( PDF ) Da ideologia à autenticidade na compreensão dos pressupostos do acontecer do direito material no processo: uma aposta paradoxal na ação de direito como categoria hermenêutica

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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

CIÊNCIAS JURÍDICAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUÇÃO EM DIREITO

Daniela Boito Maurmann Hidalgo

DA IDEOLOGIA À AUTENTICIDADE NA COMPREENSÃO DOS PRESSUPOSTOS

DO ACONTECER DO DIREITO MATERIAL NO PROCESSO: UMA APOSTA

PARADOXAL NA AÇÃO DE DIREITO MATERIAL COMO CATEGORIA

HERMENÊUTICA

São Leopoldo

2008

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Daniela Boito Maurmann Hidalgo

DA IDEOLOGIA À AUTENTICIDADE NA COMPREENSÃO DOS PRESSUPOSTOS

DO ACONTECER DO DIREITO MATERIAL NO PROCESSO: UMA APOSTA

PARADOXAL NA AÇÃO DE DIREITO MATERIAL COMO CATEGORIA

HERMENÊUTICA

Dissertação apresentada ao Programa de

Pós-Graduação em Direito da Área das

Ciências Jurídicas da Universidade do Vale

do Rio dos Sinos, para obtenção do título de

Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Ovídio Araújo Baptista da Silva

São Leopoldo

2008

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Ficha catalográfica

Catalogação na Publicação:

Bibliotecária Vanessa Borges Nunes - CRB 10/1556

H632d Hidalgo, Daniela Boito Maurmann

Da idelogia à autenticidade na compreensão dos pressupostos

do acontecer do direito material no processo: uma aposta

paradoxal na ação de direito material como categoria

hermenêutica / por Daniela Boito Maurmann Hidalgo. – 2007.

239 f. ; 30cm.

Dissertação (mestrado) — Universidade do Vale do Rio dos

Sinos, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2007.

“Orientação: Prof. Dr. Ovídio Araújo Baptista da Silva,

Ciências Jurídicas”.

1. Direito material. 2. Processo 3. Ação de direito material.

4. Hermenêutica filosófica. I. Título.

CDU 340.1

Dedico ao pote de ouro,

que encontrei no fim do arco-íris,

meu tesouro sagrado, razão de tudo,

minha filha Isabela.

Dedico ao meu marido, Mauro, por tudo,

absolutamente tudo,

e, sobretudo, por todo o amor.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao Prof. Dr. Ovídio Araújo Baptista da Silva cuja obra e ensinamentos

foram a inspiração – desde o início de meus estudos na área da pesquisa, quando foi

orientador da monografia de especialização que apresentei no Curso de Especialização em

Processo Civil da PUCRS – para o caminho que passei a trilhar. Desde que o curso foi

finalizado, a decisão de ingressar no curso de Mestrado e novamente solicitar sua orientação

havia sido tomada. Isso me trouxe à UNISINOS, pelo quê o agradecimento deve ser

creditado, também, a ele, já que, aqui, encontrei, definitivamente, o amor pela pesquisa e pela

vida acadêmica. Agradeço ao Professor Ovídio, ainda, por ter aceitado essa nova orientação,

por ter respeitado minhas idéias, por ter sido sempre crítico e, ao mesmo tempo,

compreensivo. Agradeço a ele, então, por ter marcado aquilo que será o meu futuro, mas não

apenas por isso, porque todos sabem que o futuro do processo e, como dito aqui tantas vezes,

do direito material, está definitivamente marcado por sua obra. Esse futuro, que acredito seja

inexorável está cada vez mais perto, pois as sementes desse conhecimento continuam a se

espalhar.

Agradeço, ainda, ao Prof. Dr. José Carlos Moreira da Silva Filho, por suas aulas,

sempre tão abertas e, por isso, tão produtivas; pela orientação no estágio de docência; pelo

apoio; pelas palavras de estímulo; pela confiança.

Agradeço ao Prof. Albano Marcos Bastos Pepe, pelo modo como ingressou nas nossas

vidas, pelo modo como nos ensinou a arte de ensinar, pelo modo como permanecerá em

nossas vidas.

Agradeço aos colegas Rafael Tomaz de Oliveria, Luis Fernando Moraes de Mello e

Elisa Scheibe, pelo companheirismo, pelas conversas, pela troca de idéias, pelo

compartilhamento das ansiedades, que fizeram com que esses dois anos passassem tão rápido,

deixando saudades.

Agradeço, especialmente e acima de tudo, a três pessoas fundamentais. Minha mãe,

Elenice; meu pai Solon (in memoriam); e meu avô, Antônio Boito Sobrinho (in memoriam),

que meio sem querer, meio sem saber, foi também meu pai.

Agradeço, enfim, a Deus, por esse lindo campo de margaridas que é a vida.

“Gostaria pois que a fala e a escuta que aqui se trançarão fossem semelhantes às idas e

vindas de uma criança que brinca em torno da mãe, dela se afasta e depois volta, para

trazer-lhe uma pedrinha, um fiozinho de lã, desenhando assim ao redor de um centro calmo

toda uma área de jogo, no interior da qual a pedrinha ou a lã importam finalmente menos do

que o dom cheio de zelo que deles se faz.”

Roland Barthes

RESUMO

O presente estudo trata dos problemas concernentes à relação entre direito material e

processo, procurando demonstrar que a negação, pela doutrina majoritária, da ação de direito

material, considerada mero slogan, é a grande fonte da subtração do mundo prático e, por

isso, da inefetividade do processo e da conseqüente não-concretização dos direitos

(pretensões) de direito material, que dependem do processo para realizar-se. Para tanto, busca,

na (des) construção da pré-compreensão dessa relação, delinear o modo como essa relação se

desenvolveu até a completa autonomia entre direito material e processo, demonstrando que

esse alheamento não foi superado. Analisa, em seguida, como o paradigma da modernidade,

como era da técnica, se projeta nessa relação, transformando o direito material em produto do

processo, em que a essência do direito material, o que ele é, não é considerada. Procura, a

partir disso, buscar os elementos que levam à possibilidade de aniquilação do direito material

pelo processo, em que o direito material não é o que ele é, mas o que diz dele o processo, o

que só é possível porque a força do direito material – a ação de direito material – fora negada.

Nesse contexto, o objetivo é demonstrar que a negação da ação de direito material subtrai as

possibilidades/pressupostos do acontecer do direito material no processo. O desiderato final é

fundamentar a tarefa hermenêutica da ação de direito material. O embasamento teórico está,

no que concerne à defesa da ação de direito material, na doutrina de Pontes de Miranda e

Ovídio Araújo Baptista da Silva. A leitura hermenêutica que se propõe busca,

fundamentalmente, em Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, as condições de

possibilidade de desvelamento da ideologia que está à base da negação da ação de direito

material e a projeção de uma visão autêntica da relação entre direito material e processo, em

que a ação de direito material é a fonte de irradiação de efeitos e fala ao processo como o

modo-de-ser do direito material. Por fim, projetam-se os efeitos desse novo modo-de-ver tal

relação e de fazer direito sobre alguns dos institutos processuais mais discutidos do processo

civil.

Palavras-chave: direito material; processo; ação de direito material; pré-compreensão;

ideologia; técnica; exceção; fenomenologia hermenêutica; hermenêutica filosófica;

compreensão; autenticidade; concretização de pretensões.

ABSTRACT

The present study deals with problems concerning the relation between substantive law and

process, aiming at showing the denial, by the majority doctrine, of the action of the

substantive law, considered mere slogan, is a great source of subtraction of the practical

world, and therefore the infectivity of the process and the consequent non- concretization of

the rights (pretensions) of substantive law, which depend on the process to be achieved. We

aim at, in the (de)construction of the pre-comprehension of this relation, delineating how this

relation has developed to the complete autonomy between the substantive law and process,

showing this alienation has not been surpassed. Then, we analyze how the paradigm of

modernity as the age of technique is projected in this relation, transforming the substantive

law in the product of the process, in which the essence of the substantive law, what it really is,

is not considered. We seek for elements which lead to the possibility of annihilation of the

substantive law by the process, in which the substantive law is not what it is, but what the

process tells it is. It is possible because the strength of the substantive law – the action of

substantive law – has been denied. In this context, I aim at demonstrating the denial of the

action of the substantive law subtracts the possibilities/presuppositions for the substantive law

to take place in the process. The final desideratum is to fundament the hermeneutics task of

the substantive law action. The theoretical basis is, concerning the substantive law action, in

the doctrine of Pontes Miranda and Ovídio Araújo Baptista da Silva. The hermeneutics

reading which is intended seeks, fundamentally, in Martin Heidegger and Hans-Georg

Gadamer, the conditions of the possibility for unveiling the ideology which is the basis for the

denial of the substantive law and the projection of an authentic view of the relation between

the substantive law and process, in which the action of the substantive law is the source of

irradiation of effects and tells to the process, like the mode of being of the substantive law.

Finally, the effects of this new mode of viewing this relation and making law over some most

discussed procedural institutes of the civil procedure is projected.

Keywords: Substantive law, process, substantive law action, pre-comprehension, ideology,

technique, exception, Hermeneutics Phenomenology, Philosophical Hermeneutics,

comprehension, authenticity, concretization of claims

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................11

2 A TRADIÇÃO .....................................................................................................................15

2.1 A (DES)CONSTRUÇÃO DA RELAÇÃO ENTRE DIREITO MATERIAL E

PROCESSO: UMA DIGRESSÃO HISTÓRICA.....................................................................17

2.1.1 Esclarecimento introdutório.........................................................................................17

2.1.2 Em busca das origens de uma polêmica ......................................................................19

2.1.2.1 As fontes romanas ........................................................................................................20

2.1.2.1.1 Das fontes antigas ao período clássico .....................................................................21

2.1.2.1.2 O predomínio do Direito Imperial no mundo moderno ............................................26

2.1.2.2 A antiga polêmica.........................................................................................................28

2.1.2.2.1 A origem da sistematização da relação entre direito material e processo ...............29

2.1.2.2.2 O desenvolvimento de teorias com pré-compreensões distintas a respeito da ação e

da “ação”.................................................................................................................................32

2.1.2.2.3 Da impossibilidade de fusão de horizontes ...............................................................37

2.1.2.2.4 Em busca de um sentido perdido...............................................................................41

2.1.2.3 A introdução de uma nova polêmica ............................................................................42

2.1.2.3.1 A negação da ação de direito material, “substituída” pela “ação” e sua sustentação

..................................................................................................................................................43

2.1.2.3.2 A afirmação da ação de direito material e da “ação” processual: duas categorias

inconfundíveis...........................................................................................................................47

2.1.2.3.3 Exposição Crítica dos Desdobramentos da Polêmica: uma investigação destinada

ao desvelamento dos sentidos que serão objeto da análise em direção à sustentação da ação

de direito material como categoria hermenêutica ...................................................................49

2.2 UM ENCONTRO COM O SER DO ENTE A SER INVESTIGADO: A AÇÃO DE

DIREITO MATERIAL ............................................................................................................64

2.2.1 Sobre as três posições em vertical: a compreensão do conteúdo da ação de direito

material....................................................................................................................................64

2.2.2 A delimitação do âmbito em que serão investigadas..................................................66

3 A QUESTÃO DA TÉCNICA .............................................................................................72

3.1 DA TRADIÇÃO A UM NOVO PRINCÍPIO EPOCAL E DESSE EM DIREÇÃO A

UMA NOVA CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE.................................................................72

3.1.1 Do pensamento grego à modernidade, a formação do pensamento humano e da

compreensão do mundo da idéia à época da imagem do mundo .......................................73

3.1.2 A era da técnica como época da imagem do mundo...................................................80

3.1.3 A pré-compreensão inautêntica imposta pela técnica como princípio epocal .........84

3.2 A EFETIVIDADE BUSCADA NO SEIO DO PARADIGMA .........................................85

3.2.1 De como autonomia e instrumentalidade coincidem como reflexos da moderna

dimensão da técnica................................................................................................................87

3.2.2 Da concepção moderna da técnica à essência da técnica ...........................................91

3.2.3 A instrumentalidade do processo em relação ao direito material.............................95

3.2.4 Uma reflexão em direção à compreensão autêntica da vinculação do intérprete à

Constituição...........................................................................................................................106

3.3 DE DIFERENTES HORIZONTES DE SENTIDO E DA IMPOSSIBILIDADE DE

RECONSTRUÇÃO OU “CONSERTO” DA TRADIÇÃO ...................................................113

3.3.1 Na inovação conceitual criativa, a homogeneidade de pensamento no seio do

paradigma e a aparência de efetividade .............................................................................113

3.3.2 De como a técnica moderna conduz à prevalência da exceção e da necessidade da

viravolta na compreensão da relação entre direito material e processo .........................118

4 A ANÁLISE DA EXCEÇÃO............................................................................................122

4.1 O PAPEL DO POSITIVISMO NA PRODUÇÃO DA EXCEÇÃO E O (NÃO-) LUGAR

DA AÇÃO DE DIREITO MATERIAL NO SEIO DESSE PARADIGMA..........................122

4.1.1 Sobre o ‘lugar’ da negação da ação de direito material no paradigma de

pensamento que tem a exceção como normalidade ...........................................................123

4.1.2 De como são várias as concepções sobre a ligação entre o direito material e o

processo .................................................................................................................................129

4.1.3 Jurisdição Declaratória & Jurisdição Constitutiva: diferentes formas de (não)

compreender o fenômeno jurisdicional ..............................................................................131

4.2 ENTRE A ANOMIA E A AUSÊNCIA DE ANOMIA....................................................143

4.3 A AÇÃO DE DIREITO MATERIAL COMO FORÇA REALIZADORA DO DIREITO:

UM RETORNO AO MUNDO PRÁTICO.............................................................................148

5 A FENOMENOLOGIA HERMENÊUTICA..................................................................156

5.1 A (DES)CONSTRUÇÃO DA TRADIÇÃO: UMA COMPREENSÃO DA IDEOLOGIA

A CAMINHO DA AUTENTICIDADE:................................................................................156

5.1.1 Uma introdução do embasamento teórico da viragem em direção ao mundo

prático....................................................................................................................................156

5.1.2 Da ideologia à autenticidade.......................................................................................163

5.2 UMA COMPREENSÃO A PARTIR DA TRADIÇÃO EM DIREÇÃO A UMA NOVA

POSSIBILIDADE DE SENTIDO..........................................................................................168

5.2.1 A introdução da necessidade da viravolta da compreensão em direção ao modo-se-

ser do direito material no processo .....................................................................................169

5.2.2 Da superação da idéia de método científico e único em direção à diferença

projetada pelo sentido ..........................................................................................................172

5.3 A TAREFA DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA .......................................................177

5.3.1 Do que se mostra numa primeira aproximação ao que se desvela no fenômeno...178

5.3.2 O limite de sentido, ou de onde começa o desdobramento do ser da ação de direito

material como categoria hermenêutica...............................................................................183

5.3.3 A compreensão da ação de direito material e uma analogia, identidade-diferença,

com o princípio .....................................................................................................................187

5.3.4 O método como projeto...............................................................................................195

5.3.5 O problema da certeza e da definitividade como limite negativo à tarefa

hermenêutica que se dá no processo ...................................................................................202

5.3.6 A concepção do procedimento a partir do direito material posto em causa..........211

5.3.7 As repercussões da compreensão da ação de direito material no princípio da

demanda e na compreensão da coisa julgada ....................................................................214

5.4 DO PENSAMENTO, FONTE DE ALHEAMENTO, À LINGUAGEM,

POSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO................................................................217

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................221

REFERÊNCIAS ...................................................................................................................227

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho se propõe a projetar uma visão autêntica do processo em sua

relação com o direito material.

As diferentes correntes doutrinárias que constroem a epistemologia do Direito

Processual e, portanto, teorizam essa relação fornecendo a matriz de pensamento em que ela

se desenvolve o fazem no plano meramente apofântico, sem perguntar pelo sentido do ser do

processo e pelo sentido do ser do direito material. Com isso, projetam uma imagem de ambos

e da relação que os deveria unir, que é produzida apenas pela necessidade dogmático-

científica de manter a autonomia e a dignidade de cada ramo como ciência. A forma de fazer

direito observada no dia-a-dia da atividade jurisdicional recebe os reflexos desse discurso e

não oferece respostas reais, prevalecendo a atuação normativa que, ao invés de integrar direito

material e processo, os alija, com o que a possibilidade de transformação da realidade social,

por meio da concretização das pretensões legítimas de seus titulares, resta comprometida.

O presente estudo tem por objetivo investigar tanto o modo como a relação entre

direito material e processo foi (des) construída, com o paulatino abandono do real, como a

projeção de uma virada em direção à relação autêntica entre direito material e processo: da

ideologia à autenticidade na compreensão do acontecer do direito material no processo.

No primeiro capítulo, reconhecendo-se a importância do que se antecipa na pré-

compreensão do intérprete, buscar-se-á a reconstrução histórica, ou, o que seria o mesmo, a

desconstrução dos pré-juízos da tradição

, para desvelar o horizonte do qual parte o intérprete

quando ele se depara com a pergunta pela tarefa de realização do direito material no processo.

Para tanto, buscou-se compreender o desenvolvimento da história dessa relação, recuperando

os modos como essa história produz os seus efeitos toda vez que compreendemos-

interpretamos-aplicamos o direito material e o processo hoje. Essa reflexão busca as raízes

romanas em suas diferentes fases e retoma as antigas polêmicas que envolvem o instituto da

actio romana, que, universalizada, universaliza: 1. o procedimento ordinário, que dicotomiza

conhecimento e execução; 2. a cognição plenária; 3. a eficácia condenatória como forma de

Quando se fala em tradição, tem-se em mente o que foi tematizado por Gadamer, do qual se extrai: “O que é

consagrado pela tradição e pela herança histórica possui uma autoridade que se tornou anônima, e nosso ser

histórico e finito está determinado pelo fato de que também a autoridade do que foi transmitido, e não somente o

que possui fundamentos evidentes, tem poder sobre nossa ação e nosso comportamento. [...]. É isso,

precisamente, que denominamos tradição: ter validade sem precisar de fundamentação.” GADAMER, Hans-

Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco, 1997. v. 1. p.

372.

tutela suficiente para satisfação dos direitos; 4. a supressão da tutela interdital, que atuaria

diretamente no fato, não-normativamente, apenas; 5. a conversão dos direitos no seu

equivalente em dinheiro; 6. a concepção que atribui à jurisdição tarefa normativa e

irresponsável, que não se compromete com a concretização das pretensões. Essas

características, que passam a compor o conteúdo do modelo básico de jurisdição e do modo

como o senso comum teórico pensa a relação entre direito material e processo, tem em

comum o abandono do mundo prático, projetando-se sobre as discussões mais atuais – a

renovada polêmica, iniciada por juristas deste Estado do Rio Grande do Sul – que propõem

diferentes formas de pensar a relação que é a base da reflexão que será aqui empreendida.

Desse modo, o capítulo primeiro tem o objetivo de demonstrar a forma como foram

conduzidas a antiga e a nova polêmica e quais são os pressupostos das escolhas dos juristas,

chegando à temática central: a negação da ação de direito material pela doutrina dominante e

sua defesa pela corrente capitaneada por Ovídio Araújo Baptista da Silva.

O presente estudo busca, a seguir, aprofundar as conseqüências dessas escolhas que,

centradas na negação/afirmação de uma única categoria – a ação de direito material - podem

levar a resultados imensamente diversos no modo de ver a relação entre direito material e

processo.

No capítulo segundo, busca-se, a partir das análises de Martin Heidegger,

especialmente sobre a modernidade como época da imagem do mundo e a questão da técnica,

a compreensão de como a negação da ação de direito material está inserida no paradigma

metafísco da modernidade. Para tanto, buscou-se desvelar, para os fins desse estudo, a

ontologia da tradição, na busca das raízes formadoras do sujeito solipsista da modernidade,

que é quem faz e para quem é feito o Direito e a Justiça estatal, representada pela atuação do

Poder Judiciário, a fim de reconhecer esses modos de (não) compreender o Direito e, com

isso, subtrair-lhe a sua essência. Esclarece-se, desde já, que, quando se fala em essência, nos

limites desse estudo, o termo é utilizado no sentido heideggeriano

e, com ele, se pretende

retomar o que o ser é, e não uma qualidade que está no ente e que se poderá extrair dele,

tampouco uma qualidade a ser a ele acoplada, o que seria a negação da proposta hermenêutica

fundamental, que é a base da busca da compreensão que se pretende empreender. Essa

investigação desvela os componentes que determinam a época atual, como a era da técnica, e

a atribuição de sentidos, simbolicamente impostos e veladamente indiscutidos, que transmuta

Conforme o estudo “A questão da técnica” In: HEIDEGGER, Martin. Ensaios e conferências. Petrópolis:

Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco, 2006. p. 11-38.

o ser em um ente, cujo sentido é petrificado para atender aos ideais de sistematização e de

afirmações e verdades e certezas por meio do método.

Desvelados os limites da (ausência de) ontologia da tradição, o estudo pretende refletir

acerca do modo como a técnica que caracteriza a modernidade inverte a essência das coisas,

dando prevalência ao processo de fabricação em detrimento do ser dos entes, o que se reflete

na relação investigada – entre direito material e processo - resultando em uma jurisdição que

aprisiona o ser do direito material no conceito e atua, desse modo, o conceito, contentando-se

com uma correspondência que se limita a adequar o processo ao direito material

abstratamente previsto. Essa adequação limita, ainda, a tarefa do juiz ao plano jurídico, sem

que o processo dê realidade ao direito material concreto. Essa inversão da essência das coisas,

que transmuta o direito material em algo que ele não é, é o pressuposto filosófico que permite

que a história da relação entre direito material se desenvolva, como foi desvelado no primeiro

capítulo, de modo a que, na modernidade, as características antes apontadas sejam

reconhecidas como características “naturais” da atividade jurisdicional.

No terceiro capítulo, busca-se desvelar o modo pelo qual essa inversão do ser do

direito material pelo processo se fez possível. Para empreender essa busca, buscou-se, por

meio das reflexões de Giorgio Agamben, trazer à relação aqui investigada, entre direito

material e processo, a reflexão que sustenta a exceção como normalidade, em que o estado de

exceção é o espaço da anomia, do vazio de direito. Para empreender tais reflexões, buscou-se

auxílio no desvelamento do positivismo, como normativismo e decisionismo, feito nos

estudos de Carl Schmitt, sem pretender, com isso, perfilar suas posições, sabidamente

antitéticas nas diferentes fases de sua vida e obra. O que se mostrou interessante é a forma

clara com que ele traça o diagnóstico do positivismo, o que, de um outro modo, e sobre um

outro enfoque, também é abordado por Lenio Luiz Streck, em seu “Verdade e Consenso”.

À correspondência entre essa forma de o positivismo atuar, ora afirmando a

normalidade e a suficiência ôntica do ordenamento jurídico, ora suspendendo o ordenamento

e reconhecendo espaços de anomia, refletiu-se sobre a aproximação entre essa visão e as

diferentes formas de conceber a jurisdição – declaratória ou criativa – sempre desvinculada do

direito como laço que une a todos.

Essa possibilidade de afirmação de espaços de vazio do direito, onde impera a anomia,

exige um direito conceitual e equiparado à lei, em sentido amplo, mas dissociado da realidade,

do contexto, do mundo prático. Por meio dessa reflexão, pôde-se compreender por que a

negação da ação de direito material responde a um imperativo do positivismo, que necessita

transformar o ser no conceito, i.e., aprisioná-lo no ente. A ação de direito material, como

forma de recuperar o mundo prático, no qual todos estamos jogados, não tem lugar nesse

paradigma. Sua negação, já consumada no dia-a-dia do desenvolvimento da relação entre

direito material e processo, ademais, foi um passo necessário para que a técnica dissesse

qualquer coisa sobre o ser, para que o processo dissesse, e para que continue dizendo,

qualquer coisa sobre o direito material, invertendo sua essência.

Após as análises feitas nos capítulos precedentes, em que a relação entre direito

material e processo foi desvelada com os contornos em que se apresenta à pré-compreensão

do intérprete - desvelando, com isso, o que, segundo se crê, é o modo como a ciência passa

por cima da vida, sem questionar sentidos, reconhecendo sentidos unívocos, dados a priori,

derivados da abstração da dicotomia entre fato e direito, entre texto e norma, que possibilita o

velamento do sentido do ser do processo e do direito material, encobrindo a possibilidade de

transformação social, de desvelamento do sentido ontológico - no quarto capítulo se passa a

abordar a possibilidade de uma virada na direção da autenticidade.

Surge a necessidade de enfrentamento em busca do que se poderia chamar de

despertar do Ereignis

(o acontecimento, o Evento), o novo, a superação efetiva, na relação

entre direito material e processo, das suas impossibilidades de realização do verdadeiro

sentido do ser do Direito. Esse novo, baseado na filosofia heideggeriana, é tomado, aqui,

como a necessidade de recuperação de uma categoria, condenada, pelo senso comum teórico,

à pena da proscrição do mundo do direito e do mundo da vida: a ação de direito material. Essa

proscrição – verdadeira manifestação velada do estado de exceção e do império da técnica –

se deve à possibilidade de, afirmando-a, recuperar sentidos perdidos na relação entre direito

material e processo, porque, se a ação de direito material estiver na pré-compreensão do

intérprete, a tarefa interpretativa será sempre applicatio.

Recupera-se, assim, resgatando o mundo prático, a condição de possibilidade de

realização do escopo que anima a construção dessa relação: a concretização das pretensões de

direito material, tarefa que foi entregue ao processo e que, no paradigma neo-

constitucionalista, é, acima de tudo, concretizar direitos e, com isso, construir a transformação

da sociedade, reconhecendo a responsabilidade de todos na construção do bom e do melhor,

conceitos comunitários, o que exige, por fim, a construção da intersubjetividade.

Parte-se da ideologia, desconstruindo-a, para construir a autenticidade na compreensão

da relação entre direito material e processo, afirmando, paradoxalmente, a ação de direito

material, como categoria hermenêutica capaz de desvelar esse sentido.

AGAMBEM, Giorgio. Infância e história. Belo Horizonte: UFMG, 2005. p. 175. (glossário do tradutor).

2 A TRADIÇÃO

O presente trabalho parte de uma compreensão filosófico-hermenêutica (Heidegger) e

hermenêutico-filosófica (Gadamer) do direito. Essa compreensão reconhece a necessidade de

apreensão da tradição filosófica como condição de possibilidade do existir e do pensar.

Segundo Ernildo Stein

, embora a tradição tenha sido recuperada por Gadamer, Heidegger

reconhecia a impossibilidade de filosofar sem haver uma apropriação da tradição filosófica e

o fez desconstruindo a metafísica. Sobre as bases da metafísica cartesiana, são lançadas as

bases de toda a metafísica moderna, até Nietzsche. Por isso, segundo Heidegger,

“Descartes solo es superable a través de la superación de aquello que él mismo

fundamentó, a través de la superación de la metafísica moderna o, lo que es lo

mismo, de la metafísica occidental. Per superación significa aquí cuestionamento

originario de la pregunta por el sentido, es decir, por el ámbito del proyecto y, en

consecuencia, por la verdad del ser, pregunta que se desvela al mismo tiempo como

pregunta por el ser de la verdad.”

A tradição filosófica traz consigo pré-juízos, autênticos e inautênticos, o que faz

necessário reconhecer, com Gadamer, a necessidade de que

“Toda interpretação correta tem que proteger-se da arbitrariedade de intuições

repentinas e da estreiteza dos hábitos de pensar imperceptíveis, e voltar seu olhar

para ‘as coisas elas mesmas’ [...]. Pois o que importa é manter a vista atenta à coisa

através de todos os desvios a que se vê constantemente submetido o intérprete em

virtude das idéias que lhe ocorrem.”

Para evitar esses desvios, sempre presentes, é preciso desvelar a tradição para traçar a

compreensão sobre como a história produziu os tempos atuais e, além disso, projetar, de

forma autêntica, a revolução do pensamento, possível e em curso, a partir do reconhecimento

de que as filosofias do passado são insuficientes nos tempos atuais e de que o reconhecimento

dessas insuficiências é condição de possibilidade para um novo agir na construção de uma

Nesse sentido, as obras do autor indicadas entre as obras consultadas.

HEIDEGGER, Martin. La epoca de la imagen del mundo. In: ______. Caminos de bosque. Madrid: Alianza,

1996 Disponível em: <http:www.heideggeriana.com.ar>. Acesso em: jun. 2007.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v. 1. p. 356.

nova história, de luta contínua, na busca do que Charles Taylor chamou de ética da

autenticidade

, num projeto em que a compreensão não pode ser tomada por meio de um

método que, findo, dá-se por tarefa terminada. É um processo sempre necessário e a ser

sempre revisado.

Partindo desses pressupostos, a busca pela maneira como a história percorreu os

caminhos e chegou à realidade das modernas concepções a respeito do direito material e do

processo é uma forma de desvelar os sentidos ideais ou representativos das imagens que

fazemos do mundo e, nele, dessa relação fundamental entre direito material e processo, em

uma superação de um modo de pensar que assegura “la primacía del método por encima de lo

ente (naturaleza e historia), el cual se convierte em algo objetivo dentro de la investigácion.”

No âmbito do presente estudo se impõe, então, como condição de possibilidade da real

efetividade dos direitos, a compreensão da relação entre direito material e processo em que a

imagem do direito que se projeta a partir do processo não seja uma imagem produzida pela

racionalidade científica, despregada do mundo como linguagem.

A idéia é de superação do ideal científico, em que “naturaleza e historia se convierten

em objeto de la representación explicativa” em prol de uma concepção em que se retome “la

fuerza originaria del proyecto”

em lugar das sistematizações abstratas, que construíram a

pandectística do século XIX e, com ela, a nova ciência que nascia: o Direito Processual Civil

como técnica destinada a substituir o direito material e sua eficácia.

Nessa dimensão, está centrada a importância da retomada da ação de direito material,

como aletheia, no sentido de que ela seja recuperada como categoria hermenêutica que

apresenta as bases da relação entre direito material e processo, mas que não nega a técnica,

apenas a impede de alterar a essência do direito e sua própria essência

(a essência do

processo), permitindo a autenticidade da compreensão ao desvelar os sentidos realizadores do

direito material por meio do processo.

TAYLOR, Charles. La ética de la autenticidad. Barcelona: Paidós, 1994.

HEIDEGGER, Martin. La epoca de la imagen del mundo. In: ______. Caminos de bosque. Madrid: Alianza,

1996 Disponível em: <http:www.heideggeriana.com.ar>. Acesso em: jun. 2007.

Ibid.

Fala-se em essência com referência ao sentido do ser do ente, o que ele é, e não a partir de uma visão

idealizada de uma essência presa nas coisas, a ser dela extraída. Contrapõem-se aqui, então, a concepção de

essência a partir da filosofia grega e sua compreensão a partir do que afirma Heidegger. HEIDEGGER, Martin.

Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco, 2006.

2.1 A (DES)CONSTRUÇÃO DA RELAÇÃO ENTRE DIREITO MATERIAL E

PROCESSO: UMA DIGRESSÃO HISTÓRICA

Parte-se, em um primeiro momento, à investigação e compreensão do direito material,

do processo e, especificamente, da ação de direito material, em seu desenvolvimento

histórico, buscando os desvios de sentido e uma nova forma de compreensão.

2.1.1 Esclarecimento introdutório

A afirmação, objeto do presente estudo, não só da existência da ação de direito

material, como de seu fundamental lugar na relação entre o direito material e o processo,

pressupõe a diferença entre essa - a ação - e a “ação”. À base dessa diferença, está a idéia de

que ao direito subjetivo material, categoria estática, poder da vontade, corresponde, em um

dado momento, a sua exigibilidade, pretensão, que é o poder de exigir de outrem a satisfação

do direito, momento dinâmico, porque o titular do direito pode movimentar-se,

legitimamente, de modo a exigir o que lhe é devido e, por fim, a possibilidade de efetiva

exigência, quando surge a possibilidade de um agir do titular do direito. Segundo Pontes de

Miranda, “rigorosamente, há três posições em vertical: o direito subjetivo, a pretensão e a

ação, separáveis”

. E, mais adiante, afirma: “Não há exigibilidade sem pretensão. O Direito

Subjetivo pode ser inexigível”

. A terceira posição, segundo Pontes, é a ação de direito

material, que surge quando o direito é violado ou ameaçado de violação e permite que o titular

aja, agir esse, no entanto, que, salvo casos excepcionais, foi vedado pela proibição da

autotutela. Citando, novamente, Pontes, “onde há pretensão há, se ocorre óbice, a ação

respectiva

.Leia-se: ação de direito material.

No processo, as categorias se repetem e, no entendimento aqui esposado - cujas bases

teóricas são Pontes de Miranda e Ovídio A. Baptista da Silva -, não anulam umas às outras, e

também não se confundem.

No processo, há o direito subjetivo à tutela jurisdicional (tutela do direito à

inafastabilidade da jurisdição de que são titulares autor e réu), há pretensão processual e ação

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1. p. 68.

Ibid., p. 70.

Ibid., p. 123.

processual. Pontes de Miranda diferencia “ação (em direito material) e ‘ação’ (em direito

processual)”

, dizendo que “a ação exerce-se principalmente por meio de “ação” (remédio

jurídico processual), isto é, exercendo-se a pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou.”

E Ovídio acrescenta, lembrando, na assertiva de Pontes, a expressão “principalmente”,

dizendo que, “certamente, esse agir para a realização do próprio direito raramente é

facultado ao respectivo titular sem que se lhe imponha a necessidade de veiculá-lo por meio

da ‘ação’, processual, sob invocação de tutela jurídica estatal.”

Nesse contexto, necessário analisar uma questão fundamental que exsurge da

afirmação da ação de direito material e da “ação” processual como categorias independentes,

pertencentes às duas esferas: direito material e direito processual, respectivamente. Trata-se

da discussão doutrinária e extremamente relevante para a análise que se fará no presente

estudo, sobre as cargas eficaciais, que são consideradas pela doutrina processual como

oriundas de classificação normativa das “ações” e das sentenças. Essa classificação, como é

notório, é dividida, na forma tripartite, pela doutrina tradicional, em “ações” declaratórias,

constitutivas e condenatórias. A discordância fundamental com relação à doutrina majoritária,

fundamentada essencialmente nos trabalhos de Pontes de Miranda e Ovídio A. Baptista da

Silva, se deve ao fato de que uma categoria abstrata não pode ser classificada quanto ao seu

conteúdo. Isso impõe o reconhecimento das ações de direito material, essas, sim, dotadas de

sentidos diferentes em conformidade com o modo-de-ser do direito material, isto é, o seu

conteúdo que se revela na pretensão e ação de direito material e que exige sua concretização

por medidas de diferentes caracteres. Assim, classificando as ações de direito material,

teremos cargas eficaciais diferentes, no direito material, adotando a doutrina de Ovídio Araújo

Baptista da Silva, que nisso se diferencia de Pontes de Miranda, ao reconhecer, no direito

material, ações declaratórias, constitutivas, executivas e mandamentais e reconhecendo a

executividade material das ações que envolvem direitos obrigacionais reconduzidas pelo

processo à efetivação por meio da técnica da condenação.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1. p. 124.

Ibid.

SILVA, Ovidio A Baptista da. Direito subjetivo, pretensão, direito material e ação. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2006. p. 20.

As variadas vertentes classificatórias, quer sigam afirmando que a classificação pertine ao direito processual,

quer reconheçam que se tratam de diferentes características das ações de direito material não serão tratadas,

especificamente, dada a dimensão das divergências e diferentes posições, preferindo-se fazer referência a elas

nos momentos em que a temática será tratada no decorrer da análise.

2.1.2 Em busca das origens de uma polêmica

Como afirma Carlo Gioffredi,

“solo risalendo alle origini, di un istituto si possono intravedere le carateristiche piú

genuine quali esso mai perderà nel corso della sua evoluzione e alle quali talvolta

occorre riferirsi per compreenderne la funzione attuale, deformata o deviata dal

tempo; per dimostrare che solo studiandolo nei suoi variabili aspetti, su cui le

diverse condizioni di ambiente si riflettono, di un istituto potrà darsi la definizione

piú vera, tale da retificare o completare anche la piú elaborata, ma sempre unilaterale

definizione moderna.”

A história da atual polêmica em torno da ação de direito material tem suas origens no

episódio que contrapôs Bernard Windscheid e Theodor Muther, iniciada nos anos 50 do

século XIX. Antes dela, especialmente antes de Windscheid, como afirma Pugliese em sua

“Introdução à Polêmica” (que não se confunde com a polêmica atual),

“la doctrina se daba por satisfecha prácticamente con la definición de Celso (D. 44,

7, 51) nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi; y se

limitaba por lo general a intentar simples paráfrasis respecto de ella. La posibilidad

de uma divergência entre lo que los romanos consederaban actio y lo que los

modernos entendían por acción (Klagerecht) no se planteaba seriamente.”

No contexto do século XIX, em que surge a primitiva polêmica, as discussões em

torno do Direito Processual, que, então, conquistava sua autonomia, se desenvolvem com seu

paulatino desprendimento do Direito Material.

A controvérsia entre Windscheid e Muther põe o foco no instituto romano da actio,

consolidando a concepção de jurisdição a partir de tal instituto. Como afirmou Pugliese, o

conceito de actio sofreu inúmeras mutações no decorrer de sua história, nos diversos sistemas

processuais, todavia,

GIOFFREDI, Carlo. Contributi allo studio del processo civile romano: note critiche e spunti ricostruttivi.

Milano: Dott. A. Giuffrè, 1947. p. 45, nota 53.

PUGLIESE, Giovani. Introduccion da polemica sobre la ‘actio’. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER,

Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: Europa-America, 1974. p. 12.

