103, I a III e §§ 1º a 3º, do Código de Defesa do

Consumidor

639

Daí porque se afirmar, genericamente, que, no caso de

procedência da ação coletiva na tutela coletiva comum, a coisa julgada se forma

erga omnes ou ultra partes, porém, in utilibus

640

638

Acerca da noção conceitual de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, ver item 2.2.5.1.6.2.1,

supra, especialmente as referências das notas 538, 539 e 541, supra.

639

Registre-se, contudo, que Eduardo Talami, sustenta que tais hipóteses são de extensão da eficácia da

sentença, operacionalizável a partir da regra do artigo 97 do Código de Defesa do Consumidor e, não,

propriamente, de extensão da coisa julgada em relação ao litigante individual. Até porque, sustenta ele, o

demandante individual, segundo a técnica da tutela coletiva em geral, foi parte no processo e, por regra, estaria

desde logo sujeito à coisa julgada. Portanto, pertinentes, seriam as regras da sua exclusão à autoridade da coisa

julgada, e, não, para nela o incluir (TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2005, p. 124-6).

640

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual

(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p.

356-7.

224

2.2.5.2.1.2.2 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo em

face dos demais legitimados para as ações coletivas

Conforme vimos acima

641

, a regra geral que norteia a formação

da coisa julgada material em sede tutela coletiva é a de que ela se dá secundum

eventum litis (segundo o resultado do julgamento) ou, segundo outros,

secundum eventum probationis

642

Desse modo, em sendo julgada improcedente a ação por

insuficiência de provas, não há, simplesmente, formação de coisa julgada

material.

Nas demais hipóteses, seja de improcedência, seja de procedência

da demanda coletiva - onde a coisa julgada material, em suma, se forma -, a

regra geral é a de que tanto as partes do processo em que ela se formou, quanto

os demais legitimados (em tese) para o aforamento da ação (coletiva, bem

entendido, já que, conforme visto acima, os legitimados para a ação individual

não serão jamais prejudicados pelo resultado da ação coletiva

643

) serão atingidos

por ela.

Quanto aos legitimados coletivos, portanto, nas hipóteses em que

a coisa julgada material se forma, a regra geral é que ela “[...] se estende para

além das partes do processo”

644

É o que se extrai da conjugação dos artigos 103, I e II, do Código

de Defesa do Consumidor, 16, da Lei nº 7.347/1985 e 4º da Lei nº 7.853/1989.

Em que pese sustentar-se ser essa a regra geral para a tutela dos

direitos coletivos in genere, há considerável polêmica em torno da sua

incidência no que tange aos direitos individuais homogêneos, já que o Código de

Defesa do Consumidor, em seu artigo 103, III, referindo-se especificamente a

essa modalidade de direitos, se limita a dizer, conforme observa Eduardo

641

Item 2.2.5.1.6.2.1, supra.

642

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 127-8.

643

Item 2.2.5.1.6.2.1, supra.

644

TALAMINI, op. cit, p. 128.

225

Talamini, que a coisa julgada se formará apenas no caso de procedência do

pedido, “[...] do que se poderia pretender extrair que não há coisa julgada

nenhuma em caso de improcedência”

645

Buscando uma adequada solução para a dúvida que daí surge,

Eduardo Talamini, apesar da literalidade do dispositivo, sustenta que,

Todavia, cabe reconhecer que a sentença de improcedência faz coisa

julgada, quando menos, em face daqueles que figuram como partes no

processo. Não é concebível que aquele que já propôs a ação coletiva

ex art. 81, par. ún., III, venha simplesmente repeti-la. A interpretação

mais adequada do dispositivo é a seguinte: a abrangência erga omnes

ocorre apenas no caso de procedência; porém, configura-se a coisa

julgada inter partes, em qualquer hipótese de sentença de mérito

646

Essa interpretação, sem dúvida, guarda coerência com a

concepção que o referido autor tem da natureza jurídica dessas regras todas do

Código de Defesa do Consumidor que, a despeito de se referirem aos limites da

coisa julgada, a bem da verdade estariam a regular hipóteses de extensão ou não

da eficácia da sentença a terceiros, raciocínio a partir do qual se poderia afirmar

que o referido artigo 103, III, do Código de Defesa do Consumidor estaria

apenas dizendo que a eficácia da sentença só seria extensível a terceiros no caso

de procedência do pedido. Do mesmo modo, guarda coerência com a sua

correlata concepção de que o demandante individual, segundo a técnica da tutela

coletiva em geral, foi parte no processo e, por regra, estaria desde logo sujeito à

coisa julgada. Portanto, pertinentes, seriam as regras da sua exclusão à

autoridade da coisa julgada, e, não, para nela o incluir, cumprindo, assim, a

regrado artigo 103, III, do Código de Defesa do Consumidor, justamente o papel

de exclusão do demandante individual da autoridade da coisa julgada

647

Mesmo que não se queira comungar com Eduardo Talamini

quanto à exata natureza jurídica dessas normas, que, insertas no Código de

645

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 129, grifo

do autor.

646

Id., loc. cit.

647

Nota nº 639, supra.

226

Defesa do Consumidor, estão a tratar da coisa julgada, particularmente daquelas

referidas ao demandante particular, parece-nos que duas relevantes razões

militam em favor da interpretação que ele empresta à regra do referido artigo

103, III, do Código de Defesa do Consumidor.

A primeira delas é a de que, como visto acima

648

, a regra geral

em matéria de limitação subjetiva da coisa julgada é a de preservar o estranho ao

processo para evitar que ele seja prejudicado sem ter dele participado e,

portanto, sem que ele tenha tido a oportunidade de se inserir no contraditório

instaurado.

Sendo essa a regra geral, realmente, não se vislumbraria, no caso

concreto, qualquer razão para se excluir o demandante legitimado e que

participou do processo da autoridade da coisa julgada.

Dito isso, não se pode esquecer que, conforme sustenta Gregório

Assagra de Almeida, a despeito do processo coletivo comum ser composto, hoje,

por um sistema coordenado e de principiologia própria integrado pelo Código de

Defesa do Consumidor e pela Lei da Ação Civil Pública, não é menos verdade

que, tanto a Lei da Ação Civil Pública, em seu artigo 19, quando o Código de

Defesa do Consumidor, em seu artigo 90, prevêem a aplicabilidade subsidiária

do Código de Processo Civil a esse sistema. É certo que,

[...] para que isso ocorra, deve existir dupla compatibilidade, formal

(inexistência de disposição legal sobre a matéria no direito processual

coletivo comum) e material (a regra do CPC só será aplicável se não

ferir o espírito do direito processual coletivo comum e, portanto, não

colocar em risco a efetivação da tutela jurisdicional coletiva adequada.

Se colocar em risco a efetividade do respectivo direito coletivo

tutelado, essa aplicabilidade deverá ser rechaçada pelo operador do

direito [...]

649

No caso, quanto ao litigante coletivo que foi o titular da ação, não

se vê, realmente, qualquer relevante razão principiológica do processo coletivo

648

Item 2.2.5.2, supra.

649

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual

(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p.

583, grifo do autor.

227

comum

650

que pudesse afastar a incidência subsidiária do artigo 472, primeira

parte, do Código de Processo Civil, quanto mais que, tal qual sustenta Gregório

Assagra de Almeida, o instituto da coisa julgada material não deixa de ser

estruturalmente fundamental para o direito processual coletivo comum,

[...] pois é por seu intermédio que se alcançará o resultado útil do

processo coletivo. É por seu intermédio que ocorrerá a pacificação

social de forma potencializada

651

E, de fato, conforme adiante veremos, a pedra angular da

justificação teórica da coisa julgada material é, justamente, a pacificação social a

partir da estabilização e finalização dos conflitos surgidos em sociedade. Na

tutela coletiva, o que se busca é, justamente, se potencializar esse fim e, sob

essa premissa, não se vê, realmente, qualquer justificação plausível para se

admitir a reiteração indeterminada, pelo próprio demandante coletivo que

figurou no processo, da demanda que foi tida como improcedente, inclusive na

hipótese da improcedência não se assentar na mera insuficiência de provas.

A segunda razão porque entendemos ser adequada a interpretação

de Eduardo Talamini em torno do artigo 103, III, do Código de Defesa do

Consumidor, se assenta no fato de que a interpretação literal do referido

dispositivo legal nos conduziria à pura e simples negação da coisa julgada

material na hipótese, o que não se poderia conceber a partir do status

constitucional de que goza o instituto

652

; seria o caso, portanto, de uma

interpretação aniquilante da norma constitucional que assegura o instituto

(artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal), o que não se admite de modo

650

Acerca dos fins e princípios fundamentais que norteiam o processo coletivo comum, consulte-se: ALMEIDA,

Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual (princípios,

regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 137-56 e

560-79.

651

ALMEIDA, op. cit., p. 554, grifo do autor, grifo nosso.

652

Nesse particular, é de se lembrar que já Enrico Tullio Liebman, sustentava que “[...] o instituto da coisa

julgada pertence ao direito público e mais precisamente ao direito constitucional” (LIEBMAN, Enrico Tullio.

Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito

brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e

notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.

55).

228

algum, quanto mais que a coisa julgada, no plano constitucional, conforme

adiante veremos com maiores detalhes, encontra-se diretamente referida a um

plano estritamente principiológico, na medida em que se vincula ao

princípio/valor da segurança jurídica, plano esse (principiológico) onde os

conflitos não são solvidos segundo um padrão hierárquico mas, sim, de

sopesamento e, portantanto, de coexistência necessária

653

2.2.5.2.1.2.3 Os limites subjetivos da coisa julgada na ação popular

Do que se infere do artigo 18 da Lei nº 4.717/1965 (Lei de Ação

Popular), os limites subjetivos da coisa julgada no âmbito da ação popular é

praticamente idêntico ao das ações coletivas voltadas à tutela dos interesses

difusos e coletivos (em sentido amplo)

654

No caso de improcedência da demanda assentada na declaração

da licitude do ato impugnado, a sentença não só produz coisa julgada, como que

a produz com eficácia erga omnes, impedindo, inclusive, que populares outros

que não figuraram na demanda a repitam, respeitados, é claro, os limites da

causa de pedir e do pedido

655

De resto, assim como nas ações coletivas em geral, voltadas para

a tutela de direitos difusos ou coletivos (em sentido amplo), na ação popular, a

sentença de improcedência fundada na falta de provas, não faz coisa julgada (a

lei, portanto, adotou, conforme observa Gregório Assagra de Almeida, “[...] o

sistema da coisa julgada secundum eventum litis [...]”, agasalhado,

posteriormente, tanto pela Lei de Ação Civil Pública, (artigo 16), quanto pelo

653

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 50-67.

654

Ibid., p. 129.

655

Id., loc. cit.

229

Código de Defesa do Consumidor (artigo 103)

656

); ao passo que a de

procedência faz coisa julgada oponível erga omnes

657

2.2.5.2.1.2.4 Os limites subjetivos da coisa julgada nos processos de índole

coletiva comum e a questão territorial

Como aponta José Rogério Cruz e Tucci, a contar de 1997, com a

Edição da Medida Provisória nº 1.570-4, de 22 de julho de 1997, o Poder

Executivo Federal passou a empreender uma verdadeira cruzada com o objetivo

de restringir a eficácia erga omnes regulada pelo artigo 16 da Lei nº 7.347/1985

(Lei de Ação Civil Pública)

658

Tratou-se (e trata-se) de uma “[...] opção de cunho

eminentemente político [pelo qual se] procurou conter a ameaça que a tutela

coletiva representa ao Estado [...]”

659

, segundo, é claro, a opinião dos agentes

políticos então (e os que ainda estão) de plantão.

Em suma, desencadeada que foi essa ação restritiva pela referida

Medida Provisória, o Executivo Federal nela perseverou, consagrando a norma

inicial na Lei nº 9.494/97, a partir da qual se deu nova redação ao mencionado

artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública, restringindo-se a eficácia erga omnes da

sentença aos “[...] limites da competência territorial do órgão prolator [...]”

660

Aprofundando a restrição, editou-se, na seqüência, a Medida

Provisória 1798-1, de 11 de fevereiro de 1999, a qual, após sucessivas reedições,

acabou sendo perenizada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de novembro

656

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual

(princípios, regras interpretativas e a problemática da sua interpretação e aplicação). São Paulo: Saraiva, 2003, p.

414, grifo do autor.

657

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 129.

658

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 323-4.

659

Id., loc.cit., grifo do autor.

660

BRASIL. Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997. Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a

Fazenda Pública, altera a Lei nº 7347, de 24 de julho de 1985 e dá outras providências. Diário Oficial [da]

República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 10 set. 1997. Seção 1, p. 20.159. Disponível

em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/ListaReferências.action?codigoBase=2&codigoDocumento=146891

Acesso em: 20 mai. 2008.

230

de 2001

661

. Com a edição dessa Medida Provisória, a Lei nº 9.494/97 passou a

contar com um novo artigo, o 2º-A, com o qual a eficácia das sentenças de

procedência proferidas em sede de ação promovida por entidade associativa

objetivando a tutela de direitos coletivos em sentido estrito e individuais

homogêneos, passou a estar adstrita aos substituídos que, na data da propositura

da ação, estivessem domiciliados no âmbito da competência territorial do órgão

prolator da decisão

662

Em tese, outrossim, o âmbito de competência territorial do órgão

prolator, para fins de tutela coletiva, seria o definido no artigo 93, inciso II, do

Código de Defesa do Consumidor, tendo competência estadual ou nacional nos

termos ali ditados e, não, propriamente, segundo a competência territorial

atribuída para fins de organização judiciária

663

As restrições criadas seguem sofrendo severas críticas, seja de

ordem técnica, seja pelo vício da inconstitucionalidade

664

, sem que, contudo, o

Poder Judiciário tenha deixado de as aplicar

665

, em uma interpretação

verdadeiramente cortesã e salvacionista dos interesses estritos do Estado,

prestigiando uma regra que, em última instância, estabelece

[...] confusão entre a amplitude da demanda, conforme a causa de

pedir e o pedido deduzido em juízo (objeto litigioso do processo) e

competência territorial, simples critério adotado pelo legislador para a

661

BRASIL. Medida Provisória nº 1.798-1, de 11 de feveriero de 1999. Acresce e altrera dispositivos das Leis

nº

5.869, de 11 de janeiuro de 1973. 8.437, de 30 de junho de 1992, 9.028, de 12 de abril de 1995, 9.494, de 10

de setembro de 1997 e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder

Executivo, Brasília, DF, 12 fev. 1999. Seção 1, p. 45. Disponível em:

<http://www2.camara.gov.br/internet/legislacao/legin.html/visualizarNorma.html?ideNorma=369445

>. Acesso

em: 20 mai. 2008.

662

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 324-5.

663

Ibid., 2006, p. 326.

664

Ver, nesse sentido, as considerações críticas de LEONEL, Ricardo de Barros Leonel. Manual do processo

coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 174-180.

665

Cf.: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaraão no Recurso Especial nº 640.695, da 1ª

Turma, Brasília, DF, 28 de junho de 2005. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=resp+640695&&b=ACOR&p=true&t=&I=10&i=15

88202&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 20 mai. 2008. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.

Recurso Especial nº 586991, da 1ª Turma, Brasília, DF, 03 de fevereiro de 2004. Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=((‘RESP’.clap.+ou+’RESP’.clas.)+e+@num=’58699

1’)+ou+(‘RESP’+adj+’586991’.suce.)>. Acesso em: 20 mai. 2008.

231

repartição da jurisdição, com fixação dos seus limites com relação a

cada órgão judicial

666

2.2.5.2.1.3 Os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

especial

Na lição de Luís Roberto Barroso, “Os limites subjetivos da coisa

julgada na declaração de inconstitucionalidade não são controvertidos: sua

eficácia é para todos.”

667

É o que, ademais, se extrai dos expressos termos do artigo 28 da

Lei nº 9.868/99, valendo, a regra, para qualquer uma das técnicas conhecidas de

controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam: a declaração de

inconstitucionalidade ou constitucionalidade, ainda que através da interpretação

conforme a Constituição ou da declaração parcial de inconstitucionalidade sem

redução de texto

668

Doutrinariamente, a solução legislativa pela

[...] extensão erga omnes da autoridade da coisa julgada explica-se

[...] por força do fenômeno da substituição processual [...]. As

pessoas e órgão constantes do art. 103 da Constituição atuam com

legitimação extraordinária, agindo em nome próprio, mas na defesa do

interesse da coletividade. Por essa razão é que os efeitos da decisão

têm caráter geral, e não apenas entre as partes do processo, como é a

regra

669

O mesmo artigo 28 da Lei nº 9.868/99, a par de ditar que a

decisão, em casos tais, tem eficácia contra todos (e, ao assim fazer, consagrar a

eficácia erga omnes), diz que ela (a decisão) terá efeito vinculante. Malgrado

um primeiro ataque à matéria nos induzir a incluir esse efeito no âmbito dos

666

LEONEL, Ricardo de Barros Leonel. Manual do processo coletivo: de acordo com a Lei 10.444/02. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 177.

667

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 155. Também: MENDES, Gilmar

Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei nº 9.882, de 3-12-1999.

São Paulo: Saraiva, 2007, p. 183.

668

MENDES, op. Cit., p. 183-4.

669

BARROSO, op. cit. p. 155, grifo do autor.

232

limites subjetivos da coisa julgada, o fato é que se tratam de manifestações

completamente distintas. Como diz Luís Roberto Barroso, “[...] a coisa julgada

[...] impede novo pronunciamento judicial sobre a mesma matéria; já o efeito

vinculante obriga à adoção da tese jurídica sobre a mesma matéria firmada [...]”,

de modo que “[...] a coisa julgada preclui a possibilidade de o próprio órgão

julgador rever a matéria; o efeito vinculante não impede que o órgão prolator

possa reapreciar a matéria”

670

O estudo do efeito vinculante, portanto, se insere dentro do

contexto da eficácia ou dos efeitos da sentença e não, propriamente, no âmbito

da coisa julgada

671

, o mesmo se podendo afirmar quanto à repercussão do

julgado no plano concreto (ou seja, sobre situações já constituídas)

672

, assim

como quanto aos efeitos ou limites temporais da decisão

673

, razão porque

deixamos de tecer maiores considerações sobre tais questões, que extrapolam os

limites da análise do trabalho que desenvolvemos.

2.3 Finalidade, fundamento e natureza jurídica da coisa julgada

2.3.1 A segurança jurídica como fim último da coisa julgada

Escrevendo em 1942, Eduardo J. Couture, observava que:

Os atos jurídicos, em geral, são suscetíveis de revogação ou de

modificação quando se verifica que não correspondem às exigências

econômicas ou sociais do tempo e do lugar. Um contrato que não

funciona bem rescinde-se e substitui-se por outro; um regulamento

que não satisfaz derroga-se e faz-se outro melhor; uma lei inadaptada

às necessidades atuais revoga-se e sanciona-se outra em seu lugar. Na

mesma ordem de idéias, uma sentença que não satisfaça a

670

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 157.

671

Para maiores detalhes acerca do conceito de efeito vinculante e dos seus limites objetivos e subjetivos,

inclusive no âmbito cautelar, consulte-se: MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de

preceito fundamental: comentários à Lei nº 9.882, de 3-12-1999. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 186-209.

672

BARROSO, op. cit., p. 165-6. MENDES, op. cit., p. 184-5.

673

Ibid., p. 160-5. MENDES, op. cit., p. 212-86.

233

necessidade de justiça deve substituir-se por outra que tenha

aquela qualidade

674

Porém, como pondera o mesmo autor, “[...] a natureza especial

da sentença reclama um elemento que não se pode exigir nem da lei nem do

contrato: a necessidade de certeza”

675

Prosseguindo, diz o autor que:

Evidentemente, convém que as sentenças sejam rigorosamente justas:

somente assim a atividade jurisdicional não será uma fórmula sem

sentido. Por uma questão de justiça, seria mister deixar sempre aberta

no processo uma possibilidade de reiteração e outorgar uma série

ilimitada (quanto à forma e ao tempo de interposição) de recursos,

com o objetivo de reparar os vícios que com o andar do tempo se

viessem encontrando na sentença.

Mas, ao lado da necessidade de justiça surge a necessidade de

certeza. Esta exige que se declare de uma vez por todas qual é a

justiça, ou seja, qual é o direito que o Estado reconhece.

Toda a matéria dos recursos não é mais que uma luta entre essas duas

exigências. As sentenças devem ser justas, mas obrigar a parte a

gastar a vida inteira até chegar à sentença definitiva seria também

uma forma de injustiça

676

A necessidade dessa certeza jurídica, como observa o mestre

uruguaio, nos conduziria a crer na “[...] necessidade histórica ou jurídica da

coisa julgada [...]”

677

, no sentido de não se conceber a jurisdição sem a coisa

julgada, ou seja,

[...] que a coisa julgada é um instituto de razão natural ou de direito

natural, imposto pela essência mesma do direito e sem o qual este

seria ilusório; que sem ele, a incerteza reinaria nas relações sociais e o

caos e a desordem seriam a regra nos fenômenos jurídicos

678

É nessa ordem de idéias que o autor situa, historicamente, por

exemplo, a glosa atribuída à Scassia, consagradora da máxima: “A coisa julgada

674

COUTURE, J. EDUARDO. Fundamentos do direito processual civil. Traduzido por Benedicto Giaccobini

a partir da edição em espanhol de 1942. Campinas: Red Livros, 1999, p. 270, grifo nosso.

675

Id., loc. cit., grifo nosso.

676

Id., loc. cit., grifo nosso.

677

Ibid., p. 329.

678

Id., loc. cit.

234

faz do branco preto; origina e cria as coisas; transforma o quadrado em redondo;

altera os laços do sangue e transforma o falso em verdadeiro”

679

Malgrado essa primeira impressão, Eduardo J. Couture trata de

desmistificá-la, afirmando-a relativa, observando que, se é certo “[...] que na

sistemática do direito a necessidade de certeza é imperiosa [...]” e que “[...] toda

a matéria do controle da sentença não é outra coisa [...], senão uma luta entre as

exigências da verdade e as exigências da certeza”, não é menos verdade que

“uma maneira de não existir do direito seria a de não se saber nunca em que

consiste”

680

; o que não impede, outrossim, segundo ele, que a necessidade de

certeza, ceda, “[...] em determinadas condições, ante a necessidade de que

triunfe a verdade”

681

Portanto, conclui Eduardo J. Couture,

A coisa julgada não é de razão natural. Antes, a razão natural

pareceria aconselhar o contrário: que o escrúpulo de verdade fosse

mais forte que o escrúpulo de certeza; e que sempre, em face de uma

nova prova, ou de um fato novo fundamental e antes desconhecido, se

pudesse percorrer de novo o caminho já andado, a fim de restabelecer

o império da justiça

682

Demonstrando essa não naturalidade da coisa julgada, assim

como a diversidade da concepção/conceito de coisa julgada seja historicamente,

seja no presente (em 1942, quando ele escrevia, é claro), o autor, em breve

síntese do instituto, lembra que:

[...] o direito romano teve da coisa julgada uma noção completamente

diversa da atual, dado o caráter rigorosamente privado do processo;

mais que a conclusão do feito pela coisa julgada, interessava ao direito

processual romano o início do mesmo pela litiscontestatio; certos

estudos feitos sobre o direito processual norueguês primitivo

demonstram que o instituto da coisa julgada lhe era desconhecido, e

que em face de um novo elemento de convicção era sempre possível

rever o caso já decidido; o direito espanhol e o direito colonial

americano não tinham da coisa julgada uma noção tão rigorosa como

679

COUTURE, J. EDUARDO. Fundamentos do direito processual civil. Traduzido por Benedicto Giaccobini

a partir da edição em espanhol de 1942. Campinas: Red Livros, 1999, p. 329.

680

Id., loc. cit.

681

Ibid., p. 330.

682

Id., loc. cit.

235

a atual: as Partidas admitiam a revogação, a todo tempo, da sentença

proferida contra o patrimônio do Rei, e no Espelho a coisa julgada tem

um caráter tão frágil, que o feito pode ser renovado dentro de um

prazo de 20 anos, se foi decidido com base em falso testemunho ou

em falsos documentos; os prazos de executoriedade das Leis das

Índias contavam-se por meses e anos, e não por dias; o direito anglo-

americano tem desta matéria uma noção inteiramente diversa da do

direito continental europeu, de vez que naquele a sentença faz coisa

julgada imediatamente depois de proferida, sem prejuízo da sua

revisão posterior; no direito penal a coisa julgada não existe no

sentido de imutabilidade, ou seja como impedimento a que seja revisto

um processo findo em face de um novo elemento fundamental de

convicção; no contencioso administrativo o exercício normal dos

recursos hierárquicos não obsta à revisão ordinária das decisões finais

da Administração; tampouco existe coisa julgada na jurisdição

voluntária; etc

683

Desse modo, o que se conclui, segundo Eduardo J. Couture, é

que “a coisa julgada é, em resumo, uma exigência política e não propriamente

jurídica; não é de razão natural, mas sim de exigência prática”

684

É sufragando essa mesma linha de idéias que Enrico Tullio

Liebman, reiteradamente, insistia que:

Deve-se reconhecer logicamente que o efeito declaratório ou

constitutivo que uma sentença pode produzir é coisa bem diversa da

maior ou menor possibilidade de que ele, uma vez produzido, possa

ser contestado, infirmado ou revogado. A incontestabilidade é um

caráter logicamente não necessário, que pode conferir-se ao próprio

efeito sem lhe modificar a sua própria natureza íntima.

[...]

Para pensar diversamente, dever-se-ia sustentar que a coisa julgada

fosse caráter essencial e necessário da atividade jurisdicional e,

portanto, impossível imaginar o efeito da sentença independentemente

da coisa julgada. Mas a opinião dominante é concorde em justificar o

instituto por meio de considerações práticas e de utilidade

social

685

683

COUTURE, J. EDUARDO. Fundamentos do direito processual civil. Traduzido por Benedicto Giaccobini

a partir da edição em espanhol de 1942. Campinas: Red Livros, 1999, p. 330-1, grifo nosso.

684

Ibid., p. 331, grifo nosso.

685

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 38-9, grifo nosso.

236

Criticando diretamente a Arturo Rocco, para quem, muito

diversamente, “[...] o juiz já não seria juiz e a sua função não judicante mas

consultiva, se não fosse a sua decisão obrigatória e irretratável [...]”

686

, Enrico

Tullio Liebman reforça a linha de seu entendimento ao aduzir que

[...] pode a sentença ser obrigatória ainda sem ser irretratável, e valer,

enquanto não for modificada. Nem “das normas fixas e imutáveis da

lógica judiciária” pode deduzir-se que as decisões devam permanecer

“firmes, imutáveis e invioláveis como a própria verdade, a própria

razão, a própria justiça”, visto que, sem dúvida, mutável é o

conhecimento e a formulação da verdade e da justiça, tanto que se

considera a coisa julgada, pelo contrário, como um limite imposto por

exigências da vida à indefinida procura da verdade e da justiça. Não

mais concludente é, por fim, considerar a sentença como “palavra da

lei”, porquanto pode ser precisamente a lei em todo o tempo ab-rogada

por uma lei posterior

687

Na atualidade, Eduardo Talamini, repercutindo a atualidade dessa

concepção, diz, exatamente, que:

Apenas se revestem da coisa julgada material os atos em relação aos

quais a lei expressamente atribui essa autoridade. Não se trata de

qualidade inerente a todo ato jurisdicional; nem de escopo essencial

do processo. São perfeitamente concebíveis manifestações da função

jurisdicional que não se tornem imutáveis. Mais ainda, é em tese

imaginável sistema processual cujos pronunciamentos sejam sempre

passíveis de revisão – sem que por isso se afaste sua natureza

jurisdicional. A atribuição da autoridade da coisa julgada decorre de

opção política entre dois valores: a segurança, representada pela

imutabilidade do pronunciamento, e o ideal de justiça, sempre passível

de ser buscado enquanto se permita o reexame do ato. E é unicamente

nos limites dessa escolha operada pelo legislador que haverá coisa

julgada. Daí a idéia da coisa julgada como um dado político

688

Concluindo-se, pode-se afirmar que o fim último da coisa julgada

é a segurança jurídica e, por isso mesmo, tem por fundamento sociológico uma

razão prática, pragmática.

686

ROCCO, Arturo. Tratado della cosa giudicata. In: Opere Giuridiche. ______. v. II. Roma: [s.n.], 1932, p.

205 et seq. apud LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa

julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires.

Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini

Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 39, grifo do autor.

687

LIEBMAN, op.cit., p. 39, grifo do autor.

688

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 46-7.

237

2.3.2 A lei como fundamento jurídico último da coisa julgada

Assentada essa concepção eminentemente prática da coisa

julgada, longe vai, outrossim, o tempo em que se buscava justificar/fundamentar

a coisa julgada a partir de abstratos esquemas teóricos assentados numa

hipotética ficção de verdade, como propugnava Friederich Karl von Savigny

689

ou de presunção da verdade, como defendido por Robert Joseph Pothier

690

, entre

outras teorias de menor envergadura

691

Muito ao contrário disso, já Eduardo J. Couture concluía que

“não sendo a coisa julgada [...] de razão natural, é a lei que lhe confere

existência e lhe fixa a eficácia” e, sendo assim, “[...] a própria lei poderia privá-

la de sua força, como de fato acontece em matéria penal”

692

Ou, como diz Eduardo Talamini, na medida em que a coisa

julgada é tida como um dado político, “cabe à lei disciplinar o campo de

incidência, as condições de formação, os limites objetivos e subjetivos, os meios

de revisão e todos os demais aspectos do instituto [...]”, sendo, portanto, “[...]

sempre possível a sua (re)modelação infra-constitucional”

693

Mostra-se, em suma, pertinente, nessa ordem de idéias, a

assertiva de Celso Neves, no sentido de que, sendo o fundamento da coisa

julgada eminentemente prático, é nesse mesmo plano que “[...] devem ser

consideradas as construções doutrinárias com que se tem intentado justificar –

ou, pelo menos explicar – a sua adoção, neste ou naquele sistema jurídico”

694

689

SAVIGNY, Friederich Karl von. Sistema del Diritto Romano Attuale. v. VI. Tradução de Scialoja. Turim:

[s.n.], [1886 ou 1889], § 280 apud NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971,

p. 107-9.

690

POTHIER, Robert Joseph. Oeuvres. t. II. 2ª ed. Paris: [s.n.], 1861, p. 469 apud NEVES, op. cit., p. 131.

691

Para um breve apanhado de algumas dessas outras teorias, consulte-se: NEVES, Celso. Coisa julgada civil.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 331-44.

692

COUTURE, J. EDUARDO. Fundamentos do direito processual civil. Traduzido por Benedicto Giaccobini

a partir da edição em espanhol de 1942. Campinas: Red Livros, 1999, p. 340.

693

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52.

694

NEVES, op. cit., p. 431.

238

Não é por outra razão, outrossim, que Eliezer Rosa, com muita

acuidade, disse que o “[...] fundamento político social da coisa julgada pode ser

qualquer pensamento dominante na época”

695

, sendo certo, portanto, que:

Cada sistema jurídico diz [...] se nele deve operar, ou não, a coisa

julgada, na dupla função que a doutrina atribui a essa figura jurídica.

As próprias razões que elevam o Estado “A”, ou o Estado “B”, a

adotá-la, podem variar, porque concernentes a variáveis concepções

sócio-políticas. A preocupação do acerto, o fetichismo pela sentença

sempre justa, assim como pode levar à multiplicação das vias de

recurso, pode conduzir, também, à postergação da coisa julgada, pelo

temor de revestir a sentença injusta com o manto da autoridade do

Estado.

Resultando a coisa julgada de uma atitude do legislador que optou

pela ponta que lhe pareceu menos aguda do dilema – ou sentença

injusta ou insegurança extrínseca das relações jurídicas – tem ela, a

par de uma explicação política, pressuposto jurídico

696

E esse pressuposto jurídico, como já o dissemos, não é outro

que não a lei. Ou, nas palavras de Eliezer Rosa: “[o] fundamento jurídico da

coisa julgada há de ser um fundamento legal. Se não estiver na lei, não está

neste mundo, não há coisa julgada”

697

, “[...] não obstante a sua explicação

doutrinária tenha variado, de autor para autor, de época para época”

698

Não é de se estranhar, portanto, que, no plano sociológico, a

coisa julgada tenha sido fundamentada, outrora, como expressão da verdade

(ainda que formal, para alguns), justamente quando ebuliam os sistemas

científicos, em meio do que, também o direito, assim como outras manifestações

do conhecimento humano não identificadas com as ciências naturais e o método

científico a elas inerentes, buscavam adquirir o seu status científico

699

695

ROSA, Eliezer. Pequenos apontamentos de processo civil. Revista de Direito Processual Civil, [s. L.], nº 1,

p. 62, [196-?] apud NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 431.

696

NEVES, op. cit., p. 431, grifo nosso.

697

ROSA, op.cit., p. 62 apud NEVES, op. cit., p. 432.

698

NEVES, op. cit., p. 432.

699

Acerca da metódica científica da modernidade e a sua inflexão sobre os estudos da humanística (ciências

humanas em geral), veja-se: SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 2ª ed. São Paulo:

Cortez, 2004, passim. Para uma visão crítica do reflexo dessa metódica (da ciência moderna) no direito (onde

repercute como metódica positivista), veja-se: MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à

teoria e metódica estruturante do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 09-142. MICHELON

JÚNIOR, Cláudio Fortunato. Aceitação e objetividade: uma comparação entre as teses de Hart e do positivismo

precedente sobre a linguagem e o conhecimento do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, passim.

239

Do mesmo modo, não é de se estranhar que hoje, tendo o campo

do direito se identificado, cientificamente, com os sistemas

tópico/argumentativos

700

, combinados ou não com uma metódica

701

, se assente,

sem mais, a coisa julgada, num plano meramente prático (sociologicamente

falando) e legal (juridicamente falando).

Mais ainda: sob a inflexão da noção de Estado Democrático de

Direito, assente num modelo legal proeminentemente constitucionalizado

702

, não

é de se estranhar que, como adiante veremos, hoje, se construa uma

fundamentação jurídica para a coisa julgada que não é meramente legal, e, sim,

constitucional.

700

Para uma panorâmica sobre o conhecimento tópico no direito, veja-se: ROESLER, Cláudia Rosane. Theodor

Viehweg e a ciência do direito: tópica, discurso, racionalidade. Prefaciado por Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

Florianópolis: Momento Atual, 2004, passim. Sustentando, inclusive, a prudência como nota característica do

saber em geral (inclusive o jurídico), veja-se: SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências.

2ª ed. São Paulo: Cortez, 2004, p. 59-92.

701

A referência, aqui, à metódica se dá em especial à Friedgrich Müller, que sustenta um especial conhecimento

jurídico de natureza tópica/metódica, no caso, denominada estruturante (MÜLLER, Friedrich. O novo

paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturante do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2007, p. 101-3).

702

Nesse sentido, tratando da manipulação do texto constitucional para a solução do caso concreto, Friedrich

Müller diz que: “Concretizar [a Constituição] não significa aqui, portanto, à maneira do positivismo antigo,

interpretar, aplicar, subsumir silogisticamente e concluir. E também não, como no positivismo sistematizado da

última fase de Kelsen, individualizar uma norma jurídica genérica codificada na direção do caso individual

mais restrito. Pelo contrário, concretizar, significa: produzir diante da provocação pelo caso de conflito social,

que exige uma solução jurídica, a norma defensável para esse caso no quadro de uma democracia e de um Estado

de Direito” (MÜLLER, op. cit., p. 150, grifo do autor). Acerca, especificamente, da centralidade (ou

supremacia)/normatividade/materialidade da Constituição na perspectiva do Estado pós-liberal, Júlio César

Finger, aduz que: “A Constituição, que no paradigma burguês era desinteressada quanto às relações sociais,

passa a preocupar-se com elas, incorporando valores que, ao mesmo tempo, vão sendo expressos no

ordenamento. A Lei fundamental então é que positiva os direitos concernentes à justiça, segurança, liberdade,

igualdade, propriedade, herança etc., que antes estavam no Código Civil. [...] A Constituição, que já era encarada

como lei fundamental, fruto da modernidade política e do racionalismo iluminista, todavia considerada somente

como estatuto da vida política do Estado, passou a expressar essa supremacia também no campo normativo.

