( PDF ) Extensão do controle jurisdicional das sanções administrativas

Download PDF

ads:

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Francisco Octavio de Almeida Prado Filho

Extensão do controle jurisdicional das sanções administrativas

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

SÃO PAULO

2008

ads:

Livros Grátis

http://www.livrosgratis.com.br

Milhares de livros grátis para download.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Francisco Octavio de Almeida Prado Filho

Extensão do controle jurisdicional das sanções administrativas

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora

como exigência parcial para obtenção do título de

Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, sob a

orientação do Prof. Celso Antônio Bandeira de

Mello.

SÃO PAULO

2008

ads:

Banca Examinadora

_____________________________________

Aos meus pais,

Francisco Octavio (in memorian) e Sonia,

motivos de orgulho, admiração

e exemplos de vida.

À Inês, com amor e carinho.

Em primeiro lugar, agradeço ao Prof. Dr. CELSO ANTÔNIO

BANDEIRA DE MELLO, não apenas pelas aulas, pela forma com que conduziu as

discussões em sala, convidando à reflexão e estimulando a crítica, mas também

pela valorosa e paciente orientação. Um exemplo de Professor.

À Profa. W

EIDA ZANCANER pelo privilégio de ter sido seu assistente

nas aulas de graduação em Direito Administrativo da PUC-SP e pelo constante

incentivo.

Aos professores MÁRCIO CAMMAROSANO e CLOVIS BEZNOS pela

acolhida na equipe de professores do curso de especialização em Direito

Administrativo da COGEAE, PUC-SP.

Aos professores P

AULO DE BARROS CARVALHO, SILVIO LUÍS

FERREIRA DA ROCHA, LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO e DINORÁ ADELAIDE

MUSSETI GROTTI pelas inestimáveis lições no curso do Mestrado.

Desde o início do curso, as discussões, o apoio e a amizade dos

colegas foram fundamentais não só para a atividade acadêmica, mas também

para tornar o período de estudos ainda mais agradável. Entre os amigos, destaco

ANDRÉ LUIZ FREIRE, ÂNGELO AUGUSTO COSTA, GABRIELA ZANCANER e

AROLINA ZANCANER ZOCKUN, juntos desde o primeiro crédito, e GABRIEL

LIRA, MAURÍCIO ZOCKUN e TAIANE LOBATO, amizades para toda vida.

Aos companheiros de escritório, RICARDO PENTEADO, MARCELO

CERTAIN TOLEDO, AMILCAR RIBEIRO, EDUARDO MIGUEL CARVALHO,

UILHERME CORRÊA DA SILVA, RACHEL MALHEIROS, JOANA DE CARVALHO

ALVES e, especialmente, ARNALDO MALHEIROS, meus sinceros agradecimentos

pelo apoio e pela fraternal amizade.

Ao Dr. T

ITO COSTA, pela amizade e incentivo.

RESUMO

O tema da presente dissertação envolve o estudo da

discricionariedade administrativa aplicada ao campo específico do direito

administrativo sancionador, com a indicação dos princípios e regras que

vinculam o administrador na aplicação de sanções. Aplicada às infrações e

sanções administrativas, a teoria da discricionariedade apresenta peculiaridades

não verificadas em outros campos, especialmente no que concerne aos conceitos

jurídicos indeterminados. Assim, o capítulo I trata da estrutura constitucional do

Estado brasileiro com indicação das principais funções por ele desempenhadas

na criação, aplicação e controle das infrações e sanções administrativas. O

capítulo II trata do princípio da segurança jurídica e do princípio da legalidade,

como expressão do princípio democrático e fundamento da atividade

administrativa. O capítulo III trata, particularmente, do controle jurisdicional e

discricionariedade, com explicitação dos limites ao controle jurisdicional dos

atos administrativos.O capítulo IV trata do regime jurídico aplicável às infrações

e sanções administrativas, consideradas expressão do jus puniendi estatal. O

capítulo V trata da discricionariedade aplicada ao direito administrativo

sancionador, com considerações a respeito da utilização de conceitos jurídicos

indeterminados na descrição de infrações. O capítulo VI trata de outros

princípios a serem observados na imposição das sanções administrativas, todos

eles passíveis de controle pelo Poder Judiciário. O capítulo VII trata das

excludentes da infração e da questão da transmissibilidade das sanções

administrativas a terceiros e por força da sucessão. Ao final são apresentadas as

conclusões do estudo.

Palavras-chave: legalidade, discricionariedade, infração, sanção, sancionador,

administrativo, controle, jurisdicional, tipicidade, transmissibilidade.

ABSTRACT

This dissertation deals with the study of administrative discretion

applied specifically to the legislation concerning administrative sanctions, with

regard to the principles and rules that apply to the administrator when sanctions

are used. When applied to infringement and administrative sanctions, the

discretion theory shows some unique characteristics that are not to be

encountered in other areas, especially as far as undetermined legal concepts are

concerned. Chapter One will therefore describe the constitutional structure of

the Brazilian state, showing the main functions performed by the said state in

creating, using and controlling infringement and administrative sanctions.

Chapter Two will cover the principle of legal security and the legality principle

as the expression of the democratic principle and the fundamentals of the

administration activity. Chapter Three will deal particularly with jurisdictional

control and discretion, and will explain the limits to the jurisdictional control of

administrative acts. Chapter Four will shed light on the legal regime, which may

be applicable to infringement and administrative sanctions that are considered as

an expression of the government jus puniendi. Chapter Five will address

discretion when applied to sanctioning administrative law, with considerations

on the use of undetermined legal concepts in the description of infringement.

Chapter Six will mention other principles under the control of the Judiciary

Power to be considered upon the enforcement of administrative sanctions.

Chapter Seven will deal with infringement exculpatory, as well as with the issue

of transferability of administrative sanctions to a third party by means of

succession. Finally, we will present the conclusions of this study.

Key words: legality, discretion, infringement, sanction, sanctioner,

administrative, control, jurisdictional, elements of crime, transferability.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................10

CAPÍTULO I - O ESTADO BRASILEIRO.............................................................................13

I.1. Estrutura Constitucional ...........................................................................................14

I.2. Funções do Estado....................................................................................................20

I.2.1. A Tripartição dos Poderes ................................................................................21

I.2.2. Função Legislativa............................................................................................25

I.2.3. Função Jurisdicional.........................................................................................29

I.2.4. Função Administrativa .....................................................................................32

CAPÍTULO II - SEGURANÇA JURÍDICA E LEGALIDADE..............................................35

II.1. Princípio da segurança jurídica ................................................................................35

II.2. Princípio da legalidade .............................................................................................41

II.2.1. Legalidade no Estado Democrático de Direito.................................................42

II.2.2. Legalidade como fundamento da atividade administrativa: A submissão da

administração à lei............................................................................................................46

CAPÍTULO III - CONTROLE JURISDICIONAL E DISCRICIONARIEDADE..................50

III.1. A inafastabilidade do controle jurisdicional e a discricionariedade.....................51

III.2. A Lei como fonte da discricionariedade...............................................................54

III.3. Os conceitos jurídicos indeterminados.................................................................58

III.4. Discricionariedade em face do caso concreto.......................................................67

CAPÍTULO IV - INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS...................................70

IV.1. A unidade do jus puniendi estatal.........................................................................70

IV.2. Infração e sanção ..................................................................................................74

IV.3. Infração como ato jurídico....................................................................................78

IV.4. Critério diferenciador ...........................................................................................79

IV.5. Estrutura da norma legal sancionadora.................................................................81

IV.6. Estrutura do ato administrativo sancionador ........................................................82

IV.7. Finalidade da sanção administrativa.....................................................................84

IV.8. Legalidade e tipicidade.........................................................................................87

IV.9. Exigência de dolo ou culpa...................................................................................90

CAPÍTULO V - CONTROLE JURISDICIONAL DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVA...94

V.1. Discricionariedade na norma sancionadora..............................................................94

V.1.2. Discricionariedade na hipótese da norma.........................................................96

V.1.3. Discricionariedade na conseqüência da norma (sanção) ................................101

V.2. Inexistência de discricionariedade in concreto.......................................................104

VI.3. Utilização de conceitos jurídicos indeterminados na descrição das infrações. ..107

CAPÍTULO VI - OUTROS PRINCÍPIOS A SEREM OBSERVADOS NA IMPOSIÇÃO

DAS SANÇÕES.....................................................................................................................111

VI.1. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade...........................................111

VI.2. Princípio do ‘non bis in idem’............................................................................117

VI.3 - Princípio da motivação.............................................................................................123

VI.4. Princípio da anterioridade e retroatividade da lei mais benéfica........................125

VI.5. Contraditório e ampla defesa no processo administrativo..................................129

CAPÍTULO VII - EXCLUDENTES DA INFRAÇÃO E A QUESTÃO DA

TRANSMISSIBILIDADE DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ...................................133

VII.1. Excludentes da infração administrativa.............................................................133

VII.1.1. Caso fortuito e força maior.........................................................................133

VIII.1.2. Estado de necessidade, Legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal

ou exercício regular de direito........................................................................................135

VII.1.3 Doença mental................................................................................................136

VII.1.4. Coação irresistível e obediência hierárquica ..............................................136

VII.1.5 – Erro .................................................................................................................137

VII.1.5.1. Erro de tipo.............................................................................................138

VII.1.5.2. Erro de proibição ....................................................................................139

VII.2. Transmissibilidade das sanções administrativas................................................140

VII.2.1. Responsabilização de terceiros...................................................................141

VII.2.2. Transmissibilidade no caso de sucessão.....................................................144

CONCLUSÕES......................................................................................................................147

BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................155

INTRODUÇÃO

O tema relativo a infrações e sanções administrativas, que até há

pouco despertava reduzido interesse por parte da doutrina brasileira, mereceu,

nos últimos anos, inúmeros e valorosos estudos a demonstrar o seu crescente

prestígio entre nós.

Fato é que o estudo do direito administrativo sancionador, que tinha

sua importância ligada, fundamentalmente, ao processo administrativo

disciplinar, ganhou relevo com a ampliação da competência sancionadora da

Administração Pública acompanhada da previsão legislativa de sanções

administrativas cada vez mais graves.

De outro lado, a discricionariedade administrativa é tema que,

embora guarde intermináveis polêmicas, já de há muito vem despertando

interesse da doutrina, estando razoavelmente sedimentado.

O que se pretende, sob o tema “a extensão do controle jurisdicional

das sanções administrativas”, é abordar a discricionariedade aplicada ao direito

administrativo sancionador, com indicação dos princípios e regras que vinculam

o administrador na aplicação de sanções.

Para tanto, parte-se da análise da estrutura constitucional do Estado

brasileiro e das principais funções por ele desempenhadas para a previsão,

aplicação e controle das sanções administrativas.

No capítulo seguinte, são analisados a segurança jurídica e o

princípio da legalidade, tendo a lei como expressão maior do interesse público

em razão de sua legitimidade democrática nos termos da Constituição Federal.

As anotações a respeito da estrutura constitucional do Estado, da

segurança jurídica e do princípio da legalidade afiguram-se especialmente

relevantes no momento atual em que a Constituição Federal é freqüentemente

desrespeitada e as garantias do cidadão são esgarçadas por interpretações

enviesadas, e por vezes tendenciosas, de regras e princípios constitucionais.

Parte-se, então, para o estudo do controle jurisdicional e da

discricionariedade dos atos administrativos, com a indicação de seus

fundamentos e apontamentos a respeito de seu regime jurídico.

Logo em seguida, examina-se o regime jurídico das infrações e

sanções administrativas no ordenamento jurídico brasileiro para, mais adiante,

tratar, especificamente, do controle jurisdicional das sanções administrativas,

com o exame da discricionariedade na norma sancionadora e considerações a

respeito de sua subsistência diante do caso concreto.

Em seqüência, são apresentados os princípios a serem observados

na tipificação de infrações e aplicação de sanções administrativas, todos sujeitos

a controle jurisdicional.

Por fim, são indicadas as excludentes da infração, passíveis de

reconhecimento pelo Poder Judiciário, e analisados os casos em que é possível a

transmissão das sanções administrativas a terceiros responsáveis ou por força da

sucessão.

Assim, parte-se do geral para o particular, procurando-se abordar o

tema de maneira abrangente, com a apresentação das premissas necessárias, mas

sem perder o foco daquilo que constitui o objeto central do presente estudo: a

extensão do controle jurisdicional das sanções administrativas.

CAPÍTULO I - O ESTADO BRASILEIRO

O controle judicial das sanções administrativas é atividade que

implica tanto o exercício da função jurisdicional quanto das funções legislativa e

administrativa.

Ocorre que, para a aplicação de uma sanção administrativa há

necessidade de lei que, ao descrever as infrações e prescrever as respectivas

sanções, autoriza e ao mesmo tempo limita a atividade administrativa. Ao

Judiciário, por sua vez, cabe analisar se o exercente da função administrativa, ao

aplicar uma sanção, agiu ou não de acordo com os ditames legais.

Trata-se, em última instância, da análise da relação existente entres

as três principais funções estatais (legislativa, administrativa e jurisdicional),

aplicada ao campo específico das infrações e sanções administrativas e limitada

ao ordenamento jurídico brasileiro, objeto do presente estudo. Para tanto, faz-se

necessário analisar a estrutura do Estado brasileiro, que se adota como ponto

inicial para o desenvolvimento do presente trabalho.

E para a investigação a respeito da estrutura do Estado deve-se

partir, necessariamente, da Constituição.

Como ensina Paulo Bonavides

do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas

pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao

exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa

humana, tanto individuais como sociais

______________

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20ª Edição. São Paulo. Malheiros:

2007. p. 80.

Acrescenta o constitucionalista que “não há Estado sem Constituição”.

I.1. Estrutura Constitucional

De acordo com a Constituição a República Federativa do Brasil

“constitui-se em Estado Democrático de Direito

”2

Poder-se ia, partindo da norma constitucional, recorrer a conceitos

histórico-filosóficos para determinar o significado de “Estado Democrático de

Direito” e, tendo determinado, tirar as conseqüências dele decorrentes.

Embora não se negue a importância do conceito histórico, a que a

Constituição inegavelmente faz referência, o estudioso do Direito deve, em

primeiro lugar, buscar no próprio texto constitucional elementos que lhe

permitam formar o conceito sem ter que recorrer a idéias pré-existentes.

A Constituição brasileira apresenta, logo em seu artigo 1º, como

fundamentos do Estado, “a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa

humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo

político”. Dispõe também, e é essa a matriz constitucional do princípio

democrático, que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente”, nos termos da Constituição.

No artigo 2º, está determinado que “são Poderes da União,

independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

______________

Art. 1º, caput, da Constituição Federal brasileira.

É a tripartição dos poderes, inicialmente proposta por Montesquieu

, adotada

para o Estado brasileiro. Ressalte-se, desde logo, a independência e harmonia

entre os Poderes, o que depende da constante “vigilância” de um Poder sobre o

outro e do efetivo exercício, por parte de cada um dos Poderes, das funções que

lhe foram atribuídas

Logo de início, portanto, estão consagrados em nossa Constituição,

o princípio democrático e a separação dos poderes como pilares fundamentais

do Estado Democrático de Direito.

Além dos princípios citados, são direitos e garantias fundamentais

do Estado Democrático de Direito os “direitos e garantias individuais e

coletivos”, previstos no art. 5º e seus incisos, e os “direitos sociais” previstos

nos artigos 6º a 11, todos da Constituição. São exatamente esses direitos e

garantias, ditos fundamentais, que conferem aos cidadãos uma parcela

inalienável de direitos que limitam e condicionam a atuação estatal (art. 5º) e

garantem, aos cidadãos, um mínimo de dignidade a ser obrigatoriamente

proporcionada pelo Estado através de sua efetiva atuação (arts. 6º a 11).

______________

“En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las

cosas relativas ao derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependem del

derecho civil.

En virtud del primero, el principe o jefe del Estado hace leyes transitorias o definitivas, o

derroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas,

establece la seguridad pública e precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y

juzga las diferencias entre particulares. Se llama a esta último poder judicial, y al otro poder

ejecutivo del Estado.” (MONTESQUIEU. Del Espíritu de Las Leyes. Livro XI, Cap. VI: “De

La Constitución de Inglaterra”, trad. Nicolás Estévanez. México. Editorial Porruá S.A.: 1971)

De acordo com Jessé Torres Pereira Junior: “A solução foi, e ainda é, a de estabelecer freios

e contrapesos entre os Poderes, todos independentes e harmônicos entre si, mas sujeitos a

controles recíprocos, que somente a Constituição pode criar com força cogente, porque a

todos se impõe como pacto negociado pela sociedade que, a seu turno, deve ser mais

participante na definição de políticas e na cobrança de resultados.” (PEREIRA JUNIOR, Jessé

Torres. Controle Judicial da Administração Pública: Da Legalidade Estrita à Lógica do

Razoável. 2ª Edição. Belo Horizonte. Ed. Fórum: 2006. p. 20.)

Nos artigos 14 a 16 da Constituição estão previstos os direitos

políticos, já o artigo 17 trata dos partidos políticos, ambos importantes

instrumentos de realização da democracia.

Com relação aos direitos políticos merece especial menção o artigo

14 que determina que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal

e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei,

mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular”. Com relação

aos partidos políticos cabe ressaltar a liberdade para sua criação, incorporação e

extinção e a garantia do pluripartidarismo.

A organização do Estado está prevista no Título III da Constituição,

sendo o Capítulo I relativo à organização político-administrativa que, nos termos

do artigo 18, “compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios, todos autônomos nos termos” da Constituição.

Após tratar mais especificamente de cada um dos entes da

federação e disciplinar os casos de intervenção nos Estados, Distrito Federal e

Municípios, passa a Constituição à disciplina da “Administração Pública” nos

artigos 37 a 43.

Curioso notar, nesse ponto, que o artigo 37, caput faz menção à

“administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União” e

não apenas do Poder Executivo, a indicar, desde logo, que a atividade

administrativa é comum aos Três Poderes.

Feita a observação, cumpre esclarecer que quando faz referência

aos Poderes da União a Constituição adota um critério subjetivo, descrevendo o

conjunto de órgãos que têm sua organização e funcionamento por ela

determinados em capítulos próprios – Do Poder Legislativo; Do Poder

Executivo e do Poder Judiciário - todos inseridos no Título IV: Da Organização

dos Poderes.

A cada um dos três Poderes foi conferido certo grau de autonomia

para tratar de sua organização administrativa interna e regime de pessoal

o que

reforça o entendimento de que há atividades que, por sua natureza, lhes são

comuns.

Voltando à soberania popular e à democracia, curioso notar, em

relação aos Poderes da União, que tanto os membros do Legislativo, quanto o

chefe do Executivo exercem mandato e são eleitos pelo voto popular, já os

integrantes do Poder Judiciário, em regra, ingressam na carreira por meio de

concurso público (art. 93, I).

Para justificar a diferença de tratamento cabe fazer referência às

lições de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello para quem a gerência dos

negócios do Estado envolveria apenas as suas ações legislativa e executiva e não

a ação judicial.

De acordo com o autor

Legislativo e Executivo constituem dois sistemas orgânicos

autônomos, por razões formais, constitucionais, porém do mesmo

poder, o político; enquanto o Judiciário constitui sistema orgânico

______________

Nesse sentido, cabe fazer referência aos seguintes artigos constitucionais:

- com relação ao Poder Legislativo: 49, VI e VII; 51, III e IV e 52, XII e XIII;

- com relação ao Poder Executivo: 61, §1º, I e II; 84, I, II, VI e XXV; e

- com relação ao Poder Judiciário: 93; 96, I, “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f”; 96, II, “a”, “b”, “c”,

“d”; 96, III; 99 e parágrafos.

deles separado, pela própria natureza do seu objeto, e participante de

outro poder, o jurídico

Ainda que se discorde da classificação dúplice proposta pelo autor

citado, que enxerga as ações legislativa e executiva como manifestações de uma

mesma função do Estado, dita administrativa, não se pode negar a procedência

de algumas de suas afirmações.

Como bem ressaltado pelo Prof. Bandeira de Mello as ações

legislativa e executiva “constituem, na verdade, os fins utilitários do Estado-

poder, de gerência dos seus negócios, mediante programa de ação e sua

efetivação”

. Já a ação judicial, para o autor, tem preocupação diversa,

a de manter a ordem jurídica em vigor, a de assegurar o direito

vigente, acaso ameaçado ou desrespeitado, que busca proteger, e a

realização efetiva da decisão, sua conseqüência lógica.

Sendo as ações legislativa e executiva as responsáveis pela gerência

dos negócios do Estado, por fixar as diretrizes e dar efetividade à ação estatal,

participante do poder político, constitui imperativo do princípio democrático que

aqueles em última análise responsáveis pelo seu exercício sejam eleitos pelo

voto popular. De outro lado, sendo a ação judicial participante do poder

jurídico, uma atividade técnica de proteção do direito vigente, não-responsável

pela fixação e execução de diretrizes políticas, é razoável e até desejável que a

escolha de seus exercentes seja feita mediante a comprovação da capacidade

técnica específica, através do concurso público.

______________

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios de Direito Administrativo. vol. I. 3ª

Edição. São Paulo. Malheiros: 2007. p. 58

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Op. Cit. p. 50.

Vale ressaltar que após determinar que o “Poder Legislativo será

exercido pelo Congresso Nacional” (art. 44) e o “Poder Executivo pelo

Presidente da República, auxiliado pelos Ministros do Estado”, a Constituição

deixa de mencionar, de forma expressa, o exercício do Poder Judiciário. Ao

tratar do Poder Judiciário, inicia a Constituição pela enumeração dos órgãos que

o compõem (art. 92) sem mencionar expressamente o “exercício de um poder”.

A diferença de tratamento indica que, diferentemente do que ocorre

com o Poder Judiciário, ao tratar dos Poderes Legislativo e Executivo, embora

adotando o critério orgânico ou subjetivo, o texto constitucional faz referência a

um poder político, incumbindo seu exercício aos detentores de mandato popular

e seus auxiliares diretos.

A despeito de reconhecer as semelhanças entre as ações legislativa

e executiva do Estado, entretanto, faz-se necessário esclarecer a existência de

diferenças que justificam tratá-las como funções distintas, o que será melhor

explorado mais adiante, em tópico específico.

Inúmeras outras características foram delineadas pela Constituição,

mas uma idéia, ainda que bastante superficial, como a que acabou de ser

apresentada, sobre a estrutura constitucional do Estado brasileiro é, além de

essencial, suficiente para servir de base ao entendimento do regime jurídico das

infrações e sanções administrativas e seu controle judicial, objeto do presente

estudo.

I.2. Funções do Estado

Como mencionado no tópico anterior “todo o poder emana do povo

que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente”. É,

portanto, exigência do princípio democrático a titularidade do poder pelo povo.

Tira-se, daí, que aquele que exerce o poder estatal não o exerce em nome

próprio, mas sim em nome da coletividade, estando a ela vinculado.

Nesse sentido, Renato Alessi diz que “o poder estatal, considerado

como dirigido às finalidades de interesse coletivo, e enquanto objeto de um

dever jurídico em relação com sua aplicação, constitui uma função estatal”

Extrai-se, das lições de Alessi, que as finalidades a serem satisfeitas

pela atuação estatal são aquelas determinadas pelo interesse coletivo expresso

através do ordenamento jurídico. É de fundamental importância a constatação

feita pelo autor italiano de que os poderes estatais são objeto de um dever

jurídico e, portanto, apenas instrumentos necessários para a sua realização.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello

função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade

exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público,

mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos

pela ordem jurídica

Não se pode perder de vista, portanto, o caráter instrumental dos

poderes estatais, que somente serão legítimos enquanto necessários ao

cumprimento das finalidades públicas a que estão predispostos. Daí porque,

______________

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Trad. da 3ª edição italiana por

Buenaventura Pellisé Prats. Tomo I. Bosch. Barcelona. Casa Editorial: 1970. p.6

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25ª edição. São

Paulo. Malheiros: 2008. p. 29

seguindo as lições do Prof. Celso Antônio, em um Estado Democrático de

Direito não cabe falar em poder estatal, mas sim em dever-poder, a realçar a

importância do dever e a instrumentalidade do poder que lhe é correlato.

Dessa forma, sempre que houver referência a uma função estatal

estar-se-á evidenciando a existência de um dever de perseguir e realizar

determinadas finalidades públicas mediante a utilização de poderes que são

conferidos aos agentes públicos. O uso de tais poderes somente será legítimo

quando estritamente necessário ao cumprimento das finalidades públicas a que

se predispõem

Como conseqüência do que se acaba de expor, é preciso esclarecer,

ao menos com relação ao Estado brasileiro, a inexistência de um poder estatal

que não seja instrumento de um dever, vinculado a uma determinada finalidade,

que não seja fundado e de alguma forma limitado pela ordem jurídica.

I.2.1. A Tripartição dos Poderes

Ao tratar do Estado Liberal e suas bases ideológicas, modelo

construído em meados do século XVIII, com base no Contrato Social de

Rousseau e O Espírito das Leis de Montesquieu, Juan Alfonso Santamaría

Pastor narra que o princípio da divisão dos poderes não era apenas uma medida

de racionalização do aparato estatal, mas, antes de tudo, um instrumento de

______________

Sílvio Luís Ferreira da Rocha, ao tratar da função social da propriedade pública, afirma que

“a sujeição da Administração ao atendimento de um fim legal marca de tal modo o conteúdo

da função administrativa, que projeta efeitos sobre a relação jurídica de domínio,

transformando-a”. (FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís. Função Social da Propriedade

Pública. 1ª edição. São Paulo. Malheiros:2005. p. 126)

defesa da liberdade dos cidadãos, uma aspiração burguesa como forma de

contenção do poder político que se encontrava nas mãos da nobreza

O modelo então criado, inicialmente uma aspiração burguesa de

contenção do poder nobiliárquico, teve tamanha aceitação e foram tantos os seus

méritos que, ainda hoje, continua sendo amplamente adotado.

De acordo com Geraldo Ataliba

a tripartição do poder aparece como a forma mais perfeita, para

assegurar-se o regime republicano representativo, com os seus

necessários ingredientes de responsabilidade e igualdade (ou isonomia

jurídica), diante do poder do estado. Engendra um sofisticado

mecanismo de ‘checks and balances’ – como o designam os

doutrinadores norte-americanos – que tende a realizar o postulado de

que ‘o poder contenha o poder

E é esse modelo, da tripartição do poder, justamente o que foi

adotado entre nós.

Como visto, o Estado brasileiro é constituído pelos chamados

Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Cada um desses Poderes é, na

acepção empregada, um conjunto de órgãos estatais que recebem tratamento

específico da carta constitucional. Não se trata, portanto, de poder propriamente

dito, entendido como capacidade ou possibilidade de agir, de produzir efeitos

mas, sim, como já afirmado, de conjunto de órgãos estatais que tem seu regime

jurídico delineado pela constituição federal.

______________

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General.

vol. I. 1ª Edição. Madrid. Ilustel: 2004. p. 44.

ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais:

1985. p. 20.

BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola e PASQUINO, G. Dicionário de Política. 2ª

Edição. Brasília. Editora Universidade de Brasília: 1983.

Pode-se afirmar, dessa forma, que a Constituição, ao tratar da

separação dos poderes, toma como ponto de partida o critério orgânico ou

subjetivo, descrevendo as diferentes “pessoas” - conjunto de órgãos –

incumbidas do desempenho das mais variadas funções estatais.

Não se pode afirmar, entretanto, que a cada um desses conjuntos de

órgãos corresponda uma e apenas uma função

. O que é possível dizer,

tomando por base as lições de Alessi

, é que cada um dos poderes tem atribuído

a si, de forma normal e característica, o exercício de uma função. Assim, de

forma normal e característica, é atribuído ao Judiciário o exercício da função

jurisdicional; ao Executivo da função administrativa e ao Legislativo da função

legislativa.

A atribuição de uma determinada função, de forma normal e

característica, a um dado Poder não implica, entretanto, impossibilidade do

exercício de outras funções que não lhe sejam típicas, daí ser insuficiente o

critério orgânico ou subjetivo para a definição das funções estatais.

______________

Vale lembrar, nesse ponto, o quanto afirmado em tópico anterior (I.1) sobre a existência de

atividades que, por sua natureza, são comuns aos três Poderes.

De acordo com Agustín Gordillo: “Todo seria sencillo si las funciones legislativa,

administrativa y jurisdicional estuvieram respctiva y exclusivamente a cargo de los órganos

legislativo (Congreso), administrativos (órganos dependientes del Poder Ejecutivo) y

judiciales (órganos independientes). Pero las dificuldades surgen de que ello no es así; de

que cada órgano no se limita únicamente a la función que le corresponde y que, por lo tanto,

la separación de funciones en cuanto atribuición de éstas a órganos diferenciados se realiza

sólo imperfectamente”. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1º.

Parte General. 8ª Edición. Buenos Aires. F.D.A.: 2003. p. IX-3.)

Diz Alessi: “Segun la teoria de la división de poderes, para conseguir la garantia de las

libertades civiles y politicas, cada una de las tres series de actividades que corresponden a

las tres funciones fundamentales antes citadas (legislativas, jurisidiccional y ejecutiva) que

deben distinguerse en el conjunto generico de las funciones etstales, ha de ser atribuida a un

orden distinto de órganos del Estado como competencia, si no absoluta, como pretendia la

formulacioon original, de la teoria (lo que seria prácticamente irrealizable y perjudicial), al

menos como competencia característica y normal”. (ALESSI, Renato. Op. Cit. p. 10.)

Sendo insuficiente o critério orgânico, cabe indagar se seria

possível a utilização de um critério puramente objetivo, material, para se definir

as diversas funções estatais. A resposta, mais uma vez é negativa.

Fato é que, ao invés de optar por um critério, com exclusão dos

demais, deve-se buscar, no ordenamento, o regime jurídico das atividades

estatais para, somente então, valendo-se das características comuns, agrupá-las

em conjuntos distintos, correspondentes, cada qual, a uma determinada função

estatal. A definição dos conjuntos, nesse caso, pode requerer – e de fato requer –

a conjugação dos critérios orgânico e material. O essencial é que o critério

escolhido seja útil para identificar os diferentes conjuntos de atos estatais

submetidos, cada um deles, a um regime jurídico comum.

Poder-se ia, ainda, cogitar a utilização de um critério negativo ou

residual para a definição da função administrativa, justamente aquela que

apresenta maior dificuldade

. Nesse caso, definidas as funções legislativa e

jurisdicional do Estado através de seu regime jurídico, o restante das atividades

estatais seria considerado exercício de função administrativa.