“nadie había pensado em poner en duda ni la substancial afinidad entre la figura de

la actio – delineada com referencia a una u outra época histórica – y la figura

moderna de la acción, ni la legitimidad de subsumir ambas em una definición

comprensiva.”

Essa falta de dúvida sobre a equivalência entre a actio e a “ação” molda todas as

discussões posteriores, não restando dela, livre, sequer o iniciador da polêmica, Windscheid.

Retroalimentada, a polêmica resulta, a cada dia, mais acirrada, e sua importância é crucial,

pois evidencia a defesa do paradigma positivista dominante, de um lado, e uma tentativa de

construção de um novo sentido para a relação entre direito material e processo, de outro,

construção essa a que o presente trabalho pretende alinhar-se.

Daí, portanto, a necessidade que se pôs em investigar, ainda que em breves linhas,

dada a dimensão da controvérsia, as origens da compreensão da categoria que é objeto da

presente dissertação – a ação de direito material - confrontando-a com as investigações

cientificamente rigorosas caracterizadoras da modernidade, para buscar o desvio de sentido

que subtrai a função de realização da justiça.

Em que momento e de que forma o processo se tornou o instrumento abstrato que hoje

é parece ser premissa de investigação irrefutável para a retomada do sentido da relação entre

direito material e processo em seu estreito vínculo direcionado à realização da justiça no caso

concreto.

2.1.2.1 As fontes romanas

Ovídio Araújo Baptista da Silva vem, há bastante tempo, alertando para o fato de que

o paradigma da compreensão moderna de direito é o Direito Romano do período Imperial

que se diferencia dos períodos precedentes, seja em face da mudança da compreensão e da

forma como o Direito era criado e aplicado, seja em face da introdução das máximas cristãs

pelos Imperadores convertidos à nova religião. Essa concepção é corroborada pelo romanista

Biondo Biondi, quando diz que “è sulla base del diritto giustinianeo, che si formò quella

PUGLIESE, Giovani. Introduccion da Polemica sobre la ‘actio’. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER,

Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: Europa-America, 1974. p.12.

Várias são as obras do autor que veiculam esse alerta, das quais se destaca, especialmente, a obra Jurisdição e

Execução na Tradição Jurídica Romano-Canônica.

tradizione giuridica da cui sbocciarono le moderne codificazioni.”

E, no que tange

especificamente ao processo, adverte que “il sistema processuale contemporaneo, nelle sue

linee fondamentali, trae origine da quel processo extra ordinem, che è tutta creazione della

legislazione imperiale.”

Observa-se que o Direito Romano do chamado período final passou a conceber o

Direito de forma absolutamente divorciada do período precedente. Não se pode deixar, então,

de buscar algumas distinções acerca dos diferentes períodos da evolução do Direito Romano,

no que pertine aos institutos de defesa dos direitos, com o sentido que lhe emprestou cada

período histórico: o clássico e o final do Direito Romano.

2.1.2.1.1 Das fontes antigas ao período clássico

No período mais remoto do Direito Romano, o período das legis actio sacramento,

caracterizado pelo extremo formalismo, este apresentava um número limitado de fórmulas,

conhecidas e guardadas pelos sacerdotes, o que se afirma com apoio em Francesco de

Martino, com base no seguinte trecho de sua obra:

“Ignoriamo naturalmente il rito col quale si sará svolta la funzione giudiziaria dei

pontefici, ma certo esso era pieno di solenità, un che di suggetivo e di profondo, tale

da piegare i contendenti all’osservanza della lite giudiziaria, come al comando di un

dio. Le parti non avranno compresso o conosciuto le form del rito, nè le parole

solenni pronunciate dal sacerdote: se le avessero conosciute non ci spiegheremmo il

segreto gelosamente mantenuto dal collegio pontificiale.”

Nesse período, a atividade jurisdicional era requerida por aquele que havia sofrido

uma ação (de direito material), i.e., a execução por parte de quem se afirmava titular de um

direito. A tutela era requerida a fim de provocar a manifestação do poder jurisdicional no

sentido de afirmar legítima ou não a fórmula, correspondente ao agir daquele que se afirmava

titular do direito contra o obrigado. A jurisdição intervinha, pois, para afirmar a legitimidade

ou ilegitimidade de uma ação que já fora realizada pela parte, como afirma Arangio-Ruiz,

citado por Ovídio Araújo Baptista da Silva: “l’intervento del magistrato si reduce, almeno

BIONDI, Biondo. Istituzioni di Diritto Romano. Milano: Giuffrè, 1972. p. 3.

Ibid., p. 28.

DE MARTINO, Francesco de. La giurisdizione nel diritto romano. Padova: Cedam, 1937. p. 51.

nell’età piú antica, al controllo dell’ativitá delle parti.”

Assim, como afirma o autor, na

verdade, a primitiva “ação” processual era uma reação à ação, agir do titular do direito, a qual

mais tarde viria, paulatinamente, a ser substituída pela alegação da ação na “ação”.

Com a superação do caráter eminentemente divino da aplicação do Direito e a

passagem a um novo período em que à magistratura foi entregue o ius dicere, que perde seu

caráter sacramental, passa-se ao período das legis actiones. Essa transição, segundo De

Martino, não deixa de ter um caráter revolucionário, pois, segundo ele,

“il fatto stesso che i pontefici avevano il monopolio della giurisprudenza induce a

ritenere che essi mantessero gelosamente segreti i rituali delle azioni. Di

conseguenza è bem ammissibile la notizia che fu necessario un gesto quase

rivoluzionario, per divulgare il ius e le actiones.”

Além disso, a fórmula se inverte. Com efeito, não é mais o obrigado que sofreu a ação

quem busca proteção da jurisdição, mas o titular do direito que a requer para que seu direito

seja realizado, depois por meio da concessão de um interdito pelo pretor. Todavia, ainda aqui,

as ações eram limitadas e a liberdade de criação do pretor também o era. Até então, o Direito

Romano compreendia o Direito de forma desvinculada da realidade. Fórmulas genéricas eram

aplicadas de modo que a proteção aos direitos se dava limitadamente, sem garantia de

efetividade, à semelhança de como o direito processual é construído modernamente. As ações

da lei não eram construídas para o caso, mas elaboradas previamente, primeiro pelos

sacerdotes, em rituais que incluíam o desconhecimento dos leigos acerca dessas actiones e,

depois, pelos magistrados, mas sem possibilidade de construção de soluções justas e

adequadas às situações de vida. Pode-se admitir que a superação do período formal das legis

actiones, em que as actiones eram limitadas, o que, conforme Villey limitava também o

número e espécie de direitos que recebiam proteção judicial

, foi ocasionada pelas

necessidades das novas relações de uma sociedade já mais complexa, e essa mudança trouxe

consigo o período mais fértil do Direito Romano.

Com efeito, a mudança do período das legis actiones para o período formulário, na

época clássica, se deve às necessidades sociais crescentes e se caracteriza pela abertura à

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Ação de imissão de posse. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 18.

DE MARTINO, Francesco de. La giurisdizione nel diritto romano. Padova: Cedam, 1937. p. 31.

Segundo Michel Villey, textualmente: “Para intentar um processo qualquer, é preciso poder introduzir a sua

pretensão numa destas fórmulas admitidas pelo costume e aceitas pelo pretor. Este não aceita senão um certo

número de fórmulas; isto significa, em linguagem moderna, que o antigo processo não reconhecia senão um

número limitado de direitos.” VILLEY, Michel. Direito romano. Porto: Rés, 1991. p. 41.

atividade criadora pelo pretor, que, a partir disso, transformou o rol limitado de actiones

iniciais em um ilimitado número de actiones. E, o mais importante, essa atividade criadora,

agora possível, não estava limitada nem por fórmulas divinas, nem tampouco pela lei ou pela

idéia abstrata de Direito, que caracterizam a modernidade.

Nesse período, chamado clássico ou formulário, ao pretor incumbia criar a norma para

o caso concreto, a partir do mores maiorum – a tradição dos antigos ou costume –, levando

em conta as circunstâncias do caso e a necessidade de adequar a tradição à evolução das

relações humanas em sociedade. Incumbia ao pretor criar o ius, que era o conjunto de

soluções para as relações entre privados. A lex, em Roma, durante o mesmo período, tinha um

sentido e uma utilização diferente daquela que, a partir do período imperial e especialmente

na modernidade, caracterizam a construção da norma jurídica e, por derradeiro, o positivismo,

em suas variadas feições. Consoante afirma Ovídio Araújo Baptista da Silva:

“Ao Pretor, porém não cabia a criação de normas gerais, como o faz o legislador

moderno, ou como começaram a fazer os Príncipes e depois os imperadores

romanos. A iurisdictio pretoriana criava um ‘vínculo jurídico concreto’ entre as

partes litigantes (ius), nunca um norma abstrata, semelhante a nossas leis.”

Como afirma Biondo Biondi, “per tutta l’ epoca repubblicana lex non è quello che noi

moderni chiamiamo legge”

. A abstração, que caracteriza a legislação moderna, não fazia

parte do modo próprio com que os romanos do período clássico construíam o direito que

regulava as relações privadas. O ius era criado, pelo pretor, diante das necessidades do caso

que se lhe apresentava à apreciação, a partir do mores maiorum sempre adaptado às novas

exigências sociais derivadas da evolução das relações sociais e a partir do conceito do que era

a ars boni et aequie, portanto, em efetiva realização do que na Grécia, por Aristóteles, foi

teorizado como phronesis, a prudência.

Esse período do Direito Romano em que se desenvolvia o Direito inspirado na noção

da phronesis grega, em contraposição à epistemè e à technè, no sentido de prudência

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A Jurisdictio Romana e a jurisdição moderna. In: Jurisdição, direito

material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 270.

Lex tinha o sentido de norma destinada à regulação das civitas e das relações entre essas e os cidadãos

romanos que, propostas por iniciativa do magistrado, o qual era investido do ius agendi cum populo, porque o

poder de agir era titulado pelo povo, deviam ser aprovadas por esse em comitia e ratificados pela autoridade do

Senado. Assim, a Lex veiculava matéria de regulação das cidades, mas não normas abstratas de conduta para o

povo em suas relações privadas. As relações privadas eram reguladas pela atividade jurisprudencial com base no

mores maiorum, sendo tarefa destinada a criar a norma para o caso concreto. BIONDI, Biondo. Istituzioni di

diritto romano. Milano: Giuffrè, 1972. p. 13.

direcionada ao conhecimento de como agir, na ação e para a ação, de acordo com os valores

do bonum e da aequitas - em que Aequitas “é a igualdade, o equilíbrio, a proporção”

e o

“Bonum é aquilo que é conveniente (‘bom para algo’) não só para os envolvidos em uma lide,

mas para toda a coletividade. É a atenção ao bem comum que deve acompanhar a decisão do

caso singular” -, parece ser uma inspiração notável.

A criação e a atuação do Direito respondiam às necessidades específicas do caso. Com

base no morus maiorum, construía-se uma fórmula que era dada, sob condição, pelo pretor, na

fase in iure do procedimento, encaminhando-as pela fórmula que continha o direito que

deveria ser aplicado, caso confirmada, pelo iudex, na fase apud iudicem, a veracidade das

alegações feitas perante o pretor. A fórmula, pois, que continha a norma do caso concreto, era

criada concretamente, e não, previamente dada, como ocorre com a norma dada pelo

positivismo, que é uma abstração criada para regular universalmente casos que não se repetem

no mundo da vida, mas que são tidos por universais e iguais pelo conceitualismo-sistemático,

que teve impulso gigantesco com as construções dos Pandectistas alemães nos séculos XVIII

e XIX. Eles edificaram sua sistematização sobre a base de um Direito Romano diferente

daquele descrito até aqui, porque o Direito Romano legado à modernidade, como se disse

inicialmente, é o Direito Romano Imperial, em que a vontade do imperador substitui a

atividade criadora do direito, caracterizadora do ius, como fonte primária do Direito, como

adverte Ovídio Araújo Baptista da Silva: “Enquanto no direito clássico a lei era apenas uma

fonte secundária do direito, ao tempo de Justiniano, não apenas tornara-se a lei a sua fonte

exclusiva, como o Imperador era seu único intérprete.”

Além dessa forma de criação do direito e do procedimento específico da actio, criada

para atuação de direitos relativos, o Direito Romano do período clássico atuava

imperativamente no mundo da vida, reconhecendo formas específicas de atuação, para

diferentes direitos, como no caso de direitos absolutos, sua proteção pelos interditos, fundados

em juízos de verossimilhança, ao contrário do procedimento da actio, que se fundava em

juízos plenários. Ambas as dimensões foram perdidas, ainda que o procedimento da actio

tenha sido mantido e universalizado, porque o foi não na dimensão autêntica de construção do

direito, mas apenas na sua formulação básica em que à obligatio deveria corresponder uma

comndenatio, a qual poderia se seguir a execução, em que o direito passou a ser ditado a

BARZOTTO, Luiz Fernando. Prudência e jurisprudência: uma reflexão epistemológica sobre a jurisprudentia

romana a partir de Aristóteles. In: Anuário do programa de Pós-Graduação em Direito: Mestrado e

Doutorado. São Leopoldo, UNISINOS, 1998-1999. p. 183.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A Jurisdictio Romana e a jurisdição moderna. In: Jurisdição, direito

material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 264.

priori pelo “Estado” e por ele interpretado, iniciando-se, com isso, seu distanciamento do

mundo da vida. Com a supressão dos interditos, motivada pela paulatina transformação da

aequitas em humanitas, já que se tratavam de procedimentos de forte rigor, a actio foi

universalizada e, com ela, os juízos plenários.

O Estado Moderno, que concebe sua jurisdição a partir das fontes giustinianeas,

assume a paternidade do Direito que outrora não tinha feição estatal e, embora destinado a

regular relações privadas, detinha caráter público, como afirma Ovídio Araújo Baptista da

Silva: “A iurisdictio do direito clássico era tão pública, como autêntica expressão do

imperium, quanto poderá sê-lo a expressão moderna. Ela não era estatal, como hoje, como

uma expressão da soberania do Estado romano, mas era pública, tanto quanto a nossa.”

Passou de pública à estatal, em direção ao controle do Homem Artificial.

A construção do direito, para o caso concreto, não é, todavia, a única fonte de

realização do direito material, que deve servir de fonte de inspiração em uma reabertura

cognitiva do direito à sua expressão autêntica de transformação da realidade. Conforme vem

advertindo, em inúmeras obras, Ovídio Araújo Baptista da Silva, “havia em direito romano

dois institutos de proteção e defesa dos direitos, capazes de ser invocados perante os

magistrados: a actio e os interdicta, além de outros meios extraordinários como os últimos

[...]”

, que eram formas especiais de proteção em que, mediante juízo sumário a respeito das

alegações do requerente, o pretor (não o magistrado) determinava ao acionado uma conduta.

Esse poderia obedecer ou não ao comando, conforme sua concordância com os fatos que

foram trazidos e fundamentaram o comando do pretor. Caso desobedecesse, ao requerente da

medida desobedecida incumbia a proposição de uma actio ex interdicto. Esse procedimento

diferenciado tinha

“aplicação no domínio do direito público, ou das relações jurídicas de natureza

pública, sendo raro o emprego da tutela interdital em questões de direito privado,

limitando-se a aplicação deles, nestes casos, particularmente à proteção

possessória.”

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A Jurisdictio Romana e a jurisdição moderna. In: Jurisdição, direito

material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 265.

Expressão de Thomas Hobbes, para designar o Estado. CHEVALLIER. Jean-Jacques; GUCHET. Yves. As

grandes obras políticas: de Maquiavel à actualidade. Portugal: Europa-América, 2004.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. Rio de

Janeiro: Forense, 2007. p. 17.

O autor adverte, no que tange à proteção possessória, sobre a natureza evidentemente voltada ao interesse

público, enquanto tutela destinada a assegurar a paz social, o que demonstra que os interditos romanos se

direcionavam à defesa dos direitos que, à época, gozavam de maior importância e evidência. SILVA, Ovídio

Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense,

2007. p. 28

Quer dizer: à diversidade de conteúdo dos direitos correspondia a diversidade de sua

proteção. Ao conjunto das actiones e dos interdictas corresponde o que, na obra de Pontes de

Miranda e Ovídio A. Baptista da Silva, se denomina ação de direito material.

Delineia-se, assim, que o que ora se denomina ação de direito material não se

confunde ao que foi imortalizado como actio, em virtude dos desdobramentos teóricos que

influenciaram a construção do Direito Processual Civil como disciplina autônoma e cientifica,

o qual se abeberou, como antes assinalado, não do procedimento do Direito Romano do

período clássico, mas do Direito Romano do período seguinte, que passa a ser tratado.

2.1.2.1.2 O predomínio do Direito Imperial no mundo moderno

O que caracteriza o Direito Romano Imperial, em apertada síntese, é: 1. a supressão

dos procedimentos interditais, com opção pelo procedimento fundado na actio; 2. a

construção do direito aprioristicamente, pela codificação que marcou essa época e as que se

seguiram (o Corpus Iuris Civilis); 3. a origem exclusivamente imperial (o que modernamente

se poderia chamar de estatal) do direito, equiparado ao texto e à proibição de que os textos

fossem interpretados. Essas características marcaram os períodos posteriores. Dizer-se das

origens romanas do Direito Continental do qual descende o Direito Brasileiro é, pois, nada

dizer, já que as fontes romanas sofreram total mutação da República ao Império. Ou se

poderia também dizer, do período pagão ao período cristão, uma vez que são de naturezas tão

diversas quanto o concreto e o abstrato.

Quando Giuseppe Chiovenda retrata a mutação ocorrida no espírito do juiz e sua

vinculação à causa, embora não faça, nesse ponto, expressa referência às diferenças presentes

nessas duas importantes fases do Direito Romano, ele traz a lume essa mutação entre o

concreto e o abstrato no decorrer da história. Diz ele que ao juiz romano repugnava o

julgamento com base em critérios meramente formais e abstratos

, e que “no se puede

Relata um caso contado por Aulo Gellio em que um juiz, devendo julgar um caso em que um homem

reconhecidamente honesto reclamava de outro, cuja fama era contrária, uma dívida, sem apresentar prova

alguma, pediu opinião ao jurisconsulto Favorino, que o aconselhou a julgar em favor do homem honesto.

Refletindo, esse juiz considerou que devia julgar segundo as provas e não apenas com base em um costume de

dar maior valor à palavra do homem honesto e, por isso, não podendo também desconsiderar sua palavra, acabou

por prestar juramento e liberar-se do dever de julgar (sibi non liquere). O exemplo tem valor histórico e retrata o

comprometimento do juiz com a responsabilidade sobre o caso. CHIOVENDA, Giuseppe. La idea romana en el

proceso civil moderno. In: ______ Ensayos de derecho procesal civil. Buenos Aires: Europa-América, 1949.

v.1. p. 359-360.

imaginar un contraste más fuerte que el que nos presenta esta función del juez romano

paragonada con la del juez en el proceso germánico de la Alta Edad Média”

, porque, então,

o formalismo do processo determinava que a decisão do juiz deveria dar-se com base nos

juízos de Deus, cuja disciplina reduzia o julgador a expectador a observar e constatar

mecanicamente o resultado.

E, apesar de Chiovenda, nas mesmas linhas, afirmar que os

acontecimentos que levaram à publicização da jurisdição também produziram a retomada

daquela visão original da “livre convicção do juiz”, o que se observa é que a recuperação do

Direito Romano - tanto em face dos acontecimentos históricos que levaram à Revolução

Francesa e às modificações introduzidas por ela, especialmente a publicização da jurisdição

como função de Estado, como em face da recepção e sistematização dada ao Direito Romano

pela Escola Histórica - não levou à retomada do juiz romano a quem repugnava a apreciação

mecânica dos fatos, mas a um Direito Romano já tomado pelo formalismo da cognitio extra

ordinem, que mais se aproxima do formalismo distanciado dos fatos do que de uma postura

realizadora da prudência no caso concreto. É imperioso observar que a Escola Histórica

pressupunha a unicidade e a continuidade da história, motivo pelo qual, diante das fontes

romanas que lhe estavam à disposição, produziram o desenvolvimento do direito a partir de

tais fontes, que são as justinianeas.

O que se observa, então, é que a noção grega da phronesis, praticada no período

clássico do Direito Romano, como saber direcionado a agir corretamente a partir do que é

colhido na experiência - e distinguia-se de outros saberes menos voltados à experiência

concreta, como a tecnhè e a epistemè – não é o paradigma do mundo moderno. Como observa

Ovídio A. Baptista da Silva, houve transformação do conceito de aequitas no sentido clássico

(intrínseca ao sistema) durante o período que influencia a modernidade. No Direito Romano

do período final, sob a influência do cristianismo, a aequitas passa a significar humanitas,

pietas. Essa humanidade, piedade, passa a ser um referencial para a correção do direito

positivo, como critério universal, supradireito, como um transcendental.

Com a modernidade, a abstração do mundo da vida trabalhava em prol de verdades

constantes e de um método seguro, heranças do pensamento que se desenvolve desde as raízes

CHIOVENDA, Giuseppe. La idea romana en el proceso civil moderno. In: ______ Ensayos de derecho

procesal civil. Buenos Aires: Europa-América, 1949. v.1. p. 361.

Desse argumento resulta a necessidade de se reconhecer absurdas as interpretações que vinculam a sustentação

da ação de direito material como categoria existente ao lado da “ação” processual como um retorno aos juízos de

Deus. Ao contrário, muito mais próximo desse momento histórico está o formalismo presente no processo

ordinário, sua forma de aplicação presente no senso comum teórico dos juristas.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. Rio de

Janeiro: Forense, 2007. p. 81-83.

do individualismo e culmina com Descartes e sua dúvida metódica. Com os inúmeros fatores

que se desenvolveram e se aliaram para levar ao positivismo e ao cientificismo sistemático do

século XIX, o sentido que era atribuído ao Direito e às actiones, mutante no decorrer das eras,

bem como a supressão da tutela interdital corrompem o significado da ação de direito material

e levam a uma incompreensão do que o instituto representa e das condições de possibilidade

de uma nova leitura do direito em contraposição ao cientificismo tecnicista da modernidade.

Partindo-se do pressuposto de que a actio é a fórmula entregue pelo pretor no

procedimento in iure, que se originava no caso concreto, que representa a força viva do

direito, e de que, ao seu lado, havia outra forma de tutela, adequada à essência do direito que

reclamava proteção, percebe-se que não foi essa a concepção legada às épocas que sucederam

ao período clássico - até porque as fontes escritas sobre o referido período ou foram perdidas -

a partir das ordens dadas por Justiniano para proteger sua compilação - ou foram descobertas

já na modernidade.

A recepção do Direito Romano, conforme estruturado pela sistematização que lhe deu

a Escola Histórica, culminou com a afirmação de uma ciência processual autônoma em

relação ao direito material e com a conseqüente concepção de uma atividade judicial

formalista, que toma por base um fenômeno abstrato, em que o direito é uma solução pronta,

dada a priori, independentemente do que ocorre no mundo da vida, em operações mecânicas e

ao modo lógico-matemático, com as quais o Direito seria mais seguro e sua aplicação,

controlável pelo Estado.

2.1.2.2 A antiga polêmica

A Escola Histórica, fundada por Savigny, responsável pela sistematização da recepção

do Direito Romano na modernidade, concebeu, por meio da teoria civilista da ação, os passos

em direção à controvérsia que alguns doutrinadores entendem seja meramente teórica.

Sobre essa controvérsia é que versará a análise empreendida nos itens subseqüentes.

2.1.2.2.1 A origem da sistematização da relação entre direito material e processo

Frederich Karl von Savigny - ao afirmar que

“el derecho de accion entra mas bien en la categoria de los desenvolvimientos y

metamorfosis que experimentan los derechos por si mismos subsistentes; y de esta

manera ofrece igual carácter que el origen y dissolucion de aquellos derechos que no

afectan esta condicion sino que son fases de la existencia de verdaderos

derechos.”

para depois dizer que “la relacion que de la violacion resulta, es decir, el derecho conferido á

la parte lesionada se llama derecho de accion ó accion.”

- introduziu uma série de

conseqüências na relação entre direito material e processo. Aquela que primeiro importa

referir é que, embora Savigny reconhecesse a ação como categoria de direito material, uma

metamorfose dos direitos por si mesmos subsistentes, e embora tenha ele advertido, ao início

da obra, que a jurisdição, como parte integrante do direito público, não era objeto de sua

indagação

, ao falar em direito de acciones, a leitura apressada e comprometida de sua obra

acabou por equiparar sua doutrina, posteriormente chamada teoria imanentista, à teoria sobre

a “ação”, fenômeno processual que, por disposição expressa, ele mesmo teria deixado fora de

seu debate.

Desde então, a teoria civilista da ação, teoria da ação de direito material, passou a ser

perfilada às teorias que debatem a “ação” processual, afirmando-se que aquela fora substituída

por essa.

A convicção de que ação e “ação” seriam um único ser é observada em Pugliese, que

introduz, como antes assinalado, a polêmica entre Windscheid e Muther, quando afirma que a

“a problemática moderna relativa tanto a la actio como a la acción (Klagerecht) tiene

su acta de nacimiento en la publicación de Windscheid [...] tratando de demonstrar

que el concepto romano de actio era extraño al derecho moderno y no coincidia em

absoluto con el de acción (Klagerecht)[...]”.

SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema del derecho romano actual. Madrid: Centro Editorial de Góngora,

1930. v. 4. p. 8-9.

Ibid., p.10.

Ibid., p.7.

PUGLIESE, Giovani. Introduccion da polemica sobre la ‘actio’. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER,

Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: Europa-America, 1974. p. 13-14.

Essa afirmação supõe que Savigny estivesse a tratar de ação processual em sua teoria

imanentista, quando, todavia, falava de um fenômeno de direito material, deixando de fora,

expressamente o que pertencia ao campo processual. Supunha, ainda, a referida assertiva, que

o direito novo, que nascia da violação fosse a “ação” processual e que Puchta considerava a

“ação” como um elemento anexo ou acessório do direito substancial. Falavam tais autores, no

entanto, de um fenômeno material. Embora reduzissem ação de direito material à actio – fator

que se reveste de importante relevância -, não falavam de “ação” processual.

Windscheid afirma que actio é uma emanação do direito e que “actio és pues el

término para designar lo que se puede exigir de outro; para caracterizar esto en forma breve,

podemos decir atinadamente que actio es el vocablo para designar pretensión”

. Logo

depois, referiu que

“la expresión: ‘alguién tiene una actio’ significa, traducida al lenguaje de nuestra

concepción jurídica, que alguién tiene una pretensión, no es mesnos cierto que actio

sirve primordialmente para designar, no la pretensión, sino el hecho de hacer valer

esa pretensión ante los tribunales.”

Assim, ele mesmo colabora para o desenvolvimento de confusões que permeiam o

direito processual civil e para a negação da ação de direito material como elemento

meramente conceitual e desnecessário. Como afirma Ovídio Araújo Baptista da Silva, essas

imprecisões de Windscheid, derivadas das próprias fontes, levam a muitas incompreensões:

“A primeira decorre de haver ele identificado a pretensão com a actio do direito

privado romano, sugerindo que todas as pretensões teriam cunho obrigacional, já

que a actio, para o sistema processual do ordo iudiciorum privatorum, derivava

sempre de uma obligatio; a segunda deve-se ao fato de sugerir Windscheid que se

‘exerce actio’ quando se pede tutela processual.”

Muther, ao polemizar com Windscheid, pretendendo estabelecer o conceito de actio

como direito de acionar, também não foge da confusão, ao dizer:

WINDSCHEID, Bernhard. La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual. In:

WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: Europa-America,

1974. p. 12.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 15.

“Hemos encontrado a la actio una cepción nueva que es por mucho la más frecuente

y que significa tanto como: la pretensión a que se confiera una formula. (...) Por

conseguiente, quien tenía derecho a que se le confiriera la fórmula debía tener

también un derecho subjetivo, que era presupuesto y fundamento del primero.”

Logo depois, deixa claro que “actio es pues la pretensión del titular frente al pretor a

fin de que éste le confiera una fórmula para el caso de que su derecho sea lesionado.”

seja, ele concebe “ação” para quem é titular de um direito, a qual seria o correspondente

moderno da actio, porque, segundo ele, ainda, na mesma passagem, a pretensão a que seja

conferida uma fórmula é própria do período formulário que se manteve, no direito posterior,

como idéia, ainda que modificada em seus pressupostos.

Até aqui, então, a ação de direito material era reduzida à actio do Direito Romano do

período da cognitio extraordinem e era tratada como realidade que compreendia a “ação” ou

que era compreendida por essa. Não havia demarcação entre direito material e processo, mas

o espírito da época supunha a necessidade de o Direito Processual adquirir o status de ciência,

com principiologia própria.

A essa controvérsia, apenas iniciada com Windscheid e Muther nos anos 1856-1857,

sucederam-se estudos que, seguindo a linha inspirada em Theodor Muther, pretendiam

afirmar o direito de acionar e construí-lo como realidade autônoma em relação ao direito

material.

Desde que Oskar von Bülow definiu o processo como relação jurídica com três

vértices, nos quais estão as partes e o juiz, sendo essa uma “relación de derecho público, que

es fundada por la demanda judicial, y que tiene naturaleza formal, de onde el derecho de las

partes en la relación procesal tiende a la sentencia, pero no a una determinada sentencia”

os rumos da relação entre direito material e processo finalmente se separaram. Isso porque, da

formulação da existência de uma relação jurídica processual independente e inconfundível

com a relação jurídica material, porque não seria direcionado a uma sentença determinada,

mas simplesmente a uma sentença, passaram a ocorrer desenvolvimentos e reações.

MUTHER. Theodor. Sobre la doctrina de la ‘actio’ romana, del derecho de accionar actual, de la

‘litiscontestatio’ y de la sucesión singular en las obligaciones. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER,

Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: Europa-America, 1974. p. 241.

Ibid., p. 246.

CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-

América, 1949. v. 1. p. 6.

2.1.2.2.2 O desenvolvimento de teorias com pré-compreensões distintas a respeito da ação e

da “ação”

O primeiro desenvolvimento veio com Degenkolb e Plósz, que conceberam o direito

de ação como um direito independente da existência de um direito material que lhe servisse de

causa. Esse direito seria reconhecido ao autor e ao réu, porque ambos teriam direito a

desenvolver a relação jurídica processual para alcançar uma sentença, mas, com Bülow, não

uma sentença determinada. Esse direito de “ação” era dito abstrato e não dependia da

existência de direito material, tampouco se confundia com ele.

À chamada teoria abstrata da ação, surgiu a reação presente na obra de Adolph Wach, do

qual Giuseppe Chiovenda se considera discípulo, porque construiu sua concepção da relação entre

direito material e processo sobre a base lançada por Wach, o mestre que não conheceu.

Wach sistematizou o conceito de direito à tutela jurídica frente ao Estado e ao

adversário, como um direito a uma sentença favorável e à execução. Esse direito à tutela

jurídica pertenceria ao campo do direito público, cabendo ao direito processual a regulação

desse direito que, inobstante seja um direito a uma sentença favorável, independe do direito

material (então compreendido como direito privado), porque o simples interesse em mera

declaração de certeza pode fundamentar o direito de ação. Esse direito de ação, autônomo,

consistente no direito à tutela jurídica constituía o objeto do processo, que não estava

vinculado a um direito material anterior, porque poderia, então, fundar-se na mera

necessidade da certeza da inexistência de uma relação jurídica, o que denunciava que o direito

à tutela jurídica se prendia a mero interesse jurídico a uma sentença determinada, à base da

qual não estaria, necessariamente, um direito.

Chiovenda filiou-se à teoria de Wach, concebendo-a, no entanto, de modo bastante

diferente, mas igualmente oposto à teoria abstrata. Para o jurista italiano, tratava-se de

equívoco afirmar um direito à ação aberto a todos, inclusive àqueles que não tivessem razão.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 1. p. 84.

Sobre Wach, são as seguintes as palavras de Chiovenda: “Y, entre otros, también yo me siento discípulo de

este Maestro que no he llegado a conocer.” CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de derecho procesal civil.

Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1949.v. 1. p. 424.

Segundo ele, não existe um

“derecho de accionar, independiente de um efetivo derecho privado, o de un interés

que pueda conducir a una sentencia favorable: la mera posibilidad, capacidad,

libertad de accionar que correponde a todos los ciudadanos, no es por sí un derecho,

al menos en el sentido riguroso de la palabra, sino mas bien una condición del

derecho de accionar, un medio, el uso del cual se convierte en derecho sólo en

determinadas circunstancias.”

Ele adverte, logo ao início de seu importante ensaio sobre o tema, que, nos limites de

seu trabalho, a ação é compreendida como “derecho de obrar correspondiente al particular

para la defensa de aquel derecho no satisfecho.”

. Nessa sua concepção acerca do direito de

ação, pode-se ler a primeira diferença da teoria concretista da ação presente em Chiovenda,

em relação à teoria de Wach, pois ele considera que ação não é direcionada contra o Estado e

contra o adversário, como sustentara Wach, mas simplesmente

“el derecho de provocar la actividad del órgano jurisdicional contra el adversario [...]

Nosotros concebimos la acción precisamente como un derecho contra el adversario,

consistente en el poder de producir frente a éste el efecto jurídico de la actuación de

la ley.”

Esse direito de provocar o órgão jurisdicional contra o adversário foi concebido por

Chiovenda como direito potestativo, um direito a uma sujeição, sendo, para ele, a ação, o

direito potestativo por excelência, porque “La acción es un poder frente al adversario, más

que contra el adversario. Queremos con esta distinción expresar la idea de que la acción no

supone obligación alguna.”

, e, sim, uma sujeição a que se submete o adversário.

À teoria de Wach, ainda que com diferenças, às vezes substanciais, como as que se vê

em Chiovenda, é atribuído grande mérito por parcela expressiva da doutrina, por ter, nas

palavras de Hellwig, “aclarado enérgicamente la necesidad de separar netamente los

CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. In: ______. Ensayos de derecho procesal

civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1949. v. 1. p. 13.

Ibid., p. 6.

Ibid., p. 18-19.

Ibid., p. 18.

presupuestos substanciales y procesales de una acción fundada.”

Essas palavras parecem

expressar o centro dos desencontros que levaram a teoria da ação a encobrir diferenças entre a

ação e a “ação”, apagando a importância da relação entre direito material e processo, que se

dá pelo conteúdo concreto da primeira, e abstrato da segunda e leva à possibilidade efetiva de

afirmação de duas esferas diferentes do ordenamento jurídico e à afirmação do valor dessa

dualidade, que se dá em sua identidade e diferença (ontologicamente), para o acontecer do

direito material no processo, o que será analisado ao longo deste trabalho.

Quando a “ação” – processual – é concebida como direcionada ao Estado e ao

adversário, nesse caso, como direito potestativo a uma sentença favorável, os caracteres que

são pertencentes à ação de direito material, categoria pertinente não ao processo, mas ao

direito material, se apagam e apaga-se a diferença entre direito material e processo, passando-

se à possibilidade que um se torne servo do outro. Toda a teorização do processo aprisiona o

direito material e se confunde com ele. Desde então, por isso, concebendo escopos específicos

para o direito processual, o jurista e, por influência dele, o legislador e o juiz passam a pensar

no processo como o centro de onde se irradiam os direitos. A forma como se passa a pensar o

processo em sua relação com o direito material se dá por meio de uma relação desvinculada

de laços realmente concretos, porque a ação de direito material deixa de irradiar efeitos, pois

foi transformada e levada ao campo do processo (foi substituída pela “ação”), onde o direito à

tutela jurídica perde seu real contato com essa fonte de irradiação. O processo, então, passa a

ser concebido como método em que, ultrapassadas determinadas solenidades, o direito seria

declarado, sem que o direito material pudesse se impor, pois sua potência e força foram

subtraídas pela afirmação da autonomia do processo, na qual subsiste a “ação” em lugar da

ação. Certamente, não se pode esquecer de que, ao passar a compor a realidade processual, o

direito assim concebido, desvincula-se de sua origem e dos fatos de que é eficácia e, como

categoria desprendida do mundo, projeção abstrata do que antes fora realidade, perde sua

força, deixando, também, de ser a categoria cambiante que é, no mundo, quando passa pelas

vicissitudes de sua real inefetividade. O processo, então, não cuida dessas vicissitudes, e passa

a trabalhar com um conceito dado, que é investigado apenas em sua existência ou

inexistência, e não em suas particularidades ou necessidades.

Essa confusão entre o que é do direito material e o que é do processo permanece sendo

tematizada no seio desse paradigma, e o desenvolvimento seguinte – na esteira da confusão

Chiovenda cita a obra Anspruch und Klagerecht in CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los

derechos. In: ______. Ensayos de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,

1949. v. 1. p. 12.

entre ação de direito material e “ação” processual em que essa absorve algumas características

da primeira, de modo generalizante – se dá por meio da teoria eclética. A teoria eclética - que,

ao contrário do que se pensa, não engendra apenas a construção de Liebman - concebe

condições para essa “ação”, cujas características são aquelas tomadas de empréstimo do que

deveria ser a ação de direito material, que, nesse entendimento desapareceu por que foi

substituída. Por força dessa teoria, cuja variante liebmaniana o Direito Brasileiro mantém,

subsiste a antiga polêmica, sempre renovada pela necessidade de delimitar as fronteiras da

autonomia processual, centrada na necessidade de reconhecer caráter publicístico ao direito

processual.