Como conseqüência, o centro do ordenamento passou a ser [...] a Constituição. Esta, na qualidade de lex

superior, é que unifica em torno de si todo o complexo de normas que compõe o ordenamento jurídico,

expressando uma ordem material de valores. A condição de norma superior do ordenamento jurídico, ostentada

pela Constituição, é revelada basicamente por duas razões: (i) por se constituir em fonte primária das normas

jurídicas, fonte das fontes; e (ii) por expressar uma intenção fundacional, com pretensão de permanência

(revelada pela “rigidez”). Esta rigidez, a seu turno, vai assegurar uma superlegalidade material. Como

corolário dessa supremacia, entende-se que a Constituição exige que todos os atos praticados sob a sua égide a

ela se conformem, sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia (princípio da

constitucionalidade). Conseqüentemente, também, à idéia de hierarquia normativa, é a das normas

constitucionais constituírem heterodeterminações negativas (oferecendo limites à legislação infraconstitucional)

e positivas (conformando também o conteúdo material das normas hierarquicamente inferiores). Nesse sentido,

todo o direito infraconstitucional é direito constitucionalizado [...]. Logo, a Constituição é lei fundamental

portadora de valores materiais” (FINGER, Júlio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a

chamada constitucionalização do direito civil. In:. A Constituição concretizada: construindo pontes com o

240

2.3.3 A natureza jurídica da coisa julgada

Durante muito tempo discutiu-se

[...] se o julgado implica alteração nas relações jurídicas deduzidas no

processo, conferindo-lhes uma feição nova ou, de outra forma, se atém

a uma preceituação de índole exclusivamente processual. Em outros

termos, se a coisa julgada altera, em sua essência mesma, a relação

jurídica decidida, ou limita-se – quanto a essa relação – a uma

qualificação processual, vinculativa para as partes e para os órgãos

jurisdicionais

703

A depender da resposta que se dava a questão, a doutrina filiava-

se a duas correntes majoritárias a saber: os substancialistas (ou civilistas),

sustentando que a coisa julgada criaria um novo direito (constituiria o direito) e,

por isso mesmo, o vínculo resultante da coisa julgada seria de natureza material;

e, de outro lado, os publicistas (ou processualistas), sustentando ser ela um

fenômeno exclusivamente de índole processual, cujo fim é a eliminação da

incerteza jurídica que recai sobre um caso concreto

704

Quer nos parecer óbvio que a concepção civilista, assentada na

idéia de que a coisa julgada criaria um direito novo (ou, mesmo, como queria a

corrente dualista de direito material: reconheceria (declararia) um direito pré-

existente, no caso da sentença justa; e constituiria um novo direito no caso da

sentença injusta, proferida em desacordo com o real direito pré-existente

705

evidentemente, só se coadunaria com uma concepção que visse na coisa julgada

um efeito do julgado e, não, uma qualidade sua.

Não há, de fato, como se chancelar a concepção civilista a partir

público e o privado. SARLET, Ingo Wolfgan (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 93-4, grifo

do autor).

703

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 434.

704

Ibid., p. 433-42. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a

coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires.

Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini

Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 42.

705

NEVES, op. cit., p. 441-2. COUTURE, J. EDUARDO. Fundamentos do direito processual civil.

Traduzido por Benedicto Giaccobini a partir da edição em espanhol de 1942. Campinas: Red Livros, 1999, p.

336-8. LIEBMAN, op.cit., p. 42-3.

241

do momento em que se conceba a coisa julgada como qualidade que se junta à

sentença com o transito em julgado para, tão somente, imunizá-la de futuras

modificações. A coisa julgada, em suma, nem declara, nem constitui nada. Ela

apenas cria uma situação jurídica de imutabilidade.

De uma forma ou de outra, como observa Celso Neves, com o

desenvolvimento, a contar do século XIX, da teoria da autonomia da ação, assim

como do próprio processo, “[...] a partir das modernas teorias de Bülow, Wach,

Degenkolbe Plötz [...]”

706

, firmou-se entendimento pleno no sentido de que a

coisa julgada, assim como a própria sentença, são fenômenos estritamente

processuais e, por conseguinte, de direito público.

Ainda que se mantendo fiel à tese de que a coisa julgada seja

efeito da sentença, como já vimos alhures

707

, isso não impediu, por exemplo,

que Celso Neves, sob o influxo da nova concepção processual, ditasse que:

Figura de direito público, o processo serve, portanto,

instrumentalmente, à realização do direito objetivo e os efeitos que

dele decorrem são, precipuamente, efeitos de direito público

processual que, entretanto, se relacionam à lide e, pois, à relação

jurídica que objetivamente, a integra. A declaração da sentença sobre

a composição da lide realizada pelo direito objetivo, tendo por

pressuposto os fatos que, na medida de sua transposição para o

processo, entram na limitação objetiva do thema decidendum,

constitui juízo sobre a relação controvertida que só processualmente

tem eficácia, mantendo-se, assim, no plano do direito público. Como

tal, sempre no plano do processo em que deixou de existir a

controvérsia, vincula as partes e os órgãos jurisdicionais. Só aí a

certeza produzida pela sentença é essencial, sendo despiciendo, quanto

a ela, o convencimento das partes sobre o acerto ou eventual desacerto

da decisão.

Mesmo quando se entenda que o objeto do processo é, tão-somente, a

realização do direito subjetivo dos litigantes, o juízo continuará sendo

ato estatal, de direito público, sem a finalidade de alterar a relação de

direito privado sobre a qual versa, destinado, apenas, a eliminar a

incerteza estabelecida pela controvérsia, dado este também exterior à

relação jurídica sobre que incide

708

Daí, ele concluir que:

706

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 443.

707

Ver itens 2.1.2.1.2.1.3 e 2.1.2.1.2.2.1, supra.

708

NEVES, op. cit., p. 440-1, grifo do autor.

242

A coisa julgada é, pois, um fenômeno de natureza processual, com

eficácia restrita, portanto, no plano processual, sem elementos de

natureza material na sua configuração, teleologicamente destinada à

eliminação da incerteza subjetiva que a pretensão resistida opera na

relação jurídica sobre que versa o conflito de interesses. Como dado

pré-processual de caráter subjetivo, essa incerteza não afeta a essência

da relação jurídica controvertida, de caráter objetivo. A ela,

simplesmente, se relaciona, porque nela está o objeto do juízo das

partes. Assim também a coisa julgada que apenas se relaciona à res

iudicium deducta por constituir esta o objeto do juízo estatal

709

Retomando a discussão em termos atuais, Eduardo Talamini,

chancelando a concepção estritamente processual da coisa julgada, “[...] como

efeito do trânsito em julgado da sentença”

710

que é, sustenta que:

A sentença não constitui o direito do vencedor ao reconhecer que ele

tem razão. Mesma as sentenças com eficácia principal constitutiva

declaram que o vencedor é titular de determinado direito potestativo,

para no momento lógico subseqüente constituir a situação jurídica a

que ele tem (rectius: já tinha) direito. A situação jurídica que se

constitui com o advento da coisa julgada não concerne ao direito

material, mas ao processo. É a proibição de que se emita novo

comando jurisdicional sobre o mesmo objeto processual e, ainda, a

determinação de que se adote o comando anterior como premissa

inafastável nos pronunciamentos jurisdicionais proferidos nos

processos subseqüentes para os quais o objeto do processo anterior

funcione como questão prejudicial. Em ambos os casos, trata-se de

diretrizes cogentes para os órgão da jurisdição e para o exercício

das garantias jurisdicionais. Nesse sentido, a concepção exposta [a

coisa julgada como uma nova situação jurídica engendrada a partir do

trânsito em julgado da sentença] está mais próxima da teoria

processual da coisa julgada

711

É de se notar que Edaurdo Talamini afirma, cautelosamente, que

a natureza jurídica da coisa julgada está “[...] mais próxima da teoria

processual”, evitando, com isso a assertiva categórica de que ela é estritamente

processual.

Justificando-se, ele aduz que não haveria como se

[...] ignorar que o instituto situa-se no limite entre o direito material e

o processo, quando incide sobre as sentenças de mérito: perpetua-se

709

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 442, grifo do autor.

710

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 45.

711

TALAMINI, op. cit., p. 45-6, grifo do autor.

243

um ato de poder jurisdicional que incidiu sobre a esfera jurídico-

material, sobre a vida do jurisdicionado

712

Haveria, aí, uma espécie de zona cinzenta, determinada pela “[...]

íntima relação que existe entre direito e processo; entre o processo e a relação

nele deduzida”

713

, situação essa que, como disse Celso Neves, poderia nos

assinalar, “[...] para a coisa julgada, uma posição ambivalente, com

conseqüências diretas, no plano processual, e conseqüências indiretas, no plano

do direito material [...]”

714

Como vimos acima, porém, o reconhecimento dessa (aparente)

ambigüidade não impediu que Celso Neves se manifestasse pela natureza

processual da coisa julgada, assim como que Eduardo Talamini, a despeito da

cautela que demonstra nos tempos atuais, chancelasse essa mesma concepção,

explicando que essa proximidade (entre direito material e processo), por si só,

[...] não faz da coisa julgada fenômeno de direito material (caso

contrário, não apenas a coisa julgada, mas a própria sentença de

mérito e o processo como um todo, em sua função nuclear de prestar

tutela jurídica, teriam caráter substancial – com o que estaria abolida a

autonomia do direito processual)

715

Eduardo Talamini tem razão, porém, quando encerra a sua

análise sobre a questão dizendo que essa situação fronteiriça da coisa julgada,

“[...] é o que basta para evidenciar o quanto o tema está longe de ser uma

questão técnica interna ao processo”

716

Deve-se, nessa senda, lembrar que, se inserindo na polêmica,

Enrico Tullio Liebman chegou mesmo a declarar que a discussão travada nesses

termos estava mal posta e, por isso mesmo, seria infrutífera.

Realmente [dizia ele], o problema de saber se a declaração contida

numa sentença (somente sobre aquela se discute) apresenta eficácia

712

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 46.

713

NEVES, Celso. Coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 437.

714

Id., loc. cit.

715

TALAMINI, p. 46.

716

Id., loc. cit.

244

modificativa, e não meramente declarativa das relações jurídicas

substanciais, nada tem que ver, propriamente, com a coisa julgada,

constituindo, pelo contrário, questão muito mais geral: a da posição e

destinação do processo em sua função essencial e constante em face

da lei e no ordenamento jurídico. Com a solução que se der a essa

questão [...] será fácil determinar a natureza dos efeitos da sentença;

sobre estes, depois, quaisquer que sejam, operará a coisa julgada, para

torná-los imutáveis. Mas a coisa julgada, por si só, não é nem

processual nem material

717

Na medida, outrossim, que Enrico Tullio Liebman, após fazer

essa curial afirmação, no sentido de que a coisa julgada nem é processual e nem

é material, não esclarece, propriamente, qual seria a sua natureza, seria-mos

inclinados a dizer que ele a lançou, quanto a esse particular, numa espécie de

limbo, contentando-se em afirmar que “[...] o instituto da coisa julgada pertence

ao direito público e mais precisamente ao direito constitucional.”

718

Ada Pellegrini Grinover, porém, após anotar que “no Brasil, a

concepção processual da coisa julgada é nitidamente prevalente, como reflexo

da teoria dualista do ordenamento jurídico, igualmente dominante”

719

, justifica a

concepção do velho mestre na medida em que a denominada função positiva da

coisa julgada, entre nós, não teria sentido de ser, já que no sistema brasileiro, ao

contrário do que ocorria com o sistema italiano, a partir do qual as discussões

em torno da matéria foram erigidas e exportadas, a coisa julgada impede, em

absoluto, um novo pronunciamento do Poder Judiciário sobre a matéria. E tanto

isso é verdade que a segunda sentença, no nosso sitema, sempre será rescindível,

pouco importando se conforme ou não com o anterior julgado, tal qual

preconizado no artigo 485, IV, do vigente Código de Processo Civil Brasileiro.

717

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 43-4.

718

Ibid., p. 55.

719

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 3º. In: LIEBMAN, op. cit., p. 65.

245

No sistema italiano, ao contrário, como dito, a segunda sentença só seria

rescindível se desconforme à primeira

720

Seria na exata medida, portanto, em que no nosso sistema legal

prevalece a função meramente negativa da coisa julgada, que se perderia o

sentido da controvérsia entre a concepção material ou processual.

Não é o caso, portanto, de se concluir que Enrico Tullio Liebman

lançara ao limbo a natureza jurídica da coisa julgada, mas, simplesmente de se

esclarecer que, na sua concepção, dado o sistema legal brasileiro, essa discussão

não teria qualquer sentido de ser. Como esclarece Ada Pellegrini Grinover, ela

há de ser, inexoravelmente, processual

721

Já tivemos alhures, porém, a oportunidade de demonstrarmos o

quanto a tese de Enrico Tullio Liebman, no seu desprezo à utilidade da função

positiva da coisa julgada no sistema processual brasileiro, está longe de poder

ser sufragada sem maiores críticas, sendo, mesmo, equivocada

722

Logo, ao contrário do que sustentara Enrico Tullio Liebman, o

nosso sistema legal não prescinde do esclarecimento da exata natureza jurídica

da coisa julgada, se material ou processual, por mais espinhosa que a questão

possa ser, não deixando de ter uma boa dose de sentido, igualmente, a cautela

com que Eduardo Talamini declara ser ela processual.

Para se compreender a cautela de Eduardo Talamini, assim como

o acerto com que ele se manifesta quando diz que a polêmica em torno do

assunto estaria longe de acabar, basta apontar que, escrevendo recentemente,

Cândido Rangel Dinamarco insere o instituto em meio a uma simbiose

720

GRINOVER, Ada Pellegrini. Notas ao § 3º. In: LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da

sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de

Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito

brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 66-7.

721

Ibid., p. 67.

722

Ver as considerações expendidas no item 2.2.4, supra.

246

processual-material, declarnado-a (a coisa julgada material) como de direito

processual material. Nesse particular, diz ele que:

As normas técnicas do processo limitam-se a reger os modos como a

coisa julgada se produz e os instrumentos pelos quais é protegida a

estabilidade dessas relações, mas a função que elas desempenham não

vai além disso: a coisa julgada material, uma vez que diz respeito

muito de perto à efetividade da tutela jurisdicional definitiva e

irrevogável, é um instituto de direito processual material e não

confinado às técnicas estruturais do processo

723

Da nossa parte, a despeito das controvérsias que a matéria

continua a suscitar, cremos que a concepção de que a natureza jurídica da coisa

julgada é processual continua sendo a mais acertada, segundo o modelo

brasileiro, concepção essa que, no mais, tem a grande vantagem de evitar

eventuais excessos que se possa extrair da concepção materialística, como

aquela, por exemplo, de tornar indisponível às partes o direito declarado, mesmo

em se tratando de direitos disponíveis, como querem alguns daqueles que

limitam a autoridade da coisa julgada à declaração contida na sentença

724

2.4 A coisa julgada material na ordem constitucional brasileira

Ao apontarmos, acima, a lei como fundamento jurídico último da

coisa julgada material

725

, com Eduardo J. Couture, afirmamos que “não sendo a

coisa julgada [...] de razão natural, é a lei que lhe confere existência e lhe fixa a

eficácia” e, sendo assim, “[...] a própria lei poderia privá-la de sua força, como

de fato acontece em matéria penal”

726

Reforçando a assertiva, aditamos, ainda, com Eduardo Talamini,

que, na medida em que a coisa julgada é tida um dado político, “cabe à lei

723

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. III. São Paulo: Malheiros, 2001,

p. 303.

724

A respeito do objeto da imutabilidade inerente à coisa julgada material, veja-se o item 2.1.2.1.2.2.1, supra.

725

Conforme item 2.3.2, supra.

726

COUTURE, J. EDUARDO. Fundamentos do direito processual civil. Traduzido por Benedicto Giaccobini

a partir da edição em espanhol de 1942. Campinas: Red Livros, 1999, p. 340.

247

disciplinar o campo de incidência, as condições de formação, os limites

objetivos e subjetivos, os meios de revisão e todos os demais aspectos do

instituto [...]”, sendo, portanto, “[...] sempre possível a sua (re)modelação infra-

constitucional”

727

Nessa mesma linha de idéia, podemos ajuntar Enrico Túlio

Liebman, quando ele diz que a assertiva de que sequer o Estado, através do seu

legislador, está imune à normação concreta estabelecida pela coisa julgada

728

para logo em seguida ponderar que:

Não se quer dizer com isso, naturalmente, que a lei não possa de modo

expresso modificar o direito também para as relações já decididas com

sentença passada em julgado; pode a lei certamente fazer também isso,

mas uma disposição sua em tal sentido teria a significação de uma ab-

rogação implícita – na medida correspondente – da norma que

sancionou o princípio da autoridade da coisa julgada. Isto é, uma lei

nova pode excepcionalmente e com norma expressa ter, não só

eficácia retroativa, mas também aplicação às relações já decididas

com sentenças passadas em julgado; isso porém, não significaria um

grau maior de retroatividade, e, sim, antes, uma abolição parcial da

autoridade da coisa julgada acerca das mesmas sentenças, cujo

comando, perdendo o atributo da imutabilidade, cairia em face das

novas regras dispostas pela lei para as relações já decididas

729

Lembremos, outrossim, que ao abordarmos o fundamento

sociológico da coisa julgada, afirmamos que, em termos estritamente teóricos, é

perfeitamente possível conceber-se um sistema jurídico que, até mesmo, pudesse

prescindir da coisa julgada, como, de fato, historicamente falando, o direito dela

já prescindiu outrora

730

Diante de tais considerações, mostra-se de grande pertinência a

seguinte indagação: segundo o nosso sistema jurídico, é dado, ao legislador,

727

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52.

728

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença: e outros escritos sobre a coisa julgada: com

aditamentos relativos ao direito brasileiro. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Tradução dos textos

posteriores à edição de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente, de Ada Pellegrini Grinover. 2ª ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1981, p. 54.

729

Ibid., p. 54-5, grifo do autor.

730

Conforme item 2.3.1, supra.

248

particularmente o infraconstitucional (mas não só), simplesmente abolir a coisa

julgada, retirando dela a nota característica da imutabilidade?

Goza, em suma, o legislador, de irrestrita liberdade nessa sua

escolha política, ou não, como indaga Eduardo Talamini

731

Na medida em se afirma que a coisa julgada material nada tem de

natural, tratando-se, simplesmente, de uma opção de cunho político do

legislador

732

, é obvio que a possibilidade dessa supressão seria perfeitamente

admissível em um sistema que tivesse como fundamento legal do instituto o

plano infraconstitucional.

Por isso mesmo, se mostra de grande pertinência indagarmos do

fundamento constitucional da coisa julgada no Brasil de hoje, já que, a depender

da resposta que dermos a essa questão estaremos, como corolário lógico,

fixando o seu próprio grau de pertinência ao sistema.

Assim posta a questão, é de se dizer, de plano, que a coisa

julgada, hoje, encontra expressa referência na Carta Constitucional brasileira

vigente, na cláusula do seu artigo 5º, XXXVI, que diz: “a lei não prejudicará o

direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

A partir da dicção desse dispositivo constitucional, não pode

restar qualquer dúvida, entre nós, que a coisa julgada conta com assento

constitucional e assim deve ser tratada.

A questão, aparentemente pacífica, adquire, porém, contornos

ácidos quando se indaga se a Constituição Brasileira, a partir desse dispositivo,

teria consagrado o princípio da intangibilidade da coisa julgada ou não.

É que há quem sustente que a Constituição Federal brasileira, a

partir da dicção do seu artigo 5º, XXXVI, institui simples regra de direito

intertemporal, voltada a tutelar a coisa julgada material “[...] contra atuação

731

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 53.

249

direta do legislador, contra ataque direto da lei”, de tal modo que “a lei não pode

desfazer (rescindir ou anular ou tornar ineficaz) a coisa julgada”

733

Desse modo, segundo essa concepção, a proteção constitucional,

nos limites do referido dispositivo legal, “[...] não impede [...] que a lei

preordene regras para a sua rescisão mediante atividade jurisdicional”

734

Os que assim pensam, no Brasil, têm como matriz comum o

precursor trabalho de Paulo Roberto de Oliveira Lima, cujos argumentos são os

seguintes:

A inserção da regra, dentro do art. 5º da Constituição, atinente aos

direitos e garantias individuais, de certa forma explica a desmedida

extensão que alguns refletida ou irrefletidamente teimam em

emprestar ao instituto.

Consoante se observa da leitura do dispositivo, a regra nele insculpida

se dirige ao legislador ordinário. Trata-se, pois, de sobre-direito, na

medida em que disciplina a própria edição de outras regras jurídicas

pelo legislador ou seja, ao legislar é interdito ao Poder legiferante

“prejudicar” a coisa julgada. É esta a única regra sobre “coisa julga”

que adquiriu foro constitucional. Tudo o mais no instituto é matéria

objeto de legislação ordinária.

A interpretação do dispositivo constitucional não oferece dificuldades.

Em princípio, utilizando-se do método gramatical de hermenêutica,

poder-se-ia chegar a duas conclusões interpretativas absolutamente

diferentes. A utilização dos demais métodos de hermenêutica, porém,

deixa evidenciada a certeza do entendimento correto do dispositivo.

Realmente, apenas pela leitura apressada dos termos do anunciado

inciso XXXVI, se poderia chegar a duas interpretações, quais sejam:

a) “A lei não pode prejudicar a coisa julgada”, ou seja, a lei não pode

atribuir ao instituto da coisa julgada estrutura e limites que lhe

emprestem menor amplitude. O instituto da coisa julgada, valioso aos

olhos da Constituição, mereceria do legislador infraconstitucional toda

732

Conforme item 2.3.1, supra.

733

CARRIDE, Norberto de Almeida. Lei de introdução ao Código Civil anotada: referências à Constituição

Federal, ao Código Civil, ao Código de Processo Civil e a outros atos normativos. São Paulo: Editora Juarez de

Oliveira, 2004, p. 244. Na mesma linha de pensamento militam: VALDER DO NASCIMENTO, Carlos. Coisa

julgada inconstitucional. In:. Coisa julgada inconstitucional. ______ (Coord.). 5ª ed. rev. e ampl. Rio de

Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 7-8. DELGADO, José Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princípios

constitucionais. In: Coisa julgada inconstitucional. VALDER DO NASCIMENTO, Carlos (Coord.). 5ª ed. rev.

e ampl. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 36-40. THEODORO JÚNIOR, Humberto; CORDEIRO DE

FARIA, Juliana. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. In:. Coisa

julgada inconstitucional. VALDER DO NASCIMENTO, Carlos (Coord.). 5ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:

América Jurídica, 2005, p. 88-9. BERALDO, Leonardo de Faria. A flexibilização da coisa julgada que viola a

constituição. In:. Coisa julgada inconstitucional. VALDER DO NASCIMENTO, Carlos (Coord.). 5ª ed. rev. e

ampl. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 175-7.

734

Ibid., p. 244. Também: VALDER DO NASCIMENTO, op. cit., p. 7-8. DELGADO, op. cit., p. 36-40.

THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 88-9. BERALDO, op.cit., p. 175-7.

250

a atenção, de modo a preservar-lhe a extensão. Assim, seria

inconstitucional toda disposição infraconstitucional que de qualquer

forma diminuísse a importância do instituto, reduzisse sua incidência

ou dificultasse a sua formação. Por muito maior razão seria

inconstitucional o dispositivo que permitisse o ataque à coisa julgada,

criando remédio jurídico-processual hábil a desconstituí-la. Enfim, por

esta interpretação, a Constituição protegeria o instituto da coisa

julgada.

b) “A lei não pode prejudicar a coisa julgada”, ou seja, a lei não pode

alterar o conteúdo do julgado, após a formação da coisa julgada.

Editada a sentença sobre determinado caso concreto, é irrelevante que

a lei disciplinadora do tema seja alterada, dado que a solução prescrita

pela sentença, ainda que tenha de produzir seus efeitos no futuro, é

intocável, não se lhe podendo opor comando diferente, ainda que

editado por lei. O bem jurídico da “quietude”, da “segurança” e da

“paz” foi valorizado de tal forma pelo legislador constituinte, que este

interditou ao legislador ordinário editar normas agressoras a casos já

decididos pelo Judiciário. Nova disciplina jurídica do fato somente

incidirá para os casos não julgados. Assim, por esta interpretação, a

Constituição protegeria o teor do julgado.

Das duas interpretações literais (gramaticais) possíveis, a segunda é

aquela que efetivamente corresponde a mensagem legal. Observe-se,

por primeiro, que o referenciado inciso XXXVI não proíbe a lei de

prejudicar o “instituto da coisa julgada”, mas, sim, de malferir a “coisa

julgada”. Assim, mesmo a interpretação gramatical tende a prestigiar

o segundo entendimento. A Constituição interditou o ataque ao

comando da sentença, protegendo a imutabilidade do julgado,

tornando-o imune a alterações legislativas subseqüentes.

A igual solução chega-se através da interpretação sistemática. É que a

proteção da coisa julgada foi estabelecida na Carta Política, em

dispositivo único que trata cumulativamente da coisa julgada, do ato

jurídico perfeito e do direito adquirido, prescrevendo-lhes idêntico

regime jurídico. E é fora de questão que a Constituição não visou

defender o “instituto” do direito adquirido, nem o do ato jurídico

perfeito. Em qualquer dos casos, o desejo do constituinte foi o de

impedir que lei nova tivesse o condão de alterar direito já adquirido ou

ato jurídico já celebrado. Trata-se, aqui, do princípio da não-surpresa e

da irretroatividade da lei. A lei, sabe-se, somente incide sobre fatos

ocorridos após sua vigência, daí porque as relações jurídicas formadas

sob o império da lei anterior devem ser resolvidas segundo os seus

comandos. Aliás, a própria fenomenologia do surgimento dos direitos

assegura essa irretroatividade que é decorrência lógica inarredável da

essência do sistema. É que a existência de direitos subjetivos

pressupõe a do fato jurídico (lato sensu), e a deste, a da regra jurídica.

Sem a regra jurídica previamente vigente, para incidir quando da

ocorrência da concreção do suporte fático hipotético, não há

incidência, nem fato jurídico, nem relação jurídica. E nem dever, nem

pretensão, nem obrigação, nem ação, nem exceção.

Também assegura a correção da segunda tese a observação dos

institutos processuais que sempre conviveram com a regra

251

constitucional em comento. Prevalecesse a primeira tese (proteção

constitucional da amplitute do instituto da coisa julgada) e a ação

rescisória seria inconstitucional, dado que se trata de remédio jurídico

que tem como único objetivo destruir a coisa julgada. Da mesma

forma seria inconstitucional o instituto da revisão criminal, dado que a

revisão pode ser requerida a qualquer época, não se lhe podendo opor

o instituto da coisa julgada.

Consoante se observa, é perfeitamente constitucional a alteração do

instituto da coisa julgada, ainda que a mudança implique restringir-se

a aplicação, na criação de novos instrumentos de seu controle, ou até

na sua supressão, em alguns ou todos os casos.

O que a Carta Política inadmite é a retroatividade da lei para influir na

solução dada, a caso concreto, por sentença de que já não caiba

recurso.

De outra parte, qualquer alteração do instituto mesmo da coisa

julgada, determinando seu enfraquecimento ou dilargando as hipóteses

onde se admite o ataque ao julgado, não incide no que pertine às

sentenças já transitadas em julgado, visto que também, neste

particular, rege a lei vigorante ao tempo em que o trânsito em julgado

se deu.

Como se vê, a proteção constitucional da coisa julgada é mais tímida

do que se supõe, sendo perfeitamente compatível com a existência de

restrições e de instrumentos de revisão e de controle dos julgados. A

proteção constitucional da coisa julgada não é mais do que uma das

muitas faces do princípio da irretroatividade da lei

735

A questão data venia (e para a nossa sorte!) não é tão singela.

Com efeito, para muito além do artigo 5º, XXXVI, da

Constituição Federal, os teóricos constitucionais pátrios, de um modo geral,

situam o fundamento constitucional da coisa julgada no princípio

(constitucional) da segurança jurídica, inerente, inclusive, à própria noção do

Estado Democrático de Direito.

Assim é que, por exemplo, Luís Roberto Barroso, em que pese

situar-se entre aqueles que, em tese, admitem a mitigação da coisa julgada, o faz

sem declinar da dignidade constitucional da coisa julgada, para todos os fins,

735

LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1997, p. 84-6, grifo do autor.

252

tanto que só admite essa mitigação sempre no próprio âmbito da constituição,

em caso de conflito de valores, a partir da técnica da ponderação

736

Diz ele, que:

Como se depreende intuitivamente, a proteção da coisa julgada é a

materialização, sob a forma de uma regra explícita, do princípio da

segurança jurídica, em cujo âmbito se resguardam a estabilidade das

relações jurídicas, a previsibilidade das condutas e a certeza jurídica

que se estabelece acerca de situações anteriormente controvertidas. De

fato, o fim da situação litigiosa e o restabelecimento da paz social são

valores relevantes para a sociedade e para o Estado, e em seu nome se

impede a reabertura da discussão, mesmo diante da alegada injustiça

da decisão. Daí por que, no Brasil, a coisa julgada, de longa data,

deixou de ser apenas um instituto de direito processual para adquirir

status constitucional

737

Sustentando o absoluto valor constitucional da coisa julgada,

Eduardo Talamini aduz que

É impossível dar ao inciso XXXVI do art. 5º estrito significado de

mecanismo meramente instrumental à garantia de irretroatividade das

leis. Mesmo se fosse possível dizer que o teor literal do dispositivo se

restringe a isso (e não se restringe [...]), haveria de se aplicar a

máxima de hermenêutica pela qual as normas sobre direitos e

garantias fundamentais merecem interpretação extensiva. Além disso,

basta comparar a disposição com outras contidas no próprio art. 5º da

Constituição: o inciso XXXV prevê apenas que a “lei não excluirá” o

acesso à justiça – e no entanto ninguém duvida que a garantia ali

consagrada vai muito além disso, impondo a qualquer aplicador do

direito o respeito a todas as derivações da inafastabilidade da tutela

jurisdicional; o caput do art. 5º refere-se apenas à igualdade “perante

a lei”, mas reconhece-se facilmente a incidência do princípio da

isonomia em todo e qualquer momento de aplicação do direito. Tal

como nesses casos, a coisa julgada não é mencionada como simples

limite, baliza, da atividade legislativa. A referência no texto da

Constituição implica outras conseqüências

738

Ademais, conforme adita o mesmo autor,

736

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática

da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 171-3.

737

Ibid., p. 171, grifo do autor. Registre-se que, conforme lembra o autor, a coisa julgada foi consagrada

constitucionalmente, pela primeira vez em nosso sistema, pela Carta de 1934, em seu artigo 113,3, e, salvo

variações de natureza estritamente ortográfica, a redação lá consagrada foi reproduzida nas demais Cartas que a

sucederam, inclusive a de 1988, ora vigente (Id., loc. cit.).

738

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 50-1, grifo

do autor.

253

A afirmação de que não é dado à lei suprimir a coisa julgada que já se

tenha formado implica também o princípio geral de que o aplicador da

lei não pode, ele mesmo, desrespeitar a coisa julgada. [...] Não faria

sentido limitar a atividade do legislador para o fim de proteger a coisa

julgada e, ao mesmo tempo, deixar o aplicador da lei livre para agir

como bem entendesse. Trata-se de conjugar o art. 5º, XXXVI, com o

princípio constitucional da legalidade (art. 5º, II). Assim fica

definitivamente afastada a idéia de que o inciso XXXVI do art. 5º

estaria tratando unicamente de irretroatividade das leis. Ainda que não

mediante fórmula explícita, o dispositivo consagra como garantia

constitucional o próprio instituto da coisa julgada. E, revestindo-se

de tal condição, a coisa julgada não pode ser suprimida da

Constituição nem sequer mediante emenda constitucional (CF, art. 60,

§ 4º, IV). Por um lado, a coisa julgada constitui uma garantia

individual: na perspectiva do jurisdicionado, ela se presta a conferir

estabilidade à tutela jurisdicional obtida. Por outro, a coisa julgada

tem também o caráter de garantia institucional, objetiva: prestigia a

eficiência e a racionalidade da atuação estatal, que desaconselham, em

regra a repetição de atividade sobre um mesmo objeto

739

Registre-se que, quando Eduardo Talamini afirma que não faria

sentido permitir-se ao julgador obrar aquilo que ao próprio legislador está

interditado, nada mais faz que repercutir diretriz geral sufragada pela doutrina e

pela jurisprudência constitucional alemãs que Robert Alexy expressa nos

seguintes termos: “Nenhum tribunal pode tomar por base para a sua decisão uma

regra que ‘nem sequer o legislador poderia ordenar’”

740

Não se nega, com isso, que a precisa conformação do instituto

cabe ao legislador infraconstitucional. Contudo, fica cabalmente obstada a

possibilidade de que ele, ao proceder essa conformação, venha a espancar

situações já acobertadas pela coisa julgada material. “As alterações no regime da

coisa julgada não podem servir para desfazer nem facilitar o desfazimento

daqueles comandos jurisdicionais já acobertados em concreto [...]”

741

pela

739

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52-3, grifo

do autor.

740

ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinário. Jursidição constitucional e jurisdição

especializada. Trad. L. A. Heck. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 57 apud TALAMINI, op. cit., p. 51,

grifo do autor.

741

TALAMINI, op. cit., p. 52, grifo do autor.

254

autoridade da coisa julgada (o que o próprio Paulo Roberto de Oliveira Lima

admite como interditado pelo legislador, como visto acima).

A par disso, como diz o mesmo Eduardo Talamini,

Não parece razoável supor que o legislador constitucional possa vir a

abolir integralmente a coisa julgada, consagrando a possibilidade

permanente de revisão de todo e qualquer pronunciamento da

jurisdição. Nem mesmo se essa abolição total tivesse eficácia ex nunc,

de modo a preservar as coisas julgadas anteriormente estabelecidas,

ela seria admissível. Muito embora do ponto de vista lógico-jurídico

seja perfeitamente concebível um modelo processual despido da coisa

julgada, o direito constitucional positivo brasileiro afasta essa

possibilidade. A Constituição impõe a premissa de que o modelo

processual jurisdicional contemplará a coisa julgada – ainda que

remetendo ao legislador infraconstitucional, dentro de certas

condições, a liberdade de definição dos atos que serão revestidos

dessa estabilidade. Esse é mais um dos significados extraíveis do

inciso XXXVI do art. 5º

742

A atividade do legislador infraconstitucional, portanto, encontra

limites na própria constituição e a ela deve se submeter.

A partir, portanto, do artigo 5º, inciso XXXVI, sem dúvida, lhe é

vedada, desde logo, a possibilidade de fazer retroagir a lei em prejuízo da coisa

julgada já consumada; assim como lhe é vedada a supressão in totum da coisa

julgada, ainda que com eficácia apenas futura

743

A assertiva, porém, de que a coisa julgada é instituto que tem a

sua sede na Constituição, assim como nos leva a dela (Constituição) extrair os

limites para a sua supressão, nos obriga a dela também extrairmos os limites

da sua própria previsão

744

Assim, em que pese a coisa julgada ser uma opção do legislador,

ele, ao fazê-la, segue, igualmente, parâmetros constitucionais, tal qual, por

exemplo, aqueles ditados pelos princípios do contraditório, do devido processo

742

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52-3, grifo

do autor.