Ocorre que é preciso considerar a possibilidade da existência de

atividades desempenhadas pelo Estado que não configuram o exercício de

______________

De acordo com José Luis Villar Palasi: “La variedad de actividades de la Administración

pública, la multiforme acción que ésta realiza, la heterogeneidad de fines que son servidos

por la Administración hacen que, ya, intuitivamente, se evidencie la dificuldad de encuadrar

a la Administración pública en una definición científica y estable. (PALASI, José Luis Villar.

Derecho Administrativo, Introducción y Teoria de Las Normas.” Madrid. Universidad de

Madrid. Facultad de Derecho. Seccion de Publicaciones: 1968. p. 39.)

função legislativa, jurisdicional ou administrativa

. A existência de atividades

que não configuram o exercício de qualquer das funções mencionadas implica,

desde logo, a ineficiência, a imprestabilidade da utilização de um critério

residual, da definição de função administrativa pela exclusão das demais

mencionadas.

Feitas as considerações gerais, passa-se à análise de cada uma das

três funções essenciais.

I.2.2. Função Legislativa

De acordo com Otto Mayer a grande novidade trazida pelo direito

constitucional moderno ao conceito de legislação foi a necessária participação

do “corpo representativo” na sua formação. De acordo com o autor a legislação,

que era o estabelecimento de regras gerais e obrigatórias para todos os súditos

pelo soberano, adquiriu um novo elemento característico. Dessa forma, para o

autor, legislação continuava a ser o “estabelecimento de regras de direito pelo

poder soberano” com a diferença de que esse poder somente poderia se

manifestar com o “concurso de um corpo representativo”

______________

Nas lições de Otto Mayer: “no es administración todo aquello que el Estado hace fuera de

la legislación y de la justicia. Como exemplo de atividades que não se enquadram em

nenhuma das três funções citadas o autor indica as atividades auxiliares do direito

constitucional e os atos de governo.” (MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán. Tomo

I. 2ª Edição inalterada. Buenos Aires. Ediciones Depalma: 1982. p 10)

Agustín Gordillo, por sua vez, esclarece que “un criterio residual o negativo, en efecto,

solamente pode seu útil en la medida en que se pueda precisarse aquello que se excluye: no

estando aproximativamente estipulado el concepto de las funciones excluidas, no resulta

entonces clara la caracterización o descripción de lo que se identifica como residual”.

(GORDILLO, Agustín. Op. Cit. p. IX5.)

MAYER, Otto. Op. Cit. p. 6

Alessi, ao tratar da função legislativa, afirma que do ponto de vista

jurídico legislação “é a emanação de atos de produção jurídica primários,

fundados única e exclusivamente no poder soberano, do qual constituem

exercício direto e primário”

. Esclarece o autor que a lei não é só uma inovação

no mundo jurídico, o que a equipararia, em certa medida, ao ato administrativo,

à sentença e ao próprio negócio jurídico primário, mas também uma inovação

primária.

Tratando do ordenamento jurídico brasileiro tem-se que a

aprovação de leis é de competência exclusiva dos órgãos legislativos

e, nos

termos da Constituição, somente a lei pode inovar no mundo jurídico, criando

direitos e obrigações.

Ocorre que, ao lado da lei, prevê a Constituição, em seu artigo 62,

que “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar

medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao

Congresso Nacional”.

Assim como a lei, portanto, a medida provisória pode inovar

originariamente na ordem jurídica. Cumpre esclarecer, portanto, se a edição de

medidas provisórias constitui ou não exercício de função legislativa pelo Poder

Executivo.

______________

ALESSI, Renato. Op. Cit. p. 7

É preciso esclarecer que, nos termos do artigo 68 da Constituição Federal, há possibilidade

de elaboração de lei (lei delegada) pelo Presidente da República em caso de delegação pelo

Congresso Nacional, que deverá especificar o conteúdo e os termos do exercício da

competência delegada. São insuscetíveis de delegação os atos e matérias descritos no artigo

68, §1º da Constituição.

Dessa forma, é possível ao órgão legislativo, titular exclusivo da competência, delegá-la nos

termos das disposições constitucionais.

Nesse sentido, importante ressaltar que, além das restrições com

relação à matéria e dos requisitos constitucionais para sua edição – relevância e

urgência –, as medidas provisórias são destinadas a produzir efeitos por tempo

determinado até que haja sua apreciação pelo Poder Legislativo que poderá

convertê-las ou não em lei.

Vale ressaltar, nos termos do artigo 62, §3º da Constituição Federal

que

as medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão

eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de

sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual

período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto

legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

Tem-se, portanto, que as medidas provisórias são destinadas a

produzir efeitos por tempo limitado, cabendo ao Congresso Nacional não só

decidir sobre sua conversão em lei, mas também disciplinar, por meio de

decreto, as relações jurídicas decorrentes das medidas que perderam sua eficácia

em razão de não terem sido convertidas no prazo constitucional.

Com o que se expôs é possível afirmar que a edição de medida

provisória pelo Presidente da República marca o início do processo legislativo

que pode resultar desde sua conversão até, no extremo oposto, a perda de sua

eficácia, desde o início, cabendo ao Congresso disciplinar os efeitos já

produzidos.

Assim, a edição de medida provisória não dever ser entendida como

exercício acabado da função legislativa, mas, de forma diversa, como uma

espécie de iniciativa de lei proposta pelo Poder Executivo que, em razão de sua

relevância e urgência, é submetida a processo legislativo especial sendo capaz

de gerar efeitos desde sua edição, antes mesmo da aprovação pelo Congresso

Nacional. Somente a efetiva urgência e relevância da matéria são capazes de

justificar o uso do procedimento especial mencionado e, conseqüentemente, a

produção de efeitos imediatos, previamente à manifestação do Poder

Legislativo.

Feitas essas breves considerações iniciais, passa-se à conceituação

de função legislativa. Diz Seabra Fagundes que “pela função legislativa o Estado

edita o direito positivo posterior à Constituição, ou, em termos mais precisos,

estabelece normas gerais, abstratas e obrigatórias, destinadas a reger a vida

coletiva”

Na mesma linha, mas com diferenças, o conceito do Prof. Celso

Antônio Bandeira de Mello para quem função legislativa: “é a função que o

Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas,

que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, se fundam direta e

imediatamente na Constituição”

De ambos os conceitos que acabam de ser apresentados, assim

como o de Alessi, pode-se dizer não têm uma maior preocupação com o aspecto

subjetivo, com os órgãos incumbidos do exercício da função. Ambos os

conceitos limitam o caráter subjetivo à menção ao Estado ou ao poder soberano.

Fazendo uso das lições de Otto Mayer, mencionadas acima, cabe

acrescentar, portanto, ao conceito, a menção ao corpo representativo, a

demonstrar a necessidade de participação dos órgãos legislativos no exercício da

______________

FAGUNDES, SEABRA. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 4ª

Edição. São Paulo. Saraiva: 1984. p.4.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit. p. 35.

função que lhes é correlata, evidenciando, dessa forma, a separação dos poderes

e a impossibilidade do exercício de função legislativa pelos demais órgãos do

Estado.

Assim, pode-se dizer, tomando por base o conceito do Prof. Celso

Antônio, mas com a alteração mencionada, que função legislativa é

a função que o Estado, e somente ele, com a participação de seu corpo

representativo (legislativo), exerce por via de normas gerais,

normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurídica,

isto é, se fundam direta e imediatamente na Constituição.

Vale ressaltar, por fim, a despeito de estar implícito, que o exercício

da função legislativa encontra limites negativos e positivos no texto

constitucional, ao qual está diretamente vinculada.

I.2.3. Função Jurisdicional

Diz a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV que “a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. É do

Judiciário, portanto, a competência para resolver conflitos de forma definitiva.

Como bem ilustrado pelo Prof. Jessé Torres Pereira Junior

na pirâmide dos controles, o vértice é ocupado pelo Judiciário, posto

que lhe cabe dar a última palavra sobre se as normas expedidas e os

atos praticados nos mais recônditos escaninhos da ordem jurídica se

compadecem, ou não, com os princípios e normas do sistema.

______________

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. Cit. p. 29

Assim, os demais Poderes, ainda quando decidam processos

administrativos de sua competência, estão sempre sujeitos ao controle de

legalidade por parte do Poder Judiciário, daí porque não se pode dizer que têm

competência para decidir de forma definitiva o que, por si só, já é suficiente para

afirmar que sua atuação no processamento e julgamento de processos

administrativos está sujeita a regime jurídico distinta daquela exercida pelo

Poder Judiciário na solução de conflitos.

Ainda, com relação aos demais Poderes, pode-se dizer que, a

despeito do dever de imparcialidade que se lhes impõe, decidem conflitos de que

são partes enquanto o Judiciário atua como terceiro desinteressado.

A titularidade do exercício da função jurisdicional pelo Poder

Judiciário não permite, entretanto, definir a função apenas pelo aspecto

subjetivo. Ocorre que, embora seja o único Poder legitimado para exercer

função jurisdicional, é preciso lembrar, conforme já demonstrado em tópicos

anteriores, que o Judiciário exerce também outras funções.

Feita a introdução, passa-se ao conceito formulado pelo Prof. Celso

Antônio Bandeira de Mello a respeito da função jurisdicional:

______________

Nesse sentido, as lições de Agustín Gordillo tendo por base a Constituição Argentina: “El

régimem jurídico proprio de la función jurisdicional es que la decisión pueda ser definitiva y,

fundamentalmente, que sea producida por un órgano imparcial (ajeno a la contienda; un

tercero desinteressado del processo) e independiente (no sujeto a órdenes o instruciones de

nadie: por ello la primera virtud de un juez deve ser la corage). Ello nasce como exigencia

desde el art. 18 de la Constitución, cuando expressa que es inviolable la defensa en juicio de

la persona y de los derechos. Lo reafirma el art. 109 en cuanto prohibe al Poder Ejecutivo

‘ejercer funciones judiciales, arrogar-se el conocimiento de causas pendientes o restabelecer

las fenecidas’. Sería inconstitucional, a la luz de estas normas, querer atribuir a la

administración la facultad de decidir controversias entre particulares en forma definitiva, sin

posibilidad de que éstos recurran ante la justicia” (GORDILLO, Agustín. Op. Cit. p. IX, 12.)

é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que

resolvem controvérsias com força de ‘coisa julgada’, atributo este que

corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e

que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o

qual não tenha havido recurso

A referência a “decisões que resolvem controvérsias” exclui,

logicamente, a chamada jurisdição voluntária em que não há conflito entre as

partes, que buscam apenas uma chancela do Poder Judiciário. A referência à

força de “coisa julgada” e ao Poder Judiciário, por sua vez, excluem da função

jurisdicional todos os casos de contencioso administrativo e funções exercidas

pelos demais poderes.

Vale ressaltar que a simples menção à solução de conflitos pelo

Poder Judiciário seria insuficiente porque o contencioso administrativo

encontra-se presente também no Judiciário, como é o caso, por exemplo, dos

processos administrativos disciplinares movidos contra magistrados ou qualquer

outro integrante do referido poder.

Tem-se, portanto, que o conceito identifica de forma satisfatória as

atividades do Estado que configuram o exercício de função jurisdicional e é aqui

adotado sem qualquer modificação para delimitar e esclarecer o tema do

presente estudo.

______________

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit. p. 36

I.2.4. Função Administrativa

A função administrativa, embora típica do Poder Executivo não lhe

é exclusiva conforme já demonstrado, o que implica a imprestabilidade de

qualquer tentativa de sua definição pelo aspecto subjetivo.

Do ponto de vista subjetivo, entretanto, é importante mencionar que

das três funções principais é a única passível de ser exercida por particulares,

não integrantes do aparelho estatal, como é o caso, por exemplo, dos

concessionários de serviço público.

O aspecto subjetivo, portanto, tem importância na demonstração da

possibilidade de a função ser exercida por qualquer agente público

, aqui

considerado em sua acepção mais ampla, incluindo, além dos agentes políticos e

servidores estatais, os particulares em colaboração com a Administração.

A constatação é importante e não pode ser ignorada na formulação

do conceito, sob pena de se chegar a resultado restritivo, incapaz de abarcar a

totalidade dos atos expedidos no exercício da mencionada função.

O desafio, portanto, está na formulação de um conceito

suficientemente amplo para abarcar a totalidade dos atos administrativos, mas

restritivo o bastante para diferenciá-los das demais atividades do Estado.

______________

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello: “essa expressão – agentes públicos – é a

mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que

servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda

quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso

Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit. p. 242.)

Para se chegar a tal resultado pode-se começar afirmando que a

função administrativa, normalmente, tem por objeto a execução de lei sendo,

portanto, atividade infralegal. Há casos, ainda, em que a atividade

administrativa, excepcionalmente, é fundada diretamente em normas

constitucionais.

A atividade infraconstitucional somente se justifica quando, em

razão da precisa delimitação de seus elementos, a norma constitucional pode ser

aplicada diretamente, sem necessidade de lei que a regulamente.

Outra importante característica que se pode verificar a respeito da

função administrativa é que seu exercício pelos órgãos estatais, incluindo os

órgãos legislativos e judiciários, se dá na “intimidade de uma estrutura e regime

hierárquicos”

. É justamente essa uma das características que permite

diferenciar, no Poder Judiciário, os processos administrativos dos processos

judiciais.

______________

Do conceito de função administrativa de Celso Antônio Bandeira de Mello: “é a função que

o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na

intimidade de uma estrutura e regime

hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser

desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente,

infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.”

(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. 2008. Op. cit. p. 36.)

Na definição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, tendo por base definição formulada por

Mário Masagão hierarquia pode ser entendida como “o vínculo que coordena e subordina uns

aos outros os órgãos da Administração Pública graduando a autoridade de cada um.”

Ainda, após ressaltar a existência de órgãos administrativos nos Poderes Legislativo e

Judiciário, submetidos a um regime hierárquico, esclarece a autora, “Nos Poderes Judiciário e

Legislativo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que

diz respeito às suas funções institucionais. No primeiro, há uma distribuição de competências

entre instâncias, mas uma funcionando com independência em relação à outra; o juiz da

instância superior não pode substituir-se ao da instância inferior, nem dar ordens ou revogar e

anular os atos por este praticados. No Legislativo, a distribuição de competências entre

Câmara e Senado também se faz de forma que haja absoluta independência funcional entre

uma e outra Casa do Congresso.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.

20ª edição. São Paulo. Atlas: 2007. p. 84)

Vale ressaltar que quando a função é exercida por particulares em

colaboração com a Administração não cabe falar em hierarquia.

Por fim, tem-se que a atividade administrativa, fundada na lei ou na

Constituição, estará sempre sujeita a controle de legalidade pelo Poder

Judiciário a quem, fazendo uso das já citadas palavras do Prof. Jessé Torres

Pereira Junior, “cabe dar a última palavra sobre se as normas expedidas e os atos

praticados nos mais recônditos escaninhos da ordem jurídica se compadecem, ou

não, com os princípios e normas do sistema”.

Com base no que foi até aqui exposto, já é possível afirmar que

função administrativa é a função que o Estado, através de uma estrutura e

regime hierárquicos, ou quem lhe faça as vezes, exerce através de atividades

fundadas diretamente na lei ou, excepcionalmente, em normas constitucionais,

quando precisos seus elementos, todos sujeitos a controle de legalidade pelo

Poder Judiciário.

A importância da definição para o presente estudo está no fato de

que seu objeto restringe-se às sanções impostas no exercício da função

administrativa, excluindo-se as demais.

CAPÍTULO II - SEGURANÇA JURÍDICA E LEGALIDADE

II.1. Princípio da segurança jurídica

Muito se fala de segurança jurídica sem, no entanto, dar ao

princípio a importância e o alcance que ele merece. Trata-se, contudo, como

bem ressaltado pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello de um princípio

“comum a todo e qualquer sistema jurídico”

A constatação não se deve tanto ao fato de todos os sistemas

jurídicos terem adotado tal princípio, mas, de forma diversa, à percepção de que

não é possível existir sistema jurídico sem uma mínima garantia de segurança.

É que a própria existência de um sistema de normas postas decorre

da necessidade do ser humano em ver garantido um certo grau de certeza e de

estabilidade nas suas relações, alguma previsibilidade a respeito das

conseqüências de seus atos e uma esfera de direitos minimamente protegida.

Não é por outra razão que Márcio Cammarosano afirma que “o

princípio da segurança jurídica é fundamental, constituindo-se a própria razão de

ser do Direito”

Além de se apresentar como razão de ser do Direito, no entanto, a

garantia de segurança apresenta-se, também, como sua inevitável decorrência

lógica, o que ressalta, ainda mais, sua importância.

______________

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit. p. 87.

CAMMAROSANO, Márcio. O Princípio Constitucional da Moralidade e o Exercício da

Função Administrativa. Belo Horizonte. Editora Fórum: 2006. p. 36.

Qualquer sistema jurídico, por menos que trate dos direitos e

garantias fundamentais, por mais abertos que sejam seus comandos, é suficiente

para, quando aplicado, assegurar um mínimo grau de segurança àqueles que a

ele estão submetidos.

A partir do momento em que se determina que um comportamento

deve gerar uma dada conseqüência, exclui-se, para aquele dado comportamento,

qualquer conseqüência jurídica diversa daquela prevista. O só fato de existir um

sistema de normas cogentes implica, inevitavelmente, alguma restrição ao grau

de incerteza e arbitrariedade a que estão submetidos os membros de uma

determinada coletividade

Falou-se, até aqui, em segurança como razão de ser do ordenamento

e, ainda, como conseqüência lógica sua. Uma noção de segurança jurídica,

entretanto, embora implícita em algumas das afirmações acima, ainda não foi

apresentada.

Nesse sentido, fazendo uso das palavras da Profa. Cármen Lúcia

Antunes Rocha “a segurança jurídica pode ser considerada como a certeza do

______________

Ilustrativo, nesse ponto, o exemplo imaginado por Lourival Vilanova: “Imaginemos

tribunais e juízes decidindo os litígios ao acaso, sem direito escrito algum – a não ser o

minimum de direito, a regra constitucional que os pusessem como tribunais e juízes, e

distribuindo-lhes competência, não a demarcassem, fosse regra em branco, para o julgador

preencher a seu individual juízo – dizemos, sem direito escrito algum, sem vinculação à

interpretação uniforme. ou decisão uniforme, sem precedentes de julgamento, pois, e teríamos

a incerteza, a imprevisão do comportamento judiciário, e os dois grandes riscos: o erro

judiciário e a injustiça.” (VILANOVA, Lourival. O Poder de Julgar e a Norma. in Escritos

Jurídicos e Filosóficos. vol. 1. São Paulo. Axis Mundi IBET: 2003. p. 358.

indivíduo na correta aplicação dos valores e princípios de Justiça absorvidos

pelo sistema de direito adotado em determinada sociedade”

Apresentadas considerações a respeito do valor “segurança

jurídica” cabe tecer consideração a respeito do princípio que a ele se reporta. A

extensão do princípio é dada pelo grau de proteção conferida ao valor

“segurança jurídica” em cada ordenamento.

Como bem enfatizado pelo Prof. Souto Maior Borges, “a segurança

postula, para a sua efetividade, uma especificação, uma determinação dos

critérios preservadores dela própria, no interior do ordenamento jurídico”

Assim, para estabelecer o conteúdo e extensão do princípio da segurança

jurídica no Brasil, é preciso investigar quais os critérios preservadores da

segurança jurídica aqui adotados.

Observa o Prof. Almiro do Couto e Silva que “a segurança jurídica

é entendida como sendo um conceito ou um princípio jurídico que se ramifica

em duas partes, uma de natureza objetiva, outra de natureza subjetiva”

. De

acordo com o professor a primeira parte, de natureza objetiva, é aquela relativa

aos limites da retroatividade dos atos estatais, incluindo os atos legislativos.

Como normas garantidoras da segurança jurídica em seu sentido objetivo

______________

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo administrativo no

Direito brasileiro. Revista Trimestral de Direito Público 17/5-33. São Paulo. Malheiros:

1997. p. 7.

BORGES, José Souto Maior. Marcos Juruena Villela. O Princípio da Segurança Jurídica

na Criação e Aplicação do Tributo. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de

Atualização Jurídica, nº. 13. abril - maio 2002. p. 1. Disponível na Internet:

<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 6 de maio de 2008.

COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança)

no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios

atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da

União (lei nº 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito

Público da Bahia, nº2. abril/maio/jun 2005. p. 3. Disponível na Internet:

<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 11 de junho de 2008.

estariam o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e a

irretroatividade das leis.

Ainda, de acordo com as lições do Prof. Couto e Silva, o princípio

em seu aspecto subjetivo “concerne à proteção à confiança das pessoas no

pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes

aspectos de sua atuação”

Para Canotilho a proteção da confiança constitui princípio

autônomo, embora estreitamente associado à segurança jurídica. Diz o autor que

estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança –

andam estreitamente associados a ponto de alguns autores

considerarem o princípio da proteção à confiança como um

subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança

jurídica

De forma bastante simplificada, a proteção da confiança consiste

em reconhecer a força e a legitimidade dos atos estatais, sejam eles

administrativos, legislativos ou jurisdicionais, de forma que o administrado, ao

agir de acordo com orientação veiculada, estará isento de responsabilidade.

Dessa forma, garante-se ao administrado que, quando estiver agindo de boa-fé,

poderá seguir e tomar por verdadeiras as orientações emanadas dos órgãos e

agentes estatais sem que, posteriormente, possa ser responsabilizado por

eventual ilegalidade ou, ainda, prejudicado pelo não cumprimento daquilo que o

Estado havia se comprometido a fazer.

A “proteção da confiança”, no entanto, mereceu em nosso

ordenamento - e mesmo em nossa doutrina e jurisprudência - muito menos

______________

COUTO E SILVA, Almiro do. Op. Cit. p.4.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª Edição

(Reimpressão). Coimbra. Almedina: 1999. p. 252.

atenção do que o princípio da segurança jurídica visto em seu aspecto objetivo.

A despeito de ter sido pouco explorada entre nós, a “proteção da confiança” é

importante instrumento de garantia da segurança jurídica, daí a considerarmos

como aspecto subjetivo do referido princípio.

Rafael Munhoz de Mello, ao tratar do erro de proibição como

hipótese capaz de afastar a incidência da sanção administrativa, acaba por

aplicar o princípio da segurança jurídica em seu aspecto subjetivo, embora não

lhe faça expressa referência. Afirma o autor que o

agir dos entes administrativos pode contribuir para tornar obscura e

contraditória a interpretação das normas jurídicas” para, logo em

seguida, concluir que “parece óbvio que não se pode impor sanção

administrativa a particular que, por seguir fielmente disposição

regulamentar, pratica conduta tipificada por lei formal

Com relação ao aspecto objetivo do princípio, tem-se que a

proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada

mereceram proteção máxima entre nós, constituindo cláusula pétrea da

constituição (CF, art. 5º, XXXVI).

Além dos citados institutos, mereceram especial proteção

constitucional a irretroatividade da lei penal e a tipicidade dos delitos e das

penas, apenas para citar as mais evidentes expressões do princípio da segurança

jurídica em seu sentido formal ou objetivo.

Importante mencionar, ainda, que, embora o aspecto subjetivo do

______________

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo

Sancionador. São Paulo. Malheiros: 2007. p. 202.

princípio (proteção da confiança) sobreponha-se, por vezes, à letra da lei

dando prevalência à orientação dada pelo órgão ou agente estatal, tem-se que a

legalidade constitui um dos principais instrumentos de proteção da segurança

jurídica em seu sentido formal ou objetivo.

É através do exame das leis que, em um primeiro momento, os

cidadãos obtêm um mínimo de previsibilidade a respeito das possíveis

conseqüências de suas condutas. Em nosso ordenamento, em que somente a lei

pode inovar na ordem jurídica, a legalidade ganha ainda maior relevo, fato que

será abordado com alguma detença mais adiante, em tópico específico.

Com relação às sanções administrativas, importa, sobretudo,

ressaltar a fundamental importância da observância do princípio da segurança

jurídica na tipificação das infrações e quando da aplicação das sanções.

Impensável seria negar ao administrado o direito de saber,

previamente, as possíveis conseqüências de seus atos, de fazê-lo suportar uma

pena por ato que não tinha condições de saber ser reprovável.

Justas ou injustas as penalidades aplicáveis pelo Estado, o mínimo

que se pode esperar é que o ordenamento jurídico permita ao particular conhecer

quais os atos que as tem como conseqüentes de forma a poder evitá-los.

Fazendo uso dos ensinamentos de Heraldo Garcia Vitta afirma-se

que

______________

Fazemos menção à “letra da lei” porque entendemos que não há ofensa ao ordenamento

jurídico, que, pelo contrário, por vezes exige que sejam desconsiderados, com relação ao

administrado, os efeitos de eventual ilegalidade praticada com base em orientação ou

entendimento emanado de órgão estatal ou, ainda, decorrente de mudança de orientação

administrativa.

o Direito propõe-se a oferecer às pessoas uma garantia de segurança,

assentada na previsibilidade de que certas condutas podem ser

praticadas e proporcionam dados efeitos, ao passo que outras não

podem sê-lo, acarretando conseqüências diversas, gravosas para quem

nelas incorrer

Assim, o conhecimento prévio das infrações e das sanções a elas

correspondentes é fundamental não só para que o particular possa evitar a

prática de atos reprovados pelo ordenamento, mas também para que possa,

conscientemente, praticar os atos que lhe são lícitos.

Não é por outra razão que mais adiante, em tópicos específicos,

serão examinadas a legalidade e a tipicidade das infrações e sanções

administrativas, além dos princípios a serem observados quando de sua

aplicação.

II.2. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade será analisado sob duas perspectivas

distintas: primeiro em sua relação com o Estado Democrático de Direito, do qual

é princípio necessário e fundamental; depois como fundamento da atividade

administrativa, como expressão da vontade do Estado a ser executada por seus

agentes.

______________

VITTA, Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. 1ª Edição. São Paulo.

Malheiros: 2003. p. 40.

II.2.1.Legalidade no Estado Democrático de Direito

Kelsen vê a composição do órgão legislativo como um dos mais

importantes fatores que determinam a forma do Estado. De acordo com o

filósofo

se é um só indivíduo, um monarca hereditário ou um ditador que

alcançou revolucionariamente o poder, estamos perante uma

autocracia; se é a assembléia de todo o povo ou um parlamento eleito

pelo povo, temos uma democracia.

Acresce o autor que

somente no caso de legislação democrática são necessárias

determinações que regulem o processo legiferante, quer dizer: a

participação na assembléia do povo ou na eleição do parlamento, o

número dos seus membros, o processo das suas deliberações, etc.

Tem-se, assim, que para a configuração de um Estado Democrático

de Direito não basta sua submissão à ordem jurídica, exige-se, também, que o

órgão legislativo seja formado ou pela assembléia do povo ou por legítimos

representantes da vontade popular.

Nesse sentido, Canotilho, ao falar do Estado democrático-

constitucional trata a lei parlamentar como

expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua

supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os

______________

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo. Ed.

Martins Fontes: 2006. p. 250.

KELSEN, Hans. Op. Cit. p. 250.

regimes de certas matérias, sobretudo dos direito fundamentais e da

vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei).

Nas palavras de Juan Alfonso Santamaría Pastor,

el principio de legalidad constituye uno de los dogmas más

tradicionales y arraigados de los sistemas de signo liberal

democrático, habiéndose erigido en la manifestación primera y

essencial del Estado de Derecho

É justamente por ser elaborada com a participação de órgão

composto pelos representantes das mais variadas facções da sociedade que a lei

pode ser considerada a melhor expressão do princípio democrático, o

instrumento mais apropriado para representar os anseios de toda a sociedade. É à

lei que a Constituição confere, em primeiro plano, a prerrogativa de criar o

Direito e, dessa forma, definir o interesse público que irá orientar toda a

atividade administrativa, desde que respeitadas as disposições constitucionais.

No ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do artigo 5º, II da

Constituição Federal “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei”, é dizer, somente a lei pode inovar na ordem

jurídica. Entendeu, portanto, o constituinte de 1988 ser a lei o instrumento

apropriado para definir o regime de toda e qualquer matéria, não cabendo, dessa

forma, falar em “reserva de lei”.

José Afonso da Silva, ao tratar da democracia representativa,

apresenta, como sendo a ela inerentes, os princípios da representação e da

______________

CANOTILHO, J.J. Op. Cit. p. 251.

Note-se que o autor tem em vista o ordenamento jurídico português ao fazer referência à

“reserva de lei”. Tais afirmações pressupõem a existência de determinadas matérias cuja

disciplina independe de lei, pressuposto que não se verifica em nosso ordenamento que adota

o princípio da legalidade em sua acepção mais ampla.

PASTOR, Juan Alfonso Santamaría. Op. Cit. p. 78

autoridade legítima. De acordo com o autor “o primeiro significa que o poder,

que reside no povo, é exercido em seu nome, por seus representantes

periodicamente eleitos, pois uma das características do mandato é ser

temporário”

. Ainda, de acordo com o constitucionalista

o segundo consiste em que o mandato realiza a técnica constitucional

por meio da qual o Estado, que carece de vontade real e própria,

adquire condições de manifestar-se e decidir, porque é pelo mandato

que se constituem os órgãos governamentais, dotando-os de

titularidade e, pois, de vontade humana, mediante os quais a vontade

do Estado é formulada, expressada e realizada, ou, por outras palavras

se impõe

A lógica do sistema pode ser descrita da seguinte maneira: o “povo”

elege seus representantes, responsáveis por elaborar (legislativo) e executar

(executivo) as leis de acordo com a Constituição e de forma a atender os

interesses daqueles que os elegeram. Partindo de um modelo ideal, como as leis

são elaboradas por representantes diretos da sociedade, refletem os interesses de

toda a coletividade. Ao agente público, qualquer que seja ele, cabe atuar nos

termos da lei, em busca do interesse público, assim entendidos os valores

positivados por obra dos mandatários políticos, eleitos diretamente pelo povo. A

lei, então, juntamente com a constituição federal, reflete, em última análise, a

______________

SILVA, José Afonso da. O Sistema Representativo, democracia semidireta e democracia

participativa. Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Celso Ribeiro Bastos.

Revista do Advogado nº 73. São Paulo. AASP: 2003. p. 99.

SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p. 99.

vontade comum, da coletividade, o interesse público.

Como disse, brilhantemente, Cármen Lúcia Antunes Rocha:

“Democracia de palavra é mentira. Democracia sem palavra é ditadura.

Democracia contra a palavra feita Direito é embuste”

. E, ao menos no

ordenamento jurídico brasileiro, o instrumento constitucionalmente legitimado

para criar o Direito é a lei

, formada pelo Poder Legislativo com a participação

dos mandatários políticos, eleitos pelo povo para representá-lo.