À teoria eclética adere Gian-Antonio Micheli,

o qual afirma que

“No me parece exacto, en cambio, ni desde el punto de vista historico ni desde el

dogmático, contraponer la acción concreta, a la acción abstrata, considerando esta

última como expresión de una concepción del Estado rígidamente autoritario y

colectivístico, mientras que la primera sería expresión de la concepción liberal e

individualística del Estado mismo. [...].La acción abstracta puede ser considerada,

desde este punto de vista, como uma institución menos exacta que la outra opuesta,

pero representa la aspiración a dar formulación jurídica al derecho cívico

correspondiente a todos de acudir a los jueces para la tutela de los proprios derechos

e interesses.”

Em suma, refuta a ação concreta como resquício liberal-individualista e adere à teoria

abstrata, impondo à “ação” assim considerada condições para obter o provimento

jurisdicional.

Piero Calamandrei, cuja importância e proeminência no campo do direito processual

não parece estar exposta a dúvidas ou cogitações, por exemplo, fala da “ação” como categoria

processual, invocando o descabimento de tratá-la como um momento do direito substancial,

que é por ele tratado como direito subjetivo. Diz ele que

“El interés individual es, sin duda, el dominante en aquel concepto de acción, tan

querido por los civilistas del siglo pasado que CHIOVENDA llama mixto o

improprio: el concepto según el cual la acción no sería más que un aspecto o un

momento del mismo derecho subjetivo substancial, un poder inmanente de reacción

Embora divirja de Enrico Túlio Liebman no que tange à enumeração das condições da ação que, para Micheli,

são a legitimidade para agir, o interesse para agir (no qual insere a possibilidade jurídica do pedido) e a

competência (jurisdição). MICHELI. Gian Antonio. Jurisdicción y acción: premisas críticas al estudio de la

acción en el proceso civil. In: ______. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas

Europa-America, 1970. v.1.

Ibid., p. 180-181.

contra la sin razón, o, como se acostumbraba a decir con circunloquios tan

pitorescos como poco comprometedores, el derecho subjetivo ‘en pie de guerra’.”

E conclui:

“Pero estas frases tan vagas y tan poco concluyentes en sí mismas, que representan

la acción como una sombra fugaz proyectada por el derecho subjetivo sobre la lucha

del proceso, son en realidad la expresión muy significativa de aquella concepción

liberal del Estado que situaba en el centro del sistema jurídico la idea, sentida

fuertemente, del derecho subjetivo.”

Ora, nem a doutrina que sustenta que existem duas ações – a “ação” e a ação –

pretende reduzir o direito material à sua manifestação privada e individual, nem se pode

considerar que, com isso, a doutrina tradicional poderia conceituar a “ação”. É certo que essa

confusão é derivada da origem como as categorias foram sustentadas na polêmica original

entre Windscheid e Muther e os desdobramentos das teorias sobre a ação. A polêmica,

ademais, restou alimentada pela necessidade de isolar o campo processual de interferências

que criassem óbices à afirmação de sua autonomia. Ao contrário do que propaga a doutrina

tradicional, no entanto, reconhecer a ação de direito material não afeta o caráter publicístico

do processo, porque todo o direito está impregnado pela força transformadora da Constituição

e porque os direitos materiais devem ser compreendidos a partir da matriz constitucional,

motivo pelo qual seu caráter meramente privado não tem mais lugar nesta quadra da história.

Não se nega a autonomia processual com isso; apenas se pretende reconhecer um liame

concreto entre direito material e processo, desamarrando os óbices à compreensão de ambos

que resultou da indevida simbiose entre “ação” e ação pela qual é responsável a teoria

concreta.

Não se trata, como acusou Calamandrei, de transformar a “ação” em uma sombra

fugaz projetada pelo direito subjetivo. Antes, o contrário, pois se trata da proposta de

reconhecer a existência e o valor original da ação de direito material como o “sol” do sistema,

não no sentido de centro, mas de fonte de irradiação de efeitos. Com isso, e reconhecendo que

o direito material não se confunde, nem se restringe ao direito subjetivo

, o que se faz é

reconhecer o caráter publicístico da relação entre direito material e processo, não apenas o

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 142.

O direito material, a partir da fonte embebedora da Constituição, é igualmente “público”.

caráter publicístico do processo. Trata-se da releitura desse caráter publicístico como

constituidor de direitos e transformador da realidade a partir da matriz constitucional. Na

verdade, a partir de uma visão constitucionalizadora do Estado Democrático e Constitucional

de Direito, todo o direito passa a ter feição publicística.

Afirmar o conceito de “ação” no processo, consolidando-o como categoria abstrata, é

providência necessária não só à autonomia do processo, mas à defesa do direito material em

suas expressões dinâmicas. Para isso, impõe-se reconhecer que a teoria concreta da ação

sistematiza e confunde a “ação”, com o que, na verdade, é a ação de direito material. Afirmar

o caráter abstrato da “ação” e, ao mesmo tempo, defender que ela possa ser condicionada por

condições concretas, como fez Liebman, não é, ao contrário do que tem afirmado parte da

processualística brasileira, perfilar a teoria abstrata, mas manter o posicionamento, cuja

origem está em Wach e Chiovenda. É perfilar a teoria concreta, impondo à “ação” as

condições da ação de direito material, que são condições que pertinem ao mérito, ao objeto do

processo, e não, à possibilidade de seu desenvolvimento em direção ao mérito. É, pois,

unificar “ação” e ação, negando a força impositiva que irradia do direito material.

As diferentes pré-compreensões inquestionadas a respeito do mesmo fenômeno, das

mesmas categorias resultam em uma estrutura teórica incapaz de permitir a concórdia, porque

os debatedores partem de horizontes diversos na tentativa de compreender o fenômeno da

relação entre direito material e processo, mas acreditam estar falando da mesma coisa.

2.1.2.2.3 Da impossibilidade de fusão de horizontes

É possível concordar parcialmente com Calamandrei quando afirma que

“las várias teorias que todavía luchan en torno al concepto de acción encuentran

todas ellas su justificación histórica en el momento presente, en cuanto cada una de

ellas debe entenderse como relativa a las diversas fases de maduración de las

relaciones entre ciudadano y Estado.”

Concordar parcialmente, porque é certo que as diferentes concepções da ação, como

fenômeno puramente material, ou apenas processual, ou híbrido, ou como duas esferas de agir

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 139.

autônomas, certamente prevaleceram em dada época, em virtude dos pressupostos que eram

subjacentes às relações entre Estado e indivíduos e podem levar à manutenção de determinada

postura em relação à sustentação de uma concepção ou de outra em face dos pressupostos

ideológicos que se mantêm entre os juristas do processo. O horizonte histórico, com efeito, é

imprescindível para a compreensão, inclusive, do que se abordará adiante, acerca dos

pressupostos filosóficos, que sustentam as variadas posições. Não se pode concordar, no

entanto, que essa explicação possa relativizar o conceito de “ação”, a qual, para o mesmo

autor , a quem Micheli dá adesão

, “es una realidad, que puede determinar las más variadas

interpretaciones dogmáticas, pero con la cual no puede dejar de contar quien quiera

comprender como está formado, en la civilización contenporanea, el proceso.”

Certamente, compreender a polêmica em torno da ação é ponto central para investigar

as diferentes concepções sobre o processo, no decorrer das fases por que passou, desde sua

feição privada, indissociada do direito material, passando por sua afirmação como ciência

autônoma, em direção às visões substancialistas ou processuais-procedimentais (ambas ainda

ligadas ao esquema S-O) até a compreensão hermenêutica que ora se propõe. Todavia, afirmar

que a relação entre direito material e processo possa, na atual quadra da história, assumir

variadas interpretações dogmáticas, restando escolha do intérprete perfilar qualquer das

teorias sem que isso reflita na realidade da jurisdição, importa desvinculá-la de sua função e

despir-lhe dos meios para realização do direito material no processo. Isso porque a escolha

não é do intérprete, em um sistema jurídico democrático de Direito. Lenio Luiz Streck insiste

“na importância da relação entre o modo-de-fazer Direito e a concepção de Estado

vigente/dominante.”

A visão do direito material como elemento normativo, distanciado da

realidade, porque cristalizado e, portanto, anulado, em seu aspecto estático, direito, sem

ação/força, não se compraz com a visão transformadora que se apresenta nessa quadra da

história.

Essa visão normativa é proposta por todas as correntes que indicam a desnecessidade

de ligar-se o direito processual ao direito material de um modo concreto, no mundo, o qual só

é possível por meio da afirmação de seu aspecto dinâmico, a ação de direito material, que é o

agir concreto, manifestação do direito em sua força e capacidade de realizar-se que, vedada,

será alegada no processo. A realização do que, em virtude dela, se impõe, será, por vezes,

“El concepto de acción es verdaderamente una cosa relativa, como había puesto ya de relieve Calamandrei

[...]”.MICHELI. Gian Antonio. Jurisdcción y acción: premisas críticas al estudio de la acción en el proceso civil. In:

______. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1970. p. 179.

CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1945. p. 139.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 44.

efetuada com o auxílio do Poder Judiciário, a quem incumbe a satisfação dos direitos, ou seja,

a concretização das pretensões, no plano social. As correntes que recusam relevância à

realidade do direito material, assim concebida, alinham-se com um Estado liberal-

individualista, de asseguração de direitos negativos, em que o Direito do Estado é justo por

natureza e qualquer transformação da realidade social, via judiciário, seria ilegítima. Nelas, ao

direito material não é necessário reconhecer força transformadora, porque a própria

concepção de Estado não se amolda à concepção transformadora da realidade.

Buscar as raízes dessa discussão e ingressar no campo dessas polêmicas a respeito da

“ação” ou da ação, ou de ambas, na relação entre direito material e processo, é escolher

engajar-se em uma infindável discórdia em que se falam várias línguas diferentes, em que os

horizontes de sentido não se fundem, em que os paradigmas são diversos. Disso advém a

impossibilidade de diálogo e as crenças sempre renovadas de que a controvérsia findará com

as “ferramentas” do próprio paradigma, como demonstra a posição de Eduardo Couture. O

jurista uruguaio expõe sua tese - que considera como que o “fim de uma jornada” - de que

ação é uma espécie, forma específica do direito constitucional de petição, um poder jurídico

processual, para o qual ele considera inadequada a adjetivação de abstrato. Em seu

argumento, toma o cuidado de refutar o que ele chama de necessidade de criar um tertium

genus:

“Que exista um direito, a que chamaremos, por agora, material ou substantivo, o

qual assegura ao indivíduo determinados bens da vida, é fora de dúvida. Que exista

um poder jurídico de apresentar-se ante os órgãos jurisdicionais para pedir proteção

para êsses bens da vida, tampouco é discutível. Pois bem: Será necessário criar no

sistema dos direitos um ‘tertium genus’, que não seja nem o direito substantivo, nem

o direito processual de demandar ante a autoridade? Não nos parece. Se êsse novo

direito, ao qual se poderia chamar hiperbòlicamente ‘ação’, compete aos que têm

razão, e só a êsses, então confunde-se com o direito material; se, ao contrário,

possuem-no tanto os que têm razão como os que não têm, então confunde-se como

direito processual.”

O tertium genus, ao qual o jurista se refere como ação, seria a ação de direito material.

Todavia, pensar a ação de direito material como um tertium genus, cuja criação é apontada

como desnecessária pelo jurista, é um equívoco, pois a ação de direito material é estado do

direito material em atividade, um momento do direito material em ação (a redundância é

proposital), que existe ao lado da “ação” processual, sem com ela se confundir e sem apagar

COUTURE. Eduardo J. Fundamentos de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 55.

seu valor como “ação” abstrata. Essa ação, a ser alegada na “ação”, corresponde à órbita do

direito material, assim como a “ação” corresponde à órbita do direito processual. Não há um

tertium genus quando se fala em ação de direito material.

À possível acusação, por fim, de que conceber a ação de direito material como

realidade concreta ao lado da “ação” abstrata significa comprometer-se com teorias

imanentistas da ação (teorias civilistas), porque estas tratariam a “ação” como categoria

imanente ao direito material, quando o que se seria imanente é a ação, não a “ação” (essa

necessariamente independente, autônoma, inclusive por determinação constitucional, porque a

todos é garantido o acesso ao judiciário que só aberto a todas as pretensões e possíveis

ameaças de violação ou violação a direitos poderá ser universal, pois não há como definir,

aprioristicamente, quem tem ou não direito), argúi-se que não se trata de imanência, mas de

conceber o ente (direito) em seu ser (sentido), porque todo ente só é no seu ser e todo ser é o

ser de um ente e porque não há interpretação sem aplicação. Ao lado da “ação”, também por

mandamento constitucional, deverá haver um direito potencialmente forte para fazer-se atuar,

do que resulta a imposição constitucional de reconhecimento da ação de direito material, a

qual será alegada e, por reconhecimento provisório, temporário ou definitivo do direito,

deverá ser realizada como decorrência do auxílio do Poder Judiciário na concretização dos

direitos (pretensões), sob pena de o processo ser instrumento de abstração, porque, como diz

Ovídio Araújo Baptista da Silva

, o direito material, só, não vai ao foro, porque é estático e

não possui potencialidade suficiente para fazer-se atuar se não for dotado de pretensão e ação

de direito material.

Em resumo: em toda essa reconstrução, das inúmeras, variáveis, coincidentes ou não,

posições sobre a ação e a “ação”, dentre as tantas outras aqui não-examinadas - porque, como

afirma a doutrina, parecem existir tantas posições quantos juristas que delas se ocuparam,

entre os quais também não há concórdia possível sem a abertura do sentido que se dá na

compreensão como aplicação - o principal é, primeiro, desvelar a controvérsia, traçar seus

pressupostos e conseqüências, em busca de um sentido capaz de restaurar a compreensão a

partir da linguagem, e não, do instrumento, em direção à visão autêntica da ação de direito

material e à relação entre direito material e processo adequada ao modelo democrático e

social de Direito, nessa quadra da história, pois

Dentre outras, as obras: SILVA, Ovídio Araújo Baptista da Silva. Processo e ideologia: o paradigma

racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004; e SILVA Ovídio A. Baptista da Silva. Jurisdição, direito material e

processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

“a passagem do Estado Liberal para o Estado Social revelará, constantemente, os

limites da ideologia da ‘fidelidade à lei’. A complicada convivência do Estado de

Direito com o chamado Estado do Bem-estar Social fica evidenciada pelo necessário

recurso a novas categorias cognitivas por parte do intérprete. Caminha-se, assim, da

hermenêutica de bloqueio para a hermenêutica de legitimação de aspirações

sociais.”

2.1.2.2.4 Em busca de um sentido perdido

As concepções acerca da actio, a transposição dessa categoria à jurisdição moderna,

como se representasse a totalidade da jurisdição desenvolvida na história do Direito Romano,

a visão que equipara a actio à ação de direito material, ou seja, a equiparação de um momento

do processo romano à atividade concreta, que é manifestação do direito em sua possibilidade

de fazer-se efetivo, a afirmação da “ação” como o modo moderno de conceber a actio, que

antes já fora equiparada à ação de direito material, são os componentes históricos que

demonstram como, da função criadora e realizadora dos direitos, que caracterizou o tempo

mais próspero da civilização que legou o desenvolvimento do Direito às eras que a

sucederam, se caminhou em direção a um direito atrelado à concepção sistemática do direito e

à jurisdição de atuação apenas normativa, i.e., como da formulação do direito para o caso

concreto - em que a norma, sempre em sua dimensão concreta, era extraída do conjunto do

Direito - se involuiu para uma concepção subsuntiva de mera atividade mecanizada a partir de

uma vontade ideal e reconhecida como perfeita a priori, a vontade do legislador ou da lei;

bem como de que maneira da atividade jurisdicional direcionada ao agir concreto se involuiu

para a concepção normativa da jurisdição; são reflexões que se tornam imprescindíveis para

quem pensa o problema da relação entre processo e direito material.

Como as formulações que retomaram o sentido apenas declarativo da fase apud

iudicem, submetida ao iudex romano para limitar a jurisdição à atividade meramente

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 44.

Desde já, antecipando a crítica, é necessário precisar que a retomada de uma categoria, cuja sustentação e

afirmação remonta, na doutrina brasileira, a Pontes de Miranda, não equivale, de modo algum, a sustentar,

juntamente com ela, a clássica teoria da subsunção, exposta por Pontes de Miranda, de modo rigoroso, científico

e sistemático. Reconhecendo o valor da sustentação de Pontes acerca do que chamou ele de três categorias em

vertical (direito, pretensão e ação), a retomada de seu pensamento não se estende à teoria da subsunção, cuja

compreensão exige, para realização de um direito vinculado ao mundo da vida, uma releitura aberta à

compreensão a partir da tradição e da construção do direito vivo, superando a concepção abstrata do Direito, em

direção ao círculo hermenêutico. Não se trata de “jogar fora o bebê com a água do banho”, mas de reter o que de

bom pode ser retido em prol da construção de um Direito transformador da realidade, a partir de uma perspectiva

autêntica ligada ao Estado Democrático (e Constitucional) de Direito. A posição contrária redundaria em postura

maniqueísta, incompatível com uma investigação que pretende desvelar sentidos inautênticos na compreensão do

Direito.

declarativa, encobriram a atividade dita criadora e constitutiva do Direito que pertencia ao

pretor na fase in iure, a quem incumbia a construção da fórmula e o reconhecimento da actio

adequada a realizar o direito do caso concreto, sob a condição de que houvesse a

comprovação, perante o iudex, dos fatos que foram objeto da análise do pretor para criar a

fórmula? Como, ainda, da possibilidade de transformação da realidade em concreta realização

dos direitos – por meios como a tutela interdital – pelo pretor, se caminhou em direção a uma

atuação puramente normativa do Direito? São perguntas, dentre tantas outras, que se impõem

no desvelamento do que poderá vir a ser uma relação autêntica – produtora de sentido – entre

direito material e processo.

Não se trata, pois, de mera investigação histórica ou filológica. Trata-se de

investigação destinada a desvelar sentidos em direção a um diagnóstico dos motivos que

levam a processualística a recusar a atividade jurisdicional construtiva do Direito. Essa

investigação exige um debruçar-se sobre um novo capítulo, uma nova polêmica.

2.1.2.3 A introdução de uma nova polêmica

A polêmica recente é herdeira da antiga polêmica, mas com ela inconfundível. Parte-

se, primeiramente, do pressuposto de que a “ação” foi equiparada à actio, que, anteriormente,

já havia sido confundida com a ação de direito material. O desaparecimento dessa última, a

ação de direito material, movimenta as discussões atuais, porque, segundo a majoritária

doutrina, teria sido substituída pela “ação”. Seus reflexos não restam circunscritos ao campo

da ação de direito material, nem tampouco têm efeitos limitados ou inexistentes no campo da

compreensão do processo. Assume, de modo paradoxal, lugar central na relação entre Direito

Material e Processo.

Muitos são os matizes dessa polêmica: 1) Envolve a questão relativa à classificação

das ações, decorrência imediata das posições sobre a existência da ação de direito material, de

um lado, e sua inexistência ou seu desaparecimento em face da vedação da autotutela e da

conseqüente substituição da ação pela “ação”, no outro vértice da polêmica. Supor que a

classificação seja pertinente ao plano processual é o motivo propulsor do aprimoramento da

jurisdição a formas de tutela meramente normativas dos direitos (declaratória, constitutiva e

condenatória), base da compreensão positivista da atividade jurisdicional que não vai aos

fatos. Isso porque se atribuem eficácias conceituais e desprende-se a jurisdição do seu escopo,

que é a concretização das pretensões de direito material; 2) Envolve a questão da própria

concepção da atividade jurisdicional, seu conteúdo e sua função, que remete à profunda

diferença entre concretizar pretensões (conceber jurisdição a partir da matriz constitucional

em um Estado de transformação social) ou regulá-los normativamente (concebendo jurisdição

a partir de um ultrapassado modelo liberal-individualista, cujo modo-de-fazer direito está

atrelado às metafísicas e, portanto, à contraposição S-O); 3) Envolve, por fim, o tema relativo

à relação entre o direito material e o processo e a superação das insuficiências da jurisdição.

Todas as matizes apontadas estão, necessariamente, ligadas umas às outras e perpassam a

noção mais importante, o desvelamento do sentido do ser do direito material e do processo,

noção capaz de restaurar um vínculo concreto e positivo entre as esferas, em direção a uma

compreensão autêntica do processo.

O surgimento, por meio do posicionamento de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira,

contrário a Ovídio Araújo Baptista da Silva, da polêmica acerca da utilidade da afirmação da

existência da ação de direito material, já que esse agir para a realização do próprio direito

raramente é facultado ao respectivo titular

, é condição para esse desvelamento. Não seria

possível pensá-lo sem partir da reflexão sobre os motivos e as conseqüências de tão acirrada

controvérsia. A polêmica é sadia e traz, segundo Heidegger, citado por Ernildo Stein, “a

possibilidade de que o pensamento corresponda ao apelo do que deve ser pensado.”

condição para a subversão de uma ordem imposta pelo positivismo universalizador,

atemporalizador e cristalizador de sentidos. Pensar a ação de direito material.

2.1.2.3.1 A negação da ação de direito material, “substituída” pela “ação” e sua sustentação

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira inaugura a polêmica, respondendo a Ovídio Araújo

Baptista da Silva, no artigo intitulado “O problema da Eficácia da Sentença”

e o faz

enfrentando, inicialmente, a questão relativa à classificação das ações. Não apenas a questão

relativa às classificações ternária ou quinária e, poder-se-ia acrescentar, quaternária, mas

SILVA, Ovídio Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 20.

Ernildo Stein traduz e cita passagem de Martin Heidegger no texto “Für den Herrn Verleger Dr. Phil. H.c.

Hermann Niemeyer”. STEIN, Ernildo. Compreensão e finitude. Ijuí: Unijuí, 2001. p. 201.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso;

AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações

entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

especialmente, o que se reflete nas ditas classificações, a sua circunscrição ao campo material

ou processual, base da controvérsia.

Para Alvaro de Oliveira,

“mostra-se inadequado continuar a pensar as relações entre o direito material e o

processo em termos de ação de direito material, conceito que só tinha razão quando

ainda não estava suficientemente maduro o arcabouço dos direitos fundamentais e a

constitucionalização que se seguiu. [...] Trata-se, em suma, de atentar devidamente à

noção autônoma e de caráter público da ordem processual, decorrente da necessária

monopolização da distribuição da Justiça pelo Poder estatal.”

A questão central, para o autor, é autonomia do processo frente ao direito material,

motivo pelo qual a classificação das ações é atribuída ao processo, e não, ao direito material.

Diz o processualista, em outro estudo em que se desenvolve a polêmica: “Tudo na verdade

não passa de confusão entre os dois planos, com amesquinhamento do plano do direito

processual.”

A concepção defendida está clara ao frisar que

“bem esclarece Lourival Vilanova inexistir relação material entre a relação material

e a processual. Poderia haver se a relação substantiva continuasse no interior da

relação processual. Mas, esta é cortada: o direito subjetivo de agir, o poder/dever de

julgar e o direito subjetivo de contestar compõem relação abstrata. Quer dizer: uma

relação tirada (ab é prefixo indicador da separação) ou desvinculada de sua causa

(em sentido técnico-jurídico). A ação em sentido de direito material não continua na

ação em sentido processual. A pretensão e o dever de prestação continuam, mas, na

nova relação, outra pretensão dirige-se ao órgão, que não se sub-roga no dever de

prestar material, mas no poder/dever de prestar a função jurisdicional.”

A classificação quaternária das ações de direito material se deve ao estudo de Ovídio Araújo Batista da Silva,

intitulado A ação condenatória como categoria processual. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Da sentença

liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Além dessa, pode-se apontar, no estudo de

Fábio Cardoso Machado, uma classificação trinaria, que não se confunde com a classificação clássica em

declaratórias, constitutivas e condenatórias (mais afinada com a concepção que as classifica no direito

processual): trata-se da tese exposta pelo autor de que três são as ações de direito material - declaratórias,

constitutivas e executivas - porque a real eficácia das ações condenatórias é, de fato, executiva, e a mandamental,

por sua expressa utilidade no campo da realização dos direitos, mantém-se no campo da técnica processual, não

sendo projeção de uma ação de direito material. MACHADO, Fábio Cardoso. “Ação” e ações: sobre a renovada

polêmica em torno da ação de direito material. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo.

(Org.) Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 157.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL,

Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e

processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.84.

Ibid., p. 298.

Ibid.

A seguir, o jurista afirma que só o juiz pode declarar, pode constituir, pode condenar,

pode mandar.

Necessário comparar essas assertivas do processualista com afirmação que fez

anteriormente. No rigor da análise, essa noção de que o juiz não se sub-roga no dever de

prestar material, mas no poder/dever de prestar a tutela jurisdicional não parece se coadunar

com sua afirmação de que

“não parece possível afastar a ligação com o direito material, em virtude da ínsita

instrumentalidade que a função jurisdicional exerce em relação a este, a que servem

a ação e o processo, por meio do exercício dos poderes, faculdades e ônus titulados

pelas partes. Todo o processo está impregnado de direito material. [...]. Tudo isso

demonstra não ser possível emprestar à eficácia da sentença um caráter puramente

processual”

A forma de compreender em conjunto tais assertivas, no que pertine à afirmada

relação íntima entre direito material e processo, e, ao mesmo tempo, de que o juiz não se sub-

roga no dever de prestar material, é de que o direito material que impregna, nas palavras do

jurista, o processo, é efetivamente abstrato. Não apenas compõe uma relação abstrata, como

na assertiva de Lourival Vilanova, citada por Álvaro de Oliveira, mas no sentido de que o

direito material a ser considerado é abstrato, o direito como lei (texto), Direito Positivo,

abstraídos os fatos, que são cortados, continuando, a relação processual, límpida, normativa,

em que ao juiz é dado aplicar a norma, declarando sua aplicabilidade.

A adequação entre direito material e processo - para a corrente que, com o importante

polemista, recusa valor e, até mesmo, existência à ação de direito material - é abstrata. Trata-

se de adequar a norma, não aos fatos da vida, ao fenômeno que deve receber regulação pelo

direito, mas à previsão abstrata dos direitos, por isso, em um discurso de fundamentação

prévio, o que se confirma com o seguinte trecho, da lavra do autor ora comentado: “Como

bem pondera Liebman, não há dúvida de que o processo é instrumento de realização do

direito material, mas tal finalidade é alcançada por meio do agir do Estado, que assegura a

efetiva vigência da ordem jurídica.” O processo realiza, assim, a ordem jurídica, não o direito

das partes envolvidas. É o direito dado a priori, abstratamente, pelo legislador, que deve ter

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso;

AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações

entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.45.

sua aplicabilidade garantida. Não é o direito concreto que deve se realizar. Nesse ponto, é

preciso perguntar, afinal, qual a utilidade de se afirmar a vigência da norma jurídica sem

realizar o direito concretamente entre as partes? A pergunta poderia ser reformulada da

seguinte maneira: Onde se insere a realização da justiça nessa concepção? Garantir o respeito

à ordem jurídica, abstratamente, é atividade que não se compromete com a justiça no caso

concreto, comprometendo-se, ao revés, com uma noção de justiça, abstrata, é claro,

pressuposta na lei e na vontade do legislador, em que o mundo do supra-sensível, ideal,

perfeito, é o plano onde existem as normas jurídicas, e o mundo sensível, imperfeito, é onde

acontecem os fatos. Norma e fato não se tocam, o processo realiza a justiça em uma relação

abstrata de adequação, que pressupõe a possibilidade de separação entre fato e norma,

eliminando a contingência. A efetividade derivada dessa concepção é abstrata, pressuposta

como decorrência do método, i.e., basta seguir os passos do processo – método, instrumento –

e a justiça (abstrata!) será alcançada.

Essa concepção pressupõe que a autonomia do processo frente ao direito material

estaria vinculada ao rigor científico da articulação do processo, e sua autoridade estaria ligada

à defesa do ordenamento jurídico.

Segundo se compreende, todavia, verdadeiro prejuízo à autonomia entre direito

material e processo - que não podem se confundir, como não se confunde a coisa e sua técnica

– estará em afirmar que a ação de direito material foi substituída ou transformada em “ação”

(em sentido processual), porque tal compreensão certamente acarretará a negação de um dos

âmbitos. Ou afirmo que o direito material não interferirá no processo - porque como afirma

Alvaro de Oliveira, “não é possível afirmar a existência do direito antes do contraditório,

muito menos se poderá admitir a ‘ação material’ já no início da demanda.”

- caso em que

o direito material seria produzido pelo processo. Ou, então, transporto o direito material para

o processo, concluindo pela existência de ações processuais e sentenças concretas, ao

confundir ação de direito material e “ação” e, em filiação à teoria concretista da ação, nego o

plano independente do direito processual. O manejo da negativa da ação de direito material

produz, conforme o modo como manipulada, um dos dois efeitos apontados: ou nega o

Processo, ou nega o Direito Material.

Ocorre que, no trecho apontado, de Alvaro de Oliveira, está a resposta para o

problema, porque, logo após dizer que não se pode admitir um direito ou uma ação material

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso;

AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações

entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.41.

logo ao início do processo, também afirma que “sua existência só poderá ser averiguada ao

final do processo, com o trânsito em julgado da sentença, quando então se confundirá com a

eficácia da própria sentença.”

Se ao processo cabe averiguar a existência é porque, caso

procedente a ação, o direito subjetivo, a pretensão e a ação já existiam, porque foi

“averiguada” sua existência. Se não existiam, e o processo se desenvolveu é porque direito

subjetivo à tutela jurídica e a “ação” correspondente não se confundem com o direito material

e a ação correspondente e, só então, terei dois planos independentes – o direito material e o

processo –, cujo vínculo positivo pode ser afirmado.

2.1.2.3.2 A afirmação da ação de direito material e da “ação” processual: duas categorias

inconfundíveis

A posição de Ovídio Araújo Baptista da Silva, formulada sobre as bases da proposição

de Pontes de Miranda sobre a classificação das ações e não da “ação”, supõe a superposição

de três categorias em vertical: o direito, a pretensão e a ação. Segundo Ovídio, o “direito

subjetivo, assim definido, é um status, uma categoria jurídica estática, ao contrário da ação

que pode ser esse próprio direito subjetivo em seu momento dinâmico.”

. Diferencia, pois,

ação, assim grafada no sentido material, e “ação”, no sentido processual, no modo como a ela

se referia Pontes de Miranda. Essa concepção reconhece a existência da ação de direito

material, que não se confunde com a “ação”, que corresponde ao direito subjetivo público de

invocar a tutela jurisdicional e se opõe à doutrina que afirma que a “ação”, nos sistemas

modernos, teria substituído a ação. Afirma o processualista:

“A primeira confusão, portanto, a evitar-se será aquela que costuma confundir a

‘ação’ com o direito subjetivo público’ de invocar a tutela jurisdicional, ou de

suscitar a atividade dos órgãos estatais encarregados de prestar jurisdição. A ‘ação’

não é um direito subjetivo, pela singela razão de ser ela a expressão dinâmica de um

direito subjetivo público que lhe é anterior e que a funda.”

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso;

AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações

entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 41.

SILVA, Ovídio A Baptista da. Direito subjetivo, pretensão, direito material e ação. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 16.

Ibid., p. 17.

Dessa confusão que se busca desvelar, nasce a verdadeira recusa do liame entre direito

material e processo e o transporte das cargas eficaciais das ações e sentenças para o plano do

processo, o que, segundo o autor, expõe o vínculo dos doutrinadores que afirmam que a

classificação das sentenças está no plano processual com a teoria concretista da ação, porque

o que é abstrato, como seria a “ação”, não tem qualificação concreta: declaratória, constitutiva

ou condenatória.

Ovídio Araújo Baptista da Silva tem procurado demonstrar o comprometimento que a

recusa da ação de direito material tem com o normativismo - presente em toda a

processualística, que defende que a ação de direito material é um anacronismo. Esse

comprometimento, ainda conforme Ovídio A. Baptista da Silva, tem vínculos estreitos com os

equívocos cometidos, principalmente, por August Thon, para quem “o direito subjetivo

somente nasceria depois de a norma ser violada”

, e por Bernhardt Windscheid, que

“decorre de haver ele identificado a pretensão com a actio do direito privado romano”

, e,

ao mesmo tempo, dito, que “se ‘exerce actio’ quando se pede tutela processual”.

Essas

concepções permitem a confusão das três categorias eficaciais em vertical em uma única

categoria, pela doutrina moderna, que não vê motivo em se manter o reconhecimento da

existência de uma categoria que representa uma atividade vedada pelo ordenamento jurídico:

a ação de direito material. O fato de ter sido vedada, no entanto, supõe sua existência anterior

e a criação de um instrumento – a “ação” - para instrumentalizar a possibilidade de universal

acesso ao judiciário e potencializar, quando for o caso, a realização do direito material

exigível, violado ou ameaçado de violação, em lugar de negar a existência da ação de direito

material, ao contrário de lhe recusar valor, pressupõe sua existência no caso concreto.

Nesse passo, verifica-se que a diferenciação entre o Direito Material e o Direito

Processual é preservada aqui. A posição contrária, preocupada em manter a autonomia do

processo em relação ao direito material, em evidente contrariedade aos seus propósitos, acaba

Para expor apenas a teoria ternária da classificação das ações que é dominante, embora se reconheça que

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, principal polemista na matéria - junto com Ovídio Araújo Baptista da Silva,

ora comentado - filia-se à teoria quinária, em seu ensaio “O Problema da Eficácia da Sentença”, embora afirme

que a classificação pertine ao Direito Processual. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia

da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a

tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2006. p. 54. É preciso lembrar, a essa altura, que Ovídio Araújo Baptista da Silva expõe teoria quaternária no

ensaio intitulado “A ação condenatória como categoria processual”. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Da

sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

SILVA. Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 4.

Ibid., p. 15.

Ibid.

por recusar a esfera própria do direito material, quando afirma que a ação de direito material

não existe, tendo sido substituída pela ação processual, em face da vedação da autotutela. Ao

invés, pois, de afirmar a autonomia do processo, tal construção acaba reconhecendo apenas

esse, posição monista, cuja conseqüência é apontada por Ovídio Araújo Baptista da Silva: “A

nosso ver, torna-se evidente que a eliminação das pretensões e ações do campo do direito

material, contribui, decisivamente, para a debilitação do direito material, em favor do

predomínio do direito processual.”

2.1.2.3.3 Exposição crítica dos desdobramentos da polêmica: uma investigação destinada ao

desvelamento dos sentidos que serão objeto da análise em direção à sustentação da ação de

direito material como categoria hermenêutica

A doutrina em torno da ação e da “ação”, assim no Brasil como no exterior, apresenta

tantos matizes quantas são as proposições apresentadas em direção ao acolhimento de uma ou

outra posição, mas também engendra posições passíveis de catalogação, como independentes

de uma filiação, como é o que pretende Luiz Guilherme Marinoni.

Não é possível a análise criteriosa de todos esses posicionamentos - embora o esforço

fosse revelador e profícuo – e, talvez, pela necessidade de aprofundamento e pela extensão do

material à disposição, não coubesse nos estreitos limites de um único pesquisador. Um sonho,

talvez, de quem se acha premido pela necessidade de fazer um adequado recorte nas

investigações.

Essa pesquisa, em torno das opiniões que se formaram a partir da polêmica inicial e

continuam se desenvolvendo, com novos matizes, é condição de possibilidade para desvelar

muitos equívocos sobre a questão.

Para introduzir o debate, em primeiro lugar, então, é preciso analisar as premissas

básicas do trabalho e, desde logo, necessário gizar a correta interpretação da doutrina de

Pontes de Miranda, paradigma teórico de onde parte a análise de Ovídio Araújo Baptista da

SILVA. Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 125-126.

Esse corte, tentando-se fugir do perigo de fazê-lo arbitrariamente, é efetuado, aqui, para tentar analisar alguns

trabalhos específicos de alguns dos principais contendores e de doutrinadores nacionais que se envolveram mais

agudamente na polêmica ou cujas proposições influenciam mais agudamente a doutrina brasileira Desde já,

todavia, o próprio critério escolhido confessa um certo arbítrio na seleção dos doutrinadores analisados, em face

da extensão em importância e quantidade do que é produzido pelos escritores nacionais.

Silva e motivo pelo qual é estabelecido o diálogo que se viabiliza com a resposta de Carlos

Alberto Alvaro de Oliveira.

Nesse sentido, cumpre analisar a assertiva de Guilherme Rizzo Amaral, no sentido de

que “a observação de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira abre a ferida de que padece a

classificação das ações segundo quanto de eficácia, [...]”

Pontes de Miranda não desenvolve uma abstrata classificação das ações segundo o

quantum de eficácia. Pontes de Miranda parte dos fatos, para compreendê-los e a classificação

respectiva, dos respectivos fatos, a partir de seus lineamentos, acompanha-os desde seu

nascimento por todo o seu desenvolvimento eficacial – direitos, pretensões e ações, todos em

sentido material. A elucidação é necessária porque partir do pressuposto de que Pontes

classifica ações induz à compreensão abstrata de sua proposição, motivo para compreendê-las,

como não poderia deixar de ser, também abstratamente, desvinculando-as de sua relação com

os fatos, entrincheirando o processo no campo da abstração, já que classificações sem

embasamento concreto - como seria uma classificação de ações, nascidas não se sabe de onde

- não têm valor algum. É o primeiro problema, esse, sim, verdadeira “ferida” aberta, não na

doutrina de Pontes, mas na compreensão do processo em sua relação com o direito material.

Amaral afirma que não se encontram, no plano do direito material, pretensões de

declaração, constituição e condenação e, na sua opinião, imaginando a

“ausência de vedação à autotutela, conseguimos apenas vislumbrar a execução (de

mãos próprias) e o mandamento (não no sentido de estatalidade, mas de ordens

revestidas de ameaça física ou psicológica) como possíveis ações privadas.”