743

Ibid., p. 53.

744

Ibid., loc. cit.

255

legal e da inafastabilidade da tutela jurisdicional, conducentes, por óbvio, a

excluir os terceiros da sua autoridade, assim como, em última instância, aqueles

provimentos de cognição não exauriente

745

Em reforço à tese da irrestrita constitucionalidade da coisa

julgada em nosso sistema, inclusive para vincular o legislador

infraconstitucional na conformação ordinária do instituto, deve ser realçada,

ademais, a sua íntima vinculação, como já dito acima, ao princípio da segurança

jurídica, ele próprio contando com sede constitucional.

Ingo Wolfgang Sarlet, tratando especificamente da eficácia do

direito fundamental à segurança jurídica, diz, com absoluta propriedade, que,

Mesmo que se saiba, pelo menos desde Heráclito, “que a

imutabilidade não é um atributo das coisas deste mundo, que nada está

em repouso e tudo flui” e que também para o Direito tal destino se

revela inexorável, igualmente é certo de que o clamor das pessoas por

segurança (aqui ainda compreendida num sentido amplo) e – no que

diz com as mudanças experimentadas pelo fenômeno jurídico – por

uma certa estabilidade das relações jurídicas, constitui um valor

fundamental de todo e qualquer Estado que tenha a pretensão de

merecer o título de Estado de Direito, de tal sorte que, pelo menos

desde a Declaração dos Direitos Humanos de 1948 o direito (humano

e fundamental) à segurança passou a constar dos principais

documentos internacionais e em expressivo número de Constituições

modernas, inclusive na nossa Constituição Federal de 1988, onde um

direito geral à segurança e algumas manifestações específicas de um

direito à segurança jurídica foram expressamente previstas no artigo

5º, assim como em outros dispositivos da nossa Lei Fundamental

746

Desse modo, para ele, “[...] a possibilidade de confiar na eficácia

e, acima de tudo, na efetividade dos direitos que lhe são assegurados pela ordem

jurídica já integra, de certo modo, um direito à segurança [...]”

747

como uma

espécie de cláusula geral inerente a todo e qualquer sistema jurídico afeto a um

Estado de Direito e “[...] que abrange uma série de manifestações específicas,

745

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 57-61.

746

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa

humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Mundo

Jurídico, São Paulo, jul.2005, p. 1. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto856-

rtf>. Acesso em: 25 jan. 2007, grifo do autor.

747

Ibid., p. 2.

256

como é o caso da segurança jurídica, da segurança social, da segurança

pública,da segurança pessoal, apenas para referir as mais conhecidas”

748

Por isso mesmo, conforme sustenta o mesmo Ingo Wolfgang

Sarlet,

Certo é que havendo, ou não, menção expressa a um direito à

segurança jurídica, de há muito, pelo menos no âmbito do pensamento

constitucional contemporâneo, se enraizou a idéia de que um autêntico

Estado de Direito é sempre também – pelo menos em princípio e num

certo sentido – um Estado da segurança jurídica, já que, do contrário,

também o “governo das leis” (até pelo fato de serem expressão da

vontade política de um grupo) poderá resultar em despotismo e toda a

sorte de iniqüidades. Com efeito, a doutrina constitucional

contemporânea, de há muito e sem maior controvérsia no que diz com

este ponto, tem considerado que a segurança jurídica passou a ter o

status de subprincípio concretizador do princípio fundamental e

estruturante do Estado de Direito. Assim, para além de assumir a

condição de direito fundamental da pessoa humana, a segurança

jurídica constitui simultaneamente princípio fundamental da ordem

jurídica estatal e, para além desta, da própria ordem jurídica

internacional

749

Referindo-se especificamente ao nosso sistema, o mesmo autor

aduz que:

No caso da ordem jurídica brasileira, a Constituição Federal de 1988,

após mencionar a segurança como valor fundamental no seu

Preâmbulo, incluiu a segurança no seleto elenco dos direitos

“invioláveis” arrolados no caput do artigo 5º, ao lado dos direitos à

vida, liberdade, igualdade e propriedade. Muito embora em nenhum

momento tenha o nosso Constituinte referido expressamente a um

direito à segurança jurídica, este (em algumas de suas manifestações

mais relevantes) acabou sendo contemplado em diversos dispositivos

da Constituição, a começar pelo princípio da legalidade e do

correspondente direito de a não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), passando

pela expressa proteção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato

jurídico perfeito (artigo 5º, inciso XXXVI) [...] e das garantias do

devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º,

incisos LIV e LV), apenas para referir algumas das mais relevantes,

limitando-nos aqui aos exemplos extraídos do artigo 5º, que, num

748

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa

humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Mundo

Jurídico, São Paulo, jul.2005, p. 3. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto856-

rtf>. Acesso em: 25 jan. 2007, grifo nosso.

749

Ibid., p. 4-5, grifo do autor. Aqui, a bem da verdade, o autor curva-se à lição de: CANOTILHO, José Joaquim

Gomes. Direto Constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedida, 2002, p. 257.

257

sentido amplo, também guardam conexão com a noção de segurança

jurídica

750

O fato, portanto, de estarmos inseridos numa espécie de era da

incerteza, que se aguda com o pleno reconhecimento de um multiculturalismo

inerente à sociedade humana, não retira o mérito da segurança jurídica na

atualidade. Muito ao contrário disso,

[...] justamente em face da instabilidade institucional, social e

econômica vivenciada (e não estamos aqui em face de um fenômeno

exclusivamente nacional), que inevitavelmente tem resultado numa

maratona reformista, igualmente acompanhada por elevados níveis de

instabilidade, verifica-se que o reconhecimento, a eficácia e a

efetividade do direito à segurança cada vez mais assume papel de

destaque na constelação dos princípios e direitos fundamentais

751

Por outro prisma, restando claro que a nossa Constituição Federal

agasalha o princípio da segurança jurídica e que, entre uma das suas

manifestações, esta o amparo à coisa julgada, que tem nele o seu fundamento

constitucional último, não há como se deixar de realçar que a segurança jurídica,

tal qual todo e qualquer outro direito fundamental, não só se manifesta em uma

dimensão subjetiva como que, também, objetiva, na precisa lição de Dimitri

Dimoulis e Leonardo Martins

752

Desse modo, os direitos fundamentais não só se manifestam

como direitos individuais (dimensão subjetiva), significando “[...] a proteção da

confiança do cidadão nesta continuidade da ordem jurídica no sentido de uma

segurança jurídica individual das suas próprias posições jurídicas”

753

, como que,

também, se manifestam como dever objetivo do Estado (dimensão objetiva)

754

750

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa

humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Mundo

Jurídico, São Paulo, jul. 2005, p. 5. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto856-

rtf>. Acesso em: 25 jan. 2007, grifo do autor.

751

Ibid., p. 7, grifo do autor.

752

DIMOULIS, Dimitri; Martins, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2007, p. 116-31.

753

SARLET, op. cit., p. 9-10.

754

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direto Constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra:

Almedida, 2002, p. 1238-51.

258

e, sob essa ótica, incide “[...] em face de qualquer ato de qualquer órgão

estatal”

755

, inclusive, portanto, do próprio Poder Judiciário, deles exigindo “[...]

um patamar mínimo de continuidade do (e, no nosso sentir, também no)

Direito”

756

O fato é, portanto, que

[...] os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de

serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder

público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de

natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o

ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos

legislativos, judiciários e executivos. Em outras palavras [...] os

direitos fundamentais passaram a apresentar-se no âmbito da ordem

constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e fins

diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias

negativas dos interesses individuais [...]

757

Não se trata, aqui, de simplesmente se afirmar, como esclarece

Ingo Wolgang Sarlet, “[...] que qualquer posição jurídica subjetiva pressupõe,

necessariamente, um preceito de direito objetivo que a preveja”

758

. Para muito

além disso,

A faceta objetiva dos direitos fundamentais [...] significa, isto sim, que

às normas que prevêem direitos subjetivos é outorgada função

autônoma, que transcende esta perspectiva subjetiva, e que, além

disso, desemboca no reconhecimento de conteúdos normativos e,

755

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do direito fundamental à segurança jurídica: dignidade da pessoa

humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Mundo

Jurídico, São Paulo, jul. 2005, p. 9. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto856-

rtf>. Acesso em: 25 jan. 2007.

756

Id., loc. cit., grifo do autor.

757

Id. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 143.

758

Id., loc. cit. Nesse sentido, o autor referido lembra, inclusive, que “[...] toda norma que contém um direito

fundamental constitui sempre direito objetivo, independentemente da viabilidade de uma subjetivação” (Ibid.,

nota 321, p. 144).

259

portanto, de funções distintas aos direito fundamentais [...]

759

Dentre as manifestações da faceta objetiva dos direitos

fundamentais que se pode desdobrar da sua faceta subjetiva, Ingo Wolfgang

Sarlet inventaria três aspectos que julga capitais e que demandam menção na

quadra da análise que se desdobra.

O primeiro deles é justamente aquele, pincelado acima, que

indica que

[...] ao significado dos direitos fundamentais como direitos subjetivos

de defesa do indivíduo contra o Estado corresponde sua condição

(como direito objetivo) de normas de competência negativa para os

poderes públicos, no sentido de que o status fundamental de liberdade

e igualdade dos cidadãos se encontra subtraído da esfera de

competência dos órgãos estatais, contra os quais se encontra também

protegido, demonstrando que também o poder constitucionalmente

reconhecido é, na verdade, juridicamente constituído e desde sua

origem determinado e limitado, de tal sorte que o Estado somente

exerce seu poder no âmbito do espaço de ação que lhe é colocado à

disposição

760

Trata-se, aqui, segundo Ingo Wolfgang Sarlet

[...] de uma função objetiva reflexa de todo direito fundamental

subjetivo, que, todavia, não exclui os efeitos jurídicos adicionais e

autônomos inerentes à faceta objetiva [...] incluída aqui a existência de

posições jurídicas fundamentais com normatividade restrita à

perspectiva objetiva

761

Em conclusão,

Com base nesta premissa [...] a perspectiva objetiva dos direitos

fundamentais constitui função axiologicamente vinculada,

demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está

condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela

comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser

dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade

comunitária dos indivíduos. É neste sentido que se justifica a

afirmação de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não

só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no

759

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

p. 144.

760

Ibid., p. 145, grifo do autor.

761

Ibid., p. 146.

260

interesse comunitário prevalente, mas também que, de certa forma,

contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos

fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo

essencial destes

762

O segundo aspecto objetivo-valorativo desfiado por Ingo

Wolfgang Sarlet a partir da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, é

aquele que aponta para uma

[...] eficácia dirigente que estes (inclusive os que precipuamente

exercem a função de direitos subjetivos) desencadeiam em relação aos

órgãos estatais. Neste contexto é que se afirma conterem os direitos

fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este

incumbe a obrigação permanente de concretização e realização dos

direitos fundamentais [...] [independentemente da] existência de

normas (princípios ou regras) de direitos fundamentais específicas de

cunho impositivo, que – exclusivamente ou para além de consagrarem

direito subjetivo individual – impõem ao legislador (ao menos em

primeiro plano) a concretização de determinadas tarefas, fins e/ou

programas mais ou menos genéricos

763

Por último,

[...] os direitos fundamentais, na condição de normas que incorporam

determinados valores e decisões essenciais que caracterizam a sua

fundamentalidade, servem, na sua qualidade de normas de direito

objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como

parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis e demais

atos normativos estatais

764

Dissemos acima, por outro lado, que os direitos fundamentais, na

sua faceta objetiva, acabam por implicar no reconhecimento de conteúdos

normativos que desdobram funções distintas a eles próprios.

Dentre essas funções, Ingo Wolgang Sarlet destaca o

desenvolvimento da categoria de proteção do Estado, da dimensão organizatória

762

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

p. 146, grifo nosso.

763

Ibid., p. 147.

764

Id., loc. cit.

261

e procedimental dos direitos fundamentais, além da problemática de sua eficácia

provada, sem contar outras funções ainda controvertidas

765

Trata-se, aqui,

[...] do desenvolvimento de novos conteúdos que podem integrar [...] a

perspectiva jurídico-objetiva sob o aspecto de sua caracterização como

um reforço (no sentido de complementação) da eficácia normativa dos

direitos fundamentais [...] na qualidade de efeitos potencialmente

autônomos, no sentido de não necessariamente atrelados aos direitos

fundamentais consagradores de direitos subjetivos

766

Assim, Ingo Wofgang Sarlet, diz que,

Como primeiro desdobramento de uma força objetiva autônoma dos

direitos fundamentais, costuma apontar-se para o que a doutrina alemã

denominou de uma eficácia irradiante [...] dos direitos fundamentais,

no sentido de que estes, na sua condição de direito objetivo, fornecem

impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito

infraconstitucional, o que, além disso, apontaria para a necessidade de

uma interpretação conforme aos direitos fundamentais, que, ademais,

pode ser considerada – ainda que com restrições – como modalidade

semelhante à difundida técnica hermenêutica da interpretação

conforme à Constituição. Associada a este efeito irradiante dos

direitos fundamentais, encontra-se a problemática da sua eficácia na

esfera privada, também abordada sob a denominação de eficácia

horizontal dos direitos fundamentais, [...] [consistente na] idéia dos

direitos fundamentais irradiarem efeitos também nas relações privadas

e não constituírem apenas direitos oponíveis aos poderes públicos

[...]

767

De outro modo, dado

[...] estar intimamente vinculada à noção de que existem normas

definidoras de direitos fundamentais que, inobstante exerçam

finalidade protetora de determinados bens jurídicos fundamentais

reconduzíveis, direta ou indiretamente, ao valor da dignidade da

pessoa humana, mas que não são suscetíveis de uma subjetivação,

assume especial relevo, no contexto da perspectiva objetiva dos

direitos fundamentais, a figura das garantias institucionais, [...] no

sentido de que existem determinadas instituições (direito público) ou

765

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

p. 147.

766

Ibid., p. 147.

767

Ibid., p. 148.

262

institutos (direito privado) que, por sua importância, devem estar

protegidas contra a ação erosiva do legislador

768

Ingo Wolfgang Sarlet, também indica que

Outra importante função atribuída aos direitos fundamentais e

desenvolvida com base na existência de um dever geral de efetivação

atribuído ao Estado, por sua vez agregado à perspectiva objetiva dos

direitos fundamentais, diz com o reconhecimento de deveres de

proteção [...] do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar,

inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais

dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também

contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros

Estados. Esta incumbência, por sua vez, desemboca na obrigação de o

Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por

exemplo, por meio de proibições, autorizações, medidas de natureza

penal, etc.), com o objetivo precípuo de proteger de forma efetiva o

exercício dos direitos fundamentais

769

Por fim, Ingo Wolfgang Sarlet aduz que,

[...] como último importante desdobramento da perspectiva objetiva

[...] [deve-se mencionar] a função outorgada aos direitos fundamentais

sob o aspecto de parâmetros para a criação e constituição de

organizações (ou instituições) estatais e para o procedimento [...]

[apontando] para uma formatação do direito organizacional e

procedimental que auxilie na efetivação da proteção aos direitos

fundamentais, de modo a se evitarem os riscos de uma redução do

conteúdo material [...] [já que] os direitos fundamentais são, ao

mesmo tempo e de certa forma, dependentes da organização e do

procedimento (no mínimo, sofrem uma influência da parte destes),

mas simultaneamente também atuam sobre o direito procedimental e

as estruturas organizacionais.

Tendo em vista que os deveres de proteção do Estado podem, por

vezes, concretizar-se por meio de normas dispondo sobre o

procedimento administrativo ou judicial, bem como pela da criação de

órgãos, constata-se, desde já, a conexão que pode existir entre estas

duas facetas da perspetiva jurídico-objetiva dos direitos

fundamentais

770

Dito isso tudo, com a devida vênia, não há como se encarar com

a necessária seriedade a tese de que o legislador infraconstitucional não esteja

768

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

p. 149.

769

Ibid., p. 149-50.

770

Ibid., p. 150-1.

263

subordinado, na conformação da coisa julgada, à vedação constitucional da sua

quebra, que só diretamente prevaleceria.

A assertiva que Paulo Roberto de Oliveira Lima formula, no

sentido de que a Constituição brasileira não interditaria, propriamente, à lei um

prejuízo ao instituto da coisa julgada (ou seja, que ela “[...] não proíbe a lei de

prejudicar o “instituto da coisa julgada”), mas, sim, de ferir a coisa julgada, é,

no mínimo, de uma superficialidade assombrosa, assim como é de uma

superficialidade assombrosa a própria fórmula de interpretação do texto

constitucional que ele formula para se chegar a esse resultado, já que, em última

instância, ele se contenta com a pura e simples interpretação literal do texto

constitucional. E quando busca lhe emprestar uma maior credibilidade, a partir

de uma suposta interpretação sistemática, parte de uma premissa falsa, qual seja,

a de que o próprio instituto da rescisão do julgado seria inconstitucional, caso se

viesse a conceber que a Constituição protegesse o instituto da coisa julgada.

A questão, porém, não pode ser posta nesses termos. Ao se

afirmar que a coisa julgada é protegida enquanto um instituto constitucional,

como instrumento, inclusive, de realização do direito fundamental à segurança

em geral e a jurídica em especial, o que se quer afirmar é que ao legislador

infraconstitucional é vedada toda e qualquer possibilidade de retirar da coisa

julgada material aquilo que ela tem de essencial, que é por fim aos litígios e

emprestar um mínimo de estabilidade e, conseqüentemente, de segurança aos

cidadãos.

Não seriam, assim, tidas como inconstitucionais medidas

relativizadoras da coisa julgada como aquelas que, dentro de um prazo razoável

e diante de fundadas razões de justiça, diferem a imutabilidade do julgado; ou

que não emprestam a imutabilidade ao julgado quando ausente o contraditório

(como no caso da revelia) ou quando a cognição for restrita.

264

Como já dito e se volta a dizer: o legislador infraconstitucional,

ao normatizar o instituto, não tem, de modo algum, liberdade plena na sua

conformação. Como diz Eduardo Talamini, ele “[...] segue parâmetros

constitucionais”

771

, ditados em última instância por princípios tidos como de

caráter fundamental, como é o caso do princípio da segurança jurídica e todos

aqueles outros que dele decorrem, como o contraditório, a ampla defesa, a coisa

julgada...

O multiculturalismo hoje prevalecente, assim como a

variabilidade do direito no espaço, nos conduz, é certo, como diz Eduardo

Talamini, à superação da idéia de que todos os princípios

jurídicos/constitucionais pudessem convergir a um núcleo essencial, apontando

para uma visão unitária, monista

772

. Ao contrário disso, não se hierarquizam

mais valores e princípios. Eles concorrem entre si, aí se inserindo a segurança

jurídica

773

, o que, por óbvio, nos conduz à sua temperança, porém, sempre

dentro da quadra constitucional e excluída qualquer hierarquização prévia (que

será, sempre e inexoravelmente, abstrata) ou mecanismo conducente à sua

supressão, ainda que indireta.

Afinal, como diz Eduardo Talamini, com assento em Recaséns

Siches,

O Direito deve também expressar outros valores, até mais

importantes, tais como a justiça e o bem comum. Porém, o Direito não

os contém em seu conceito: pode haver Direito injusto ou Direito que

não atenda ao interesse comum; todavia, sem a segurança jurídica e

certeza de sua impositividade, não há Direito, nem bom nem mau

774

771

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 53.

772

Ibid., p. 66.

773

Ibid., p. 66-7.

774

Ibid., p. 66, grifo do autor. Daí porque Rodolfo Luis Vigo dizer claramente que: É indubitável que a eventual

absorção da segurança pela justiça seria, em definitivo, em detrimento da segurança jurídica, não obstante todas

as explicações que se poderiam fazer. Igualmente estamos convictos de que, como salientou a modernidade, o

fator de previsibilidade jurídica é uma conquista que favorece a constituição de um melhor direito a serviço do

homem e da sociedade” (VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação jurídica: do modelo juspositivista-legalista do

século XIX às novas perpectivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 288).

265

A forma jamais é só forma. Toda forma encerra um conteúdo. O

que há é uma forma-conteúdo

775

. E,

A cada evento, a forma se recria. Assim, a forma-conteúdo não pode

ser considera, apenas, como forma, nem apenas como conteúdo. Ela

significa que o evento, para se realizar, encaixa-se na forma disponível

mais adequada a que se realizem as funções de que é portador. Por

outro lado, desde o momento em que o evento se dá, a forma, o objeto

que o acolhe ganha uma outra significação, provinda desse encontro.

Em termos de significação e de realidade, um não pode ser entendido

sem o outro, e, de fato, um não existe sem o outro. Não há como vê-

los separadamente

776

Isso nos chama a atenção para o fato de que vivemos, ainda, sob

o influxo do movimento republicano, evento histórico que nos legou a forma

constitucional vigente.

Isso, igualmente, nos chama a atenção que não há um único

constitucionalista que assim possa ser qualificado no presente que não sustente

que, entre as funções que essa forma histórica que nos foi legada ainda

desempenha está não só a clássica noção de garantia e proteção, a partir da

qual se realiza a limitação do poder

777

, como que, também, aquela de ordem e

ordenação, que implica na conformação do Estado como um Estado de

775

Reproduzimos, aqui, uma categoria conceitual de Milton Santos, assentada na noção de que é um “[...]

equívoco epistemológico, herdado da modernidade, [...] pretender trabalhar a partir de conceitos puros” ao ponto

de se conceber “[...] a separação total entre natureza e cultura”. Muito ao contrário disso, “[...] a realização

concreta da história não separa o natural e o político [...], de tal modo que todo e qualquer objeto, todo sistema e

toda estrutura, devem ser tidos como híbridos, realidades “[...] mistas e contraditórias de objetos e de relações

que não podem existir separadamente” (SANTOS, Milton. A natureza do espaço: técnica e tempo, razão e

emoção. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2002, p.100-3, grifo do autor). Para maiores detalhes,

consulte-se a nota 569, supra.

776

SANTOS, op. cit., p.102-3. No plano do dirieto, ainda que implicitamente, Cláudia Rosane Roesler, fasendo

repercutir o pensamento de Theodor Viehweg, sustenta que toda dogmática, conta, em sua base, com uma

ideologia jurídica, “[...] cujo conteúdo são as opiniões fixadas sobre o que é justo num determinado momento

histórico para uma determinada sociedade”. Por outro lado, “Não importa – diz ela- como essa opinião vem a ser

elaborada e quais sejam os seus princípios de legitimação. Toda organização social que se pretende

racionalizável prepara e fundamenta uma dogmática jurídica, cuja estrutura de pensamento é determinada

por esta sua função” (ROESLER, Cláudia Rosane. Theodor Viehweg e a ciência do direito: tópica, discurso,

racionalidade. Prefácio de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Florianópolis: Momento atual, 2004, p. 46. Grifo

nosso).

777

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direto Constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra:

Almedida, 2002, p. 1422.

266

Direito

778

, funções essas que, ademais, perdem qualquer sentido de ser quando

se prescinde de uma geral noção de segurança, inclusive a jurídica.

Conceber-se, portanto, um sistema normativo que, ainda que

indiretamente, prescinda por completo da coisa julgada é atentar contra uma das

funções da vigente forma histórico-constitucional que nos foi legada pelo

movimento republicano.

Não é para menos, portanto, que Nelson Nery Júnior reduziu as

teses tendentes à desconsideração da coisa julgada como uma manifestação

nazista/totalitária

779

... As funções de que aquele evento histórico (totalitário) era

portador exigia uma forma (conteúdo) constitucional diversa... Esvazie-se o

conteúdo do Estado Republicano, Democrático e de Direito e a forma que se

terá não será nem republicana, nem democrática e nem de direito...

E que sirva de alerta: aforante o totalitarismo (como bem

apanhado por Nelson Nery Júnior), ainda está por vir o evento histórico que

prescinda da forma republicana (leia-se: da segurança jurídica)!

3 RETROSPECTO HISTÓRICO

3.1 Direito romano

Como afirmamos acima, com Eduardo J. Couture

780

, a coisa

julgada não foi uma noção inerente e, muito menos, constante, na sua realização

histórica.

É fato, porém, que ela já se manifestava no Direito Romano,

ainda que com variabilidade, na medida em que ele foi se publicizando

781

778

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direto Constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra:

Almedida, 2002, p. 1422-3.

779

NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª ed. atual., amp. e reformulada da 5ª ed.do livro

Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 509-10.

267

Como observa Eduardo Talamini, Roma variou os seus modelos

históricos nas suas três grandes fases históricas do processo: arcaica, à qual

correspondeu o processo das ações da lei; clássica, à qual correspondeu o

processo formular; e pos-clássica, à qual correspondeu o processo da cognitio

extraordinem

782

Os dois primeiros modelos integraram o ordo iudiciorum

privatorum e tinham como característica seguir um procedimento bi-partido: o

primeiro, desenvolvido perante o pretor e que se extinguia com a litis

contestatio; e a segunda, desenvolvida perante o iudex (um árbitro particular),

incumbido de instruir e julgar a causa nos limites definidos na litis

contestatio

783

Na medida em que o iudex era investido pelas partes na litis

contestatio e não de ato estatal (daí o seu caráter privado; ele era, propriamente

um árbitro particular escolhido pelas partes e instituído pelo magistrado,

presidente da primeira fase), a decisão proferida podia ser imotivada e era

irrecorrível

784

No último caso, o procedimento se dava em uma única fase, sob

a direção de autoridade única, investida pelo Estado (daí o caráter público do

processo)

785

. Nesse período, as decisões passam a ser motivadas e recorríveis

786

780

Item 2.3.1,supra.

781

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 198.

782

Ibid., p. 197. É de se registrar, porém, que, conforme o próprio autor observa, no que é circundado por

Jônatas Luiz Moreira de Paula (PAULA, Jônatas Moreira Luiz. História do Direito Processual Brasileiro: das

origens lusas à escola crítica do processo. Barueri: Manole, 2002, p. 33) essas construções não se sucederam de

modo absoluto no tempo, mas, ao contrário, coexistiram durante algum tempo, enquanto se gestavam, nasciam e

adquiriam maturidade (Ibid., loc. cit.). Temporalmente, Jônatas Luiz Moreira de Paula aponta que o período das

legis actiones vigorou entre a fundação de Roma (754 a.C) até a queda da República (509 a.C.), contando como

principal fonte a Lei das XII Tábuas; o das per formulas se pronuncia com o declínio da República e se estende

até o reinado do Imperador Diocleciano (285-305 d.C), tendo contado com dois significativos instrumentos

legais a lhe dar o tom: a Lex Aebutia, em 149-126 a.C, e a Lex Julia Privatorum, em 17 a.C); e, finalmente, o

da extraordinária cognitio, se inicia com o principado (27 a.C.) e se finda com a queda do Império Romano do

Ocidente, em 568 d.C. (Ibid., op. cit., p. 32-3).

783

Ibid., p. 197. PAULA, op. cit., p. 33-68. NEVES, Celso. Coisa Julgada Civil. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1971, p. 11.

784

Ibid., p. 197. PAULA, op. cit., p. 36 e 65.

785

TALAMINI, op. cit., p. 198. PAULA, op. cit., p. 71-3 e 85-6. NEVES, op. cit., p. 27-9.

786

Ibid., p. 198. PAULA, op.cit., p. 71-3 e 85-6.

268

Em que pese os registros históricos não serem adequados quanto

ao período arcaico, haveria indicativos que o simples agir das partes criava um

efeito preclusivo à parte que o impedia de buscar rediscutir a causa,

idependentemente da sentença

787

. Esse agir era tido como exercido pela litis

contestatio

788

, à qual vinculava-se o efeito consuptivo, “[...] expresso pela regra

obstativa de nova legis actio”

789

, conhecível de ofício (não se exigia, portanto, a

oposição de exceção) pelo pretor ainda na primeira fase do procedimento no

caso de uma precedente litis contestatio

790

. Daí porque se aludia “[...] a rem

actam agere para indicar um ato que não poderia absolutamente conduzir ao

resultado pretendido pelo autor e que, assim, seria inútil”

791

No período clássico, a litis contestatio se firma e adquire novos

ares. Além de se revestir de forma escrita, passa a vincular as partes à futura

decisão e ela própria também passa a extinguir a relação jurídica controvertida,

absorvida pela relação processual por ela instituída/criada (daí o seu caráter de

novação: extinguia o direito controvertido e constituía o vínculo

obrigacional)

792

. Não era mais o agir que extinguia a relação jurídica

787

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 198-9.

NEVES, Celso. Coisa Julgada Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 10-2.

788

Ibid., p. 198-9.

789

NEVES, op. cit., p. 11.

790

Ibid., p. 12. Vale o registro, porém, que o próprio Celso Neves faz, no sentido de que, extraordinariamente, a

denegação da ação, sob o fundamento de haver coisa julgada, poderia ser delegada para a segunda fase do

processo, ainda durante o período em que vigorou o sistema das legis actiones, hipótese que se operava mediante

exceção. Esse proceder, segundo ele, implicou na paulatina generalização da exceptio, dado “[...] o contínuo

aumento e crescente complexidade das relações jurídicas, ao unus praetor, passou a ser, em muitos casos, quase

impossível apurar a identidade dos litígios, tornando-se então necessário, nesses casos, transferir ao iudex a

solução dessa questão prejudicial – de que dependia o exercício da ação – mediante uma sponsio praeiudicialis,

elo evolutivo, nesse particular, entre o sistema das legis actiones e o formular.” (Ibid., p. 11, grifo do autor).

791

TALAMINI, op. cit., p. 199.

792

Jônatas Luiz Moreira de Paula expõe nos seguintes termos as transformações experimentadas pela litis

contestatio no período formulário: “Enquanto que, no período das legis actiones, a litis contestatio fixava com

precisão os termos do litígio, no período per formulas essa função perdeu importância, em vista dos termos do

litígio estarem expressos na fórmula. No período formulário, são efeitos decorrentes da litis contestatio em

relação à actio: a) em certos casos, a exclusão automática e direta sobre a faculdade de instaurar a actio

(potestas agendi), o que revela seu efeito consuntivo, porque a actio se extingue ipso iure. Mas esse efeito não

se produz na actiones in rem, em vista da litis contestatio celebrada contra uma pessoa na primeira ação, não

extinguir a actio contra outra pessoa; b) efeito excepcional à regra do ne bis in idem, com os iudicia quod

império continentur e nos processos de actiones in rem. Em relação ao litígio, a litis contestatio apresentava

os seguintes efeitos: a) definir precisamente os termos fixados, proporcionando a base da sentença. Com isso, a

litis contestatio fixa: a.1) as parte que intervêm no processo e o juiz que decidirá o litígio; a.2) o objeto da

relação litigiosa; a.3) a qualidade das partes que intervêm no processo, definindo seus pólos no processo; b)

269

controvertida, e, sim, a litis contestatio

793

. Ou por consumação, ou por exceção

inserida na fórmula, o segundo processo, tendo por objeto a mesma causa, seria

extinto

794

Nesse período,

[...] a coisa julgada era compreendida como o próprio resultado, o

estado jurídico advindo da sentença. A res iudicata, o próprio nome

diz, era a situação em que se encontrava a “coisa” (o bem de vida

objeto do litígio), uma vez julgada. A coisa julgada não era, assim, um

dos efeitos do julgamento, nem qualidade desses efeitos ou algo que o

valha. A coisa julgada era o próprio e único efeito do julgamento.

[...] como não cabiam recursos, a simples existência da sentença

configura esse resultado – de modo que nem se concebia qualquer

distinção entre o iudicatum, seus efeitos e sua estabilidade

795

estabilização da relação litigiosa, que a torna intangível ou insensível a qualquer alteração que venha a produzir-

se nos seus elementos até a sentença. Daí que: b.1) o direito invocado pelo demandante, que constitui o objeto da

relação litigiosa, deve pertencer-lhe no momento da litis contestatio, momento em que a sua existência ou

inexistência deve ser apreciada; b.2) nenhum ato posteriormente realizado pode modificar a posição do

demandante e do demandado. Com a celebração da litis contestatio, seguia-se o procedimento in iure,

destinado, principalmente,à instrução da sentença.” (PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito

Processual Brasileiro: das origens lusas à escola crítica do processo. Barueri: Manole, 2002, p. 63-4, grifo do

autor).

793

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 200.

794

Eduardo Talamini detalha do seguinte modo essa duplicidade extintiva: “A extinção poderia ocorrer de dois

modos diferentes, a depender do tipo da ação. Nesse ponto, cabe considerar a coexistência de uma duplicidade

de ordenamentos, estabelecida pela lex Iulia iudiciorum privatorum ao legalizar o processo formular: ius civile

e ius honorarium. O primeiro dizia respeito ao iudicium legitimum, que era o processo que cumpria os

pressupostos das anteriores legis actiones (cidadania romana de ambas as partes, desenvolvimento do processo

em Roma e nomeação de um unus iudex romano). O segundo concernia ao iudicium império continens, que,

por não atender a esses requisitos, era regido pelo direito pretoriano. Nas ações in ius (nos iudicia legitima)

atinentes a direitos obrigacionais, a litis contestatio implicava a extinção ipso iure da relação objeto da

controvérsia. O vínculo processual absorvia o direito controvertido. A litis contestatio implicava uma nova

relação entre os litigantes, que se substituía à anterior: eis a novatio necessária. Já nos casos sujeitos ao ius

honorarium, não se punha automaticamente semelhante efeito. Mas razões de conveniência pública e eqüidade

levaram o pretor a passar a conceder uma exceção ao réu, que lhe permitia extinguir o segundo processo que se

formasse com o mesmo objeto e entre as mesmas partes. Era a exceptio in iudicium deducta vel de re iudicata,

que haveria de ser inserida na fórmula do segundo processo. No primeiro caso, -se a extinção consumptiva (ou

“consumativa”) da relação controvertida; no segundo, uma extinção preclusiva mediante o exercício da exceção.

Além disso, e mesmo que se tratasse de um iudicium legitimum, o efeito consumativo ipso iure não ocorria, se

o conflito não versasse sobre uma relação obrigacional. Apenas essas, por sua estrutura jurídica, tinham como ser

automaticamente extintas e absorvidas pela litis contestatio. Já nos direitos de outra natureza, como os reais e os

hereditários, essa absorção seria inviável pela falta de homogeneidade entre a estrutura desses direitos, erga

omnes, e o vínculo bilateral da litis contestatio: p. ex., o titular de um direito real não teria apenas uma única e

específica ação contra um réu, mas tantas quantas fossem os que pretendessem violar o seu direito. Por isso,

também nesses casos o pretor concedida a exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae” (Ibid., p. 200-1,

grifo do autor). Para uma análise histórica e casuística mais detalhada, no mesmo sentido do texto, ver: NEVES,

Celso. Coisa Julgada Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 13-27.

795

TALAMINI, op. cit., p. 200-1, grifo do autor. NEVES, op. cit., p. 28.