Cabe acrescentar, ainda, que para a configuração do Estado

Democrático de Direito, nos termos definidos pela Constituição Federal

______________

Sobre o tema, seguem as lições de Geraldo Ataliba: “Se o povo é o titular da res publica e

se o governo, como mero administrador, há de realizar a vontade do povo, é preciso que esta

seja clara, solene e inequivocamente expressada. Tal é a função da Lei: elaborada pelos

mandatários do povo, exprime a sua vontade. Quando o povo ou o governo obedecem à lei,

estão, o primeiro obedecendo a si mesmo e o segundo ao primeiro. O governo é servo do

povo e exercita sua servidão fielmente ao curvar-se à sua vontade, expressa na lei. O

Judiciário, aplicando a lei aos dissídios e controvérsias processualmente deduzidas perante

seus órgãos, não faz outra coisa senão dar eficácia à vontade do povo, traduzida na legislação

emanada por seus representantes.” (ATALIBA, Geraldo. Op. Cit. p. 96)

Pertinentes, ainda, os ensinamentos de Roberto Dromi para quem “Los valores del Derecho

Administrativo som, así, objetivados por el ordenamiento jurídico administrativo, que los

selecciona como fines a alcanzar en el obrar publico, como propósitos explicativos de la

dirección finalista del Estado y del Derecho, en su confluencia con la operación de

administrar lo público, de pensar y gerenciar la cosa pública en su faz activa de realización.”

(DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 11ª edición. Buenos Aires. Editorial Ciudad

Argentina: 2006. p. 218.)

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Democracia, Constituição e Administração Pública.

Revista Trimestral de Direito Público 26/60-67. São Paulo. Malheiros: 1999. p. 60

De acordo com Geraldo Ataliba: “O evolver das instituições publicísticas que informam a

nossa civilização culmina com a consagração do princípio segundo o qual ‘ninguém será

obrigado a fazer alguma coisa, senão em virtude de lei’ (§2º do art. 153) que, no nosso

contexto sistemático, aparece como a conjugação do princípio da supremacia da lei e

exclusividade da lei como forma inovadora e inaugural (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello)

da vontade estatal. Daí que só a lei obrigue e nada além da lei o possa fazer. Em

conseqüência, nenhuma expressão da vontade estatal será compulsória se não amparada em

lei. Se só a lei obriga, tudo que não seja lei não obriga, salvo as exceções expressas, que

devem ser restritivamente interpretadas. Mas, a lei, no nosso sistema, não é só ato formal do

Poder Legislativo, assim batizado. Para ser válida, a lei brasileira há de ser abstrata,

isonômica, impessoal, genérica e irretroativa (quando crie ou agrave encargos, ônus, múnus).”

(ATALIBA, Geraldo. Op. Cit. p. 97.)

brasileira (II.1), não basta a submissão do Estado à lei produzida pelos

representantes do povo, é necessário, ainda, o respeito aos direitos e garantias

fundamentais, assim entendidos os direitos e garantias individuais e coletivos e

os direitos sociais.

II.2.2. Legalidade como fundamento da atividade

administrativa: A submissão da administração à lei.

Disse Ruy Cirne Lima

o sujeito do direito subjetivo, ao exercê-lo, terá um fim em mira; mas

o fim influirá sobre o bem ou fato, objeto do direito, mediatamente,

através do sujeito. Diversamente, a atividade administrativa ‘qua talis’

obedece a um fim, a que o agente é obrigado a adscrever-se, quaisquer

que sejam suas inclinações pessoais: o agente da atividade

administrativa não poderá, portanto, influir sobre esta, senão

mediatamente, pelo modo pessoal de persecução ou realização do fim

próprio da administração.

Partindo das lições de Cirne Lima pode-se afirmar que o fim

próprio da administração, a ser perseguido pelo agente em sua atividade, é

aquele determinado pela lei, que ao mesmo tempo autoriza e limita sua atuação.

Vale ressaltar que, além da adoção do princípio da legalidade em

sua acepção mais ampla, fez questão o constituinte brasileiro que não restasse

qualquer dúvida com relação à necessidade de submissão da Administração à

lei. Desse modo, previu a Constituição, expressamente, em seu artigo 37, caput,

que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá, entre outros, ao

princípio da legalidade.

______________

CIRNE LIMA, Ruy. O Conceito Fundamental do Direito Administrativo. Revista de

Direito Administrativo 12/59-64. Rio de Janeiro. FGV: 1948. p. 60.

Não é por outra razão que Seabra Fagundes, em célebre frase,

afirmou que “administrar é aplicar a lei de ofício”

. Acresça-se que, de acordo

com o autor, a função legislativa liga-se à formação do Direito enquanto as

funções administrativa e jurisdicional se prendem à fase de sua realização.

A idéia de função administrativa ligada à realização do Direito é

aqui tomada como ponto de partida para o que se pretende desenvolver acerca

da submissão da administração à lei. Ora, se a legislação forma o Direito e a

administração o realiza, tem-se, como premissa lógica, que a administração

somente pode realizar aquilo que o Estado, no exercício da função legislativa,

criou.

Essa a razão pela qual Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, fugindo

à classificação clássica, tripartite, das funções do Estado, enxerga tanto as ações

legislativas quanto executivas do Estado como exercício de uma mesma função

que o autor denomina administrativa. Para o autor, ambas as ações (legislativa e

executiva) envolvem a

gerência dos negócios do Estado-sociedade pela exteriorização da

vontade do Estado-poder, através de deliberação normativa e sua

execução, em atenção ao bem dos indivíduos coletivamente

considerados. Constituem, portanto, dois momentos sucessivos de

uma mesma função.

Assim, de acordo com o autor, a criação e a execução das leis

constituem uma mesma função, estando as duas atividades interligadas por sua

______________

FAGUNDES, SEABRA. Op. Cit.. p. 3.

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Op. Cit. p. 49.

finalidade. A ação executiva

constitui execução da vontade estatal determinada

pela deliberação normativa, estando, portanto, a ela vinculada.

Nas palavras do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello

princípio da legalidade “é a tradução de um propósito político: o de submeter os

exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo

que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos”. Ainda, de acordo com

o Professor

pretende-se, através da norma geral, abstrata e por isso mesmo

impessoal, a lei, editada pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio

representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo

social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a

concretização desta vontade geral.

Nos dizeres do Prof. Marcello Caetano, a submissão da

administração a normas jurídicas gerais corresponde “a uma dupla necessidade:

de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria Administração”. Diz,

ainda, o professor que “o saber antecipadamente como proceder é, quer para os

cidadãos quer para os órgãos administrativos, uma garantia essencial de

segurança”

______________

Santi Romano esclarece que: “la parola ‘ejecutiva’, con la quale siffata funzione si

definisce, è in verità, poco chiara se non si la interpreta in senso tecnico, ma, esattamente

interpreta, sintetizza i principali caratteri che distinguono la funzione medesima dalle altre,

mettendo in rilievo: che essa è vera e propria attività, concreta ed effetiva; che deve

esercitarsi entro i limiti dell´ordinamento giuridico, la cui fonte principale è la lege; che, a

differenza dell´attività privata, che incontra pure tali limiti, ma non perciò si dice esecutiva,

deve essere particularmente indirizzata a scopi già tracciati dalla legge e che in questa

trovano una qualche determinazione, ora specifica ora soltano generica, che bisogna

seguire.” (Scritti Minori. Diritto Amministrativo. Volume Secondo. Milão. Giuffrè Editore:

1990. p. 428.)

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio., 2005. Op. Cit. p. 89.

CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 1ª Edição. Rio de Janeiro.

Forense: 1970. p. 29.

Nota-se, desde logo, que a questão da segurança

pode ser tomada

tanto do ponto de vista do cidadão quanto do agente administrativo. Para o

cidadão, o administrado, a existência de leis que regulam a atividade

administrativa garante a impessoalidade da Administração e, principalmente, a

possibilidade de saber, de antemão, como será a atuação administrativa. Já o

administrador tem na lei o fundamento de sua atividade. Sabe o administrador

que, ao agir de acordo com os ditames legais, estará agindo legitimamente, livre

de qualquer outra interferência.

Mais que garantia de segurança, entretanto, a lei representa a

vontade do Estado, razão pela qual seus agentes só podem agir quando por ela

expressamente autorizados e na persecução das finalidades nela contidas.

Especificamente com relação às infrações e sanções

administrativas, fundamental destacar a aplicação do princípio previsto no artigo

5º, XXXIX da Constituição Federal, decorrente do princípio da legalidade,

segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal”.

A aplicação do citado princípio ao direito administrativo

sancionador será melhor explorada ao tratarmos, mais adiante, da legalidade e

tipicidade das infrações e sanções.

______________

De acordo com Daniel Coelho de Souza: “A previsibilidade das conseqüências jurídicas dos

atos humanos é essencial em qualquer regime de legalidade. E a democracia é, como nenhum

outro, um regime de legalidade estrita”. (SOUZA, Daniel Coelho de. Interpretação e

Democracia. 2ª Edição. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais: 1979. p. 191)

CAPÍTULO III - CONTROLE JURISDICIONAL E

DISCRICIONARIEDADE

A questão da discricionariedade diz respeito, diretamente, à

independência e harmonia entre os Poderes e, mais precisamente, entre as

funções do Estado. Em última análise, discute-se, nesse ponto, qual o grau de

liberdade conferido por lei ao agente público no exercício da função

administrativa e qual a extensão do controle realizado pelo Poder Judiciário

sobre a atividade administrativa do Estado.

Nesse sentido, discricionariedade e controle jurisdicional são temas

indissociáveis visto que a primeira representa o limite do segundo. Nenhum

sentido haveria em falar de discricionariedade se não fosse possível reconhecer,

em determinadas situações, um limite à interferência do Poder Judiciário no

exercício da atividade administrativa.

Fato é que, inúmeras vezes, a lei confere ao administrador, e apenas

a ele, a competência para decidir a respeito de determinada matéria. A

competência, entretanto, só será legitimamente exercida se enquadrada nos

limites legais, sempre presentes, razão pela qual não há que se falar em

liberdade plena do administrador.

Há, portanto, situações em que o Judiciário deve simplesmente

respeitar a opção feita pelo administrador, sendo-lhe vedado interferir. O que se

busca, no presente capítulo, é justamente a identificação de tais situações,

essencial para que, mais a frente, se possa tratar especificamente do controle

jurisdicional das infrações e sanções administrativas.

III.1. A inafastabilidade do controle jurisdicional e a discricionariedade

De nada adiantaria a submissão da Administração à lei se não

houvesse órgão investido na função de controlar a legalidade de seus atos. Fosse

a Administração submetida à lei, mas não houvesse qualquer órgão investido na

função de controle de suas atividades, estaria ela livre para cometer as maiores

atrocidades.

Como bem realçado pelo Prof. García de Enterría

, caso as leis não

pudessem ser impostas à Administração pelos cidadãos, perderiam sua eficácia

com relação ao Estado, sendo transformadas em meras recomendações morais,

de boa conduta, sem força vinculante para a Administração.

O controle da legalidade dos atos administrativos é, assim, condição

indispensável à configuração do Estado de Direito. É necessário, inclusive, para

que se possa falar em função estatal. Isso porque, ausente o controle, os agentes

públicos poderiam atuar exclusivamente em nome de seus próprios interesses,

sem que com isso sofressem qualquer tipo de conseqüência jurídica.

Não é por outra razão que, conforme narra Afonso Rodrigues

Queiró

, a instauração do que se convencionou chamar sistema de proteção e

garantia dos direitos individuais em relação ao poder executivo, se deu através

da submissão do executivo à lei, cuja observância seria assegurada por meio de

uma jurisdição, através dos tribunais ordinários ou administrativos especiais.

______________

ENTERRIA, Eduardo García de. e FERNANDES, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

Administrativo II. 1ª Edição. Buenos Aires. La Ley: 2006. p. 37.

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo.

Revista de Direito Administrativo 6/41-78. Rio de Janeiro. FGV:1946. p. 49.

No Brasil, ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do

Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” o sistema constitucional adota o

princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e elege, como

competentes para o exercício de tal controle, exclusivamente, os Tribunais que

compõem o Poder Judiciário.

Por força do referido princípio todo e qualquer cidadão tem o

direito subjetivo à prestação jurisdicional, ou seja, tem o direito não só de

ingressar em juízo buscando a preservação de seus direitos, mas também, ao

devido processo legal e a uma decisão fundamentada, que leve em consideração

seus argumentos e decida a questão de acordo com a ordem jurídica vigente.

O controle jurisdicional da Administração pública é, portanto,

atributo essencial da cidadania, constituindo a mais importante ferramenta de

que dispõem os administrados para garantir o respeito de seus direitos pelo

Estado. Como afirma Jessé Torres Pereira Junior

falar de controles sobre a Administração Pública é falar de cidadania,

se se acolher, como própria e devida, a ética humanista, que põe o

homem como princípio e fim de todos os esforços e empreendimentos

rumo à construção do que o art. 3º, I, de nossa Carta Fundamental

denomina de ‘sociedade livre, justa e solidária’

É preciso enfatizar, entretanto, que tal controle está adstrito a

questões de legalidade, não podendo extrapolar os limites estipulados em lei.

______________

Zaiden Geraige Neto, em obra monográfica sobre o tema, afirma que o princípio da

inafastabilidade do controle jurisdicional “visa a garantir ao jurisdicionado um processo célere

com a devida segurança, e efetivo com a necessária justiça, norteado à luz do due process of

law e, por conseguinte, dos princípios da isonomia, do juiz e do promotor natural, do

contraditório e ampla defesa, da proibição da prova ilícita, da motivação das decisões

judiciais, do duplo grau de jurisdição – sem entrar no mérito de sua previsão Constitucional

ou não – e outros.” (GERAIGE NETO, Zaiden. O Princípio da Inafastabilidade do Controle

Jurisidicional. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2003. p. 29.)

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. Cit. p. 16.

Fosse de outra forma, estaria o órgão controlador interferindo indevidamente na

atividade administrativa.

Assim, de um lado está o Judiciário obrigado, pela função que lhe é

constitucionalmente atribuída, a realizar o controle de legalidade dos atos

administrativos, por outro lado, entretanto, lhe é negado invadir esfera de

competência exclusivamente administrativa.

A esse respeito, seguem as lições de Seabra Fagundes para quem o

mérito do ato administrativo constitui um aspecto do procedimento da

Administração, de tal modo relacionado com circunstâncias e

apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de

indagação de que dispõe e a índole da função por ele exercida, que ao

juiz é vedado penetrar no seu conhecimento.

Prossegue o ilustre administrativista afirmando que a análise do

mérito administrativo pelo juiz configuraria exorbitância de suas funções,

“ultrapassando o campo da apreciação jurídica (legalidade ou legitimidade), que

lhe é reservado como órgão específico de preservação da ordem legal, para

incursionar no terreno da gestão política (discricionariedade), próprio dos órgãos

executivos.” Acrescenta o autor que, nesse caso, o juiz

substituir-se-ia ao administrador, quando seu papel não é tomar-lhe a

posição no mecanismo jurídico-constitucional do regime, senão

apenas contê-los nos estritos limites da ordem jurídica (controle

preventivo) ou compeli-lo a que os retome, se acaso transpostos

(controle a posteriori)

É preciso enfatizar, entretanto, que o mérito do ato administrativo –

assim considerada a parcela de competência incontrastável pelo Poder Judiciário

______________

SEABRA FAGUNDES, M.. Conceito de Mérito no Direito Administrativo. Revista de

Direito Administrativo 23/1-24. Rio de Janeiro. FGV: 1951. p. 1.

SEABRA FAGUNDES, M. 1951. Op. Cit. p. 1.

– não se confunde com a discricionariedade conferida pela norma. Ocorre que,

quando a lei confere parcela de liberdade ao agente público para agir, o faz

como forma de possibilitar ao agente o melhor exercício de sua função, para que

melhor cumpra o dever público que lhe foi atribuído. Só cabe falar em mérito,

portanto, quando diante do caso concreto subsiste parcela de competência

discricionária.

Tem-se, assim, que o estudo da discricionariedade – e

conseqüentemente da amplitude do controle jurisdicional - nada mais é que a

determinação dos limites da lei e do grau de liberdade conferido ao agente

público, liberdade essa que, quando exercida nos estreitos limites da lei e de

acordo com a finalidade legal que lhe preside, é insuscetível de apreciação pelo

poder Judiciário

. Ocorre que a determinação dos limites estipulados em lei

frente ao caso concreto não é tarefa simples, mas, pelo contrário, desperta

grande polêmica tanto nos estudiosos quanto nos aplicadores do Direito.

III.2. A Lei como fonte da discricionariedade

Se, como dito em tópicos anteriores, os agentes administrativos

somente podem agir quando expressamente autorizados por lei, é logicamente

inevitável a conclusão de que somente a lei pode conferir ao administrador

alguma margem de liberdade para agir, somente a lei pode eleger o agente

______________

De acordo com Ernest Forsthoff: “(...) El problema consiste aqui – hablando en general y,

por de pronto, sin rigor conceptual – en que la ley deja a la Administración una liberdad de

acción que no tiene paralelo en el campo de la Justicia. Mientras que el juez juzga de

acuerdo con la ley, el funcionario administrativo extrae la mayor parte de su actividad, en

parte de la ley y, en parte también, de la experiencia y juicios proprios. Cuando ocurre este

ultimo, se habla de potestad discrecional, la cual, unida a numeroso adjetivos como ‘libre’,

‘debida’, ‘técnica’, y también como ‘arbitrio administrativo’, constituye un concepto central

del Derecho administrativo.”(FORSTHOFF, Ernest. Tratado de Derecho Administrativo.

Madrid. Institutos de Estudios Politicos: 1958. p. 121.)

administrativo como responsável pela tomada de certas decisões com alguma

margem de apreciação subjetiva. É dizer, não há discricionariedade na ausência

de lei.

Afirmar que há possibilidade de livre atuação administrativa sem a

existência de lei prévia que a autorize é contrariar tudo o que foi dito a respeito

do princípio democrático, do princípio da legalidade e do exercício de função

administrativa. Como já dito, em um Estado Democrático de Direito como

definido em nossa Constituição não há espaço para o exercício de um poder que

não tenha fundamento jurídico, que não esteja expressamente previsto na lei ou

na Constituição como instrumento de um dever a ser cumprido, uma finalidade a

ser alcançada pelo agente.

Fica, assim, fixada uma primeira e importante premissa, a de que

discricionariedade não significa ausência de lei, mas, pelo oposto, a lei é seu

pressuposto

Resta, portanto, não só identificar quais os casos em que a lei

confere margem de discricionariedade ao administrador, mas, também, a forma

como se dá tal operação. Para tanto, invoca-se as lições de Renato Alessi para

______________

De acordo com Almiro do Couto e Silva: “A noção de poder discricionário está ligada ao

princípio da legalidade, que é, por sua vez, conatural ao Estado de Direito e um de seus

principais pilares de sustentação. No Estado de Direito há necessariamente a submissão de

toda atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo.

Por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e

agentes públicos que lhes são submetidos. Outras vezes, porém, os fios dessa rede são mais

abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação.” (COUTO E

SILVA, Almiro do. Poder Discricionário no Direito Administrativo Brasileiro. Revista de

Dierito Administrativo 179/51-92, p. 51. 1980.)

quem

uma norma somente é precisa quando, ao determinar uma dada ação

administrativa, se utiliza da indicação de condições de fato cuja

natureza seja tal que admita apenas uma verificação de sua existência,

excluindo qualquer valoração sobre a medida em que existam visto

que insuscetíveis de existir em medida distinta e uma vez comprovada

sua existência se deve considerar, sem mais, a existência de um

interesse público capaz de legitimar a ação e, portanto, a

administração não só está facultada, como também obrigada a agir

Ainda, de acordo com o autor italiano, haveria imprecisão nos

seguintes casos:

a) se após verificar a existência de condições de fato cuja

natureza seja tal que admita apenas uma verificação de sua existência,

excluindo qualquer valoração sobre a medida, a Administração estivesse

facultada, e não obrigada, a agir;

b) se houvesse indicação de condições de fato suscetíveis não

só de uma comprovação, mas também de uma apreciação da medida em

que existam, visto serem suscetíveis de existirem em diferentes graus ou

medidas;

c) se houvesse apenas uma simples indicação da especial

natureza do interesse público que a atividade estatal devesse satisfazer; e

d) se houvesse apenas uma referência, mesmo que implícita,

ao interesse público.

Indicados os casos de imprecisão brilhantemente expostos por

Alessi, pode-se afirmar que a hipótese “a” é a única em que a imprecisão não

resulta de uma indeterminação do conceito, mas, sim, de uma faculdade

expressamente conferida pela lei. Nessa hipótese, há uma determinação precisa

______________

ALESSI, Renato. Op. Cit. p. 187.

das condições de fato que autorizam a ação administrativa, mas não há uma

obrigação de agir imposta à Administração.

As hipóteses “b”, “c” e “d” representam casos de utilização de

conceitos jurídicos indeterminados

na hipótese da norma (“b”) ou na descrição

de sua finalidade (“c” e “d”).

Além dos casos descritos por Alessi, ressalte-se a possibilidade de

utilização de conceitos jurídicos indeterminados para a descrição da

conseqüência da norma, ou seja, da própria atuação estatal a ser efetivada.

Há, ainda, os casos em que a lei impõe a atuação estatal, mas dá ao

administrador, expressamente, mais de uma opção de ação, ou seja, faculta agir

desta ou daquela maneira, utilizando uma entre as várias ações possíveis, todas

descritas na norma legal.

Em qualquer das hipóteses acima descritas a lei confere margem de

liberdade ao administrador que pode subsistir ou não diante do caso concreto.

Em se tratando de infrações e sanções administrativas, cabe indagar se é

possível a existência de discricionariedade ao nível da norma e, ainda, em sendo

possível, se é aceitável que tal margem de liberdade subsista diante do caso

concreto. A resposta a tais indagações, entretanto, depende de maior

aprofundamento da matéria e será respondida mais adiante, em tópicos

específicos, quando já estabelecidas as premissas necessárias, a começar pelo

aprofundamento do estudo dos conceitos jurídicos indeterminados.

______________

Tais conceitos serão tratados com maior detença no tópico seguinte (III.3).

III.3. Os conceitos jurídicos indeterminados

De forma simplificada, pode-se definir “conceito”

como conjunto

de condições necessárias para que um dado objeto pertença a uma determinada

classe. Assim, quando é possível delimitar, com precisão, as características de

um determinado conjunto possibilitando a identificação clara dos objetos a ele

pertencentes, diz-se que o conceito é preciso ou determinado. Sempre que isso

não ocorrer, sempre que não for possível uma delimitação precisa, diz-se que o

conceito é vago ou indeterminado

A impossibilidade de delimitação precisa, entretanto, não significa

ausência de limites ou, ainda, de um mínimo de significado. Mesmo no caso dos

conceitos vagos é possível dizer, acompanhando os ensinamentos do Prof. Celso

______________

De acordo com Ricardo Guibourg: “(...) agrupamos objetos individualoes en conjuntos o

clases, y establecemos que un objeto pertenecerá a una clase determinada cuando reúna tales

o cuales condiciones: así, cualquier mueble destinado a que nos sentemos sobre él será un

sillón si tiene brazos, y una silla si no los tiene. Con esto no sólo hemos creado (o aceptado)

las palavras ‘sillón’ y ‘silla’ sino también creado (o aceptado) los conceptos a que essas

palavras se refierem: es decir, las particulares divisiones del universo que hemos deicidido

nombrar (en este caso, mediante sustantivos comunes). Así, en distintos idiomas, las palvras

‘silla’, ‘chaise’, ‘sella’ o ‘chair’ designan aproximadamente un mismo concepto; y este

concepto agrupa idealmente una multitud de objetos, reales o imaginarios, passados,

presentes o futuros, de madera, de bronce, o de cualquier material o forma, siempre que

repondan a ciertos requisitos implícitos en el proprio conepto.” (GUIBOURG, Ricardo.

Introducion al Conocimiento Cientifico. Buenos Aires. Editoral Universitaria de Buenos

Aires: 1985. p. 38/39.)

Marçal Justen Filho diferencia conceitos valorativos de conceitos jurídicos indeterminados:

“O problema reside em que o conceito valorativo apresenta alguma semelhança com o

conceito jurídico indeterminado, mas há também uma distinção fundamental. Trata-se da

aplicação de um valor à realidade, o que envolve a necessidade de utilização da capacidade

humana de valorar. O conceito jurídico indeterminado envolve conhecimento sobre os fatos,

enquanto o conceito valorativo exige juízos de valor. Qualificar alguém como ‘idoso’ depende

da avaliação das condições físicas do sujeito. Qualificar alguém como ‘honesto’ depende de

uma conjunção entre os valores e a situação real. Ou seja, os conceitos valorativos produzem

dificuldades muito maiores do que os conceitos jurídicos indeterminados.” (JUSTEN FILHO,

Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Saraiva: 2005. p. 160.). Quanto a nós,

não vemos diferença de tratamento jurídico a justificar a diferenciação.

Antônio Bandeira de Mello

, que os conceitos, mesmo que vagos ou

imprecisos, possuem “uma zona de certeza positiva, dentro da qual ninguém

duvidaria do cabimento da aplicação da palavra que os designa e uma zona de

certeza negativa em que seria certo que por ela não estaria abrigada”. Quanto

mais impreciso o conceito, entretanto, maior a zona de incerteza.

De acordo com Afonso Rodrigues Queiró poder discricionário não

se confunde com os chamados conceitos vagos e indeterminados. Entende o

autor que tais conceitos são, simplesmente, “o produto da impossibilidade

prática ou simples dificuldade técnica”

enfrentadas pelo Legislador. Diz o

autor que por mais que intervenham aspectos subjetivos na interpretação dos

referidos conceitos, a liberdade de interpretação jamais poderá ser confundida

com discricionariedade. Nesses casos somente uma solução se poderia

considerar exata e legal, sendo o poder vinculado.

Para Queiró o poder discricionário só existe quando há uma

outorga de liberdade, feita pelo legislador à Administração, numa

intencional concessão do poder de escolha, ante a qual se legitimam,

como igualmente legais, igualmente corretas de ‘lege lata’, todas as

decisões que couberem dentro da série, mais ou menos ampla,

daquelas entre as quais a liberdade de ação administrativa foi pelo

legislador confinada

Concluí-se, portanto, que para o autor as hipóteses de

discricionariedade estariam restritas àqueles casos referidos por Alessi em que a

imprecisão resulta “de uma faculdade expressamente conferida pela lei”.

______________

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª

Edição. 7ª tiragem. São Paulo. Malheiros: 2006. p. 29

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Os limites do poder discricionário das autoridades

administrativas. Revista de Direito Administrativo 97/1-8. Rio de Janeiro. FGV:1969. p. 2

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Op. Cit. p. 2.

Ocorre, entretanto, que não há diferença significativa entre os casos

em que a lei expressamente concede uma liberdade de escolha ao administrador

e os casos em que se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados. Também não

é exata a afirmação de que tais conceitos são simplesmente o produto da

impossibilidade prática ou dificuldade técnica enfrentada pelo Legislador.

Embora muitas vezes se verifique tal impossibilidade, pode-se afirmar que os

conceitos vagos ou indeterminados são comumente usados pelo legislador para,

intencionalmente, conferir certa margem de liberdade ao administrador,

possibilitando uma melhor adequação da lei ao caso concreto.

Eduardo García de Enterría, sobre os conceitos jurídicos

indeterminados, diz que a indeterminação do enunciado não se traduz em uma

indeterminação de suas aplicações, as quais permitem uma unidade de solução

justa em cada caso, que se chega mediante uma atividade de cognição e não de

volição

. Entende o autor ser próprio da aplicação dos conceitos jurídicos

indeterminados permitir apenas uma solução justa enquanto o exercício de

atividade discricionária permite uma pluralidade de soluções justas.

Defende o Prof. García de Enterría a possibilidade de o juiz

examinar se a aplicação do conceito jurídico indeterminado resultou, no caso

concreto, na única solução justa que a Lei permite. Argumenta o autor que a

questão acerca da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados é pacífica

em todos os ramos do Direito

, não havendo porque ser diferente no Direito

Administrativo. Por se tratar de uma atividade de cognição e não de volição a

______________

ENTERRIA, Eduardo García de. e FERNANDES, Tomás-Ramón. Op. Cit. p. 465.

“Así se viene entendiendo y resolviendo pacíficamente la cuestión en todas las esferas o

ramas del Derecho, a las que la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común.

En todas ellas es tan notoria como antigua y, como hemos dito, pacífica su presencia.”

(ENTERRIA, Eduardo García de. e FERNANDES, Tomás-Ramón. Op. Cit. p. 466.)

aplicação prática dos conceitos jurídicos indeterminados admitiria apenas uma

solução justa, passível de análise pelo Poder Judiciário.

Discordando do ilustre autor espanhol, entretanto, é possível

encontrar razões suficientes para que a questão da aplicação dos conceitos

jurídicos vagos ou indeterminados mereça, no Direito Administrativo,

tratamento diverso do recebido em outras áreas, como o Direito Civil,

Processual Civil ou Comercial. O tratamento diferenciado, como restará

demonstrado, está fundado em uma peculiaridade do Direito Administrativo

frente as demais áreas, peculiaridade esta capaz não só de justificar, mas

também - e principalmente - determinar a diferença de tratamento

Como dito, toda a atividade administrativa está fundada na lei.

Assim, ao contrário do que acontece nas outras áreas do Direito, a lei, para a

Administração é não só um limite, mas também o fundamento de toda a sua

______________

Sobre a diferença entre o Direito Administrativo e as demais áreas jurídicas, interessantes

as lições do Prof. espanhol Fernando Garrido Falla: “El sistema de ‘régimen administrativo’

entraña, por el contrario, una superación de aquel Estado-policía en que habíamos visto

construir la interessante doctrina del Fisco. El Estado, en cuanto Poder, se va a someter

ahora también al Derecho, pero no a la ley civil, porque ésta parte de la igualdad jurídica de

aquellos entre quienes se aplica, mientra que el régimen adminsitrativo – dice HAURIOU –

se condensa en una centralización de funciones administrativas bajo la autoridad jurídica del

Poder ejecutivo. Este Poder entra en relación con el particular en un trato de favor ante el

ordenamiento jurídico: se presume la legitimidad de los actos por él realizados, de donde su

consideración de ejecutivos.”

“(...)”

“Todo esto hace que haya sido legítimo decir que el Derecho Administrativo es un Derecho

especial. Efectivamente, dada la posibilidad histórica de que nos hubiésemos quedado en una

etapa de Adminsitración judicial bajo el imperio de la leu comun, hay que admitir que en sus

orígenes el Derecho administrativo es especial.” (GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de

Derecho Administrativo. vol. I. 5ª Edição. Madrid. Instituto de Estudios Políticos: 1970. p.