Ora, ao contrário do que afirma o autor, se uma conduta é proibida é porque,

necessariamente, existe. Se uma pessoa não tem autoridade para declarar a existência ou

inexistência de uma relação jurídica, ou desconstituí-la sem intervenção estatal, não quer dizer

que não tenha a pretensão e a ação de direito material respectiva, cujo exercício apenas lhe foi

vedado, em determinadas hipóteses. Basta lembrar que as partes podem declarar, entre si, uma

relação jurídica pré-existente, por instrumento particular ou escritura pública, se tal situação

estiver na esfera de disponibilidade de seus direitos, e que, se houver acordo no que tange ao

AMARAL, Guilherme Rizzo. A polêmica em torno da ‘ação de direito material’. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 123.

Ibid.

divórcio, o juiz homologará o acordo, desde que não haja disposição que ofenda o

ordenamento jurídico, no que é preciso lembrar o que diz o dicionário, atendendo à concitação

de Saussure: Se queres saber o significado de um significante, pergunte por aí!

Isto é, se

queres saber algo sobre as coisas, pergunte por aí! Sendo assim, diz o dicionário Houaiss que

homologar significa decretar, ratificar, confirmar juridicamente, reconhecer algo oficialmente,

reconhecer algo como legítimo, dentre outros significados que permitem concluir que se trata

de impor autoridade e certeza a algo, porque esse algo existe e a alguém, ou a algum órgão, no

caso, o Estado, é dado conferir tal autoridade, porque a ação originária dos envolvidos foi

vedada, no todo ou em parte

. A esse conjunto de fatores outros elementos se somam: se não

há, no direito material, pretensão ou ação constitutivas e desconstitutivas, declaratórias,

positivas ou negativas, como se explica 1. a possibilidade de desconstituir extrajudicialmente

relações jurídicas relativas ao estado da pessoa, advinda da entrada em vigor da Lei nº

11.441/07; 2. a possibilidade de constituir relações jurídicas extrajudicialmente, como no caso

de sociedades e, até mesmo, uniões estáveis. Dir-se-á que são atividades não-jurisdicionais de

regulação dos negócios privados, em que não há conflito. Sim, são – porque aplicar o direito

não é atividade exclusiva da jurisdição – e não são – porque em tempos de

neoconstitucionalismo o interesse público de compatibilidade à Constituição Federal abarca

tudo, inclusive, a regulação dos assuntos privados. Ademais, denotam que as pretensões e

ações de direito material, cuja eficácia seja potencialmente declaratória ou constitutiva - quer

dizer, o modo de realizar-se o direito material é produzindo tais efeitos – existem antes e

independentemente do processo, sendo exercidas por meio dele, necessariamente, quando e se

vedadas ou inviabilizadas por ato das partes.

É preciso reconhecer que justamente porque a “ação” é abstrata, poder-se-ão explicar

sentenças de improcedência, mas se se confundem ação e “ação”, fazendo esta substituir

aquela, uma das duas realidades deverá ser reconhecida: 1) ou não houve perda de conteúdo,

porque o conteúdo da ação está na “ação”, que já não será abstrata, e não poderá haver acesso

à justiça para quem não tem direito, nem sentenças de improcedência, porque todas as ações

seriam necessariamente procedentes, já que sempre haveria um conteúdo na “ação” abstrata;

2) ou se admite que tal concepção faz qualquer coisa com o direito material, porque não

restou conteúdo algum a preencher o instrumento e o conteúdo já não mais existe, porque não

Streck cita Ferdinand Saussure. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,

2006. p. 101.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1548

(verbete “homologar”).

mais existe a ação de direito material, que é a manifestação dinâmica do direito, agora

despontencializado.

Não sendo comprovada a relação que dá embasamento à solução requerida pelo autor,

comprova-se que a “ação”, por ser abstrata, processou-se, de modo a concluir pela

improcedência da ação (aqui no sentido material). Confessa-se que não se pode entender por

que tanta dificuldade em imaginar o direito como acontecimento, dinâmico, na vida das

pessoas. Só isso pode fundamentar porque não é possível ver que o que é entregue à atividade

do juiz não pode ser senão algo que está no mundo. Assim, concretizam-se pretensões.

Como diz Ovídio Araújo Baptista da Silva

, duas são as tarefas do juiz, não

necessariamente nessa ordem: uma, de verificação da veracidade das alegações das partes,

produzindo o acertamento; outra, de realização material do que o Estado as impediu de

realizar sozinhas. Ambas, atividades jurisdicionais. A segunda, realização do que foi vedado

ao interessado realizar por suas próprias mãos, mas, porque ação vedada, é ação existente, na

consecução da qual intervém o órgão jurisdicional, em atividade substitutiva, que caracteriza

a jurisdição

Outra interessante conclusão, que parece invertida, pode ser apontada no interessante

ensaio de Guilherme Rizzo Amaral. Trata-se da afirmação de que o art. 461 do Código de

Processo Civil permite ao juiz a escolha entre mandamento ou execução, independentemente

do que pedido pelo autor em sua petição inicial. Para o autor, tal equivale à prova de que não

se pode definir “a priori se a demanda é executiva ou mandamental”

. Primeiramente,

necessário observar que o autor, ao pedir, em sua petição inicial, está diante de um fato.

Optando por pedir uma determinada medida (o que, de resto, não precisa fazer, bastando que

genericamente requeira a aplicação do art. 461 ou 461-A do Código de Processo Civil), ou

limitando-se a requerer a procedência em um dado sentido (porque não precisa indicar ao juiz

os meios a serem utilizados para a realização de seu direito no caso concreto), o que o autor

SILVA, Ovídio A Baptista da. Direito subjetivo, pretensão, direito material e ação”. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 21-22.

A concepção da atividade jurisdicional como atividade substitutiva é de grande expressão na processualística,

sendo devida a Chiovenda sua formulação: “Utilizando o que de verdade se contém em todos esses modos de

ver, a mim se me afigurou que o critério realmente diferencial, correspondente, em outros termos, à essência

das coisas, reside em que a atividade jurisdicional é sempre uma atividade de substituição: é – queremos dizer –

a substituição de uma atividade pública a uma atividade alheia”. Cumpre gizar que, aqui, se admite a

substitutividade como característica da jurisdição, não como critério que a diferencie de outras formas de atos estatais.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 2. p. 10-11.

AMARAL, Guilherme Rizzo. A polêmica em torno da ‘ação de direito material’. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 125.

faz é apontar a solução mais adequada naquele momento processual, porque a realização do

direito não se dá de modo estático. As situações jurídicas se modificam no curso do tempo, e

o processo precisa acompanhar essa mudança. Diante disso, o Código de Processo Civil

andou bem ao não estabelecer, estaticamente, nem a obrigação de requerer determinada

medida e nem a vinculação do autor ou do juiz a esse requerimento. Com isso, reconheceu

que o Direito não labuta no mundo ideal, de formas perfeitas e imutáveis, mas no mundo da

vida, em constante movimento em face das contingências que só a realidade concreta explica.

Com isso, todavia, se explica o porquê da “abertura” do juiz à construção da compreensão de

como deve aplicar o direito, mas não explicita, ainda, de todo, como as ações de direito

material poderiam mudar, ao longo do processo e por que a ação de direito material não é uma

resposta a priori.

É preciso reconhecer, então, que a forma com que a ação de direito material é

concebida por Guilherme Rizzo Amaral - e, de modo geral, pelos autores que não reconhecem

a ação de direito material, negando-a - como resposta a priori - pressupõe que o processo não

transpire realidade e vida.

A ação de direito material não é uma abstração imutável que, classificando o direito,

não permite que ele, respondendo à contingência dos fatos que são a sua gênese e o seu

núcleo, necessite de intervenções de ordens diversas, dependendo, justamente, da alteração da

realidade da vida (isso seria a expressão de uma classificação conceitual!).

Tornando-se inócuo o mandamento, o juiz pode determinar medida executiva, porque

a realidade lhe mostra como deve agir para cumprir seu ofício jurisdicional, que não é garantir

a vigência da norma, mas realizar o direito no caso concreto, único meio capaz de garantir a

efetividade do ordenamento jurídico, para além de sua vigência. O fato de o juiz poder optar

por medida diferente daquela requerida pelo autor (sem ofender ao princípio da demanda)

derivado, com certeza, de que a ação de direito material não é um conceito abstrato, dado a

priori - porque a resposta apriorística é sempre uma abstração. Ao contrário, evita que o

processo conceba tais respostas, como tem sido o caso de aprisionar as ações processuais na

classificação abstrata: declaratória, constitutiva e condenatória, talvez evitando o mundo da

vida onde se pode visualizar as executivas e mandamentais, na hipótese lançada por

Guilherme Rizzo Amaral. O que é concreto não é imutável e, mudando os fatos - ao menos

até que a resposta final seja dada pelo Estado, através da atuação que ao particular incumbiria,

naquela situação, naquele momento, considerando todas as vicissitudes por que passam seus

O que será analisado no Capítulo 4.

direitos, pretensões e ações até serem realizados – necessariamente a prestação jurisdicional

não pode permanecer sendo a mesma. Essa acusação de apriorismo, então, pode ser invertida:

apriorística é a visão do direito material e sua relação com o processo com base em uma

concepção abstrata, que abriga o direito material em uma “ação” cujo conteúdo é definível

pelo aplicador sem vinculação com o mundo dos fatos e com a força que é atributo do direito

material. Seria preciso que houvesse, com clareza, o entendimento de que a afirmação da

existência da ação de direito material não obedece aos critérios de clareza de distinção que

compunham a grade de características do método único proposto por Descartes

. Também

não atende a tais ideais presentes no purismo-científico das concepções sistemáticas

características da ciência moderna. Não se trata de uma ação de direito material com

característica una, pura e abstrata. Os fatos da vida jamais apresentaram uma única

característica, as ações de direito material têm cargas eficaciais diversas, o que já havia

ressaltado Pontes de Miranda

e, para não argumentar sozinha, invoco a afirmação de Daniel

Francisco Mitidiero, primeiro formulador de resposta ao artigo ora analisado, quando diz:

“Ora, é um dado corrente na processualística brasileira que nenhuma ação é pura, que

nenhuma sentença é pura, mostrando-se antes, quaisquer delas, como um plexo de

eficácias.”

Outro equívoco evidente é interpretar a obra de Ovídio Araújo Baptista da Silva da

seguinte forma: “Em outras palavras, a pretensão que o Estado exerce, para Ovídio Baptista

da Silva, é a pretensão de direito material, e não a pretensão à tutela jurisdicional estatal

(aliás, essa é exercida pelo autor, e em face do próprio Estado!).”

Ovídio nunca afirmou

que o Estado exerce a pretensão de direito material pela parte, disse, ao revés, que, por meio

da “ação” que a parte direciona em face do Estado, em virtude de seu direito abstrato de

acesso à jurisdição, essa ação é alegada, culminando - caso provados os fatos que embasam tal

alegação, com o reconhecimento, definitivo ou não, de que o autor é titular de um direito

exigível que foi violado ou ameaçado de violação – com o desenvolvimento jurisdicional dos

DESCARTES, Renè. Discurso do método. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1960.

Ainda que se possa considerar um exagero a formulação de teoria com cargas eficaciais aritmeticamente

distribuídas e, ainda, que nem todas as cargas precisam estar necessariamente presentes em todas as ações, a

noção de ação de direito material necessariamente não apresentará uma única característica.

MITIDIERO. Daniel Francisco. Polêmica sobre a teoria dualista da ação (ação de direito material – ‘ação’

processual): uma resposta a Guilherme Rizzo Amaral. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme

Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 135.

AMARAL, Guilherme Rizzo. A polêmica em torno da ‘ação de direito material’. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.122.

atos necessários à realização da ação de direito material que o titular não pode realizar

privadamente.

Com razão está Fábio Cardoso Machado que, em seu ensaio, em meio à polêmica,

afirma, com veemência, aquela que é a grande dificuldade com relação ao tema e, com efeito,

acrescentar-se-ia, de todas as dificuldades que poderiam existir, a mais simplória. Trata-se de

ler Pontes de Miranda, atentamente, para verificar que ele se refere à ação (de direito

material), no campo do direito material, e à “ação” (processual) no campo do processo. Não

se trata de levar uma ou outra para lá ou para cá. Trata-se de entender, então, como diz Fábio

Cardoso Machado, no estudo citado, que “só não percebe isto quem insiste em partir da

premissa de que o objeto do debate é o conceito de uma e única ação, que sendo única teria

inexoravelmente de pertencer ao direito material ou ao direito processual.”

Duas ações, inconfundíveis, são afirmadas pela corrente capitaneada por Ovídio

Araújo Baptista da Silva. Não uma transformada ou substituída por outra. Ao contrário, à ação

de direito material é acrescentada - havendo litígio, caso em que o direito material não se

realiza espontaneamente – a “ação” como veículo.

Em meio a esse embate, está a posição de Luiz Guilherme Marinoni, que aponta, com

razão, que “justamente por ser instrumento, é que o processo deve estar atento às

necessidades dos direitos.”

100

Com efeito, como dito, a conclusão é perfeita. Todavia, essa

noção não pode estar à disposição do próprio Direito Processual e do princípio das tipicidades

das formas que “aceita a idéia de ação atípica, mas vincula a sua realização e

desenvolvimento às formas processuais expressamente definidas na lei.”

101

A concepção que vincula a realização do Direito Material aos desígnios traçados pelo

Direito Processual é conseqüência não da construção da “ação” como categoria abstrata, mas,

essencialmente, da confusão entre ação e “ação”, que permanece latente na obra de Marinoni,

cujo grande valor, para a processualística brasileira e também estrangeira, parece maculado

pela necessidade de negar a ação de direito material, quando, na verdade, acaba por negar a

Com eventual antecipação desses resultados como resposta às necessidades da pretensão e da ação de direito

material. SILVA, Ovídio A Baptista da. Direito subjetivo, pretensão, direito material e ação. In: MACHADO,

Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2006. p. 22.

MACHADO, Fábio Cardoso. “Ação” e ações; sobre a renovada polêmica em torno da ação de direito material.

In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p. 156.

100

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004. p. 209.

101

MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos. In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p. 209.

“ação” como categoria abstrata. Marinoni diferencia tutela jurisdicional do direito de tutela

jurisdicional, aquela dada ao autor vitorioso, essa dada ao réu vencido, ou a ambas as partes,

em caso de improcedência da demanda.

102

Essa diferenciação tem por escopo afirmar o direito

à ação adequada, que seria o corolário do direito à tutela jurisdicional do direito (para quem

tem razão), já que a tutela jurisdicional genérica seria dada a ambas as partes, mesmo em caso

de improcedência. Diz ele que ter

“direito a uma forma de tutela do direito é, simplesmente, ter direito material, pois

ninguém tem direito sem ter a sua disposição formas de tutela capazes de protegê-lo

diante de ameaça ou de violação. Mas a pretensão à tutela do direito é uma

potencialidade, no sentido de que não precisa ser exercida ou reconhecida para ser

dita existente. [...]. Porém, para que o sujeito possa obter uma dessas formas de

tutela do direito material, deve exercer o direito de ação. O direito de ação não se

confunde com o direito e com a pretensão à tutela do direito, pois essa última é uma

potencialidade que, para ser exigida, depende da ação, e diante dela pode ser

reconhecida ou não.”

O trecho permite observar que o autor faz um corte na teoria de Pontes e Ovídio, mas

também não perfila sua tese inteiramente ao lado da doutrina de Alvaro de Oliveira. Superpõe

ao direito material o direito e a pretensão à tutela do direito, pois, como afirma em várias

oportunidades e também no trecho transcrito, não ter direito à tutela do direito equivale a não

ter direito. Sendo assim, há um corte na pretensão e na ação de direito material, potência e

força do direito material, as quais são substituídas pelo direito e pela pretensão à tutela do

direito, que seriam dependentes do direito à ação adequada, garantida pelo art. 5º, XXXV da

CF. Após essa análise da teoria de Marinoni sobre o direito do autor, poder-se-ia dizer que ela

não difere, em essência, da teoria que afirma a existência de duas ações, uma material, a outra

processual, já que se poderia ver, nesse chamado direito à tutela jurisdicional do direito, a

ação de direito material, que tem como conseqüência de sua vedação o resultado do

aparecimento da possibilidade de o seu titular exigir do Estado a tutela adequada. Poder-se-ia,

foi dito, não fosse o fato de que o corte produzido por Luiz Guilherme Marinoni atinge

justamente o elemento que garante a força e a potência do direito material para se impor, via

jurisdicional, em caso de vedação da autotutela, ou extrajudicial, em caso que ela não esteja

102

Diz o autor: “Ou seja, o juiz, ao proferir a sentença, qualquer que seja o seu resultado, necessariamente

confere tutela jurisdicional ao autor e ao réu. A sentença de improcedência dá tutela jurisdicional ao autor e ao

réu. A sentença de procedência presta a tutela jurisdicional do direito solicitada pelo autor e tutela jurisdicional

ao réu.” MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos,. In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p. 229.(Os grifos pertencem ao original).

vedada. O corte atinge a força vinculante do direito material no processo e o mundo prático: a

ação de direito material. A norma constitucional reconhece, por meio dessa previsão, o acesso

adequado à proteção jurisdicional, mas, mesmo que a garantia eminentemente processual não

estivesse expressamente prevista, ou, estando prevista, não fosse adequadamente regulada em

lei ordinária, ela decorreria do próprio ordenamento jurídico, visto a partir da força

transformadora da Constituição em um Estado de promoção social, que reconhece direitos e

veda sua proteção pelo próprio titular, em caso de litígio (autotutela). O contrário seria

permitir dizer que, inexistindo método adequado a garantir o direito fundamental que decorre

do art. 5º, XXXV da Constituição, os direitos materiais – de matriz constitucional ou

infraconstitucional – não teriam força impositiva. E isso é modo-de-fazer direito que aprisiona

o direito material em fórmulas processuais universal e abstratamente construídas pelo

processo.

A potencialidade do direito de se impor por sua própria força, mesmo necessitando do

processo como veículo, é decorrente da própria outorga dos direitos pelo texto constitucional

diretamente ou por delegação legislativa a normas infraconstitucionais vinculadas a ele formal

e materialmente. Isso porque ter direito sem possibilidade de defendê-lo equivale, de fato, a

não tê-lo se houver resistência no seu reconhecimento e concretização. A norma não se

confunde com o texto e não seria possível interpretar que o ordenamento jurídico garante um

direito sem, ao mesmo tempo, reconhecer sua potencialidade impositiva. O mesmo se pode

dizer da Constituição, pois como se poderia afirmar que ela “constitui”, atribuindo posições

positivas e negativas, conferindo direitos, se não decorresse da própria norma constitucional,

que confere esses direitos - seja por seu próprio texto, seja conferindo legitimidade à norma

infraconstitucional para atribuição de direitos, por meio de delegação legislativa, vinculada a

ela formal e materialmente – a atribuição dessa força impositiva. Não há necessidade de haver

texto legal prevendo a existência da ação de direito material, portanto, porque ela compõe a

norma, que não se confunde com o texto da lei material, sendo o conjunto de elementos que

compõem a pré-compreensão do intérprete em confronto com a lei e a inserção fática e

histórica do intérprete (situação hermenêutica) destinada a realizar um conjunto de valores em

direção à concretização dos direitos e à transformação da sociedade. A previsão do art. 5º,

XXXV, da Constituição, então, tem o fundamental papel de garantir que a força impositiva

que ela mesma outorga ao direito material – a ação de direito material – se imponha por

intermédio do Poder Judiciário, que deve construir o sentido do direito no caso concreto, por

meio da função jurisdicional – já agora por via da “ação” - concretizando-os, a partir desse

modo-de-ser, que é seu sentido no momento da aplicatio (compreensão-interpretação e

aplicação em um só movimento).

Quando a teoria de Luiz Guilherme Marinoni, extremamente rica na discussão a

respeito da tutela específica, retira do mundo a ação de direito material, ainda que veja na

norma constitucional o direito à ação adequada, ele produz um corte na capacidade que o

direito material teria de impor a construção – legislativa, doutrinária e jurisprudencial – de

meios adequados de defesa, que não tenham sido previstos na legislação processual civil,

porque retira do direito material a potencialidade e a força na imposição de sua concretização.

Além disso, permite que a norma constitucional seja interpretada abstratamente, desvinculada

das necessidades do direito material, em que a simples possibilidade de acesso a uma resposta

pelo Poder Judiciário garantiria a realização do escopo constitucional, sem interferir na vida

dos envolvidos. Como afirma Pontes de Miranda, “se o sujeito tem ação e não há remédio

jurídico processual nas leis processuais, o defeito é da lei, evidentemente manca.”

103

, porque,

segundo ele, a ação – em sentido material - é o “sol do sistema”,

104

que só desaparece nos

casos em que o próprio direito material perde sua potência e força, nunca porque o direito

processual deixou de prever a tutela adequada. A afirmação da existência da ação de direito

material evita que o direito material seja mutilado. O direito material não apenas “promete”

105

prestação de formas de tutela adequadas para o que o processo deve equipar-se. Como diz o

autor, ele exige, por meio da ação de direito material. Acreditar-se que o direito material

apenas promete formas de tutela adequada é compreensão, evidentemente inautêntica do

direito em que, como diz Ovídio Araújo Baptista da Silva, “o autor não age, implora

tutelas”.

106

Luiz Guilherme Marinoni acaba, então, negando a ação de direito material, para

substituí-la por uma “ação”, única, mas adequada, abstratamente, porque o direito à tutela

jurisdicional adequada não equivale às necessidades do direito material, segundo o autor, nem

à sua pretensão e ação, negadas por ele. Importante, então, tentar compreender se a ação

adequada a que se refere o autor é a “ação” ou a ação, pois, como é sabido, a doutrina

103

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1. p. 272-273.

104

Ibid., p. 126.

105

“O processo deve se estruturar se maneira tecnicamente capaz de permitir a prestação de formas de tutela

prometidas pelo direito material.” A afirmação do jurista não deixa de estar correta, devendo-se acrescentar, no

entanto, que o direito material não pode ficar adstrito a que o processo efetue essa construção, porque o direito

material não promete; impõe. MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à

tutela dos direitos. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a

ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 215 (Os grifos pertencem ao original).

106

SILVA. Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 78.

processual não admite a hipótese de existência da ação de direito material, mas afirma que a

“ação” é abstrata, adjetivando-a, no entanto, o que acaba por dar-lhe concreção. Isso foi tantas

vezes salientado por Ovídio Araújo Baptista da Silva, incompreendido pela força do

paradigma que norteia a discussão: tentar proteger o direito processual da intromissão do

direito material, sob pena de mácula à autonomia do primeiro. Acredita-se que a ação

adequada de Marinoni acaba por levar ao mesmo resultado da teoria que nega a ação de

direito material e concretiza a “ação” abstrata, ao atribuir-lhe conteúdo próprio, porque

independente do direito material, ao classificá-la. Enquanto, na posição de Alvaro de Oliveira

a “ação” é declaratória, constitutiva etc, para Marinoni, a classificação é outra, motivo pelo

qual passa a classificá-las tutela específica e tutela pelo equivalente, das quais resultam as

demais categorias, que, a rigor, podem ser simplificadas na classificação de Pontes, sem

prejuízo algum de ordem concreta.

107

É interessante a colação de mais uma passagem do ensaio de Marinoni sobre a

matéria. Com efeito, diz ele no ensaio referido: “Trata-se, em outras palavras, de não abrir

mão da ação abstrata e atípica, mas a ela acrescentar o plus, também garantido pela

Constituição, de adequação à tutela do direito material e do caso concreto.”

108

Essa

passagem demonstra a confusão entre a “ação” e a ação. A negação da ação de direito

material impõe a Marinoni a superposição do direito à tutela jurisdicional do direito que

dependeria da ação adequada, mas que não seria adequada às necessidades do direito-

pretensão-ação de direito material, lembrando que, para ele, as duas últimas categorias não

existem, existindo direito e pretensão à tutela jurisdicional. Seriam, essas ações, adequadas ao

quê, então? A adequação deve buscar algo que está no mundo; do contrário, permanecer-se-á

no campo das idéias.

A adequação, para o processualista, é abstrata, o que se comprova com o

reconhecimento, por ele, de espaços de anomia. Essa idéia tem por finalidade legitimar o

107

Assinalando-se que a ação condenatória, inicialmente classificada como ação de direito material por Pontes

de Miranda, é reconhecida, aqui, como construção atinente ao processo, justamente porque a forma de exercício

da ação de direito material, para os casos em que é cabível a condenatória, foi totalmente vedada pelo

Ordenamento, não sendo, inclusive, ao juiz, possível reproduzi-la, por malferimento às garantias constitucionais,

motivo pelo qual a construção de tal técnica resultou necessária, ainda que, hoje, possa ser substituída por meios

mais eficazes, em alguns casos, sem esquecer que, em muitos, as garantias à liberdade e à incolumidade do

indivíduo e sua dignidade resultam na impossibilidade de satisfação material do direito, não porque ele não tenha

força impositiva, ou porque a técnica tenha padecido de inefetividade, mas porque ele se choca concretamente

com imperativos maiores da vida em comunidade e da proteção constitucional aos direitos fundamentais. É o

caso dos direitos creditórios em que o devedor não tem patrimônio excutível.

108

MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos direitos,. In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p. 227.

reconhecimento de cláusulas abertas e espaços em branco a serem preenchidos pelo juiz, pois

o autor considera que o direito material não pode depender da existência de técnica processual

adequada. Se essa não existir, o juiz estará obrigado, diante da mora legislativa, a interpretar a

legislação à luz da garantia constitucional para dar efetividade ao direito à tutela processual

efetiva. Segundo ele, as “cláusulas gerais processuais” outorgaram ao juiz “espaço de

discrição”

109

, devendo o juiz encontrar, mesmo diante de “falta de expressa definição de

técnica processual” e de “cláusulas gerais processuais”, forma de prestar tutela jurisdicional

harmônica com o direito material, não olvidando, todavia, a “existência de regra processual

instituidora de técnica processual“

110

, que não será legítima se contrariar o fim objetivado pela

prestação jurisdicional. É evidente que o processualista enxerga espaços de anomia onde, na

verdade, eles não existem.

Se reconhecesse a ação de direito material, tal possibilidade seria afastada, mas essa

não é a compreensão dominante, sendo produto do pressuposto ideológico que será analisado

oportunamente

111

. O que importa, por ora, notar, é que a negação da existência da ação de

direito material, tem conseqüências drásticas no campo da relação entre direito material e o

processo. Mesmo teses que pretendem inovar em relação à discussão, acabam partidárias

desse pressuposto ideológico: subtraem o conteúdo dessa relação, pressupondo esse conteúdo

como resultado do procedimento, ou buscando-o na suficiência ôntica do texto ou do que o

intérprete pensa sobre o texto.

Nesse diapasão, é interessante analisar o posicionamento de Hermes Zaneti Júnior. O

autor defende a instrumentalidade do processo como corrente dotada “de autoridade

suficiente e congruência adequada para justificar a ultrapassagem do problema surgido”. O

problema a que se refere é a relação entre direito material e processo que, no sentir do autor, é

apenas aparente, porque, para ele, a característica juspublicística do processo

“projeta sua própria eficácia nas situações jurídicas substanciais por ‘força própria’

decorrente da soberania do Estado-juiz e da legitimação pelo procedimento ligada à

‘pretensão de correção’”.

112

109

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004. p. 30.

110

Ibid., p. 33-34.

111

No Capítulo 3.

112

ZANETI JÚNIOR, Hermes. A teoria circular dos planos (direito material e direito processual). In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p. 179.

Essa leitura põe a tônica da relação entre direito material e processo no selo posto pela

autoridade estatal, em que o processo, por sua força própria, tem todo o arcabouço necessário

para, segundo ele, construir um “direito material novo”.

113

Essa posição impõe a seguinte

pergunta: o fato de que o significado não pode ser “pré-dado”

114

– o que é, sem dúvida,

correto - realmente autoriza a reconstrução do Direito e até sua criação ex novo pelo

processo?

115

. Não seria essa afirmação a exposição da idéia, eminentemente moderna, de que

o instrumento – no caso o processo – é uma coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto (S-

O), mudando a essência do objeto? Hermes Zaneti sustenta a “teoria da abstração-criativa da

ação ou ‘prospectiva do processo”

116

, a qual, segundo sua própria denominação atribui à ação

processual a criação do Direito. Quer dizer: o instrumento que utilizo para dar ao direito

material a efetividade que não alcançou espontaneamente, em face do litígio, é quem cria o

objeto para o qual ele foi criado? O uso do martelo não supõe a existência do prego e da

madeira? Certamente, essas noções expostas pelo autor não são adequadas à invocação que

faz do círculo hermenêutico, no seguinte trecho:

“Nós defendemos, nesse sentido, a aceitação das eficácias das ações como eficácias

processuais sentenciais, tutelas jurisdicionais processuais capazes de proporcionar a

adequada e efetiva realização do direito material porque contém em potência os

efeitos materiais que deverão alterar as relações e situações jurídicas subjacentes.

Esta a característica instrumental do processo, retornar ao direito material,

trabalhado em contraditório amplo (juiz e partes), ao Lebenswelt (mundo da vida).

Uma relação circular, um círculo hermenêutico.”

117

Veja-se que, quando se admite a criação do direito pelo processo, evidencia-se a

contraposição entre sujeito e objeto no universo hermenêutico. A compreensão do que seja o

círculo hermenêutico contraria a idéia de criação de um direito material novo pelo processo

por meio da força do próprio processo.

113

ZANETI JÚNIOR, Hermes. A teoria circular dos planos (direito material e direito processual). In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p. 167.

114

Afirmação que o autor faz com escolho na obra de Humberto Bergman Ávila. Ibid., p. 167, nota 11.

115

Como afirma Álvaro de Oliveira, citado para corroborar o entendimento de Hermes Zaneti Júnior. Ibid., p. 180.

116

Ibid., p. 177.

117

Ibid.

Acerca da análise de Zanetti, invoca-se a afirmação de Lenio Luiz Streck:

“É impossível, ao mesmo tempo, pretender trabalhar com verdades procedimentais

(não-conteúdísticas) e verdades em que o modo prático de ser no mundo é o lócus

do acontecer do sentido. São posições que não se dão ao acaso; são posições que

obedecem à inserção em um determinado paradigma. E aqui não se pode fazer

sincretismos metodológicos.”

118

Veja-se que, a rigor, existem várias concepções do círculo hermenêutico. Desde

Schleiermacher – cuja concepção circular da interpretação ainda está sujeita ao esquema

sujeito-objeto – até a hemenêutica filosófica – que pressupõe que se fale de fenomenologia

num sentido privilegiado e de um intérprete lançado no mundo (mundo como existencial,

como concreção, no qual o intérprete está projetado), noção que não se coaduna com a

abstração da força de um instrumento que pode criar o direito material em face do selo que lhe

impõe a autoridade – está-se diante de correntes substancialistas. Quando se fala em

legitimação pelo procedimento, o paradigma é outro.

119

Reconhecer apenas as eficácias

sentenciais no campo processual implica, necessariamente, a abstração do mundo da vida

invocado pelo autor, porque supõe a criação da eficácia por um instrumento abstrato, como é

o processo (sua categoria essencial é unanimemente reconhecida como abstrata: a “ação”), em

detrimento de toda a carga de vida que é trazida pelo fato que, diante do selo da autoridade,

parece perder toda a sua força na mencionada teoria

120

A adequação, princípio norteador da instrumentalidade, não deixa de ser, então,

tratada, como uma substancialização abstrata do processo, numa mixagem paradigmática

entre teorias processuais-procedimentais e substancialistas (ainda ligadas ao paradigma

metafísico objetificante/assujeitador). A substância não é senão um acoplamento, ao processo,

118

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 59.

119

Nota-se que o autor invoca o círculo hermenêutico com um instrumento a ser utilizado na compreensão, o que

se distancia, em muito, da proposta gadameriana de simultaneidade e co-originariedade entre interpretação-

compreensão-aplicação, e sequer se aproxima da construção heideggero-gadameriana do círculo hermenêutico.

Tampouco tal idéia é compatível com a idéia de legitimação pelo procedimento, a qual tem assento em obra de

mesmo nome do sociólogo Niklas Luhman. Assim, considerando que, nesse, é o procedimento que confere

legitimação e lá, na hermenêutica, as verdades são conteudísticas, a vinculação das teorias – legitimação pelo

procedimento e círculo hermenêutico – necessitaria de uma explicação de como se dá a aplicação de ambas, ao

mesmo tempo, ao Direito, na visão do autor. E, por fim, apenas para não deixar incompleto o argumento, se o

autor pretendia referir-se às teorias procedimentalistas da argumentação, em suas variadas apresentações (como

em Habermas e em Alexy), a invocação do círculo hermenêutico também se encontra deslocada, já que,

novamente, não se está mais no campo das teorias substancialistas. As referências ao círculo hermenêutico e à

legitimação pelo procedimento estão nas páginas 178 e 179. ZANETI JÚNIOR, Hermes. A teoria circular dos

planos (direito material e direito processual). In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo.

(Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 177.

120

O que será abordado em capítulo próprio (Capítulo 3).

de um conteúdo que não é dado pela relação viva, porque as características do direito não

estarão, segundo essa teoria, no direito material e na potência, pretensão, e força, ação, dele

mesmo. O direito material já não tem força e conteúdo, e isso parece ser projeção perfeita de

uma teoria instrumental, ainda abstrata, que pressupõe que o instrumento cria o objeto sobre o

qual deveria atuar. É claro que incumbe ao juiz muito mais do que servir de boca da lei, mas

também não pode ser autorizado a criar o direito material como se, de fato, sua existência

dependesse do processo, o que redundaria na autorização do decisionismo e do uso auto-

suficiente da racionalidade abstrata pelo intérprete, o qual não estaria projetado na

compreensão do direito, a partir do texto, da experiência, da doutrina, da jurisprudência, da

dinâmica dos fatos, da história, do tempo, da cultura, enfim, de tudo que compõe o que se

pode chamar de tradição e que deve ser interrogado de modo a desvelar sentidos já projetados

no mundo e, por isso, não-propriamente criados pelo juiz, nem repetidos por ele diretamente

da vontade da lei e/ou do legislador, mas compreendidos hermeneuticamente, em relação com

o mundo, que caracterizaria a circularidade em que se dá a compreensão (esse, sim, o círculo

hermenêutico), no qual se dá a diferença ontológica, que não separa os planos do direito

material e do processo, como realidades distintas em relação fictícia, porque abstrata. Ao

contrário, aproxima-os e os distancia, em sua identidade-diferença, possibilitando uma relação

de mútuas compreensões de modo a servir ao escopo do Direito, dar a resposta adequada, no

que se a pressupõe justa, ao caso concreto.

Esse distanciamento entre direito material e processo, proposto pelas teorias

instrumentalistas leva à confusão – impulsionada por essa compreensão que nega a ação de

direito material e reconhece as eficácias, as qualidades, no processo (que, para tais teorias,

seria abstrato!) – entre ação, “ação” e procedimento.

Transcreve-se trecho do ensaio de Hermes Zaneti Júnior sobre o tema ora polemizado:

“A redação do art. 83 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e do art.

82 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), entre outros novos diplomas legais,

evidencia e confirma essa leitura porque, ao contrário do que estabelecia o art. 75 do

antigo Código Civil de 1916 (não transcrito para o novo diploma do direito civil)

determinam cabíveis todas as espécies de ações (sic. tutelas jurisdicionais

processuais) capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos afirmados

perante o judiciário. Como corolário, de uma mesma situação de direito material

afirmada, surgem diversas tutelas judiciais possíveis, ou seja, a ação não é mais uma

ou una, antes traduz sua potencialidade em diversas eficácias voltadas à efetividade

da tutela.”

121

ZANETI JÚNIOR, Hermes. A teoria circular dos planos (direito material e direito processual). In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p. 181.

Primeiro, potencialidade que se traduz em eficácias é matéria que remete à ação de

direito material que, sim, é alegada e, se existente, também realizada por meio da atividade

jurisdicional de satisfação dos direitos, que decorre do exercício da “ação”. Todavia, o autor

não aceita tal teoria preferindo ver as eficácias diretamente no processo, o que acaba por fazer

com que, no trecho transcrito, negue a abstração da ação processual, quando diz que a ação

não é mais uma ou una. Para ser fiel ao seu pensamento – que nega a ação de direito material

– e à sistemática processual corrente, não só o autor não poderia ter recusado a abstração da

“ação”, que faz dela uma e una, como também deveria diferenciar entre “ação” e

procedimento, porque se aquela é una, esses são múltiplos – não apenas porque o direito

material, segundo a doutrina recusada pelo autor, por meio de sua força, seu sentido no

mundo, a ação de direito material, impõe sua potencialidade no processo – mas,

especialmente, porque não se pode confundir o veículo – a “ação – com o itinerário a ser

percorrido – o procedimento.

2.2 UM ENCONTRO COM O SER DO ENTE A SER INVESTIGADO: A AÇÃO DE

DIREITO MATERIAL

A reconstrução empreendida permite a explicitação do que é a ação de direito material

na visão que é esposada no presente estudo, bem como do modo como é recuperada,

indicando-se, assim, o caminho a ser traçado até sua afirmação como categoria hermenêutica.

É o que se passa a fundamentar.

2.2.1 Sobre as três posições em vertical: a compreensão do conteúdo da ação de direito

material

A doutrina de Pontes de Miranda trabalha três categorias em vertical, às quais se

prefere denominar de momentos do direito material: direito, pretensão e ação, todas em

sentido material. Na presente abordagem, não se fala dessas três categorias, como supostas

abstratamente, em - lembrando a dualidade platônica metaforicamente demonstrada na

“Alegoria da Caverna”

122

- uma doutrina científica que está relacionada a um mundo ideal em

que as formas perfeitas são o modelo da construção de uma teoria também perfeita, como

convém a uma verdadeira ciência, desligada do mundo imperfeito das formas sensíveis.