270

Na identidade do segundo processo, já era corrente, outrossim,

nesse período, a noção da tríplice identidade: parte, pedido e causa de pedir

796

Com a definitiva publicização do processo, ocorrida na fase pós-

clássica, a litis contestatio sai de cena. Os seus efeitos extintivos/novatórios

passam a se concentrar, todos, na sentença

797

Apesar da generalização recursal ocorrida nessa fase, continuou

corrente a noção da coisa julgada como sendo a própria sentença, o seu

proferimento, não se a vinculando ao trânsito em julgado

798

. Ela (a coisa

julgada), em seus efeitos tanto preclusivos (função negativa ou impeditiva)

quanto prejudiciais (função positiva)

799

– já bem delineados na época -, ficava

suspensa com a apelação

800

796

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 204. Para

maiores detalhes a respeito da identidade de causas nesse período, consulte-se os itens 2.2.5 a 2.2.5.1.2 e 2.2.5.2,

supra.

797

Nesse sentido, Eduardo Talamini aduz que durante a extraordinaria cognitio a litis contestatio contiuou

“[...] existindo como ato ou momento processual, mas já sem nenhuma especial eficácia. Parte dos efeitos que

dela advinham foi transferida para o momento inicial do processo (estabelecimento da litispendência, interrupção

da prescrição, atribuição de caráter litigioso ao bem em disputa etc.). Os demais efeitos, atinentes à extinção e

novação da relação controvertida, foram todos concentrados na res iudicata. Em certo sentido, esse foi o

complemento do processo de paulatina publicização da res iudicata. Sua força deixou de se basear numa relação

obrigacional, passando a fundar-se na atuoridade do Estado” (TALAMINI, op. cit., p. 205-6, grifo do autor). Do

mesmo modo, Jônatas Moreira de Paula esclarece que a litis contestatio, a bem da verdade, sofre, nesse período,

profunda mutação, o que se deu “[...] na medida em que o magistrado assumiu exclusivamente o conhecimento e

a decisão do litígio e a fórmula desapareceu. A litis contestatio perdeu seu caráter contratual, assumindo um

determinado momento processual, averiguado perante a presença das partes junto ao magistrado, com a

exposição da pretensão do autor através da narratio e do réu, com a responsio e a contradictio. É o primeiro

momento processual [em] que se examina o contraditório.” (PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do

Direito Processual Brasileiro: das origens lusas à escola crítica do processo. Barueri: Manole, 2002, p. 80, grifo

do autor). Para maiores detalhes sobre os efeitos da litis contestatio no processo extraordinário, consulte-se:

PAULA, op. cit., p. 80-1. Acerca, especificamente, dos novos contornos que a sentença adquire na

extraordinaria cognitio, ver: NEVES, Celso.Coisa Julgada Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p.

27-9.

798

TALAMINI, op. cit., p. 206. Essa assertiva reducionista não impediu que Celso Neves extremasse a

concepção da coisa julgada prevalecente no período clássico e pós clássico, dizendo que: “Enquanto a coisa

julgada, no período clássico é a res, a questão sobre que versa o idicatum e que permite falar-se de uma res de

qua agitur, de uma res in iudicium deducta e, conseqüentemente, de uma res iudicata, no processo extra

ordinem esta última expressão, paralelamente ao conceito novo de sententia [que passa a corresponder ao

exercício da iuridictio, como expressão do exercício da função jurisdicional do Estado, conferida aos

magistrados] – porque deixa de ser um antecedente lógico do iudicatum para constituir-se no próprio ato do

magistrado” (NEVES, op. cit., p. 28, grifo do autor).

799

Acerca da precisa noção dessas funções veja-se o item 2.2.4, supra.

800

TALAMINI, op. cit., p. 206-7.

271

A coisa julgada era tida, segundo a máxima de Ulpiano, como

verdade, a indicar a sua autonomia na constituição da relação jurídica afirmada

na decisão

801

Quanto à desconstituição do julgado, durante o período em que

predominou o processo privado, em que a irrecorribilidade era a regra, a

sentença era desconstituída tal qual os negócios jurídicos em geral. Sempre que

impregnada por qualquer vício que a tornava nula, era tida como sentença

nenhuma, passível de desconstituição independentemente de qualquer termo,

tanto em sede de defesa, na execução, como em ação autônoma, mediante a

propositura de nova ação onde se alegasse a inexistência de coisa julgada

802

Moacyr Lobo da Costa observa, porém, que

Os diferentes motivos de nulidade da sentença no regime da Ordo,

eram atinentes, tão-somente, aos pressupostos processuais que o

ordenamento exigia para que se pudesse constituir, desenvolver e

concluir um processo com uma sentença válida.

Assinale-se, por outro lado, que, nesse período, os motivos de

nulidade da sentença não diziam respeito, jamais, à intrínseca injustiça

do julgado, à inobservância do direito substancial, ou ao mérito da lide

decidida

803

Mesmo no período pós-clássico, em que a recorribilidade se

generalizou e o processo consolidou o seu caráter público, não se afastou essa

possibilidade de desconstituição do julgado, por vias incidentais ou ordinárias

804

801

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 207-8.

802

Ibid., p. 208-9. Moacir Lobo da Costa, ensina que, durante o período em que prevaleceu o processo privado

romano, na actio iudicatti, o devedor poderia defender-se incidentalmente, por meio da infitiatio (infitiari =

defender-se), através da qual alegava-se a nulidade, buscando a desconstituição da sentença. Esse era o meio

defensivo pelo qual se buscava a desconstituição do julgado nulo. A par disso, o devedor poderia antecipar-se à

actio iudicatti e, diretamente, valer-se da revocatio in duplum, que era um remédio processual caracterizado

pela iniciativa do devedor (meio ofensivo e não defensivo, portanto) na busca da declaração de nulidade do

julgado, sujeitando-se, contudo, a pena do pagamento em dobro, na hipótese de insucesso. E esses eram,

portanto, os dois meios pelos quais o devedor poderia vir a desconstituir o julgado nulo nesse período histórico

do direito romano (LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo:

Ícone, 1995, p. 14).

803

LOBO DA COSTA, op. cit., p. 13, grifo do autor.

804

De fato, conforme afirma Moacir Lobo da Costa, “O princípio consagrado no direito clássico, de que a

sentença resultante de um julgamento nulo era considerada juridicamente inexistente, todavia, permaneceu

válido [no sistema da cognitio extra-ordinem]. O novo sistema processual não introduziu qualquer modificação

no tocante à inexigibilidade da obrigação de cumprir a condenação imposta por sentença nula” (LOBO DA

COSTA, op. cit., p. 19, grifo nosso).

272

Sistematizou-se, então, que a apelação reservava-se à discussão da injustiça ou

não do julgado, noção essa intimamente vinculada à valoração da prova; já as

demais hipóteses conducentes à inexistência em geral dos negócios jurídicos, e,

num momento já adiantado desse período, à própria ofensa ao direito objetivo

(inovação significativa, já que, como mencionado acima, a simples ofensa ao

direito material, ainda que objetivo, no sistema da Ordo, não tinha o condão de

invalidar a sentença), continuaram implicando na noção de sentença inexistente,

passível de desconstituição por via incidental ou ordinária

805

Conquanto no final da época clássica, tal qual consta da

Constituição de Alexandre Severo (222 d.C.), formulara-se o princípio segundo

o qual era nula a sentença proferida contra anterior coisa julgada, sentenciar

contra ela “[...] equivalia a sentenciar contra o próprio direito objetivo”

806

inserindo-se, portanto, a ofensa à coisa julgada, a partir daí, no rol das hipóteses

da sentença que era nenhuma.

Num contexto extraordinário e eminentemente subsidiário,

paralelamente à infitiatio e a revocatio in duplum, firmou-se, por criação

pretoriana, para amparar eqüitativamente direitos perfeitamente constituídos

diante do ius civile, a denominada (ação) restitutio in integrum, em que não se

anulava o ato (negócio ou sentença, não importa), porém, se mandava que as

partes fossem restituídas ao estado anterior, como forma de se realizar justiça.

Ao contrário, porém, do que ocorria com a sentença inexistente, aqui, o remédio

se submetia, normalmente, ao prazo ânuo para o seu exercício, contado da

perfectibilização do ato. Não contando, inicialmente, com qualquer eficácia

suspensiva do julgado, até mesmo nesse particular ela se viu investida, ainda

durante o período pós-clássico

807

805

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 210-11.

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 68-9.

806

TALAMINI, op. cit., p. 211.

807

Ibid., p. 211-4. Mais detalhadamente, Moacir Lobo da Costa, o qual observa que, originariamente, a

restitutio in integrum surgiu como remédio extraordinário para tutelar o interesse daqueles que foram

prejudicados em razão da ausência no interesse ou a serviço de Roma (LOBO DA COSTA, op.cit. p. 25-75).

273

3.2 Direito comum

Superado o período romano, durante o denominado direito

comum, poucas novidades se granjearam às noções romanas, até mesmo pela

particular vinculação que se estabelecia entre um e outro direito.

Eduardo Talamini, porém, destaca que, nesse período, há nítida

distinção entre sentença e coisa julgada, que passa a ser tida como existente

somente após o trânsito em julgado; assenta-se, outrossim, a noção da coisa

julgada como prova, de tal modo a impedir nova prova sobre uma questão já

decidida; do mesmo modo, forja-se a noção da sentença que faz direito, e, por

isso mesmo, se opõem a terceiros naturalmente, como é o caso das ações de

estado da pessoa; não só se manteve a noção da sentença que era nenhuma, do

direito romano, como que as hipóteses a ela sujeitas restaram ampliadas, nela

incluindo-se, até mesmo, situações tidas como injustas ou iníquas,

tradicionalmente submetidas à apelação; e, finalmente, como reação à ampliação

da desconstituição ordinária ou incidental do julgado, o desenvolvimento e

consolidação da distinção ente a sentença inexistente e a inválida, ficando, esta

última hipótese, sujeita a prazo preclusivo, ao passo que a outra não

808

Conforme o mesmo autor, só num segundo momento é que ele teria se disseminado como medida de proteção

para casos de justo impedimento em geral e, depois mais, se consolidado como remédio extraordinário assentado

na pura e simples eqüidade, quando “Além do critério abstrato e genérico da aequitas não existia norma para

disciplinar a concessão da restitutio” (LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e

genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 32, grifo do autor).

808

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 215-220.

274

3.3 A coisa julgada no Brasil

3.3.1 Brasil colônia

No que tange ao Brasil, a noção de coisa julgada foi aplicada,

inicialmente, através das ordenações afonsinas, vigentes em Portugal quando do

descobrimento do território brasileiro

809

Marcadamente influenciada pelo direito romano e comum, as

noções que as tais ordenações repercutiam, eram, basicamente aquelas extraídas

dessas fontes, incorporando-se, inclusive, no nosso sistema, a mesma noção

alhures desenvolvida de sentença nenhuma, em que pese impor que a sentença

que dispor contra direito da parte (ou seja, implicava em mera valoração da

prova), não se sujeitar ao regime da nulidade. Só a sentença proferida contra o

direito expresso, além das hipóteses expressamente previstas, eram tidas como

redundantes em sentença nula. Ao rei, contudo, era concedida a possibilidade

de, através de graça especial, revisar qualquer julgado

810

Esses contornos gerais não se alteraram com as subseqüentes

ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603)

811

A forte influência do direito romano sobre o direito reinol pode

ser facilmente compreendido na medida em que as ordenações sempre contaram

com regras que o impunham como direito supletório, assim como eram impostas

como direito supletório (além do Direito Canônico

812

) as glosas de Accursio e de

809

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 242.

810

Ibid., p. 243-9. NEVES, Celso. Coisa Julgada Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 62-8. LOBO

DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 140-63.

811

Ibid., p. 250-63. NEVES, op. cit., p. 68-90. LOBO DA COSTA, op. cit., p. 163-85.

812

NEVES, op. cit., p. 69.

275

Bártolo de Saxoferrato, edificadores, em significativa medida, do direito

comum, erigido tendo por pedra angular o direito romano

813

A influência dos Direitos Canônico e Romano sofreu, porém,

importante solução de continuidade com as reformas pombalinas (meados do

séc. XVIII), de notória inspiração iluminista

814

No plano legislativo, durante esse período, adquiriu notória

celebridade a denominada Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769, cujas

prescrições se deram

[...] no sentido de impor a predominância do direito pátrio e limitar a

eficácia subsidiária do direito romano, e de retirar dos juízes e

tribunais o conhecimento de questões atinentes ao direito canônico,

que ficam reservadas com exclusividade para a jurisdição dos

tribunais eclesiásticos [...]

815

Segundo Keila Grinberg, as ações pombalinas se inseriram

dentro de um notório contexto de fortalecimento do Estado nacional português,

onde a uniformização legislativa e interpretativa era o tom e do qual, de certa

forma, já as ordenações foram protagonistas. Nesse sentido, reportando-se aos

estudos de Sidney Chalhoub

816

e Hebe Maria Mattos

817

, dentro do contexto da

luta anti-escravista no Brasil e, mais particularmente, dentro do contexto das

813

Nesse sentido, Celso Neves, referindo-se a Bártolo de Saxoferrato (século XIV), que pertenceu ao ciclo dos

pós-glosadores (Accursio pertence ao ciclo dos glosadores, propriamente ditos) e foi professor da universidade

de Pisa e Perugia e um dos mais renomados comentadores da compilação justiniana, registra que “[...] as suas

glosas e opiniões supriam, depois das de Accursio, as lacunas da legislação Afonsina, Manuelina e Filipina, até a

lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769” (NEVES, Celso. Coisa Julgada Civil. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1971, p. 59).

814

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p.

185-7.

815

Ibid., p. 187. Celso Neves, registrando a importância histórica da Lei da Boa Razão na consolidação do

direito pátrio, observa que: “O direito português é o mesmo da Península Ibérica, desde antes da dominação

romana até a fundação da monarquia quando se inicia, através das leis gerais, a sua unificação, calcada nos

princípios romanos que levariam à adoção das glosas de Accursio e Bártolo como fontes subsidiárias, até que,

através da “opinião comum”, se chegasse, na segunda metade do século XVIII, à “Boa Razão” estabelecida pela

lei pombalina de 18 de agosto de 1789” (NEVES, op. cit., p. 62, grifo do autor).

816

CHALHOUB, Sidney. Visões da liberdade: uma história das últimas décadas da escravidão na corte. São

Paulo: Companhia das Letras, 1990.

817

MATTOS, Hebe Maria. Das cores do silêncio: os significados da liberdade no sudeste escravista – Brasil séc.

XIX. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.

276

denominadas ações de liberdade, que objetivavam, por meio do Direito,

conceder a liberdade a escravos, Keila Grimberg diz que ambos:

[...] destacaram a forma como advogados e juízes exploraram a

legislação em vigor na época, argumentando que a multiplicidade de

leis existentes foi usada com o objetivo político de favorecer a

libertação de escravos. Neste sentido, foi Chalhoub quem levou mais

longe suas afirmações; citando batalhas jurídicas ocorridas em

algumas ações de liberdade para mostrar como se davam os embates

entre o direito de propriedade e os princípios de liberdade nos foros

judiciários, ele conclui que, dadas as várias possibilidades de

entendimento dos textos legais, cada advogado e cada juiz

interpretavam estas normas de acordo com as suas próprias posições

políticas

818

Desdobrando os corolários teórico/jurídicos das conclusões de

Sidney Chalhoub, Keila Grimberg aduz que:

Em termos mais gerais, a questão formulada a partir das conclusões de

Chalhoub tem relação com a própria constituição do direito brasileiro

no século XIX: afinal, será possível extrair proposições sobre as

motivações políticas de um advogado ou juiz a partir de suas condutas

profissionais? A polêmica é antiga, já que diz respeito ao caráter de

verdade passível de ser extraído de uma argumentação jurídica, o que

tem a ver, portanto, com a própria concepção de direito e retórica

jurídica. A discussão pode ser remontada às formulações de

Aristóteles sobre a distinção entre o conhecimento apodítico, que

aspira à verdade absoluta através da dedução lógica ou da

experimentação empírica, e o conhecimento dialético-retórico, que

recorre à argumentação para defender o que é plausível e razoável. O

discurso do Direito, de natureza argumentativa, estaria inscrito nesta

segunda concepção, e o papel de seus agentes profissionais, entre eles

os advogados, seria o de deliberar a partir de opiniões razoáveis,

geralmente aceitas a partir de enunciados normativos gerais, mas não

necessariamente de enunciar a verdade por intermédio de seus

arrazoados

819

Sidney Chalhoub sustenta que, na época, dadas as fontes

jurídicas predominantes em nosso Direito e dada justamente a concepção

argumentativa do direito então predominante, os operadores do direito atuavam

em um “campo aberto de possibilidade” interpretativa, onde, inclusive,

818

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 234.

819

Ibid., p. 234-5.

277

“interpretações conflitantes de regras gerais de Direito tinham importantes

significados políticos”

820

, quanto mais em causas de cunho/interesse

eminentemente geral e político, como era a questão da abolição da escravatura.

As regras abertas, em suma, que até então predominavam nas fontes

informativas do Direito brasileiro, eram uma porta aberta para a militância

política para os adeptos da liberdade, que, delas, souberam valer

821

Tornou-se célebre, por exemplo, o uso que os defensores da

liberdade dos escravos fizeram, durante todo o século XIX, na discussão da

denominada liberdade condicional

822

, da genérica regra do § 4º, do Título 11,

do Livro 4 das Ordenações Afonsinas, a qual, excepcionando a epígrafe do

referido Título, que dispunha “Que ninguém seja constrangido a vender seu

herdamento e coisas, que tiver, contra sua vontade”, dizia que “[...] em favor da

liberdade são muitas coisas outorgadas contra as regras gerais de direito [...]”

823

regra essa reproduzida, inclusive, a partir do direito justinianeo

824

O fato é que,

O tema da autonomia interpretativa de advogados e magistrados já era

velho até mesmo no século XIX. Havia séculos que ele ocupava as

mentes de juristas em todos os países europeus cuja tradição jurídica

remontava ao direito romano-canônico; mais exatamente, desde que o

chamado direito comum começou a ser substituído por aquelas fontes

que eles consideravam ser verdadeiramente nacionais. A questão era

que o uso do direito romano facultava a advogados e juízes uma

grande variedade de fontes e recursos para serem usados na retórica

jurídica e na tomada de decisões, o que inviabilizava qualquer projeto

de unificação da Justiça. Portanto, reduzir as fontes de direito e adotar

normas para regulamentar a atividade jurídica faziam parte de uma

mesma problemática, que, em Portugal, pode ser remontada ao século

XV, quando da organização das Ordenações Afonsinas e,

820

CHALHOUB, Sidney. Visões da liberdade: uma história das últimas décadas da escravidão na corte. São

Paulo: Companhia das Letras, 1990, p. 106.

821

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 235.

822

Acerca dos exatos contornos da discussão histórica da liberdade condicional do escravo no Brasil, veja-se:

GRIMBERG, op. cit., passim.

823

ALMEIDA, Candido Mendes de (org.). Ordenações filipinas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985.

Edição Fac-similar à de 1870 apud GRIMBERG, op. cit., p. 217 e 367.

824

GRIMBERG, op. cit., p. 214.

278

conseqüentemente, da tentativa de unificação da Justiça e da

administração do Estado português

825

E, de fato, se nos atentarmos ao texto do Título 64, Livro 3, das

Ordenações Filipinas, veremos que ele é expresso ao ditar a supletividade tanto

do Direito Canônico - somente quando se tratar, inclusive, de conduta

pecaminosa -, quanto das Leis Imperiais (Direito Romano) e das Glosas. O caso,

em suma, deveria ser julgado, em linha de princípio, pela “[...] Lei de nossos

Reinos, ou estilo de nossa Corte, ou costume em os ditos Reinos, ou em cada

uma parte deles longamente usado, e tal que por Direitos se deva guardar”

826

Como diz Keila Grinberg, “Na prática, porém, o que acontecia

era uma inversão dos critérios: a primazia era do direito romano, e o nacional

acabava servindo como subsidiário”

827

A concepção racionalista que desembocou no largo processo de

codificação do direito europeu durante o século XIX, cujo marco foi, sem

dúvida, o Código Civil Francês de 1804, tinha como pedra angular a concepção

de que a lei era o repositório do direito; a sua criação era obra exclusiva do

legislador; e a sua interpretação, quando necessária (o que só se admitia como

exceção), deveria se cingir a um raciocínio meramente lógico

828

. Foi exatamente

a essa concepção que a Lei da Boa Razão rendeu tributo, buscando não só

centralizar a produção do Direito, concentrando-a na lei, como que, igualmente,

restringir a sua interpretação, eliminando, fundamentalmente, a doutrina como

fonte do Direito

829

Como pondera Keila Grimberg,

Esta concepção, no entanto, levou muitas décadas para se estabelecer

no meio jurídico; até pelo menos a metade do século XIX, as obras de

825

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 235-6.

826

ALMEIDA, Candido Mendes de (org.). Ordenações filipinas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985.

Edição Fac-similar à de 1870 apud GRIMBERG, op.cit., p. 371.

827

GRIMBERG, op. cit., p. 236.

828

Ibid., p. 239.

829

Ibid., p. 237.

279

doutrina eram escritas por juristas ainda imbuídos do uso tradicional

do direito romano, que, embora concordassem com a subordinação ao

direito nacional, não admitiam o “princípio da exclusividade da lei

como fonte de Direito; para eles, a lei retirava sua força do Direito, e

não o Direito da lei.”. Estes pensadores, fundadores da chamada

“escola histórica”, principalmente na Alemanha, defendiam que era

importante interpretar as codificações civis à luz do direito romano,

como fez Savigny, que em 1814 publicou a obra Über den Beruf

unserer Zeit für Gesetzgebund und Rechtwissenschaft (“Sobre a

tendência do nosso tempo para a legislação e a ciência doDireito”), na

qual combatia a tendência que tinha preconizado a necessidade de

codificação do direito civil alemão

830

O fato é que,

Na segunda metade do século XVIII, nada disso estava de acordo com

as pretensões políticas do Estado português, nem com as discussões

jurídicas travadas no momento em toda a Europa. Na frança pós-

830

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 239-40, grifo do autor. A passagem citada pela

autora na transcrição é de: GILISSEN, John, Introdução histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1988, p. 514.

Para demonstrar o acerto dessa sua assertiva, Keila Grimberg cita como exemplo o

então proeminente jurista Correia Telles, o qual, mesmo após as profundas reformas introduzidas no ensino

jurídico português em 1772, reforma essa tendente a firmar no seio jurídico as teses racionalistas/positivistas do

direito que então se projetavam sobre as américas em geral a partir do continente Europeu, obteve, em 1815,

autorização da Mesa do Desembargo do Paço para publicar a sua tradução da clássica obra de J. Domat (1625-

1696), intitulada “Teoria da interpretação das leis”. Sendo ele (J. Domat) um notório jusnaturalista, professava

declaradamente a supremacia da justiça univesal e da eqüidade sobre quaisquer outros elementos na

interpretação da lei, como deixa ver o seguinte trecho: "§ 1. É absolutamente preciso interpretar as leis em um

dos dois casos: 1º quando na Lei se encontra alguma obscuridade, alguma ambigüidade, ou falta de expressão: 2º

quando o sentido da Lei é claro nos termos, mas conduzir-nos-ia a conseqüências falsas, e dicisões injustas (...).

A evidência da injustiça, que deste sentido aparente resultaria, obriga-nos então a descobrir pela interpretração

não o que a lei diz, mas o que a lei quer, obriga-nos também a julgar pela sua intenção e limites, que o seu

sentido deve ter. (...) § 3º (...) a eqüidade natural (que é o espírito univesal da justiça) forma todas as Leis, e

assina a cada uma seu próprio uso: o conhecimento dessa eqüidade, e a vista geral deste espírito das Leis é pois o

primeiro funfamento do uso, e da interpretação de qualquer Lei em particular. § 6º Portanto para fazer bom uso

da eqüidade na interpretação das Leis não basta prescindir o que a luz da razão descobre razoável na expressão,

ou extensão, que qualquer Lei pode ter; mas é preciso a este sentimento juntar ainda uma vista geral da eqüidade

universal, para poder discernir se nos casos ocorrentes algumas outras Leis demandam ou não uma justiça

diferente, a fim de não aplicar alguma fora de seus limites, ou fato a que ela não quadra. Sendo em fins as Leis

naturais hão de conciliar-se pela extensão e limites da sua verdade: sendo positivas há de nelas acomodar-se a

eqüidade à intenção do Legislador.” (DOMAT, J. Theoria da Interpretação das Leis. Tradução de José

Homem Correia Telles, in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, vol. LV, 1979, p. 139-

41 apud GRIMBERG, op. cit., p. 240). Numa época em que as publicações de escritos tinham que contar com

expressa autorização governamental, é, de fato, peculiar a autorização que José Homem Correia Telles obteve

para a publicação da sua tradução da obra de J. Domat, na medida em que o seu conteúdo atentava

flagrantemente com as refeormas introduzidas no ensino do direito pelo Estado Português a partir das reformas

pombalinas. O fato pode, realmente, ser um indicativo sério do quanto a perpectiva jusnaturalista e

argumentativa do direito, apesar de todos os esforços oficiais, ainda impregnava o senso teórico comum dos

juristas da época, para nos valermos do aparato conceitual de Lênio Luiz Streck (STRECK, Lenio Luiz.

Tribunal do Júri: símbolos e rituais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, passim).

280

revolucionária, Robespierre defendia a abolição da palavra

“jurisprudência” da língua francesa [...]

831

afinal de contas, dizia ele, “[...] num Estado que tem uma Constituição, uma

legislação, a jurisprudência dos tribunais não é outra coisa senão a lei”

832

. A

criação da Corte de Cassação francesa, ocorrida em 1790, foi determinada,

segundo Keila Grimberg, por esse espírito e não teve outra finalidade que não

“[...] cassar toda decisão judicial que tivesse feito uma interpretação errada, não-

autorizada, da lei”

833

Por essas mesmas razões, diz Keila Grimberg,

[...] os arquitetos da reforma pombalina em Portugal entendiam ser

fundamental delimitar ao máximo o corpo de leis que servia como

base para tomada de decisões, e também estabelecer em que consistia

a atividade de interpretação

834

Segundo Antonio Manuel Hespanha, o controle na atividade

interpretativa então se impunha na exata medida em que

[...] aquilo que os juristas entendem ser o direito vigente, objeto do seu

trabalho construtivo, está longe de coincidir com aquilo que o poder

político autoritariamente lhes definira como tal

835

Em suma,

[...] a questão do reinado de D. José, tendo à frente o Marquês de

Pombal era fortaleceer o Estado nacional, por intermédio do poder

absoluto, da centralização administrativa, da preocupação com a

educação laica e da expulsão dos jesuítas, tidos como “inimigos da

independência nacional, contra a coroa, contra a fé e contra a

verdadeira cultura”. A disputa contra os jesuítas englobava várias

frentes, entre elas o estabelecimento de censura e fiscalização oficiais

de publicações nacionais e estrangeiras, as reformas educaicionais e

jurídicas. Havia excesso de legislação avulsa, o que aumentava as

possibilidades de interpretações díspares, e carência de respostas

legais a situações concretas. Era premente, portanto, uma reforma, não

831

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 236.

832

GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, p. 505

apud GRIMBERG, op. cit., p. 236.

833

GRIMBERG, op. cit., p. 236.

834

Id., loc. cit.

835

HESPANHA, Antonio Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica européia. Lisboa: Publicações

Europa-América, 1997, p. 73 apud GRIMBERG, op. cit., p. 237.

281

só do ensino, mas também de toda a estrutura jurídica. Era preciso

limitar as fontes utilizadas por juízes, na tentativa de eliminar a

doutrina e limitar a interpretação, e condicionar a vigência do direito

romano à sua conformidade com a boa razão. A utilização dos Index

romanos passou a ser vista como um atentado ao projeto do Estado

português

836

As razões explicitadas por Dom José quando da edição da sua

carta de lei datada de 3 de novembro de 1768, que reformulou a concessão das

chamadas revistas, restringindo-as, deixam evidente o empenho com que o

Estado português buscou limitar as fontes do direito e as possibilidades

interpretativas, assim como são bastante sugestivas das motivações que

determinaram essa limitação. O texto é o seguinte:

Dom José por Graça de Deus Rei de Portugal, e dos Algarves,

d’aquém, e d’além Mar, em África Senhor de Guiné, e da Conquista,

Navegação, Comércio da Etiópia, Arábia, Pérsia, e da Índia etc.

Faço saber aos que esta Carta de Lei virem, que em Consulta da Mesa

do Desembargo do Paço Me foi presente, que sendo justa, saudável, e

dirigida ao sossego público (estabelecida na autoridade da coisa

julgada) a Ordenação do Livro terceiro,Título noventa e cinco, que

proibiu nesse Reino as Revistas fora dos casos de manifesta nulidade,

ou inustiça notória, tem grassado neste últimos tempos o abuso de se

escrever, e julgar por alguns Praxistas e Informantes, que basta

qualquer injustiça; e por outros, que basta haver-se julgado por

opiniões; e doutrinas contrárias às que eles teriam seguido se

houvessem proferido as Sentenças, de que se recorre, para as

rescindirem; fazendo se valer, para se sustentar o referido abuso, as

doutrinas de Jurisonsultos estrangeiros, sem atenção à extraordinária

diversidade que há entre a ordem do processo, a circunspecta forma de

julgar neste Reino as coisas ordinárias, em que solidamente se fundou

a sobredita Ordenação, para só permitir as Revistas por via da graça

naqueles referidos dois casos, e entre as diversas constituições, e

forma sumária, e verbal dos processos dos Paízes, em que escreveram

os sobreditos Jurisconsultos estrangeiros, onde as Revistas, ou

segundas Suplicações são favoráveis, e tão ordinárias como as

Apelações; quando nestes Reinos, muito pelo contrário, são as

mesmas Revistas tão exorbitantes, odiosas, e extraordinárias, que

somente se podem suplicar por via de especial graça; a qual seria

inadmissível nos termos do referido abuso; sendo que as Sentenças,

que não contém nulidade, ou injustiça notória, passam em coisa

julgada, e se não podem tornar a meter em disputa contra a disposição

836

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 237, grifo do autor. A passagem citada pela

autora na transcrição é de: MACHADO, Lourival Gomes. Tomás Antônio Gonzaga e o direito natural. São

Paulo: Martins Fontes, 1968, p. 81.

282

da mesma Lei no Livro terceiro, Título setenta e cinco, que declara

insanavelmente nulas todas as Sentenças proferidas contra outras, que

passaram em coisa julgada; devendo concordar-se as Minhas Leis,

como concebidas com o mesmo espírito de Justiça e não implicar com

o abuso de umas delas, o que se acha por outras decidido; dando-se

causa com esta desordem a se multiplicarem, e perpetuarem discórdias

nas famílias, perplexidade, e perturbação no domínio dos bens,

quando os possuidores deles, aos quais são julgados definitivamente

depois de dilatados anos de contendas judiciais, se consideram mais

seguros à Sombra das Sentenças.

Querendo Eu obviar aos sobreditos abusos: E conformando-Me com a

dita Consulta, e com os pareceres de outros muitos Ministros do Meu

Conselho, e Desembargo, muitos doutos, tementes a Deus, e zelosos

do serviço de Deus, e Meu, que mandei ouvir sobre esta matéria: Sou

Servido ordenar o seguinte [...]

837

Do mesmo tom são as justificativas repercutidas quando da

edição da Lei da Boa Razão:

Declarando aautoridade do Direito Romano, e Canônico, Assentos,

Estilos e Costumes

D. José por graça de Deus, Rei de Portugal, e dos Algarves, d’aquém,

e d’além Mar em África, Senhor da Guiné, e da Conquista,

Navegação, Commércio da Ethiopia. Arábia, Persia e da India etc.

Faço saber aos que esta minha Carta de Lei virem, que por quanto

depois de muitos anos temsido umdos mais importantes objetos da

atenção, e do cuidado de todas as Nações polidas da Europa o de

precaverem com sábias providências as interpretações abusivas, que

ofendem a magestade das Leis; desautorizam a reputação dos

Magistrados; e tem perplexa a justiça dos litigantes; de sorte que no

direito, e domínio dos bens dos Vassalos não possa haver aquela

provável certeza, que só pode conservar entre eles o público sossego:

Considerando eua a obrigação, que tenho de procurar aos Povos, que a

Divina Onipotência por debaixo da minha proteção, toda a possível

segurança nas suas propriedades; estabelecendo com ela a união, e paz

entre as famílias, de modo, que umas não inquietem as outras com as

injustas demandas, a que muitas vezes são animadas por prívolos

pretextos tirados das extravagantes sutilezas, com que aqueles, que as

aconselham, e promovem, querem temerariamente entender as Leis

mais claras, e menos suscetíveis de inteligências, que ordinariamente

são opostas ao espírito delas, e que nelas se acha literalmente

significado por palavras exclusivas de tão sediciosas, e prejudiciais

cavilações:

Tendo ouvidosobre este grave, e delicado negócio um grande número

de Ministrosde meu Conselho, e Desembargo, de muito timorata

consciência, muito selosos do serviço de Deus, e meu; e muito doutos,

837

REINO DE PORTUGAL. Carta de lei de D. José, de 3 de novembro de 1768 apud LOBO DA COSTA,

Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 189, ortografia atualizada

por nós.

283

e versados nas ciências dos Direitos Publico, e Diplomatico, de que

depende a boa, e sã Legislatura; da Leis Patrias, dos louváveis

costumes destes Reinos; das Leis dos antigos Romanos vulgamente

chamadas Direito Civil; e de todas as Nações iluminadas, que hoje se

conhecem; foi por todos nas repetidas Sessões (que se tiveram sobre a

materia) uniformemente assentado, que o meio mais próprio, e eficaz

para se ocorrer às sobreditas interpretações abusivas, é qaue o Senhor

Rei D. Manoel de gloriosa memória (reputando justamente as mesmas

interpretações por crimes graves) deixou estabelecido pelo liv. 5 tit 58

par 1 de sua Ord.; e que dela se transportou para o liv 1 tit 4 par 1, tit 5

par 5, da Compilação das Ordenações publicada no ano de 1602; e

para o par 8 da Reformação do ano de 1603; se eu fosse servido

excitar e eficazmente a disposição dos ditos parágrafos, de sorte que

constituam impreteríveis regras para os Julgadores; e fosse declará-

los, e modificá-los de modo que mais não possam cair em

esquecimento, nem suspender-se, alterar-se ou reduzir-se a termos de

questão a observância deles nos casos ocorrentes. Quero, mando, e é

da minha vontade, que daqui em diante se observe aos ditos respeitos

o seguinte [...].

838

Dentro desse contexto político, a despeito da coisa julgada não

ter sofrido tratamento específico diferenciado daquele com o qual até então

contava, ela teve, ainda que indiretamente, a sua característica primeira – a

imutabilidade – reforçada.

Com o firme propósito de dar maior estabilidade jurídica e, de

certa forma, de orientar (digirir) a solução dos casos concretos a partir de

conteúdos jurídicos (na verdade, políticos, apenas que alegorizados

juridicamente) específicos, eleitos como sendo os de correta razão, o Estado

português, resumidamente, agiu em três frentes. Primeiramente, buscou reduzir

as fontes do direito, elegendo como primárias as Leis do Reino e eliminando a

doutrina como tal (como fonte)

839

, a par de, como dito acima, situar o direito

838

REINO DE PORTUGAL. Lei de 18 de Agosto de 1769 (Lei da Boa Razão) apud GRIMBERG, Keila. O

fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio Pereira Rebouças. Rio de

Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, pp. 373-4, grifo do autor; ortografia atualizada pelo autor.

839

Keila Grimberg, diz textualemente que na tentativa de car cobro à diversidade de interpretações jurídicas,

“[...] a primeira proposta para a questão da interpretação foi a eliminação completa da doutrina. O juiz não

poderia interpretar, apenas aplicar a lei em seu sentido literal; se, por acaso esta interpretação literal fosse contra

a eqüidade, o rei determinaria seu melhor uso. Esta utilização da legislação, porém, nunca deveria criar

jurisprudência: a cada caso semelhante, novo apelo ao soberano deveria ser feito” (GRIMBERG, op. cit., p. 237-

8).