87.)

atividade. A função administrativa é um dever-poder

que encontra limites e

fundamento na ordem legal.

Dessa forma, quando a lei se utiliza de um conceito indeterminado

para definir um dever-poder da administração, está, em verdade, deixando ao

administrador a incumbência de delimitar o conceito da forma que lhe parecer

mais conveniente frente ao interesse público e o caso concreto. Nota-se, aí, logo

de início, a existência de dois limites, um o próprio conceito

outro o interesse

público. Dentro desses limites o administrador é livre para decidir

. Acontece

que, como já demonstrado, no Estado Democrático de Direito, cabe à

Administração, no exercício da função administrativa, aplicar a lei ao caso

concreto. Ao Judiciário cabe, apenas, verificar se havia fundamento legal para o

ato e se a Administração agiu de acordo com os limites fixados em lei.

Assim, se uma lei determina, por exemplo, que o Estado preste

serviços de assessoria jurídica gratuita às pessoas de baixa renda, caberá à

Administração definir o conceito de baixa renda para a aplicação da lei ao caso

concreto. Não se discute que a definição de “baixa renda” pela administração

encontra limites, limites esses determinados pelo próprio conceito. Há casos que

certamente se enquadram no conceito de baixa renda, outros certamente não se

enquadram. Não há, portanto, liberdade para o administrador negar atendimento

a pessoa miserável, desprovida de bens e com renda mensal inferior a meio

______________

Adotamos o entendimento do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello para quem “função

pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever

de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários

conferidos pela ordem pública”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. 2005. Op. Cit. p.

29)

“Um conceito tem limites, do contrário não seria um conceito” (JELLINEK, W. apud

Afonso Rodrigues Queiró. A Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo. Revista

de Direito Administrativo 7/52-80. Rio de Janeiro. FGV: 1947. p. 53.)

Mais adiante explicitaremos, com maior precisão, quais limites entendemos estarem

impostos ao administrador na aplicação do conceito indeterminado.

salário mínimo. Da mesma forma, é defeso à Administração prestar assistência

judiciária gratuita a um industrial com altos rendimentos mensais.

Apresentado o exemplo, volta-se ao argumento de Enterría, de que

a questão da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados é pacífica em

todos os ramos do Direito. De fato, é pacífica a questão com relação ao Direito

Civil ou Comercial, por exemplo. Ressalta-se, entretanto, que as questões

atinentes ao Direito Civil ou ao Direito Comercial não envolvem atos

produzidos no exercício de função pública, razão pela qual nenhuma das partes

tem por dever-poder aplicar a lei ao caso concreto.

O exercício de função pública aliado ao princípio da legalidade, na

forma como adotado pela Constituição, implica dizer que toda a atividade

administrativa encontra fundamento direto na lei, o que não acontece com o

exercício de atividade privada, em que a lei é apenas um limite. À falta de lei

que a fundamente, a atividade administrativa é ilegítima; já a atividade privada é

lícita quando não houver vedação legal.

Tem a Administração a prerrogativa de aplicar a lei ao caso

concreto, cabendo ao Judiciário apenas analisar se tal aplicação se deu nos seus

estreitos limites. No caso específico dos conceitos jurídicos indeterminados,

cabe ao Judiciário, em se tratando de matéria de Direito Civil, determinar sua

aplicação ao caso concreto como forma de decidir a lide. No caso dos atos

administrativos, cabe ao Judiciário apenas verificar se a aplicação do conceito,

feita pela administração, atendeu os requisitos legais

Miguel Sánchez Morón, administrativista espanhol, resiste à idéia

de que a aplicação de todo conceito jurídico indeterminado em todos os casos

somente pode resultar em uma única aplicação verdadeira e justa. Diz o autor

que essa idéia se apóia em “um conceito transcendente de Justiça e de Verdade e

em uma fé absoluta nas capacidades de discernimento humano”. Esclarece que

não se trata de entrar em polêmica filosófica sobre o que seja verdade

e se o

Homem é capaz de alcançá-la, basta, segundo ele, a constatação de que, na

maioria dos casos, da aplicação de um conceito jurídico indeterminado pode

resultar “uma pluralidade de opiniões sustentáveis com argumentos lógicos e

razoáveis, que desbordam a pura interpretação jurídica para estender-se a juízos

de tipo técnico ou puras valorações fáticas”

______________

Oportunas, nesse ponto, as considerações de Themístocles Brandão Cavalcanti: “O próprio

Poder Judiciário, que em nosso regime político se encontra em posição privilegiada, como

intérprete da Constituição e das leis, como órgão tutelar dos direitos individuais, tem a sua

competência limitada pela ação discricionária dos outros poderes.

E isto impõe-se para que o Estado possa realizar a sua finalidade, que é zelar não só pelo

interesse individual mas, ainda, pelos interesses coletivos.

Do Poder Executivo depende, especialmente, o funcionamento de todos os serviços públicos,

da saúde, da ordem e da segurança coletiva, da vida, da subsistência, do bem-estar social de

todos os cidadãos.

Como realizar essa finalidade, se todos os seus atos, se toda a sua atividade sofrer a contínua

fiscalização, o controle permanente do Poder Judiciário, com o seu critério rígido de

apreciação dos fenômenos jurídicos, sem a capacidade de encarar as questões administrativas,

por seu aspecto superiormente político, tendo em vista apenas os interesses superiores do

Estado.” (CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos Atos Administrativos. São

Paulo. Ed. Revista dos Tribunais: 1973. p. 112.)

Sobre a polêmica filosófica a respeito do que se entende por verdade, esclarecedor é o livro

de Dardo Scavino “Filosofia actual: pensar sin certezas”.

MORÓN, Miguel Sánchez. Discrecionlalidad Administrativa y Control Judicial. Madrid.

Editorial Tecnos: 1994. p. 118.

Valem os ensinamentos de Bernatzik:

existe um limite além do qual nunca terceiros podem verificar a

exactidão ou não exactidão da conclusão atingida. Pode-se dar que

terceiros sejam de outra opinião, mas não podem pretender que só eles

estejam na verdade, e que os outros tenham uma opinião falsa

Na esteira de Morón e Bernatzik pode-se afirmar que, mesmo

diante do caso concreto a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados pode

implicar uma pluralidade de soluções igualmente sustentáveis, sendo impossível

a demonstração objetiva de sua impropriedade. Nesses casos, há

discricionariedade do administrador o que significa que sua decisão,

incontrastável objetivamente, estará isenta de apreciação pelo Poder Judiciário.

Frise-se que o reconhecimento dos conceitos jurídicos

indeterminados como fonte de discricionariedade, nos termos propostos, está

longe de significar a outorga de plena liberdade ao administrador na aplicação

da lei. É preciso enfatizar que a utilização de conceitos vagos pela norma não

implica, necessariamente a existência de discricionariedade frente ao caso

concreto. O que se afirma é que, na aplicação da lei ao caso concreto, pode

haver – o que não significa que há - uma certa margem de liberdade ao

administrador em razão de o caso se enquadrar na zona de incerteza do conceito.

Deve-se ainda salientar que mesmo nos casos em que se reconhece

a discricionariedade, há limites à sua extensão. Como adverte Celso Antônio

Bandeira de Mello

a interpretação dos conceitos fluidos se faz

“contextualmente, ou seja, em função de outros fatores, do plexo total de normas

______________

BERNATZIK apud Afonso Rodrigues Queiró. A teoria do desvio de poder em direito

administrativo. Revista de Direito Administrativo 7/41-78. Rio de Janeiro. FGV: 1947. p. 63.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional.

Op. Cit. p. 30.

jurídicas, porque ninguém interpreta uma regra de Direito tomando-a como um

segmento absolutamente isolado”.

Ocorre que o conjunto de normas jurídicas é, como todo e qualquer

texto, formado por um conjunto de signos que se relacionam de modo a

transmitir determinado significado. Há o significado de cada um dos signos,

tomados isoladamente, e o significado do texto, resultado da combinação entre

os vários significados dos signos utilizados. Ao contrário do que pode parecer,

no entanto, o significado do texto completo não é o simples resultado da soma

dos significados dos signos que o compõem. Os signos lingüísticos (palavras)

componentes de um texto devem ser analisados como partes de um todo. A

combinação dos símbolos faz com que o significado de cada um deles sofra

pequenas ou grandes alterações, alargando ou restringindo a classe de objetos

por eles referidos. As palavras assumem diferentes significados dependendo do

contexto em que são utilizadas. Da mesma forma, a interpretação das normas

jurídicas como parte de um todo – o sistema normativo - permite delimitar com

maior precisão o seu alcance e significado, elucidando, muitas vezes, o conteúdo

de um conceito que, isoladamente considerado, apresentaria alto grau de

imprecisão.

Além da interpretação sistemática, é preciso ressaltar, ainda mais

uma vez, que os próprios conceitos, por mais fluídos que sejam, possuem

limites, um mínimo de significado que permite reconhecer, em todo e qualquer

conceito, uma zona de certeza positiva e uma zona de certeza negativa.

Deve-se considerar que a delimitação dos conceitos indeterminados

deverá sempre levar em conta o caso concreto, a finalidade da norma e o

interesse público. Há, ainda, que se atentar para os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, não admitindo a lei interpretações absurdas ou

desproporcionais.

Por fim, a própria interpretação feita pelo Administrador serve de

limite à sua atuação, não só por ser inaceitável que, em um curto período de

tempo, trate de forma diferente casos substancialmente iguais

, mas também

porque a partir do momento em que exterioriza sua posição, o administrador fica

a ela vinculado.

III.4. Discricionariedade em face do caso concreto

Embora já se tenha feito menção a alguns argumentos que serão

aqui expostos, é importante enfatizar a diferença existente entre a

discricionariedade ao nível da norma e aquela que subsiste diante do caso

concreto, que se pode chamar de mérito do ato administrativo.

Há brutal diferença entre as inúmeras soluções previstas na norma,

in abstrato, e aquelas que subsistem diante do caso concreto. Quando a lei

disciplina determinada situação de modo impreciso, deixando ao administrador

mais de uma solução, tem como pressuposto a possibilidade de existência

pluralidade de situações no mundo do ser que irão demandar soluções jurídicas

distintas, todas elas passíveis de serem fundamentadas em uma mesma norma

legal. Assim, a discricionariedade abstratamente prevista na norma legal tem

como objetivo possibilitar a aplicação de soluções especialmente consideradas

para cada caso concreto, de acordo com suas peculiaridades e não uma

______________

Entre outras irregularidades, haveria, nesse caso, ofensa ao princípio da isonomia e da

segurança jurídica considerada em seu aspecto subjetivo.

pluralidade de situações distintas a um mesmo caso concreto, de acordo com o

critério subjetivo do administrador.

Como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello

se a lei comporta a possibilidade de soluções diferentes, só pode ser

porque pretende que se dê uma certa solução para um dado tipo de

casos e outras solução para outra espécie de casos, de modo que

sempre seja adotada a decisão pertinente, adequada à fisionomia

própria de cada situação, tendo em vista atender a finalidade que

inspirou a regra de direito aplicanda.

De acordo com Celso Antônio a existência de uma pluralidade de

soluções previstas na norma legal não significa que, diante do caso concreto,

todas elas mostrem-se adequadas, compatíveis com a finalidade legal. De acordo

com o autor deve o agente administrativo, diante do caso concreto, adotar a

melhor solução, aquela que melhor atende ao interesse público e à finalidade da

norma.

Tem-se, dessa forma, diante do caso concreto, uma substancial

restrição à margem de liberdade de ação pelo administrador e, portanto, uma

maior extensão do controle jurisdicional.

É preciso ressaltar, entretanto, que, dentre a pluralidade de soluções

possíveis, nem sempre é possível dizer, objetivamente, qual aquela que se

apresenta como a “melhor solução”. Mesmo recorrendo a uma interpretação

sistemática e considerando a finalidade da norma jurídica, é possível que se

depare com uma pluralidade de soluções igualmente sustentáveis, através de

argumentos lógicos e objetivos, como a melhor possível. Nesse caso, estar-se-á

diante de discricionariedade administrativa.

______________

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional.

Op. Cit. p. 37

Note-se que a referência à “melhor solução”, ao contrário do que

pode parecer, não autoriza a interferência judicial fundada em razões puramente

subjetivas do julgador. Para que se possa afirmar que a solução encontrada foi

ilegítima, é preciso demonstrar objetivamente que, naquela situação, com os

elementos de que dispunha o agente público quando da tomada de decisão, havia

uma solução mais adequada.

Feitas as considerações necessárias, adiante-se que, com relação à

tipificação das infrações administrativas, não se vislumbra a possibilidade de

existência de discricionariedade diante do caso concreto. Ocorre que, se nem

mesmo o Judiciário tiver condições de saber, objetivamente, se a conduta

praticada pelo administrado se enquadra ou não na hipótese da norma, pode-se

afirmar, da mesma forma, que também ao administrado era impossível saber da

ilicitude de sua conduta. A discricionariedade na tipificação de infrações e

aplicação de sanções será tratada adiante, de forma mais detida, em tópicos

específicos.

CAPÍTULO IV - INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

IV.1. A unidade do jus

puniendi estatal

O tema relativo às infrações e sanções administrativas é

relativamente novo entre nós, tendo apenas recentemente despertado maior

interesse dos doutrinadores.

Fato é que o maior interesse despertado na doutrina nos anos

recentes deve-se, entre outros fatores, a uma ampliação da competência

sancionatória da Administração que se deu não apenas com o aumento do

número de infrações administrativas previstas em lei, mas também com o

agravamento das sanções que lhes são correspondentes.

Por outro lado, no Direito Penal, é crescente a preocupação em

evitar o encarceramento desnecessário, daqueles que praticaram ilícitos de

menor gravidade ou que não representam perigo à sociedade. Além das penas

ditas alternativas, é crescente a criação e aplicação de penas pecuniárias de

caráter criminal.

É nesse contexto, em que materialmente há uma aproximação entre

as penalidades administrativas e criminais, sendo as primeiras, em alguns casos,

tão ou mais graves que as últimas, que se pergunta se é possível separar

materialmente umas das outras e aplicar, a cada uma delas, regime jurídico

substancialmente distinto

Em resposta a tal indagação, a idéia de um jus puniendi único do

Estado ganhou enorme força na Espanha onde o tema das infrações e sanções

administrativas encontra-se especialmente desenvolvido pela doutrina e

jurisprudência

______________

Esse o entendimento de Francisco Octavio de Almeida Prado: “É oportuno observar que as

fronteiras entre o regime jurídico penal e o regime jurídico administrativo em matéria punitiva

já estiveram demarcadas com maior nitidez. Com o agravamento das sanções administrativas

e sua aplicabilidade geral, aliados ao advento de novos princípios e garantias constitucionais,

observa-se que ditos regimes jurídicos, que corriam como dois rios paralelos, passam a

apresentar pontos de contato, suas águas começando a se misturar. Mas é oportuno assinalar

que o direito penal mereceu elaboração teórica minuciosa, ao passo que as infrações

administrativas só muito recentemente mereceram um esforço coerente de sistematização,

ainda não consolidado em definitivo – razão pela qual o intercâmbio entre as duas áreas

caracteriza-se mais pela transferência para o âmbito administrativo de princípios e garantias

tradicionalmente concebidas na esfera penal.” (ALMEIDA PRADO, Francisco Octavio de.

Improbidade administrativa. São Paulo. Malheiros: 2001. p. 28.)

Também oportunas as considerações de Ignacio Pemán Gavín: “(...) el necessario

replanteamiento del Derecho Sancionador debería realizarse a partir del reconocimiento de

que los elementos substantivos de concepto de sanción y los fines de la misma constituyen un

punto de partida como criterio de delimitación del ámbito sancionador, pero que a partir de

ello se debe reconocer que en ultima instancia el legislador tiene un amplio margen para

optar por soluciones diferentes. En esta ocasión, el Derecho Sancionador, y quizás no sólo en

esta ocasión, ha querido llegar más lejos que el proprio Derecho Penal que le sirve de

referncia.” (GAVÍN, Ignacio Pemán. El sistema sancionador español. Barcelona. Cedecs

Editorial: 2000. p. 102)

Nos dizeres de Alejandro Nieto: “Aceptada genéricamente la existencia de la potesdad

sancionadora de la Administración, doctrina y jurisprudencia se han puesto de acuerdo en la

tesis que hoy es absolutamente dominante, a saber: la potesdad sancionadora de la

Administración forma parte, junto con la potesdad penal de los Tribunales, de un ius

puniendi superior del Estado, que además es único, de tal manera que aquéllas no son sino

simples manifestaciones concretas de éste. El enorme éxito de tal postura – elevada ya a

categoria de dogma incuestionable – se debe en parte a razones ideológicas, ya que así se

atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones sancionadoras de la

Administración, de corte autoritario, y, en parte, a razones técnicas, en cuanto que gracias a

este entronque con el Derecho público estatal se proporciona al Derecho Administrativo

Sancionador un soporte conceptual y operativo del que antes carecía.” (NIETO, Alejandro.

Derecho administrativo sancionador. 2ª Edição. Madrid. Editorial Tecnos: 2000. p. 22)

Nas palavras de Eduardo García de Enterria

el mismo ius puniendi del Estado puede manifestarse, pues (con la

salvedad ya hecha de las penas privativas de liberdad y de otros

derechos civiles y politicos), tanto por la vía judicial penal como por

la vía administrativa

José Garberí Llobregat, após tratar da atividade sancionatória do

Estado e, mais especificamente, da Administração, conclui:

Si de todo o expuesto hasta ahora pudiera extraerse alguna

conclusión ésta sería, sin duda alguna, la constatación de la

homogeneidad ontológica de las vertientes del Derecho Sancionador.

Todos los criterios sustanciales mencionados no han servido para

trazar una línea diferencial lo suficientemente precisa como para

elaborar una Teoría General privativa de la infracción administrativa

que no esperimentara milimétricos puntos de contacto con la Teoría

Genetal del Delito

Santamaría Pastor, por sua vez, cita duas sentenças do Tribunal

Supremo Espanhol, ambas de março de 1972, como marcos de criação da

doutrina da unidade substancial dos princípios do Direito Penal e do Direito

Administrativo Sancionador, ambos manifestações de um único jus puniendi

estatal. De acordo com o autor,

la aceptación generalizada de esta doctrina, tan elemental como

revolucionaria, permitió a la jurisprudencia enmprender un processo

de traslación, lenta e paulatina, de las técnicas y principios penales al

campo de las sanciones administrativas(...)

No Brasil, cabe citar o posicionamento de Rafael Munhoz de Mello

para quem o Estado, no exercício do jus puniendi, pode optar pela criação de

ilícitos e sanções penais ou de ilícitos e sanções administrativas, sempre através

______________

ENTERRIA, Eduardo García de. e FERNANDES, Tomás-Ramón. Op. Cit. p. 167

LLOBREGAT, José Garberí. El Procedimiento administrativo sancionador. Valencia.

Tirant lo Blanch: 1998. p. 79

PASTOR, Juan Alfonso Santamaría. Op. Cit. p. 377

do exercício de função legislativa, ficando a imposição das sanções a cargo do

Poder Judiciário, no primeiro caso, e da Administração pública no segundo

Adotando posicionamento diverso, Fábio Medina Osório entende

que “a unidade da pretensão punitiva do Estado é uma frágil construção teórica,

que se situa no campo retórico e não no mundo prático das concretas relações

sociais submetidas ao crivo dos julgadores”

. Afirma o autor que se houvesse

uma real unidade do jus puniendi estatal, este se submeteria a um regime

jurídico único, o que não acontece na prática. Tomando como exemplo a

jurisprudência dos tribunais espanhóis, entende o doutrinador haver uma

contradição entre “o recurso retórico e a realidade” já que os princípios de

direito penal são aplicados apenas como “matizes” do direito administrativo

sancionador e não em sua integralidade, com toda a sua força, a demonstrar,

dessa forma, uma diferença de regimes jurídicos.

Em resposta às críticas do Prof. Medina Osório, pode-se afirmar

que a unidade do jus puniendi estatal não implica, necessariamente, identidade

total de regime jurídico entre as suas diversas manifestações, mas, sim, apenas,

um vetor principiológico único, adotado ora com a mesma intensidade, ora com

intensidades distintas nas suas diversas manifestações.

Que há diferença de regime jurídico entre ilícitos e sanções penais e

administrativos é inegável, caso contrário nada justificaria diferenciar as duas

espécies ou mesmo tratá-las de forma específica. O que se nota, entretanto, é a

aproximação das duas espécies em seu aspecto material, substancial.

______________

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 45

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo. Ed. Revista dos

Tribunais: 2000. p. 109.

Em abono do que foi dito, pode-se traçar um paralelo com o

tratamento constitucional dado aos processos judiciais e administrativos, ambos

possuidores de uma série de garantias constitucionais comuns, como as garantias

do contraditório e da ampla defesa, em razão de sua proximidade material,

embora constituam manifestações de diferentes funções estatais.

Constatada a proximidade material entre as esferas penal e

administrativa sancionadora, não há razão que justifique dar, a cada uma delas,

tratamento jurídico substancialmente distinto.

Afirma-se, portanto, a unidade do jus puniendi estatal, que pode ser

exercido através das sanções penais ou administrativas, de acordo com escolha

do legislador, ambas sujeitas a princípios e garantias constitucionais comuns.

IV.2. Infração e sanção

Infração e sanção são temas indissociáveis, um dependendo do

outro para a sua própria existência. Como bem anotado por Celso Antônio

Bandeira de Mello “a infração é prevista em uma parte da norma, e a sanção em

outra parte dela”

Embora a infração preceda, lógica e necessariamente, a imposição

da sanção, a apresentação do tema, a seguir, será feita de forma conjunta, pois,

mesmo sendo possível estreitar o foco do estudo sobre um dos temas, não é

possível fazê-lo sem tomar o outro como referência.

______________

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 2008. Op. Cit.

p. 834.

Tem-se, entre as atividades típicas do exercício da função

administrativa pelo Estado, a imposição de sanções àqueles que tenham

cometido infrações ditas administrativas. Assim, constatada a prática de

infração, está o Estado não só autorizado, mas também obrigado a agir,

impingindo ao infrator ou responsável uma sanção, medida de caráter punitivo e,

portanto, restritiva de direitos.

Note-se a referência à prática de infração como pressuposto para a

imposição da sanção administrativa. É que, como alerta Santamaría Pastor, nem

todos os atos lícitos praticados pela Administração que produzem dano aos

sujeitos privados podem ser considerados sanção em sentido técnico. Esclarece

o autor que a sanção se caracteriza, inicialmente, por seu caráter de reação a uma

conduta ilícita, sendo esse o primeiro aspecto que a diferencia dos demais atos

desfavoráveis aos administrados praticados pelo Estado

Acrescenta o autor espanhol, entretanto, que entre as reações às

condutas ilícitas incluem-se, além das sanções, os mecanismos de reparação, que

não podem ser considerados sanção, mas meros instrumentos de restauração da

ordem normal das coisas. Feitas as ressalvas, esclarece que sanção em sentido

técnico só existe quando em reação à conduta ilícita se impõe uma privação de

direitos com finalidade repressiva da infração e preventiva ou dissuasiva de

condutas similares, sem que tal privação deva guardar uma relação quantitativa

exata com o volume do dano causado

Kelsen, por sua vez, diferencia os atos de coerção estatuídos contra

uma ação ou omissão determinada pela ordem jurídica dos atos que não tem esse

caráter, não tem como pressuposto uma ação ou omissão do indivíduo

______________

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General.

Vol. II. 1ª Edição. Madrid. Ilustel: 2005. p. 380.

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. 2005. Op. Cit. p. 380.

especificada pelo ordenamento. Os primeiros seriam as sanções propriamente

ditas e, como exemplo dos últimos, cita o internamento compulsório de portador

de doença grave e contagiosa

Assim, é preciso diferenciar a sanção das medidas meramente

reparatórias tomadas pelo Estado

. Necessário, ainda, fazer distinção entre

sanção e o exercício de poder de polícia, que não tem como pressuposto a

prática de infração. Não é sanção, por exemplo, a determinação da devolução de

importância indevidamente recebida do Poder Público pelo particular ou, ainda,

o uso da necessária força física para dissolução de passeata que esteja causando

transtornos à ordem pública.

Fábio Medina Osório, ao tratar das diferenças entre as sanções e o

exercício de poder de polícia pelo Estado, esclarece que “quando o Estado veda

ao indivíduo um exercício de um direito para o qual não estava habilitado, não

há falar-se em sanção administrativa”

. De fato, quando exerce o poder de

polícia não está o Estado aplicando ao particular qualquer tipo de punição em

razão da prática de ilícito, mas, de forma diversa, apenas condicionando o uso de

bens e direitos de modo a promover sua adequação à ordem jurídica e ao

interesse público. Nas palavras do Prof. Clóvis Beznos “a polícia administrativa,

além de não sacrificar direito individuais, também nada agrega à própria esfera

______________

KELSEN, Hans. Op. Cit. p.121.

Nesse sentido: “Entendemos que tanto la índole reparatoria de los daños y prejuicios,

como la mevanica de su aplicación son ajenos a la materia sancionatoria.

Un hecho imputado a un administrado puede ser pasible de sanción administrativa, si

coincide con el supuesto de hecho contenido en una norma que la determina

consecuencialmente (...). Puede, concomitantemente, irrogar un daño a la Administración.

Ésta, en virtud de su potesdad sancionatoria, podrá aplicar sanciones y tendrá, asimismo,

dercecho a reclamar la separación de los daños causados. Desde un cierto punto de vista y

atendiendo al quantum, esta sanción se nos presenta como un plus respecto del daño, en los

casos en que tiene un contenido pecuniario.” (LORENZO, Suzana. Sanciones

Administrativas. Montevidéu. Julio César Faira – Editor: 1996. p. 3.)

OSÓRIO, Fábio Medina. Op. Cit. p. 82.

dos direito individuais, além do lineamento geral, fornecido pelo sistema

normativo”

. Não se trata, assim, de restrição de direitos, mas apenas de sua

conformação ao ordenamento.

Assim, elemento importante na caracterização da sanção, capaz de

estabelecer a sua diferença com relação aos demais atos restritivos de direitos

praticados pelo Estado, é a indicação da infração como seu pressuposto. Tal

critério, entretanto, ao menos em um primeiro momento, não parecer ser

suficiente para diferenciar a sanção das medidas reparatórias, decorrentes dos

danos eventualmente causados pela prática de infração.

Nessa linha, Daniel Ferreira, após conceituar sanção como uma

reação restritiva pela atuação em desconformidade com uma peculiar

determinação legal, esclarece que qualquer “repercussão que não constituir uma

objetiva, direta e imediata resposta jurídica ao ilícito, mesmo que impondo uma

restrição à esfera de direitos do infrator” não será considerada sanção

Tomando por base tal posicionamento, pode-se afirmar que as

medidas meramente reparatórias não constituem direta e imediata resposta ao

ilícito, mas, apenas, conseqüência do dano causado. Não há, nesse caso,

qualquer tipo de punição ao causador do dano, mas apenas a imposição do dever

de reparar os prejuízos causados.

Sanção administrativa, dessa forma, é medida restritiva de direitos,

prevista em lei, que tem por pressuposto legal a prática de infração, excedendo a

mera reparação do dano eventualmente causado. O pressuposto da sanção não é

______________

BEZNOS, Clóvis. Poder de Polícia. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 1979. p. 79.

FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo. Malheiros: 2001. p. 25.

o dano causado, mas a infração praticada. As medidas reparadoras são

conseqüências do dano enquanto a sanção é conseqüência do ilícito.

IV.3. Infração como ato jurídico

Para Régis Fernandes de Oliveira

100

e Daniel Ferreira

101

a infração é

conduta antijurídica por se tratar de comportamento contrário ao estabelecido

pela ordem jurídica. Ambos os autores empregam o termo “antijurídico” como

sinônimo de “ilícito” o que, a despeito de ser de uso corrente, deixa de ressaltar

a juridicidade da infração, passando, ao incauto, a impressão de que a infração

seria um ato não-jurídico.

Como afirma Kelsen

a ação ou omissão determinada pela ordem jurídica, que forma a

condição ou o pressuposto de um ato de coerção estatuído pela mesma

ordem jurídica, representa o fato designado como ilícito ou delito, e o

ato de coação estatuído como sua conseqüência representa a

conseqüência do ilícito ou sanção

102

Para o autor, portanto, o ilícito não deve ser visto como um ato de

negação do Direito, mas como pressuposto de sua aplicação. Assim, o ilícito é

ato jurídico, pressuposto para a aplicação da sanção jurídica.

Adotando o mesmo posicionamento, Heraldo Garcia Vitta afirma

que “os atos ilícitos são atos jurídicos, porque têm efeitos jurídicos de acordo

com o ordenamento”

103

______________

100

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo. Revista

dos Tribunais: 1985. p. 5.

101

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 67.

102

KELSEN, Hans. Op. Cit. p. 124.

103

VITTA, Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 27

De fato, sendo a infração o pressuposto jurídico para a aplicação da

sanção pelo Estado, não cabe falar em conduta contrária ao Direito, antijurídica.

A prática de infração administrativa nada mais é que a conduta que se subsume à

hipótese normativa obrigando o Estado a aplicar a sanção, conseqüência prevista

na norma jurídica. Trata-se, dessa forma, de conduta jurídica que, ao se

subsumir à hipótese normativa faz incidir a conseqüência. O ilícito, para ser

ilícito, depende de norma jurídica que o qualifique como tal

104

IV.4. Critério diferenciador

Questão crucial, de fundamental importância para o presente

estudo, está em diferenciar as infrações e sanções administrativas das demais

classes de ilícito e sanção previstas no ordenamento jurídico.

Susana Lorenzo, administrativista uruguaia, em sua importante obra

sobre sanções administrativas, afirma existir uma diferença ontológica entre

sanções penais e administrativas, diretamente relacionada aos valores adotados

por uma dada sociedade. De acordo com a autora, “el legislador no puede, en

virtud de una ley, contradecir la naturaleza manifiesta de los distintos ilícitos,

sino que su función valorativa se limitará a consagrarla”

105

______________

104

Oportunas, nesse ponto, as lições do Prof. Lourival Vilanova acerca do fato jurídico: “(...)

o fato é jurídico porque alguma norma sobre ele incidiu, ligando-lhe efeitos (pela relação de

causalidade normativa). Suprimam-se normativamente efeitos e o fato jurídico fica tão só

como fato. O direito é um processo dinâmico de juridicização e de desjuridicisação de fatos,

consoante as valorações que o sistema imponha, ou recolha, como dado social (as valorações

efetivas da comunidade que o legislador acolhe e as objetiva como normas impositivas).”

(VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4ª Edição. São Paulo. Editora

Revista dos Tribunais: 2000. p. 144-145.)

105

LORENZO, Suzana. Op. Cit. p 41-43.

Montoro Puerto, por sua vez, após defender a existência de uma

pluralidade de ordenamentos jurídicos, entre os quais o ordenamento jurídico

administrativo, defende que a natureza da infração e da sanção será dada pela

natureza do ordenamento jurídico infringido

106

Adotando critério formal, Daniel Ferreira, após analisar diversas

posições doutrinárias, conclui que “o fator de discriminação entre os ilícitos

penal e administrativo está no específico regime jurídico a que se subordina a

sanção correspondente”. Fundamenta sua posição principalmente no fato de

inexistir diferença essencial entre delito e infração, sendo necessário recorrer ao

ordenamento jurídico para efetuar a distinção

107

Heraldo Garcia Vitta

108

e Rafael Munhoz de Mello

109

também

adotam o critério formal para diferenciar as infrações administrativas dos demais

tipos de ilícito, mas, ao invés de recorrer ao regime jurídico, entendem os

autores que a natureza da infração é determinada pela autoridade competente

para aplicação da sanção que lhe é correspondente. Assim, infrações

administrativas constituem pressuposto de aplicação de sanção por autoridade

administrativa e ilícitos penais constituem pressuposto de aplicação de sanção

por juiz criminal.

De fato, a aplicação de sanção por infração penal compete

exclusivamente ao Juiz Criminal no exercício da função que lhe é própria, da

______________

106

PUERTO, Montoro. La infracción administrativa. Barcelona. Nauta S.A.: 1955. p. 116 e

seguintes.

107

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 60-61

108

VITTA, Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 30-34.

109

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 60

mesma forma, a aplicação de sanção por infração administrativa é de

competência exclusiva de autoridade no exercício da função administrativa

110

A diferença, de fato, reside no regime jurídico, mas é a análise do

sujeito ativo competente para a aplicação da sanção o melhor critério para se

determinar qual o regime jurídico aplicável e, portanto, a natureza do ilícito e da

sanção.

Como afirmado acima, (IV.1) a criação de ilícitos e sanções penais

ou infrações administrativas e suas correspondentes sanções, é escolha do

legislador, não existindo diferenças substanciais entre as duas formas de

manifestação do jus puniendi estatal.

IV.5. Estrutura da norma legal sancionadora

De acordo com o Prof. Lourival Vilanova a “norma jurídica

apresenta composição dúplice: norma primária e norma secundária”. Aduz o

Prof. Vilanova que na norma secundária

a hipótese fática, o pressuposto é o não-cumprimento, a inobservância

do dever de prestar, positivo ou negativo, que funciona como fato

jurídico (ilícito, antijurídico) fundante de outra pretensão, a de exigir

coativamente perante órgão estatal a efetivação do dever constituído

na norma primária

111

Partindo das lições acima, pode-se afirmar que estão implícitas na

norma legal sancionadora, uma norma primária e uma norma secundária: a

______________

110

Vale ressaltar que tanto membros do legislativo quanto do judiciário podem ter

competência para a aplicação de sanção administrativa quando no exercício de função

administrativa.

111

VILANOVA, Lourival. 2000. Op. Cit. p. 188.

norma primária, dirigida ao particular, consiste na proibição da prática do ilícito,

a norma secundária, por sua vez, é dirigida ao Estado e determina que, uma vez

praticada a infração, deve-ser aplicada a sanção.

Dessa forma, a previsão legal de infração administrativa implica

dois comandos distintos, um dirigido ao particular, proibindo a prática da

conduta descrita no tipo infracional, outro, dirigido à Administração,

determinando seja aplicada a sanção ao infrator.

Do ponto de vista de sua estrutura, a norma legal sancionadora,

como as normas jurídicas em geral, é composta por hipótese, mandamento e

conseqüência. Em matéria sancionadora, a infração constitui a hipótese da

norma e a sanção sua conseqüência.

IV.6. Estrutura do ato administrativo sancionador

De acordo com a classificação proposta por Celso Antônio

Bandeira de Mello, aqui adotada, o ato administrativo apresenta, como

pressupostos de existência, o “objeto” e a “pertinência à função administrativa”;

como pressupostos de validade, sujeito (pressuposto subjetivo), motivo

(pressuposto objetivo), requisitos procedimentais (pressuposto objetivo),

finalidade (pressuposto teleológico), causa (pressuposto lógico) e formalização

(pressuposto formalístico)

112

Aplicando a teoria ao campo específico do ato administrativo

sancionador, tem-se que o objeto do ato administrativo sancionador é o infrator,

______________

112

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit. p.

387-405.

ou seja, o sujeito responsável pela prática de infração administrativa. Assim,

para a existência do ato administrativo sancionador é necessário que alguém

tenha efetivamente praticado a infração descrita na hipótese da norma. Se o ato

imputasse prática de infração a pessoa falecida anos antes da conduta indicada, o

ato seria inexistente.

Com relação à pertinência à função administrativa tem-se que a

competência para prática de ato administrativo sancionador cabe,

exclusivamente, a autoridade no exercício de função administrativa, seja ela

integrante do Legislativo, do Executivo ou do Judiciário.

O sujeito ativo do ato (pressuposto subjetivo) será a autoridade

administrativa que, nos termos da lei, tem competência para a aplicação da

sanção.

O motivo do ato administrativo sancionador será sempre a prática

de infração administrativa, pressuposto de fato para a aplicação da sanção.

Como requisito procedimental pode-se indicar, como sendo comum

aos atos administrativos sancionadores em geral, a necessidade de se assegurar

ao infrator a observância do contraditório com a concessão de oportunidade para

apresentação de defesa que deverá ser efetivamente analisada pela autoridade

competente.

A causa do ato administrativo sancionador é dada pela relação

existente entre o motivo e o conteúdo do ato e sua adequação à finalidade. Em

outras palavras a prática de ato (motivo) descrito na hipótese da norma faz

incidir a conseqüência normativa (sanção) sendo necessário avaliar se tal

conseqüência, em vista do ato praticado, atende à finalidade da norma. Como

ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, é “no âmbito da causa que se

examinam dois tópicos extremamente importantes para a validade do ato, a

saber: a) sua razoabilidade e b) sua proporcionalidade”

113

Com relação à formalização, os atos sancionadores geralmente são

escritos, características comum à sua quase totalidade, sendo bastante variados

os pressupostos formalísticos exigidos para a aplicação das inúmeras sanções

administrativas previstas em lei. O essencial, no entanto, é que tais pressupostos,

previstos em lei, devem ser atendidos sob pena de nulidade do ato.

O pressuposto teleológico (finalidade) não foi mencionado

propositalmente pois merece maiores considerações e é objeto específico do

próximo tópico.

A análise cuidadosa dos pressupostos do ato administrativo

sancionador permite evidenciar eventuais vícios de legalidade do ato,

possibilitando o seu controle judicial ou administrativo, daí sua fundamental

importância.

IV.7. Finalidade da sanção administrativa

Como demonstrado nos primeiros capítulos do presente trabalho o

agente público quando atua em nome do Estado exerce função, estando

vinculado pela norma legal e pela finalidade de direito público por ela veiculada.

______________

113

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit. p.

401.

A vinculação do agente público à finalidade torna de fundamental

importância o estudo da finalidade da norma sancionadora, ou, em outras

palavras, a finalidade da sanção administrativa no ordenamento jurídico.

Fábio Medina Osório após afirmar que a sanção administrativa tem

finalidade punitiva conclui que “há medidas que não estão finalisticamente

direcionadas a uma punição, mas a outros objetivos, restando, assim, excluídas

do conceito de sanção administrativa”

114

Embora reconhecendo o caráter punitivo das sanções

administrativas tem-se, entretanto, que a punição preordena-se a desestimular a

prática de infrações, sendo essa a principal finalidade da norma sancionadora. O

caráter punitivo é meio, instrumento para se alcançar a finalidade normativa.

Se por um lado é correto afirmar que o Direito é composto de um

dever-ser que, portanto, não se confunde com o mundo do ser

115

; é fato, de outro

lado, que o Direito tem por finalidade influir no mundo do ser interferindo sobre

as ações humanas, orientando-as em dado sentido determinado pelos valores

adotados pelo ordenamento. Não fosse o Direito capaz de influenciar o mundo

do ser ele sequer faria sentido, sendo transformado em mero exercício

intelectual.

Não é por outra razão que Heraldo Garcia Vitta esclarece que

______________

114

OSÓRIO, Fábio Medina. Op. Cit. p. 79

115

De acordo com Kelsen: “A distinção entre o ser e o dever-ser não pode ser mais

aprofundada. É um dado imediato de nossa consciência. Ninguém pode negar que o

enunciado: tal coisa é – ou seja, o enunciado através do qual descrevemos um ser fático – se

distingue essencialmente do enunciado: algo deve-ser – com o qual descrevemos uma norma

– e que da circunstância de algo ser não se segue que algo deva-ser, assim como da

circunstância de que algo deve ser se não segue que algo seja.” (KELSEN, Hans. Op. Cit. p.

a previsão de sanções existe para atemorizar os eventuais infratores

(caráter repressivo), fazendo com que os indivíduos ajustem seus

comportamentos aos padrões admitidos em Direito. Tem por fim

específico desestimular a prática de condutas proibidas pela ordem

normativa por meio de ‘desagradáveis efeitos’

116

Na mesma linha, os ensinamentos de Daniel Ferreira para quem a

finalidade da sanção é “desestimular a prática de condutas juridicamente

reprováveis, mediante imposição de conseqüências desfavoráveis, danosas, a

quem a lei previamente determinar – aí incluídos os ‘castigos’ ao infrator”

117

Esclarece, ainda, o autor que “o castigo – se assim considerado, não é o objetivo

colimado pela sanção, mas sim um efeito de sua imposição”

118

Não se nega, portanto, o caráter repressivo das sanções

administrativas, o fato de que tem por conseqüência uma punição, ou, nas

palavras de Fábio Medina Osório um “mal ou castigo”. O que não se pode

aceitar é que o Estado tenha por finalidade castigar alguém ou imputar-lhe

algum mal

119

A verdadeira finalidade da sanção administrativa está, então, em

desestimular a prática de determinados atos, reprovados pelo ordenamento

______________

116

VITTA, Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 65.

117

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 30.

118

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 48.

119

Nesse sentido, seguem as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello: “O Direito tem

como finalidade unicamente a disciplina da vida social, a conveniente organização dela, para

o bom convívio de todos e bom sucesso do todo social, nisto se esgotando seu objeto. Donde,

não entram em pauta intentos de ‘represália’, de castigo, de purgação moral a quem agiu

indevidamente. É claro que também não se trata, quando em pauta sanções pecuniárias – caso

das multas-, de captar proveitos econômicos para o Poder Público, questão radicalmente

estranha à natureza das infrações e, conseqüentemente, das sanções administrativas.”

(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. 2008. Op. Cit. p. 836)

Ainda, no mesmo sentido, afirma o jurista espanhol, Ángeles de Palma del Teso que: “La

finalidad del Derecho Sancionador Administrativo es la prevención de las conductas que

ponem en peligro o lesionan bienes jurídicos, y no dirigir reproches o retribuir a los

ciudadanos por comportamientos contrarios a las normas.” (DEL TESO. Ángeles de Palma.

El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Madrid. Tecnos:

1996. p.54.)

jurídico. Se por um lado é certo que para desestimular a prática de certos atos é

preciso punir quem os tenha praticado, a recíproca não é verdadeira: nem

sempre a punição leva ao desestímulo da prática dos atos.

Pode acontecer, por exemplo, que frente a uma determinada norma

proibitiva, expressa através de termos vagos, o administrado tenha dificuldade

de saber se determinada conduta é permitida ou proibida. Nesse caso pode

ocorrer que deixe de praticar ato permitido por entendê-lo vedado ou, o que é

ainda mais grave, seja punido pela prática de ato que entendeu ser permitido,

caso em que a sanção não terá cumprido sua finalidade.

Como afirma Norberto Bobbio, a sanção tem por finalidade

“aumentar a eficácia das regras institucionais e, conseqüentemente, da

instituição em seu conjunto”

120

, é dizer, tem por finalidade aumentar a eficácia

das normas jurídicas, desestimulando a prática de condutas por elas vedadas.

IV.8. Legalidade e tipicidade

Legalidade e tipicidade estão intimamente ligadas, sendo a última

uma especificidade da primeira.

______________

120

Diz o autor que: “Não há dúvida que o principal efeito da institucionalização da sanção é a

maior eficácia das normas relativas. Quando se fala em sanção institucionalizada, entende-se

estas três coisas, ainda que elas nem sempre se encontrem simultaneamente: 1) para toda

violação de uma regra primária, é estabelecida a relativa sanção; 2) é estabelecida, se bem que

dentro de certos termos, a medida da sanção; 3) são estabelecidas pessoas encarregadas de

efetuar a execução. Como se vê, trata-se de limitações que tendem a disciplinar o fenômeno

da sanção espontânea e imediata de grupo. Com a primeira limitação se assegura a certeza da

resposta, com a segunda, a proporcionalidade, com a terceira, a imparcialidade. Todas as três

limitações juntas, têm como fim comum aumentar a eficácia das regras institucionais e,

conseqüentemente, da instituição em seu conjunto. Atendo-nos a estes critérios, poderemos

dizer que o caráter das normas jurídicas está no fato de serem normas, em confronto com as

morais e sociais, de eficácia reforçada.” (BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª

ed. rev. São Paulo. Edipro: 2005. p. 161.)

Nos termos do artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal, “não há

crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Não obstante o dispositivo constitucional fazer referência expressa

aos ilícitos de natureza criminal (crime) é possível, com base no que foi

afirmado a respeito da unidade do jus puniendi estatal (IV.1), estender sua

aplicação ao direito administrativo sancionador.

O referido artigo constitucional, entretanto, não é o único

fundamento para aplicação do princípio da tipicidade ao direito administrativo

sancionador. Pode-se afirmar que o princípio da tipicidade decorre diretamente

dos princípios constitucionais da legalidade (II.2) e da segurança jurídica

(II.1)

121

Como afirmado anteriormente (II.1)

o conhecimento prévio das infrações e das sanções a elas

correspondentes é fundamental não só para que o particular possa

evitar a prática de atos reprovados pelo ordenamento, mas também

para que possa, conscientemente, praticar os atos que lhe são lícitos.

Considerando que a finalidade das sanções administrativas é

desestimular a prática de atos reprovados pelo ordenamento faz-se logicamente

______________

121

Nesse sentido, Rafael Munhoz de Mello afirma que “no campo do direito administrativo

sancionador o princípio da segurança jurídica dá origem ao princípio da tipicidade.”

(MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 134).

Fábio Medina Osório, por seu turno, afirma: “o princípio da tipicidade das infrações

administrativas decorre, genericamente, do princípio da legalidade, vale dizer, da garantia de

que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’

(art. 5º, II, CF/88), sendo certo que a Administração Pública, ademais, está submetida à

exigência de legalidade administrativa (art. 37, caput, CF/88), o que implica necessária

tipicidade permissiva para elaborar modelos de condutas proibidas e sancioná-las.” (OSÓRIO,

Fábio Medina. Op. Cit. p. 207-208.)

necessário, para que a norma cumpra sua finalidade, que a conduta que se

pretende evitar seja descrita com um mínimo de precisão tornando possível sua

identificação de modo a poder evitá-la.

O princípio da legalidade, na forma como adotado no ordenamento

jurídico brasileiro, exige que qualquer obrigação ou restrição a direito imposta

pelo Estado encontre-se prevista em lei previamente à sua imposição. Somente a

lei pode autorizar a Administração a aplicar sanção ao particular, devendo

indicar, de modo preciso, as circunstâncias de fato que constituem pressuposto

de sua aplicação

122

Não basta, dessa forma, a previsão isolada da infração ou da sanção,

é imperativo do princípio da tipicidade a existência de lei que estabeleça, para

cada infração, a correspondente sanção. Em outras palavras, ao definir uma

infração, deve a lei identificar a sanção lhe é correspondente sendo vedado

deixar à escolha da autoridade administrativa a sanção a ser imposta

123

O essencial é que as infrações e sanções administrativas sejam

descritas em lei de tal forma que seja possível ao particular conhecer, com

precisão, não só quais as condutas que lhe são vedadas e quais as que lhe são

permitidas, mas também a conseqüência que irá sofrer pela prática do ilícito.

______________

122

“Pouco valeria o princípio da legalidade se o administrador pudesse impor penalidades

administrativas sem que houvessem sido definidos com antecedência e de maneira exaustiva,

os comportamentos que são pressupostos das sanções. Do mesmo modo, o referido princípio

seria inócuo se, acaso, o administrador pudesse determinar as infrações por atos subalternos

da lei, ficando ao Legislativo, apenas, a enumeração das respectivas penalidades.” (VITTA,

Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 91)

123

Nos dizeres de Alejandro Nieto: “El mandato de tipificación tiene dos vertientes: porque

no sólo la infracción sino también la sanción ha de estar debidamente prevista en la norma

que, mediando reserva legal, ha de tener rango de ley.

Con remissión o sin ella, una vez realizada la tipificación de las infracciones, las normas han

de atribuirlas unas sanciones determinadas, estabeleciendo la correlación entre unas y

otras.(...)” (NIETO, Alejandro. Op. Cit. p. 310.)

Por fim, a tipicidade das infrações e sanções administrativas implica

a impossibilidade de aplicação das denominadas “sanções políticas” por parte de

Administração. Ora, havendo necessidade de previsão legal, tanto das infrações

quanto das respectivas sanções, não se pode admitir que, por conta da prática do

ilícito, a Administração aplique sanções outras que não aquelas expressamente

previstas em lei.

IV.9. Exigência de dolo ou culpa

Questão bastante polêmica entre os doutrinadores é se a

configuração de infração administrativa exige a comprovação de dolo ou culpa

do infrator ou apenas a voluntariedade. É fora de dúvida que quando a lei exigir

comprovação de dolo ou culpa, não cabe discussão, sendo evidente que a mera

voluntariedade, nesse caso, é insuficiente para a caracterização do ilícito.

A questão se põe quando a lei silencia ou, ainda, quando

expressamente prevê ser desnecessária a caracterização da culpa para a

configuração do ilícito.

A voluntariedade, nas lições de Régis Fernandes de Oliveira, é o

“movimento anímico consciente capaz de produzir efeitos jurídicos”

124

. Para o

autor, a mera voluntariedade do infrator é suficiente para que se possa apená-lo

administrativamente.

Apresentada a definição, ressalte-se, logo de início, a dificuldade

em vislumbrar situação em que há mera voluntariedade, sem a concorrência de

______________

124

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Op. Cit. p.11.

culpa em sentido lato. Se voluntariedade é movimento anímico consciente,

difícil vislumbrar situação em que tal conduta, tipificada pela norma, não

configure dolo ou, quando menos, negligência, imprudência ou imperícia. A

questão, no entanto, é de fundamental importância pois a aceitação da mera

voluntariedade leva a uma responsabilização objetiva do infrator.

Ángeles de Palma del Teso, tratando do princípio da culpabilidade

no direito espanhol, após discorrer sobre a unidade do jus puniendi do Estado e

defender a aplicação criteriosa, com temperamentos, dos princípios básicos de

direito penal ao direito administrativo sancionador, afirma que a exigência de

culpa para imposição de sanções administrativas decorre do próprio modelo de

Estado Social e Democrático de Direito, a exigir uma série de limites ao

exercício do jus puniendi estatal como forma de manter o necessário equilíbrio

entre o interesse público e as garantias dos cidadãos

125

No mesmo sentido as lições de Heraldo Garcia Vitta que, tratando

do ordenamento jurídico brasileiro, invoca a Democracia e o Estado de Direito,

mencionando explicitamente a necessidade de observância dos direitos e

garantias fundamentais, para afirmar que “não podemos conceber haja infrações

administrativas, diante de mera voluntariedade sem qualquer análise da culpa ou

do dolo do infrator”

126

Suzana Lorenzo, com base no princípio da presunção da inocência,

sustenta ser inaceitável a adoção da responsabilidade objetiva em matéria de

sanção administrativa. De acordo com a autora o referido princípio

constitucional determina que a Administração somente poderá sancionar quando

munida de provas suficientes para tanto, não sendo possível invocar, nesse caso,

______________

125

DEL TESO. Ángeles de Palma. Op. Cit. p.52-55.

126

VITTA, Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 43.

a presunção de validade dos atos administrativos como forma de imputar o ônus

da prova ao administrado: “es la Administración quien debe probar la

responsabilidad del inculpado y no éste su inocencia”

127

De fato, não condiz com o Estado Democrático de Direito e, menos

ainda, com o princípio da presunção da inocência, a possibilidade de sancionar

alguém sem necessidade de comprovação de sua culpa.

Vale ressaltar, nesse ponto, que a Constituição, ao tratar da

responsabilidade objetiva do Estado em seu artigo 37, §6º, assegura direito de

regresso contra o responsável apenas nos casos de dolo ou culpa, fazendo, dessa

forma, expressa distinção entre a responsabilidade objetiva do Estado e a

responsabilidade de seus agentes, de natureza subjetiva.

Não obstante os argumentos acima, Daniel Ferreira entende que a

mera voluntariedade é suficiente para a caracterização da infração

administrativa. Afirma o administrativista que, silente a lei, “os ilícitos

administrativos só podem ser concebidos objetivamente”

128

. Argumenta. ainda,

que

partindo-se da premissa de que a finalidade da sanção é a de

desestimular as condutas administrativamente reprováveis, e não a de

‘castigar’, ‘punir’, o infrator, demonstrada até mesmo pela

possibilidade de sua direta imposição a terceiros, não parece que – em

regra – tenha a lei se importado com aquele e, ainda, mais, com sua

própria vontade

129

Em resposta, afirma-se que a finalidade da norma não é alcançada

com a atribuição de responsabilidade objetiva por infrações administrativas. A

______________

127

LORENZO, Suzana. Op. Cit. p. 81.

128

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 65.

129

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 65.

bem da verdade, a responsabilidade objetiva só faz sentido para efeitos de

indenização que, como dito, difere das sanções administrativas. Somente no

caso de um desequilíbrio entre as partes, da hipossuficiência de uma parte em

relação à outra, é que faz sentido falar em responsabilidade objetiva como forma

de garantir que a parte mais fraca da relação não seja prejudicada por eventual

dano causado, obtendo o direito à reparação independente da comprovação de

culpa do causador do dano.

Em se tratando de punição pela prática de ilícito não é possível

aceitar, em um Estado Democrático de Direito, ainda mais quando há previsão

expressa do princípio da presunção da inocência, que alguém seja punido sem,

ao menos, a comprovação de sua culpa.

CAPÍTULO V - CONTROLE JURISDICIONAL DAS SANÇÕES

ADMINISTRATIVA

Como visto anteriormente, a discricionariedade pode ser entendida

como margem de liberdade conferida por lei ao administrador público. Partindo

desse conceito e considerando tudo o que foi dito anteriormente a respeito da

segurança jurídica, do princípio da legalidade e das infrações e sanções

administrativas, especialmente sua finalidade, poder-se-ia, precipitadamente,

concluir pela inexistência de discricionariedade em matéria de infrações e

sanções administrativas.

É preciso, no entanto, estabelecer a diferença entre a

discricionariedade existente ao nível da norma e aquela que subsiste diante do

caso concreto. A última é que se confunde com o denominado mérito do ato

administrativo, margem de apreciação subjetiva do administrador insuscetível de

revisão pelo Poder Judiciário.

À parte o caso concreto, há, ainda, que se fazer distinção entre a

discricionariedade existente na hipótese da norma (descrição da infração) e na

sua conseqüência (sanção).

V.1. Discricionariedade na norma sancionadora

Em um primeiro corte, passa-se ao estudo da discricionariedade na

norma sancionadora.

Considerando um ideal de justiça e segurança jurídica seria

desejável que as normas sancionadoras fossem absolutamente precisas em seus

termos, não deixando qualquer margem de apreciação subjetiva a seu aplicador.

Nesse caso, teriam os administrados condições de saber, previamente e com

precisão absoluta, quais os atos considerados lícitos e quais aqueles que dariam

ensejo à aplicação de sanção. Além do tipo infracional, as próprias sanções

seriam conhecidas com precisão.

De nada adiantaria, no entanto, alcançar o ideal de normas

absolutamente precisas se não fosse possível fazê-lo através de uma linguagem

acessível a todos. Afinal, não haveria utilidade em uma norma precisa se parcela

significativa da população não fosse capaz de apreender-lhe o significado.

Fato é que a linguagem jurídica, especialmente aquela derivada do

Poder Legislativo, mistura aos termos técnico-científicos outros próprios da

linguagem natural. Nas palavras do Prof. Paulo de Barros Carvalho

as regras emanadas do Poder Legislativo, em razão de sua compostura

heterogênea, decorrência inevitável da representatividade política,

revela presença menor de termos com acepção precisa e

predominância incontestável do linguajar comum

130

Precisão absoluta, portanto, não existe sequer no Direito Penal, área

em que a exigência de tipicidade atinge grau máximo em razão da gravidade das

penas impostas

131

______________

130

BARROS CARVALHO, Paulo de. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo. Ed.

Noeses. 2008. p. 58 .

131

Nas palavras de Fábio Medina Osório: “Não há dúvidas de que conceitos indeterminados,

cláusulas gerais e elementos normativos podem ser utilizados na tipificação de condutas

proibidas, seja no direito penal, seja no Direito Administrativo Sancionador, neste com maior

freqüência. Trata-se, inclusive, de um problema de linguagem, de inevitável abertura da

linguagem normativa”. (OSÓRIO, Fábio Medina. Op. Cit. p. 210/211).

V.1.2. Discricionariedade na hipótese da norma

Tratando de discricionariedade, difícil conceber, no ordenamento

jurídico brasileiro, a possibilidade de uma norma jurídica simplesmente conferir

ao administrador a faculdade de determinar, caso a caso, se um dado fato

constitui ou não infração administrativa.

Seria inconcebível, por exemplo, que a lei estabelecesse uma

determinada sanção a ser aplicada pelo administrador nas hipóteses em que este

julgasse conveniente e oportuna tal aplicação, de acordo com critérios

puramente subjetivos.

Também não se poderia aceitar que a lei descrevesse de forma

precisa uma determinada conduta, deixando ao administrador a liberdade de

caracterizá-la ou não como infração administrativa. Haveria, nesse caso, ofensa

aos princípios da legalidade, tipicidade e segurança jurídica, somente para citar

os mais evidentes.

Pode ocorrer, no entanto, que a lei expressamente confira à

Administração certa margem de liberdade para decidir acerca de questões

técnicas ou procedimentais que interfiram, delimitem ou integrem a hipótese

normativa sem que isso implique liberdade do administrador na aplicação da lei

ao caso concreto.

Para melhor ilustrar a hipótese aventada, tomem-se como exemplo

as infrações previstas no art. 218 do Código Nacional de Trânsito

132

______________

132

BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro. Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997 e alterações

posteriores. Congresso Nacional. Diário Oficial da União. Brasília, DF. 21 set 08. Disponível

em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9503.htm. Acesso em: 21 set 2008.

Art. 218. Transitar em velocidade superior à máxima permitida para o

local, medida por instrumento ou equipamento hábil, em rodovias,

vias de trânsito rápido, vias arteriais e demais vias:

I - quando a velocidade for superior à máxima em até 20% (vinte por

cento):

Infração - média;

Penalidade - multa;

II - quando a velocidade for superior à máxima em mais de 20% (vinte

por cento) até 50% (cinqüenta por cento):

Infração - grave;

Penalidade - multa;

III - quando a velocidade for superior à máxima em mais de 50%

(cinqüenta por cento):

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa [3 (três) vezes], suspensão imediata do direito de

dirigir e apreensão do documento de habilitação.

A simples leitura do caput do referido artigo já permite concluir

que, para a sua aplicação, é necessário definir qual a velocidade máxima

permitida para o local onde se dá a conduta.

De nada adiantaria a previsão de severas penalidades para o excesso

de velocidade se não houvesse um limite máximo previamente fixado. A

ausência do limite impossibilitaria a caracterização da infração e,

conseqüentemente, a aplicação da sanção, tornando inócuo o dispositivo legal.

Continuando a tratar do exemplo citado, tem-se que a fixação do

limite de velocidade é disciplinada pelo próprio Código Nacional de Trânsito

que, logo após classificar as vias abertas à circulação, tanto urbanas como rurais,

estabelece, em seu artigo 61, que:

Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por

meio de sinalização, obedecidas suas características técnicas e as

condições de trânsito.

§ 1º Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade

máxima será de:

I - nas vias urbanas:

a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido:

b) sessenta quilômetros por hora, nas vias arteriais;

c) quarenta quilômetros por hora, nas vias coletoras;

d) trinta quilômetros por hora, nas vias locais;

II - nas vias rurais:

a) nas rodovias:

1) cento e dez quilômetros por hora para automóveis e camionetas;

1) 110 (cento e dez) quilômetros por hora para automóveis,

camionetas e motocicletas;

2) noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus;

3) oitenta quilômetros por hora, para os demais veículos;

b) nas estradas, sessenta quilômetros por hora.

§ 2º O órgão ou entidade de trânsito ou rodoviário com circunscrição

sobre a via poderá regulamentar, por meio de sinalização, velocidades

superiores ou inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anterior.

Nota-se que a lei fixa os limites de velocidade para as diversas vias

de circulação, mas, ao mesmo tempo, dá ao órgão administrativo (art. 61, §2º)

competência para regulamentar, por meio de sinalização, velocidades

superiores ou inferiores àquelas estabelecidas por lei.

Trata-se de típica competência administrativa regulamentar

133

exercida por meio de normas gerais e abstratas no exercício de atividade em que

é possível reconhecer certa margem de discricionariedade.

Tem-se, portanto, que a delimitação do tipo infracional pode, nesse

caso, envolver atividade administrativa discricionária. Tal atividade deverá ser

______________

133

A respeito do regime jurídico do regulamento no ordenamento brasileiro, permanece válida

e atual a observação feita por Geraldo Ataliba: “(...)é com estrema cautela que há de se ler o

que no estrangeiro se escreveu sobre a matéria. É que o conteúdo, a forma e o regime do

poder regulamentar nos países cuja cultura jurídica mais contribuíram para a nossa formação

científica e política, são bem diversos dos nossos.”

“O estudioso desavisado pode facilmente incorrer em graves erronias, se não se adverte para

as distinções entre o nosso regime constitucional tradicional e o desenvolvido alhures.”

“Certos autores mais sôfregos têm cedido à fácil tentação da tradução simplista e da

transplantação acriteriosa de problemas e soluções, inadvertidos da diversidade de regimes.