Essa categoria eficacial que Pontes de Miranda denominou de “sol” do sistema – a

ação de direito material - assim como, conforme analisado, não se confunde ou foi substituída

pela “ação”, também não se confunde com a actio de qualquer das fases do Direito Romano.

A actio, universalizada pela sistematização do direito, destinava-se à defesa dos direitos de

natureza obrigacional e, ao seu lado, existiu, no período clássico do Direito Romano,

correspondente ao período formulário, a vindicatio, que se destinava à defesa de direitos de

natureza pública e dos direitos absolutos, cujo conteúdo detinha maior evidência e

importância, exigindo, por seu conteúdo, meios mais rápidos, efetivos e imperativos de

defesa.

123

Todavia, essa construção de institutos de defesa adequados ao conteúdo e às concretas

características do direito, que tornaram o período clássico o período mais profícuo do Direito

Romano, em que o direito era construído concretamente, conforme já assinalado, foi

substituída pela abstração que caracterizou os períodos que se seguiram na história do Direito.

A essa abstração seguiu-se o paulatino desaparecimento de formas diferenciadas de tutela em

direção à uniformização em torno do instituto da actio, com o desaparecimento da vindicatio,

processo iniciado no período final da história romana já cristianizada. Como ressalta Ovídio

A. Baptista da Silva, citando Emilio Betti,

“i compilatori tendono non solo a supprimere tutte le vestigia del proceso formolare

classico (D. 3, 5, 46 (47), 1), ma anche ad attenuare e quase a cancellare quel

netissino contrapposto che nel sistema del diritto classico esisteva tra la figura

dell’actio in rem e la figura dell’actio in personam.”

124

122

PLATÃO, A alegoria da caverna. Brasília, LGE, 2006.

123

Não se tratará da discussão sobre se a atividade do pretor, no que tange às ordens e à atuação prática dos

direitos, no âmbito da vindicatio, a qual pertenciam os interditos, se insere. (GIOFREDDI, Carlo. Contributi

allo studio del processo civile romano: note critiche e spunti ricostruttivi. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1947), ou

não (DE MARTINO, Francesco. La guirisdizione nel diritto romano. Padova: CEDAM, 1937), no âmbito da

atividade jurisdicional. É necessário, no entanto, ressaltar que a presente análise tem por pressuposto a jurisdição

como atividade de imperium e sua característica básica a imparcialidade do juízo, entendida como compromisso

com a realização dos direitos.

124

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. Rio de

Janeiro: Forense, 2007. p. 56.

A equiparação entre actio, destinada à tutela das pretensões nascidas dos direitos das

obrigações, e a vindicatio, destinada a tutelar as pretensões relativas aos direitos absolutos,

então, apenas inicia no período imperial do Direito Romano, pois, novamente citando Ovídio

A. Baptista da Silva, “a contaminação da vindicatio por elementos obrigacionais, no direito

romano tardio, limitava-se ainda exclusivamente às obrigações acessórias que gravavam o

possuidor contra quem se julgara procedente a reivindicatória.”

125

A consolidação de tal

equiparação dá-se quando se considera correta a regra geral de que “a acción se ejercita

contra adversários determinados ó indeterminados, segun que es in personam ó in rem.”

126

A ação de direito material, conforme concebida, aqui, é a realidade do direito em

movimento, ação, para fazer-se efetivo, força, que não surge apenas violado o direito, mas que

surge quando um direito é, por qualquer modo, ameaçado de violação e se destina a conferir-

lhe segurança ou satisfação, por meio do processo, já que sua realização, pelo próprio

interessado não é permitida pela sociedade democraticamente organizada. Essa ação de direito

material projeta o conteúdo do direito material, porque é o modo-de-ser (efetivar-se) desse

direito e de sua exigibilidade, sendo ela inconfundível, portanto, com a actio, ou com

quaisquer reduções simplificadoras de seu conteúdo mutável e concreto que não se confunde

também com o veículo por meio do qual é exercida: a “ação”.

2.2.2 A delimitação do âmbito em que serão investigadas

Quando se fala das três posições em vertical, nos limites do presente estudo, pois, se

tem em mente três categorias que estão no mundo, três fenômenos que são, no mundo. São

colhidas como linguagem, não como “ferramentas” cuja função é retirar de algo o sentido que

é pré-dado, não são, pois, categorias teóricas ou abstratas.

Toda digressão histórica levada a efeito nos itens precedentes tem por fulcro

demonstrar o estado da questão, a partir de suas origens a fim de, no decorrer da investigação,

delinear o desvelamento do paradigma no modo como ele se desenvolve no momento em que

o presente trabalho é desenvolvido, em direção a um rumo já sinalizado: a ação de direito

material como categoria hermenêutica.

125

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. Rio de

Janeiro: Forense, 2007. p. 57.

126

SAVIGNY. Frederick Karl von. Sistema de derecho romano actual. Madrid: F. Góngora y Compania

Editores, 1879. v. 4. p. 24.

Interessante notar que a origem dessas categorias remonta a um momento da vida

romana em que o direito era objeto de construção pelo Pretor, por meio da fórmula, e a

realidade era transformada pela autorização para que o particular executasse, addictio, ou pela

determinação imperativa contida nos interditos. Como ficou assinalado anteriormente, o

período formulário do Direito Romano é fonte de inspiração não apenas porque o ius civile

era objeto de construção, por intermédio da tradição – o mores maiorum - no caso concreto,

mas também porque previa a defesa diferenciada de direitos igualmente diferenciados, o que é

uma expressão daquele modo concreto de fazer direito. O significado que historicamente pode

ser recuperado é a noção concreta do trato do direito, pretensão e ação, como ato, força e

potência, que permitiam a construção de um direito vivo na inserção cultural e de acordo com

a realidade fática em que se encontravam os envolvidos. Buscar e retomar esse sentido que

detinham, a partir da sua faticidade e temporalidade, recuperando o papel que cumpriam num

momento da história – o Direito Romano Clássico do período formulário – é uma fonte rica

de inspiração para repensar tais categorias.

Retomar esse significado vivo, presente na concepção grega de phronesis, em que o

caráter de justiça era elaborado frente ao caso, não como um conceito abstrato, em que o

Direito não era uma technè, nem se lhe reconhecia o caráter de mera epistemè, é o que se

pretende aqui construir. Retomar, ainda, a possibilidade de transformação social, não apenas

normativa, da realidade, por meio do redescobrimento da força dos direitos que se impõem,

em sua realização, com suas próprias características, não com as características que lhes

atribui o processo, abstratamente, tendente sempre a transformar sua essência, por meio da

universalização do procedimento e conceitualização cristalizadora do sentido dos fatos

jurídicos e de suas categorias eficaciais: direito, pretensão e ação, todos em sentido material.

O reconhecimento dessas categorias, na história do desenvolvimento do Direito, e sua

identificação com o período então mais profícuo do desenvolvimento do Direito, agrega-se à

busca da origem de sua dimensão científica presente na obra de Pontes de Miranda.

A comprovação de que - embora rigorosamente construída, com conotações abstratas

evidentes

127

- a teoria das ações de Pontes de Miranda tem sua raiz no mundo concreto, e não,

em proposições abstratas é a forma como ele introduz o tema em seu Tratado das Ações.

Nessa obra, ao contrário do que afirma a doutrina tradicional, Pontes não propõe mera

classificação das ações, mas, sob a forma de uma classificação, uma investigação dos fatos da

127

A cientificidade de Pontes de Miranda, ao modo matemático, que se observa na construção da Constante 15 não

compromete sua construção, porque a busca do sentido, no mundo da vida, pode ser identificada no Tratado das Ações,

conforme se verifica, dentre outros, do trecho citado na continuidade.

vida, donde nascem os direitos e, portanto, uma classificação dos direitos, das pretensões, e,

por isso, enfim, das ações, o que virá, ao final, a viabilizar a classificação do conteúdo das

sentenças. Confirma ele essa conclusão: “Depois foi descoberto que só faltara o nome aos

antigos e que a pretensão é fato do mundo, e não só conceito.”

128

. Diz ele, ainda, o seguinte:

“Por aí se vê que tais pesos de eficácia não são, como sempre se supôs, peculiares às ações e

às sentenças.”

129

Essa classificação, por pesos de eficácias – declaração, constituição, condenação,

executividade, mandamento – registra a potencialidade de os direitos produzirem efeitos, na

vida das pessoas; por isso, não se deve compreendê-la como classificação conceitual. Ao

contrário, deve refletir a eficácia que emana dos direitos exigíveis ameaçados de violação ou

violados, ao imporem respeito e defesa.

É uma classificação que visa a transmitir o sentido de um direito que exige defesa, não

a classificação de instrumentos abstratamente considerados.

A doutrina, no entanto, absorveu tal classificação como depuração abstrata do

exercício da atividade jurisdicional e classifica a “ação” (processual) segundo aqueles pesos

de eficácia, majoritariamente eliminando aqueles que imediatamente interferem nas relações

da vida, transformando a realidade fática, e mantendo as eficácias que não incidem, ao menos

não diretamente, sobre essas relações. Daí a rejeição às eficácias executiva e mandamental – o

que corresponde à rejeição anterior à tutela interdital – e a manutenção das eficácias

declaratória, constitutiva e condenatória – o que, em linhas gerais, pode ser atribuído à

equiparação da actio (responsável, no Direito Romano, por produzir tais eficácias) à “ação”.

Pergunta-se: como poderia o juiz escolher o peso de eficácia que dará à sentença que

prolatará em um caso específico? Onde ele busca, por exemplo - a solução constitutiva –

positivo ou negativa – para uma sentença? Certamente não é no direito processual, mas, no

direito material.

130

Uma hipótese parece válida: subtrai-se mentalmente toda a doutrina, toda a

jurisprudência, todas as leis materiais, enfim, toda a disciplina material dos direitos. Como,

então, o juiz saberá qual a eficácia de sua sentença? No direito processual ou no fato da vida

que lhe é posto a julgamento? Sobre o que ele disporá para solucionar o litígio? Como saber

se se trata de necessidade de execução pela via da coerção obrigacional – a penhora e seus

consectários – ou de atividade do juiz que, pela via da atividade do Oficial de Justiça, retira a

128

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1. p. 104.

129

Ibid., v. 1. p. 25.

130

Não se confundem Direito Material e Direito Privado. Direito Material é todo direito que regula as situações

de vida, envolvendo situações ou relações jurídicas de caráter privado ou público, sempre em uma compreensão

constitucionalizada dessas relações.

coisa do patrimônio de alguém para colocá-lo no de outra pessoa? Como saber se se trata de

mandado de penhora ou de imissão de posse, cujas conseqüências, é sabido, no campo do

processo – e na vida dos envolvidos! - são absolutamente diversas?

O direito processual pode responder sozinho ou ele deve perguntar aos fatos? Não

parece crível que a alguém pareça que pode, o processo, responder sem perguntar aos fatos e,

ao perguntar, estará perguntando ao direito material, não ao processo - à técnica - que deve

servir ao direito material, porque, para isso, foi construído. É o que fazia o pretor que, por

meio da interpretatio e do morus maiorum se inteirava sobre as alegações das partes sobre os

fatos e construía a fórmula que consistia na verificação de qual pretensão caberia àquele que

alegava a violação ou a ameaça de violação de um direito.

Ressalta-se: qual agir caberia àquele que alegava a violação de um direito, agir esse

que, provadas as alegações que informaram a construção da fórmula, seria autorizado por

meio da adictio, após finda a segunda fase do procedimento? Essa fórmula era a outorga da

ação, de como o requerente, provada sua alegação, poderia agir para a restauração de seu

direito. Esse agir correspondia à ação de direito material, e não, à ação processual,

desconhecida dos romanos, como ressalta Ovídio Araújo Baptista da Silva:

“Nem para os romanos e nem para os juristas modernos, pelo menos até Oscar

Bullow e Wach, o conceito de ação pertencia ao direito processual. Ainda em

Chiovenda e nos demais ‘concretistas’, o conceito de ação referia-se à ‘ação

procedente’, ação de quem, no plano substancial, tinha realmente direito”.

131

Se se referisse à ação processual que necessidade haveria de o pretor construir,

segundo o caso, a solução, se a ação processual é a mesma – do contrário não seria abstrata,

mas concreta? Se se tratasse de ação processual, que utilidade haveria na construção do

pretor, para cada caso, de uma fórmula que nascesse do direito relatado e que ficava, sua

outorga, sob condição da prova das alegações feitas e informadoras da construção dessa

fórmula? A fórmula construída pelo pretor não era a “ação” (processual). Como ressalta

Giovanni Pugliese, citado por Ovídio Araújo Baptista da Silva, “l’actio romana non era il

131

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p. 31.

diritto alla pronunzia, né la mera possibilità materiale di compiere atti processuale, bensì il

potere di far varle attraverso il processo ciò che spetavva in base il diritto sostanziale.”

132

Sendo assim – utilizando, num argumento ao gosto científico, aqueles três planos que,

a priori, não podem ser negados por quem com eles lida no dia-a-dia –, como poderiam as

categorias (direito, pretensão e ação), sem antes passar pelo plano da existência, i.e., sem

antes serem fatos que exigem do direito uma solução, judicial ou extrajudicialmente, serem

dotadas de eficácia? O argumento contrário, de que os processualistas se valem para abstrair o

Direito Processual dessas vicissitudes, é desvinculá-lo do mundo, construindo-o como

abstração que nem por isso deixa de utilizar as categorias do Direito Material. O que se faz

necessário, nesse ponto, é demonstrar tanto a concreção dessas categorias, quanto a diferença

entre elas, e, por fim, o modo como se compreende a doutrina de Pontes de Miranda. Dele se

extrai o seguinte trecho: “O conteúdo das pretensões é diverso, de conformidade com o

direito de que emanam.”

133

O que se quer ressaltar, então, é que a doutrina de Pontes de Miranda é revisitada,

aqui, porque o rigor científico com que foi construída está assentado sobre um alicerce

concreto e é esse alicerce que se pretende, hermeneuticamente, compreender para retomar,

não a necessidade de abstração científica que não apenas diferencia, mas antes separa e isola o

direito material e o processo. A autonomia entre as esferas do direito material e do processo é

necessária, porque a dogmática jurídica é algo de que se necessita para realizar o direito.

Todavia, autonomia, distância, isolamento, são palavras que se encontram em lugares

distintos do dicionário e não se confundem, porque seus significados são diversos. Quando se

nega a harmoniosa relação entre o direito material e o processo, nega-se também que o que se

faz em Ciência Processual é mera defesa da autonomia. Hoje, o que se faz em Ciência

Processual não é defesa da relação entre direito material e processo. É o isolamento entre

ambos e, quiçá, negação da órbita do Direito Material, como vem alertando Ovídio Araújo

Baptista da Silva. Esse, no entanto, é tópico para ser abordado separadamente.

É importante ressaltar, novamente, o que diz Pontes de Miranda que, como

sistematizador das ações (no plural, porque em sentido material), cuja doutrina - em face da

posição de Ovídio Araújo Baptista da Silva, inspirou a polêmica importantíssima, a partir da

resposta de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira – é de obrigatória consulta, especialmente na

obra em que trata especificamente da matéria: o Tratado das Ações.

132

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 31-32.

133

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999.v. 1. p. 61.

Como dito, afirma ele:

“Estudos superficiais puseram as pretensões no direito processual. As conseqüências

seriam embaraçantes. No direito dos Estados a dois sistemas de direito, a pretensão

teria de ficar aos legisladores do direito processual, o que seria absurdo. [...]

Portanto, a prescrição seria processual e processuais seriam os prazos preclusivos

impostos, solução abertamente contrária aos sistemas de direito. Em tudo isso, a

confusão já não concerne ao direito subjetivo, à pretensão e à ação – atinge o

remédio jurídico processual.”

134

Tinha razão. A efetividade do processo – por meio da realização do direito material – é

que resta comprometida, pela abstração com que é pensada e esse é o tema-base da presente

análise que passa a investigar a relação da abstração da razão auto-suficiente do indivíduo

solipsista da modernidade e suas idéias e representações do mundo como fundamento da

inversão da compreensão desse direito material em relação à sua técnica: o processo.

134

Ao deparar com a advertência de Pontes de Miranda e ao refletir sobre o que pensa a doutrina processual -

que o direito material não é dotado de potência e força, reduzido à sua realidade estática, estando a pretensão e a

ação no processo – vem a lume a questão recente relativa ao art. 219, § 5º do Código de Processo Civil, que

determina ao juiz o reconhecimento da prescrição ex officio. Esse resultado foi professado por Pontes de Miranda

na passagem referida e agora o legislador processual legisla sobre pretensões de direito material e o juiz exerce

as pretensões das partes – contra a sua vontade, inclusive! O direito material foi definitivamente entregue ao jugo

do processo! PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller,

1999.v. 1. p. 105 (O grifo pertence ao original).

3 A QUESTÃO DA TÉCNICA

A importância do pensamento filosófico não pode ser menosprezada. Sobre as bases

de como o homem se compreende, ele constrói a forma de pensamento que domina uma

época. A modernidade, construída como a época da imagem do mundo e do predomínio da

técnica sobre o ser, projeta sentidos e delimita o campo de possibilidades do homem.

Ao abordar a questão da técnica, investigando esses pressupostos, pretende-se esboçar

o modo como a relação entre o direito material e o processo responde aos imperativos da

modernidade e, com isso, desvelar os fundamentos da incapacidade de o processo realizar as

pretensões de direito material de modo autêntico e, por isso, concreto, nos tempos atuais.

3.1 DA TRADIÇÃO A UM NOVO PRINCÍPIO EPOCAL E DESSE EM DIREÇÃO A UMA

NOVA CONDIÇÃO DE POSSIBILIDADE

Como o pensamento humano se desenvolveu de modo a subjetivar a compreensão de

um fenômeno cultural e aprisioná-lo em uma essência, que não é o que ele é, mas a forma

como é representado, exige a busca das raízes dessa história. A história da formação do

pensamento moderno.

O modo como o direito sofreu as influências do pensamento grego, das construções

latinas, da revolução representada pelo pensamento cartesiano, dos influxos e refluxos da

história é capaz de demonstrar por que o direito perdeu o seu vínculo com a justiça e passou a

ser concebido de modo abstrato e sem elo com a realidade concreta. Essa investigação, no que

interessa diretamente ao tema do presente estudo, é de fundamental relevância para que se

possa compreender como a era da técnica e seu pensamento assujeitador e transformador das

coisas em imagens influencia o modo como o direito material (não) é realizado no processo e

de como o processo não vai aos fatos, porque foi transformado em método único capaz de

revelar a certeza e a verdade, ao guiar a razão. Desse modo, a relação entre direito material e

processo passa a ser conceitual, porque parte do pensamento e é guiada pelo método. A

estabilização das relações, escopo do Estado moderno, é garantida pela imposição de

imutabilidade da solução, não pela justiça. O ideal de segurança jurídica suplanta,

paulatinamente, o ideal de justiça e, na relação aqui investigada – entre direito material e

processo –, a satisfação dos direitos é normativa, não precisa mais ir aos fatos. A reflexão

acerca disso é o objetivo dos subcapítulos seguintes.

3.1.1 Do pensamento grego à modernidade, a formação do pensamento humano, e da

compreensão do mundo da idéia à época da imagem do mundo

A metáfora de Platão, transplantada para o lugar de onde deriva a tradição que

fundamenta um a priori não-questionado, tem fundamental importância na compreensão do

pensamento da modernidade. Na medida em que, para “contemplar a verdadeira essência do

Ser”, o homem precisa sair “da caverna escura dos negócios humanos para a luz clara do

firmamento das idéias”

135

, Platão concebe e instaura dois mundos. Com efeito, para Platão, “a

razão alcança sua plenitude na visão da ordem maior, que também é a visão do Bem”

136

; por

isso, “as fontes morais às quais temos acesso por meio da razão não estão dentro de nós”. E,

por isso, “[...] o processo de nos tornarmos racionais não deve, claramente, ser descrito

como algo que acontece em nós, e sim como nossa ligação com a ordem maior em que nos

encontramos.”

137

Não há, todavia, para Platão, como contemplar essa ordem, ou seja, ser

governado pela razão, sem que o homem encontre sua plena realização, o que se dá quando

acessa as fontes morais que estão fora dele, em um espaço superior (o bem), e essa plena

realização exige a sua ascensão para um “espaço” que está entre o mundo das coisas e o

mundo do bem (o mundo ideal)

138

. A alegoria da caverna tem, então, uma força pungente,

pois, dentre as qualidades necessárias ao filósofo-legislador, está aquela de livrar-se “das

formas sensíveis e mutantes para elevar-se ao verdadeiro ser, às formas das coisas, às

idéias.”

139

Esse modo de pensar, projetando um direito ideal, terá imensa influência, que,

segundo Michel Villey, será “representativa de uma tendência permanente do espírito

humano”.

140

135

A autora adverte, em nota de rodapé (19), na página 28, que a expressão traduzida por negócios humanos,

pragmata, tem a conotação de inquietude e futilidade. ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2007. p. 238.

136

TAYLOR, Charles. As fontes do self. São Paulo: Loyola, 1997. p. 165.

137

Ibid., p. 164.

138

A dualidade interior/exterior não é adequada para descrever o pensamento platônico, porque o homem

participava do todo, não havia a noção de indivíduo.

139

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 31.

140

Ibid., p. 37.

Com o transcurso da história, essa tendência representativa marca a história do

homem, dando lugar às construções que habituam a pensar todas as coisas a partir do

indivíduo

141

e que opõem sujeito e objeto. Um sujeito com a tarefa de extrair a essência do

objeto ou, ainda, de construir uma representação desse objeto, como se essa representação

fosse a essência, que seria algo dado e acessível pela razão humana, univocamente. O único

modo de acesso para atingir esses objetivos é a elevação a um mundo ideal, abstrato, por meio

da intellectio.

Essa concepção forma a ideologia que consiste na familiaridade do que não é pensado

e fornece os motivos para a inautenticidade do pensamento desarraigado do mundo em sua

dimensão fática, histórica, cambiante e autêntica. O certo é que continuamos pensando em

dois mundos: - o concreto, onde as coisas são impuras e onde a incerteza, da qual queremos

nos afastar, reside; - o abstrato, das idéias, onde as certezas e as verdades moram e para o qual

devemos nos reportar.

O indivíduo passa a se conceber, então, com o desenvolvimento posterior dessa idéia,

como interior e exterior. O Direito passa a ser por ele concebido como decorrência de seu

mundo interior, melhor, mais ordenado e confiável. O indivíduo, agora concebido como

interior, não reconhece o mundo concreto, aquele onde estão as coisas e os outros, e transmuta

sua condição de indivíduo em individualismo e a construção do justo, do que cabe a cada um,

já não é mais possível. O Direito, por sua vez, vai, com isso, transmutando-se em técnica e

desviando-se de seu sentido. É o que legará o desenvolvimento das mútuas influências de

Santo Agostinho, do nominalismo de Ockham, da descrença que culmina na formulação de

Descartes (mas não inicia com ele), da concepção de Estado Hobbesiana: o mundo segundo o

paradigma moderno. Não é por acaso que o Direito não se ocupa de sua origem e repercussão

no mundo da vida, contentando-se com construções abstratas e com uma efetividade fictícia.

O Direito nem sempre foi concebido dessa forma, assim como a idéia de indivíduo, de

um self, independente e autonomizado da comunidade, de sua inserção no que veio a ser

chamado coletivo, é uma construção do pensamento histórico. A concepção de indivíduo é

condição de possibilidade do racionalismo e do direito considerado abstrata e subjetivamente

e, também, da idéia de Estado, comunidade artificial, elementos que compõem o mundo

moderno.

Santo Agostinho transpõe a dualidade platônica para a concepção do “eu” em termos

de interior/exterior e exorta, a partir dos princípios cristãos, o homem a voltar-se para dentro

141

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 233.

dele mesmo: “Não vá para fora, volte para dentro de si mesmo. No homem interior mora a

verdade.”

142

e essa virada do “self na dimensão da primeira pessoa”

143

é um dos fatores cuja

relevância é inegável para a inversão ocorrida na escala valorativa dos papéis em sociedade, o

redimensionando a que Hanna Arendt denominou vita activa

144

. A vida pública, a vida da

ação e do discurso, do espaço com-os-outros, cuja relevância na polis definia a posição do

homem, dá lugar ao âmbito privado, e esse espaço de valores invertidos irá conduzir à era da

técnica.

Esta volta do homem para dentro de si mesmo, instaurando uma dualidade interior e

exterior, como antes assinalado, inicia o processo que levou ao individualismo, cujas

conseqüências transcendem a compreensão do sujeito sobre si mesmo e influencia o

nascimento, por meio da construção de Guilherme de Ockham, do direito subjetivo, que, mais

tarde, influenciará, ainda, a construção do Estado, por meio das teorias do contrato social.

Guilherme de Ockham considerava que o “único conhecimento perfeito,

verdadeiramente adequado ao real, é o do individual.”

145

Essa concepção desfecha um dos

mais duros golpes no pensamento aristotélico-tomasiano e concebe o direito subjetivo como

pilar de toda construção do jurídico. O Direito, concebido a partir do sujeito individual, já

contém, em si, o germe do Direito como servo dos indivíduos, assim considerados em seus

interesses, “indo ao encontro do que denominamos o ‘ponto de vista particular’ – a tendência

dos particulares a se livrarem dos entraves do direito natural objetivo, a exercer livremente

suas atividades”.

146

O nominalismo sairá vitorioso ao final, ao impor o império da visão do

indivíduo como centro da concepção do mundo.

A reforma religiosa e também a contra-reforma, que a ela se opõe, têm papéis de

extraordinária importância. Toda justiça e autoridade vêm de Deus, daí que o homem deve

submeter-se ao direito secular, não porque seja justo, mas porque ao soberano secular é dada,

por Deus, a autoridade de sua soberania, e o Direito, por ele ditado é, então, obrigatório para

os homens. E, assim, a

“ontologia do direito moderno (ou, talvez, mais precisamente, a ausência de

ontologia do direito da filosofia moderna) está em germe nessa redução do direito a

uma técnica de repressão a serviço da ordem e nessa ruptura praticada entre o direito

e a justiça.”

142

TAYLOR, Charles. As fontes do self. São Paulo: Loyola, 1997. p. 172.

143

Ibid., p. 174.

144

Segundo a autora, com “a expressão vita activa, pretende designar três atividades humanas fundamentais:

labor, trabalho e ação.” ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 15.

145

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 230.

146

Ibid., p. 280.

Sem dúvida, o direito como coerção é uma das tônicas da obra de Hobbes, cujo

espírito, ainda que não tenha influenciado reformas em sua terra natal, é reconhecível no

direito moderno, porque a “lei de Leviatã terá a vantagem decisiva de conter sanções.”

147

Construção artificial de agrupamento de indivíduos que já não se viam como

comunidade e, por isso, não têm condições de construir ideais como o de justiça. A eles o

Estado oferece essa garantia abstratamente, prevendo sanções. Não atua para além da norma,

a fim de realizar pretensões e transformar a realidade de acordo com o bom e o melhor. O

parentesco com a idéia de processo e sua relação com o direito material é evidente. A

construção do processo, de modo artificial, distanciado do direito material, porque lhe foi

subtraído o mundo prático, permite que a justiça seja substituída pela efetividade artificial da

técnica. O processo não está, nessa concepção, vinculado à realização do direito material e da

justiça. Prevelece a necessidade de imposição da solução pelo Estado, seja ela justa ou não,

realize ela os direitos, concretamente, ou não, porque a estabilização das relações, pela

imposição da autoridade do Estado seria, nessa concepção, suficiente para garantir a

realização do ordenamento jurídico.Essa efetividade artificial, ditada pela coerção, substitui a

justiça, porque o compromisso do Estado não é garantir justiça, mas, sim, segurança jurídica.

A contra-reforma dá sua contribuição a esse novo modo de conceber a justiça. A

laicização e a retomada da confiança na razão humana, depositada na vontade do legislador

que está contida no texto da lei, ao qual é equiparado o direito, contribuem para a cisão entre

justiça e direito. A formação do pensamento moderno recebe a contribuição de Suarez

148

Segundo Michel Villey, o que

“desapareceu do sistema suareziano das fontes do direito é o papel criador da

doutrina ou o controle pelo juiz da justiça da lei. Pois nada mais vem interferir na

busca da solução de direito, nem a justiça, nem a natureza, nada além da vontade

positiva do legislador. [...] Logo se dará rédea solta à onipotência do Estado.”

149

Todos esses fatores se desenvolvem e estão à base da relação entre direito material e

processo, que chega à modernidade.

147

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 742.

148

Por não fazer parte da presente investigação, deixa-se de abordar a filiação de Suarez a São Tomás de Aquino.

Há discussão a respeito dessa filiação. Villey aponta a infidelidade de Suarez a São Tomás (VILLEY, Michel. Op. cit., p.

393-424). Skinner refere-se a São Tomás como o herói de Suarez. SKINNER, Quentin. Los fundamentos del

pensamiento político moderno II: la reforma. México: Fondo de Cultura Económica, 1985. p. 143.

149

VILLEY, op. cit., p. 418-419.

Esse novo período da história, então em gestação, encontra as inquietudes provocadas

pelas novas descobertas da ordem cósmica. Quando “Galileu estabeleceu um fato

demonstrável onde antes havia somente especulações inspiradas”,

150

são destruídos os

alicerces das certezas científicas até então vigorantes, e surge a dúvida cartesiana. A partir

dela, Descartes formula o que chamou de primeiro princípio da filosofia que procurava: se

penso, então há algo de que não posso duvidar, existo (cogito ergo sum).

151

Essa

compreensão, de confiança apenas de sua própria realidade como razão, deslocou a

compreensão do sujeito, definitivamente, para dentro de si mesmo porque, segundo ele,

“nunca nos devemos deixar convencer senão pela evidência de nossa razão. É bom que se

note que eu digo de nossa razão e não de nossa imaginação e de nossos sentidos.”

152

Assim,

constrói-se a auto-suficiência de um sujeito para o qual tudo o que pode conhecer está dentro

dele mesmo, desde a compreensão das ciências, até as fontes morais, bastando que o homem

se entregue ao controle racional. Esta concepção mantém o dualismo platônico – res cogitans

e res extensa – e concebe o sujeito, o cogito, a partir da noção de substância, como o que está

à base, preenchendo, assim, o sujeito, pois o concebe como “a substância de todas as nossas

representações.”

153

A dúvida cartesiana, base dessa “escola de suspeita”

154

, dá lugar a uma nova

concepção do homem e de sua relação com o mundo que foi, paradoxalmente, o motivo pelo

qual a certeza passou a ser o valor básico da modernidade e insiste em aprisionar o

pensamento do homem da pós-modernidade. A concepção do homem em primeira pessoa, o

“fato de ‘sujeito’ visar a algo assim como auto-relação, reflexividade e egoidade”

155

, que

pressupõe a concepção da dualidade interior/exterior, em que as fontes morais, as idéias, a

consciência, o pensamento, tudo, está dentro de mim, e o que está dentro de mim é aquilo em

que posso confiar, prepara o terreno para o individualismo massificado da era da técnica,

como novo princípio epocal. Essa nova época, a era da técnica, encontra-se, não obstante,

150

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 273. As formulações de

Galileu Galilei já eram objeto de especulação e, segundo Ernst Cassirer, já apareciam na obra De docta ignorantia de

Nicolau de Cusa, muito antes da morte de Giordano Bruno e da formulação de Galileu Galilei. CASSIRER, Ernst.

Indivíduo e cosmos na filosofia do renascimento. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 62.

151

Segundo Descartes, “nossa imaginação e os nossos sentidos nunca nos poderiam dar certeza de cousa alguma, sem a

intervenção de nosso pensamento.” DESCARTES, René. Discurso do método. Rio de Janeiro:José Olympio, 1960. p.

98.

152

Ibid., p. 101.

153

GADAMER, Hans-Georg. Subjetividade e intersubjetividade, sujeito e pessoa. In: ______. Hermenêutica

em retrospectiva: a virada hermenêutica. Petrópolis: Vozes, 2007. p. 12.

154

Como a denominou Niezstche, citado por ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2007. p. 273.

155

GADAMER, op. cit., p. 11.

inserida no modo-de-pensar da metafísica da modernidade, como época da imagem do

mundo, porque toda a “metafísica moderna, incluindo Nietzsche, se mantendrá dentro de la

interpretación de lo ente y la verdad iniciada por Descartes.”

156

A idéia da necessidade de busca de certezas, que caracterizou a virada filosófica de

Descartes, tem profundos reflexos na formação do modo de compreender o direito. Se só o

que posso confiar está em mim, e se o mundo sensível é o mundo das incertezas e das ilusões

criadas pelos sentidos, então, somente posso confiar na certeza do próprio pensamento. A

certeza e, pois, a verdade não será encontrada no mundo das aparências (o escuro da caverna

platônica). Ao contrário, exige o abandono desse mundo de sombras, em busca da luz que está

fora, acima, no supra-sensível que, em Descartes, é a consciência, o pensar do homem que,

por isso, existe. É possível, então, visualizar por que a dicotomia entre certeza e aparência é

tão presente no pensamento humano da modernidade e por que a necessidade de certezas –

que já não são mais possíveis no limiar da pós-modernidade – são perseguidas como se

fossem a forma de converter-se as coisas do mundo em um universo de imutabilidades

seguras, o que se sabe ser impossível, embora não haja o reconhecimento de tal

impossibilidade. Mantém-se a crença na dualidade platônica e, se cada um dos mundos

platônicos é o oposto do outro, “todos os predicados que atribuímos a um temos de

necessariamente subtrair do outro. Todas as características das idéias são derivadas por

antítese das características da aparência.”

157

Onde há mera aparência, então, não há

segurança, o que, como já tantas vezes alertado por Ovídio Araújo Baptista da Silva

158

, tem

inúmeras conseqüências na relação entre o direito material e o processo.

As significações que estão ligadas à concepção platônica, no entanto, não são apenas

essas, já que a esfera de dois mundos e as dualidades daí oriundas manifestam-se, no mundo

do direito, por um ideal de constância, porque a “idéia”, tal qual é concebida por Platão na

recepção de suas obras, feita pela escolástica medieval, que foi legada à modernidade, “é

caracterizada e totalmente determinada pelo postulado da constância do sentido, o mundo

dos fenômenos sensíveis se subtrai a todo e qualquer tipo de determinação”.

159

É com base

nessas considerações que se pode afirmar que, desde a metafísica clássica e suas essências, até

a metafísica moderna e suas representações, cristalizam-se sentidos, o que é resultado da

156

HEIDEGGER, Martin. La epoca de la imagen del mundo. In: ______. Caminos de bosque. Madrid: Alianza,

1996 Disponível em: <http:www.heideggeriana.com.ar>. Acesso em: jun. 2007.

157

CASSIRER, Ernst. Indivíduo e cosmos na filosofia do renascimento. São Paulo: Martins Fontes: 2001. p. 28.

158

Consoante se observa em suas obras indicadas, entre as obras consultadas para a presente investigação.

159

CASSIRER, op. cit., p. 28.

dificuldade do sujeito da modernidade de haver-se com a administração das contingências

históricas e de suas próprias contingências como ser mortal.

A certeza, que se opõe à aparência, impõe uma atitude de programação e controle de

resultados, em nome da segurança pretendida, que opta pelo positivismo, certamente por uma

falsa idéia de que o modelo positivista garantiria respostas a priori, seguras e justas, já que

trataria a todos de modo igualitário. Nada além de uma falsa compreensão provocada por um

dogma arraigado no pensamento de que às coisas do mundo, meramente aparentes, mas

incertas, pode ser agregada a certeza pretendida. Todavia, são justamente essas respostas a

priori - que não deixam o mundo superior das idéias para se imiscuir nos negócios humanos -

que permitem a insegurança e a incerteza de um mundo de subjetividades arbitrárias.

Enquanto se diz que o Poder Judiciário deve revelar a “vontade concreta da Lei”, diz-

se dele que é a boca que pronuncia a vontade da Lei e que, portanto, não está agindo

subjetivamente. Quando se fala em vontade da Lei, no entanto, o subjetivismo assujeitador do

positivismo já está presente. O dogma de que essa revelação traria segurança, por meio de

certeza, vela, no entanto, a arbitrariedade que é o seu pressuposto.

O autodomínio da razão se desenvolve e fundamenta um novo passo da formação do

pensamento humano – do indivíduo. Da fusão entre a filosofia cartesiana e as idéias que

levaram à internalização das fontes morais, nasce o indivíduo desprendido da modernidade. É,

segundo Gadamer, por meio de Locke, que o cogito me cogitare assume validade universal.

160

A racionalidade instrumental e hedonista de Locke fundamenta o subjetivismo exacerbado,

que culmina com o sujeito solipsista da modernidade, desvinculado de tudo o que não sejam

os seus sentimentos, interesse, comodidade, despregado do “Outro”, irresponsável, incapaz de

reconhecer na face do outro uma fonte de sua própria liberdade, de sua responsabilidade e

incapaz, por fim, de desenvolver qualquer idéia de comunidade, de comunhão, e, como

decorrência, de qualquer concepção que envolva o reconhecimento dos indivíduos como

coletividade comprometida. Sendo assim, incapaz de construir uma idéia coletiva do bom, do

justo.

Essa é a história da tradição filosófica, que formou o universo de sentido da metafísica

da modernidade, e esse ente, que somos nós mesmos, não se pode desligar do acontecer da

história do ser e da metafísica, porque a tradição filosófica é um existencial do Dasein.