284

romano como subsidiário e contingenciar o canônico ao estrito âmbito dos

tribunais eclesiásticos.

Num segundo plano, tratou de centralizar na Casa de Suplicação

de Lisboa a produção de assentos passíveis de utilização pelas cortes do reino,

buscando-se, com isso, tornar prática a uniformização da aplicação do direito,

reduzindo-se, em última instância, a questão da interpretação do direito à sua

simples uniformização

840

Por último, aboliu-se, pela lei de 3 de novembro de 1768

(portanto já antes da edição da Lei da Boa Razão), a denominada Revista de

Justiça, que até então concorria com a Revista de Graça Especial. Com isso,

[...] a sentença proferida com fundamento em falsa prova, testemunhal

ou documental, ou que fosse fruto de suborno do juiz, só poderia ser

revogada pela via ordinária, per viam nullitatis, pois não podia mais

ser objeto de revisão

841

A partir desse marco, portanto,

A concorrência dos dois remédios, previstos nas Ordenações [os das

Revistas de Justiça e de Graça Especial] [...] desapareceu, só

subsistindo o meio ordinário, que, em substância, era a antiga querela

840

Keila Grimberg esclarece, nesse sentido, que: “A limitação maior, no entanto, foi a da elaboração de leis.

Agora, apenas a Casa de Suplicação de Lisboa – e não mais os Tribunais da Relação do Porto, de Goa, da Bahia

e do Rio de Janeiro – poderia proferir assentos passíveis de utilização por outras cortes. Assim, a questão da

interpretação, naquele momento, ficou reduzida ao esforço da uniformização das sentenças” (GRIMBERG,

Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio Pereira Rebouças. Rio

de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 238). Não que os assentos da Casa de Suplicação criassem lei. Muito

pelo contrário. A Lei da Boa Razão, ao confirmar a ordenação (Filipina) livro 1, título 5, § 5, dixava claro que os

seus (da Casa de Suplicação) “[...] assentos não deveriam mudar o sentido da lei, apenas interpretá-la de acordo

com a legislação existente, não constituindo, portanto, direito novo.” (Ibid., p. 248). Não é, portanto, mera

coincidência que em tempos de globalização, os seus paladinos venham a advogar, no Brasil, a dita súmula

vinculante, sob o argumento de que a diversidade interpretativa no âmbito do Poder Judiciário, atenta contra a

planificação econômica e a segurança nos investimentos e, em última instância, contra o desenvolvimento

econôpmico do País, a partir da sua integração ao fluxo mundial de capitais, que exige, acima de tudo,

previsibilidade, buscada, justamente a partir da centralização e do engessamento interpretativo do direito.

Também não é por mero acaso que esses fins últimos, de natureza nitidamente políticos/econômicos tenham

sido travestidos, assim como no passado, de uma roupagem técnico/jurídica para se justificar: a celeridade da

justiça, etc. O direito, afinal, sempre teve dificuldade de confessar que nada mais é do que uma técnica social que

não se presta a si mesmo, e, sim, a fins que lhes são externos, fins esses que, numa sociedade divididade em

classes, sempre serão inconfessáveis, já que o direito se legitima e sempre se legitimou a partir da premissa de

que é uma técnica predisposta à realização do bem comum.

841

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 200,

grifo do autor.

285

nullitatis do direito intermédio, herdada da Lei das Sete

Partidas[...]

842

Conforme esclarece Moacyr Lobo da Costa, a Revista de Justiça,

a despeito de tratar-se de um recurso que era interposto perante o Desembargo

do Paço, não só era processada em autos apartados, como que também

comportava ampla instrução probatória, “[...] tendo a natureza de recurso sob a

forma de ação ordinária com a finalidade de promover a revisão da sentença

impugnada [...]”

843

. Não se submetia, porém, a qualquer prazo preclusivo, ao

contrário do que ocorria com a Revista de Graça Especial, cujo prazo para

interposição era de dois meses

844

(salvo quando interposta contra sentença

proferida pela Relação da Índia, quando o prazo era de dois anos

845

). Quanto à

querela nullitatis, ela, igualmente,

[...] era destinada a anular a sentença em idêntica situação e pelos

mesmos motivos, [sendo que] o processo adotado pela praxe era

formalmente o mesmo da Revista de Justiça, embora sem previsão

legal específica

846

Percebe-se, desse modo, que a querela nullitatis, era um

procedimento concorrente em relação à Revista de Justiça, cuja existência,

contudo, se justificava como remédio destinado à revogação da sentença

proferida em juízo inferior

847

e situações outras que, igualmente, não admitiam a

revista por restrições de alçada ou tripla confirmação do julgado, nos casos

expressamente previstos

848

Com a supressão da Revista de Justiça, das duas revistas até

então existentes, a partir da Lei de 3 de novembro de 1768, remanesceu apenas a

de Graça Especial, cuja interposição, como dito acima, não só estava submetida

842

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 200,

grifo do autor.

843

Ibid., p. 201.

844

Ibid., p. 182.

845

Ibid., p. 176.

846

Ibid., p. 201.

847

Ibid., p. 179.

848

Ibid., p. 177.

286

a prazos, como que, também, aos casos expressos de nulidade, previstos no

Livro terceiro das Ordenações Filipinas, Títulos setenta e cinco e noventa e

cinco, ou de notória injustiça, locução essa que passou a ser compreendida

como a senteça que julga contra direito expresso, ou seja, contra o

[...] Direito Pátrio dos Meus Reinos, e não as Leis Imperiais, ou

Direito Civil, de que resultaria a mesma perplexidade do domínio, e

incerteza do direito das partes, que é da Minha Paternal Intenção

evitar quando possível for: E isto, não obstante a outra Ordenação do

Livro terceiro, Título setenta e quatro

849

Fora disso, a revogação da sentença só poderia se dar através da

denominada Revista de Graça Especialíssima, reservada pela Lei de 3 de

novembro de 1768 em favor de El-Rei para os casos de intempestividade da

Revista de Graça Especial, cuja admissibilidade estava sujeita ao seu esclusivo

talente

850

A supressão da Revista de Justiça, segundo Moacyr Lobo da

Costa, se deu com a “[...] manifesta determinação de reduzir a revição das

sentenças à condição de remédio extraordinário dependente da graça do rei”

851

, o

que nos autoriza a concluir, sem sombra de dúvidas, que a supressão desse

remédio, conjugada com a limitação das fontes do direito e a uniformização da

interpretação do direito a partir das técnicas de centralização e de vinculação das

decisões, limitou sobremaneira a possibilidade de revisão da sentença.

Com isso, deu-se um grande passo para, conforme apontado por

Moacyr Lobo da Costa, a extraordinarização da revogação da sentença, onde o

recurso da Revista de Graça Especial adquire as características do que hoje

conhecemos como Recurso Especial, afastando-se quase que por completo a

possibilidade de se desncontituir a sentença transitada em julgado pela via

849

REINO DE PORTUGAL. Carta de lei de D. José, de 3 de novembro de 1768 apud LOBO DA COSTA,

Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 190, ortografia atualizada

por nós.

850

LOBO DA COSTA, op. cit, p. 176.

851

Ibid., p. 201.

287

recursal (dizemos quase na medida em que a Revista de Graça Especialíssima,

ainda contitunou, em caráter excepcionalíssimo, como o seu próprio nome

indica, a permitir a desconstituição do julgado transitado em julgado pela via

recursal).

3.3.2 Brasil imperial

A técnica (e a ideologia que a inspirou) introduzida pela Lei de 3

de novembro de 1768 e confirmada pela Lei da Boa Razão, no sentido de

restringir a desconstituição da sentença pela via recursal aos casos de formal

contradição à lei, dela excluindo qualquer hipótese de instrução, se impôs como

tendência legislativa que, pode-se dizer, consagrou o sitema adotado,

posteriormente, pela nossa codificação processual civil de 1939 e a vigente.

Nesse sentido, é de se observar que a Independência não trouxe

significativa modificação ao sistema processual até então vigente, na medida em

que a Assembléia Constituinte e Legislativa do Império, aprovando uma lei que,

na prática, visava a consolidar a legislação que continuaria vigente após o ato de

independência, e que veio a ser promulgada em 20 de outubro de 1823 pelo

imperador, manteve a regência do processo civil pelo Livro 3º das Ordenações

Filipinas, além das leis extravagantes produzidas posteriormente, entre as quais

cita-se a Lei de 3 de novembro de 1768 e a Lei da Boa Razão

852

Com a Carta Constitucional de 1824, previu-se a criação do

Supremo Tribunal de Justiça, com sede na capital do Império, a quem passaria a

competir, entre outras coisas, o julgamento dos recursos de Revistas

853

852

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p.

238.

853

Ibid., p. 238.

288

Seguindo a orientação constitucional, de fato, a nova Corte foi

criada em 18 de novembro de 1828, passando, as revistas, a partir de então, a

serem por ela julgados

854

Os casos em que a revista teria cabimento, segundo o contido no

artigo 6º da lei que criou a nova corte continuaram a ser, rigorosamente, os

mesmos que a reforma pombalina previu, ou seja, nos “[...] casos de manifesta

nulidade ou injustiça notória, nas sentenças proferidas por todos os Juízos em

última instância”

855

A sua interposição permaneceu subordinada a prazo, no caso, de

10 (dez) dias, segundo, também, o modelo inaugural pombalino

856

Por decreto editado em 9 de novembro de 1830, o procedimento

a ser observado na distribuição, admissibilidade e julgamento do recurso de

revista foi devidamente disciplinado, juntamente com o recurso de apelação

857

Nele ficou consagrado que, salvo as decisões proferidas pelo Senado e aquelas

oriundas do próprio Supremo Tribunal, todas as demais decisões proferidas em

última instância estariam sujeitas ao Recurso de revista, inclusive aquelas

proferidas pelos tribunais eclesiásiticos (salvo se as matérias fossem de natureza

estritamente espiritual), hipótese em que, inclusive, não se aplicava o prazo

preclusivo para a sua interposição

858

. “Era”, segundo observa Moacyr Lobo da

Costa, “a consagração da supremacia da jursidição do Supremo Tribunal de

Justiça sobre os juízos privilegiados, inclusive os ecleciásticos”

859

Quanto aos dois casos de manifesta nulidade, ou injustiça

854

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p.

238. Cabe ressaltar, porém, que, segundo o autor, pela sistemática introduzida, não era, propriamente, o Supremo

Tribunal de Jusitça quem procedia o novo julgamento de mérito da causa. A ele competia, tão-somente, decidir

sobre a “[...] procedência, ou não do recurso de revista”. O novo julgamento do mérito da causa, admitida a

revista, tinha “[...] lugar na Relação revisora para a qual for enviado o processo.” (Ibid., p. 245-6).

855

Id., loc. cit.

856

Id., loc. cit.

857

Ibid., p. 239.

858

Id. loc. cit.

859

Id. loc. cit.

289

notória, em que a revista teria cabimento, o decreto não deixou

dúvidas: eles só seriam reputados verificados nos termos da carta de lei de 3 de

novembro de 1768, §§ 2º e 3º

860

Consagrando-se, porém, o novo princípio da legalidade em que

passava a se fundar a monarquia, agora de matiz constitucinal, nas hipóteses de

fundada dúvida sobre a adminissibilidade ou não da revista, o Supremo Tribunal

de Justiça deveria submeter a apreciação da questão ao Poder Legislativo,

através do governo, ficando, assim, substituída pelo legislativo a figura do rei, a

quem competia, anteriormente, solucionar o impasse

861

. Desse modo,

O traço específico, no direito lusitano, que atribuía à revista o caráter

de um recurso extraordinário, em confronto com os recursos

ordinários, era sua índole graciosa, de súplica que ficava na

dependência da graça do rei.

O sistema instituído na Constituição do Império e na lei que criou o

Supremo Tribunal de Justiça foi outro, atribuindo à revista a condição

de recurso jurídico de base legal.

Ocorreu a substituição da graça do rei pelo poder da lei

862

Dissemos acima que, com as reformas pombalinas, a Casa de

Suplicação de Lisboa passou a deter, literalmente, a faculdade de limitar a

jurisprudência a partir dos seus assentos, que, na prática, passaram a ter força de

lei (ou vinculante, para se estabelecer uma ponte com a atual terminologia que

adjetiva esse tipo de técnica).

A constitução imperial, contudo, ao prever a criação do Supremo

Tribunal de Justiça e a ele afetar o julgamento das revistas, não previu regra

semelhante

863

, desencadeando-se, desde então, a celeuma em torno da eficácia

vinculante das decisões da nova Corte em sede de revista.

860

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 239.

861

Ibid., p. 239.

862

Ibid., p. 249.

863

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 248.

290

O movimento político conservador que assumiu o governo tão-

logo declarada a maioridade de D. Pedro II, rapidademente se lançou contra as

reformas liberais que vinham sendo introduzidas no País, inspiradas, inclusive,

pela Carta de 1824

864

O primeiro grande alvo legislativo dos conservadores foi o

Código de Processo Criminal de 1832 e a Disposição Provisória que dispunha

sobre a administração da Jusiça Civil

865

O ano de 1841 foi especialmente marcado pelo movimento

conservador, o qual não só fez aprovar uma reforma do Código de Processo

Criminal, ampliando os poderes investigatórios do executivo

866

, como que,

também, apresentou

“[...] um projeto de lei [em que se] tentava estabelecer que o Supremo

Tribunal de Justiça fosse autorizado a dar assentos com força de lei,

isto é, a estabelecer que suas resoluções fossem consideradas como

leis pelos juízes dos tribunais de primeira e segunda instância de todo

o Império, como acontecia com os assentos da antiga Casa de

Suplicação”

867

É a velha lógica pombalina: centralizar para controlar.

A tentativa do governo em restabelecer a interpretação

vinculante, contudo, não alcançou êxito, ao menos não num primeiro momento

e, muito menos nos moldes pretendidos. Não se dando por vencido, o governo

continuou a perseverar na matéria, até que, na condição de Ministro da Justiça,

Nabuco de Araújo, em 7 de novembro de 1856 chegou ao extremo de

confeccionar uma circular que facultava ao governo “[...] o exercício de

interpretação em alguns casos”, com o quê, segundo Keila Grimberg, “[...] o

864

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 244.

865

Ibid., p. 239.

865

Ibid., p. 244.

866

Id., loc. cit.

867

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 248.

291

processo de cerceamento da interpretação tomou grande impulso”

868

. O fato é,

porém, que a força vinculante que anteriormente se emprastava às decisões da

Casa de Suplicação não voltou a ser consagrada, malgrado o empenho do

governo.

Em 1871, nova reforma judiciária foi procedida, incumbindo-se,

na oportunidade, o concelheiro Antonio Joaquim Ribas, proceder a reunião e

consolidação das leis processuais civis vigentes no país

869

O trabalho desenvolvido, que passou a ser conhecido como

Consolidação Ribas, foi aprovada pelo Poder Executivo em dezembro de

1876

870

Nela, o recurso de revista voltou a ser tratado, sem qualquer

alteração em relação ao regime anterior. Nos termos do art. 1611, a revista

continuou a er concedida “[...] nas causas cíveis das sentenças proferidas em

todos os juízos em última instância quando se verificar um dos dois seguintes

casos: manifesta nulidade ou injustiça notória”

871

Quanto à presença dos dois pressupostos (nulidade manifesta ou

notória injustiça), a Consolidação, em seu art. 1613, ditava que eles “[...] só se

julgarão verificados nos precisos termos da carta de lei de 3 de novembro de

1768”

872

, notabilizando-se, uma vez mais, a força dos predicados pombalinos.

3.3.3 Brasil república

A Consolidação Ribas vigeu até 1890, quando, pelo decreto nº

763, de 19 de setembro, já consagrada a República, o processo das causas cíveis

868

GRIMBERG, Keila. O fiador dos brasileiros: cidadania, escravidão e direito civil no tempo de Antonio

Pereira Rebouças. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 249-50.

869

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 244.

870

Ibid., p. 245.

871

Id., loc. cit.

872

Id., loc. cit.

292

passou a ser regulado pelo regulamento nº 737, de 25 de novembro de 1850,

aplicável até então as causas comerciais

873

Com isso, conforme apontado por Moacyr Lobo da Costa, a

República operou “[...] a reunificação do sistema processual, que se havia

bipartido, no Império, em processo civil e processo comercial.”

874

No que tange ao recurso de revista, a nova regulamentação não

trouxe inovação alguma, ao menos quanto à competência para o seu julgamento

e o procedimento a ser observado. É que o art. 666 do Regulamento contentava-

se em estabelecer que “[...] a interposição da revista nas causas comerciais, a

remessa dos autos e o julgamento do recurso no Supremo Tribunal serão

julgados pelo mesmo modo que nas causas cíveis”

875

. Considerando que o

Regulamento era de 1850, isso implicava em dizer que a revista continuava

regulada, nesses particulares, pela lei de 18 de novembro de 1828, que criou o

Supremo Tribunal de Justiça e pelo decreto editado em 9 de novembro de 1830,

que disciplinou o processamento da revista.

As hipóteses em que o recurso teria cabimento, contudo, sofreu

significativa modificação:

A tradicional dicotomia herdada do direito lusitano – nulidade

manifesta ou injustiça notória -, que autorizava a interposição do

recurso de revista nas causas cíveis, foi, então, superada nas causas

comerciais.

O artigo 667 [do Regulamento 737, de 1850] prescreve,

terminantemente, que o “Supremo Tribunal de Justiça só concederá

revista por nulidade do processo, ou por nulidade da sentença, nos

termos declarados no Título II, Capítulo I – Das nulidades”.

A inovação representou aperfeiçoamento em relação ao recurso de

revista no processo comercial, que, agora, só podia ser interposto com

fundamento em algum dos motivos de nulidade expressamente

declarados nesses artigos.

873

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 245.

874

Id., loc. cit.

875

Ibid., p. 268-9.

293

Desaparecia, assim, o casuísmo que presidia ao cabimento da revista

no processo civil [...]

876

Os casos de nulidade da sentença, que eram quatro, vinham

elencadas no artigo 680 do Regulamento, quais sejam:

1º, ter sido dada por juiz incompetente, suspeito, peitado ou

subornado; 2º, ter sido proferida contra expressa disposição da

legislação comercial – a ilegalidade da decisão, e não dos motivos e

enunciado dela, constitui essa nulidade; 3º, ter sido fundada em

instrumentos ou depoimentos julgados falsos em juízo competente; 4º,

sendo o processo em que ela foi proferida anulado em razão das

nulidades referidas no capítulo antecedente

877

No artigo 681, o Regulamento especificava os meios pelos quais

as hipóteses de nulidade (elencadas no artigo 680) poderiam ser argüidas:

apelação; revista; embargos à execução; ação rescisória, desde que a sentença

proferida não o fosse em grau de revista

878

A apelação e a revista eram manejados, respectivamente, em face

da sentença de primeiro grau e em face de acórdão do Tribunal da Relação,

antes do trânsito em julgado. Os embargos e a ação rescisória eram remédios

especiais passíveis de manejo após o trânsito em julgado, respectivamente, em

face da sentença de primeiro grau e de acórdão do Tribunal da Relação

879

O que se percebe, a partir desse retrospecto histórico, é que,

Durante quarenta anos (1850 a 1890) coexistiram nas lides forenses,

lado a lado, dois sistemas processuais; o velho sistema herdado do

Livro III das Ordenaçãoe Filipinas, com as normas específicas do

Título XX, a disciplinarem a Ordem do Juízo no processo das causas

cíveis, com as modificações introduzidas pela Disposição Provisória

acerca da administração da justiça civil, de 29 de novembro de 1832, e

pela lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841 e seu Regulamento o

decreto nº143, de 15 de março de 1842, e o novo sistema instituído

876

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p.

267, grifo nosso.

877

Id., loc. cit..

878

Ibid., p. 268.

879

Id., loc. cit.

294

pelo Regulamento nº 737, de 1850, para o processo das causas

comerciais

880

No que diz respeito especificamente

[...] à revogação da sentença por motivo de nulidade, a diferença mais

importante entre os dois sistemas residia em que o recurso de revista,

no processo civil, só era admitido nos casos de manifesta nulidade ou

injustiça notória (lei de 18 de setembro de 1828, art. 6º), o que

impunha aos advogados brasileiros [...] “a ingente tarefa de enquadrar

em algum desses dois gêneros os casos ocorrentes na prática, para

possibilitar a interposição do recurso”, enquanto no processo

comercial o recurso só será concedido pelo Supremo Tribunal por

nulidade do processo, ou por nulidade da sentença, nos termos

declarados no Título II, Capítulo “Das Nulidades” (artigo 667), ou

seja, naqueles casos taxativamente enunciados

881

Segundo, portanto, esse dicotômico sistema,

No processo civil, que continuava regido pelas normas do Livro III

das Ordenações Afonsinas, vigia o princípio estabelecido no Título

LXXV, que a sentença que é poir direito nenhuma, nunca em tempo

algum passa em coisa julgada, mas em todo tempo se pode opor

contra ela, que é nenhuma e de nenhum efeito, e portanto não é

necessárioser dela apelado.

Princípio tradicional no direito lusitano (Afonsinas, Liv. III, Tít.

LXXVIII, Manuelinas, Liv. III, Tít. LX) que não foi revogado pelas

leis brasileiras [...]

882

Como nenhuma, o Título LXXV, do Livro III, da Ordenações

Afonsinas reputava a sentença

[...] quando dada sem a parte primeiro ser citada, ou é contra outra

sentença já dada, ou foi dada por peita ou preço que o juiz houve, ou

por falsa prova, ou se eram muitos juizes delegados, alguns deram

sentença sem os outros, ou se foi dada por juiz incomptente em todo,

ou em parte,ou quando foi dada contra direito expresso,assim comose

o juiz julgasse direitamente que o menor de quatorze anos podia fazer

testamente, ou podia ser testemunha, ou outra coisa semelhante, que

seja contra nossas Ordenações, ou contra direito expresso

883

880

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 270,

grifo do autor.

881

Id., loc. cit., grifo do autor.

882

Ibid., p. 270-1, grifo do autor.

883

Ibid., p. 271.

295

Por isso mesmo, como vimos acima, admitia-se a concorrência

do recurso de revista e o meio ordinário da ação de nulidade como meios hábeis

para a desconstituição da sentença tida como nenhuma. O alcance da regra,

outrossim, era absoluta; dela, nenhuma senteça escapava, mesmo que proferida

em grau de revista

884

Era a sobrevivência do velho remédio ordinário da querela

nullitatis que, forjado pelo Direito Romano, prevaleceu no “[...] direito

estatutário do século XIII, que ingressou no direito lusitano [e no brasileiro] por

intermédio da lei das Sete Partidas no século XIV [...]”

885

Esse modelo sofreu, em certa medida, solução de continuidade

com o sistema instituído pelo Regulamento nº 737, de 1850, para o processo das

causas comerciais.

É que ao disciplinar, no seu artigo 681, os meios pelos quais se

poderia buscar a nulidade do julgado, no § 4º, previu-se a ação rescisória, desde

que a sentença não fosse proferida em grau de revista

886

Percebe-se, desse modo, que, nas causas comercias, a partir da

vigência do referido Regulamento, se o caso viesse a ser apreciado pelo

Supremo Tribunal de Justiça em sede de revista, essa decisão, transitada em

julgado, não era mais passível de desconstituição, ao contrário do clássico

modelo que até então vigia, que subordinava mesmo essas decisões ao regime

ordinário da querela nullitatis.

Portanto, em 1890, quando, pelo decreto nº 763, de 19 de

setembro, o processo das causas cíveis passou a ser regulado pelo dito

regulamento nº 737, de 25 de novembro de 1850, acabou-se por consagrar, no

plano legislativo, esse mesmo sistema às causas cíveis.

884

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 271.

885

Ibid., p. 258.

886

Ibid., p. 268.

296

Com isso, a bem da verdade, deu-se cabo a uma celeuma que

crassava nos tribunais pátrios desde, pelo menos, 1830.

É que, desde 1828, por conta da edição da lei que criara o

Supremo Tribunal de Justiça, passaram a surgir vozes que sustentavam o

incabimento da ação de nulidade da sentença. Entendiam, essas pessoas, que a

nova lei “[...] virtualmente revogou os diversos títulos de nossas ordenações e

mais leis que autorizavam o uso das sobreditas ações [rescisória e de nulidade da

sentença]”

887

Em sentido contrário, outros, ainda que admitindo a dubiedade

que a nova legislação criara acerca do cabimento de tais ações, como era o caso

de José Antonio Pimenta Bueno, preferiam sustentar que só mesmo no caso de

absoluta imcompatibilidade com a nova sistemática das revistas é que se poderia

ter como incabível as ditas ações “[...] mas não nos casos em que não só deixam

de ser incompatíveis, mas em que a lei as deveria criar quando mesmo elas ainda

não existissem autorizadas”

888

Diante da polêmica,

No ano de 1878, o Supremo Tribunal enfrentou a questão por duas

vezes e proferiu duas decisões, que firmaram a jurisprudência a

respeito, assentando o entendimento de que a disposição do § 4º do

art. 681 do reg. nº 737, de 1850, é aplicável tanto às causas comerciais

como às causas cíveis, por não conter uma simples fórmula do

processo em juízo comercial, mas sim a verdadeira inteligência da lei

de 18 de setembro de 1828 e decreto de 10 de dezembro de1830

889

887

BUENO, José Antonio Pimenta. Apontamentos sobreas formalidades do Processo Civil. 2ª ed. Rio de

Janeiro: Typographia Nacional, 1858, p. 119 apud LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença:

gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 258.

888

Id., loc. cit. apud LOBO DA COSTA, op. cit., p. 258. Os casos em que, para José Antonio Pimenta Bueno, a

ação de nulidade ou rescisória continuou a ser admitida, por ausência de incompatibilidade, seriam quatro: 1)

quando a sentença fosse dada por peita, suborno ou prevaricação do juiz; 2) quando a sentença fosse dada com

base em documento falso, desde que a falsidade fosse descoberta depois de prolatada a sentença e desde que dela

não coubesse mais quaisquer recursos; 3) quando documentos tidos como novos, porque descobertos pela parte

depois de dada a sentença (ou porque a parte não os conhecia ou porque foram ocultados pela parte contrária),

depois de vencidos os recurso cabíveis, demonstrem inveracidade da prova tida em conta pela sentença; 4)

quando a sentença tiver sido dada a revelia da parte e esta provar que a citação inexistiu ou foi falsa (Ibid., p. 122

apud LOBO DA COSTA, op. cit., p. 259-60).

889

LOBO DA COSTA, op. cit., p. 263.

297

Disso se conclui que, em 1890, o decreto nº 763, de 19 de

setembro, apenas consagrou no plano legislativo aquilo que o Supremo Tribunal

de Justiça já havia consagrado jurisprudencialmente, vedando em absoluto,

também nas causas cíveis, a ação rescisória quanto à sentença proferida em sede

de revista, ou seja, “[...] à sentença que decidiu sobre a nulidade da sentença

recorrida, e que foi objeto do recurso de revista, com a finalidade de tornar

definitivo e irrecorrível o julgamento da nulidade argüida”

890

O que se percebe, em suma, é que, mesmo com a independência

de Portugal e a subseqüente edição de uma série de leis visando regular os

procedimentos judiciais no Brasil, dentre as quais avulta a edição do

Regulamento 737 de 1850, e, posteriormente, a Consolidação Ribas, de 1876, no

que tange ao regime da coisa julgada, basicamente, não se rompeu com o regime

das ordenações.

Podemos arriscar a dizer que, da Independência (quiçá da

reforma Pombalina) até a proclamação da Repúlbica, o que temos é a história da

rescisão da sentença e, não, propriaprente, a história da coisa julgada, ainda que

essa história toque na capital questão da imutabilidade do julgado, que é a sua

pedra angular.

Quanto a todo o resto, ou seja, quanto aos limites objetivos e

subjetivos do julgado e, mesmo, alcance preclusivo do julgado, a coisa julgada

continuou conformada pelo Direito Romano, com as pálidas contribuições que o

Direito Canônico nos legara durante a Idade Média

891

890

LOBO DA COSTA, Moacir. A revogação da sentença: gênese e genealogia. São Paulo: Ícone, 1995, p. 264.

891

Eduardo Talamini, sintetiza que, na Consolidação Ribas, “O instituto da coisa julgada estava delineada no art.

497, que previa entre os “effeitos da sentença definitiva” o de “fazer certo o direito entre as partes” (§ 2º). Os

limites objetivos da coisa julgada estavam traçados nos arts. 582 (c/c art. 575) e 583: a “excepção peremptoria de

cousa julgada” (art. 581, § 1º) não era oponível quando nova ação pessoal era reproposta com fundamento

diverso do da anterior (arts. 583, § 1º e 575, § 2º), quando na ação real era invocado título de propriedade

superveniente à primeira sentença (art. 583, § 2º) e quando na segunda ação se atribuía à propriedade uma

origem diferente da que foi alegada na primeira ação (arts. 583, § 3º e575, § 2º). Os limites subjetivos também

foram disciplinados de modo sistemático (arts. 501 e 575, § 3º)” (TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua

revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 268-9). Dessa síntese, justiça seja feita, consta-se que a

Consolidação Ribas, quanto aos limites objetivos da coisa julgada, distanciou-se do modelo romano (repercutido

ainda hoje pela teoria dos direitos ditos autodeterminados) que, em relação aos direitos reais desprezava, para a

298

A grande novidade consolidada nesse período, e que se deu mais

especificamente com o advento do Regulamento 737, de 1850, foi a

consolidação da noção de invalidade em contraponto à noção até então

prevalecente, de nada jurídico, para os casos de nulidade da senteça, com a

adoção, segundo o seu artigo 681, da palavra rescisória para adjetivar a ação

própria voltada a desconstituir a sentença assim viciada. Desse modo,

[...] levando adiante tendência que de há muito se notava, a “nulidade”

perdia definitivamente seu sentido original, romano, de nada jurídico,

para se transformar em invalidade. A sentença haveria de ser

desconstitída, rescindida, e não apenas declarada nula

892

Com a Constituição de 1891, o recurso de revista foi substituído

pelo Recurso Extraordinário, que passou a ser reservado, exclusivamente, para o

controle, em última instância, da aplicação do direito objetivo, de tal modo a

“[...] garantir a inteireza do ordenamento jurídico federal”

893

. As demais

hipóteses em que se autorizava o manejo da revista, foram, assim, afastadas do

âmbito desse recurso extremo. Só a “[...] violação de direito expresso (violação

do direito objetivo que passa a ser aferida independentemente de revisão

probatória)”

894

, já albergada pela revista, continua, assim, a informar o

cabimento do novo recurso. De resto, conforme esclarece Eduardo Talamini,

[...] consolidou-se a idéia de que o recurso extraordinário é remédio

interno ao processo em que a decisão foi proferida e que,

identidade de causas, a origem do direito que se invocava (cf. exposto supra, no item 2.2.5.1.2). Quanto ao

Regulamento 737, de 1850, Eduardo Talamini pontua que “[...] a coisa julgada era tratada como exceção (art. 74,

§ 4º) que para proceder, carecia do “requisito da identidade de cousa, causa e pessoa” (art. 92, primeira parte) –

identidade essa, porém, a ser “regulada pelo Direito Civil (art. 92, segunda parte). O art. 185 qualificava ainda a

coisa julgada como “presunção legal absoluta”, inspiradona conotação probatória atribuída ao instituto pela

doutrina do direito comum e que vingou na França [...]” (Ibid., p. 269, grifo do autor.). Na medida em que, no

sistema das Ordanções, como visto acima, a sentença proferida contra a coisa julgada era tida como nenhuma,

princípio esse herdado do final da época clássica do direito romano, tal qual consta da Constituição de Alexandre

Severo (222 d.C.), onde formulara-se o princípio segundo o qual era nula a sentença proferida contra anterior

coisa julgada, sentenciar contra ela “[...] equivalia a sentenciar contra o próprio direito objetivo” (TALAMINI,

Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 270-5), percebe-se que, nesse

particular, houve efetiva ruptura do sistema até então prevalecente.

892

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 269, grifo do

autor

893

Ibid., p. 271.

894

Id., loc. cit.

299

conseqüentemente, é uma via de controle da sentença anterior ao seu

trânsito em julgado

895

concepção essa que, no mais, guarda absoluta consonância com a idéia que se

adotava de rescindibilidade em geral das sentenças, e, conseqüentemente, de

trânsito em julgado em geral dos julgados. Afinal, a sentença que era um nada

jurídico e, portanto, não passível de trânsito em julgado, deixava de existir.

Superada a pulverização processual que se seguiu à

estadualização do processo civil, instroduzida pela Constituição Federal de

1891

896

, sobreveio a edição do Código Civil de 1916, com o qual se

[...] deu mais um passo no sentido da transformação da sentença

“nenhuma” em sentença inválida, ao estabelecer um prazo específico

para a ação rescisória, bem mais curto do que o da prescrição

ordinária: cinco anos (art. 178, § 10, VIII). Assim, estava quase

integralmente superada a noção de que a sentença nula é “nenhuma” e

não transita em julgado

897

“Como resquício do anterior modelo – esclarece Eduardo

Talamini - restava apenas a figura dos embargos (à execução) “de nulidade””,

mas que já não se adequava à nova ordem introduzida pela codigicação civil e

que só continuava a ser reproduzida pela doutrina “[...] por não se notar

claramente a evolução havida [a par tir do quê] continuavam sendo feitas

afirmações mais consentâneas com o antigo sistema”

898

A coisa julgada, após o advento da codificação civil brasileira e

as inovações com ela trazidas, veio, finalmente, a adquirir, definitivamente, os

contornos que atualmente sustenta, com a edição da Constitução Federal de

1934 e, posteriormente, do Código de Processo Civil de 1939

899

895

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 271, grifo do

autor.

896

Segundo Eduardo Talamini, “Os Códigos estaduais seguiram basicamente as diretrizes já delineadas pelo

Regulamento 737 [e] alguns Estados, que não editaram códigos próprios, permaneceram aplicando o

Regulamento 737” (TALAMINI, op. cit., p. 271).

897

TALAMINI, op. cit., p. 274, grifo do autor.

898

Id., loc. cit., grifo do autor.

899

Ibid., p. 270-5.

300

4 ACERCA DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

4.1 Das premissas teóricas (declaradas) da relativização da coisa julgada da

sentença injusta

Pode-se afirmar, com considerável probabilidade de acerto que a

publicação entre nós, por Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia

Medina, da obra intitulada “O dogma da coisa julgada: hipóteses de

relativização”

900

, tem adquirido considerável vulto a discussão em torno da

possibilidade de se rescindir/desconstituir julgados mesmo superado o prazo

previsto em lei para a ação rescisória.

É evidente que os autores em questão não introduziram, no

direito pátrio, nenhuma novidade, algo que fosse absolutamente desconhecido

dos estudiosos do direito, bastando citar, por exemplo, a obra coordenada por

Carlos Valter do Nascimento colacionando, em torno da coisa julgada

inconstitucional, estudos contemporâneos de doutrinadores do porte de Cândido

Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior, José Augusto Delgado e Juliana

Cordeiro Faria

901

Tiveram, contudo, a nosso ver, dado, inclusive, o renome com

que contam hoje no nosso meio jurídico, o mérito de resgatar determinadas

hipóteses que, efetivamente, não se submetem ao regime jurídico da coisa

julgada, como é o caso das sentenças juridicamente inexistentes

902

e daquelas

fundadas em cognição parcial e sumária

903

, mas que o dogma da coisa julgada,

muitas das vezes, faz obliterar o senso teórico comum dos juristas a ponto de,

quando pouco, dificultar-se em muito a operacionalização dessas categorias na

prática forense cotidiana.