Não são, certamente, os mais avisados, mas infelizmente têm encontrado fácil e inadvertido

eco.” (ATALIBA, Geraldo. Decreto regulamentar no ordenamento brasileiro. Revista de

Direito Administrativo 97/21-33. Rio de Janeiro. FGV: 1969. p. 21.)

exercida através de norma geral e abstrata à qual será dada publicidade por meio

de sinalização afixada no local.

Não se cogita de liberdade conferida ao administrador na tarefa de

subsunção do fato à norma, mas sim no exercício de função administrativa

regulamentar, ainda no plano geral e abstrato.

Se o órgão administrativo não fixar qualquer limite, valem os

limites legais, gozando a norma de plena eficácia. Se, de outro modo, o órgão

administrativo estipular novos limites para uma determinada via, ou trecho de

via, valem as disposições administrativas, tomadas com base em critérios

técnicos, considerando as características específicas da via.

No caso citado, o exercício da competência administrativa

discricionária se dá em momento anterior à aplicação da norma e não quando da

análise de uma conduta específica. A atividade administrativa discricionária,

nesse caso, interfere diretamente na hipótese normativa.

Assim, verificada a ocorrência de uma dada conduta não há

liberdade para que o administrador possa decidir a respeito de sua legalidade, já

previamente determinada pela norma regulamentar, ou, na ausência dela, pela

própria lei.

Acrescente-se, na esteira do que foi dito em capítulo anterior, que a

parcela de liberdade conferida ao órgão administrativo para a fixação dos limites

de velocidade é limitada pela finalidade do dispositivo, além dos princípios da

legalidade, proporcionalidade e razoabilidade.

100

Nula seria, por exemplo, a fixação de um limite máximo de

velocidade em quarenta quilômetros por hora para o trânsito de automóveis em

rodovia de quatros faixas de trânsito em excelente estado de conservação.

Também nula a fixação de limite de 120 quilômetros por hora para o trânsito de

veículos em vias locais urbanas. Em ambos os casos haveria evidente ofensa aos

princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

De se reconhecer, portanto, a existência de discricionariedade na

hipótese normativa da norma administrativa discricionária nos termos acima

propostos.

Demonstrada a possibilidade de a lei conferir, expressamente, à

Administração, parcela de competência discricionária a ser exercida por meio de

normas gerais e abstratas, interferindo diretamente na hipótese normativa, em

momento anterior à sua aplicação cabe indagar a respeito da possibilidade de

utilização de conceitos jurídicos indeterminados na descrição da infração.

Em se tratando da utilização de tais conceitos na hipótese

normativa, pode-se dar que uma determinada conduta praticada se enquadre na

zona de certeza positiva do conceito. Pode-se dar, ainda, que a conduta se

enquadre na zona de certeza negativa do conceito. Em ambos os casos não

haveria qualquer margem de liberdade conferida ao administrador que, na

primeira hipótese estaria obrigado a aplicar a sanção e, na segunda, proibido de

fazer incidir a conseqüência normativa.

Há que se considerar, no entanto, que na zona de certeza positiva do

conceito inúmeras condutas podem se enquadrar o que significa dizer que a

imprecisão do conceito permite que uma única norma seja utilizada para regular

101

condutas distintas, de igual grau de reprovabilidade, visto que, nesse caso,

estariam sujeitas a uma mesma sanção.

Pode-se dar, ainda, que com a evolução dos costumes jurídicos e

sociais, as zonas de certeza positiva ou negativa do conceito sejam alargadas ou

mesmo restringidas, emprestando um certo caráter dinâmico à norma, capaz de

se adaptar às mudanças da sociedade e dos valores por ela aceitos e adotados.

Não há como negar, portanto, a utilidade do emprego de tais

conceitos na formulação de normas jurídicas, inclusive as sancionadoras.

A dificuldade se põe quando uma determinada conduta se enquadra

na zona de incerteza do conceito, mas isso é tema que merece maior

aprofundamento e será tratado no último tópico do presente capítulo.

V.1.3. Discricionariedade na conseqüência da norma (sanção)

A discricionariedade na conseqüência da norma sancionadora

consiste em deixar ao administrador a escolha da sanção a ser imposta, entre

duas ou mais opções possíveis, ou, ainda, a determinação a respeito de sua

intensidade, quando passível de ser aplicada em intensidades distintas.

Cumpre analisar, portanto, se a lei pode prever múltiplas sanções

para uma mesma infração ou, ainda, uma única sanção passível de ser aplicada

em diferentes intensidades, ficando a decisão a cargo do agente administrativo.

Sendo afirmativa a resposta, cabe analisar quais os limites que devem ser

observados.

102

Poder-se-ia argumentar, nesse ponto, que a descrição precisa das

infrações administrativas seria suficiente para atender à necessidade de

segurança jurídica e ao princípio da legalidade. Conhecida a infração, teria o

administrado condições de saber a respeito da licitude ou não de suas condutas,

ficando sujeito a sanções administrativas apenas quando, deliberadamente,

praticasse conduta ilegal.

Ocorre que, além do conhecimento prévio das infrações, dos atos

sujeitos à sanção administrativa, decorre do princípio da tipicidade, da

legalidade e da garantia de segurança jurídica o direito de conhecer,

previamente, as sanções que lhes são correspondentes. Vale dizer, não só é

necessária a previsão legal das sanções, mas também a indicação da infração

cuja prática constitui pressuposto de sua aplicação

134

Como expresso anteriormente, em matéria de infrações e sanções

administrativas aplica-se o princípio da tipicidade, da maneira como previsto na

Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem

prévia cominação legal”.

Não se está, com isso, querendo afirmar a impossibilidade de a lei

conferir ao administrador alguma margem de discricionariedade para, por

exemplo, decidir pela imposição de sanção em intensidade que se enquadre

dentro de limites previamente estipulados em lei, de acordo com critérios

previamente estabelecidos.

______________

134

Nas palavras de Rafael Munhoz de Mello: “Tampouco basta à satisfação do princípio da

legalidade a criação apenas do ilícito administrativo por lei formal, deixando-se a escolha da

sanção à Administração Pública. E vice-versa: não basta a previsão legal da sanção, sem que

seja descrita na lei a situação de fato que fundamenta sua aplicação. Tanto a infração quanto a

sanção administrativa devem ter previsão legal segundo o princípio da legalidade. E mais:

deve a lei estabelecer a relação entre as infrações e as sanções administrativas, de modo que o

infrator saiba exatamente a medida em que está sujeito pela prática do comportamento

ilícito.(...)” (MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 122.)

103

São inúmeros os exemplos na legislação de previsão de sanção de

multa administrativa a ser aplicada dentro de um intervalo determinado, de

acordo com critérios previamente estabelecidos. Além da multa, que pode ser

aplicada em intensidades distintas, inúmeras outras sanções podem ser

dimensionadas em sua intensidade, seja pela sua gravidade, seja pelo seu prazo

de duração.

Assim, a proibição de contratar com o poder público, a perda de

direitos, a suspensão, o afastamento temporário, entre inúmeras outras, são

sanções passíveis de serem impostas em diferentes intensidades.

A exigência que se faz é que os intervalos sejam razoáveis, sendo

desejável que a própria lei estabeleça critérios para que o administrador, dentro

do intervalo previamente determinado, escolha a sanção mais adequada a ser

aplicada.

Como bem observado por Heraldo Garcia Vitta

se o legislador estabelece liberdade amplíssima à autoridade para

impor a penalidade administrativa, nos limites de mínimo e máximo

estipulados, o particular não tem como saber, antecipadamente, qual

seria a provável e específica conseqüência de sua conduta, pressuposto

da pena.

De acordo com o autor, “isso equivaleria à inexistência de lei formal a regular a

quantidade de pena a ser imposta ao infrator”

135

Além da ofensa aos princípios da tipicidade e legalidade, de

configurar uma indevida delegação legislativa, há que se considerar que a

______________

135

VITTA, Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 91.

104

previsão de “liberdade amplíssima” ao legislador implicaria reconhecer a

possibilidade de se sancionar uma mesma infração com penas radicalmente

distintas em sua intensidade em evidente ofensa aos princípios da igualdade,

razoabilidade e proporcionalidade a determinar a inconstitucionalidade da

norma.

Assim como ocorre com a determinação da intensidade da sanção,

pode ocorrer que a lei estabeleça, para uma única infração, sanções diversas, a

serem aplicadas de uma só vez pela autoridade administrativa. Poderia, ainda,

nesse caso, deixar à autoridade administrativa a decisão sobre a aplicação da

totalidade das sanções previstas, ou apenas de parte delas, sempre de acordo

com critérios previamente estabelecidos.

Também nesse caso, pelas mesmas razões acima expostas, não se

poderia admitir fosse concedida ampla liberdade ao administrador para a escolha

entre sanções de gravidade altamente discrepante ou, ainda, dentro de um rol

contendo elevado número de opções.

V.2. Inexistência de discricionariedade in concreto

Foi adiantado que com relação à tipificação das infrações

administrativas, não se vislumbra a possibilidade de existência de

discricionariedade diante do caso concreto, resta, portanto, demonstrar a

procedência de tal afirmação.

Fato é que o reconhecimento de competência administrativa

discricionária, nessa hipótese, implicaria afirmar que, praticado o ato, caberia ao

105

administrador determinar, com alguma liberdade, se aquele ato constituiria ou

não infração administrativa.

Note-se que, nesse caso, o exercício da atividade discricionária

seria posterior à prática do ato, podendo ser traduzido como liberdade conferida

ao administrador para, imune ao controle judicial, decidir a respeito da licitude

ou não de uma conduta específica.

Tal liberdade, entretanto, implicaria grave ofensa à segurança

jurídica, além dos princípios constitucionais da legalidade e tipicidade. Isso

porque o particular, ao praticar o ato, não teria condições de saber a respeito de

sua licitude, a ser determinada, posteriormente, pelo agente administrativo.

Como conseqüência, para evitar a aplicação da pena, deveria o

particular adotar uma interpretação ampliativa da vedação legal – norma

restritiva de direitos que, como tal, deveria ser interpretada restritivamente –

deixando de praticar atos permitidos ou não vedados pelo ordenamento.

Caso contrário, o particular praticaria o ato e ficaria sujeito ao

julgamento subjetivo, ao arbítrio da autoridade administrativa.

Em ambos os casos, além da ofensa aos citados princípios

constitucionais, a finalidade da norma não seria atingida. Ocorre que, como

antes demonstrado, a finalidade da norma sancionadora é de desestimular a

prática de atos reprovados pelo ordenamento jurídico.

Não tendo o administrado condições de saber, de antemão, quais os

atos que lhe são vedados – pois essa determinação seria feita, a posteriori, pela

106

autoridade administrativa – não teria como evitá-los, frustrando, assim, a

finalidade da norma.

Tem-se, portanto, que o reconhecimento de discricionariedade na

tarefa de subsunção do fato à hipótese da norma sancionadora é lógica e

juridicamente incompatível com sua própria finalidade.

O mesmo não ocorre, entretanto, com o reconhecimento de certa

margem de discricionariedade conferida ao administrador na tarefa de imposição

da sanção ao infrator. Não há como sustentar que, dentro de um intervalo de

mínimo e máximo previamente determinado pela lei seja possível, em todo e

qualquer caso, a partir de critérios objetivos, determinar com exatidão a

intensidade da pena a ser aplicada.

De qualquer modo, é preciso esclarecer que a parcela de

competência discricionária reconhecível nesse último caso é bastante limitada,

sendo estreitos os seus limites. Na aplicação da sanção, devem sempre ser

consideradas a razoabilidade e proporcionalidade da pena em face da infração

praticada, sendo plenamente possível o controle judicial nesse sentido.

Saliente-se, por fim, que em qualquer caso o particular deve ter

condições de saber, previamente, ainda que de forma aproximada, o grau de

intensidade da sanção a que estará sujeito pela prática da infração.

107

VI.3. Utilização de conceitos jurídicos indeterminados na descrição das

infrações.

Fábio Medina Osório defende a utilização de conceitos jurídicos

indeterminados na descrição de infrações administrativas e afirma que tais

conceitos

até podem implicar a chamada ‘unidade de solução justa’, mas essa

unidade não significa a inexistência de margens de apreciação, sendo

que essas margens podem ser mais ou menos elásticas, inclusive

comportando alguma discricionariedade hermenêutica

136

Ocorre que, se por um lado a utilização de conceitos

indeterminados possibilita a aplicação da norma a uma série de situações de fato

que se enquadram em sua zona de certeza positiva

137

, possibilitando que uma

única norma seja capaz de disciplinar um grande número de condutas; tem-se,

de outro lado, que a indeterminação do conceito seria capaz de gerar grande

insegurança jurídica.

A possível incerteza gerada pela vagueza dos termos poderia levar o

intérprete a concluir, de forma apressada, pela impossibilidade de sua utilização.

Ocorre que, como será demonstrado, é possível conciliar a utilização de tais

conceitos com a necessária garantia de segurança jurídica ao cidadão.

É admissível, portanto, ainda que com ressalvas, o uso de conceitos

indeterminados na descrição de infrações administrativas, sendo inegável sua

utilidade na criação de normas capazes de se adaptar a diferentes tipos de

______________

136

OSÓRIO, Fábio Medina. Op. Cit. p. 221.

137

Vide “III.3 Os conceitos jurídicos indeterminados”

108

situação, inclusive a novos fatos, não existentes quando de sua criação,

conferindo dinamismo ao ordenamento.

Não há como admitir, entretanto, que da utilização de termos vagos

ou imprecisos na descrição da infração se tire qualquer margem de

discricionariedade ao administrador na aplicação da lei ao caso concreto.

Assim, o tratamento dado aos conceitos jurídicos indeterminados

quando utilizados na descrição de infrações administrativas não deve seguir a

regra geral que implica reconhecimento de discricionariedade diante do caso

concreto.

De acordo com Jessé Torres Pereira Junior

no tratamento do conceito indeterminado, a liberdade do aplicador se

exaure na fixação da premissa: uma vez estabelecida, no caso

concreto, a coincidência ou não coincidência entre o fato e o modelo

normativo, a solução estará predeterminada – só poderá ser a da

norma se houver a coincidência; a norma não incidirá, não havendo a

coincidência

138

Tem razão o professor quando afirma que, uma vez fixada a

premissa a solução se encontra previamente determinada, não havendo qualquer

margem de liberdade para a aplicação ou não da conseqüência normativa.

Também não se nega a procedência da afirmação de que “a

liberdade do aplicador se exaure na fixação da premissa”, apenas é preciso

anotar que, em se tratando de norma administrativa sancionadora não há que se

reconhecer qualquer margem de liberdade ao administrador na fixação da

premissa.

______________

138

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Op. Cit. p. 70.

109

Assim, imaginando que uma dada conduta se enquadre na zona de

incerteza do tipo infracional, deve o administrador optar pelo não

reconhecimento do ilícito por não lhe caber julgar, na ausência de critérios

puramente objetivos, a conduta do administrado.

Se a conduta se enquadra na zona de incerteza do conceito é porque

nem o administrador nem o administrado, podem afirmar se a conduta é ilícita

ou ilícita. Nesse contexto, não se pode punir o administrado pelo fato de ter

entendido pela licitude da conduta se não é possível, nem ao administrador nem

a ninguém, demonstrar sua ilicitude através de critérios objetivos.

A aplicação da sanção administrativa, portanto, somente seria

possível quando a conduta praticada se enquadrasse na zona de certeza positiva

do conceito, não se reconhecendo competência administrativa sancionadora

baseada em sua zona de incerteza.

Ao contrário do que ocorre com os demais atos administrativos,

caberia ao Judiciário afastar a caracterização da infração sempre que se

deparasse com dúvida a respeito da subsunção do fato à hipótese normativa

descrita através de termos vagos ou imprecisos.

Não estaria o Judiciário, nesse caso, interferindo no mérito do ato

administrativo, mas apenas protegendo direitos e garantias fundamentais do

cidadão de somente ser apenado por conduta claramente descrita como infração

administrativa.

Vale anotar que, assim como acontece no controle dos atos

administrativos em geral, não cabe ao Judiciário, através de juízo subjetivo,

110

delimitar o conceito em sua zona de incerteza, mas, pelo contrário, apenas

reconhecer a incerteza e, conseqüentemente, afastar a caracterização da infração.

Em resumo, pode-se afirmar que em matéria de infrações e sanções

administrativas a incerteza aproveita ao particular, destinatário primário da

norma, e não confere competência ao agente administrativo que tem sua atuação

legitimada apenas nos casos de certeza objetiva.

111

CAPÍTULO VI - OUTROS PRINCÍPIOS A SEREM OBSERVADOS NA

IMPOSIÇÃO DAS SANÇÕES

VI.1. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Diversos autores tratam razoabilidade e proporcionalidade como

termos sinônimos, expressões de um mesmo princípio.

Sempre reconhecendo a existência de diversos pontos de contato e

áreas em comum entre os dois princípios

139

, é possível, no entanto, reconhecer

diferenças capazes de distingui-los, tarefa da qual não se pretende desincumbir o

presente estudo, direcionado que é ao tema específico do controle jurisdicional

das infrações e sanções administrativas.

Pretende-se, aqui, demonstrar, ainda que sucintamente, a

importância e utilidade de ambos os princípios na aplicação de sanções

administrativas e seu controle pelo Poder Judiciário.

Como afirmado anteriormente, ao tratar da estrutura do

administrativo sancionador, tomando por base as lições de Celso Antônio

Bandeira de Melo é “no âmbito da causa que se examinam dois tópicos

extremamente importantes para a validade do ato, a saber: a) sua razoabilidade e

b) sua proporcionalidade

140

”.

______________

139

Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz ao falarem do princípio da proporcionalidade

asseveram: “intimamente relacionado ao princípio da razoabilidade, a ponto, até, de se

confundir com ele, está o princípio da proporcionalidade.” (DALLARI, Adilson Abreu. e

FERRAZ, Sérgio. Processo Administrativo. São Paulo. Malheiros: 2001. p. 63.)

140

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. 2008. Op. Cit. p. 401

112

Importante enfatizar, entretanto, que não é apenas o ato

administrativo, fruto da aplicação da lei ao caso concreto, que deve obedecer à

exigência de proporcionalidade, mas também a própria produção legislativa,

impossibilitada que está, por disposições constitucionais

141

, de editar normas

desproporcionais ou mesmo desarrazoadas, como se lê em Carlos Roberto

Siqueira Castro

142

Com relação à razoabilidade na interpretação já dizia Carlos

Maximiliano que “deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo

que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá a ter a

conclusões inconsistentes ou impossíveis”

143

______________

141

Muito se discute a respeito do fundamento constitucional do princípio. Logo de partida, no

entanto, pode-se afirmar que a configuração do Estado como Democrático e Social de Direito

e o princípio da igualdade constituem sólidos fundamentos para sua aplicação. Nesse sentido,

pode-se afirmar que uma lei desproporcional é, em última análise, violadora da igualdade ao

deixar de estabelecer “correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação

procedida” para fazer uma analogia com a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello

(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.

São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais: 1978. p. 47.). Assim, tratando do direito administrativo

sancionador, para que dois fatos distintos recebam a mesma sanção, é necessário que ambos

atinjam valores jurídicos com a mesma gravidade, com a mesma intensidade. Nas palavras de

Fábio Medina Osório “um dos elementos que permite ao Judiciário o exame da

proporcionalidade é, sem dúvida, a constatação de um mínimo de coerência legislativa nos

atos sancionadores” (OSÓRIO, Fábio Medina. Op. Cit. p. 178.).

142

Diz o autor em sua obra intitulada “O devido Processo Legal e os Princípios da

Razoabilidade e da Proporcionalidade”: “É digno de nota, a propósito do título escolhido ao

presente livro, que, muito embora o cânone da “razoabilidade”, suprimido na fase de

elaboração da nova Constituição do Brasil, tivesse pertinência direta com os atos

administrativos, a sua aplicação, juntamente com o princípio da proporcionalidade, à

generalidade das regras jurídicas, expressão onde se incluem as leis formais e toda sorte de

ato normativo editado pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, constituiria resultado

inafastável da interpretação extensiva e sistemática de tal dispositivo constitucional atinente à

garantia do devido processo legal.” (SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido

Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. 4ª Edição. Rio de

Janeiro. Forense: 2006. p. 409.)

143

MAXIMILIANO. Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9ª Edição. Rio de Janeiro.

Forense: 1979. p.166.

113

A afirmação é lapidar e revela, já na primeira metade do século

passado e de forma brilhante, preocupação com uma interpretação razoável do

Direito.

Para Recaséns Sichens

ante cualquier caso, fácil o difícil, hay que proceder razonablemente,

pércatandonos de la realidadad y del sentido de los hechos,

comprendiendo las valoraciones em que se inspira el orden jurídico

positivo, viendo el propósito de la norma en cuestión y apreciando las

valoraciones complementarias que produzca el juez en armonía con

dicho orden jurídico positivo, y, relacionando lo uno con lo otro, y lo

otro con lo uno

144

A “lógica do razoável”, proposta por Sichens, teve o mérito de

reconhecer a incidência de vetores axiológicos na tarefa de aplicação da norma

ao caso concreto, afastando-se, assim, da lógica puramente formal. Inegável,

portanto, a contribuição do autor para a formulação do princípio da

razoabilidade. O reconhecimento da exigência de razoabilidade na aplicação do

Direito pode ser visto como o embrião do princípio que, ao depois, veio a ser

reconhecido

145

Em atenção ao princípio da razoabilidade deve-se dar, à norma

sancionadora, interpretação razoável, acorde com sua finalidade e com os

______________

144

SICHENS, Luis Recaséns. Introduccion al estudio del derecho”. México. Editorial Porrúa:

1970. p. 247.

145

Para José Roberto Pimenta Oliveira “(...)a formulação do referido Autor espanhol não tinha

como servir de conteúdo para determinado ‘princípio’, até mesmo porque na época era ainda

contestada a normatividade desta categoria. Assim, a lógica do razoável não fornece,

automaticamente, o conteúdo do princípio da razoabilidade.” Mais à frente conclui o autor:

“entretanto, não há dúvida de que a busca de uma razão diferenciada da dinâmica do

fenômeno jurídico, de cunho material, capaz de lidar com o seu dado axiológico, a percepção

de que a racionalidade jurídica tem seus próprios paradigmas, servirá de inspiração na

estruturação dogmática do princípio da razoabilidade, tal como desenvolvido pela Ciência

Jurídica após a instauração do Estado Democrático e Social de Direito no decorrer da segunda

metade do século XX.(...)”(OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Princípios da Razoabilidade e

da Proporcionalidade. São Paulo. Malheiros: 2006. p. 129.)

114

valores albergados pelo ordenamento jurídico. Deve haver, ainda,

proporcionalidade entre a reprovação da conduta incriminada, sua

potencialidade ofensiva e a punição aplicada.

Um bom exemplo do que se está a expor pode ser tirado do artigo

35, VIII da Lei Complementar 35/79 que estabelece, como dever imposto aos

magistrados, a obrigação de “manter conduta irrepreensível na vida pública e

particular”.

A despeito da exagerada abertura do tipo, que não será aqui objeto

de apreciação, tem-se que sua interpretação não poderia exceder os limites do

razoável. Não seria lícito, portanto, punir um magistrado administrativamente,

pelo descumprimento da mencionada obrigação, pelo fato de ter estacionado seu

veículo particular em local proibido durante o fim de semana.

A conduta do magistrado em sua vida particular, no exemplo citado,

nada teria de irrepreensível, pelo contrário, constituiria infração às normas de

trânsito. Partindo de uma interpretação literal da lei, portanto, poder-se-ia chegar

à conclusão de que o magistrado teria infringido os deveres do cargo e, dessa

forma, estaria sujeito às sanções administrativas disciplinares previstas no artigo

42 da Lei Orgânica da Magistratura.

Não seria preciso qualquer esforço, entretanto, para perceber o

absurdo de tal interpretação, seu descompasso com a finalidade da norma, sua

falta de razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, quanto mais aberto o tipo legal, maior a importância

dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade como instrumentos para sua

delimitação.

115

Razoabilidade e legalidade, portanto, são princípios que andam

juntos, de mãos dadas, em auxílio um do outro. Busca-se, na razoabilidade, a

essência da lei, sua verdadeira finalidade em detrimento de uma interpretação

literal ou enviesada.

A proporcionalidade, pode-se dizer, é a necessária relação de

adequação entre o ato praticado, a hipótese normativa e sua conseqüência. Pode-

se, ainda, verificar a existência ou não da proporcionalidade em tese, a priori,

independente de ato concreto, apenas na relação entre hipótese e conseqüência

normativa em vista da finalidade da norma.

Precisas, nesse ponto, as lições de Adilson Abreu Dallari e Sérgio

Ferraz ao afirmar que

o princípio da proporcionalidade, especialmente por causa de sua

íntima relação com o princípio da razoabilidade, não impede apenas as

exigências exageradas; impede, sim, também exigências inúteis, que

lamentavelmente continuam sendo feitas pela Administração

Pública

146

Fala-se, ainda, em proporcionalidade entre princípios ou valores

adotados pelo ordenamento jurídico.

É cada vez mais freqüente a invocação do princípio da

proporcionalidade para solucionar casos em que se encontram em confronto

princípios ou valores jurídicos. Nesses casos, busca-se um equilíbrio entre os

valores conflitantes, de forma que a prevalência de um não aniquile o outro.

______________

146

DALLARI, Adilson Abreu. e FERRAZ, Sérgio. Op. Cit. p. 64

116

É preciso, no entanto, muita cautela nessa operação. Não são

poucas as vezes em que o confronto entre valores ou princípios é apenas

aparente e, não obstante, socorre-se o intérprete ou aplicador do direito do

princípio da proporcionalidade, caminho mais curto, e por vezes mais

conveniente, para a solução do pretenso conflito.

No caso de conflito entre princípios e valores constitucionais, por

exemplo, deve-se, em primeiro lugar, buscar a solução na própria constituição.

O que não se pode admitir é que o princípio da proporcionalidade

seja utilizado, por exemplo, como instrumento para a flexibilização de direitos e

garantias individuais criados, justamente, para a proteção do cidadão nas mais

extremas e complicadas situações.

De nada adiantariam os princípios constitucionais da presunção de

inocência e do devido processo legal, por exemplo, se pudessem ceder toda vez

que houvesse acusação por crime de natureza grave sob alegação de que haveria

um “interesse público” na rápida exclusão do acusado do convívio social.

Não haveria, na hipótese aventada, verdadeiro interesse público,

mas sim a má utilização do princípio da proporcionalidade como forma de

justificação de medidas totalitárias, não-condizentes com a ordem

constitucional.

Retomando o tema em sua relação específica com as infrações e

sanções administrativas, tem-se que a norma sancionadora deve ser interpretada

de modo razoável, de acordo com sua real finalidade, devendo-se sempre

resguardar uma relação de proporcionalidade entre a gravidade da infração e a

sanção prevista ou aplicada, de modo a evitar excesso de punição.

117

À falta de razoabilidade ou proporcionalidade na aplicação da

sanção, pode e deve o Judiciário intervir, declarando a ilegalidade do ato ou,

ainda, a inconstitucionalidade da norma que lhe deu fundamento por ofensa aos

referidos princípios de índole constitucional.

Para finalizar com relação a este tópico, vale trazer à colação os

ensinamentos da Profª. Weida Zancaner:

um ato não é razoável quando não existirem os fatos em que se

embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação

lógica com a medida tomada; quando, mesmo existente alguma

relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; quando

se assentou em argumentos ou premissas, explícitas ou implícitas, que

não autorizam, do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída

147

VI.2. Princípio do ‘non bis in idem’

De acordo com Daniel Ferreira a importância do princípio do non

bis in idem está na proibição de um reiterado sancionamento por uma mesma

infração. De acordo com o autor não haveria qualquer problema na acumulação

de sanções penais e administrativas para um mesmo comportamento delituoso.

Também não haveria qualquer problema na acumulação de diversas sanções

administrativas, desde que estipuladas por lei

148

A impossibilidade de se aplicar reiteradas sanções por uma mesma

infração parece, no entanto, ser questão pacífica, não necessitando maiores

considerações. Aplicada a sanção administrativa, é fora de dúvida que o infrator

não poderá ser punido novamente pela prática da mesma infração.

______________

147

ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil

constitucional do Estado Social e Democrático de Direito. in Estudos em homenagem a

Geraldo Ataliba. org. Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo. Malheiros: 1997. p. 623.

148

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 133/134.

118

Com relação à aplicação de sanções penais e administrativas para

um mesmo comportamento delituoso, também não parece haver maiores

questionamentos. Nada obsta que o legislador tipifique uma determinada

conduta como ilícito penal e administrativo, devendo o infrator responder em

ambas as esferas.

É preciso ressaltar, no entanto, a existência de uma diferença

fundamental entre a aplicação das sanções administrativas e a aplicação sanções

penais.

É que a competência para a aplicação de sanção penal decorrente de

fato delituoso é exclusiva da autoridade judiciária a quem couber o julgamento

do processo. Assim, sendo uma ou diversas as sanções criminais aplicáveis a um

mesmo fato, caberá, via de regra, ao mesmo magistrado ou órgão colegiado,

decidir a respeito de sua aplicação.

Em se tratando de sanção administrativa é preciso considerar a

pluralidade de órgãos competentes para as diversas naturezas de ilícitos

administrativos existentes. Assim, em linhas gerais, pode-se dizer que a

competência administrativa para a aplicação de sanções encontra-se

materialmente dividida entre diversas autoridades

149

, cada uma delas competente

para zelar sobre bem jurídico de especial natureza.

Pode acontecer, por exemplo, de um mesmo fato implicar a atuação

sancionadora do Banco Central, Comissão de Valores Mobiliários e do

Conselho Administrativo de Defesa Econômica. É preciso, nesse caso,

______________

149

Não se nega a existência de divisão de competências entre os órgãos incumbidos da

jurisdição criminal, mas, além da divisão encontrar limites mais nítidos, a competência é

menos pulverizada que entre os órgãos administrativos.

119

investigar se será possível a cada um dos órgãos citados aplicar a sanção que

lhes compete. Daí a especial importância do princípio do non bis in idem para o

Direito Administrativo Sancionador.

Para Rafael Munhoz Filho

a sanção que atende ao princípio da proporcionalidade é a prevista no

ordenamento jurídico: o legislador, observadas as normas

constitucionais, define as medidas sancionadoras adequadas e

proporcionais para cada situação de fato”. Conclui o autor que “se

estabelece a lei múltiplas sanções para uma mesma conduta, são elas

as sanções adequadas e proporcionais, não sendo sua aplicação

ofensiva ao princípio do ‘non bis in idem’

150

Ocorre, entretanto, que quando define infrações e sanções

administrativas, o legislador cria normas gerais e abstratas (leis) que têm por

objetivo a tutela de bens jurídicos diversos. Assim, ao estabelecer as sanções, o

legislador tem como parâmetro de proporcionalidade a gravidade da infração

cometida em face do bem jurídico protegido.