Compreendendo-se mergulhado na tradição e sabendo que a cada fase da história um

princípio marca os fenômenos da época (princípios epocais) - que não escolhemos, nascemos

160

GADAMER, Hans-Georg. Subjetividade e intersubjetividade, sujeito e pessoa. In: ______. Hermenêutica

em retrospectiva: a virada hermenêutica. Petrópolis: Vozes, 2007. p.12.

dentro deles e somos limitados em nossas opções paradigmáticas por esses princípios e

vivemos sob o império desses princípios – o Dasein precebe-se limitado pelos sentidos –

autênticos ou inautênticos – lhe impõe a tradição.

Dessa forma, a tradição é de onde parte a compreensão e, não-questionada,

transforma-se em poder ideológico. Esse modo de pensar é velado pelo conteúdo de violência

simbólica que contém. Como afirma Bourdieu, é

“próprio da eficácia simbólica, como se sabe, não poder exercer-se senão com a

cumplicidade mais subtilmente extorquida – daqueles que a suportam. Forma por

excelência do discurso legítimo, o direito só pode exercer a sua eficácia específica

na medida em que obtém o reconhecimento, quer dizer, na medida em que

permanece desconhecida a parte maior ou menor de arbitrário que está na origem do

seu funcionamento.”

161

O desencobrimento desse modo ideológico de pensar permite o desvelamento do

modo-de-fazer direito e de pensar a relação entre o direito material e o processo,

demonstrando que o processo, como técnica que serve a um fim, traz consigo uma concepção

inautêntica, que vela o significado autêntico dele mesmo, como técnica e também transforma

o direito material, que perde suas características para ser imagem de como é representado pelo

processo, sem qualquer correspondência entre o que ele é e essa imagem. O processo precisa

apenas chegar a seu termo, método que é. A realização do direito material, sua satisfação

social, cumprido o rito, já não é perquirida, porque, como é corrente na doutrina processual, já

não é atividade jurisdicional; afinal, o sensível e o supra-sensível são mundos opostos.

3.1.2 A era da técnica como época da imagem do mundo

Os princípios epocais são os modos de acesso ao ente que provocam o esquecimento

do ser desse ente. A análise da tradição e de seus diferentes princípios epocais – a idéia em

Platão, a substância em Aristóteles, o ens creatur na Idade Média, o cogito em Descartes, o

espírito absoluto em Hegel, a vontade de poder em Nietzsche - permite a reconstrução de

como, e sob quais fundamentos, o século XIX elaborou a sistematização da ciência. Desde a

idéia em Platão, até o dispositivo, na era da técnica, esse encobrimento é um erro, porque a

161

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 242.

compreensão do mundo a partir do dispositivo, em relações de instrumentalidade, observa o

mundo e a natureza como algo que pode ser transformado, porque é mera representação.

Essa é a relação do homem com o mundo na era da técnica, o século XX, em que tudo

é meio, inclusive ele, o homem, cuja essência, no sentido do que ele é, deve estar apto a ser

transformado.

Para Heidegger, o princípio que domina o século XX é a continuação de uma tradição

metafísica de encobrimento do ser dos entes que se inicia com os pós-socráticos, mais

especificamente com Platão e a idéia. Esse princípio epocal é a técnica que nos tira do mundo,

por força da objetivação operada pelo dispositivo. A figura na qual impera o ser na era da

técnica é o dispositivo. O dispositivo é a essência da moderna concepção da técnica que

converte em objeto a coisa. Uma essência inautêntica, porque apenas representativa do

arbitrário que engendra a compreensão que não pergunta pela verdadeira essência das coisas,

que, em Heidegger, é aquilo que a coisa é, em sua dimensão já-junto-das-coisas, e não, uma

qualidade (metafísica) acoplada ao ente que deve ser dele extraído, tampouco a imagem que

arbitrariamente fazemos dele. Daí por que o século XX é um século de obscurecimento, de

encobrimento. Vale, como ilustração, a imagem metafórica de Heidegger, na qual

“o próprio Reno aparece, como um dis-positivo. A usina hidroelétrica não está

instalada no Reno, como a velha ponte de madeira que, durante séculos, ligava uma

margem à outra. A situação se inverteu. Agora é o rio que está instalado na usina. O

rio que hoje o Reno é, a saber, fornecedor de pressão hidráulica, o Reno o é pela

essência da usina.”

162

Uma transformação inumana, artificial, tendente a realizar as necessidades também

artificiais de um mundo presentificado como espaço de fabricação e de consumo, não de

relações humanas. O espaço humano é transformado. De espaço de relações entre os homens,

para espaço de fabricação de coisas e necessidades para esses homens. A dimensão do

humano deixa de ser a palavra, a relação sintática com o outro, para ser o espaço do homo

faber. Essa visão de mundo, em que tudo é destinado à transformação fabril, traz consigo o

perigo, sempre presente e atuante, e sempre realizado, do mau uso da técnica, e a dimensão de

sentido em que se pode superar essa modernidade-técnica é a viravolta proposta por

Heidegger, um retorno à dimensão dos seres, que se dá no mundo que é linguagem. Enfrentar

a questão da técnica é pressuposto do repensar a questão ética. Ambas as dimensões - a virada

162

HEIDEGGER, Martin. A questão da técnica. In: ______. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2006. p. 20.

em direção à fenomenologia existencial e o reconhecimento do Outro como dignidade e como

condição de possibilidade do exercício dos direitos e limite desse mesmo exercício, como

responsabilidade – são imprescindíveis para a superação da era da técnica e da respectiva

visão do mundo em direção à virada do pensar a dimensão do homem como ser humano. Uma

é pressuposto da outra.

O racionalismo da modernidade, responsável pelas diversas correntes do positivismo

jurídico - incluídas as posturas argumentativas, procedimentalistas, substancialistas (ainda

vinculadas ao pensamento assujeitador), desde a jurisprudência de conceitos à jurisprudência

de valores, abrangidas as tantas variantes de sua reformulação dentro da tradição da

racionalidade metafísica

163

- não pensa a coisa em seu ser e a converte sempre em objeto. Para

Heidegger, segundo Stein, quando “a técnica, e, por isso, a ciência, converteu a coisa em

objeto e assim em dispositivo, a coisa deixou de acontecer como mundo, e então a técnica se

tornou nosso destino”.

164

A técnica, como princípio epocal, é enfrentada, por Martin Heidegger, em um caminho

do desvelamento do que ela representa até a possível virada em direção a uma superação

desobjetificante do mundo. O ponto de chegada, que se converterá em eterno ponto de partida,

é uma dimensão de compreensão autêntica do mundo e a criação de um espaço em que os

sentidos partem do mundo, do fenômeno, em que não há um princípio epocal, mas uma

constante busca do sentido. Essa construção parte do desvelamento da relação com os entes,

em direção à superação da interpretação objetificadora do mundo que cristaliza sentidos. É

um resgate do sentido do ser dos entes, um resgate de sua dimensão fenomenológica e

transformadora do mundo. A relação sujeito-objeto tende ao encobrimento do ser, para que

somente o ente se faça presente, e é isso que impede a realização dos sentidos e permite as

vozes unívocas atemporais, universalizantes de sentidos.

Esse desvelamento se traduz no modo-de-fazer direito que se dá na relação (ou falta

de) entre direito material e processo. A advertência de falta de efetividade do processo fez

surgir inúmeras propostas de alterações nessa relação que permanecem, sempre, no plano

apofântico e não resultam em uma pergunta sobre o como hermenêutico dessa relação.

Continua-se a tentar encontrar, no paradigma epistemológico vigente, algo que não está nele e

que, por isso, logicamente, não pode fornecer. As construções da dogmática processual civil,

163

O presente trabalho não pretende abarcar a descrição dos diferentes positivismos e as doutrinas que se

destinaram a corrigi-lo, sem, no entanto, superá-lo, consistentes nas teorias do discurso ou da argumentação

jurídica, que cindem fundamentação e aplicação.

164

STEIN, Ernildo. Diferença e metafísica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2000. p. 100.

em suas investigações cada vez mais modernas (em duplo sentido), buscam a efetividade na

afirmação do processo como instrumento do direito material. Todavia, como ressalta Ovídio

Araújo Baptista da Silva, “a utilização de alguma coisa como instrumento pressupõe uma

atividade humana orientada a um fim. O agente que se serve do instrumento pode usá-lo para

finalidade muito diferente daquela para a qual ele fora criado.”

165

O processo mantém, assim, a aparentemente insuperável dimensão de crise de

efetividade e, em decorrência, de legitimidade, sendo utilizado como instrumento que não se

liga concretamente ao seu fim e, por isso, nega o referido fim, o que culmina com a alteração

da essência do direito material quando necessita da intervenção do processo para sua

realização, o que inclui a necessidade de assegurá-lo e satisfazê-lo, em tempo, pois, ao

contrário do que diz a máxima, justiça que tarda é justiça falha.

As correntes que sustentam a legitimação pelo procedimento não logram melhor

resultado. Ao sustentar que o ato jurisdicional se legitimaria pela produção do direito material

a partir do seu modo de produção – devido processo legal –, tais teorias rompem a relação

entre direito material e processo, fazendo com que esse se sobreponha àquele.

A necessidade de uma viravolta na compreensão da relação entre direito material e

processo está, dessa forma, fundamentada no perigo, sempre concretizado de mau uso da

técnica. Essa viravolta exige a transformação do imaginário jurídico por meio da pergunta

pelo ser da ação de direito material, que a desvele como sentido do ser

166

do direito material,

que se pretende realizar por meio do processo. Para isso, bastaria deixar que o direito material

e o processo fossem compreendidos a partir da dimensão do cuidado, em que a

responsabilidade do intérprete-aplicador o vincula à concretização real das pretensões trazidas

à apreciação do Poder Judiciário. Com efeito: “ ‘Teoria’ e ‘práxis’ são possibilidades de ser

de um ente cujo ser deve ser determinado como cuidado.”

167

A atuação democraticamente

responsável da jurisdição está vinculada ao cuidado e à constante vigilância hermenêutica da

técnica. Para tanto, é preciso analisar como a técnica mecanizada da modernidade e seu

método matemático impedem a real compreensão do direito como fenômeno cultural e

165

SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil: . Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de

Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 39.

166

Não se trata de aderir a teorias imanentistas da ação, embora, como já advertido anteriormente, Savigny não

considerasse a “ação” imanente ao direito, mas a ação. SAVIGNY. Frederick Karl von. Sistema de derecho

romano actual. Madrid: F. Góngora, 1879. v. 4. E não há nenhum absurdo nisso, porque a ação é manifestação

do direito material em seu aspecto dinâmico.

167

STEIN, Ernildo. Teoria do conhecimento e ser-no-mundo. In: ______. Seis estudos sobre ‘ser e tempo’. Petrópolis:

Vozes, 2005. p. 24.

impõem uma visão instrumental que opõe o sujeito e o objeto da compreensão, impondo, a

esse, a imagem projetada dele na mente do sujeito.

3.1.3 A pré-compreensão inautêntica imposta pela técnica como princípio epocal

A ciência - divorciada da filosofia, que começa a se desenvolver com a descoberta de

Galileu Galilei, mas que tem raízes mais profundas em sua compreensão e que ganha

sistematização, inclusive do âmbito no direito, com a Escola de Savigny e seus

desdobramentos - funda a necessidade de progresso sobre a questão da técnica. Esse

progresso fundado na questão da técnica inaugura a era do dispositivo e da disciplina em que

a confiança no progresso científico parece trazer certezas aos homens e afastá-lo dos

infortúnios de sua finitude. É certo que esse modelo é objeto de reavaliação, especialmente

em virtude da impossibilidade de a técnica fazer frente às catástrofes mundiais, como analisou

Hannah Arendt.

168

Todavia, nos tempos de mudança, os fatores de transformação não estão

institucionalizados, permanecem nos limites do não-dito, entre as fronteiras das posições

institucionalizadas, no caso da relação entre o direito material e o processo, entre o

positivismo-legalista e o positivismo pragmático-estratégico, que mantêm, em seu aparente

distanciamento, uma proximidade escandalosa: a necessidade de negação da ação de direito

material, condição de possibilidade da desvinculação do jurista com o mundo e de sua

irresponsabilidade radical para com os resultados de suas posições abstratas e individualistas

em que o outro não é reconhecido em sua existência, em sua dignidade, é apenas um

instrumento, não é mais um fim como pretendia Kant.

A técnica como encontro-provocado com o ente, como modo de interpretação-

representativa do mundo, em que sujeito e objeto se opõem em uma relação significativa

artificialmente construída, serve como instrumento, como “Ge-Stell”

169

(dis-positivo), que

domina a natureza e provoca sua alteração. Essa técnica dominadora, que é o processo

pensado pelas mentes do racionalismo, no qual estão incluídas também as construções dos

instrumentalistas e dos procedimentalistas (compreendem-se, aqui, as teorias processuais-

procedimentais), altera a essência do direito material de modo a fazer dele um apêndice do

processo, mera substância a ser acoplada. “Enquanto representarmos a técnica, como um

168

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

169

HEIDEGGER, Martin. A questão da técnica. In: ______. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2006. p. 20.

instrumento, ficaremos presos à vontade de dominá-la. Todo nosso empenho passará por fora

da essência da técnica.”

170

171

3.2 A EFETIVIDADE BUSCADA NO SEIO DO PARADIGMA

Como afirma Lenio Luiz Streck,

“Com efeito, preparado/engendrado para o enfrentamento dos conflitos

interindividuais, o Direito e a dogmática jurídica (que o instrumentaliza) não

conseguem atender às especificidades das demandas originadas de uma sociedade

complexa e conflituosa (J.E. Faria).”

172

E acrescenta:

“Visivelmente há uma crise que, antes de mais nada, precisa ser descoberta ‘como’

crise. Essa crise ocorre porque o velho modelo de Direito (de feição liberal –

individualista-normativista) não morreu, e o novo modelo (forjado a partir do Estado

Democrático de Direito) não nasceu ainda.”

173

O modelo liberal-individualista de fazer direito - que poderia ser considerado

suficiente para um momento histórico em que o paradigma da autonomia da vontade era

aceito, e o Estado não era concebido como transformador da realidade, em que a dimensão do

cuidado com os Outros não assumia um lugar cimeiro na vida em sociedade, justamente

porque a palavra comunidade fora substituída pela idéia de indivíduo - permaneceu com a

mudança da sociedade e da função do Direito, mas entrou em crise.

170

HEIDEGGER, Martin. A questão da técnica. In: ______. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2006. p. 35.

171

A “essência de alguma coisa é aquilo que ela é. Questionar a técnica significa, portanto, perguntar o que ela

é”. Ibid., p. 11.

172

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. uma nova crítica do direito. Rio de

Janeiro: Forense, 2004. p. 2.

173

Ibid.

Como afirma Alasdair Macyntire, em qualquer momento,

“pode acontecer a uma pesquisa constituída pela tradição que, por seus próprios

padrões de progresso, ela deixe de progredir. Seus métodos de pesquisa, até então

confiáveis, tornam-se estéreis. Os conflitos sobre respostas opostas a questões

fundamentais não podem mais ser racionalmente estabelecidos. Além disso, pode,

de fato, acontecer que o uso dos métodos de pesquisa e das formas de argumentação,

através dos quais o progresso racional tinha sido feito até então, comece a ter efeito

de, cada vez mais, revelar novas inadequações, incoerências até então

desconhecidas, e novos problemas, para cujas soluções não parece haver recursos ou

recursos suficientes no tecido de crenças já estabelecido. (...) Esse tipo de dissolução

de certezas historicamente fundadas é a marca de uma crise epistemológica.”

174

Nesse contexto em que o paradigma resume o mundo concreto a uma imagem abstrata

e impõe à história e à natureza a mesma metodologia cristalizadora de sentidos, todas as

construções que visam à superação da crise se mantêm na busca de depuração conceitual

dentro do mesmo paradigma, o que impõe concordar com o diagnóstico de Macyntire, antes

transcrito, e dele divergir quando admite a possibilidade de que “uma inovação conceitual

imaginativa”,

175

dentro dos limites do próprio paradigma, seria suficiente para superar a

crise. Antes é preciso acompanhar Thomas Kuhn quando diz que paradigmas “não podem, de

modo algum, ser corrigidos pela ciência normal”

176

e que “as crises debilitam a rigidez dos

estereótipos e ao mesmo tempo fornecem os dados adicionais necessários para uma alteração

fundamental de paradigma.”

177

A partir dessa concepção é que é preciso, além de investigar os antecedentes históricos

que levam à negativa da ação de direito material e seu papel na ligação entre direito material e

processo, desvelando o paradigma, buscar os rumos que essa relação tem tomado, na

modernidade, como ela reflete aqueles pressupostos que compõem o horizonte de sentido no

qual habitam os seus defensores, bem como o que a ciência do processo produziu e sua

relação com a manutenção da crise mesmo após tantas tentativas de, por vias legislativas,

dotar o processo de maior efetividade. Com isso, colhem-se os dados essenciais para alteração

do paradigma.

As correntes instrumentalistas do processo, em suas inúmeras variantes, e, do mesmo

modo, as correntes que advogam a legitimação pelo procedimento, estão inseridas no contexto

174

MACYNTIRE, Alasdair. Justiça de quem? Qual racionalidade? São Paulo: Loyola, 1991. p. 388.

175

Ibid., p. 389.

176

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2005, p. 160.

177

Ibid., p. 121.

paradigmático em crise e tentam realizar aquilo que Alasdair Macyntire considerou, conforme

antes apontado, a forma de superação da crise epistemológica: “uma inovação conceitual

imaginativa”

Essa inovação conceitual se mantém, no entanto, nos estreitos limites do domínio

paradigmático e, por isso, não é possível falar da afirmação da ação de direito material sem

percorrer os rumos instrumentalistas do processo, porque, neles há, predominantemente, uma

constante, a negação da ação, que teria sido substituída pela “ação” ou eliminada por ela.

Não é suficiente a imaginação conceitual; é preciso romper com o modo de pensar

assujeitador da modernidade, redescobrindo o sentido do ser dos entes cristalizados em uma

imagem arbitrária.

3.2.1 De como autonomia e instrumentalidade coincidem como reflexos da moderna

dimensão da técnica

A corrente instrumentalista do processo é considerada a terceira fase de

desenvolvimento do processo em sua relação com o direito material.

178

As três fases ou

momentos metodológicos, como refere a doutrina de um modo geral, seriam a fase privatista,

em que o processo se confundia com o direito material, por não ter, ainda, conquistado

autonomia científica; a fase autonomista, em que o processo, em prol de sua própria

identidade científica, se distancia do direito material; a terceira fase, a instrumental, que, em

breves linhas, pretende retomar o vínculo perdido com o direito material em prol de escopos

vários, dentre eles, mas não principalmente, a realização do direito no caso concreto. Essa

síntese apertada, acerca das três fases antes relatadas, aponta que há um reconhecimento da

necessidade de retomada da ligação entre direito material e processo.

A leitura do que essa relação representa em direção à efetiva realização do direito

material no processo e da concretização de direitos (pretensões) e, por fim, mas não menos

importante, da significação da construção do conceito de “ação” em relação à ação de direito

178

Importante salientar que a obra de Cândido Rangel Dinamarco aborda a corrente instrumentalista do ponto de

vista do processo genericamente considerado, em linhas que não cabem na presente investigação, a qual se limita

a investigar o campo das relações do processo civil com o direito material (ressalvando-se que, aqui, direito

material não se confunde com direito privado). DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do

processo. São Paulo: Malheiros, 2005.

material, produzida nas diferentes fases doutrinárias apontadas, está fundada no paradigma

investigado, um modelo em profunda crise.

No campo da relação entre direito material e processo, o desenvolvimento científico

foi direcionado a partir da autonomização do processo, medida imprescindível para garantir,

ao último, status de ciência no sentido moderno. Autonomia, abstração, conceitos,

sistematização, busca de certeza e segurança estão na origem da formação do processo como

ciência. É sua genética, uma genética que, como se verá, acompanha sua compreensão pelo

senso comum teórico dos juristas, mesmo quando a idéia de instrumentalização do processo

conquista lugar de palavra de ordem.

A cientificação do Direito engendra a recepção do ideal metódico de busca da certeza.

O lugar da certeza é o lugar platônico, do mundo das idéias, do belo, da abstração, onde tudo

está em ordem. Não é o mundo, esse lugar de incertezas, do inesperado, das vicissitudes da

vida, da finitude da existência e, pois, do que é desconhecido. Sua autonomia exige método

próprio e seguro de busca da segurança e da certeza por meio do Estado, indivíduo artificial,

também abstrato, que permitiu o abandono do estado de natureza e ordenou o mundo. Um

ideal de segurança fundado no método exige o totalizante reconhecimento da univocidade de

sentidos, sem a qual não há segurança e certeza possíveis e não há viabilidade de construção

de um método moderno-científico. E, sem esse método, via de conseqüência, o processo não

adquire seu bilhete de ingresso no campo científico e não oferece ordem às coisas inseguras

do mundo sensível.

A autonomia, cultivada com carinho pelos cientistas do Processo, não é abandonada

quando a idéia de instrumentalidade é reconhecida pela comunidade científica. Ao contrário,

como solução para os males do processo, a instrumentalidade se reconhece como realizadora

dos ideais de justiça e guardiã do ideal de autonomia. Pretende-se, com ela, substancializar a

relação entre direito material e processo. Todavia, essa substancialização nada mais é do que

um novo nome para a velha abstração.

O instrumentalismo proposto e dominante no processo civil brasileiro é concebido a

partir da visão do direito processual como um todo sistemático, coordenado pela teoria geral

do processo, por generalizações indutivas com particularidades dedutivas em um edifício

sistemático,

179

à maneira do método único, que lembra a auto-suficiência da razão e remete a

pensar no direito material como a imagem representativa do que o intérprete pensa acerca

dele. Isso é inconcebível em uma concepção democrática e transformadora do Direito, que

179

Segundo o que expõe DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo:

Malheiros, 2005. p. 71.

tem um compromisso com o poder transformador da Constituição como documento a ser

interpretado como compromisso do Estado e do Direito com o bem comum, para o qual o

bem de cada um é pressuposto necessário e indivisível.

Essa instrumentalidade a que se propõe a nova fase metodológica se encontra

vinculada à metodologia unitária do direito processual, que, ao contrário do que sustenta

Cândido Rangel Dinamarco, impõe homogeneidade de soluções. Compreender o direito em

um método único significa, sim, racionalizar o direito na abstração científica que marcou a

fase autonomista que, segundo se acredita e se sustenta aqui, não foi deixada para trás.

Quando o jurista diz que o processo é “um instrumento, sim, mas não a serviço

exclusivamente do direito substancial; sua missão mais elevada é a que tem perante a

sociedade, para a pacificação, segundo critérios vigentes de justiça e para a estabilidade das

instituições”,

180

ele parte do pressuposto de que o direito substancial e o processo possam ser

vistos e aplicados em uma dimensão puramente jurídica e de que há escopos sociais, políticos

e jurídicos cindíveis no direito, sendo possível realizar um, sem realizar os demais. Trata-se,

pois, de duas visões muito diferenciadas do que seja o direito. No presente estudo, a

compreensão do direito não é um fenômeno simplesmente jurídico, pois não existe o

exclusivamente jurídico, senão em teoria pura

181

. A compreensão do jurídico envolve uma

visão em que o social, o político e o jurídico - para falar das esferas de escopo relacionadas

pelo autor de “Instrumentalidade do Processo” – são incindíveis porque a compreensão não se

dá por etapas – a jurídica, a social e a política. O jurídico é também social e político e dizer,

então, que a busca pela concretização do escopo jurídico – realização do direito no caso

concreto – é um dos escopos, mas não o mais importante do processo, é também dizer que o

direito, estritamente o jurídico, é uma ciência pura, na qual a intervenção do social e do

jurídico só se dá porque eventualmente são escopos específicos que se colocam a ele. Essa

cisão é, evidentemente, necessária para marcar uma ciência pura, cujo método é único e cuja

autonomia é o bem sempre posto em eterna vigilância contra as intromissões dos fenômenos

não-jurídicos. Essa ciência é a ciência do processo.

Disso resulta a necessidade da ruptura paradigmática, para que exsurja a possibilidade

de satisfação dos direitos pelo processo o que, como ressalta Ovídio A. Baptista da Silva, não

pode ser identificado com o conteúdo meramente normativo de um provimento definitivo apto

à produção de coisa julgada. Afirma o jurista: “Nossa compreensão do que seja a satisfação

180

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 42.

181

E a separação das órbitas entre o político, o social e o jurídico, não pode deixar de lembrar o normativismo

kelseniano. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

de um direito corresponde rigorosamente ao entendimento do senso comum, para o qual

satisfazer um direito é realizá-lo no plano social.”

182

A diferenciação entre satisfação

puramente normativa e satisfação real, apontada pelo autor, sugere a compreensão da forma

de fazer direito para o senso comum teórico dos juristas

183

, que não se confunde com o senso

comum que expressa o modo como as coisas são, elas mesmas, na realidade social. Quando se

admite que a jurisdição não se comprometa com o resultado fático de um processo, quer dizer,

quando ao juiz satisfaz proclamar o direito para o caso, sem se preocupar com a real

obediência à ordem que emitiu (em caso de sentença, liminar ou definitiva, mandamental),

quando não se ocupa da efetivação do conteúdo executivo de uma decisão igualmente

provisória ou definitiva, e já ocorreu de esquecer-se, no próprio dispositivo da sentença, de

emitir a ordem de execução - do que fomos testemunha no dia-a-dia forense - isso desvela o

seu modo de pensar e fazer jurisdição. O mesmo se dá quando, ainda, se contenta com proferir

provimentos (decisões) de antecipação de tutela, bastando-lhe isso, sem se comprometer com

sua real efetivação (do que também fomos testemunhas: o descumprimento de mandados, sem

que se obtenha do próprio magistrado prolator da decisão qualquer providência real tendente a

viabilizar o cumprimento, por meio de medidas coercitivas ou executivas em substituição; ou

ainda, a afirmação de desnecessidade de determinação de auxílio de força pública ao Oficial

de Justiça, para cumprimento de mandado executivo, com a justificativa de que não cabia ao

juiz deslocar a referida força para esse efeito, entre tantas outras). Certamente, nessa

compreensão da função jurisdicional, insere-se a preocupação normativa com a realização,

portanto, meramente fictícia dos direitos, sem que seja necessário chegar aos fatos. Tal ordem

de idéias se alinha com a afirmação de que o escopo da jurisdição é, primeiro, realizar a paz

social, sendo escopo de menor importância a necessidade de concretização dos direitos. Isso

porque a jurisdição que se limita à “satisfação” dos direitos no plano puramente normativo

continua desligada de sua real efetivação e a paz social, então advinda, é meramente fictícia (a

ficção da coisa julgada como ideal da jurisdição).

182

SILVA, Ovídio A. Baptista da Curso de processo civil: Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de

Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 26.

183

A expressão “senso comum teórico dos juristas” foi cunhada por Luis Alberto Warat. WARAT, Luis Alberto.

Introdução Geral do Direito II. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995.

3.2.2 Da concepção moderna da técnica à essência da técnica

O campo do direito processual está impregnado pela idéia de domínio da técnica que a

vê como instrumento e não pergunta o que ela é. Isso faz do direito processual um espaço

totalizante que aniquila o ser do direito material, já não sendo o direito processual criado em

função do direito material, mas esse criado em função daquele. Como disse Heidegger, o “rio

que hoje o Reno é, a saber, fornecedor de pressão hidráulica, o Reno o é pela essência da

usina.”

184

O direito material é, hoje, o que lhe determina a essência moderna, distorcida, do

processo, que altera a essência do direito material a ponto de tornar o usurpador devedor em

virtude do processo

185

Disso resulta que as características e o conteúdo do direito material são apagados

quando ingressam no processo, respondendo a uma característica essencial da técnica com o

sentido que se cristalizou na modernidade, a partir da filosofia da consciência: a necessidade

de a razão (suas construções intelectuais) dominarem a natureza, o mundo onde as coisas se

dão, agora, como simples imagens. Esse paradigma epistemológico domina a doutrina

processual civil. O processo é considerado técnica a serviço do direito material, mas essa

técnica é concebida ao modo da modernidade, em que predomina “a insistência de considerar

todas as coisas como resultado de um processo.”

186

As correntes instrumentalistas, que se inserem no panorama das teorias

substancialistas, controem o instrumento como uma coisa que, ao se interpor entre o sujeito e

o objeto, concebe arbitrariamente o objeto. A mesma oposição é flagrada nas correntes que

advogam a legitimação pelo procedimento, não-conteudísticas. Ocorre que, ao contrário do

que sustenta o senso comum teórico dos juristas, as características ou qualidades do direito

material e dos momentos eficacias que lhe seguem – possibilidade de exigir e exigência,

possibilidade de agir e ação – não são dados pelo processo.

Não se trata, pois, de negar que o processo seja uma técnica; trata-se de buscar o que é

a técnica em uma visão autêntica. A virada copernicana em direção à idéia de que o domínio

do método leva à objetificação (entificação) e, pois, à universalização dos sentidos exige a

184

HEIDEGGER, Martin. A questão da técnica. In: ______. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2006. p. 20.

185

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. Rio de

Janeiro: Forense, 2007. p. 59.

186

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 318.

superação da era da técnica e a compreensão de que “conhecimento é sempre um modo de ser

do estar-aí na base de seu já-estar-junto-do-mundo.”

187

A técnica, é bem verdade, tem suas próprias características, como instrumento, mas é

vazia a priori. É interessante perseguir essa compreensão buscando, na análise filosófica da

“coisa”, em Heidegger, novamente, uma metáfora. Como receptáculo destinado a receber o

conteúdo de algo para o qual foi construída, ela precisa ser vazia, a priori, pois todo “receber

necessita do vazio, como recipiente.”

188

Heidegger analisa, no contexto de uma análise mais

abrangente, a coisa, o ges-tell (dispositivo), e o perigo em direção ao desvelamento da técnica

em uma nova condição de possibilidade de ser, à viravolta.

Às coisas elas mesmas, não como entes, mas como o que simplesmente é, i.e., como

sentido, como ser. Assim, a “coisa”, para Heidegger, necessita ser pensada:“Pensar a coisa,

como coisa, significa deixar a coisa vigorar e acontecer em sua coisificação, a partir da

mundanização de mundo. [...] No sentido de reunir e recolher numa unidade, coisificar é

aproximar mundo.”

189

Em lugar da representação das coisas, que permite que a mente humana

projete uma imagem da coisa que não está comprometida com o mundo, que atribui, por esse

desprendimento, qualquer sentido à coisa, a proposição de voltar às coisas mesmas exige o

desvelamento do sentido desse ser, para que, ao que permanece entificado, i.e., cristalizado, se

substitua o ser das coisas como elas são. Esse desvelamento permite a concepção de que a

idéia que se faz da coisa, sem vínculo com o mundo (mundo como linguagem), petrifique o

sentido, substituindo o sentido cambiante e histórico da coisa, que lhe determina a cambiante

condição humana, pela aceitação da imagem que a modernidade projeta por meio das

construções científicas. É o que ocorre com o direito material, cujo ser é transformado pelo

processo, objetificado como ente, cujo sentido é cristalizado e atemporal. Como adverte

Hannah Arendt, em lugar do “conceito de Ser, encontramos agora o conceito de Processo”

190

A mesma constatação, no sentido de que, em lugar do conceito do ser do direito material, está

a técnica, o processo, sugere a metáfora de Heidegger, quando, meditando a “coisa-jarra”,

afirma que a “ciência faz da coisa-jarra algo negativo, enquanto não deixar as coisas

mesmas serem a medida e o parâmetro.”

191

187

Ernildo Stein cita, neste trecho, a obra de Martin Heidegger contida no § 20 do volume 20 das obras

completas. STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre ‘ser e tempo’. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 30.

188

HEIDEGGER, Martin. A Coisa. In: Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2006. p.149.

189

Ibid., p.158.

190

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 309-310.

191

HEIDEGGER, op. cit., p.148.

A técnica, desse modo, inverte ou cria uma imagem para a essência das coisas que não

é o que elas são. Na relação entre direito material e processo, a metáfora da jarra ilustra essa

situação, pois a jarra, como recipiente, técnica, destinada a realizar algo (no caso da jarra

receber e doar), tem, no vazio, na ausência de conteúdo – “o nada na jarra”

192

– a

característica de sua possibilidade de ser, “enquanto receptáculo, que recebe. [...] É o vazio

da jarra que determina todo tocar e apreender da pro-dução. O ser da coisa do receptáculo

não reside, de forma alguma, na matéria, de que consta, mas no vazio, que recebe.”

193

Essa é

a essência da técnica. Seu ser não consta da matéria de que foi feita a técnica, mas da

possibilidade de receber e, por isso, doar aquilo que recebeu. Concebendo o processo e o

direito material, nessa visão que pretende retornar às coisas como elas são – técnica e

conteúdo – poder-se-ia dizer que o sentido do ser do processo é poder receber, sem alterar a

essência, o conteúdo que lhe foi destinado. O Direito Material, esse conteúdo, então, poderia

ser doado, sem alteração de sua essência, ao mundo, pelo que ele é. Diz Heidegger:

“A doação da vaza pode ser uma bebida. Então ela dá água, ela dá vinho para beber.

Na água doada, perdura a fonte. Na fonte perdura todo o conjunto das pedras e todo

o adormecimento obscuro da terra, que recebe chuva e orvalho do céu. Na água da

fonte, perduram as núpcias de céu e terra. As núpcias perduram no vinho que a fruta

da vinha concede e no qual a força alimentadora da terra e o sol do céu se confiam

um ao outro. Na doação da água, na doação do vinho perduram, cada vez, céu e

terra. A doação da vaza é, porém, o ser-jarra. Na vigência da jarra, perduram céu e

terra.”

194

Como se disse ao início: o conteúdo e as características do direito material o

acompanham ao processo. Não é isso, todavia, o que ocorre na prática inspirada pelas

construções teóricas dos processualistas modernos, no que se poderia chamar de autonomia-

instrumental em voga. Nem tampouco o que pretendem as teorias processuais-procedimentais

que fazem do direito material um produto incondicionado do processo. E isso é uma

decorrência do processo histórico que, por obra das ordens direcionadas à proteção da

compilação de Justiniano, universalizou, como antes analisado, o Direito Romano do Período

Final, por obra da pandectística, que predominou no século XIX, justamente quando o

Processo Civil caminhava a passos largos em direção à sua autonomia científica que o afastou

do direito material.

192

HEIDEGGER, Martin. A Coisa. In: Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2006. p.147.

193

Ibid.

194

Ibid., p.150.

O Direito Romano do período final, como já citado anteriormente, apenas contém o

embrião do fenômeno que, na modernidade, se concretiza: a universalização do instituto da

actio. Essa universalização transforma o direito material em um direito obrigacional,

relativizando direitos absolutos ou universalizando direitos obrigacionais, como afirma

Ovídio A. Baptista da Silva, no campo do processo. Tal constatação é feita com base nas

obras dos pandectísticas do século XIX, que investigam o instituto como fonte da

compreensão do processo civil emergente como ciência. A concepção do processo a partir do

instituto da actio romana, ligada às relações obrigacionais, já contém em si a subtração da

essência do direito material (o que ele é), para que o processo passe a ditar seu conteúdo. A

litiscontestatio

195

, como momento essencial do procedimento da actio, dá fundamento a essa

inversão, porque foi concebida pela majoritária doutrina do séc. XIX, como novação

196

relação obrigacional originária, pela instauração do processo e estabilização da instância.

A compreensão de que o processo pode alterar o direito material, com fundamento na

noção de novação, ditada pela pandectística, fundamenta o pensamento inquestionado acerca

do processo como técnica, que dita a natureza do direito material, a ponto de fabricar seu

conteúdo e dar-lhe nova essência a partir do acoplamento das eficácias sentenciais (que são

desligadas do direito material) ao direito que agora é outro direito, o fabricado pelo processo,

porque, com o processo, a relação original se transforma e cria para o autor o direito de

195

Acerca da litis contestatio, ensina Ovídio A. Baptista da Silva, citando Vittorio Scialoja: “ ‘En el período

formulario, la litis contestatio coincide con el momento en que, mediante el decreto del pretor que emite la

fórmula y la aceptación de ésta por parte de los litigantes, se establecen precisamente los términos

fundamentales en que habrá de desarollarse el juicio; lo cual se realizaba, en el procedimiento de las legis

actiones, mediante la solemne invocación de los testigos. Con la diferencia, naturalmente, de que en la litis

contestatio del procedimiento formulario no hay ya formas solemnes ni la solemne invocación de los testigos.

‘El pretor, a continuación de todo el desarollo del procedimiento in yure, nombra el juez para el procedimiento

in judicio y establece el contenido de la acción y eventualmente el de las excepciones, réplicas, etc. fijando los

términos en la fórmula, que hemos dicho que es la instrucción escrita dada a este efecto al juez.’ (Procedimiento

Civil Romano, trad. Espanhola de 1954, § 29, p. 231). a) Se pudéssemos estabelecer una equivalência entre la

litis contestatio romana e a estrutura do processo civil moderno, poderíamos sugerir que este instituto

correspondesse ao ato através do qual se encerrava a fase postulatória, com a conseqüente estabilidade da

instância, resultando estabelecidos pelo pretor os limites da controvérsia, seja pela fixação do conteúdo da

ação, seja, eventualmente, pela admissão das exceções suscitadas pelo demandado.” SILVA, Ovídio A Baptista

da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica.Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 61.