900

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada:

hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

901

VALDER DO NASCIMENTO, Carlos (Coord.). Coisa julgada insconstitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro:

América Jurídica, 2003.

902

WAMBIER; MEDINA, op. cit., p. 26 et. seq.

903

Ibid., p. 86 et. seq.

301

Resgataram, os autores, igualmente, a instigante questão em

torno da coisa julgada inconstitucional, assim tida em decorrência de

superveniente declaração, em sede de controle concentrado, de

inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma tida em conta na

sentença

904

; bem como a polêmica questão da reabertura dos casos de

investigação de paternidade em virtude da superveniente possibilidade de

realização do exame de DNA

905

; além de questões outras de grande relevância

mas de menor polêmica.

Registramos, assim, que a obra em questão, não é e nem pode ser

tida como uma espécie de baluarte contra a coisa julgada, no sentido de que o

vocábulo relatividade empregado no título da obra a vincularia em uma cruzada

contrária ao regime jurídico da coisa julgada.

A intenção dos autores, quer nos parecer, foi, fundamentalmente,

desmistificar a coisa julgada e não com ela romper, no sentido de pura e

simplesmente renegá-la pela inutilidade.

Sem dúvida, contudo, ela voltou a chamar a atenção e deixou em

aberto, em nosso direito, a questão da injustiça do julgado e a sua não sujeição,

em tese, ao regime jurídico da coisa julgada.

Note-se, porém, que, hoje, quanto à questão da declaração

superveniente da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de norma e a sua

repercussão sobre julgados precedentes, ela, a nosso ver, perde, desde há algum

tempo, considerável relevância, na exata medida em que o art. 27 da Lei nº

9.868/99, passou a autorizar o STF a manipular os efeitos da sua decisão,

restringindo, assim, no tempo, a sua eficácia, podendo, até, emprestar-lhe,

portanto, efeitos meramente ex nunc. É certo que a regra não extirpa as atuais

celeumas em torno da possibilidade ou não da desconstituição de julgados

previamente proferidos com base na norma suprimida ou confirmada, mas, sem

904

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada:

hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 39 et seq.

905

Ibid., p. 188 et. seq.

302

dúvida, as reduz consideravelmente (sem querer, aqui, diga-se, perquirir acerca

da eventual inconstitucionalidade do próprio art. 27 da Lei nº 9.868/99).

Também com relação ao DNA, tanto a doutrina quanto a

jurisprudência rapidamente tenderam a se inclinar em admiti-lo como

documento novo, com fundamento no art. 485, inciso VII, do CPC, com

contagem do prazo somente a partir do momento em que o exame poderia ser

produzido, superando, a nosso ver, aquilo que havia de mais polêmico em torno

da matéria, qual seja, a não submissão da sentença de investigação de

paternidade ao regime jurídico da coisa julgada

906

A questão, contudo, da injustiça do julgado e a sua (in)aptidão

para a geração dos efeitos da coisa julgada estava posta, ainda que de forma

restrita e muito mais prospectiva do que conclusiva, desencadeando, como já

dito, considerável debate superveniente.

Entre as várias reações havidas, duas, em particular, nos

interessam para confronto e desenvolvimento das nossas considerações, dado o

vulto dos seus protagonistas: a de Ovídio Araújo Baptista da Silva

907

e a de Luiz

Guilherme Marinoni

908

Ovídio Araújo Baptista da Silva, partindo das considerações

lançadas pelos articulistas que integram a obra coordenada por Carlos Valder do

Nascimento

909

, identifica, em suma, o movimento tendente em admitir a plena

desconstituição do julgado tido como injusto, como um retorno a valores pré-

modernos do direito medieval ou mesmo romano, onde “[...] a sentença nula era

de fato nenhuma (nullum), não carecendo, como o nulo moderno, ser

desconstituído”

910

906

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada:

hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 170 et. seq.

907

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Coisa julgada relativa? Revista Jurídica, Porto Alegre, nº 316, p. 07-18,

fev. 2004.

908

MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da

coisa julgada material). Revista Jurídica, Porto Alegre, nº 317, p. 15-33, mar. 2004.

909

VALDER DO NASCIMENTO, Carlos (Coord.). Coisa julgada insconstitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro:

América Jurídica, 2003.

910

SILVA, op. cit., p. 18.

303

Não chega, contudo, a externar qualquer opinião, seja positiva,

seja negativa, em torno desse movimento, apenas, indagando, ao fecho de seu

artigo, se o movimento permitiria que a modernidade se negasse a si própria,

sem destruir-se, ou se se trataria de um movimento de superação da

modernidade

911

Dada, por óbvio, a relevância da questão tratada e dada a

envergadura do autor em questão, quer nos parecer deveras modesta a sua

contribuição, talvez, retratando, justamente, a cautela que ela exigiria para que,

desde logo, não se soterrasse algo tão relevante à humanidade e ao direito: a

discussão da relevância da justiça dentro do contexto jurídico-normativo.

O fato, porém, é que Ovídio Araújo Baptista da Silva, escreve

silenciando-se.

Em sentido diametralmente oposto, Luiz Guilherme Marinoni

912

opõe-se ferozmente à tese, alegando, em suma, que a coisa julgada material é

garantia insculpida no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, “[...] é

garantia constitucional do cidadão diante do Estado (em geral) e dos

particulares”, para, logo em seguida, arrematar que:

A coisa julgada não pode ser colocada no mesmo plano do direito que

constitui o objeto da decisão à qual adere. Ela é elemento integrante

do conceito de decisão jurisdicional, ao passo que o direito é apenas o

seu objeto. Não há dúvida que os direitos podem, conforme o caso, ser

contrapesados para fazer surgir a decisão jurisdicional adequada, mas

a própria decisão não pode ser oposta a um direito, como se ao juiz

pudesse ser conferido o poder de destruir a própria estabilidade do seu

poder, a qual, antes de tudo, é uma garantia do cidadão.

[...]

Note-se que a idéia de se dar ao juiz o poder de balancear um direito

com a coisa julgada material elimina a essência da coisa julgada como

princípio garantidor da segurança jurídica, passando a instituir um

sistema aberto.

Contudo, a própria razão de ser da coisa julgada impede que se

imagine um sistema desse tipo, em que o juiz possa analisar, diante do

911

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Coisa julgada relativa? Revista Jurídica, Porto Alegre, nº 316, fev.

2004, p. 18.

912

MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da

coisa julgada material). Revista Jurídica, Porto Alegre, nº 317, mar. 2004, p. 29.

304

caso concreto, se ela deve, ou não prevalecer. Um sistema aberto não

se concilia com a natureza da coisa julgada material.

Ademais, a possibilidade de o juiz desconsiderar a coisa julgada

diante de determinado caso concreto certamente estimulará a

eternização dos conflitos e colaborará para o agravamento, hoje quase

insuportável, da “demora da justiça”, caminhando em sentido

diretamente oposto àquele apontado pela doutrina processual

contemporânea

913

Em suas conclusões, Luiz Guilherme Marinoni, a despeito da

pertinência das suas considerações em geral, para o suporte das suas assertivas,

acaba, lamentavelmente, pecando, primeiramente, porque, no afã de

desprestigiar os seus antagonistas, ao revés de criticá-los, simplesmente os

ridiculariza, lançando-lhes a pecha de sensacionalistas, quando diz que eles,

“Com um apelo quase que sensacionalista, [pretendem] fazer crer que os juristas

nunca se preocuparam com a justiça das decisões jurisdicionais [...]”

914

. Não

quer nos parecer que essa seja a questão. A mudança de enfoque do que

eventualmente venha a ser justiça não equivale a dizer que os demais com ela (a

justiça) não se preocupavam.

Na seqüência, também, Luiz Guilherme Marinoni lança ácida

crítica aos seus detratores dizendo que:

A “tese da relativização” contrapõe a coisa julgada material ao valor

da justiça, mas surpreendentemente não diz o que entende por

“justiça” e sequer busca amparo em uma das modernas contribuições

da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma

noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por

qualquer cidadão médio (l´uomo della strada), o que a torna

imprestável ao seu propósito, pois sofre de evidente inconsistência,

nos termos a que se refere CANARIS

915

Aí, a crítica até tem boa dose de acerto, não fosse, porém, a sua

generalidade, que faz grave injustiça àqueles, por exemplo, que vão buscar, de

forma muito bem articulada e fundamentada, o piso mínimo de justiça na

913

MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da

coisa julgada material). Revista Jurídica, Porto Alegre, nº 317, mar. 2004, p. 30.

914

Ibid., p. 31.

915

Id., loc. cit.

305

própria constituição e, especialmente, na dignidade da pessoa humana, a partir

da consagração dos direitos fundamentais do homem

916

O que é mais grave, porém, é que Luiz Guilherme Marinoni,

aparentemente querendo se valer, em face dos seus detratores, muito mais do

critério da autoridade do que propriamente dos fundamentos, acaba, em suas

derradeiras considerações, reportando-se à noção de justiça que se deve ter,

valendo-se de uma passagem de Gustav Radbruch que é a negação de tudo o que

se poderia imaginar como sendo algo próximo da justiça nos tempos hodiernos.

A passagem é a seguinte:

O grande filósofo alemão GUSTAV RADBRUCH há muito já

criticava a inconsistência que advém da falta de uma concepção

adequada de justiça, quando dizia que a “disciplina da vida social não

pode ficar entregue, como é óbvio, às mil e uma opiniões dos homens

que a constituem nas suas recíprocas relações. Pelo fato de esses

homens terem ou poderem ter opiniões e crenças opostas, é que a vida

social tem necessariamente de ser disciplinada duma maneira

uniforme por uma força que se ache colocada acima dos

indivíduos”

917

Essa passagem, a bem da verdade, ao revés de comprometer os

seus detratores ou quaisquer outros, compromete a própria noção de justiça do

autor.

É que essa concepção era esposada por Gustav Radbruch

justamente no período teórico em que professava um exacerbado relativismo

positivista, posteriormente por ele próprio renegado, após a catástrofe nazi-

facista.

A noção de justiça (bela, diga-se de passagem) que Gustav

Radbruch nos legou não foi aquela esposada em seu “Filosofia do Direito”, de

onde Luiz Guilherme Marinoni retira a sua citação, e, sim, em seu escrito pós-

916

Somente à guisa de exemplo, citamos dois artigos que retratam a seriedade com que, entre outros temas, a

coisa julgada inconstitucional vem sendo tratada: GARCIA, Maria. A inconstitucionalidade da coisa julgada.

Revista de direito constitucional e internacional, São Paulo, nº 47, p. 48-54, abr.-jun. 2004. BARROS,

Evandro Silva. A coisa julgada inconstitucional e limitação temporal para a propositura da ação rescisória.

Revista de direito constitucional e internacional, São Paulo, nº 47, p. 55-98, abr.-jun. 2004

917

MARINONI, Luiz Guilherme. O princípio da segurança dos atos jurisdicionais (a questão da relativização da

coisa julgada material). Revista Jurídica, Porto Alegre, nº 317, mar. 2004, p. 31.

306

guerra intitulado “Arbitrariedad legal y derecho supra legal”

918

, a partir do qual

constrói a tese do anti-direito, da arbitrariedade legal ou das leis que não são

direito. Sinteticamente, Plauto Faraco de Azevedo, assim descreve o giro

copernicano de Gustav Radbruch e a sua essência a partir do pós-guerra:

A situação em que se viram juízes e juristas, imbuídos do positivismo

jurídico, à época do nacional socialismo, constitui paradigma da

dissociação da atividade jurisdicional de rudimentares critérios de

justiça e de suas conseqüências.

Com base nessa experiência, Gustav Radbruch, que, em 1934,

expusera e defendera uma concepção relativista do direito, que

desemboca e é a contraparte do positivismo, e que na sua

Rechtsphilosoprhie reserva um papel restrito ao juiz, veio a repensar e

a refazer essa linha de pensamento em notável manuscrito, no após-

guerra.

A análise levada a efeito por Radbruch tem em vista os

acontecimentos do nacional-socialismo na medida em que se

relacionam com o direito, apoiando-se em decisões judiciárias

prolatadas àquela época, notadamente em matéria penal, e no seu

reexame, no após-guerra.

Dela ressalta que o “positivismo jurídico, com seu ponto de vista de

que ´antes de tudo se há de cumprir as leis´, deixou inermes os juristas

alemães frente às leis de conteúdo arbitrário e injusto”. Segundo esta

concepção, o fundamento das normas jurídicas residiria no fato de

dispor-se da força necessária para impor a sua observância. Mas, essa

circunstância pode, talvez, servir para fundar um “ter que” (müssen),

jamais um “dever” (sollen) ou um “valor” (gelten). É que “toda

norma jurídica contém um valor, independentemente de seu

conteúdo, pois sua simples existência enseja ao menos a segurança

jurídica. Mas esta não é nem o único, nem o valor decisivo que

cumpre ao Direito realizar. Junto a ela há outros valores que são a

conveniência e a justiça”

919

Pouco adiante, o mesmo Plauto Faraco de Azevedo indica que:

O reexame a que Radbruch submeteu suas idéias relativamente à

obrigatoriedade do direito, particularmente no que respeita ao dever de

obediência do juiz à ordem jurídica, é amplo e resultou no abandono

da concepção positivista.

Examinando o ordenamento jurídico nacional-socialista, chegou a

elaboração do conceito de “arbitrariedade legal” ou de “leis que não

são direito”. Reconheceu ser impossível estavelecer uma linha

918

RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supra legal (Gesetzliches Umrecht und

Übergesetzliches Recht. Trad. por Maria Isabel Azareto Vásquez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962 apud

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio

Fabris Editor, 1989, p. 64.

919

. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio

Fabris Editor, 1989, p. 64-65, grifo em negrito, nosso; demais, do autor.

307

divisória precisa entre as leis que não exprimem o direito,

configurando a “arbitrariedade legal”, e aquelas que, apesar de seu

conteúdo injusto, conservam a validade

920

Apesar dessa dificuldade expressamente reconhecida, conforme

nos informa Plauto Faraco de Azevedo, Gustav Radbruch não deixou de

informar alguns parâmetros que ele entendia configuradores daquilo que

concebia como arbitrariedade legal, v.g.:

Quando não se pretende de nenhum modo realizar a justiça, uma vez

que a igualdade, que constitui seu núcleo, é conscientemente deixada

de lado na formulação do direito positivo, as normas assim elaboradas

não constituem apenas direito injusto, mas carecem da própria

natureza jurídica. Não se pode definir o direito, inclusive o direito

positivo, senão como uma ordem estabelecida para servir a justiça.

Aferidos segundo esse padrão, setores inteiros do direito nacional-

socialista não atingirão jamais a categoria de direito válido

921

E mais, exemplificando, Gustav Radbruch indica algumas leis

que, na sua expressão, “não são direito”, relacionados por Plauto Faraco de

Azevedo:

[...] as determinações que pretendiam atribuir ao partido nacional-

socialista a totalidade do Estado, porquanto todo partido é

necessariamente uma parte que se insere e vive no Estado; todas as

leis que estipulavam tratamento infrahumano ou negavam direitos

humanos a certos homens; as disposições que estabeleciam penas sem

consideração à diferente gravidade dos delitos, cominando igual pena

a ações da mais diversa gravidade, amiúde a pena de morte, tudo com

o fito de atender a necessidades momentâneas de intimidação

922

A reviravolta filosófica de Gustav Radbruch, no sentido

apontado, também é apanhada por Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique

Pierangeli, os quais, fazendo repercutir as suas (de Gustav Radbruch)

concepções filosóficas no campo do direito penal, observam que:

920

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio

Fabris Editor, 1989, p. 67.

921

RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supra legal (Gesetzliches Umrecht und

Übergesetzliches Recht. Trad. por Maria Isabel Azareto Vásquez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962, p. 37-8

apud AZEVEDO, op. cit., p. 67-8.

922

Ibid., p. 30-1 apud AZEVEDO, op. cit., p. 68, nota 109.

308

Gustav Radbruch foi o artífice da teoria da criação da conduta pelo

direito. Foi um positivista jurídico; chegando ao positivismo jurídico

por via do neokantismo sul-ocidental. Afirmava que o juiz devia fazer

um sacrificium intellectualis: “Nos afastamos do pregador que prega

contra seu sentimento jurídico, em homenagem à segurança jurídica

dos cidadãos”. Por este caminho quase identificava poder e direito.

Passada a Segunda Guerra Mundial, em seus últimos anos, Radbruch

dá um giro violento contra o positivismo jurídico, totalmente alheio ao

neokantismo. Nesta dramática denúncia do positivismo jurídico,

afirma Radbruch, em 1945, que este movimento “tem deixado os

juristas e o povo indefesos contra as leis arbitrárias, cruéis e

criminosas”

923

No mesmo sentido, Dimitri Dimoulis, fazendo-se valer de

hipotético parecer do igualmente hipotético “Prof. Golenage”, sintetiza a

derradeira concepção de Gustav Radbruch nos seguintes termos:

O direito injusto não é direito. Eis a minha posição. O direito objetiva

impor a justiça, como sustentam, retomando a antiga tradição, os

juristas alemães, que desde Gustav Radbruch até Robert Alexy tiraram

lições da dramática história daquele país, onde o nazismo apresentou

como direito as piores barbaridades e injustiças do mundo

924

Percebe-se, portanto, que Gustav Radbruch, após a hecatombe

nazista, ao contrário do que é afirmado por Luiz Guilherme Marinoni, fiando-se

em texto renegado por aquele, introduziu como requisito de validade de

qualquer norma ou ato judicial o elemento justiça, buscando, inclusive, fixar-lhe

os patamares mínimos.

Nessa senda é que José Joaquim Gomes Canotilho, ao se referir à

dignidade da pessoa humana como uma das esferas constitutivas da República

Portuguesa - esfera essa que, no mais, guarda, igualmente, identidade com a

923

ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal: parte geral. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 326, grifo do autor. Os autores não indicam, na passagem citada, o

local de onde extraíram as transcrições atribuídas a Gustav Radbruch, tornando impossível, assim, que se a

indique, conforme tecnicamente se exige.

924

DIMOULIS, Dimitri. Opinião do Prof. Goldenage. In: O caso dos denunciantes invejosos: introdução

prática às relações entre direito, moral e justiça. Com a tradução de texto de Lon L. Fuller, parte da obra The

morality of law. ______. 3ª ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 58. Luiz

Fernando Coelho também redime Gustav Radbruch do seu positivismo inicial observando, a seu respeito, que:

“Foi nesse mesmo contexto de valoração ética do direito [ocorrido após a 2ª Grande Guerra] que ocorreu a

conversão jusnaturalista de Radbruch [...]” (COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro: transmodernidade,

direito e futuro. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001, p. 81).

309

Constituição da República Brasileira -, depois da indagação do que é que se

deve entender por uma República pautada na dignidade da pessoa humana,

responde que:

A resposta deve tomar em consideração o princípio material

subjacente à idéia de dignidade da pessoa humana. Trata-se do

princípio antrópico que acolhe a idéia pré-moderna e moderna da

dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivíduo

conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projeto

espiritual (plastes et fictor). Perante as experiências históricas da

aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo,

stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa

humana como base da República significa, sem transcendências ou

metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do

indivíduo como limite e fundamento do domínio político da

República

925

Trata-se de um piso vital mínimo que se buscou, portanto,

estabelecer a partir da segunda grande guerra como o mínimo indispensável de

garantias/prerrogativas/direitos a todo e qualquer ser humano pelo tão só fato de

ser humano.

Malgrado o excesso e o equívoco cometidos, o fato é que Luiz

Guilherme Marinoni, em sua crítica, apanha aquilo que é essencial à discussão,

ou seja, a dificuldade de se compatibilizar essa relativização da coisa julgada a

partir de um critério de justiça da decisão sem que abalemos o princípio da

segurança que é inerente à própria noção de jurisdição e de Estado Democrático

de Direito.

4.2 A premissa teórica subjacente à relativização da coisa julgada da

sentença injusta: a volta à verdade única positivista

Apesar do mérito da crítica de Luiz Guilherme Marinoni quando

apanha a dificuldade de se compatibilizar a tesse da relativizição com o

princípio da segurança jurídica e da noção última da própria jurisdição e de

925

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direto Constitucional e teoria da constituição. 5ª ed. Coimbra:

Almedida, 2002, p. 225, grifo do autor.

310

Estado Democrático de Direito, a nosso ver, ela acaba por pecar quando não

ataca aquilo que, em suma, queremos crer, é o grande equívoco daqueles que

sustentam a possibilidade de sujeição de qualquer sentença que seja, para a sua

validade, a uma abstrata noção de justiça: ao assim procederem, acabam por

volverem-se, literalmente falando, à noção de verdade única, apenas que a

transferindo da norma abstrata, onde a depositavam os positivistas, para a norma

concreta, ou a norma de decisão.

E aí, bem já se pode depreender que também os prognósticos

aventados por Ovídio Araújo Baptista da Silva não se mostram precisos em

torno do assunto, já que, em verdade, a adoção, sem mais, dessa teoria, não nos

lança a qualquer período pré-moderno e, tampouco, nos lança a uma pós-

modernidade qualquer, de nós desconhecida.

Muito ao contrário disso, inadvertidamente, ela acaba por nos

reintroduzir justamente a noção da modernidade mesma e da sua objetividade

jurídica peculiar, assentada, primordialmente, em uma noção de verdade única,

objetiva. Como diz Cláudio Fortunato Michelon Júnior:

O valor fundamental para a ciência moderna é a certeza, e a

primeira providência para afastar o perigo das incertezas é exilar as

aparências (leia-se “as percepções e sensações” ou “as qualidades

secundárias” ou “a subjetividade”) em um mundo do qual a Ciência

não deve ocupar-se (o mundo interior de cada um). O exílio da

aparência “objetiva” o mundo, transformando-o em algo

absolutamente mensurável e, portanto, cognoscível

926

E é interessante perceber que essa questão, de modo algum, é

estranha ao pensamento de Ovídio Araújo Baptista da Silva, o qual, retomando

antigo pensamento de Piero Calamandrei, assente na noção de decisões

discricionárias, a partir da revisão de Karl Engisch, já observava em escrito

anterior que, hoje, não há como se negar a possibilidade de se emprestar

926

MICHELON JR, Cláudio Fortunato. Aceitação e objetividade: uma comparação entre as teses de Hart e

do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004, p. 49, grifo em negrito, nosso; demais, do autor.

311

idêntico valor a decisões diferentes, ainda que opostas, para um mesmo caso

concreto

927

José Fábio Rodrigues Maciel, em percuciente crítica à tradicional

noção de segurança jurídica, confirmando a lucidez da análise que outrora

Ovídio Araújo da Silva Baptista já lançava, nos coloca que:

A principal questão colocada pela segurança jurídica formal é o fato

de a lei tratar igualmente a todos, o que permite ao conceito

“segurança jurídica” fincar seus alicerces no fato de se fazer cumprir

a lei dentro de sua previsibilidade e certeza, sob pena de se

enfraquecerem as instituições. Nota-se com clareza a distância que

começa a tomar em relação à justiça concreta, embasada na eqüidade e

na igualdade (tratar de maneira diferente os desiguais). Afasta-se

também da segurança jurídica entendida fenomenologicamente, que é

aceitar a existência de várias verdades para casos semelhantes, desde

que fundamentadas e cuja argumentação forneça também os critérios

adotados, para que se possa avaliar a razoabilidade da decisão tomada.

A segurança jurídica formal, aplicada de forma isolada, acaba por

enfraquecer as instituições, ao invés de fortalecê-las

928

Em reforço, esse mesmo autor ainda observa que:

Levando em consideração a segurança jurídica material, depreende-se

que só se atinge a real segurança jurídica aceitando a diversidade de

interpretações, as diferenças culturais e a constante modificação do

direito. [...]

Parte-se da premissa de que a norma é segura, e ao mesmo tempo

cobra-se que seja ela interpretada por várias pessoas, inclusive de

culturas e valores diferentes, exigindo-se que a interpretação seja, pelo

menos, semelhante. Melhor seria aceitar a decisão baseada em valores,

pautada nos princípios jurídicos, limitando a ideologização mas

entendendo as diferenças culturais e aceitando o fato da não existência

de verdades absolutas. O simples fato de prescrever normas não

garante que teremos um sistema justo e equilibrado, já que mais

importante que a positivação é o real sentido que será dado aos textos

jurídicos, como serão aplicados

929

927

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense,

2001, p. 204 e 205.

928

MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria Geral do Direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios,

sistema. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 36, grifo do autor.

929

Ibid., p. 36-7.

312

José Fábio Rodrigues Maciel observa que há uma

horizontalização cada vez maior do direito, “[...] com itens hiperespecializados

que propiciam a existência de razão para ambas as partes”

930

Nota-se, assim, que, a bem da verdade, conceber a segurança

jurídica a partir de um critério de justiça verdadeira, é concebermos que há

uma verdade a ser buscada.

Concluímos, portanto, que o fundamento da dita relativização

da sentença injusta é, nada mais, nada menos, que o valor segurança jurídica

compreendido dentro e segundo um contexto de verdade única, prestando-

se, em última análise, como instrumento ideológico às maiorias

momentâneas, reais ou de fato, noção essa de verdade judicial, ademais,

incompatível com a moderna concepção sócio-jurídica multicultural e

mutante.

E, de fato, Eros Roberto Grau, talvez mais do qualquer outro em

nossa doutrina jurídica, desde há muito dizia e diz:

Nego peremptoriamente a existência de uma única resposta correta

(verdadeira, portanto) para o caso jurídico – ainda que o intérprete

esteja, através dos princípios, vinculado pelo sistema jurídico. Nem

mesmo o Juiz Hércules [Dworkin] estará em condições de encontrar

para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a única

resposta correta simplesmente não existe.

O fato é que, sendo a interpretação convencional, não possui realidade

objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o

interpretante), inexistindo, portanto, uma interpetação objetivamente

verdadeira [Zagrebelsky]

931

Mesmo Hans Kelsen, correntemente execrado como pernicioso

positivista, sempre teve a lucidez de afirmar, nessa mesma linha de idéias, que:

A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo

cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e

em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação “correta”.

Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para

consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da

930

MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria Geral do Direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios,

sistema. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 45.

931

GRAU, Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2003, p. 36.

313

plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente

é realizável aproximativamente

932

Alf Ross, outro notório juspositivista identificado com o realismo

escandinavo, não é menos candente (a despeito do seu positivismo) ao afirmar

que “[...] nenhuma situação concreta enseja uma aplicação única da lei”

933

esclarecendo, ainda, que

Isto é verdade, inclusive, naqueles casos nos quais existe uma regra

definida, expressa em termos relativamente fixos; e é verdade,

certamente, num grau ainda maior, quando o caso é julgado de acordo

com padrões jurídicos ou sob forma discrecional (sic). Há sempre uma

margem de extensão variável e quando uma decisão cai dentro dessa

margem, ninguém a chamaria de injusta, nem sequer em sentido

objetivo. Poder-se-ia qualificá-la de “equivocada” no sentido de que

quem emite a opinião teria aplicado a lei sob forma diversa

934

Abordando especificamente a questão da discricionariedade

judicial, acima referida por Alf Ross, também Hans Kelsen nos adverte que o

espectro de decisões possíveis válidas para um mesmo caso concreto pode ter é

932

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. 4ª tir. São Paulo:

Martins Fontes, 1998, p. 39, grifo do autor. Em outra passagem, a mesma idéia é afirmada por Hans Kelsen nos

seguintes termos: “Se existe algo que a história do conhecimento humano nos pode ensinar é como têm sido vãos

os esforços para encontrar, por meios racionais, uma norma absolutamente válida de comportamento justo, ou

seja, uma norma que exclua a possibilidade de também considerar o comportamento contrário como justo. Se

podemos aprender algo da experiência espiritual do passado é o fato de que a razão humana só consegue

compreender valores relativos. Isso significa que o juízo, por meio do qual algo é declarado como justo, nunca

poderá ser emitido com a reivindicação de excluir a possibilidade de um juízo de valor contrário. Justiça absoluta

é um ideal irracional. Do ponto de vista do conhecimento racional existem somente interesses humanos e,

portanto, conflitos de interesses. Para solucioná-los, existem apenas dois caminhos: ou satisfazer um dos

interesses à custa do outro, ou promover um compromisso entre ambos. Não é possível comprovar que

somente uma, e não a outra solução seja justa. Se se pressupõe a paz social como valor maior, a solução do

compromisso pode ser vista como justa. Mas também a justiça da paz é uma justiça relativa, não absoluta” (Id. O

que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:

Martins Fontes, 2001, p. 23, grifo nosso). Ainda uma vez mais, Hans Kelsen reafirma a mesma idéia, dizendo

que: “A aplicação do Direito por uma autoridade jurídica, assim como a descrição do Direito pelo cientista

jurídico, implica uma interpretação do Direito. Interpretar uma norma jurídica é encontrar seu significado. É uma

exigência da técnica jurídica que uma norma jurídica seja formulada tão claramente quanto possível, para que

seu significado seja inquestionável. Contudo, como a maioria das regras jurídicas é expressa em linguagem

humana, e a linguagem humana é freqüentemente ambígua, pode-se aquiescer a essa exigência apenas

aproximadamente. Portanto, muitas vezes mais de um significado pode ser encontrado em uma norma jurídica. A

doutrina de que uma norma jurídica tem efetivamente apenas um significado e de que existe um método

científico que nos capacita sempre a descobrir o seu único significado correto é uma ficção usada pela

ciência jurídica tradicional para sustentar a ilusão da segurança jurídica” (Ibid., p. 366, grifo nosso).

933

ROSS, Alf. Direito e justiça. 1ª reimpressão. Trad. Edson Bini. Rev. téc. Alysson Leandro Mascaro. Bauru:

Edipro, 2003, p. 330.

934

Id., loc. cit., p. 330, grifo do autor.

314

significativamente ampliado quando a própria norma não estampa uma regra

definida, que é o que ocorre quando o juiz se encontra diante de poderes

discricionários. Nessas situações, ele nos diz que:

Normalmente, ela [refere-se à função de um tribunal] é muito mais

intimamente determinada por uma norma jurídica superior – um

estatuto ou uma regra de Direito consuetudinário – do que a função

legislativa pela constituição. Mas há sempre uma esfera de arbítrio

mais ampla ou mais estreita, deixada pela norma jurídica superior à

função criadora de Direito de um tribunal e, dentro dessa esfera de

arbítrio, a decisão judicial pode ser, e efetivamente é, determinada

por outras normas que não as de Direito positivo. Ao criar uma

norma individual pela jurisprudência, o tribunal tem sempre a escolha

de diferentes decisões possíveis dentro da estrutura da norma geral

que determina a função judicial. O tribunal pode preferir uma ou outra

porque considera uma justa e a outra injusta

935

Como se não bastasse a ambigüidade da própria linguagem que

vaza a norma jurídica, como fator determinante da impossibilidade de uma

interpretação normativa unívoca, Hans Kelsen nos alerta que a diversidade dos

métodos interpretativos, que por regra não são positivados, acabam por

potencializar ainda mais a multiplicidade de interpretações válidas que são

inerentes à aplicação do direito, esclarecendo, inclusive, que, ainda quando um

método fosse obrigatório, as interpretações fornecidas poderiam ser múltiplas,

além de contraditórias

936

Levando ao extremo essa sua concepção, Hans Kelsen deixa

muito claro que a interpretação do Direito, quando feita pelo órgão responsável

pela aplicação do direito, é uma interpretação política, de natureza autêntica,

pouco compatível, certamente, com a unívoca noção de verdade judicial. A

respeito, é esclarecedora a seguinte passagem do autor:

A escolha de um dos vários significados de uma norma jurídica por

uma autoridade jurídica em sua função aplicadora de Direito é um ato

criador de Direito. Na medida em que essa escolha não é determinada

por uma norma superior [ou seja, por uma norma editada com o

935

KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª ed. Trad. Luís

Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 366, grifo nosso.

936

Ibid., p. 367.

315

propósito específico de ditar a interpretação de outra norma, também

designada como lei declarativa], é uma função política. Pois a

escolha entre os diferentes significados de uma norma jurídica, se não

é determinada por uma norma jurídica superior, pode ser, e

efetivamente é, determinada por outras normas não-jurídicas, isto é,

por normas políticas. Portanto, a interpretação automática do

Direito por uma autoridade jurídica pode ser caracterizada como

interpretação política

937

Assentado na noção de decidibilidade, cunhada por Tércio

Sampaio Ferraz Júnior, Fábio Ulhoa Coelho, após negar o caráter científico do

direito enquanto um campo de estudo voltado a “[...] circunscrever as decisões

fundamentáveis nas normas jurídicas em vigor”

938

, bem nos esclarece que:

[...] as respostas que [o estudioso] apresentar às questões pertinentes a

esse desiderato não serão nem verdadeiras, nem falsas. Serão mais ou

menos aptas ou inaptas a demonstrar que a decisão z pode ser

sustentada na norma x. Não existe - esta é a premissa de qualquer

esforço anticientificista no campo do saber jurídico – uma verdadeira

interpretação da norma jurídica capaz de excluir as demais

interpretações, as falsas. Existem interpretações mais ou menos

justas, mais ou menos adequadas à pacificação social, mais ou

menos eficientes do ponto de vista econômico, mais ou menos

repudiadas pelos doutrinadores e julgadores que convivem no

conhecimento jurídico, a despeito de seus conflitos, contrariedades ou

contraditoriedades. Se for razoavelmente convincente, utilizando-se

dos recursos argumentativos aceitos pela comunidade jurídica, o

estudioso estará construindo um conhecimento tecnológico

939

No nosso modo de ver, portanto, à essa noção de justiça, que a

qualquer momento pode ser invocada para se desconstituir um julgado, resta

ínsita a noção do velho positivismo (ou da “jurisprudência tradicional”, para nos

valermos da expressão de Hans Kelsen) de um presente unidimensional que

hoje já não mais persiste, incumbindo aos operadores do Direito, para que se

faça a efetiva Justiça, libertarem-se desses ultrapassados conceitos, rompendo

com a redoma outrora edificada e que ainda nos é reproduzida por boa parte da

937

KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª ed. Trad. Luís

Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 367, grifo nosso.

938

ULHOA COELHO, Fábio. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5.

939

Ibid., p. 6, grifo do autor.

316

doutrina corrente e que continua a ser aplicada na maioria das vezes de forma

mecânica.

Não há, de fato, todas as vezes que imaginamos o presente,

como deixar de o relacionar com as noções do “aqui” e do “agora”, “[...] a

atualidade em sua dupla dimensão espacial e temporal”, nos magistrais dizeres

de Milton Santos

940

Mas, o “aqui” e o “agora”, sobre o qual deve debruçar-se seja o

legislador, seja, ainda e em maior grau, o julgador, o aplicador do Direito, não é

e nem pode ser algo metafísico, de existência além-túmulo.

O “aqui” e o “agora” é constituído de pessoas e coisas e das

relações que aquelas estabelecem entre si e sobre e/ou com essas. Legisla-se e

decide-se, em suma, sobre uma materialidade, sobre o espaço do homem,

sobre uma materialidade social.

O presente, em suma, pode ser resumido na própria noção de

espaço.

Assim reduzido o presente sobre o qual deve debruçar-se o

operador do Direito, cumpre-nos indagar: o quê, afinal, vem a ser esse

“espaço” objeto de análise do operador do direito?