Pode ocorrer, entretanto, que uma mesma conduta configure

diversas infrações, fazendo incidir sobre o infrator, múltiplas penalidades. Nesse

caso, embora se possa reconhecer a proporcionalidade entre cada uma das

infrações e as sanções a ela correspondentes, é bastante provável que a simples

soma das sanções aplicadas seja claramente desproporcional em relação ao

ilícito.

É preciso salientar que a divisão de competências administrativas

em razão da matéria nem sempre é bem definida, podendo ocorrer superposição

de competências entre órgãos administrativos distintos.

______________

150

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 212.

120

De acordo com Alejandro Nieto, a multiplicidade de valores

protegidos não altera o regime da proibição do bis in idem, mas apenas legitima

a conduta do legislador de tipificar como infrações as ações que ocasionem lesão

a tais valores.

151

Defende o autor espanhol que a proibição do bis in idem não está

direcionada ao legislador, mas sim ao aplicador da norma, que deve analisar os

tipos legais para saber se são concorrentes ou concêntricos, assim conclui da

seguinte forma:

1º. La constatación de dos intereses protegidos agredidos elimina

ciertamente el concurso de normas (y en ello estoy de acuerdo con la

práctica judicial ordinaria). Pero 2º. lo que se produce es un

concurso ideal de infracciones, que como tal debe ser tratado, o sea,

que no habrá acumulación automática de sanciones, sino absorción o,

en su caso, exasperación. 3º. Sólo podrá apreciarse concurso real de

infracciones cuando efectivamente se constate la comisión de varios

echos

152

Em concordância com o autor espanhol, vale invocar a norma do

artigo 70 do Código Penal brasileiro que estabelece:

Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das

penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em

qualquer caso, de um sexto até a metade. As penas aplicam-se,

entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os

crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o

disposto no artigo anterior.

Assim, nos termos do referido artigo, as penas somente poderiam

ser aplicadas cumulativamente em caso de dolo em que houvesse desígnios

autônomos, ou seja, em que houvesse a intenção do sujeito de praticar mais de

um crime. Nesse sentido, o comentário de Damásio E. de Jesus:

______________

151

NIETO, Alejandro. Op. Cit. p. 406.

152

NIETO, Alejandro. Op. Cit. p. 408.

121

Ocorre a autonomia de desígnios quando o sujeito pretende praticar

não só um crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação

a cada um deles, considerado isoladamente. Assim, o sujeito pode

estuprar com dupla finalidade: satisfazer o instinto sexual e transmitir

doença venérea de que está contaminando a vítima. Com uma só

conduta, realiza dois fins.

153

Ainda que se possa discutir a respeito de sua aplicabilidade, a regra

de direito penal deve, quando menos, servir como parâmetro a ser adotado pelo

administrador na imposição de sanções administrativas.

Adotando posição diversa, Heraldo Garcia Vitta defende que “o

Direito penal é especial, isto é, contém normas particulares, próprias desse ramo

jurídico; em princípio não podem ser estendidas além dos casos para os quais

foram instituídas”. Afirma o autor que “a forma de sancionar é instituída pelo

legislador, segundo critérios de discricionariedade”; acrescenta que caberia à lei

estabelecer regras a respeito da concorrência de infrações, para concluir que “no

silêncio, o acúmulo material é de rigor”

154

Ocorre que, se no direito penal, em que se encontram os ilícitos e

penas de maior gravidade, não se admite a simples acumulação de sanções por

ilícitos decorrentes de um mesmo fato, com maior razão não se deve aceitar a

acumulação das sanções administrativas nas mesmas condições.

Tomando por base as citadas lições de Alejandro Nieto, não se

discute a liberdade do legislador na criação de infrações e sanções

administrativas, mas sim a forma de aplicação das penas previstas quando

houver a incidência de múltiplas normas sancionadoras sobre um mesmo fato.

______________

153

JESUS, Damásio. Código Penal Anotado. 5ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva: 1995. p.

195.

154

VITTA, Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 130.

122

Nesse sentido, pode-se afirmar que o legislador, quando cria a

norma sancionadora, descreve conduta hipotética prescrevendo-lhe uma ou mais

sanções específicas, tendo em vista a proteção de um dado bem jurídico. Via de

regra, não se preocupa o legislador com o sistema jurídico como um todo, nem

se a conduta descrita pode abarcar fatos já previstos em outras leis voltadas à

proteção de valores distintos.

Constatada a incidência de mais de uma norma sancionadora sobre

um mesmo fato, cabe ao aplicador, valendo-se de critérios previamente

estabelecidos

155

, temperar a aplicação das sanções previstas tendo em vista a

gravidade das infrações e a finalidade específica das normas. Nesse contexto, o

simples acúmulo material das sanções iria de encontro à própria finalidade das

normas incidentes, ocasionando excesso de punição.

Para que haja o acúmulo material é necessária previsão legal

específica a demonstrar inequívoca vontade da lei pela imposição das sanções

em sua inteireza sem qualquer temperamento.

Vale recordar, conforme exposto em capítulo anterior (IV.1), que

tanto as sanções penais quanto as administrativas constituem expressão de um

mesmo jus puniendi estatal, havendo evidente proximidade material entre as

esferas penal e administrativa sancionadora.

Como antes afirmado, as sanções penais e administrativas, por sua

proximidade, estão sujeitas a princípios e garantias constitucionais comuns.

______________

155

A sugestão, conforme dito em parágrafo anterior, é tomar por base a disciplina da matéria

no direito penal, a menos até que se tenha estabelecido critérios específicos para o direito

administrativo sancionador.

123

A maior dificuldade, como já adiantado, está na divisão da

competência administrativa sancionadora dividida entre diversos órgãos, cada

um responsável pela tutela de um bem ou valor jurídico específico.

Cabe, portanto, ao acusado, através do exercício do contraditório e

da ampla defesa, alertar a autoridade administrativa da existência de prévia

condenação pelo mesmo fato, cabendo à autoridade identificar a existência ou

não de concurso de infrações ou de sanções.

Ao Judiciário, por sua vez, cabe analisar o conjunto das sanções

aplicadas, verificando a ocorrência ou não de bis in idem, nos termos propostos.

Vale, mais uma vez, a advertência de Alejandro Nieto, para quem

el Derecho Administrativo sancionador habrá alcançado su madurez

cuando esté en condiciones de ofrecer un marco teórico de referencia

que le permita operar con la misma soltura (no exento, claro es, de

dificultades y contradicciones) con que se mueve actualmente el Juez

penal.

156

VI.3 - Princípio da motivação

A necessidade de motivação dos atos administrativos decorre

diretamente da estrutura do Estado Brasileiro, concebido como Estado

Democrático de Direito em que se adota o princípio da inafastabilidade do

controle jurisdicional, além das garantias do contraditório e da ampla defesa

157

______________

156

NIETO, Alejandro. Op. Cit. p. 409.

157

De acordo com Lúcia Valle Figueiredo: “A motivação atende às duas faces do due process

of law: a formal – porque está expressa no texto constitucional básico; e a substancial – sem a

motivação não há possibilidade de aferição da legalidade ou ilegalidade, da justiça ou da

injustiça de uma decisão administrativa.” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito

Administrativo. 4ª Edição. São Paulo. Malheiros: 2000. p. 49.)

124

De forma mais específica, a Constituição Federal, em seu artigo 93,

incisos IX e X, determina expressamente que serão motivadas as decisões dos

órgãos do Poder Judiciário, sejam elas judiciais ou administrativas.

Ora, se cabe falar em decisões e processos administrativos no

âmbito do Judiciário é porque constituem exercício de função administrativa,

submetidos, portanto, ao regime jurídico-administrativo. Tais decisões em nada

diferem daqueles processos e respectivas decisões tomadas no âmbito dos

demais Poderes. Daí porque, não havendo razão para diferença de tratamento, a

previsão constitucional a respeito da necessidade de motivação das decisões

administrativas do Poder Judiciário deve ser estendida a todos os órgãos da

administração pública.

Vê-se, portanto, que o princípio sob comento decorre não apenas da

estrutura constitucional do Estado, mas também de disposições constitucionais

específicas, a denotar, desde logo, sua importância.

Também a lei federal de processo administrativo

158

exige sejam

motivados os atos administrativos, fazendo expressa menção, em seu artigo 50,

II, àqueles que imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções.

Para Romeu Felipe Bacellar Filho “(a) a motivação decorre do princípio da publicidade, do

contraditório e da ampla defesa; (b) tem como matriz constitucional o princípio do Estado

Democrático de Direito, comungando dos mesmos fundamentos orientadores da motivação

dos atos jurisdicionais a expressar relevante aspecto da efetividade do processo

administrativo; (c) é corolário da legalidade, impessoalidade e moralidade da Administração

no exercício da competência disciplinar”. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo

Administrativo Disciplinar. 2ª Edição. São Paulo. Max Limonad: 2003. p. 215)

158

De acordo com o art. 50, §1º “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo

consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,

informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”. (BRASIL.

Lei n.º 9.784, de 19 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal. Congresso Nacional. Diário Oficial da União. Brasília, DF.

125

Em matéria de atos administrativos sancionadores, a necessidade de

motivação adquire especial relevância em razão de seu caráter restritivo de

direitos que impõe sejam garantidos instrumentos de controle efetivos.

A motivação é essencial para permitir o controle, tanto judicial

como administrativo, da atividade estatal, possibilitando o efetivo exercício do

contraditório e da ampla defesa, consistindo, assim, em importante instrumento

de contenção de arbitrariedades.

Para a imposição de sanções administrativas é necessário, quando

menos, que se identifique a conduta caracterizadora da infração, sua subsunção à

norma sancionadora e que se justifique a intensidade da sanção quando passível

de ser imposta em diferentes intensidades nos termos da lei.

Havendo o exercício do contraditório, deverá a autoridade

administrativa examinar todos os argumentos de defesa, acolhendo-os ou

afastando-os, de forma a demonstrar as razões que levaram a seu

convencimento.

Por fim, a motivação deve ser prévia ou contemporânea ao ato, não

se admitindo motivação superveniente. Sua falta ou insuficiência acarreta

nulidade da decisão que pode e deve ser reconhecida pelo Poder Judiciário.

VI.4. Princípio da anterioridade e retroatividade da lei mais benéfica

29 jan 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9784.htm. Acesso

em 21 set 08.)

126

Estabelece a Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, que “a lei

penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

A irretroatividade de lei prevendo infrações e sanções

administrativas é matéria pacífica e decorre diretamente dos princípios da

legalidade e da segurança jurídica, sendo desnecessário recorrer ao mencionado

dispositivo constitucional para fundamentá-la.

Para que se possa punir alguém por infração administrativa é

necessário que a lei tenha entrado em vigor em momento anterior à prática do

ato infracional. Para efeitos de caracterização de infração administrativas, valem

as leis vigentes quando da prática do ato.

Questão controversa, entretanto, diz respeito à retroatividade da lei

mais benéfica ao infrator, que estabeleça pena menos gravosa ou, ainda, deixe

de considerar ilícita a conduta praticada.

Embora controvertida a questão, é preciso que se diga que a grande

maioria dos doutrinadores brasileiros defende a retroatividade da lei mais

benéfica em matéria de infrações e sanções administrativas. Entre os que adotam

tal posicionamento estão Daniel Ferreira, Heraldo Garcia Vitta, Sérgio Ferraz e

Adilson Abreu Dallari.

Para Daniel Ferreira

não obstante se apresente na Constituição Federal da República

Federativa do Brasil como uma aparente possibilidade, e não como

uma imposição, a retroação da lei mais benigna em matéria

sancionadora é um direito do sancionado ou, até mesmo, do acusado,

qualquer que tenha sido o ilícito praticado ou imputado

159

______________

159

FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 138.

127

Adotando posição radicalmente distinta, Rafael Munhoz de Mello

apresenta bons fundamentos para defender a inaplicabilidade do referido

princípio de direito penal às infrações e sanções administrativas. De acordo com

o autor são razões humanitárias que justificam a retroatividade da lei penal em

virtude da gravidade das sanções impostas, especialmente a pena de prisão,

restritiva da liberdade de ir e vir do cidadão

160

Vale ressaltar, no entanto, que a retroatividade da lei mais benéfica

em matéria penal não se encontra restrita às penas restritivas de liberdade, a

demonstrar a insuficiência das citadas razões humanitárias como sua única

justificativa.

Assim, a par dos fundamentos invocados pelo autor, as razões

humanitárias que justificam a retroatividade da lei, é possível encontrar outros,

com validade também para o direito administrativo sancionador.

Ocorre que, se o ordenamento jurídico deixa de considerar ilícito

um determinado comportamento ou passa a puni-lo com sanções de menor

gravidade, é porque entendeu exagerada a proteção dada anteriormente, não

fazendo sentido que o infrator, após a promulgação da nova lei, continue a sofrer

as penalidades mais graves, consideradas excessivas pelo próprio ordenamento.

Assim, deve-se ter por regra a retroatividade de lei mais benigna em

matéria de infrações e sanções administrativas, sem necessidade de expressa

previsão legal nesse sentido.

Há que se atentar, no entanto, para as advertências de Fábio Medina

______________

160

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 153-156.

128

Osório no sentido de que

a mudança de normas inferiores, dos regulamentos, das portarias que

integram o preceito proibitivo primário, em regra, não retroagem seus

efeitos mais favoráveis, salvo quando se trate, comprovadamente, de

alterações radicais nos valores e conceitos que estavam debaixo das

normas punitivas, provocando profunda transformação normativa que,

à luz do critério isonômico, haveria, por critério de razoabilidade,

retroagir

161

Assiste razão ao autor quando afirma que a mudança de regras

inferiores, em regra, não retroage seus efeitos. De fato, imagine-se que, por

disposição administrativa, passe-se a permitir o estacionamento de veículos em

rua onde antes era proibido. É fato que o estacionamento naquele local deixou

de ser caracterizado infração, mas nem por isso aquelas pessoas que haviam sido

multadas ao tempo da proibição poderão invocar a retroatividade da norma mais

benéfica. Ocorre que, não houve, no caso, alteração nos valores jurídicos

tutelados, o estacionamento em local proibido continua sendo punido, apenas

naquela rua passou-se a permitir o que antes era proibido.

A mesma situação se verifica, por exemplo, com o aumento do

limite de velocidade em uma determinada rodovia: a norma não retroage para

beneficiar eventuais infratores.

Diferente seria, por exemplo, o tratamento dado a determinada lei

que reduzisse o valor de multa aplicada por infração urbanística ou ambiental.

Nesse caso, a norma teria efeitos retroativos para beneficiar os responsáveis por

infrações praticadas antes de sua entrada em vigor, pois haveria implícito o

reconhecimento, pelo próprio ordenamento, do excesso da sanção anteriormente

prevista.

______________

161

OSÓRIO, Fábio Medina. Op. Cit. p. 278.

129

Por fim, importante que se diga, para o caso de infrações tributárias,

que o artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional expressamente prevê

que “a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente

julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei

vigente ao tempo da sua prática”.

VI.5. Contraditório e ampla defesa no processo administrativo

A Constituição Federal é expressa ao determinar, em seu artigo 5º,

LV que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes”.

A Constituição, portanto, é expressa ao garantir o exercício do

contraditório e da ampla defesa não apenas nos processos judiciais, mas também

nos administrativos.

A um desavisado, entretanto, poderia ocorrer que a imposição de

sanções administrativas por vezes prescinde de processo administrativo e,

portanto, das garantias do contraditório e da ampla defesa. Como exemplo, tal

pessoa poderia invocar as multas de trânsito, geralmente aplicadas sem qualquer

procedimento prévio que garanta a oitiva das partes e o efetivo exercício do

direito de defesa.

Ocorre que, nesse caso, contraditório e ampla defesa são diferidos,

funcionando o ato de imposição da sanção como verdadeira portaria

130

instauradora de processo administrativo, termo inicial da acusação a respeito do

qual a parte poderá se manifestar.

Recebida a multa, portanto, poderá o particular interpor recurso

administrativo, oportunidade em que poderá expor as razões de sua defesa.

Para Cândido Rangel Dinamarco

a participação a ser franqueada aos litigantes é uma expressão da

idéia, plantada na ordem política, de que o exercício do poder só se

legitima quando preparado por atos idôneos segundo a Constituição e

a lei, com a participação dos sujeitos interessados

162

Tem-se, assim, que para que sejam atendidos os mandamentos

constitucionais do devido processo legal com suas inerentes garantias do

contraditório e da ampla defesa, necessário se faz garantir às partes interessadas

a efetiva participação no processo decisório, e não oportunidade meramente

formal de participação.

É necessário, ainda, que se dê a conhecer, ao acusado, o exato teor

da acusação, com indicação precisa dos fatos tidos como ilícitos e sua subsunção

à norma sancionadora. Somente assim é que se pode falar em efetiva

oportunidade de defesa concedida ao administrado.

Nas palavras de Cármen Lúcia Antunes Rocha

o devido processo legal administrativo compreende mesmo os

princípios que informam a feitura do ato administrativo, tais como o

da razoabilidade e o da proporcionalidade, de tal modo que ele traz

não apenas a principiologia do processo, mas extrapola a forma e

compromete a substância do provimento administrativo. Afinal, o que

______________

162

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. vol. I. 2ª Edição

rev. e atual. São Paulo. Malheiros: 2002. p. 214.

131

é reto e justo constitui a essência da legitimidade de qualquer

comportamento, seja ele havido numa relação ou num ato

administrativo unilateral.

163

Contraditório e ampla defesa, portanto, não são meras garantias

formais, etapas de um procedimento a ser cumprido pela Administração como

forma de legitimar uma futura condenação. Não basta que se dê à parte

oportunidade de apresentar seus argumentos e razões de defesa, é preciso mais;

é essencial que tais argumentos sejam levados em consideração pela autoridade

responsável pela tomada de decisão

164

A existência de um procedimento formal a ser seguido, por outro

lado, facilita a identificação de eventuais vícios de ordem material, desnudando

a atividade administrativa de forma a possibilitar um efetivo controle, tanto

administrativo quanto jurisdicional.

Para Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari

o princípio do contraditório exige um diálogo; a alternância das

manifestações das partes interessadas durante a fase instrutória”. Para

os autores “a decisão final deve fluir da dialética processual o que

significa que todas as razões produzidas devem ser sopesadas

especialmente aquelas apresentadas por quem esteja sendo acusado,

direta ou indiretamente, de algo sancionável

165

______________

163

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. Cit. p. 19

164

Cabem, nesse ponto, os ensinamentos de Egon Bockmann Moreira para quem “os

envolvidos na relação processual não detêm unicamente a garantia de receber notícias, mas de

poder a respeito delas se manifestar e ter sua reação apreciada pelo órgão competente. Mais

do que isso: as intimações devem ser claras e específicas, conferindo prazos razoáveis e

proporcionais à exigências administrativas. É inerente à garantia a efetiva possibilidade do seu

exrcício”. (BOCKMANN MOREIRA, Egon. Processo administrativo: princípios

constitucionais e a lei 9.784/1999. 2ª Edição, atualizada, revista e aumentada. São Paulo.

Malheiros: 2003. p. 278)

165

DALLARI, Adilson Abreu. e FERRAZ, Sérgio. Op. Cit. p. 72

132

Verificada a inobservância das garantias constitucionais no

processo, esvazia-se a legitimidade de sua decisão, cabendo ao Judiciário

determinar sua anulação.

133

CAPÍTULO VII - EXCLUDENTES DA INFRAÇÃO E A QUESTÃO

DA TRANSMISSIBILIDADE DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

A posição adotada em capítulo anterior (IV.9) no sentido de não

se admitir a mera voluntariedade como elemento subjetivo suficiente para a

caracterização de infração administrativa e, conseqüentemente, para a

imposição de sanções administrativas, mostra-se decisiva para as posições que

se irá defender no presente capítulo.

Ocorre que, de acordo com a posição adotada, as causas

excludentes de culpabilidade devem, por questão de coerência lógica com a

posição adotada, ser consideradas como excludentes da própria infração, por

falta do elemento subjetivo necessário à sua caracterização.

Também com relação à transmissibilidade, grande relevo é dado

ao elemento subjetivo do tipo, conforme será demonstrado mais adiante.

VII.1. Excludentes da infração administrativa

VII.1.1. Caso fortuito e força maior

Tratando especificamente do direito penal, afirma Julio Fabbrini

Mirabete que “não há fato típico na ocorrência de resultado lesivo em

decorrência de caso fortuito ou força maior”

166

______________

166

MIRABETE, Julio Fabbrini. e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. vol. I.

São Paulo. Atlas: 2008. p. 96.

134

O Código Civil de 2002, repetindo o disposto no artigo 1.058,

parágrafo único do código anterior, define, em seu artigo 393, parágrafo único

que: “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos

efeitos não era possível evitar ou impedir”.

J. M. de Carvalho Santos, em comentário ao Código de 1916,

esclarece que “o caso fortuito é o fato imprevisto e irresistível, enquanto que a

força maior é o acontecimento que podia ser previsto, mas em compensação,

não podia ser dominado pelo devedor, dentro de suas forças e possibilidades”

para depois concluir que não haveria utilidade prática na distinção, razão pela

qual “o nosso Código Civil, por isso mesmo, orientou-se bem estabelecendo a

sinonímia entre o caso fortuito e a força maior, ao defini-los”

167

Para Maria Helena Diniz são dois os requisitos para a

caracterização de caso fortuito ou força maior, um objetivo “que se configura

na inevitabilidade do acontecimento, sendo impossível evitá-lo ou impedi-lo”,

outro de natureza subjetiva “que é a ausência de culpa na produção do

evento”

168

Tem-se, portanto, que caso fortuito e força maior configuram

hipóteses em que a vontade do agente não concorre para a prática do ato,

razão pela qual afastam a própria caracterização da infração.

______________

167

SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro interpretado. v. XIV. 3ª Edição.

Rio de Janeiro. Livraria Editora Freitas Bastos: 1945.

168

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigações.

v. 2. 23ª Edição. São Paulo. Saraiva: 2008. p. 366.

135

VIII.1.2. Estado de necessidade, Legítima defesa, estrito

cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito.

Diz o artigo 23 do Código Penal que “não há crime quando o

agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito

cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

Para Fábio Medina Osório inaplicável o referido dispositivo pois

as principais figuras de justificação do ilícito em matéria de direito penal não

são admitidas no direito administrativo em razão da “especial prevalência do

princípio da legalidade”.

Ocorre, entretanto, que o princípio da legalidade, especialmente

em matéria sancionadora, é voltado, principalmente, à proteção do

administrado, garantindo-lhe que somente serão aplicadas sanções quando

expressamente previstas pelo órgão legislativo, o único democraticamente

legitimado, nos termos da Constituição, a inovar originariamente na ordem

jurídica (I.2.1).

O princípio da legalidade em matéria de infrações e sanções

administrativas desempenha função bastante próxima, senão coincidente, com

aquela desempenhada em matéria criminal. Não há, portanto, razão para o não

reconhecimento das justificativas no direito administrativo.

Nesse sentido, aduz Heraldo Garcia Vitta que

o regime democrático de Direito tem reflexos importantes no

regime punitivo estatal. Além do necessário elemento subjetivo,

como vimos, e da imputabilidade do agente (que deve possuir

condições mentais de entendimento do ilícito), causas justificadoras

da conduta impedem o reconhecimento do ilícito administrativo.

136

São situações nas quais o agente não comete infração

administrativa, pois o Direito as reconhece como moralmente

legítimas. É uma das tantas matérias relacionadas à civilidade

jurídica

169

VII.1.3 Doença mental

A doença mental pode afetar a capacidade de discernimento da

pessoa fazendo com que se torne incapaz de compreender a ilicitude da

conduta, caso em que não poderá ser responsabilizada. Nesse caso, nem

mesmo a voluntariedade pode ser reconhecida.

Note-se que, de acordo com o Código Civil, art. 3º, são

absolutamente incapazes “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não

tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”.

VII.1.4. Coação irresistível e obediência hierárquica

Diz o artigo 22 do Código Penal que “se o fato é cometido sob

coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente

ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

O referido dispositivo trata de dois institutos diversos que, de

acordo com a dicção legal, excluem a punibilidade, são eles a “coação

irresistível” e a “estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de

superior hierárquico”.

Por coação irresistível pode-se entender o emprego de força

física ou a grave ameaça para obrigar alguém a praticar a infração. Esta

______________

169

VITTA, Heraldo Garcia. Op. Cit. p. 56.

137

ameaça pode ser de conseqüências físicas ou morais. Em qualquer caso a

coação deve ser suficiente para forçar a prática da conduta

170

Já na obediência hierárquica, o agente acredita estar cumprindo

ordem legal de seu superior, razão pela qual pratica a conduta.

Em ambos os casos há excludente de culpabilidade, sendo que no

primeiro a própria voluntariedade é afastada.

VII.1.5 – Erro

De acordo com Régis Fernandes de Oliveira o “erro pode

eliminar o elemento subjetivo e excluir a culpa”

171

, razão pela qual é aqui

incluído como excludente da própria infração que, de acordo com a posição

adotada, pressupõe a ocorrência de culpa.

Faz-se necessário, entretanto, diferenciar o “erro de tipo” do

“erro de proibição”, tarefa que se passa a realizar.

______________

170

MIRABETE, Julio Fabbrini. e FABBRINI Renato N. Op. Cit. p. 203.

171

Infrações e Sanções Administrativas, p. 48. Adotando o mesmo posicionamento

Ángeles de Palma del Teso afirma: “si el error en que ha incurrido, fue vencible, esto es,

hubiera podido evitarse observando el debido cuidado, estaríamos ante un error

imprudente, que excluiría el dolo pero no la imprudencia. Sin embargo, si el error fue

invencible, esto es, no hubiera podido evistarse ni aun con una conduta diligente, excluiría

tanto el dolo como la imprudencia”. (DEL TESO. Ángeles de Palma. Op. Cit. p. 158.)

138

VII.1.5.1. Erro de tipo

Diz o Código Penal, em seu art. 20, que “o erro sobre elemento

constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por

crime culposo, se previsto em lei”.

Trata-se de erro relativo a circunstâncias de fato que compõem o

tipo infracional. Como exemplo, pode-se imaginar o caso de funcionário de

estabelecimento que venda bebida alcoólica a menor de idade imaginando, em

verdade, que o comprador tivesse idade superior a dezoito anos.

De acordo com Rafael Munhoz de Mello

o erro de tipo afasta o dolo, já que o agente pratica a conduta típica

sem desejá-la. Mas nem sempre o erro de tipo afasta a culpa stricto

sensu, pois a falsa percepção sobre elemento da conduta pode ter

sido causada por negligência, imperícia ou imprudência do

agente

172

Adverte, no entanto, Alejandro Nieto que quando a atividade

delituosa é praticada no exercício de profissão ou função especializada, fica

afastada a possibilidade de invocação do erro relativo à sua área de atuação,

para o exercício da qual se pressupõe que o profissional deva ter

conhecimentos específicos que lhe permitem evitar o erro

173

Em todos os casos, de qualquer forma, o erro há que ser

comprovado, assim como sua inevitabilidade, única hipótese em que é capaz

de excluir a culpa.

______________

172

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 197.

173

NIETO, Alejandro. Op. Cit. p.364.

139

VII.1.5.2. Erro de proibição

Embora não se possa alegar desconhecimento da lei

174

como

justificativa para seu descumprimento, é necessário que a pessoa saiba, ou

tenha condições de saber a respeito da ilicitude de sua conduta. Se o particular

tem consciência de sua conduta, mas atua sem conhecimento de sua ilicitude

de sua conduta, diz-se que incorreu em erro de proibição

175

Considerando o grande número de normas que tratam de

infrações e sanções administrativas e, ainda, a falta de convergência na

interpretação que lhes é dada pelos diversos aplicadores, é possível que o erro

com relação à licitude da conduta seja plenamente justificável.

Pode ocorrer, por exemplo, que o particular pratique infração ao

seguir orientação emanada de órgãos administrativos caso em que, salvo

comprovada má-fé ou caráter manifestamente ilegal, ficam afastados dolo e

culpa, até em homenagem ao princípio da segurança jurídica em seu caráter

subjetivo (proteção da confiança).

Para Rafael Munhoz de Mello

o erro de proibição, se inevitável, afasta a culpabilidade do agente e

torna incabível a imposição da sanção administrativa. Para tanto, é

preciso que o erro de proibição tenha ocorrido apesar do atuar

diligente do indivíduo na busca da correta compreensão das normas

jurídicas

176

Assim, para que afaste a culpabilidade, o erro deve ser inevitável

e a inevitabilidade, assim como o próprio dano, deve ser comprovada.

______________

174

Lei de introdução ao código civil, art. 3º.

175

DEL TESO. Ángeles de Palma. Op. Cit. p. 158.

176

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 200.

140

VII.2. Transmissibilidade das sanções administrativas

Daniel Ferreira estabelece interessante ligação entre a finalidade

das sanções e a possibilidade de sua transmissão a terceiros. Esclarece o autor

que se a finalidade da sanção fosse a punição, não se poderia cogitar de sua

imposição a terceiros, daqueles que não tivessem efetivamente cometido o

ilícito ou concorrido para a sua prática

177

Ocorre que, de igual forma, tendo a sanção finalidade de

desestimular a prática do ilícito, não se pode conceber seja ela aplicada a

quem sequer tinha condições de evitar a ocorrência da infração.

A regra, portanto, deve ser a da intransmissibilidade das sanções

administrativas, conforme, inclusive, previsto entre os direitos e garantias

individuais e coletivos (CF, art. 5º, XLV):

nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a

obrigação de reparar danos e a decretação do perdimento de bens

ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles

executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Nesse sentido é o posicionamento de Rafael Munhoz de Mello

para quem

a imposição ou transmissão de sanção retributiva a terceiro que não

praticou a conduta típica é medida manifestamente inadequada ao

atendimento da finalidade preventiva vinculada à competência

punitiva da Administração Pública

178

______________

177

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 48.

178

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 195.

141

Sob o tema “transmissibilidade das sanções administrativas”,

entretanto, duas questões distintas devem ser analisadas: i) a possibilidade da

sanção a sujeito distinto do infrator (responsabilização de terceiros); e ii) a

transmissibilidade da sanção no caso de sucessão.

VII.2.1. Responsabilização de terceiros

Diz o artigo 134 do Código Tributário Nacional:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do

cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem

solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas

omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados

ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos

por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa

falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos

tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles,

em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de

penalidades, às de caráter moratório.