196

A concepção majoritária da litiscontestatio como novação foi objeto da crítica de Windscheid e elemento que

compôs sua polêmica com Muther. Inobstante isso, a divergência parece ser apenas gramatical, já que

Windscheid, defendendo sua posição de que a actio não era consumida pela litis contestatio, afirmou, também,

que a actio e a correspectiva obligatio eram absorvidas pelo iudicium (que se instalava por força da

litiscontestatio) e “En realidad, el acreedor no obtiene lo que dice la obligatio, sino lo que se le asigna en el

iudicium.” WINDSCHEID, Bernhard. La “actio” del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho

actual. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la “actio”. Buenos Aires: Ediciones

Juridicas Europa-America, 1974. p. 89. Já Muther sustentava que, com a entrega da fórmula e a nomeação do

iudex, extinguem-se a actio e a obligatio, nascendo uma nova relação entre autor e demandado (contrahitur

iudicio). MUTHER. Theodor. Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la

litiscontestatio y de la sucesion singular en las obligaciones. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor.

Polemica sobre la “actio”. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974. p. 277.

submeter o réu a uma condenação, e ao demandado, a obrigação de suportá-la. Usurpador e

vítima são transformados em devedor e credor. Os meios de tutela se universalizam como se a

todos os direitos correspondesse uma verdadeira relação jurídica obrigacional, na qual o bem

está licitamente na posse e patrimônio do devedor, ao contrário das relações de direitos

absolutos, em que, por exemplo, a coisa está ilegitimamente no patrimônio do ofensor.

Essa forma de conceber o processo e sua relação de direito material é própria das

correntes instrumentais, que ligam as técnicas de tutela à previsão abstrata do direito material,

conforme se verá adiante, como também às correntes que lhe fazem a crítica. Sejam elas

correntes substancialistas (ainda ligadas ao esquema S-O) ou procedimentalistas, o que

permanece é o paradigma e sua tentativa de correção, e não, de superação.

O direito material não é, nessa visão, a medida e o parâmetro do processo.

3.2.3 A instrumentalidade do processo em relação ao direito material

A construção da instrumentalidade do processo como principiologia fundamental na

relação entre direito material e processo tem sido pautada pela relação de adequabilidade

abstrata, em que o processo como instrumento é algo dado, e o direito material, um conceito

universal, também aprioristicamente concebido em uma dimensão ideal-normativa. Um

instrumento abstrato que será substancializado. Substancializar é, nesse caso, buscar um elo,

também, abstrato, nos três escopos – jurídico, político e social –, genericamente considerados,

em que o processo serviria a um direito material também como imagem dada, pré-concebida.

Esse processo é dado nas mãos dos juízes e, pois, do Estado, para fazer efetivo o direito

material como pura abstração. Não há um reconhecimento das coisas no mundo, como

fenômeno privilegiado, em que as coisas acontecem e têm uma dimensão que a técnica não

pode reduzir. Não há fatos. Ao contrário, o papel da técnica é reduzir à disciplina os

fenômenos e suas soluções, sempre presentes e dadas a partir de um mundo de ordem

garantida pelo método. Por isso, os conteúdos dos fatos que originam os direitos, pretensões e

ações de direito material podem ser atribuídos à “ação” (abstrata!) e às sentenças

197

, as quais

serão arbitrariamente acopladas aos fatos. Esse acoplamento permite a afirmação da

desnecessidade de reconhecer sentenças conforme o conteúdo dos direitos. São técnicas

197

Isso ocorre quando a doutrina insiste em classificar a “ação” processual e as sentenças e recusar qualquer

liame entre essa classificação e o direito material.

construídas sem vinculação com as necessidades do fim para o qual foram criadas: a

realização/concretização das pretensões. O conteúdo da sentença seria determinado pelo

pedido da parte, mas sem levar em consideração o direito que reclama proteção e satisfação:

mero acoplamento instrumental mecanizado.

Essa efetividade, em si, é uma abstração pressuposta. E, na mesma esteira, o

“princípio” da efetividade da tutela jurisdicional é acoplado, como um dispositivo, à tutela

jurisdicional, em que a resposta pelo uso da instrumentalidade já está previamente dada, sem

qualquer comprometimento com os fatos, com o mundo da vida. Esse acoplamento garante,

para o senso comum teórico que, cumprido o método, por uma visão instrumental, não haverá

como falhar a efetividade. Essa crença, ao mesmo tempo, serve ao positivismo-legalista e ao

pragmatismo, num paradoxo difícil de aceitar e vivenciado todos os dias. Essa efetividade

abstrata serve a um interesse que põe, em mãos da autoridade superior (seja o Estado e/ou a

classe que o governa), a totalizante aniquilação do direito material pelo processo em uma

visão de unidade do ordenamento jurídico, que será analisada, no presente estudo, sob a ótica

da exceção (Capítulo 3).

A visão instrumental-abstrata e tida como substancializadora, por acoplamentos, é

flagrada em todas as correntes instrumentais do processo, já que esse é um instrumento da

modernidade, uma ferramenta, não um modo de compreensão. Por esse motivo, a doutrina

processual desenvolvida até hoje, passando pela autonomia e, inclusive, pela

instrumentalidade ou instrumentalidade moderna, como a sustenta José Roberto dos Santos

Bedaque

198

, trilhou caminhos que servem ao estrangulamento/aniquilação do direito material

pelo processo.

Ao retirar a ação de direito material do mundo, porque nega sua existência, a

efetividade da tutela jurisdicional fica condicionada pela previsão de meios processuais. Essa

efetividade, compreendida em relação à previsão “normativa” do direito material, concebe

meios cuja adequação não perquire fatos e que se dá a priori em discursos de fundamentação

também apriorísticos. As teorias instrumentais (e todas as suas variantes) propõem um

discurso de adequação prévio, em que a tutela é adequada abstratamente à previsão normativa,

sem preocupação em voltar ao mundo prático. Se, no entanto, a ação de direito material for

afirmada como um momento do direito material em ação no mundo, será preciso reconhecer

um fenômeno inegável: a existência do próprio direito (sempre compreendido em sua

faticidade, sua realização concreta, desta perspectiva) dita a necessidade de sua efetivação e

198

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros,

2006. Idem. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 1995.

desautoriza a pensar a tutela jurisdicional sem que, na sua compreensão, esteja ínsita a

efetividade, sem necessidade de adjetivação, em que discursos de validade/fundamentação e

discursos de aplicação não são cindidos

199

. Isso porque o próprio direito informa a

imperatividade de sua satisfação, haja ou não norma processual que contemple

adequadamente esse resultado, haja ou não previsão legal de instrumento específico para sua

tutela. É a própria força impositiva da Constituição que exige essa virada em direção à

afirmação da ação de direito material, porque ela retoma a força impositiva do direito

material, impedindo interpretações inautênticas sobre o direito, que passa a ter poder

transformador, exigência do neoconstitucionalismo. Por isso, não se trata, registre-se, de

menosprezo ao direito legislado e à Constituição; ao contrário, permite a compreensão de que,

se a Constituição ou a legislação infraconstitucional instituem direitos, já está garantida sua

efetivação por meios adequados, sob pena de virarem literatura, pois, como diz Ovídio Araújo

Baptista da Silva, direito “(pretensão) sem ação é poesia, certamente de má qualidade”.

200

Também não se trata de irracionalismo e de se permitir ao intérprete livre disposição dos

meios e do direito. Ao contrário, o limite de sentido é dado pelo direito em concreto, que

necessita de intervenção para realizar-se ou para não ser violado ou ameaçado de violação.

Como sustenta Marinoni, o “elo de ligação”

201

entre o direito material e o processo “é

também um ‘elemento de legitimação’ ” porque a “ ‘técnica processual’ somente pode ser

considerada legítima, perante tal direito fundamental, quando capaz de dar ao juiz o poder

de prestar tutela jurisdicional efetiva”.

202

A fundamentação desse elo de ligação na previsão constitucional de direito

fundamental à tutela jurisdicional efetiva exige a afirmação da ação de direito material, pois

não há visão autêntica possível do direito material se lhe for retirada a força impositiva. A

negação da força impositiva do conteúdo do direito material, sua capacidade de realização e

efetivação, permitindo que a previsão de meios de tutela reste escolha da doutrina processual,

segundo critérios puramente científicos, o que tem ocorrido, é caudatária de um modo-de-

fazer direito própria da ultrapassada máxima do lasse-faire, no qual a Constituição permanece

como documento retórico, em sua real inefetividade. Essa é a realidade que se tem

199

É preciso perceber que nos movemos “numa impossibilidade de fazer coincidir discursos de validade e discursos de

adequação” e é “nesse ponto que se dá o embate entre a hermenêutica (filosófica) e as diversas teorias discursivas.”

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2006. p. 8.

200

Conforme Ovídio Araújo Baptista da Silva. Ações e senteças executivas. In: Jurisdição, direito material e

processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 253.

201

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004. p. 34.

202

Ibid., p. 34.

testemunhado nos dias que correm: previsto o direito fundamental à tutela jurisdicional

efetiva, a doutrina, que nega a existência da ação de direito material – e com ela a força

impositiva dos direitos – permanece construindo um método único e, por isso, abstratamente

adequado, contentando-se em tutelar normativamente os direitos, porque não há nada que o

vincule à realidade social. Assim, a relação entre direito material e processo acaba sendo

diminuída a uma abstração em que os direitos materiais, inclusive os fundamentais, jazem

como letras mortas sem força de imposição de seu conteúdo, já que a técnica processual não é

construída de acordo com esse conteúdo. Dessa forma, subtrai-se do direito material sua

força, pois o aniquila fazendo dele fruto do processo.

Esse pressuposto teórico acompanha as construções que pretendem transpor a fase

autonomista do processo em direção ao que chamam de “instrumentalidade moderna”, com o

fim de superar as limitações do processo e prestar tutela efetiva aos direitos fundamentais.

Todavia, a própria hermenêutica constitucional resta comprometida.

Com o escopo de perseguir efetividade, a partir do paradigma teórico apresentado,

José Roberto dos Santos Bedaque

203

apresenta a tese de relativização do binômio direito-

processo e a considera um passo adiante à fase instrumentalista. Afirma que a construção

científica do processo se deu na fase autonomista, que valorizou demasiadamente a técnica, e

que a nova fase – instrumental – exige que os institutos processuais sejam revistos. Para tanto,

afirma que se trata

“de tomar consciência de que os institutos são concebidos à luz do direito material.

Implica reconhecer que a distância entre direito e processo é muito menor do que se

imaginava e que a reaproximação de ambos não compromete a autonomia da ciência

processual.”

204

O apreço e a necessidade de reafirmar a autonomia científica, tão ao gosto cartesiano,

agregados à idéia de que uma reaproximação, aparentemente apenas ôntica entre processo e

direito material, sem necessidade de alteração do paradigma epistemológico e da

compreensão da técnica, inviabiliza, à ciência, a realização de sua legitimidade, a saber:

oferecer base epistêmica para uma compreensão adequada da técnica, em que esta deixe de

ser o centro das possibilidades, para dar lugar à compreensão de que o direito material, que

203

Doutrinadores como Cândido Rangel Dinamarco, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, José Carlos Barbosa

Moreira, Humberto Teodoro Júnior, dentre tantos outros.

204

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo.

São Paulo: Malheiros, 1995. p. 13-14.

não logra satisfação no mundo prático, precisa do processo para ser compreendido e, desse

modo, realizado concretamente.

Dinamarco insurge-se contra “o preconceito consistente em considerar o processo

como mero instrumento técnico e o direito processual como ciência neutra em face das

opções axiológicas do Estado.”

205

Essa visão da técnica, como instrumento neutro – no qual,

portanto, caberia qualquer visão ideológica, qualquer opção autoritária ou democrática de

Direito e de Estado – é, no entanto, característica dos juristas que negam o vínculo concreto

entre processo e direito material (que não se confunde com direito privado!) e que confundem

as opções ideológicas do Estado – a Lei – com o Direito.

Na permanente indistinção que a doutrina faz entre “ação” e ação, indistinção que

produz o distanciamento entre direito material e processo, pois, negada a ação de direito

material, fenômeno concreto, e considerada a “ação” processual como categoria abstrata (o

que reconhecidamente é), o vínculo entre direito material e processo reduz-se a um fenômeno

puramente idealizado, pois não há liame concreto de ligação entre ambos. O vínculo passa a

se dar com o direito material objetivo e os ditames abstratos do ordenamento, sem retorno aos

fatos, já que esses foram isolados no mundo dos fatos e não têm possibilidade de atuação no

processo. A potência e a força do direito material foram cortadas pela preponderância da

técnica sobre o ser do direito material, cortadas ao ser proscrita a ação de direito material.

Como adverte Hannah Arendt, nesse contexto, em “lugar do conceito de Ser, encontramos

agora o conceito de Processo.”

206

Desse modo, acrescenta, “do ponto de vista do homo

faber, era como se o meio, o processo de produção ou de desenvolvimento fosse mais

importante que o fim, o produto acabado.”

207

A compreensão do direito que está à base desse pensamento é aquela em que a técnica

é método abstrato, em que apenas se reconhece que a racionalidade não pode ser apenas

formal, mas também material, contentando-se com uma mudança dos métodos a serem

utilizados pelo processualista para rever os conceitos de sua ciência

208209

. Isso, segundo

Hannah Arendt, se dá porque o “cientista criava apenas para conhecer, não para produzir

205

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. pág. 41.

206

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 309-310.

207

Ibid.

208

Considera o autor, em sua visão instrumentalista, que a “precisão conceitual é necessária a qualquer ciência.”

“Apenas”, segundo ele, “não se pode transformar a técnica, os conceitos e as definições em objeto principal da

ciência processual.” Com isso, condena o processualismo e a “excessiva autonomia do processo frente ao direito

material [...].”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o

processo. São Paulo: Malheiros, 1995.p 17.

209

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. São Paulo:

Malheiros, 1995. p. 15.

100

coisas; estas eram meros subprodutos ou efeitos colaterais.”

210

É o campo da abstração

científica, em que a realização concreta do direito material é apenas um efeito colateral ou

subproduto das construções teóricas dos juristas e dos acoplamentos realizados no campo do

processo. Continua-se, assim, subtraindo do processo o mundo prático, que nele entraria pela

porta da racionalidade material, o que conferiria “o sucesso da empreitada”.

211

Para Bedaque,

o juiz não atua com o objetivo de concretizar direitos (ao menos não precipuamente), mas

com o de “atuar a lei.”

212

Isso responde à pergunta sobre o motivo pelo qual ele é levado a

afirmar que a “técnica processual deve adequar-se, portanto, àquelas situações

abstratamente previstas pelo legislador material, para cuja efetivação seja necessária a

intervenção jurisdicional.”

213

Dinamarco, por sua vez, considera que o juiz não tutela

direitos, mas pessoas,

214

o que abstrataliza a relação entre direito material e processo,

desvinculando o julgador de sua responsabilidade com o caso concreto, porque há um escopo

de pacificação social, na sua opinião, maior e superior à realização do direito no caso

concreto, que é dada por alcançada com a entrega da prestação jurisdicional, porque as partes

envolvidas “sabem que, exauridos os escalões de julgamento, esperança alguma de solução

melhor seria humanamente realizável”

215

, com o que não se pode concordar. Essa asssertiva

lembra a proposta procedimentalista de matriz habermasiana em que a verdade é consenso ou

aceitabilidade racional (pois esperança alguma de solução melhor seria humanamente

realizável!). Vale lembrar, aqui, o que Ovídio A. Baptista da Silva denuncia ao afirmar a

diferença entre essa concepção, de satisfação abstrata, da satisfatividade como realização dos

direitos no plano social. Essa advertência é adequada em relação ao que a doutrina da

instrumentalidade costuma denominar de supremacia do escopo político em relação ao escopo

jurídico, sendo aquele a paz social e esse a tutela dos direitos entre as partes. Isso porque essa

escala valorativa pressupõe a satisfatividade na afirmação da solução no plano normativo, por

meio da composição da lide processual, que se realiza com a prolação da sentença. Esse é o

pressuposto lógico que parece ser invencível: conceber jurisdição como tarefa de

aplicação/atuação (rectius: declaração) da lei, é uma terrível e temível abstração que desliga o

210

ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 310.

211

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. São Paulo:

Malheiros, 1995. p. 15.

212

Ibid., p. 25.

213

Ibid., p. 36.

214

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 183.

215

Ibid., p. 195. A afirmação parece fazer coro com o conhecido trecho de voto do Ministro Humberto Gomes de Barros,

colacionado por Lenio Luiz Streck, do qual se extrai o seguinte trecho: “Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de

ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber

jurídico uma imposição da Constituição Federal.” STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro, Lúmen

Iuris, 2006. p. 165.

101

juiz de sua tarefa constitucional - a concretização dos direitos e a transformação da realidade

social em direção ao ideal de vida boa presente na Constituição - e o autoriza a ser

irresponsável.

Dessa forma, impõe-se a pergunta: Considerando que Habermas propõe a

fundamentação prévia dos atos do mundo prático, produzida por um discurso ideal de fala,

para o qual é suficiente a própria norma, independentemente de sua aplicação às situações

concretas, poder-se-ia reconduzir as teorias instrumentais ao discurso ideal de fala

habermasiano? Partindo da análise de Streck sobre a obra de Klaus Günther (cujo paradigma é

habermasiano, embora tente recuperar a razão prática), é possível responder afirmativamente.

Streck, a respeito da proposta de Gunther, diz que há uma “aposta na formação prévia de

discursos e procedimentos que venham a assegurar a validade numa perspectiva universal,

para uma posterior aplicação, a partir do princípio da adequabilidade (ou teoria da

adequabilidade)”.

216

As teorias instrumentais do processo sustentam o estabelecimento de

escopos a priori, dentre os quais tem a primazia a paz social, e o escopo de

realização/concretização de direitos não pode, nem deve ser o fim essencial da jurisdição – o

que, na visão de Dinamarco, seria ultrapassado. O fundamento da atividade jurisdicional,

então, seria dado por um escopo definido a priori (discursos de validade/fundamentação

independentes da aplicação) como fundamento da melhor resposta possível na generalidade

dos casos. A adequação, em uma perspectiva mais “moderna”, é direcionada à adequação

apriorística, como ficou claro em análise anterior.

Assim, ao contrário da hermenêutica, em que fundamentação (compreensão e

interpretação) e aplicação não são cindíveis, nas teorias processuais-procedimentais, a

aplicação virá após a fundamentação, com o que se substitui – assim como no

procedimentalismo habermasiano – a razão prática pela razão comunicativa, o que implica

“o sacrifício do mundo prático, o sacrifício da conteudística, que somente entra em

campo depois ‘das regras do jogo estarem previamente fundamentadas’, através dos

discursos de aplicação; daí o papel contrafático dos discursos de fundamentação, que

transcendem o fático, isto é, os fatos se realizam no contexto do discurso de fala

ideal.”

217

216

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 56.

217

Ibid., p. 32.

102

Veja-se que Bedaque afirma a necessidade de a técnica adequar-se às situações

abstratamente previstas em discursos em que o fundamento é previamente dado, desvinculado

da aplicação, mundo da vida. A substancialização da relação entre direito material e processo

é abstrata (a substância é uma imagem que se faz da coisa). Essa concepção, apegada ao seu

pressuposto ideológico, reafirma a cisão ocorrida com a autonomização do processo, porque a

instrumentalidade proposta é do método à idéia. Quando Bedaque afirma que o “direito

substancial constitui elemento integrante de todo o direito processual, pois é parâmetro para

o exercício da ação e da jurisdição”

218

, ao que parece, parafraseando Fazzalari, ele busca a

retomada de um vínculo, que sabe deve ser retomado, mas que não chega a recuperar em face

de que permanece reconhecendo a necessidade de adaptar o processo a situações “concretas”

que, para o jurista, são as espécies normativas cuja vontade concreta não foi atuada.

Permanece, então, distante da riqueza das situações da vida. Essa postura será marcada, em

sua obra mais recente

219

, pela seguinte afirmação: “Não se tratará dos mecanismos destinados

a tornar efetivas as várias modalidades de tutela jurisdicional. Limitar-se-á ao campo da

técnica processual.”

Sua concepção de “moderna instrumentalidade” - segundo ele, um passo à frente à

instrumentalidade conhecida - impõe alterações no uso da técnica, para atribuir-lhe eticidade,

quando voltada aos escopos do processo que, para ele, é um “método de trabalho

desenvolvido pelo Estado para permitir a solução dos litígios.”

220

Novamente deve ser

lembrada a lição de Ovídio A. Baptista da Silva, quando adverte sobre a concepção de

satisfatividade como composição da lide, solução dos litígios ou atuação da vontade concreta

da lei, no plano meramente normativo, sem ir aos fatos, i.e., a confusão/ equiparação entre

satisfatividade e definitividade.

221

Para tal instrumentalização da técnica, Bedaque registra a necessidade de adoção

dos princípios da adequação

222

, da verdade jurídica objetiva, da elasticidade processual,

da efetividade, da celeridade, da economia processual, da ausência de prejuízo, da

operosidade, da instrumentalidade das formas, da fungibilidade dos meios, do

contraditório e da ampla defesa, para alcançar os valores da segurança, da efetividade,

218

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo - influência do direito material sobre o processo. São

Paulo: Malheiros, 1995. p. 56.

219

Ibid., p. 32.

220

Ibid., p. 36.

221

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de Janeiro:

Forense, 2007. v. 2. p.34.

222

BEDAQUE, op. cit., p. 62.

103

da justiça e da paz social.

223

Ou seja: inovações processuais, construções teórico-científicas

que não vão aos fatos. Tal proposta de instrumentalização da técnica para atender às

necessidades do direito material se origina do reconhecimento de que o direito à tutela

jurisdicional é direito fundamental a ser tutelado, o que incumbiria o legislador, de um lado, e

o juiz, de outro, de viabilizar o exercício do direito por meio de técnicas adequadas que

seriam corolários do direito à tutela jurisdicional efetiva e à ordem jurídica justa. Todavia,

repete-se, essa adequação permanece sendo adequação às situações abstratamente

consideradas, o que supõe sistematização e universalização do(s) sentido(s) do(s) direito(s),

numa relação cristalizada, sem necessidade de tratar da diversidade das situações da vida. A

realização dos direitos, fundamentais ou não, impõe, segundo o autor, a revisão da técnica

para adequá-la aos seus escopos, pois o processo, para Bedaque, é a técnica (método) da qual

se vale a jurisdição para alcançar o resultado de atuação da vontade concreta da lei.

Essa adequação, que é abstrata, porque não vai aos fatos, está ligada a uma

preocupação implícita com a lógica interna da ciência processual, que pode ser percebida no

trecho de Humberto Theodoro Júnior, que se transcreve:

“Quando se classificam as sentenças em declaratórias, constitutivas e condenatórias,

sempre se levava em conta o objeto (o conteúdo do ato decisório). Já quando se

cogitou das sentenças executivas ou mandamentais, o que se ponderou foram os

efeitos de certas sentenças. Não pode, como é evidente, uma classificação ora

lastrear-se no objeto, ora nos efeitos, sob pena de violar a comezinha regra de lógica:

toda classificação deve compreender todos os objetos do universo enfocado e deve

observar um só critério para agrupar as diversas espécies classificadas.‘Pode haver,

portanto, classificação por objeto e classificação por efeitos. Não pode, todavia,

admitir-se como correta uma classificação que utiliza, para formação de alguns

grupos de elementos, o critério do conteúdo e, para outros, o dos efeitos. Isto levaria,

fatalmente, a superposições e conflitos entre as espécies irregularmente

agrupadas.”

224

No trecho colacionado, percebe-se que a classificação é remetida à exigência de

precisão conceitual, e não, à necessidade da diferenciação entre os diferentes fatos da vida que

são alegados no processo como diferentes pretensões e ações de direito material, cuja

ausência de realização espontânea dá sentido à necessidade de construção do arcabouço

processual.

223

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros,

2006. p. 40, 45, 50 e 99.

224

THEODORO Júnior. Humberto. As vias de execução do código de processo civil brasileiro reformado. In:

RDCPC , n. 43, p. 54, set.-out. 2006.

104

Trata-se, primordialmente, de preocupar-se com a higidez lógica da classificação,

para, depois, catalogar nela a realidade, merecendo a passagem transcrita a crítica de Ovídio

Araújo Baptista da Silva, no sentido de que o normativismo não vai aos fatos.

225

Essa necessidade de catalogar o conteúdo do ato jurisdicional em proposições

normativas – declaração, constituição e condenação – presente em abalizada e majoritária

doutrina, no entanto, retira do fenômeno jurisdicional tudo o que vai aos fatos.

Compartilhando o pensamento de Theodoro Júnior, José Roberto dos Santos Bedaque

considera que de qualquer modo

“a discussão preferida por alguns processualistas nenhum resultado prático produz e

em nada contribui para o desenvolvimento da ciência processual. Luta-se por

classificações fundadas em critérios heterogêneos, de difícil compreensão para

aquele que necessita do processo sem ser, todavia, um profundo conhecedor dos

conceitos e idéias restritos a certa corrente doutrinária. E – o que me parece mais

grave – perde-se a oportunidade de buscar alternativas para a sua solução do grande

problema das sentenças condenatórias e sua efetivação.”

226

O mesmo se vê em José Carlos Barbosa Moreira que, diferentemente de Bedaque e

Theodoro Júnior, que incluem as ações de direito material executivas entre as condenatórias,

as inclui entre as modificativas, nas quais estariam como subclasses as constitutivas e a

chamada executiva, “as quais se distinguiriam uma da outra por concernir aquela a direitos

potestativos, esta a direitos a uma prestação”, mas segundo ele, seriam “modificativas de

estado de direito, não do estado de fato.”

227

Todos, então, estão atentos à classificação normativa dos conteúdos do ato

jurisdicional, porque o processo, como diz Carnelutti, citado por Barbosa Moreira no mesmo

trecho transcrito, é “uma ciência de nomes”, o que, ao que parece, envolve um retorno ao

pensamento inicial de Hermógenes, em sua disputa com Crátilo, em que aquele diz a

Sócrates: “[...] não sou capaz de me deixar persuadir de que a correcção dos nomes seja

outra coisa para além da convenção e do acordo.”

228

Com efeito, se a doutrina majoritária

reconhece apenas três nomes, três categorias assim classificadas – declaração, constituição,

225

Por todas, as obras de SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Jurisdição e execução na tradição jurídica

romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Idem. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In:

______. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

226

BEDAQUE. José Roberto dos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006.

p. 558-559.

227

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sentença Executiva. Revista de Processo, n. 114, p. 162.

228

PLATÃO. Crátilo. Lisboa: Instituto Piaget, 2000. p. 44.

105

condenação - não é necessário encontrar nelas o seu ser. Basta o consenso em torno do que

são, o que entifica o ser e apaga a possibilidade de buscar efetiva concretização dos direitos,

pois antes vem a Ciência.

O resultado não é outro que aquele da ausência de pergunta pelo que é o direito, sua

interpretação despreocupada com o mundo dos fenômenos e seu reconhecimento como

ciência, cuja universalização é possível por força de que a consciência é dotada de

características que poderiam levar a todos aos mesmos resultados, desde que se seguisse o

método adequado. O método lógico-dedutivo, registre-se, aparece defendido como o método a

ser utilizado por Dinamarco, cujo esforço em torno de uma Teoria Geral do Processo é sinal

do apego paradigmático do jurista à fase cientificista do processo. Observe-se que a

adequação por ele proposta é operada em um iter lógico-axiológico em que cada

“direito, em concreto (ou cada situação em que a existência do direito é negada), é

sempre resultante da acomodação de uma concreta situação de fato nas hipóteses

oferecidas pelo ordenamento jurídico: mediante esse enquadramento e o trabalho de

investigação do significado dos preceitos abstratos segundo os valores, que, no

tempo presente, legitimam a disposição, chega-se à vontade concreta da lei”

229

Essa metodologia de adequação dos fatos na moldura abstrata está descrita em Hans

Kelsen: “Justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da

lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma

função voluntária.”

230

Revela isso que o objetivo maior do jurista é permanecer ao abrigo de

uma ciência tanto mais pura quanto mais cientificamente segura, um sonho como fora o sonho

kelseniano de fazer do normativismo uma ciência pura. O apego ao método, na teoria da

instrumentalidade, inclusive na moderna instrumentalidade proposta por Bedaque, reduz o

processo a método de trabalho,

231

que deve ser seguro para que seja possível “revelar o

verdadeiro sentido da forma e da técnica processual”.

232

O apego ao método como forma de levar a resultados seguros e confiáveis e de manter

o arcabouço da ciência está fundado na dúvida sobre tudo o que é concreto, sobre tudo o que é

fato e que não seja moldado de acordo com a inspiração idealizada da ciência matemática que

sobreviveu à dúvida metafísica cartesiana. Consoante se lê nos escritos do próprio Descartes,

229

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 48.

230

KELSEN, Hans, Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 393.

231

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p.

77.

232

Ibid., p. 90.

106

havendo um método para guiar o bom-senso, não há porque não considerar satisfatórios os

seus resultados. Não há, a partir dessa concepção que molda o modo de pensar metafísico da

modernidade, como não considerar satisfatórios os resultados do processo, ainda que eles

nada satisfaçam e em nada resultem porque a tutela foi outorgada in abstrato e a vida das

partes, sua situação concreta, em nada se alterou. A razão depende do método a guiá-la,

porque, segundo Descartes, não é verossímil

“que todos se enganem; ao contrário, isso mostra que o poder de bem julgar e de

distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente que se chama o bom senso ou a

razão, é naturalmente igual em todos os homens; e, assim, a diversidade de nossas

opiniões não resulta de serem umas mais razoáveis do que outras, mas somente de

conduzirmos nossos pensamentos por diversas vias, e de não considerarmos as

mesmas cousas. Porque não basta ter o espírito bom, o principal é aplicá-lo bem.”

233

A communis opinium, então, possível a partir dessa visão, e agora por ela

fundamentada em sua legitimidade, passa a ditar os rumos do Direito, em que predomina o

que Luís Alberto Warat denomina de senso comum teórico dos juristas, para o qual o direito

abstrato, desligado, como dito, do fenômeno conferirá a validade universal e a certeza,

necessárias a todo empreendimento científico. Esses fatores, aliados ao sujeito individualista e

irresponsável da modernidade, são o espelho do modo como o direito é compreendido e fonte

de sua inefetividade no campo pesquisado: o processo em sua ligação com o direito material.

3.2.4 Uma reflexão em direção à compreensão autêntica da vinculação do intérprete à

Constituição

A afirmação de instrumentalidade, em que o instrumento não se vincula ao objeto

sobre o qual deve atuar, e se interpõe entre ele e o sujeito que deve compreendê-lo e atuá-lo,

impede que os juristas encontrem a efetividade que procuram e impede o acontecer

“constituinte” da Constituição.

Importante gizar que onde a Constituição não condiciona, não cabe ao intérprete

condicionar. Sendo assim , as condições da ação, herança liebmaniana, sustentadas pelos

instrumentalistas, como Dinamarco e Bedaque, não poderiam ser consideradas válidas. Diz-

233

DESCARTES, René. Discurso do Método. Rio de Janeiro: José Olympio, 1960. p. 41-42.

107

se, não poderiam, porque não se trata de condições da “ação” processual e, por isso, abstrata e

incondicionada, mas porque se trata de condições da ação de direito material, essa concreta,

apenas alegada e, por vezes, realizada por meio do processo. A distinção entre “ação” e ação

e, por isso, não apenas a afirmação da ação de direito material, mas também a defesa da

abstração da “ação” – e sua pressuposta autonomia – por meio da não-aceitação de seu

condicionamento, é imperiosa, pois, só assim, será dada ao processo a investigação sobre a

alegada ação de direito material, por intermédio do processo, em todos os casos. Processando-

se toda “ação” que ingressar em juízo, poder-se-á garantir efetiva tutela a todas as ações

alegadas no processo, realizando as pretensões de direito material não-realizadas

espontaneamente, exigindo a realização prática das pretensões relativas a direitos subjetivos

ou potestativos, individuais homogêneos, coletivos ou difusos, e dando curso a elas. Não

importa, todas requerem efetivação, e sua efetivação não pode ser a mera construção abstrata

da solução para o caso. Há de ser a afetiva providência que exige o direito material por meio

de sua força dinâmica, a ação de direito material.

Negar, por um lado, a ação significa retirar a força do direito material, como tantas

vezes alertado no curso do presente estudo; negar, por outro, abstração à “ação”, impondo-lhe

condições que não são suas, mas da ação de direito material, importa impedir o acesso à

efetiva prestação jurisdicional de inúmeras causas que, em face da garantia de inafastabilidade

da jurisdição, devem ser processadas a fim de viabilizar o julgamento sobre ações que têm de

ser atuadas para concretização dos direitos. Duas ordens de direitos fundamentais inalienáveis

e inabolíveis são consideradas no que se sustenta aqui: o amplo acesso de todos ao judiciário,

como garantia de cidadania e o direito à realização do direito pelo Estado, na exata medida em

que essa realização foi por ele vedada ao particular, e a exigência de atuação da ação de

direito material em sua concretude fática, que deve ser elevada, o mais possível, à identidade

com aquela que teria sido atuada espontaneamente.

Ambas – ação e “ação” - acabam sendo negadas pela estrutura paradigmática em que

se inserem as correntes instrumentalistas e todas as correntes processuais-procedimentais e

substancialistas ligadas ao esquema S-O. É o que se faz quando se classifica uma única coisa,

dita abstrata, a partir de noções eminentemente concretas. Nega-se a abstração da “ação”, ao

mesmo tempo em que a concretude é elevada ao plano conceitual, porque se nega, também, o

mundo prático, que ingressaria no processo pela ação. Ou seja, as características fundamentais

da ação e da “ação” são negligenciadas. Como foi dito antes, a classificação das sentenças (de

procedência!) é apenas um reflexo da classificação dos fatos jurídicos lato sensu, cuja

construção, no Brasil, é devida a Pontes de Miranda. Ao falar, portanto, em classificar

108

sentenças (já no campo da jurisdição!), o que o processualista faz é buscar características dos

fatos jurídicos, no que a dogmática chamaria de plano da existência, características que os

acompanham ao chamado plano da eficácia, em que se encontram os direitos, pretensões e

ações (de direito material!), características que deveriam ser consideradas no processo, como

necessárias à real, e não abstrata, efetividade dos direitos materiais que não se realizaram

espontaneamente, e não-transportadas a ele, como se o processo, técnica, pudesse,

abstratamente, catalogar o mundo da vida em fórmulas procedimentais, construídas pela razão

auto-suficiente, que, bem ordenada, sempre chega à verdade: o fruto nefasto da filosofia da

consciência, que tirou o homem do mundo e o devolveu, por meio de suas ciências, ao mundo

platônico e belo das idéias. Por outro lado, assim catalogada, a “ação” perde sua abstração e

“ganha” condições concretas, positivadas, no sistema brasileiro, no art. 267 do Código de

Processo Civil

234

, o que acaba impedindo o real acesso universal à jurisdição e deferindo-a

apenas àqueles que têm direito.

Na questão relacionada ao procedimento, a velha dicotomia liberdade das formas e

tipicidade das formas não encontra solução adequada pelo princípio da instrumentalidade,

porque a proposta instrumental reconhece a impossibilidade de o processo restar atrelado a

formas eminentemente típicas e, ao mesmo tempo, atrela-o à mera legalidade (que não se

confunde com o Direito) como fiadora dos objetivos a serem cumpridos pelo processo e ao

princípio do contraditório e da participação das partes. Essa postura só é necessária quando o

processo se mantém desvinculado do direito material porque não há ponto de contato. Dizer-

se que um é instrumento do outro, sem contato algum que não seja a lei in abstrato é,

realmente, temerário, porque permite que a técnica seja manipulada para resultar na expressão

de um estado pretensamente neutro. É sobre essa perspectiva de sentido, majoritária na

doutrina do processo civil, que Calamandrei adverte, ao comentar o novo Código de Processo

Civil Italiano:

“Sobre la naturaleza del ofício del juez (y también, de una manera más general, de

los juristas), al que el nuevo código pide que sea ‘el austero asertor de una fuerte y

más plena legalidad’, la relación ministerial contiene expresiones que no podrián ser

más claras y enérgicas (n.8); y al principio de la legalidad ha querido permanecer

fiel el nuevo código también en el campo específico del derecho procesal (relación,

n. 16), en el cual se ha rechazado netamente la tendencia, que aflora en las

legislaciones de otros países, a confiar al juez el poder de fijar libremente en cada

caso, fuera de todo dique de ley, el procedimiento que estime corresponda mejor a

234

Art. 267 – Extingue-se o processo, sem resolução do mérito: [...] VI – quando não concorrer qualquer das

condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

109

las exigencias concretas de las controversias a decidir. Si esta ilimitada libertad del

juez fuese admitida, la función práctica de la ciencia procesal sería en gran parte

anulada; como pienso que debería ocurrir en un país en el que se hiciese general

aquella disposición que al principio de la guerra ha sido puesta en vigor en Alemania

por los Amtsgerichte, a los cuales se les ha concedido el poder de determinar

discrecionalmente caso por caso el proprio procedimiento.”

235

Ora, lá onde o vínculo entre direito material e processo existe concretamente – onde a

ação de direito material é reconhecida –, esse temor seria desnecessário, porque não somente

as leis do processo seriam elementos para o regramento do caminho procedimental. A

ausência da ação de direito material no modo de pensar dos juristas e aplicadores permite que

o procedimento seja estabelecido in abstrato, para tutelas jurisdicionais também disciplinadas

in abstrato, i.e., adequadas aos direitos positivados, mas sem a realidade concreta dos fatos e

sua dinâmica. Adequação abstrata defendida por Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, ao dizer:

“Deve-se atender, essencialmente, aos princípios da efetividade e da segurança (este

derivado do próprio Estado de Direito e representado pelo conceito de ‘devido

processo legal’), ambos com matriz constitucional, e ainda à situação jurídica

substancial afirmada. Esses princípios informadores é que determinam as espécies

possíveis de tutela jurisdicional in abstrato.”