Milton Santos, em síntese invejável, nos diz que “... o espaço é a

acumulação desigual de tempos”

941

Daí porque o presente, como algo homogêneo, que diz respeito a

todos de uma mesma forma, simplesmente inexiste, assim como inexistem essas

tão invocadas e endeusadas noções de justiça, abstratamente falando, assim

como, de fato, não se pode falar em moralidade comum, da opinião do homem

médio, e etc, tal qual aludido por Luiz Guilherme Marinoni em sua crítica,

conforme acima indicado

942

940

SANTOS, Milton. Pensando o Espaço do Homem. 2ª ed. São Paulo: Hucitec, 1.986, p. 10.

941

Ibid., p. 5.

942

Nota 915, supra.

317

Esses tempos acumulados, do mesmo modo que produzem uma

materialidade social peculiar, própria, inconfundível com a de outras épocas,

também engendram, mesmo no presente, ou seja, numa mesma época e

localidade, uma diversidade sem precedentes de usos e costumes, de relações

sociais, de visões e de compreensão de mundo que não são confluentes, muito

pelo contrário.

Nos felizes dizeres do tão e injustamente execrado Karl Marx,

por mais que consideremos mortos os nossos antepassados, os seus fantasmas

insistem em nos atormentar no presente, nele se enraizando e nos enfeixando.

Os homens fazem sua própria história, mas não a fazem como querem;

não a fazem sob circunstâncias de sua escolha e sim sob aquelas com

que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado. A

tradição de todas as gerações mortas oprime como um pesadelo o

cérebro dos vivos. E justamente quando parecem empenhados em

revolucionar-se a si e às coisas, em criar algo que jamais existiu,

precisamente nesses períodos de crise revolucionária, os homens

conjuram ansiosamente em seu auxílio os espíritos do passado,

tomando-lhes emprestado os nomes, os gritos de guerra e as

roupagens, a fim de apresentar e [sic] nessa linguagem emprestada

943

Daí porque Milton Santos dizer que:

O passado passou, e só o presente é real, mas a atualidade do espaço

tem isto de singular: ela é formada de momentos que foram, estando

agora cristalizados como objetos geográficos atuais; estas formas-

objetos, tempo passado, são igualmente tempo presente enquanto

formas que abrigam uma essência, dada pelo fracionamento da

sociedade total. Por isso, o momento passado está morto como

‘tempo’, não porém como ‘espaço’; o momento passado já não é, nem

voltará a ser, mas sua objetivação não equivale totalmente ao passado,

uma vez que está sempre aqui e participa da vida atual como forma

indispensável à realização social. ‘Todavia, estamos acostumados a

pensar que o passado está morto, e que nada do passado pode ser

também presente’, escreveu Bertrand Russel (1948, 1966, p. 231).

Para apreender o presente, é imprescindível um esforço no sentido de

voltar as costas, não ao passado, mas às categorias que ele nos legou.

Conservar categorias envelhecidas equivale a erigir um dogma, um

conceito. E, sendo histórico, todo conceito se esgota no tempo. Se

quisermos apreender o 'presente como história’ de Lukács e Sweezy,

devemos ver o passado como algo que encerra as raízes do presente,

943

MARX, Karl. O 18 Brumário e as cartas a Kugelmann.São Paulo: Paz e Terra, 2.002, p. 21.

318

sob pena de nos perdermos num presente abstrato, irreal e impotente

(Della Volpe, 1974, p. 292)

944

Em escrito mais recente, partindo de uma peculiar noção de

técnica, ou melhor, das técnicas, vistas como “[...] um conjunto de meios

instrumentais e sociais com os quais o homem realiza sua vida, produz e, ao

mesmo tempo, cria espaço”

945

e que, portanto, é “[...] parte do território, um

elemento de sua constituição e da sua transformação”

946

e “[...] a principal forma

de relação entre o homem e a natureza, ou melhor, entre o homem e o meio

[...]”

947

, Milton Santos, em reforço a sua clássica noção do espaço como acúmulo

não linear do tempo (ou tempos), nos faz ver que:

No domínio das relações entre técnicas e espaço, uma primeira

realidade a não esquecer é a da propagação desigual das técnicas [que]

sugere [que o] processo de difusão das técnicas e [da] sua implantação

[se dá de forma] relativa e sobre o espaço. Num mesmo pedaço de

território, convivem subsistemas técnicos diferentemente datados,

isto é, elementos técnicos provenientes de épocas diversas

948

Desdobrando essa noção de presente no campo do Direito, logo

nos avulta o quanto, em verdade, é árdua a tarefa de se legislar e, mais ainda, a

de se aplicar o direito a um caso concreto, sem que nos percamos num “[...]

presente abstrato, irreal e impotente”

949

Como, afinal, compatibilizar, com esse presente multifacetado,

uma norma que pressupõe, no discurso positivista, uma noção (única) de

justiça? Justiça de quem? Para quem? E mais ainda: quem, afinal, está apto a

medir essa justiça? O autor desse trabalho? O Promotor? O Advogado? Os

doutos Magistrados? Ou será o catador de papel, o favelado, o castanheiro das

profundezas da Amazônia? Qual é, afinal, o senso de justiça, em termos de

944

SANTOS, Milton. Pensando o Espaço do Homem. 2ª ed. São Paulo: Hucitec, 1.986, p. 10.

945

Id. A natureza do espaço. São Paulo: Edusp, 2002, p. 29.

946

Id., loc. cit.

947

Id., loc. cit.

948

Id., loc. cit.

949

Id. Pensando o Espaço do Homem. 2ª ed. São Paulo: Hucitec, 1.986, p. 10.

319

valores culturais e morais, que se pode estabelecer como sendo comum entre o

Diretor Executivo da “Sony” no Brasil e um bóia-fria qualquer, por exemplo?

A verdade é que essa “[...] acumulação desigual de tempos”

950

tem, como consectário lógico, o acúmulo desigual de interesses, de conceitos

morais e culturais que não podem ser nivelados senão à custa de uma

nefasta imposição e segregação cultural. A média, que acaba por se

estabelecer, inexoravelmente, nesse tipo de proceder, que parte de uma noção

abstrata, não será outra que não a daqueles que detêm poder para estabelecê-la, e

o farão, por óbvio, segundo a sua visão de mundo, que tenderão adotar como

sendo a comum.

Na história do direito da propriedade, essa imposição de visão de

mundo da parcela social dominante sobre as demais, talvez mais do que em

qualquer outro campo do direito, é perceptível de forma bastante evidente. É

notório, por exemplo, como, com a Revolução Francesa e, posteriormente, com

o Code Napoléon, se firmou ser a propriedade um direito natural, sagrado e

inviolável, numa aliança da propriedade com Deus que almejou, no campo do

direito objetivo, única e exclusivamente a garantia de um direito absoluto de uso

e gozo, inatingível por qualquer pessoa, numa concepção, em favor da classe

então emergente, de cunho exclusivamente particular, que superava o interesse

público, com uma completa inversão de valores que só veio a ser roída, em

nosso País, a partir da Constituição Federal de 1.988, quando a noção de função

social da propriedade foi resgata com um vigor mais intenso do que nas Cartas

anteriores.

Durante longos anos, essa concepção do Direito de Propriedade

reinou absoluta, não só como senso comum, como, também, um direito natural

da sociedade. Hoje, vemos que não havia e não há nada mais falso. E não que as

coisas, no plano material, hajam mudado. Elas, hoje, no que é fundamental, são

exatamente as mesmas de quando esse conceito de propriedade foi forjado,

950

Pensando o Espaço do Homem. 2ª ed. São Paulo: Hucitec, 1.986, p. 5.

320

sendo, portanto, o conceito, falso desde o seu princípio. Afinal, como diz Alf

Ross,

[...] o direito natural do século XVIII pregou um individualismo e

liberalismo extremos. A inviolabilidade da propriedade privada e a

ilimitada liberdade contratual foram os dois dogmas que o século XIX

herdou do direito natural, dogmas que foram afirmados na prática dos

tribunais norte-americanos para invalidar muitas leis de caráter

social

951

Ilustrando concretamente as suas assertivas, Alf Ross lembra, por

exemplo, que,

Ainda em 1922 a Corte Suprema dos Estados Unidos (no caso Adkin)

declarou a inconstitucionalidade de uma lei do Distrito de Colúmbia

sobre salários mínimos para mulheres apresentando o fundamento de

que essa lei – que fora sancionada para assegurar às mulheres (com a

pior das remunerações) uma condição mínima de subsistência e livrá-

las de cair na semi-prostituição – violava o direito natural dessas

mulheres de celebrar contratos livremente

952

Em síntese, nas palavras de Alf Ross,

O nobre manto de direito natural foi utilizado no decorrer do tempo

para defender todo tipo concebível de exigências, que surgem,

evidentemente, de uma situação vital específica ou que são

determinadas por interesses de classe econômico-políticos, pela

tradição cultural da época, por seus preconceitos e aspirações – em

síntese: para defender tudo aquilo que constitui o que se chama

geralmente de uma ideologia

953

Hans Kelsen também confirma a assertiva, quando diz que:

A maioria dos representantes da doutrina do Direito natural afirmava

que a propriedade individual, essa base da ordem social feudal e

capitalista, era um Direito natural – portanto, sagrado, inalienável –

que a natureza ou a razão haviam conferido ao homem; que, por

conseguinte, a propriedade coletiva ou a comunhão de bens, ou seja, o

comunismo, eram contra a natureza e a razão e, assim, injustas.

Todavia, o movimento do século XVIII que desempenhou certo papel

de relevância na Revolução Francesa e que visava à extinção da

propriedade individual e à implantação de uma ordem social

comunista também recorria ao Direito natural. Seus argumentos

951

ROSS, Alf. Direito e justiça. 1ª reimpressão. Trad. Edson Bini. Rev. téc. Alysson Leandro Mascaro. Bauru:

Edipro, 2003, p. 303.

952

Ibid., p. 303-4, grifo nosso.

953

Ibid., p. 302.

321

possuem a mesma força comprobatória com a qual a propriedade

individual, na ordem social vigente, era defendida, isto é,

absolutamente nenhuma

954

Não é para menos, portanto, que Alf Ross, diante das funções

reais desempenhadas historicamente pelo direito natural, chega afirmar

acidamente que tal qual “[...] uma prostituta, o direito natural está [e esteve, de

fato] a disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida

recorrendo-se à lei natural”

955

, ou, dito de outro modo, por Hans Kelsen:

“Através dos métodos da doutrina do Direito natural, que se baseiam em um

sofisma, pode-se comprovar tudo e, portanto, nada”

956

E nem é por outra razão que Lênio Luiz Streck afirma a

atualidade da discussão “[...] do papel da ideologia na sociedade e,

principalmente no direito”

957

, ideologia essa que, segundo os dizeres de Marilena

de Souza Chauí,

[...] não é apenas a representação imaginária do real para servir ao

exercício da dominação em uma sociedade fundada na luta de classes,

como não é apenas a inversão imaginária do processo histórico na

qual as idéias ocupariam o lugar dos agentes históricos reais. A

ideologia, forma específica do imaginário social moderno, é a

maneira necessária pela qual os agentes sociais representam para

si mesmos o aparecer social, econômico e político, de tal sorte que

essa aparência (que não devemos simplesmente tomar como

sinônimos de ilusão ou falsidade), por ser o modo imediato e

abstrato de manifestação do processo histórico, é o ocultamento

ou a dissimulação do real. A sistematicidade e a coerência

ideológicas nascem de uma determinação muito precisa: o discurso

ideológico é aquele que pretende coincidir com as coisas, anular a

diferença entre o pensar, o dizer e o ser e, destarte, engendrar uma

lógica da ideificação que unifique pensamento, linguagem e realidade

para, através dessa lógica, obter a identificação de todos os sujeitos

sociais com uma imagem particular universalizada, isto é, a imagem

da classe dominante. Universalizando o particular pelo apagamento

das diferenças e contradições, a ideologia ganha coerência e força

porque é um discurso lacunar e não pode ser preenchido. Em outras

954

KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª ed. Trad. Luís

Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 23.

955

ROSS, Alf. Direito e justiça. 1ª reimpressão. Trad. Edson Bini. Rev. téc. Alysson Leandro Mascaro. Bauru:

Edipro, 2003, p. 304.

956

KELSEN, op. cit., p. 23.

957

STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri: símbolos e rituais. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

1998, p. 38.

322

palavras, a coerência ideológica não é obtida malgrado as lacunas,

mas, pelo contrário, graças a elas

958

Ibn Khaldun, muito antes de Karl Marx, já professava uma

verdade que é inegável: “As diferenças que se observam nos usos e nas

instituições dependem da maneira como cada um deles provê a própria

subsistência”

959

. Ou, dito de outra forma: o modo com o qual o homem se

relaciona com o meio que o cerca determina o seu ser.

Nesse contexto, a natureza humana é, sem dúvida,

[...] o efeito perpetuamente modificado de um devir histórico cuja

causa reside “fora” do homem. Para existir, este deve alimentar o seu

organismo tirando da “natureza exterior” as substâncias

indispensáveis, o que pressupõe uma certa ação desse homem sobre a

natureza. Mas, “ao mesmo tempo que atua por este movimento sobre a

natureza exterior e a modifica, modifica a sua própria natureza” (K.

Marx, ‘O Capital, t. I)

960

Não é por outra razão, aliás, que Mikhail Bakhtin, após reduzir a

palavra a um “[...] fenômeno ideológico por excelência”

961

, de função

estritamente significante

962

, sustenta que:

A realidade dos fenômenos ideológicos é a realidade objetiva dos

signos sociais. As leis dessa realidade são as leis da comunicação

semiótica e são diretamente determinadas pelo conjunto das leis

sociais e econômicas. A realidade ideológica é uma superestrutura

situada imediatamente acima da base econômica. A consciência

individual não é o arquiteto dessa superestrutura ideológica, mas

apenas um inquilino do edifício social de todos os signos

ideológicos

963

Noutras palavras, Mikhail Bakhtin nos ensina que:

Todo signo [...], como sabemos, resulta de um consenso entre

indivíduos socialmente organizados no decorrer de um processo de

958

CHAUÍ, Marilena. Cultura e democracia: o discurso competente e outras falas. 7ª ed. São Paulo: Cortez,

1997, p. 3, grifo nosso.

959

KAHLDUN, Ibn. Prolegomènes, I, p. 254, apud LACOSTE, Yves. Ibn Khaldun: nascimento da história.

Passado do Terceiro Mundo. São Paulo: Ática, 1991, p. 78.

960

PLKEKHÁNOV, Gueórgui. Obras Escolhidas. Moscou: Ed. Progresso, 1987, p. 108, grifo do autor.

961

BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. 11ª ed. São Paulo: Ed. Hucitec, 2004, p. 36, grifo

do autor.

962

Id, loc. cit.

963

Id., loc. cit.

323

interação. Razão pela qual as formas do signo são condicionadas

tanto pela organização social de tais indivíduos como pelas

condições em que a interação acontece. Uma modificação destas

formas ocasiona uma modificação do signo

964

Assim é que Mikhail Bakhtin, após insistir no sentido de que

“Realizando-se no processo da relação social, todo signo ideológico, e portanto

também o signo lingüístico, vê-se marcado pelo horizonte social de uma época

e de um grupo social determinados”

965

, sintetiza que:

O ser, refletido no signo, não apenas nele se reflete, mas também se

refrata. O que é que determina esta refratação do ser no signo

ideológico? O confronto de interesses sociais nos limites de uma só e

mesma comunidade semiótica, ou seja: a luta de classes.

Classe social e comunidade semiótica não se confundem. Pelo

segundo termo entendemos a comunidade que utiliza um único e

mesmo código ideológico de comunicação. Assim classes sociais

diferentes servem-se de uma só e mesma língua. Conseqüentemente,

em todo signo ideológico confrontam-se índices de valor

contraditórios. O signo se torna a arena onde se desenvolve a luta de

classes

966

E é exatamente por isso que Walter Benjamin diz que o direito

“[...] reconhece a decisão espacial temporalmente determinada como categoria

metafísica [...]”

967

, reconhecimento esse que, conforme argutamente apontado

por Giorgio Agamben

968

, a partir do próprio Walter Benjamin, corresponde “[...]

a peculiar e desmoralizante experiência da indecidibilidade última dos sistemas

jurídicos”

969

964

BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. 11ª ed. São Paulo: Ed. Hucitec, 2004, p. 44, grifo

do autor.

965

Id., loc. cit., grifo do autor, grifo nosso.

966

Ibid., p. 46, grifo do autor.

967

BENJAMIN, Walter. Crítica da violência: crítica do poder. In: Documentos de cultura, documentos de

barbárie. BOLLE, Willi (Org. e apres.). São Paulo: Cultrix, 1986, p. 189 apud AGAMBEN, Giorgio. Estado de

exceção. Tradução de Iraci D. Poletti. São Paulo: Boitempo, 2004 (Estado de sítio), p. 85.

968

AGAMBEN, op. cit., p. 85.

969

BENJAMIN, op. cit., p. 196 apud AGAMBEN, loc. cit. Cláudia Rosane Roesler, baseando-se no modelo

retórico de Theodor Viehweg, observa que o direito, enquanto instrumento prático, só se viabiliza

operacionalmente a partir de uma suspensão do juízo investigatório. “O saber jurídico – diz ela – não pode ser

desenvolvido apenas zeteticamente [segundo um campo dito científico], porque isto o impediria de fornecer

respostas aos problemas colocados pela sociedade, na medida mesma em que esse enfoque salienta sobretudo a

reflexividade nas questões que coloca. Como o direito é instrumento de controle de comportamentos e precisa

fornecer decisões para os conflitos sociais, a reflexividade excessiva constitui um perigo para sua capacidade de

dar respostas” (ROESLER, Cláudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: tópica, dircurso,

324

Ora, em que pese, como diz Mikhail Bakhtin, a palavra ver-se

marcada “[...] pelo horizonte social de uma época e de um grupo social

determinados” (o que é de capital importância ao direito, já que é a partir da

palavra que os textos, inclusive os normativos, se fazem conhecer), realidade

essa que já nos traria um quadro sociológico deveras adverso para se extrair

qualquer noção de verdade ou de justiça únicas (adequado, porém, à

indecidibilidade de Walter Benjamin), o fato é que, salvo em linhas gerais de

grande abstração e abarcando períodos históricos relativamente longos,

constituindo-se, o espaço (a época, de Mikhail Bakhtin), em um acúmulo

desigual de tempos, desigualmente se dará essa luta pela existência. Desse

modo, a própria natureza humana, mesmo considerando-se um diminuto espaço,

se manifestará diferencialmente, ainda que dentro de uma mesma classe social,

o que torna a materialidade social ainda mais multifacetada (e, portanto, muito

mais a sério deve-se ter em conta a advertência da “indecidibilidade última [dos]

problemas jurídicos”, como apontado por Walter Benjamin).

É importante que hoje se reconheça que “A interpretação é

sempre constitutivamente histórica, não podendo desligar-se do seu tempo, lugar

e sujeitos implicados na mesma”, assim como que, “Ao fixar os direitos e

deveres, o interprete fala a partir de uma sociedade, com suas modalidades,

conflitos, frustrações, virtudes etc.”

970

Essas assertivas, porém, podem não passar de meras categorias

metafísicas se não compreendemos exatamente o que é e como é constituída a

materialidade social na qual o intérprete se insere e sobre a qual ele deve falar.

A acumulação desigual de tempos, da qual vimos falando, faz

com que se perpetuem no presente idéias e visões de mundo não mais

racionalidade. Prefácio de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Florianópolis: Momento Atual, 2004, p. 188). Se

considerarmos isso como verdadeiro (e nos parece que se trata de algo irrefutável), mais aguda – e

desmoralizante – seria essa característica indecidibilidade última dos sistemas jurídicos em geral a que Walter

Benjamin alude.

970

VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação jurídica: do modelo juspositivista-legalista do século XIX às novas

perpectivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 168.

325

compatíveis com o próprio modo de produção dominante, eis que aquele modo

que é superado ainda logra, via de regra e por certo tempo, coexistir com ele,

tornando, assim, o horizonte social de Mikhail Bakhtin, deveras elástico, seja

visto sob o ângulo de uma época, ou de um grupo social.

Como se não bastasse a divisão da sociedade em classes e a

natural (e irreconciliável) luta de interesses que ela implica, perpetua-se, assim,

um descompasso entre as condições objetivas de produção dominantes e as

manifestações subjetivas do homem, até mesmo porque elas (as manifestações

subjetivas), ainda encontrando lastro dentro dessa dominação em manifestações

objetivas do modo de produção que falece, prolongam-se no tempo.

Há mais de um século, por exemplo, extirpou-se com o modo

escravista de produção, calcado na mão de obra negra.

Nem por isso, contudo, conseguiu-se, até hoje, suplantar de todo

e de todos as mentalidades que a engendraram e a tornaram possível: a

coisificação do negro e a necessária subtração de sua humanidade,

considerando-o um ser inferior, um desigual, o que tornava possível a sua

subjugação.

Do mesmo modo, a expansão global territorial, há mais de três

séculos encerrou-se, e, com ele, o direito de conquista. Nem por isso, suplantou-

se as mentalidades que a engendraram e a tornaram possível, mediante a mesma

coisificação que se fez com o negro, recaindo, contudo, essa, sobre os nativos,

tidos como seres inferiores, preguiçosos, etc., incapazes de subsistirem por si

sós, sendo, portanto, de seus próprios interesses a subjugação. E é, por incrível

que se pareça, essa mesma mentalidade que hoje dá lastro à globalização neo-

liberal que arrasta barreiras e fronteiras nacionais, alardeando a expansão da

modernidade que os nativos não teriam condições de desenvolverem por conta

própria.

E nem se queira dizer que essas mentalidades são típicas da plebe

ignara. Em nosso País, talhou mesmo não poucas celebridades científicas, como

326

é o caso de Raymundo Nina Rodrigues, positivista de triste memória e que até

hoje é badalado em nosso meio jurídico, a ponto de possuir-mos em sua

homenagem a nominação de um dos mais célebres Institutos Médicos Legais do

País (Instituto Médico Legal Nina Rodrigues)

971

O fato, em suma, é que o presente, em verdade, encerra conflitos

de interesses e mentalidades irreconciliáveis, a despeito da pretensão do

legislador e do positivismo em querer talhar uma justiça universal. A

acumulação desigual de tempos, simplesmente torna isso impossível.

Assim, se já as categorias que nos são legadas pelos estudos

lingüísticos, nos indicavam a absoluta impossibilidade de se firmar uma

verdade jurídica e, por via de conseqüência, entendemos, também uma noção

de justiça, as modernas categorias da geografia social, particularmente a partir

das categorias que nos são legadas por Milton Santos, tornam essas premissas

ainda mais etéreas.

Mesmo operando-se com a categoria aberta dos direitos

fundamentais, que já é um grande avanço, continuamos a crer que essa pretensão

encerra, de uma forma ou de outra, um conteúdo ideológico, no mínimo,

perigoso. Afinal, as categorias abertas, devem ser preenchidas, sejam elas

quais forem...

Bem vimos acima, por exemplo, como a categoria do direito

natural foi historicamente preenchida de tal sorte a legitimar as mais

conservadoras manifestações sócio-econômicas no campo jurídico.

Alf Ross, aliás, comentando especificamente o princípio de

justiça e, mais especificamente ainda, o princípio de justiça visto a partir do

postulado da igualdade, afirma com absoluta propriedade que

971

A respeito de algumas teses difundidas por Raymundo Nina Rodrigues - discípulo declarado de Cesare

Lombroso e por este reconhecido como tal -, de cunho eminentemente racistas e que, a despeito de terem sido

gestadas e herdadas do período escravista e colonialista, ainda repercutem em nosso sistema repressor,

particularmente no senso comum policial (mas não só), leia-se: SILVA JÚNIOR, Hédio. Direito penal em preto

e branco. Revista brasileira de ciências criminais, São Paulo, nº 27, p. 327-338, jul.-set. 1999.

327

[...] a pura exigência formal de igualdade não significa em si muito e

que a pura exigência formal de igualdade não significa em si muito e

que o conteúdo prático da exigência de justiça depende de

pressupostos que são externos ao princípio de igualdade, a saber, os

critérios que determinam as categorias às quais se deve aplicar a

norma de igualdade. Não representa muito sustentar que as

remunerações e os impostos deverão ser estabelecidos com igualdade.

São fórmulas vazias, a menos que se defina, adicionalmente,

mediante qual critério dever-se-á determinar o que se entende por

“com igualdade”

972

Desconhecer essa realidade importa, como já dito, julgar ou

teorizar não sobre o real, o concreto, mas sobre uma abstração.

Plauto Faraco de Azevedo, atento a esse contexto, bem assevera

que:

A pretendida neutralidade diante dos valores e das circunstâncias em

que a lei é elaborada resulta num lavar-de-mãos diante de sua eventual

iniqüidade e num dizer-amém à legalidade, seja ela qual for. Por essa

forma, prepara-se o jurista a assimilar qualquer quadro histórico de

onde advenham as leis.

É no que dá a construção de uma ciência que, para erigir-se, privilegia

a tal ponto as normas, em sua organização escalonada na ordem

jurídica, que termina por esquecer o social e as contingências humanas

em função de que, afinal, existe a ordem jurídica. Em conseqüência, se

essa ciência pura de normas voltar-se contra os homens, pouco

importa, pois o de que ela cuida primacial e ciosamente é da sua

cientificidade.

É indispensável que tanto o direito quanto a sua teorização não

percam jamais o sentido da realidade. Não se pode esquecer, por outra

parte, que a concepção geral que se tem da ciência, em

determinada época, está condicionada por toda a estrutura social.

“A ciência não é uma atividade que opera no vazio, mas uma

‘atividade social’” [...]

973

Daí porque, em suma, entendemos que a denominada sentença

injusta e a relativização da coisa julgada em relação a ela, é algo que,

simplesmente, resgata, na prática, a equivocada noção de univocidade do direito,

972

ROSS, Alf. Direito e justiça. 1ª reimpressão. Trad. Edson Bini. Rev. téc. Alysson Leandro Mascaro. Bauru:

Edipro, 2003, p. 317-8, grifo em negrito nosso, grifo em itálico do autor. Orlando Gomes, em escrito pouco

difundido, repercutindo essa mesma idéia, afirma que: “A idéia do Direito natural fermenta num conceito vazio

de conteúdo, que se tem procurado rechear, através dos tempos, com princípios abstratos ou crenças religiosas. É

ao preço de extrema generalidade que a teoria consegue sua clareza [...]” (GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. In:

Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro. ______. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 94).

328

dentro de um contexto positivista que já nos legou dissabores vários enquanto

impregnou o senso de normatividade a partir do estrito legalismo e, hoje, se

insinua, novamente e a partir de vozes progressistas, em nosso seio, trazendo

consigo todos os riscos que ela representa para uma adequada operacionalização

do direito.

Sendo a noção de justiça algo claramente vago, cujo conteúdo

sempre derivará, explícita ou implicitamente, de “[...] critérios materiais

pressupostos”

974

, invocá-la como fundamento de validade do julgado é, tal qual

diz Alf Ross,

[...] como dar uma pancada na mesa: uma expressão emocional que

faz da própria exigência um postulado absoluto. Não é o modo

adequado de obter entendimento mútuo. É impossível ter uma

discussão racional com quem apela para a “justiça”, porque nada diz

que possa receber argumentação a favor ou contra. Suas palavras são

persuasão, não argumentos [...]. A ideologia da justiça conduz à

intolerância e ao conflito, visto que, por um lado, incita à crença de

que a exigência de alguém não é meramente a expressão de um certo

interesse em conflito com interesses opostos, mas, sim, que possui

uma validade superior, de caráter absoluto; e, por outro lado, exlui

todo argumento e discussão racionais que visem a um acordo. A

ideologia da justiça é uma atitude militante de tipo biológico-

emocional, para a qual alguém incita a si mesmo à defesa cega e

implacável de certos interesses

975

Por outro lado, tal qual já afirmado alhures e reafirmamos,

Visto que a idéia formal de igualdade ou justiça carece de todo

significado, é possível advogar a favor de qualquer postulado material

em nome da justiça. Isto explica porque todas as guerras e conflitos

sociais [...] foram travados em nome da exaltada idéia de justiça

976

É justamente por essa capacidade camaleônica do direito natural

de prestar-se “a objetivos colidentes”

977

que Orlando Gomes dizia que “[...] a

973

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio

Fabris Editor, 1989, p. 54, grifo nosso.

974

ROSS, Alf. Direito e justiça. 1ª reimpressão. Trad. Edson Bini. Rev. téc. Alysson Leandro Mascaro. Bauru:

Edipro, 2003, p. 319.

975

Ibid., p. 320.

976

Id., loc. cit.

977

GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. In: Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro. ______.

São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 96.

329

idéia do Direito natural é lâmina de “gilete”; corta dos dois lados, porque

também serve aos contentes”

978

. Presta-se “[...] para todos os apetites -, dos que

têm fome de eticidade aos que se contentam em enganar o estômago”

979

Com José Fábio Rodrigues Maciel, afinal, concluímos que:

A COISA JULGADA, um dos itens relacionados à segurança jurídica,

transmite uma verdade que não mais pode ser questionada. Importante

notar que, para a fenomenologia, deve haver possibilidade de ocorrer

mais de uma verdade, e todas elas vão fazer coisa julgada. O ideal do

direito NÃO é a certeza, e sim a não-surpresa, que vem por

intermédio de um sistema estável, flexível e aberto às modificações

sempre que necessário. Com isso, mais a procedimentalização do

direito, que evita arbitrariedades por parte dos intérpretes, pode-se

perfeitamente dar vazão à angústia, tendo um sistema baseado em

princípios e que suporte as mudanças inerentes ao seio social, que

acabam por se refletir no mundo jurídico

980

Ao nos valermos, dentre outros, de notórios juspositivistas para

repudiarmos qualquer noção de uma possível justiça absoluta, temos plena

consciência dos riscos de se nos imputar uma espécie de relativismo niilista,

amoral e até imoral: a grande crítica endereçada, até hoje, aos juspositivistas de

um modo geral, mesmo nas suas vertentes mais atuais

981

Diante dessa crítica, até mesmo Hans Kelsen, do alto de seu

purismo jurídico, de certo modo, tergiversou, quando, defendendo-se,

sustentou que:

O princípio moral que fundamenta – ou do qual se pode deduzir – uma

doutrina relativista de valores é o da tolerância: é a exigência de

compreender com benevolência a visão religiosa ou política de outros,

mesmo que não a compartilhemos, e, exatamente porque não a

compartilhamos, não impedir sua manifestação pacífica.

978

GOMES, Orlando. Marx e Kelsen. In: Raízes históricas e sociológicas do Código Civil Brasileiro. ______.

São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 96, grifo do autor.

979

Id., loc. cit.

980

MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria Geral do Direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios,

sistema. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 147, grifo do autor.

981

Luiz Fernando Coelho, por exemplo, criticando o empirismo, o neoliberalismo e, de um modo geral, o

relativismo na teoria da justiça, particularmente a partir da vertente lingüística (de atualidade inquestionável),

afirma que: “[...] na época atual a influência da filosofia da linguagem tem sido decisiva para o predomínio da

[...] orientação [...] lingüístico-semiológica [do direito], o que faz a noção de justiça recair, se não num

nominalismo revivido, num relativismo lingüístico que destrói qualquer tentativa de fundamentação mais

consitente da justiça que não seja um transcedentalismo renovado” (COELHO, Luiz Fernando. Saudade do

futuro: transmodernidade, direito e futuro. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001, p. 120).

330

Obviamente, uma visão de mundo relativista não resulta o direito à

tolerância absoluta, somente à tolerância no âmbito de um

ordenamento jurídico positivo, que garanta a paz entre os submetidos

a essa justiça, proibindo-lhes qualquer uso da violência, porém não

lhes restringindo a manifestação pacífica de opiniões. Os mais altos

ideais morais foram comprometidos pela intolerância daqueles que os

defenderam. Nas fogueiras acesas pela Inquisição espanhola na defesa

da religião cristã não foram queimados somente os corpos dos

hereges, mas também sacrificado um dos ensinamentos mais notáveis

de Cristo: não julgues, para não seres julgado. Já nas terríveis lutas

religiosas do século XVII, nas quais a igreja perseguida só estava de

acordo com a perseguidora na vontade de destruir a outra, Pierre

Bayle – um dos grandes libertadores do espírito humano – fazia

objeção àqueles que acreditam poder melhor defender uma ordem

religiosa ou política vigente por meio da intolerância aos heterodoxos:

“Toda desordem surge não da tolerância, mas da intolerância.” [...] Se

a democracia é uma forma de governo justa, ela só o é por significar

liberdade, e liberdade significa tolerância. Mas a democracia pode

continuar tolerante, se precisar se defender de intrigas anti-

democráticas? Pode! – na medida em que não reprimir demonstrações

pacíficas de opiniões antidemocráticas. É exatamente nessa tolerância

que reside a diferença entre democracia e autocracia. Teremos o

direito de negar a autocracia e de ter orgulho de nossa forma de

governo democrática apenas enquanto mantivermos essa diferença. A

democracia não poderá se defender se isso implicar desistir de si

própria. Mas é direito de todo governo, mesmo democrático, reprimir

com violência e evitar, pelos meios adequados, tentativas de derrubá-

lo com uso de violência. O exercício desse dirieto não entra em

contradição nem com o princípio da democracia, nem com o princípio

da tolerância. Por vezes, pode parecer difícil traçar um limite claro

entre a propagação de certas idéiais e a preparação de uma insurreição

revolucionária. Mas a possibilidade de manter a democracia depende

da possibilidade de encontrar tal limite. É possível, também, que tal

delimitação contenha um certo perigo. É da natureza e da honra da

democracia, contudo, arcar com tal perigo: e se ela não puder fazê-lo

não será digna de ser defendida.

Uma vez que democracia, de acordo com sua natureza mais profunda,

significa liberdade, e liberdade significa tolerância, nehuma outra

forma de governo é mais favorável à ciência que a democracia. A

ciência só pode prosperar se for livre; ela será livre não somente

quando o for externamente, ou seja, quando estiver independente de

influências políticas, mas também quando o for interiormente, quando

houver total liberdade no jogo do argumento e do contra-argumento.

Nenhuma doutrina pode ser reprimida em nome da ciência, pois a

alma da ciência é a tolerância

982

KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª ed. Trad. Luís

Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 24-5, grifo nosso.

331

Sintetizando a conclusão última a que chegara em torno das suas

pesquisas acerca da justiça, Hans Kelsen ainda diz:

Iniciei este ensaio com a questão: o que é justiça? Agora, ao final,

estou absolutamente ciente de não tê-la respondido. A meu favor,

como desculpa, está o fato de que me encontro nesse sentido em ótima

companhia. Seria mais do que presunção fazer meus leitores

acreditarem que eu conseguiria aquilo em que fracassaram os maiores

pensadores. De fato, não sei e não posso dizer o que seja justiça, a

justiça absoluta, esse belo sonho da humanidade. Devo satisfazer-me

com uma justiça relativa, e só posso declarar o que significa justiça

para mim: uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa

mais importante em minha vida, trata-se daquela justiça sob cuja

proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a

sinceridade. É a justiça da liberdade, da paz, da democracia, da

tolerância

983

São considerações que, de certo modo, não deixam de ser um

prato cheio aos jusnaturalistas de todos os matizes, na medida em que elas, de

um modo ou de outro - ainda que Hans Kelsen advirta tratar-se de concepção

estritamente pessoal e, portanto, sem qualquer caráter de objetividade – apontam

para um valor último a informar a justiça e, portanto, uma - no mínimo aparente

- transigência com o direito natural.

A transigência de Hans Kelsen, porém, a nosso ver, não é de

estranhar e pode ser debitada justamente ao seu liberalismo político manifesto,

que o conduz à rejeição absoluta da divisão da sociedade em classes e da luta

entre elas que essa mesma divisão engendra; convicção essa que, no plano da

ciência, repercute na sua confessada crença na neutralidade científica, própria do

positivismo e do liberalismo em geral.