Nos termos do referido artigo a responsabilidade solidária

pressupõe a intervenção do responsável no ato que deu origem à obrigação

ou, ainda, omissão de um dever que lhe tenha sido atribuído.

142

Como ensina Aliomar Baleeiro

o dispositivo repousa na presunção de que as pessoas nele

indicadas empregarão o máximo de sua diligência para uma atitude

leal em relação ao Fisco nas declarações, informações, pagamento

de tributos etc.

179

Importante ressaltar que o referido dispositivo legal diz respeito à

responsabilidade pela obrigação principal e não pelas penalidades dela

decorrentes. No que diz respeito às penalidades, ficam limitadas às de caráter

moratório, que tem conteúdo pecuniário.

Seguindo essa mesma linha, poder-se-ia argumentar pela

transmissibilidade das sanções reais, e intransmissibilidade das sanções

pessoais, que somente poderiam recair sobre o infrator

180

A distinção é válida para ressaltar a impossibilidade de, em

qualquer caso, transmitir a terceiros sanções de natureza pessoal, mas não

resolve o problema com relação às sanções reais que, embora possam ser

transmissíveis, não o são em todos os casos.

De fato, portanto, é incabível atribuir a terceiros punições de

caráter pessoal. Por outro lado, nem sempre as sanções reais poderão ser

transmitidas, ainda que por disposição legal, sendo necessário reconhecer,

com relação ao terceiro, alguma forma de responsabilidade, ainda que por

omissão.

______________

179

Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 7ª Edição. Rio de Janeiro. Forense:

1975. p. 433.

180

Adota-se, aqui, a classificação de Daniel Ferreira para quem sanções reais “são as

pecuniárias (multas) e as que, por sua natureza, gravam coisas, possuindo caráter real (por

exemplo as de perda de bens, interdição de estabelecimento e outras)” e sanções pessoais

são “todas as demais, ou seja, as que atingem a ‘pessoa’ do sujeito passivo da sanção

(infrator ou responsável), nelas se incluindo, por exemplo, as de prisão, de suspensão de

atividades, etc.” (FERREIRA, Daniel. Op. Cit. p. 46)

143

Com relação à transmissibilidade de sanções administrativas,

ainda tomando por inspiração o citado dispositivo do código tributário

nacional, que trata da responsabilidade solidária pela obrigação principal, é

possível afirmar que somente será admissível nos casos em que o terceiro

responsável tenha, de alguma forma, condições de evitar a infração ou, ainda,

nos casos em que se possa reconhecer a omissão de um dever que lhe possa

ser atribuído.

Nesse sentido, aduz Celso Antônio Bandeira de Mello que

cumpre verificar é se existe ou não, por parte de alguém diverso do

infrator, e a ser qualificado como ‘responsável’, a possibilidade de

lhe controlar a conduta ou, quando impossível tal controle, se este

terceiro dispõe de meios para constranger o infrator a suportar a

sanção pecuniária

181

Seria de todo incondizente com o Estado Democrático e Social

de Direito que alguém pudesse ser apenado por fato sobre o qual não tivesse

nenhum tipo de interferência ou, ainda, que não fosse capaz de evitar.

Como bem demonstrado por Celso Antônio Bandeira de Mello a

transmissibilidade da sanção não pode desnaturar sua própria finalidade, de

desestimular a prática de condutas semelhantes

182

Caso fosse possível a simples atribuição de responsabilidade a

terceiros, sem qualquer vínculo com o fato delituoso, ou sem a capacidade de

nele intervir para evitá-lo, estaria o Estado preocupado apenas em arrecadar

os recursos objeto das sanções pecuniárias, punindo o cidadão sem que

houvesse justificativa para tanto.

______________

181

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. 2008. Op. Cit. p. 848.

182

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. 2008. Op. Cit. p.848.

144

VII.2.2. Transmissibilidade no caso de sucessão

Como antes demonstrado, tanto a sanção administrativa quanto a

penal são expressões de um único jus puniendi estatal, estando sujeitas aos

mesmos princípios constitucionais embora guardando, cada qual,

peculiaridades capazes de as diferenciar

183

Assim, com relação à garantia constitucional da

intransmissibilidade das penas, não se vê razão para que não possa ser

aplicada também em matéria administrativa. Não se vislumbra, entre sanções

penais e administrativas, diferenças que justifiquem dar-lhes tratamento

desigual no que toca à questão da transmissibilidade nem há, no texto

constitucional, qualquer limitação à aplicação da garantia

184

Não há como admitir, portanto, a transmissibilidade de sanções

administrativas em caso de sucessão, ainda que, quando do falecimento, já se

tivesse iniciado processo administrativo contra o de cujus, objetivando

aplicar-lhe punição.

______________

183

Nesse sentido, Ángeles de Palma del Teso afirma que “la visión unitaria que la

Constitución adopta del fenómeno sancionador ha conducido al afianzamiento de la tesis

del ius puniendi único del Estado, del que es una manifestación el Derecho Sancionador

Administrativo. El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración está

sometido a los principios del Derecho punitivo del Estado, entre los que caba destacar el

principio de la personalidad de las sanciones”. (DEL TESO. Ángeles de Palma. Op. Cit. p.

79)

184

Nesse sentido, as lições de Rafael Munhoz de Mello que, ao tratar da

intransmissibilidade das sanções (CF, art. 5º, XLV), afirma: “Não há no referido

dispositivo constitucional qualquer elemento que indique estar sua aplicação limitada à

esfera do direito pena, cabendo lembrar, ainda, que se trata de garantia constitucional

individual, cuja interpretação deve ser a mais abrangente possível, por força do princípio

da máxima efetividade.” (MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit. p. 194.)

145

Não é por outra razão que, especificamente com relação às

sanções tributárias, espécie de sanção administrativa, Paulo Roberto Coimbra

Silva afirma que

fatos lícitos, usualmente previstos no antecedente de normas

tributárias complementares, destinadas a modificar o pólo passivo

da obrigação tributária, com, ‘v.g.’ morte, podem ensejar a

exigência de tributos não recolhidos, mas não das sanções

punitivas, porquanto sobre os quais não recai, nem pode recair,

qualquer culpabilidade pelos atos do ‘de cujus’.

185

Há que se diferenciar, no entanto, o regime aplicável às sanções

já aplicadas ao infrator quando de seu falecimento daquelas ainda não

aplicadas ou pendentes de julgamento. Como afirma Susana Lorenzo

si la sanción administrativa tiene um contenido pecuniário, el cual

ha sido liquidado por la Administración, constituye ya un crédito

contra el particular, y em tal caso puede exigirse o reclamarse a

sus herderos

186

Assim, tendo sido aplicada sanção de natureza pecuniária antes

do falecimento do infrator ou responsável, o valor correspondente deve ser

tratado como crédito do Estado contra o infrator, sendo possível sua

transmissão aos herdeiros, nos limites do valor da herança

187

______________

185

COIMBRA SILVA, Paulo Roberto. Direito Tributário Sancionador. São Paulo.

Quartier Latin: 2007. p. 329.

186

LORENZO, Suzana. Op. Cit. p. 116

187

Nesse sentido, Maria Helena Diniz afirma que há “um privilégio legal concedido aos

herdeiros de serem admitidos à herança do de cujus, sem obrigá-los a responder pelos

encargos além das forças do acervo hereditário. Os herdeiros têm, tão-somente,

responsabilidade intra viveres hereditatis. A herança é, portanto, o patrimônio do falecido,

ou seja, o conjunto de bens materiais, direitos e obrigações (CC, arts. 91 e 943) que se

transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários. O patrimônio do responsável

responderá pelo dano moral ou patrimonial”. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito

Civil Brasileiro. Direito das Sucessões. v. 6. 22ª Edição. São Paulo. Ed. Saraiva: 2008.)

146

Essa a posição adotada por Francisco Octavio de Almeida Prado

para quem “se a sanção ainda não tiver sido aplicada, constituindo mera

pretensão punitiva, será impossível aplicá-la ao sucessor”

188

Há que se atentar, ainda, para a diferença, já demonstrada (V.2),

entre sanção e reparação de danos, sendo a intransmissibilidade atributo

apenas da primeira.

É por expressa disposição constitucional

189

que a obrigação de

reparar danos e a decretação do perdimento de bens podem ser transmitidas

aos herdeiros, nos limites do valor da herança, pouco importando, nesse caso,

se a condenação se deu antes ou depois do falecimento.

Sintetizando a posição adotada, afirma-se ser inadmissível a

transmissão, aos sucessores, de sanções administrativas. Eventuais créditos

decorrentes de sanções já aplicadas podem, no entanto, ser transmitidas aos

herdeiros nos limites do patrimônio do de cujus. Também transmissíveis as

medidas de natureza reparatória, entre as quais a obrigação de reparar danos,

sendo a transferência, em todo e qualquer caso, limitada ao valor da herança.

______________

188

ALMEIDA PRADO, Francisco Octavio de. Op. Cit. p. 143.

189

Art. 5º, XLV, da Constituição Federal.

CONCLUSÕES

1. No Estado Democrático de Direito, na forma como definido

pela Constituição Federal brasileira, não há espaço para o exercício de um

poder que não tenha fundamento jurídico, que não esteja expressamente

previsto na lei ou na Constituição como instrumento de um dever a ser

cumprido, uma finalidade a ser alcançada pelo agente.

2. O controle jurisdicional das infrações e sanções

administrativas é atividade que implica o exercício das funções legislativa,

administrativa e jurisdicional, sendo necessária, para seu estudo, a análise das

relações existentes entre as três funções aplicadas ao campo específico do

direito administrativo sancionador.

3. O conhecimento prévio das infrações e das sanções a elas

correspondentes é fundamental não só para que o particular possa evitar a

prática de atos reprovados pelo ordenamento, mas também para que possa,

conscientemente, praticar os atos que lhe são lícitos.

4. A análise da relação existente entre as funções legislativa e

administrativa é dada, em última análise, pelo princípio da legalidade na

forma como adotado pela Constituição Federal.

5. Por ser elaborada com a participação de órgão composto pelos

representantes das mais variadas facções da sociedade, a lei pode ser

considerada a melhor expressão do princípio democrático. É à lei que a

Constituição confere, em primeiro plano, a prerrogativa de criar o Direito e,

dessa forma, definir o interesse público que irá orientar toda a atividade

administrativa.

6. Os limites de interferência do Poder Judiciário sobre a

atividade administrativa são dados pelo estudo da discricionariedade, que

pode ser entendida como grau de liberdade conferido por lei ao agente público

para o exercício da função administrativa.

7. A discricionariedade encontra, sempre, fundamento na lei e é

por ela limitada. Inexiste discricionariedade na ausência de lei.

8. Mesmo diante do caso concreto a aplicação dos conceitos

jurídicos indeterminados pode implicar uma pluralidade de soluções

igualmente sustentáveis, sendo impossível a demonstração objetiva de sua

impropriedade. Nesses casos, há espaço para a atuação discricionária do

administrador.

9. O reconhecimento de discricionariedade ao nível da norma não

implica, necessariamente, reconhecimento de discricionariedade diante do

caso concreto.

10. A imposição de sanções penais e administrativas constitui

exercício de um mesmo jus puniendi estatal. A caracterização de um fato

como ilícito penal ou administrativo constitui escolha do legislador, estando

ambos sujeitas a princípios e garantias constitucionais comuns.

11. Sanção administrativa é medida restritiva de direitos, prevista

em lei, que tem por pressuposto legal a prática de infração, excedendo a mera

reparação do dano eventualmente causado. O pressuposto da sanção não é o

dano causado, mas a infração praticada. As medidas reparadoras são

conseqüências do dano enquanto a sanção é conseqüência do ilícito.

12. A prática de infração administrativa nada mais é que a

conduta que se subsume à hipótese normativa obrigando o Estado a aplicar a

sanção. Para que determinada conduta configure infração é necessária a

existência de norma jurídica que a qualifique como tal, razão pela qual a

infração deve ser considerada conduta jurídica.

13. A diferença entre as infrações administrativas e as demais

classes de ilícitos reside no regime jurídico, mas é a análise do sujeito ativo

competente para a aplicação da sanção o melhor critério para se determinar

qual o regime jurídico aplicável e, portanto, a natureza do ilícito e da sanção.

14. A análise cuidadosa dos pressupostos do ato administrativo

sancionador permite evidenciar eventuais vícios de legalidade do ato,

possibilitando o seu controle judicial ou administrativo. Daí sua fundamental

importância.

15. A finalidade da sanção administrativa está em desestimular a

prática de determinados atos, reprovados pelo ordenamento jurídico. Se por

um lado é certo que para desestimular a prática de certos atos é preciso punir

quem os tenha praticado, a recíproca não é verdadeira: nem sempre a punição

leva ao desestímulo da prática dos atos.

16. Não basta a previsão isolada da infração ou da sanção, é

imperativo do princípio da tipicidade a existência de lei que estabeleça, para

cada infração, a correspondente sanção. O essencial é que as infrações e

sanções administrativas sejam descritas em lei de tal forma que seja possível

ao particular conhecer, com precisão, não só quais as condutas que lhe são

vedadas e quais as que lhe são permitidas, mas também a conseqüência que

está sujeito a sofrer pela prática do ilícito.

17. Não condiz com o Estado Democrático de Direito e, menos

ainda, com o princípio da presunção da inocência, a possibilidade de

sancionar alguém sem necessidade de comprovação de sua culpa. A

configuração de infração administrativa exige comprovação de dolo ou culpa,

não bastando a mera voluntariedade.

18. Pode ocorrer que a lei expressamente confira à Administração

certa margem de liberdade para decidir acerca de questões técnicas ou

procedimentais que interfiram, delimitem ou integrem a hipótese normativa

sem que isso implique liberdade do administrador na aplicação da lei ao caso

concreto. Nesse caso, o exercício da competência administrativa

discricionária se dá em momento anterior à aplicação da norma e não quando

da análise de uma conduta específica.

19. É possível que a lei confira ao administrador alguma margem

de discricionariedade para decidir pela imposição de sanção em intensidade

que se enquadre dentro de limites previamente estipulados em lei. A exigência

que se faz é que os intervalos sejam razoáveis, sendo desejável que a própria

lei estabeleça critérios para que o administrador, dentro do intervalo

previamente determinado, escolha a sanção mais adequada a ser aplicada.

20. O reconhecimento de discricionariedade na tarefa de

subsunção do fato à hipótese da norma sancionadora é lógica e juridicamente

incompatível com sua própria finalidade. Não se admite, portanto, qualquer

margem de discricionariedade ao administrador na tarefa de subsunção do

fato à hipótese da norma sancionadora.

21. Reconhece-se, no entanto, certa margem de

discricionariedade conferida ao administrador na tarefa de imposição da

sanção ao infrator. Não há como sustentar que, dentro de um intervalo de

mínimo e máximo previamente determinado pela lei seja possível, em todo e

qualquer caso, a partir de critérios objetivos, determinar com exatidão a

intensidade da sanção a ser aplicada.

22. É admissível o uso de conceitos indeterminados na descrição

de infrações administrativas. Não há como admitir, entretanto, que da

utilização de termos vagos ou imprecisos na descrição da infração se tire

qualquer margem de discricionariedade ao administrador na aplicação da lei

ao caso concreto.

23. O tratamento dado aos conceitos jurídicos indeterminados

quando utilizados na descrição de infrações administrativas não deve seguir a

regra geral que implica reconhecimento de discricionariedade diante do caso

concreto. A aplicação da sanção administrativa somente é possível quando a

conduta praticada se enquadre na zona de certeza positiva do conceito, não se

reconhecendo competência administrativa sancionadora baseada em sua zona

de incerteza.

24. Em se tratando de conceitos jurídicos indeterminados

utilizados na descrição de infrações administrativas não cabe ao Judiciário,

através de juízo subjetivo, delimitar o conceito em sua zona de incerteza, mas,

pelo contrário, apenas reconhecer a incerteza e, conseqüentemente, afastar a

caracterização da infração.

25. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem

ser observados tanto na criação de infrações e sanções quanto na imposição

das sanções administrativas. À falta de razoabilidade ou proporcionalidade na

aplicação da sanção, pode e deve o Judiciário intervir, declarando a

ilegalidade do ato ou, ainda, a inconstitucionalidade da norma que lhe deu

fundamento por ofensa aos referidos princípios de índole constitucional.

26. Constatada a incidência de mais de uma norma sancionadora

sobre um mesmo fato, cabe ao aplicador, valendo-se de critérios previamente

estabelecidos, temperar a aplicação das sanções previstas tendo em vista a

gravidade das infrações e a finalidade específica das normas. Nesse contexto,

o simples acúmulo material das sanções iria de encontro à própria finalidade

das normas incidentes, ocasionando excesso de punição. Aplica-se ao direito

administrativo sancionador o princípio do non bis in idem.

27. A motivação, que deve ser prévia ou contemporânea ao ato, é

essencial para permitir o controle, tanto judicial como administrativo, da

atividade estatal, possibilitando o efetivo exercício do contraditório e da

ampla defesa. Consiste, assim, em importante instrumento de contenção de

arbitrariedades. Para a imposição de sanções administrativas é necessário que

se identifique, quando menos, a conduta caracterizadora da infração e sua

subsunção à norma sancionadora. Faz-se, também, necessário que se

apresente justificativa para intensidade da sanção aplicada quando passível de

ser imposta em diferentes intensidades nos termos da lei.

28. A irretroatividade de lei prevendo infrações e sanções

administrativas é matéria pacífica e decorre diretamente dos princípios da

legalidade e da segurança jurídica.

29. Embora seja questão polêmica, deve-se ter por regra a

retroatividade de lei mais benigna em matéria de infrações e sanções

administrativas, sem necessidade de expressa previsão legal nesse sentido. Há

que se verificar, no entanto, para a retroatividade da lei, se houve alteração

nos valores jurídicos tutelados.

30. Contraditório e ampla defesa não são meras garantias

formais. Necessário se faz garantir às partes interessadas a efetiva

participação no processo decisório e não oportunidade meramente formal de

participação. Verificada a inobservância das garantias constitucionais no

processo, esvazia-se a legitimidade de sua decisão, cabendo ao Judiciário

determinar a anulação.

31. Considerando a posição adotada, as causas excludentes de

culpabilidade devem, por questão de coerência lógica, ser consideradas como

excludentes da própria infração, por falta do elemento subjetivo necessário à

sua caracterização.

32. Constituem excludentes da infração administrativa o caso

fortuito e a força maior; o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito

cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito; a doença mental;

a coação irresistível, a obediência hierárquica e o erro, o último quando

comprovada sua inevitabilidade.

33. Sob o tema “transmissibilidade das sanções administrativas”,

duas questões distintas devem ser analisadas: a possibilidade de a sanção ser

aplicada a sujeito distinto do infrator (responsabilização de terceiros); e a

transmissibilidade da sanção no caso de sucessão.

34. Com relação à transmissibilidade de sanções administrativas

a terceiros, é possível afirmar que somente será admissível nos casos em que

o terceiro tenha, de alguma forma, condições de evitar a infração ou, ainda,

nos casos em que se possa reconhecer a omissão de um dever que lhe possa

ser atribuído.

35. É inadmissível a transmissão de sanções administrativas aos

sucessores. Eventuais créditos decorrentes de sanções já aplicadas podem, no

entanto, ser transmitidas aos herdeiros nos limites do patrimônio do de cujus.

Também transmissíveis as medidas de natureza reparatória, entre as quais a

obrigação de reparar danos, sendo a transferência, em todo e qualquer caso,

limitada ao valor da herança.

BIBLIOGRAFIA

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Trad. da 3ª edição

italiana por Buenaventura Pellisé Prats. Tomo I. Bosch. Barcelona. Casa

Editorial: 1970.

ALMEIDA PRADO, Francisco Octavio de. Improbidade administrativa. São

Paulo. Malheiros: 2001.

ATALIBA, Geraldo. Decreto regulamentar no ordenamento brasileiro.

Revista de Direito Administrativo 97/21-33. Rio de Janeiro. FGV: 1969.

_____________________. República e Constituição. São Paulo. Editora

Revista dos Tribunais: 1985.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. 2ª

Edição. São Paulo. Max Limonad: 2003

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 7ª Edição. Rio de

Janeiro. Forense: 1975.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.

25ª Edição. São Paulo. Editora Malheiros: 2008.

______________________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª

Edição. 7ª tiragem. São Paulo. Malheiros: 2006.

______________________. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.

São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais: 1978.

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios de Direito

Administrativo. vol. I. 3ª Edição. São Paulo. Malheiros:2007.

BARROS CARVALHO, Paulo de. Direito tributário, linguagem e método.

São Paulo. Ed. Noeses. 2008.

BERNATZIK apud Afonso Rodrigues Queiró. A teoria do desvio de poder

em direito administrativo. Revista de Direito Administrativo 7/41-78. Rio de

Janeiro. FGV: 1947.

BEZNOS, Clovis. Poder de Polícia. São Paulo. Editora Revista dos

Tribunais: 1979.

BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola e PASQUINO, G. Dicionário de

Política. 2ª Edição. Brasília. Editora Universidade de Brasília: 1983.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 3ª ed. rev. São Paulo. Edipro:

2005.

BOCKMANN MOREIRA, Egon. Processo administrativo: princípios

constitucionais e a lei 9.784/1999. 2ª Edição, atualizada, revista e aumentada.

São Paulo. Malheiros: 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20ª Edição. São

Paulo. Malheiros: 2007.

BORGES, José Souto Maior. Marcos Juruena Villela. O Princípio da

Segurança Jurídica na Criação e Aplicação do Tributo. Revista Diálogo

Jurídico. Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 13. abril - maio

2002. Disponível na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso

em 6 de maio de 2008

CAMMAROSANO, Márcio. O Princípio Constitucional da Moralidade e o

Exercício da Função Administrativa. Belo Horizonte. Editora Fórum: 2006.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

3ª Edição (reimpressão). Coimbra. Almedina: 1999.

CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos Atos Administrativos.

São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais: 1973.

CIRNE LIMA, Ruy. O Conceito Fundamental do Direito Administrativo.

Revista de Direito Administrativo 12/59-64. Rio de Janeiro. FGV: 1948.

COIMBRA SILVA, Paulo Roberto. Direito Tributário Sancionador. São

Paulo. Quartier Latin: 2007.

COUTO E SILVA, Almiro do. Poder Discricionário no Direito

Administrativo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo 79/80: 51-92.

Rio de Janeiro. FGV.

______________________________. O princípio da segurança jurídica

(proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da

administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo

decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (lei nº

9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de

Direito Público da Bahia, nº2. abril/maio/jun 2005. Disponível na Internet:

<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 11 de junho de 2008.

DALLARI, Adilson Abreu. e FERRAZ, Sérgio. Processo Administrativo. São

Paulo. Malheiros: 2001.

DEL TESO. Ángeles de Palma. El principio de culpabilidad en el derecho

administrativo sancionador. Madrid. Tecnos: 1996.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª edição. São

Paulo. Atlas: 2007.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil.

vol. I. 2ª Edição rev. e atual. São Paulo. Malheiros: 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das

Sucessões. v. 6. 22ª Edição. São Paulo. Ed. Saraiva: 2008

___________________. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das

Obrigações. v. 2. 23ª Edição. São Paulo. Saraiva: 2008.

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 11ª edición. Buenos Aires.

Editorial Ciudad Argentina: 2006.

ENTERRIA, Eduardo García de. e FERNANDES, Tomás-Ramón. Curso de

Derecho Administrativo II. 1ª Edição. Buenos Aires. La Ley: 2006.

FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo. Malheiros: 2001.

FERREIRA DA ROCHA, Sílvio Luís. Função Social da Propriedade

Pública. 1ª edição. São Paulo. Malheiros:2005.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4ª Edição. São

Paulo. Malheiros: 2000.

FORSTHOFF, Ernest. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid. Institutos

de Estudios Politicos: 1958.

GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. vol. I. 5ª

Edição. Madrid. Instituto de Estudios Políticos: 1970.

GAVÍN, Ignacio Pemán. El sistema sancionador español. Barcelona. Cedecs

Editorial: 2000.

GERAIGE NETO, Zaiden. O Princípio da Inafastabilidade do Controle

Jurisidicional. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2003.

GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1º. Parte

General. 8ª Edición. Buenos Aires. F.D.A.: 2003.

GUIBOURG, Ricardo. Introducion al Conocimiento Cientifico. Buenos

Aires. Editoral Universitaria de Buenos Aires: 1985.

JELLINEK, W. apud Afonso Rodrigues Queiró. A Teoria do Desvio de Poder

em Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo 7/52-80. Rio de

Janeiro. FGV: 1947.

JESUS, Damásio. Código Penal Anotado. 5ª Edição. São Paulo. Editora

Saraiva: 1995.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo.

Saraiva: 2005.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São

Paulo. Ed. Martins Fontes: 2006.

LLOBREGAT, José Garberí. El Procedimiento administrativo sancionador.

Valencia. Tirant lo Blanch: 1998.

LORENZO, Suzana. Sanciones Administrativas. Montevidéu. Julio César

Faira – Editor: 1996.

MAXIMILIANO. Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 9ª Edição.

Rio de Janeiro. Forense: 1979.

MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán. Tomo I. 2ª Edição

inalterada. Buenos Aires. Ediciones Depalma: 1982.

MIRABETE, Julio Fabbrini. e FABBRINI Renato N. Manual de Direito

Penal. vol. I. São Paulo. Atlas: 2008.

MONTESQUIEU. Del Espíritu de Las Leyes. Livro XI, Cap. VI: “De La

Constitución de Inglaterra”, trad. Nicolás Estévanez. México. Editorial Porruá

S.A.: 1971

MORÓN, Miguel Sánchez. Discrecionalidad Administrativa y Control

Judicial. Madrid. Editorial Tecnos: 1994.

MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princípios Constitucionais de Direito

Administrativo Sancionador. São Paulo. Malheiros: 2007.

NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 2ª Edição. Madrid.

Editorial Tecnos: 2000.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Princípios da Razoabilidade e da

Proporcionalidade. São Paulo. Malheiros: 2006.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. São

Paulo. Revista dos Tribunais: 1985.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo. Ed.

Revista dos Tribunais: 2000.

PALASI, José Luis Villar. Derecho Administrativo, Itroducción y Teoria de

Las Normas. Madrid. Universidad de Madrid. Facultad de Derecho. Seccion

de Publicaciones: 1968.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração

Pública: Da Legalidade Estrita à Lógica do Razoável. 2ª Edição. Belo

Horizonte. Ed. Fórum: 2006.

PUERTO, Montoro. La infracción administrativa. Barcelona. Nauta S.A.:

1955.

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A teoria do desvio de poder em direito

administrativo. Revista de Direito Administrativo 6/41-78. Rio de Janeiro.

FGV:1946.

QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Os limites do poder discricionário das

autoridades administrativas. Revista de Direito Administrativo 97/1-8. Rio de

Janeiro. FGV:1969. p. 2.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo

administrativo no Direito brasileiro. Revista Trimestral de Direito Público

17/5-33.São Paulo. Malheiros: 1997.

____________________________. Democracia, Constituição e

Administração Pública. Revista Trimestral de Direito Público 26/60-67. São

Paulo. Malheiros: 1999.

ROMANO, Santi. Scritti Minori, Diritto Amministrativo. Volume Secondo.

Milano. Giuffrè Editore: 1990.

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho

Administrativo General. vol. I. 1ª Edição. Madrid. Ilustel: 2004.

____________________________. Principios de Derecho Administrativo

General. Vol. II. 1ª Edição. Madrid. Ilustel: 2005.

SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil Brasileiro interpretado. v. XIV. 3ª

Edição. Rio de Janeiro. Livraria Editora Freitas Bastos: 1945.

SEABRA FAGUNDES, M.. Conceito de Mérito no Direito Administrativo.

Revista de Direito Administrativo 23/1-24. Rio de Janeiro. FGV: 1951.

______________________. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder

Judiciário. 6ª Edição. São Paulo. Saraiva: 1984.

SICHENS, Luis Recaséns. Introduccion al estudio del derecho”. México.

Editorial Porrúa: 1970.

SILVA, José Afonso da. O Sistema Representativo, democracia semidireta e

democracia participativa. Estudos de Direito Constitucional em homenagem

a Celso Ribeiro Bastos. Revista do Advogado nº 73. São Paulo. AASP: 2003.

SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido Processo Legal e os

Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. 4ª Edição. Rio de

Janeiro. Forense: 2006.

SOUZA, Daniel Coelho de. Interpretação e Democracia. 2ª Edição. São

Paulo. Ed. Revista dos Tribunais: 1979.

VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4ª Edição. São

Paulo. Editora Revista dos Tribunais: 2000.

___________________. O Poder de Julgar e a Norma. in Escritos Jurídicos

e Filosóficos. vol. 1. São Paulo. Axis Mundi IBET: 2003.

VITTA, Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. 1ª Edição. São

Paulo. Malheiros: 2003.

ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios

concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de

Direito. in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. org. Celso Antônio

Bandeira de Mello. São Paulo. Malheiros: 1997.

Livros Grátis
( http://www.livrosgratis.com.br )
 
Milhares de Livros para Download:
 
Baixar livros de Administração
Baixar livros de Agronomia
Baixar livros de Arquitetura
Baixar livros de Artes
Baixar livros de Astronomia
Baixar livros de Biologia Geral
Baixar livros de Ciência da Computação
Baixar livros de Ciência da Informação
Baixar livros de Ciência Política
Baixar livros de Ciências da Saúde
Baixar livros de Comunicação
Baixar livros do Conselho Nacional de Educação - CNE
Baixar livros de Defesa civil
Baixar livros de Direito
Baixar livros de Direitos humanos
Baixar livros de Economia
Baixar livros de Economia Doméstica
Baixar livros de Educação
Baixar livros de Educação - Trânsito
Baixar livros de Educação Física
Baixar livros de Engenharia Aeroespacial
Baixar livros de Farmácia
Baixar livros de Filosofia
Baixar livros de Física
Baixar livros de Geociências
Baixar livros de Geografia
Baixar livros de História
Baixar livros de Línguas

Baixar livros de Literatura
Baixar livros de Literatura de Cordel
Baixar livros de Literatura Infantil
Baixar livros de Matemática
Baixar livros de Medicina
Baixar livros de Medicina Veterinária
Baixar livros de Meio Ambiente
Baixar livros de Meteorologia
Baixar Monografias e TCC
Baixar livros Multidisciplinar
Baixar livros de Música
Baixar livros de Psicologia
Baixar livros de Química
Baixar livros de Saúde Coletiva
Baixar livros de Serviço Social
Baixar livros de Sociologia
Baixar livros de Teologia
Baixar livros de Trabalho
Baixar livros de Turismo
 
 