Os interesses em conflito, para Hans Kelsen, são interesses de

grupos, de indivíduos; jamais de classe. Por isso mesmo, eles sempre serão

conciliáveis. Ao rejeitar a luta de classes, não lhe resta outra solução senão

983

KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª ed. Trad. Luís

Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 25.

332

emprestar à justiça uma concepção evolucionista (que é a negação da ruptura

social; do salto dialético-marxista), assegurada pela tolerância.

Nesse sentido, pensamos que o que poucos percebem, é que a

problemática não é tanto a concepção que Hans Kelsen tem do direito. Muito

menos a sua concepção em torno da interpretação do direito e a sua aplicação ao

caso concreto, onde, como vimos, ele opera com categorias que dão conta da

plurivocidade do direito no ato da sua aplicação; da negação de uma verdade

interpretativa; e, até, do conteúdo político da decisão concretamente

proferida.

Ou seja, aquilo que muitos, hoje, repercutem com estritende

alarde criticista, no sentido de denunciar as motivações ideológico-políticas da

decisão judicial, Hans Kelsen sempre encarou com naturalidade!

O problema da concepção kelseniana do direito não está na sua

aplicação, e, sim, na concepção que ele tem da ciência do direito.

Deixemos que ele próprio se explique:

Mesmo que um método de interpretação seja obrigatório, ele pode

fornecer significados diferentes e contraditórios. Ao aplicar uma

norma, a autoridade jurídica escolhe um desses significados e, assim,

atribui a ele força de Direito. Isso pode ser chamado uma interpretação

autêntica, embora na linguagem tradicional esse termo seja usado

apenas para designar uma norma jurídica cujo propósito expresso é

interpretar outra norma anterior, não a interpretação implícita na

aplicação da norma. A escolha de um dos vários significados de uma

norma jurídica por uma autoridade jurídica em sua função aplicadora

de Direito é um ato criador de Direito. Na medida em que essa escolha

não é determinada por uma norma superior, é uma função política.

Pois a escolha entre os diferentes significados de uma norma jurídica,

se não é determinada por uma norma superior, pode ser, e

efetivamente é, determinada por outras normas não-jurídicas. Isto é,

por normas políticas. Portanto, a interpretação automática do Direito

por uma autoridade jurídica pode ser caracterizada como

interpretação política. Por outro lado, a tarefa de um cientista

jurídico que interpreta um instrumento jurídico é demonstrar seus

possíveis significados e deixar à autoridade jurídica competente a

escolha, segundo princípios políticos, do que essa autoridade julga

mais adequado. Ao mostrar as possibilidades que a lei a ser aplicada

abre à autoridade jurídica, o cientista jurídico serve cientificamente à

333

função aplicadora do direito; ao revelar a ambigüidade e, assim, a

necessidade de melhorar a redação, serve à função criadora de Direito

de maneira científica. Se o cientista jurídico recomenda à

autoridade jurídica um dos diferentes significados de uma norma

jurídica, ele tenta influenciar o processo criador de Direito e

exerce uma função política, não científica; se ele apresenta essa

interpretação como a única correta, está atuando como um

político disfarçado de cientista. Está escondendo a realidade jurídica.

Mas a ciência tem de revelar a realidade; apenas ideologias políticas

tentam ocultá-la. Portanto, a interpretação científica do Direito, que

é a interpretação do Direito por um cientista jurídico, pode ser

caracterizada como uma interpretação jurídica – em

contraposição à interpretação aplicada por uma autoridade

jurídica. Ao preferir uma das diversas interpretações posíveis, à

exclusão de outras, a segunda pode ser caracterizada como uma

interpretação política.

984

A ciência do direito, portanto, neutra que é, como toda e

qualquer ciência, com o seu conteúdo de verdade, sempre será a nossa

salvaguarda! (Segundo Hans Kelsen, bem entendido!).

O oráculo do juiz, portanto, enquanto autoridade incumbida de

aplicar o direito, não seria a lei, mas, sim, o cientista do direito! Dele se extrairá

a verdade (ainda que múltiplas; mas todas verdadeiras: uma espécie de unidade

na diversidade).

A acepcia moral kelseniana, portanto, não está, propriamente, na

sua concepção do direito. Está na sua concepção científica e na relação que ele

estabelece entre o cientista do direito e a autoridade aplicadora. Está na

interdição do cientista em opinar acerca da solução adequada entre as variantes

possíveis e, mais ainda, na crença de que, ao descartar algumas das variantes, ele

não tenha agido politicamente.

A pureza kelseniana do direito se encerra, na verdade, na

concepção da pureza científica sobre a qual ela é edificada; e o alvo de

qualquer crítica séria que a ela se dirija não deve se assentar no pretenso

isolamento que ele faz entre direito e política, ou direito e justiça. Esse

984

KELSEN, Hans. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. 3ª ed. Trad. Luís

334

isolamento não é outra coisa que não o fruto do mito da neutralidade científica

em geral, do qual Hans Kelsen é convicto adepto.

O que queremos dizer com issso é que, por exemplo, as

concepções da eugenia nazista, não se insinuaram e repercutiram no direito

alemão entre a Primeira e a Segunda Grande Guerra por conta de um suposto

niilismo jurídico então prevalecente.

Isso ocorreu, muito ao contrário, porque cientistas militantes da

biologia e da medicina em seus vários ramos, inclsuvive o genético, a partir dos

Estados Unidos e já no limiar do século XX, desenvolveram toda uma teoria de

eugenia social de cunho indisfarçavelmente racista que, exportada para a

Europa, culminou na eugenia nacional socialista alemã, além de vários outros

programas não menos execráveis na França, Suíça, Noruega, etc

985

Foi a crença na cientificidade desse conhecimento eugênico, e,

em última instância, no seu conteúdo de verdade que permitiu com que esses

programas eugênicos adquirissem foros de juridicidade.

O caso do notável Juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos,

Oliver Wendell Holmes Jr., “[...] defensor – nas palavras de Edwin Black - do

mais nobre ideal de jurisprudência americana [...]”

986

, é emblemático.

A ele coube, em 1927, quando já contava com 87 anos, o relato

do caso Buck v. Bell, que envolvia o pedido de esterilização de uma senhora tida

como imbecil, formulado pelas autoridades sanitárias do Estado da Virgínia,

com base em uma lei local, cuja constitucionalidade era questionada pela

primeira vez junto à Corte Suprema, pelo que o julgamento era tido como

Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 367-8, grifo nosso.

985

Acerca do limiar das concepões eugênicas nos Estados Unidos e o seu posterior desenvolvimento da Europa,

consulte-se o muito bem documentado trabalho de: BLACK, Edwin. A guerra contra os fracos: a eugenia e a

campanha norte-americana para criar uma raça superior. Tradução de Tuca Magalhães. São Paulo: A Girafa

Editora, 2003.

986

BLACK, op.cit., p. 211.

335

verdadeiro batismo de sange das leis eugenistas que entam pululavam pelo país

afora

987

Em 2 de maio de 1927, o juiz Holmes redigiu a sentença

proferida, que contou com um único voto discordante:

Carrie Buck é uma mulher branca débil mental, internada na Colônia

do Estado, acima mencionado, na forma devida. É filha de mãe débil

mental, presente na mesma instituição, e mãe de uma filha ilegítima

débil mental. Tinha dezoito anos à época de seu julgamento no

circuito da corte, na parte final de 1924. Um Ato da Virgínia,

aprovado em 20 de março de 1924, declara formalmente que a saúde

do paciente e o bem-estar da sociedade podem ser promovidos, em

certos casos, pela esterilização de deficientes mentais, sob

salvaguardas cuidadosas... sem dor severa, ou perigo substancial para

a vida; que a comunidade está sustentando em várias instituições,

muitas pessoas deficientes que, se forem agora liberadas, poderão se

tornar uma ameaça, mas se forem incapazes de procriar poderão ser

liberadas com segurança, e se tornarem pessoas auto-sustentáveis,

com benefício para elas mesmas e para a sociedade; e que a

experiência já demonstrou que a hereditariedade desempenha uma

parte importante na transmissão da insanidade, da imbecilidade, etc.

[...].

Nós já vimos mais de uma vez que o bem-estar público pode exigir as

vidas de seus melhores cidadãos. Seria estranho se não pudesse exigir

daqueles que enfraquecem a força do estado, por esses sacrifícios

menores, freqüentemente não sentidos como tal por aqueles a quem

diz respeito, para prevenir de sermos submersos pela

incompetência

988

No arremate, o celébre juiz ainda aduziu:

É melhor para todos no mundo que, em vez de esperar para executar

descendentes degenerados por crimes, ou deixar que morram de fome

por causa de sua imbecilidade, a sociedade possa impedir os que são

realmente incapazes de continuar a espécie. O princípio que sustenta a

vacinação compulsória é amplo o bastante para cobrir o corte das

trompas de Falópio.

Três gerações de imbecis são suficientes

989

987

BLACK, Edwin. A guerra contra os fracos: a eugenia e a campanha norte-americana para criar uma raça

superior. Tradução de Tuca Magalhães. São Paulo: A Girafa Editora, 2003, p. 211-3.

988

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Buck contra Bell 274 U.S. 200 (1927) apud BLACK, op. cit., p. 213-4.

É digno de nota que, segundo Edwin Black, dentre os membros que compunham a Suprema Corte dos Estados

Unidos e que participaram do julgamento, havia o juiz Louiz Brandeis, advogado judeu de grande projeção e tido

como combativo defensor dos direitos humanos. Não foi dele, porém, o voto discordante, atribuído ao juiz Pierce

Butler... (Ibid., p. 213).

989

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Buck contra Bell 274 U.S. 200 (1927) apud BLACK, op. cit., p. 215.

336

E foi assim que a Suprema Corte daquele país que se costuma

identificar como sendo o panteão da democracia e das liberdades civis, permitiu

a esterilização de Carrie Buck, executada ao meio-dia, em 19 de outubro de

1927

990

, muito antes, portanto, do advento da hecatombe nazista.

Não é o caso, aqui, de se aprofundar acerca de quais eram os

paradigmas científicos adotados para a caraterização da imbecilidade que, à

época, justificavam as práticas eugênicas, que iam desde a esterilização, até a

retirada dos filhos da guarda da família e o subseqüente internamento em

orfanatos ou a custódia a famílias outras, que deles se valiam, via-de-regra,

como mão de obra doméstica, pura e simplesmente, sem contar a interdição para

o casamento

991

Vale, porém, registrar que, não só a simples pobreza e a

mendicância eram admitidas como prova de manifestação de incapacidade e

imbecilidade (o fracasso econômico, em suma, era a manifestação cabal da

inapetência social da pessoa), como que, também, a prostituição, a prática de

crimes e a misceginização de raças, que era o pilar para a interdição ao

casamento

992

Nada, portanto, havia de científico na própria aferição da

imbecilidade argumentada no julgamento perante a Suprema Corte, o que serve

para demonstrar o quanto de absurdo tinha a decisão referida, maculada não só

por uma petição de princípio de humanidade como que, também, pelos métodos

de aferição do seu fundamento (a imbecilidade reconhecida).

O fato é, ainda, que o juiz em questão, a despeito da polidez com

que redigiu a famigerada sentença, em suas manifestações privadas sempre foi

ainda mais eloqüente quanto às suas motivações.

990

BLACK, Edwin. A guerra contra os fracos: a eugenia e a campanha norte-americana para criar uma raça

superior. Tradução de Tuca Magalhães. São Paulo: A Girafa Editora, 2003, p. 215.

991

Ibid., passim.

992

Ibid., passim.

337

Conforme Edwin Black diz, ele corriqueiramente descompunha

os “fazedores de bem”

993

, e zombava entre amigos, em 1909: “Eu duvido que

haveria um abalo no governo se todos os cortiços fossem queimados com

querosene”. Ainda, em correspondência datada de 1915, dirigida ao reitor da

Escola de Direito de Harvard, ele novamente gracejava do “[...] sentimentalismo

mole de uma grande minoria [de pessoas, que] me dão vontade de vomitar [...]”,

repreendendo aqueles “[...] que acreditam em ascendência e progresso – que

falam de soerguimento social, que pensam [...] que o universo não é mais

predatório. Oh, tragam-me uma bacia”

994

Agora, pergunta-se: donde teriam surgido tais convicções que

esse notório juiz liberal ostentava? Edwin Black nos dá a dica:

[...] o velho juiz de 87 anos havia sido, de muitas maneiras, marcado

pela Guerra Civil e modelado eticamente pelo século XIX. Enquanto

se recuperava de seus ferimentos em Chancellorsville, suas leituras

incluíram o Social Statics (A estatística social), de Spencer, o ponto

culminante do sistema que advogava o darwinismo social, e que tão

significativamente influenciara o pensamento de Galton. Spencer

argumentava que o forte dominava o fraco, e acreditava que as

limitações humanas e a caridade, em si mesmas, eram falsas e contra a

natureza. De fato, a série de palestras de Holmes em 1881, reunidas no

livro A lei comum, também afirmava que a idéia de direitos herdados

era “intrinsecamente absurda”

995

É sobre a ciência, portanto, que o velho juiz tinha os seus olhos

postos quando condenou aquela pobre (pobre, literalmente falando, e não

imbecil como se a qualificava!) senhora à castração e à perda da filiação

996

O juiz que assim procedia, era aquele mesmo que,

concomitantemente, “[...] via a lei como a expressão viva e orgânica do povo,

993

BLACK, Edwin. A guerra contra os fracos: a eugenia e a campanha norte-americana para criar uma raça

superior. Tradução de Tuca Magalhães. São Paulo: A Girafa Editora, 2003, p. 212.

994

HOWE, Mark De Wolfe. Justice Oliver Wendell Holmes: The Shaping Years 1841-1870. Cambridge,

MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 1957, p. 25 apud BLACK, loc. cit.

995

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Buck contra Bell 274 U.S. 200 (1927) apud BLACK, op. cit., p. 211.

996

A sua filha, de tenra idade, foi dada à uma família, da qual passou a ser empregada, morrendo em 1932, aos

oito anos de idade, de doença infecciosa (Cf.: BLACK, op. cit. 215).

338

não apenas como um código estéril”

997

e dizia que:

A vida da lei não tem sido lógica: tem sido experiência. [...]. As

necessidades sentidas pela época, as teorias prevalecentes da moral e

da política, as instituições de política pública, declarados ou

inconscientes, mesmo os preconceitos que os juízes partilham com

seus semelhantes têm tido mais a ver que o silogismo para determinar

as regras pelas quais os homens são governados. A lei incorpora a

história do desenvolvimento da nação ao longo dos séculos, e não

pode ser tratada como se contivesse apenas os axiomas e os corolários

de um livro de matemática

998

É triste reconhecer que o velho juiz é a prova histórica dessa

verdade e que, ele próprio, cônscio de todas essas condicionantes, não tenha

conseguido se precaver do vírus eugenista, o que só demonstra o quão objetivas

são essas condicionantes.

Atento a essa realidade histórica pouco difundida na atualidade,

Giorgio Agamben também toca na ferida científica das práticas nazistas,

observando que:

A leitura dos testemunhos das VP [cobaias humanas] sobreviventes e

dos próprios acusados e, em alguns casos, dos protocolos conservados

é uma experiência tão atroz, que a tentação de cosiderar estes

experimentos unicamentecomo atos sádico-criminais que nada têm a

ver com a pesquisa científica é muito forte. Infelizmente isto não é

possível. Para começar, alguns (por certo não todos) dentre os

médicos que haviam conduzido os experimentos eram pesquisadores

assaz conhecidos na comunidade cietífica: o professor Glauberg, por

exemplo, responsável pelo programa sobre a esterilização, era, entre

outros, o idealizador do test (dito justamente, de Glauberg) sobre a

ação do progesterona, que até poucos anos atrás ainda era usado

correntemente na ginecologia; os professores Schröder, Becker-

Freyting e Bergblöck, que dirigiam os experimentos sobre a

potabilidade da água marinha, gozavam de tão boa reputação

científica que, em 1948, após a condenação, um grupo de cientistas de

vários países dirigiu a um congresso internacional de medicina uma

petição para que eles “não fossem confundidos com os outros médicos

criminosos condenados em Nuremberg”; e, durante o processo, o

professor Vollhardt, professor de química médica da universidade de

Frankfurt, não suspeito de simpatia pelo regime nazista, testemunhou

997

BLACK, Edwin. A guerra contra os fracos: a eugenia e a campanha norte-americana para criar uma raça

superior. Tradução de Tuca Magalhães. São Paulo: A Girafa Editora, 2003, p. 210.

998

HOLMES JÚNIOR, Oliver Wendel. The common law. Boston: Little, Brown and Company, 1881;

reimpressão, 1923, p. 1 apud BLACK, op. cit., p. 209-10.

339

diante do tribunal que “do ponto de vista científico, a preparação

destes experimentos havia sido esplêndida”; curioso adjetivo, se

pensarmos que, no curso do experimento, as VP chegaram a um tal

grau de prostração que por duas vezes tentaram sugar água doce de

um pano de chão.

Decididamente mais embaraçosa é, além disso, acircunstância (que

resulta de forma inequívoca da literatura científica anexada pela

defesa e confirmada pelos peritos do tribunal [de Nuremberg]) de que

experimentos com detentos e condenados à morte haviam sido

conduzidos muitas vezes e em larga escala, no nosso século (século

XX), em particular nos próprios Estados Unidos (o país de onde

provinha a maior parte dos juízes de Nuremberg). Assim, nos anos

vinte, oitocentos detentos nos cárceres dos Estados Unidos haviam

sido infectados com o plasmódio da malária na tentativa de encontrar

um antídoto para o paludismo. Exemplares, na literatura científica

sobre a pelagra, eram considerados os experimentos conduzidos por

Goldberger em 12 detentos estadunidenses condenados à morte, aos

quais tinha sido prometido, se sobrevivessem, um indulto da pena.

Fora dos USA, as primeiras pequisas com culturas do bacilo do

beribéri haviam sido conduzidas por Strong, em Manila, em

condenados à morte (os protocolos dos experimentos não mencionam

se tratavam-se ou não de voluntários). A defesa citou ainda o caso do

condenado à morte Keanu (Havaí), que havia siudo infectado com

lepra sob a promessa de graça e tinha falecido em conseqüência do

experimento

999

Com isso, queremos dizer que, se no plano da decidibilidade, a

teoria de Hans Kelsen poderia, de fato, ser tratada dentro de um contexto

relativista, no plano cognitivo, isso de modo algum se verifica.

A concepção científica de Hans Kelsen é essencialmente

positivista e, nesse contexto, crê na neutralidade científica e, portanto, na

capacidade dessa ciência, inclusive da ciência do direito, de produzir verdades.

Em última instância, portanto, Hans Kelsen introduz pelas portas

dos fundos, aquilo que ele expulsa pela porta da frente: o político. Afinal de

contas, nada há de mais político do que o discurso da neutralidade científica, a

partir do qual se molda o “[...] sistema de uma cientificidade natural”

1000

que

999

AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. 2ª reimpressão. Tradução de Henrique

Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 163-4, grifo do autor.

1000

SCHMITT, Carl. O conceito do político. Apresentação de Hans Georg Flickinger. Tradução de Álvaro L.

M.Valls. Pretrópolis: Vozes, 1992, p. 114, grifo do autor.

340

busca no discurso técnico-científico “[...] o solo absoluta e definitivamente

neutro. Pois aparentemente não existe nada de mais neutro do que a técnica”

1001

Na medida, ainda, que Hans Kelsen busca na liberdade o seu

fundamento de validade da neutralidade, na prática e em última instância ele

naturaliza nada mais nada menos do que o modelo político liberal, valendo,

aqui, aquela mesma crítica que Luiz Fernando Coelho dirige a John Ralws e

Ronald Dworkin, quando diz que eles, ao elegerem a liberdade como paradigma

último da justiça, acabam por justificar a estratificação social e que, por isso

mesmo, “[...] podem ser considerados os ideólogos do neoliberalismo”

1002

Hans Kelsen, portanto, através do seu dircurso científico

positivista, naturaliza o mito da neutralidade científica, de cunho eminentemente

político, e, através desse mito, introduz no plano do direito justamente aquilo

que, no plano da aplicação do direto ele sustenta não ser possível: a existência

de uma verdade; a verdade científica, que, por ser neutra, não é política...

Ao contrário do que apregoa esse mito, porém, Boaventura de

Sousa Santos bem esclarece que:

As idéias da autonomia da ciência e do desinteresse do conhecimento

científico, que durante muito tempo constuíram a ideologia

espontânea dos cientistas, colapsaram perante o fenômeno global da

industrialização da ciência a partir sobretudos das décadas de trinta e

quarenta. Tanto nas sociedades capitalistas como nas sociedades

socialistas de Estado do leste europeu, a industrialização da ciência

acarretou o compromisso desta com os centros de poder econômico,

social e político, os quais passaram a ter um papel decisivo na

definição das prioridades científicas.

A industrialização da ciência manifestou-se tanto ao nível das

aplicações da ciência como ao nível da organização da investigação

científica. Quanto às aplicações, as bombas de Hiroshima e Nagasaki

foram um sinal trágico, a princípio visto como acidental e fortuito,

mas hoje, perante a catástrofe ecológica e o perigo do holocausto

nuclear, cada vez mais visto como manifestação de um modo de

produção da ciência inclinado a transformar acidentes em ocorrências

sistemáticas.

1001

SCHMITT, Carl. O conceito do político. Apresentação de Hans Georg Flickinger. Tradução de Álvaro L.

M.Valls. Pretrópolis: Vozes, 1992, p. 114.

1002

COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro: transmodernidade, direito e futuro. Florianópolis: Fundação

Boiteux, 2001, p. 142.

341

[...]

No domínio da organização do trabalho científico, a industrialização

da ciência produziu dois efeitos principais. Por um lado, a comunidade

científica estratificou-se, as relações de poder entre cientistas

tornaram-se mais autoritárias e desiguais e a esmagadora maioria dos

cientistas foi submetida a um processo de proletarização no interior

dos laboratórios e dos centros de investigação. Por outro lado, a

investigação capital-intensiva (assente em instrumentos caros e raros)

tornou impossível o livre acesso ao equipamento, o que contribui para

o aprofundamento do fosso, em termos de desenvolvimento científico

e tecnológico, entre os países centrais e os países periféricos”

1003

Portanto, Devemos reconhecer, com Carl Schmitt,

[...] o sentido puramente político desta pretensão de uma “pureza

apolítica” [que] constitui um maneira típica e muito intenciva de fazer

política rotular o adversário de político, enquanto a gente se define

como não-político (isto é, aqui: científico, justo, objetivo, imparcial

etc.)

1004

No plano do direito, podemos dizer que foi justamente essa

naturalização da neutralidade científica operada com o discurso da

modernidade que, como é apontado por Luiz Fernando Coelho, conduziu a uma

“[...] crescente identidade entre a norma jurídica e a técnica [...], [onde aquela]

passa a ser enunciada por proposições anancásticas [...] [ou seja], passa a ser

vista tão somente como uma relação anancástica de meios e fins”

1005

Para muito além disso, podemos também dizer que é sob o

influxo desse mesmo discurso que, desde a Primeira Guerra Mundial, o plano

econômico da sociedade foi equiparado ao estado de guerra para fins de

carcacterização do estado de exceção que passou a informar toda uma ténica de

intervenção do governo no plano legislativo, da qual a medida provisória é

apenas um dos exemplos, e que acabou por governamentalizar as repúblicas

modernas (parlamentares, em linha de princípio), num processo de verdadeira

ordinarização do Estado de Sítio na atualidade, na feliz síntese de Giorgio

1003

SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 2ª ed. São Paulo: Cortez, 2004, p. 56-8.

1004

SCHMITT, Carl. O conceito do político. Apresentação de Hans Georg Flickinger. Tradução de Álvaro L.

M.Valls. Pretrópolis: Vozes, 1992, p. 44, grifo do autor.

342

Agamben

1006

e que só vem a confirmar o que Boaventura de Souza Santos

preconizava ao dizer que, no plano da aplicação, a ciência se inclinava , desde a

Segunda Guerra Mundial, “[...] a transformar acidentes em ocorrências

sistemáticas”

1007

Explicando esse atual fenômeno de ordinarização do estado de

sítio, Giorgio Agamben observa que:

Como era previsível, a ampliação dos poderes do executivo na esfera

do legislativo [verificados durante as duas Grandes Guerras]

prosseguiu depois do fim das hostilidades e é significativo que a

emergência militar então desse lugar à emergência econômica por

meio de uma assimilação entre guerra e economia. [...] [Assim],

conforme uma tendência em ato em todas as democracias ocidentais, a

declaração do estado de exceção é substituída por uma generalização

sem precedentes do paradigma da segurança como ténica normal do

governo

1008

Esse (aparente) inocente fenômeno, cujo fim último seria,

justamente, assegurar a estabilidade econômica da população em geral, mostrou,

conforme indica Giorgio Agamben, a sua verdadeira face durante a crise

generalizada de 1968, quando, na Alemanha,

[...] a “grande coalizão entre democratas cristãos e socialdemocratas

votou uma lei de integração da constituição [...] que introduzia o

estado de exceção (definido como “estado de necessidade interna”

[...]). Por uma inconsciente ironia, pela primeira vez na história do

instituto a declaração do estado de exceção era, porém, prevista

não simplesmente para a salvaguarda da segurança e da ordem

pública, mas para a defesa da “constituição liberal-democrata”. A

democracia protegida tornava-se, agora, a regra

1009

1005

COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro: transmodernidade, direito e futuro. Florianópolis: Fundação

Boiteux, 2001, p. 69-71.

1006

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poletti. São Paulo: Boitempo, 2004 (Estado

de sítio), p. 24-33.

1007

SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 2ª ed. São Paulo: Cortez, 2004, p. 57.

1008

AGAMBEN, op. cit., p. 26-8.

1009

Ibid., p. 30, grifo nosso.

343

O vírus científico da neutralidade, aqui, se faz presente

justamente na identificação do estado de necessidade, que passa a justificar o

estado de exceção, como um dado técnico, aferido a partir da economia

enquanto ciência, objetivando-o e ocultando a avaliação moral e política na qual

ele implica.

Mas – como diz Giorgio Agamben – a aporia máxima, contra a qual

fracassa, em última instância, toda a teoria do estado de necessidade,

diz respeito à própria natureza do estado da necessidade, que os

autores continuam, mais ou menos inconscientemente, a pensar como

uma situação objetiva. Essa ingênua concepção, que pressupõe uma

pura factualidade que ela mesma criticou, expõe-se imediatamente às

críticas dos juristas que mostram como a necessidade, longe de

apresentar-se como um dado objetivo, implica claramente um juízo

subjetivo e que necessárias e excepcionais são, é evidente, apenas

aquelas circunstâncias que são declaradas como tais

1010

Ao contrário, então, do que a neutralidade técno-científica induz

a crer,

O conceito de necessidade é totalmente subjetivo, relativo ao

objetivo que se quer atingir. Será possível dizer que a necessidade

impõe a promulgação de uma dada norma, porque, de outro modo, a

ordem jurídica existente corre o risco de se desmoronar; mas é

preciso, então, estar de acordo quanto ao fato de que a ordem existente

deve ser conservada. Um movimento revolucionário poderá declarar a

necessidade de uma nova norma, abolindo os intitutos vigentes

contrários às novas exigências; mas é preciso estar de acordo quanto

ao fato de que a ordem existente deve ser derrubada, em conformidade

com as novas exigências. Num caso como no outro [...] o recurso à

necessidade implica uma avaliação moral ou política (ou, de toda

forma, extrajurídica) pela qual se julga a ordem jurídica e se

considera que é digna de ser convervada e fortalecida, ainda que à

custa de sua eventual violação. Portanto, o princípio da

necessidade é sempre, em todos os casos, um princípio

revolucionário

1011

O fato é que, conforme esclarece Terry Eagleton, apesar da

ciência não poder ser reduzida à pura ideologia (afinal, como diz ele, seria difícil

1010

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poletti. São Paulo: Boitempo, 2004 (Estado

de sítio), p. 46, grifo nosso.

1011

BALLADORE-PALLIERI, G. Diritto costituzionale. Milano: Giuffré, 1970, p. 168 apud AGAMBEN,

Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poletti. São Paulo: Boitempo, 2004 (Estado de sítio), p. 46-7,

grifo nosso.

344

reduzir pesquisas sobre o pâncreas como simples reprodução de interesses

burgueses, assim como a topologia algébrica como instrumento de legitimação

do estado capitalista

1012

), ela

[...] está profundamente marcada pela ideologia e inserida na ideologia

– no sentido mais neutro do termo, como toda uma maneira

socialmente determinada de ver ou, às vezes, no sentido mais

pejorativo de mistificação. Na moderna sociedade capitalista, o que é

ideológico na ciência não é apenas esta ou aquela hipótese particular,

mas todo o fenômeno social da própria ciência. A ciência como tal – o

triunfo de maneiras tecnológicas, instrumentais de ver o mundo – atua

como uma parte importante da legitimação ideológica da burguesia,

que é capaz de traduzir questões morais e políticas em questões

técnicas solucionáveis pelos cálculos especialistas. Não é preciso

negar o conteúdo cognitivo genuíno de boa parte do discurso

científico para afirmar que a ciência é um potente mito moderno

1013

O que se deve entender, em suma, é que

Como toda forma de experiência organizada de acordocom objetivos e

valores, a ciência possui normas, hábitos, técnicas e práticas com as

quais procura atingir esses objetivos de acordo com os valores

1014

Por isso mesmo, “[...] o discurso científico, apesar de sua

pretensão de objetividade e evidência, é retórico”

1015

. E isso macula toda e

qualquer “[...] pretensão de que as afirmações científicas sejam baseadas numa

espécie de evidência que lhe garantiria a aceitação racional sem que nenhum

meio persuasivo esteja nisso implicado”

1016

Na sua crítica da economia política – conforme nos diz Hans Georg

Flickinger -, Karl Marx recorreu ao duplo sentido do falar da

“economia política”: além da economia capitalista incorporar

considerações políticas nas suas decisões, ela tenta tornar seus

cálculos econômicos os princípios do agir político. É óbvio que, pela

substituição de critérios políticos por aqueles da racionalidade

1012

EAGLETON, Terry. Ideologia. Tradução de Silvana Vieira e Luís Carlos Borges. São Paulo: Unesp:

Boitempo, 1997, p. 126.

1013

Id., loc. cit., grifo nosso.

1014

ROESLER, Cláudia Rosane. Theodor Viehweg e a ciência do direito: tópica, discurso, racionalidade.

Prefácio de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Florianópolis: Momento atual, 2004, p. 46.

1015

Ibid., p. 47.

1016

Id., loc. cit.

345

econômico-capitalista, a sociedade liberal-burguesa perdeu a

possibilidade de refletir sobre um lugar autônomo do político

1017

No direito, o cientificismo natural-neutralista opera da mesma

forma, apenas que os critérios políticos, aqui, ele os faz substituir por

racionalidades ainda mais opacas, já que supostamente autônomas mesmo da

racionalidade econômico-capitalistas, que é, em última análise, inexistente

enquanto tal.

Daí porque Tércio Sampaio Ferraz Júnior dizer que:

O discurso dogmático sobre a decisão não é só um discurso

informativo sobre como a decisão deve ocorrer, ma um discurso

persuasivo sobre como se faz para que a decisão seja acreditada pelos

destinatários. [...] Por isso a verdade decisória acaba se reduzindo,

muitas vezes, à decisão prevalecente, com base na motivaçãoque lhe

dá suporte

1018

Friedrich Muller, buscando construir um novo paradigma do

direito, indaga se não seria o modo pelo qual se formula a pergunta pela justiça

que definiria “[...] as tranformações epocais na ciência jurídica”, ou se, ao

contrário, seria “[...] a posição diante do direito natural [que] define as

transformações epocais da ciência jurídica”

1019

. À primeira das suas auto-

indagações ele dá a seguinte resposta:

[...] a estrela polar da justiça é comum ao direito de todos os tempos,

sem que alguma vez tenha levado a um fundamento confiável. Na

terminologia de Kant, “justiça” é apenas uma idéia regulativa, mas

nenhum dado, nenhum objeto que poderia conferir ao direito a solidez

prática;

à segunda, ele diz que:

[...] a história do direito natural até os nossos tempos, tal como foi

apreendida pela ciência, não oferece mais do que um caos catalogado.

1017

FLICKINGER, Hans Georg. A luta pelo espaço autônomo do político: apresentação. In: SCHMITT, Carl. O

conceito do político. Apresentação de Hans Georg Flickinger. Tradução de Álvaro L. M.Valls. Pretrópolis:

Vozes, 1992, p. 25, grifo do autor.

1018

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Ferraz. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São

Paulo: Atlas, 1994, p. 344.

1019

MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturante do direito.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 09.

346

Assim como a justiça, o direito natural também é um problema

enquanto houver conflitos entre os homens e enquanto houver

ordenamentos jurídicos positivos. Mas ele não é mais nenhum fator

concreto que respalde o fazer dos juristas

1020

A sentença, como já dissemos anteriormente, só pode ser vista

como um ato de suspensão reflexiva, na exata medida em que “[...] a ação requer

que se pare as perguntas e se forneça respostas, que são, nesse sentido,

dogmatizadas”

1021

. Nada há, aí, de verdade/falsidade.

Vistas as coisas desse modo, em suma, é o modernismo

positivista que, com roupagens diversas - a relativização da coisa julgada a partir

de um critério de justiça da decisão – nos oblitera as mentes e se insinua em

nosso seio. Fechemos-lhe as portas antes que seja tarde demais...

1020

MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturante do direito.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 09.

1021

ROESLER, Cláudia Rosane. Theodor Viehweg e a ciência do direito: tópica, discurso, racionalidade.

Prefácio de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Florianópolis: Momento atual, 2004, p. 209.

347

5 CONCLUSÃO

À guisa de conclusão pode-se afirmar que, a revisitação às

noções básicas e fundamentais da coisa julgada, e, particularmente, quando

revestida da necessária constitucionalização da doutrina clássica, nos denota um

instituto suficientemente dinâmico para dar conta das exigências do pluralismo

pós ou transmoderno, como se queira, sem que se perca a nessária segurança

jurídica da qual ela sempre foi instrumento.

A adequada manipulação dos seus limites, tanto objetivos quanto

subjetivos, com a constitucionalização das hipóteses de identificação da lide

(pedido, parte e causa de pedir), mostra-se apta para dar conta de realidades

valorativas, inclusive no âmbito do processo coletivo, esteja ele voltado à tutela

do direito objetivo ou subjetivo.

A pretensão, sob o influxo do discurso da pós-modernidade, de se

afastar do regime geral da desconstituição de julgados a denominada coisa

julgada injusta, por importar na valoração de um termo absolutamente

indeterminado, qual seja, a justiça, implica, em última análise, admitirmos uma

noção de justiça unívoca e, portanto, a-histórica, resgatando, desse modo, uma

noção do velho positivisto jurídico que sempre advogou a premissa da verdade

única e, portanto, única decisão válida.

Essa (a verdade única), já não é mais referencial para qualquer

critério válido de decidibilidade. Tampouco é critério válido para o

estabelecimento do princípio da segurança jurídica, pautada, em suma, dentro

desse novo sistema de multiplicidade de decisões possíveis válidas, a partir, tão

somente de um critério de não surpresa, alcançado não a partir de uma verdade

única/certeza, e, sim, a partir de regras estatuídas para o surgimento dessas

certezas que sejam claras e embasadas nos adequados princípios jurídicos.

348

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