236

Em uma compreensão hermenêutica da ação de direito material, essa também irradia

seus efeitos para a compreensão do procedimento adequado, todavia, ao direito material in

concreto (sua dimensão dinâmica: ação de direito material), porque compreensão-

interpreteção-aplicação se dão em um único momento. Não há compreensão sem fatos. Essa

concepção, longe de malferir o texto das leis e a disciplina constitucional, os concretiza, ao

permitir que o juiz, libertado da tipicidade abstrata das formas, possa amoldar o procedimento

- segundo as necessidades que o litígio e os fatos que não congelam com a propositura da

ação, exigem – concretizando direitos por meio da atuação real no mundo prático. Nem

tipicidade de formas, pois, tampouco liberdade ao juiz para livrar-se delas sem parâmetros. O

que se propõe é um procedimento que, disciplinado na técnica processual, seja permeável às

exigências do caso concreto, e que, por isso, e apenas por isso, pode dizer que age de acordo

com as exigências democráticas de um direito que não é refém dos técnicos e que poderá

235

CALAMANDREI, Piero. Los estudios de derecho procesal en Italia. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas

Europa-America, 1959. p. 100-101.

236

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso;

AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações

entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 51.

110

realizar-se, realmente, sem mudança em sua essência oriunda da necessidade científica de os

juristas do processo manterem o seu campo de poder, entendido esse como o conjunto de

“relações de forças entre as posições sociais que garantem aos seus ocupantes um

quantum suficiente de força social – ou de capital – de modo a que estes tenham a

possibilidade de entrar nas lutas pelo monopólio do poder, entre as quais possuem

uma dimensão capital as que têm por finalidade a definição da forma legítima do

poder [...]”.

237

Nesse contexto, aparece a essencialidade da questão da fundamentação quando se tem

em mente que a técnica, representada pela “ação” abstrata, após o desaparecimento da ação de

direito material, está sujeita às mutações ilegítimas do sistema político, e ao retrocesso social.

Não reconhecer a ação de direito material, afirmando um vínculo meramente abstrato entre o

direito material e sua técnica de efetivação, permite que se desconheça a força impositiva que

advém do reconhecimento de direitos pela Constituição e pelo ordenamento jurídico como um

todo, fazendo depender a eficácia dos direitos materiais, fundamentais, ou não, e de todo o

ordenamento jurídico, da realidade cambiante de posições políticas, inclusive ilegítimas,

deixando, nesse caso, a sociedade e o próprio Judiciário sem alternativas diante da crise, já

que permite a construção de instrumentos meramente abstratos para defesa dos direitos,

contentando-se com uma aparência de efetividade do processo. Essa aparência de efetividade

denuncia a presença de um modo-de-fazer direito próprio do Estado Neutro, que não se

compromete com valores, justiça ou verdade, ao buscar a segurança por meio da lei, a qual é

reduzido o direito. Lei e Direito, equiparados, passam a ser sinônimos de verdade e justiça,

em que as leis são “as regras do justo e do injusto”,

238

independentemente de seu conteúdo.

É preciso, então, reconhecer que um

“símile Stato técnico-neutrale puó essere tanto tolerante quanto intollerante; in

entrambi i casi resta neutrale allo stesso modo. Il suo valore, la sua veritá e la sua

giustizia sono assorbite dalla decisione del comando legale; l’introduzione de quelle

idee nell’argomentazione giuridica creerebbe soltanto nuovo conflitto e nuova

insicurezza.”

239

237

BOURDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 28-29.

238

Thomas Hobbes é citado por SILVA. Ovídio A. Baptista da Silva. Jurisdição e execução na tradição

jurídica romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 95

239

Carl Schmidt, neste trecho, é citado por SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Jurisdição e execução na

tradição jurídica romano-canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 96.

111

Esse Estado Neutro, descompromissado com a realidade, traduz a necessidade de o

processo, como técnica, permanecer neutro. Para que o processo se mantenha neutro, isto é,

realizando apenas os fins que não são estranhos à sua própria estrutura, ditados pelo Estado do

lasse faire, que, no horizonte brasileiro, é o que representa a estrutura do Código de Processo

Civil, ele não pode ser invadido pela realidade. Nesse contexto, a ação de direito material,

como expressão dinâmica e cambiante de um direito material, que é levado pelos influxos do

que acontece no mundo, que não foi realizado e está em constante mutação pelos diferentes

reflexos dos acontecimentos – atos ou omissões dos envolvidos, modificações no cenário

econômico, político, social, cultural –, deve ser negada pela doutrina que não compreendeu,

ainda, o poder transformador de uma nova concepção do sentido do direito e de seu

documento fundante: a Constituição em um Estado Social e Democrático de Direito. Quando

a doutrina reconhece a manutenção ou asseguração da paz social como escopo fundamental

do processo, o que faz a teoria da instrumentalidade, ela pressupõe duas ordens de idéias: de

um lado, que a paz social exista, possa ser mantida ou assegurada pela simples solução

normativa da controvérsia (sem satisfação real dos direitos, porque não há melhor solução

possível para as partes); de outro, que a Constituição, neste Estado Democrático de Direito,

especificamente, o Brasil, não seja transformadora de mundo (porque satisfazer

normativamente não transforma mundo). Essa concepção remete ao Estado-Neutro

Hobbesiano, em que a “Constituição transforma-se, assim, em um território inóspito (espécie

de latifúndio improdutivo), pela falta de uma pré-compreensão adequada acerca de seu papel

no interior do novo paradigma do Estado Democrático de Direito.”

240

Permanecem, por isso, em meio a uma concepção de Estado, eminentemente liberal,

que não conhece valores que não os da neutralidade que intensifica a tendência humana à

segurança e estabilidade - porque o “impulso de retirar-se da complexidade eivada de riscos

para o abrigo da uniformidade é universal; o que difere são os modos de agir a partir desse

impulso [...].”

241

- que não são mais possíveis nessa quadra da história, a era da modernidade

líquida.

Esse impulso não admite intromissão da cambiante realidade do direito material em

ação. Isso exige a negação da ação de direito material e da capacidade de transformação social

por meio do processo, cuja importância se torna central no estágio de afirmação democrática.

A prevalência de um Estado pretensamente neutro, em que não há visão transformadora da

240

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 18.

241

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 206.

112

realidade, transmuta o processo em uma técnica que é distanciada do direito material por sua

própria necessidade de construir meios de atuação jurisdicional seguros e, por isso, estáveis.

Foi dito por Micheli que

“y el legislador puede de muchos modos, como lo demuenstra también la reciente

esperiencia de la Corte Constitucional, limitar o suprimir los derechos de la defensa

del ciudadano, violar un precepto constitucional, cuya actualidad esta precisamente

demostrada por las actualmente frecuentes hipótesis en que el ciudadano se ha

sentido disminuido precisamente denunciando la ilegitimidad de ellas ante la

corte.”

242

Com efeito, o legislador, seja ele constituinte ou infraconstitucional, não pode fazer

isso, mas invariavelmente o faz, deixando, sem solução efetiva, inúmeros casos levados à

apreciação do Poder Judiciário. Por que o faz? É precisamente esse, segundo se entende, o

âmago da questão. Se a lei é a medida do justo e do injusto, o vínculo entre direito material e

processo deve se dar apenas no âmbito das idéias, prevendo o legislador hipóteses abstratas de

processo para hipóteses também abstratas de direito, consoante ressaltou Micheli, quando

disse que “mediante el ejercício, en el proceso, del poder de acción, el sujeto ‘hace valer’,

afirma ante el juez uma pretensión, respecto de la cual pide una forma, un tipo de tutela

jurídica, prevista (en abstrato) por la ley.”

243

. Se esse é o elo de ligação, então, a adequação

entre o processo e o direito material será sempre irrecusável, e não haverá problemas na

efetividade da jurisdição que não passem, exclusivamente, pela melhoria do sistema

processual, visto, sempre, abstratamente. Essa visão é compartilhada pelas correntes

instrumentalistas, em suas várias proposições, o que permite ver nelas um sempre renovado

retorno à afirmação da autonomia do processo em relação ao direito material e um renovado

contentamento com a possibilidade de melhorar as aparências de efetividade.

É claro que essas insuficiências são sentidas, inclusive, pelos doutrinadores que

professam a inexistência da ação de direito material. Foi isso que levou Micheli, onze anos

mais tarde, a dizer que todas as “tentativas de catalogar las acciones humanas, de

reconducirlas a módulos racionales, se agotan frente a la infinita variedad de estas

242

MICHELI, Gian Antonio. La unidad del ordenamiento y el proceso civil. In: ______. Estudios de derecho

procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1970. p. 318.

243

MICHELI, Gian Antonio. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Eurpora-América,

1959. v. 1. p. 35-36.

113

acciones”, mantendo, paradoxalmente, sua opinião inicial sobre a doutrina da ação.

244

Isso

porque os problemas do processo em sua relação com o direito material são atribuídos à visão

privatística do processo que seriam atribuídas às tentativas de reduzir o processo a uma

manifestação do direito subjetivo e privado, aos quais o direito material é reduzido, nessa

visão, o que remete à homogeneidade de pensamento.

3.3 DE DIFERENTES HORIZONTES DE SENTIDO E DA IMPOSSIBILIDADE DE

RECONSTRUÇÃO OU “CONSERTO” DA TRADIÇÃO

O senso comum teórico dita uma forma de pensamento homogêneo, que leva o

processo a ser tematizado e aplicado sem que o sentido do ser do direito material nele alegado

seja parâmetro para o desenvolvimento do processo. Esse é tematizado e alterado

legislativamente, em busca de maior efetividade, por medidas que, ao invés de aproximá-lo do

direito material, deixando que este seja a medida e o parâmetro, distancia-o ainda mais. As

considerações que se seguem visam a demonstrar como isso se dá, de modo a demonstrar que

os diferentes horizontes de sentido de que partem as visões aprisionadas na metafísica, que

caracteriza a era da técnica, não têm possibilidade de fundir horizontes com a visão que é

proposta aqui. Por isso, não há possibilidade de conserto da tradição, sendo necessário um

rompimento com o paradigma dominante para que uma nova possibilidade de sentido

acontença. Isso, todavia, só pode ser feito ao ser amplamente desvelada a força do paradigma

dominante e como ele produz o resultado em que a técnica pode mudar a essência do ser, o

que encaminha a análise da relação entre direito material e processo sob a ótica da exceção.

3.3.1 Na inovação conceitual criativa, a homogeneidade de pensamento no seio do

paradigma e a aparência de efetividade

Dentre as visões instrumentais, aparecem as formulações como as da chamada visão

alternativa do Direito, cujo pensamento retoma, também, a afirmação de insuficiência da

244

MICHELI, Gian Antonio. La unidad del ordenamiento y el proceso civil. In: ______. Estudios de derecho

procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1970. p. 320.

114

concepção do processo como “mero instrumento do direito substancial”

245

, propondo que, ao

assimilar “mais ampla e profundamente sua função pública no seio do Estado

contemporâneo, o processo estende seu escopo para o social e o político, em prevalência

sobre o jurídico. Enfim, busca justiça sob a égide da efetividade do processo.”

246

Nesse momento, é latente a pergunta de como se dá efetividade ao processo tomando o

direito como realidade só jurídica. Não é adequada a crítica ao silogismo formal da teoria da

subsunção se a realidade continua sendo fatiada e analisada em etapas de interpretação:

primeiro observo o escopo social, depois o político, depois o jurídico, prevalecendo os dois

primeiros em relação ao último! Conceber diferentes escopos, como se a compreensão tivesse

um roteiro, método, é não se distanciar dos erros do positivismo-normativista. Apenas se

inverte o objetivo (ou escopo), abstratamente, considerando ser essa a solução para alcançar

uma visão transformadora do direito. Inverter a ordem do método é permanecer nele, talvez,

agora, libertados os intérpretes das amarras da visão estritamente jurídica e legalista do

fenômeno, para abandonar-se às suas próprias idéias do que seja o social e o político e do que

seria a tarefa da jurisdição.

É evidente que os escopos ditos sociais e políticos se integram à compreensão da

realização do direito material a partir de uma visão transformadora do direito, mas é por meio

de sua efetiva realização, considerando os valores eleitos pela Constituição, que norteia a

compreensão do direito material, que se realizam todos aqueles escopos que devem, sim, ser

reconduzidos a uma compreensão como aplicação, pois não há compreensão e interpretação

sem um caso, sem fato, sem aplicatio. Em direção a uma visão transformadora e autêntica,

i.e., no momento de significação do ser desse ente que é o direito, torna-se central a idéia da

força impositiva do direito material, que se transforma em força nenhuma com a teimosa e

inautêntica afirmação de que visualizar a jurisdição por meio da ação de direito material é

sinal de uma visão privatística do processo civil.

A partir do pressuposto teórico vigente, de homogeneidade de posições e efetividade

normativo-processual, i.e., a partir do núcleo do paradigma dominante, inúmeras mudanças

legislativas são propostas, algumas com evidente poder de quebrar a ordinariedade, como os

artigos 273 e 461 do Código em vigor. Todavia, tais soluções surgem no seio do paradigma

em crise, na esperança de que tais reformas tenham o condão de fazê-la desaparecer. Ocorre

que o modelo de pensar e fazer Direito no Brasil, o habitus que se impõe por meio do

paradigma dominante, determina que se veja o novo com os olhos do velho.

245

PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 106.

246

Ibid., p. 101.

115

Nesse contexto, indubitavelmente, a idéia predominante é a de que só pode haver paz

social por meio de segurança jurídica, essa, por sua vez, umbilicalmente, segundo o

paradigma dominante, ligada ao predomínio do método e à consagração da certeza no seio das

relações jurídicas. Por isso, muito embora o reconhecimento de direitos materiais, que exigem

diferente abordagem material e tratamento processual, a jurisdição permanece atada aos

grilhões do direito individual e pessoalizado, do processo ordinarizado, da dificuldade, senão

impossibilidade, de reconhecer e aplicar mecanismos que visem à quebra da ordinariedade ou

que se fundamentem em verossimilhança ou probabilidade, em cognição sumária, enfim, em

tutela sumária satisfativa e autônoma. Em suma, em que haja modificação do mundo dos

fatos, satisfação, império, antes da plenária cognição, e mesmo depois dela, de modo a que

seja viabilizada a realização das pretensões, no plano social, contra a vontade da outra parte,

sem que esse resultado seja condicionado ou inviabilizado pelas regras de processo e pela

ideologia que as domina.

Acerca disso, é imperioso relatar o que se tornou evidente com a alteração legislativa

ocorrida por meio da Lei nº 11.232/05, que introduziu o art. 475-J, que pretensamente

suprime a dicotomia conhecimento-execução, subtraindo a necessidade de citação entre a

sentença e o início dos atos executórios. Como era evidente, já que a dicotomia não se

encontrava apenas no Código de Processo Civil, mas no pensamento dominante, que se

reproduz há décadas, os operadores do Direito não conseguem trabalhar com a dita alteração,

e o resultado prático permaneceu sendo, na grande maioria dos casos, o mesmo verificado

após a entrada em vigor do art. 461 do Código de Processo Civil, que disciplina a execução,

provisória ou definitiva, das obrigações de fazer. Nada de realmente relevante mudou.

Permanece havendo necessidade de petição inicial executória, que, todavia, mudou de nome

(requerimento). Continuam sendo admitidos e processados embargos, que também mudaram

de nome (impugnação), com o mesmo espírito de outrora, i.é, o olhar do operador do Direito

sobre os referidos institutos, na hora de aplicá-los, verdadeiro elemento “emperrador” do

processo e de seu andamento, bem como da realização de seus escopos, não foi alterado. O

devedor/executado continua agindo como se a sentença não contivesse uma ordem, mas fosse

mera declaração, como se não contivesse império, sendo apenas uma formulação da vontade

concreta da Lei, apta a produzir segurança jurídica por meio da certeza ínsita ao conceito de

coisa julgada. A dicotomia persiste, embora a doutrina possa afirmar que a dogmática superou

116

as objeções que lhe foram feitas, no Brasil, especialmente pela obra de Ovídio Araújo

Baptista da Silva

247

Alterações periféricas - que não efetuam a quebra da ordinariedade no intuito velado

ou não-percebido de fazer crer que as coisas estão mudando, vão evoluindo, quando tudo se

encontra parado e envolto pela poeira de uma terra devastada que, ainda assim, acredita que

tudo está em perfeita ordem

248

- têm sido recorrentes no Processo Civil Brasileiro dos últimos

anos. É ilustrativo invocar a tentativa de limitação na tramitação de processos no Poder

Judiciário Brasileiro, com a criação de óbices, primeiramente, à tramitação de Recursos nos

Tribunais Superiores (artigo 38 da Lei nº 8.038/90), após, nos Tribunais de 2

instância (art.

557 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 9.756/98) e, por fim, a

tentativa de limitação na tramitação de ações que podem ser repudiadas, ab initio, pelos juízes

de 1

grau (art. 285-A, introduzido no Código de Processo Civil pela nº 11.277/06), tudo

mediante a invocação de súmulas e verbetes de jurisprudência dominantes nos Tribunais, em

evidente recurso à metodologia universalizante, que atende aos anseios de reprodução de

sentidos da ideologia da modernidade, e impede a compreensão do caso e do fenômeno

jurisdicional como produtor do sentido dos objetivos do Estado Democrático de Direito.

249

A sumariedade da cognição

250

, como decorrência do conteúdo do direito, da pretensão

e da ação de direito material, defendida por Ovídio A. Baptista da Silva, reiteradamente, em

suas obras, tem sido objeto de profunda resistência por parte da doutrina. Vem sendo

paulatinamente admitida, por meio de projetos de reforma do Código de Processo Civil, como

construções processuais inovadoras, nunca como decorrência do modo-de-ser do direito

material. Dessa forma, sua introdução no seio do paradigma não deriva do reconhecimento da

necessidade de o processo atender às características do direito material e, por isso, o modo de

operar essa inovação permanecerá atrelado ao habitus do senso comum teórico e tenderá a ser

operada conceitualmente, sem vinculação com os fatos que fazem com que determinada

“ação” deva ser desenvolvida de acordo com as necessidades da ação que foi alegada no

processo. Como é sabido, necessidades reais não afetam o normativismo. É relevante notar

247

O texto remete a todas as obras do autor citadas nas referências como nas obras consultadas.

248

Das quais os exemplos mais angustiantes são as alterações na sistemática recursal e a criação das súmulas

vinculantes e impeditivas que, a pretexto de “melhorar” a disciplina processual e, particularmente, dos recursos,

criam, cada vez, mais óbices ao acontecer do direito material no processo.

249

Exemplos os mais variados poderiam ser citados, mas, a síntese referida, apresentada em aula do curso

Mestrado da UNISINOS, na disciplina de Hermenêutica Jurídica - 2006/2 – pelo Prof. Lenio Luiz Streck e por

ele tratada em sua obra, ilustra o que tem sido a realidade da dogmática jurídica no campo do Processo Civil.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2006.

250

Que não se confunde com a sumariedade procedimental construída pelo processo.

117

que o senso comum teórico e seu respectivo campo são tão fechados em suas representações

de sentido que - mesmo com a defesa feita pelo doutrinador

251

, no Brasil, com fundamento na

doutrina de Sérgio Chiarloni, de propostas cujo embasamento são o contraditório eventual ou

postificado, a sumarização das demandas e o direito substancial à cautela - a recente proposta

legislativa a respeito do tema da sumarização da demanda e transformação do contraditório

ordinário em eventual nas antecipações de tutela, chamada “proposta de estabilização da

tutela antecipada”, é atribuída por José Roberto dos Santos Bedaque e pela Comissão

constituída pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual a Kazuo Watanabe, em obra desse

autor indicada e citada na justificativa do projeto, de 1999.

252

A sumarização das demandas,

no entanto, como adverte Ovídio A. Baptista da Silva, não é nenhuma novidade no sistema

processual brasileiro, para quem observa o “conceito de título executivo (o autor refere-se ao

título executivo extrajudicial) –

o grande motor da civilização industrial -, vendo que sua construção sustentou-se no

princípio do contraditório eventual, [...] De modo que o direito moderno que

produziu a genial criação do título executivo, valendo-se da verossimilhança e da

inversão do contraditório, através do qual o estado está disposto a conceder tutela a

quem pode não ter direito, recusa-se a empregar a mesma técnica para outras

situações que não seja diretamente os interesses dos comerciantes e empresários em

geral.”

253

Dessa forma, duas ordens de preocupações se apresentam: 1. o fato de que a proposta

parte do senso comum teórico dominante e está destinada a atuar por meio de agentes

inseridos nesse mesmo paradigma, o que motiva o temor de que a modificação poderá não ter

as repercussões que deveria, aparecendo apenas como um apêndice ao mecanismo estruturado

do processo e padecendo de real efetividade na vida das pessoas que necessitam do processo;

2. o reconhecimento de que, em prol das classes dominantes, a técnica é construída a partir da

realidade social. É imperioso notar que a executoriedade do título cambial foi construída pelo

processo não porque haveria necessidade de assegurar a paz social, mas para atender à

realização concreta dos interesses das classes em favor de quem, em grande volume, os

mencionados títulos são emitidos: as classes dominantes.

251

SILVA, Ovidio A Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. v. 3. p. 61.

252

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros,

2006. p. 84.

253

SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil: Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de

Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 31.

118

3.3.2 De como a técnica moderna conduz à prevalência da exceção e da necessidade da

viravolta na compreensão da relação entre direito material e processo

A afirmação da ação de direito material, insiste-se, não reduz o direito material ao

direito subjetivo ou ao direito privado, como também não reduz a ação de direito material à

uma ação vista apenas no plano subjetivo-privado. Direito material tem feição ampla,

abrangendo direitos subjetivos, reais e pessoais, direitos potestativos, direitos de natureza

privada ou pública, fundamentais ou não. Também não reduz o processo a uma face ou

vertente do direito privado ou, ainda, material. Fá-lo, apenas, vincular-se, em sua diferença,

como técnica, àquilo que deve realizar, o direito material.

Cumpre observar, no entanto, que, assim como não é possível reduzir o processo ao

direito material, não é possível reduzir esse àquele. A visão que refuta a ação de direito

material, no entanto, produz exatamente isso, cujo fenômeno é tratado, aqui, como permissão

à técnica de alterar a essência do ser do direito material. Contra a ação de direito material,

chamada por ele de ação-direito, Micheli afirma a esfera processual e os atos que só tem razão

de ser no próprio processo, reduzindo o direito material ao processo (em adoção de postura

monista que ele pretende refutar). Diz ele:

“Algo más arriba he recordado que, contra el fundamento de la acción-derecho está

todo el código de rito que disciplina y regula, desde la demanda, a la sentencia, una

serie de actos provenientes también de las partes que tienen su razõn de ser en el

proceso; actos por conseguiente, que en este último encuentran su justificación

estructural y funcional, independientemente de las situaciones de derecho sustancial

que, a través del proceso civil, son hechas valer.”

254

A técnica, concebida a partir da noção de que a “ação” – abstrata, que substituiu a ação

concreta, que é a ação de direito material - norteia o processo que se desenvolve, como

técnica, em procedimento, apenas instrumentalizando o direito abstrato positivado na lei, é um

erro. Esse erro traz consigo o perigo. Perigo na defesa de escopos a serem realizados no

campo normativo, porque seu sentido não é direcionado ao caso concreto, uma vez que

realizar o direito no caso concreto não seria nem o primeiro, nem o mais importante escopo.

Dinamarco sustenta que, neste “quadrante da história do direito, já não teria sequer sentido

254

MICHELI, Gian Antonio. Jurisdicción y acción: premisas críticas al estudio de la acción en el proceso civil. In:

______. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1970. p. 172.

119

cogitar da tutela dos direitos como escopo do processo, expressão de uma visão superada do

ordenamento jurídico.”

255

Os reais escopos, então, seriam: eliminar conflitos por critérios

justos, educar para o exercício dos direitos, regular o exercício do poder mediante critérios

que incluam a participação dos interessados. Esses têm sido os escopos perseguidos pelo

processo durante as últimas décadas e as agruras com que lida o processo civil só têm

aumentado, justamente porque a ciência do Direito Processual considera intromissão indevida

à sua autonomia a pretensão de o Direito Material pretender sua realização como escopo

principal do processo.

Para as concepções inseridas nesse mesmo horizonte de sentido, em que a pacificação

social é o escopo primeiro do processo, porque a tutela jurisdicional, “despida de

imutabilidade (e por conseqüência da indiscutibilidade) conferida pela coisa julgada ao

comando sentencial” seria mera “flatus vocis”

256

, a efetividade não parte do mundo e não se

pode admitir a “idéia de uma norma de conduta que contenha dentro de si o mecanismo de

sua própria realização judicial, acaso violada [...]”

257

. Por esse motivo, não se poderia

admitir a existência da ação de direito material, cujo conteúdo é limitado, nessa visão, à mera

norma de conduta, o que, efetivamente, lhe reduz o significado e, em tese, justificaria sua

recusa.

A viravolta na compreensão da relação entre direito material e processo, que é objeto

das presentes reflexões, pretende transpor a concepção meramente apofântica da ação de

direito material, reduzida a “slogan, uma simples idéia platônica”

258

, o que leva à sua

negação, para recuperar sua dimensão de “sol” do sistema, preferindo a forma como Pontes de

Miranda a nomina. Parte-se, então, desse “sol” projetando, diante do perigo já concretizado de

mau uso da técnica, uma viravolta na dimensão da compreensão, uma autêntica revolução

copernicana: esse sol não é mais o centro de todo o sistema, mas a fonte de irradiação de

efeitos do direito material para o processo, o que permite a esse, em sua inicial e essencial

neutralidade como técnica, ser iluminado precisamente pelos efeitos que irradiam do retorno

ao mundo prático, em que o ordenamento jurídico é considerado, sempre, a partir de uma

255

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 216.

256

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: MACHADO,

Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na

perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 317.

257

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso;

AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações

entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 50.

258

OLIVEIRA, op. cit., 296.

120

visão constitucional transformadora de mundo, de que a Constituição é o centro do sistema,

como documento político, social, jurídico, filosófico, que une esses elementos indissociáveis

na compreensão hermenêutica.

O processo não pode servir como espaço de dominação. Deve servir como espaço de

transformação social em que ao direito material seja dado realizar-se, e não há transformação

maior do que essa em um universo onde não se tem acesso ao sentido, mas apenas às coisas

em sua dimensão presentificada.

Uma concepção hermenêutica, em que a Constituição, como parte da pré-compreensão

do intérprete, constitui sentidos, permite que o processo, como técnica, seja iluminado,

justamente, por seus valores, por meio desse “sol” do sistema – a ação de direito material

(sentido do ser do direito) – que recupera o mundo prático e une fato e direito, em sua

diferença, que é ontológica. Ao processo será possível, então, seguir sua vocação para atender

aos valores e princípios segundo o caso concreto, sem ter uma postura valorativa em si,

compartimentada em escopos dados a priori, de forma genérica – paz social, por exemplo - a

serem somados uma ao outro como entes distintos, cuja significação poderia ser até

conflitante. Essa concepção compartimentada da tradição permite uma visão distorcida do

Direito como um todo e permite o reconhecimento de que o processo poderia alterar o modo

de ser do direito material, entificando-o em fórmulas abstratas e realizando-o, assim, apenas

normativamente, o que atende ao escopo de assegurar a paz social, segundo o que acredita a

doutrina majoritária, mesmo sem mudar a vida dos envolvidos e, especialmente, daquele que

reclama a satisfação de seu direito.

O sentido não é um dado. Ele é construído a partir da Constituição, numa compreensão

hermenêutica que constrói o significado do ser do direito material, sem reduzi-lo a mero ente,

cujo sentido estaria aprisionado no texto ou cujo sentido poderia ser atribuído arbitrariamente

pelo processo, o que permitiria ao processo fugir à sua missão, ligando-se de maneira

meramente abstrata com o direito material.

É imprescindível reconhecer, com Ovídio Araújo Baptista da Silva que o “direito

subjetivo, isoladamente, jamais me dará ação.”

259

. Sendo assim, a negação da existência da

ação de direito material tem pressupostos ideológicos ligados à manutenção do racionalismo,

pois, negando a existência de ações, pretensões e até de direitos no campo do direito material,

o normativismo racionalista consegue transportar a certeza presente no direito material

consumado, em que as coisas são ou não são, para o direito material não-realizado, em

259

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 48.

121

mutação, e para o processo, no qual há apenas projeto, não há certezas, apenas possibilidades

e alegações, transformando o processo em um campo aparentemente seguro de verdades e

segurança, abstraindo-o de seu ser e impedindo-o de exercer suas funções, já que, para isso

ele necessariamente teria de trabalhar com o razoável, o provável, o verossímil, contentar-se

com menos do que a verdade e a certeza. Tudo isso, como visto, são necessidades imperiosas

de quem precisa da afirmação do direito como ciência - nos moldes da modernidade, e, por

isso, abstrata - dotada de universalidades não-cambiantes, de abstrações, de dados fixos, sem

os quais não haveria ciência. Essa necessidade de negação da existência da ação de direito

material retira do titular o poder frente ao Estado, entregando-lhe um instrumento formatado

pelo Estado segundo suas próprias necessidades, e desloca a este o poder característico de

feição totalitária, em que impera a exceção e em que o espaço de anomia do Direito é

considerado espaço legítimo a ser preenchido pelo sujeito assujeitador da modernidade na

forma como o pensamento das classes dominantes considerar adequado aos seus interesses.

Passa-se a compreender o processo como favor do Estado, ao invés de perceber nele um

imperativo, um dever do Estado frente ao reconhecimento de direitos dos quais a ação de

direito material é a fonte de irradiação do ser e da força impositiva do direito a ser realizado

pelo Estado, por meio da realização do resultado prático equivalente à sua plena realização.

Essa negação também atende aos ditames do Estado liberal, pois a lei do mercado - a

segurança de menor interferência possível na esfera jurídica alheia e de solução final da

controvérsia - exige um processo civil que “despotencialize”

260

o direito material. É o espaço

de anomia e de exceção.

260

Parafraseando SILVA, Ovidio A Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-

canônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 168.

122

4 A ANÁLISE DA EXCEÇÃO

A análise da exceção parte do reconhecimento de que, se a técnica pode alterar o

sentido do ser do ente, é porque esse ser foi retirado do mundo e aprisionado no conceito. É

evidente que isso só se dá porque o mundo prático foi subtraído e, em seu lugar, é reconhecida

a suficiência do ordenamento, abstratamente construído, ou um espaço de anomia, a ser

preenchido, conforme a situação pela vontade do intérprete, em que a lei material já não tem

força de lei e onde, por outro lado, há força de lei sem lei. Os subcapítulos que se seguem

pretendem projetar essa análise no campo da relação entre direito material e processo,

desvelando o seu papel na ausência da possibilidade de o direito material acontecer no

processo. Projeta-se tal impossibilidade em direção à viravolta no seio da qual se considera

que isso possa se tornar possível.

4.1 O PAPEL DO POSITIVISMO NA PRODUÇÃO DA EXCEÇÃO E O (NÃO-) LUGAR

DA AÇÃO DE DIREITO MATERIAL NO SEIO DESSE PARADIGMA

A revelação dos pressupostos ideológicos que constituem a base para o predomínio do

indivíduo e que levam à definição da modernidade como época da imagem do mundo

demonstram os motivos pelos quais a investigação anterior se fazia imprescindível, já que

possibilita compreender porque a dualidade entre conceito abstrato e ser concreto, denunciada

por Carl Schmitt

261

, leva à subtração do mundo prático, ao predomínio do conceito e à

eliminação da ação de direito material do seu lugar como modo-de-ser do direito material,

expressão dinâmica que liga direito material e processo. Como afirma Carl Schmidt:

“Con la filosofia de Descartes comenzó la conmoción del antiguo pensamiento

ontológico; su argumentación cogito, ergo sum remitió a los hombres a un hecho

subjetivo e interno, a su pensamiento, en lugar de una realidad del mundo exterior.

El pensamiento científico-natural de los hombres dejó de ser geocéntrico y buscó el

centro fuera de la Tierra, el pensamiento filosófico se volvió egocéntrico y buscó el

centro en sí mismo. La filosofia moderna está dominada por una escisión entre

pensamiento y ser, concepto y realidad, espíritu y naturaleza, sujeto y objeto, que la

solucíon transcendental de Kant tampoco eliminó; esta no restituye la realidad del

261

FERREIRA, Bernardo. O risco do político: crítica ao liberalismo e teoria política no pensamento de Carl

Schmitt. Belo Horizonte: UFMG, 2004. p. 82.

123

mundo exterior al espíritu pensante, porque para ella la objetividad del pensamiento

consiste en que éste se mueve en las formas objetivamente válidas y alla esencia de

la realidad empírica, la cosa en sí, no puede ser aprehendida.”

262

Indissociados, pensamento e ser permitem a subtração do mundo prático e impõem a

negação dos elementos que significam a retomada do vínculo entre direito material e

processo. Com isso, o ser – o direito material - perde força impositiva e pode ser aprisionado e

constantemente redimensionado pelo conceito, o que já demonstra que o positivismo e suas

posturas são o modelo de pensamento que corresponde ao mundo da era da técnica em que o

espaço da ação no mundo é negado em prol da otimização dos modos de fabricação de entes

padronizados.

É imperioso, portanto, investigar como o positivismo produz a exceção e, com ela, a

subtração da força impositiva do direito material, motivo pelo qual a negação da ação de

direito material - categoria capaz de restabelecer o elo entre o conceito e a coisa em si e de

retomar o vínculo com o mundo prático - está fundamentada na manutenção do paradigma

positivista e no individualismo da era da técnica. É o que se pretende abordar no presente

capítulo.

4.1.1 Sobre o ‘lugar’ da negação da ação de direito material no paradigma de

pensamento que tem a exceção como normalidade

A negação da ação de direito material responde a um imperativo da era do Direito

como técnica de dominação em que a alternativa se dá, consoante salienta Bourdieu, entre o

“formalismo, que afirma a autonomia absoluta da forma jurídica em relação ao mundo

social, e do instrumentalismo, que concebe o direito como um reflexo ou um utensílio ao

serviço dos dominantes.”

263

Múltiplos são os fatores que servem a esse propósito, como se buscou assinalar. O

resultado, todavia, que se quer apontar, no presente estudo, é o da dominação do direito

material pelo processo, que se dá pela alternância, à disposição do intérprete, entre

normalidade e exceção.

262

SCHIMITT, Carl. Romanticismo político.Buenos Aires: Universidad Nacional de Quilmes, 2000. p. 110.

263

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 209.

124

Os imperativos que levam à negação da ação de direito material como anacronismo e

slogan respondem ao pressuposto do sistema jurídico positivista que, na análise de Schmitt,

mescla o normativismo e o decisionismo “e substitui a justiça pelo interesse da segurança

jurídica”

264

. Por meio dessa mescla, o positivista fundamenta, segundo Schmitt, “o seu ponto

de vista primeiramente, em uma vontade (do legislador ou da lei) e depois, contra a sua

vontade, sem mediações em uma lei ‘objetiva’.”

265

Esse paradoxo resulta na negação, de fato, daquilo que o positivismo busca, a

segurança por meio da suficiência ôntica do direito, porque permite que o positivista se

apresente, “de acordo com a situação (Lage der sache), ora como decisionista, ora como

normativista.”

266

Essa possibilidade de “escolha”, conforme a situação, apontada por Schmitt, leva o

positivismo a suprimir, de fato, o ordenamento jurídico, colocando-o como que “entre aspas”,

suspendendo-o.

A referida constatação pode também ser encontrada em Lenio Luiz Streck, que

denuncia as diversas posturas positivistas, que permitem dizer qualquer coisa sobre o que é o

direito,

“que de um modo ou de outro, trabalham com a possibilidade de múltiplas respostas,

ou transferindo o problema da indeterminabilidade do direito para os conceitos

elaborados previamente pela dogmática jurídica ou deixando a cargo do sujeito-

intérprete a tarefa de descobrir os valores ocultos do direito.”

267

Essa é a forma de o positivista lidar com as insuficiências da dogmática analítica. A

aplicação do Direito, relegada à subsunção, não dá conta da diversidade do mundo da vida e,

por isso, expõe suas insuficiências, o que é revelado pelo próprio Kelsen, pai do positivismo,

quando, ao final de sua Teoria Pura do Direito, afirma que a

“interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado a ficção de

que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só

interpretação: a interpretação ‘correta’. Isto é uma ficção de que se serve a

jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da

264

SCHMITT, Carl. Sobre os três tipos do pensamento jurídico. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl

Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 188.

265

Ibid.

266

Ibid.

267

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 251.

125

plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável

aproximativamente.”

268

O que se observa, pois, é que o positivismo jurídico em suas variadas formas de

manifestação, buscando a imagem de produtor de segurança jurídica, como legitimador do

modo de ser do Direito ligado ao método, produz o predomínio da discricionariedade-

arbitrária, deixando ao Poder Judiciário um espaço decisionista, ao lado da hermenêutica

normativo-analítica. Essa idéia é, também, a de Herbert Hart, em cuja doutrina está presente a

distinção entre casos fáceis - resolvíveis por mera subsunção – e casos difíceis, pois “haverá

pontos em que o direito existente não consegue ditar qualquer decisão que seja correcta e,

para decidir os casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criação do

direito.”

269

Com efeito, por meio de raciocínios causais-explicativos, a aplicação do direito é

entregue ao método subsuntivo-dedutivista, nos casos fáceis e, nos difíceis, a escolha da

resposta seria entregue ao arbítrio do aplicador. Essa divisão entre hard cases e easy cases

pelo positivismo reflete a mescla apontada por Schmitt entre decisionismo e normativismo e

também a divisão entre jurisdição meramente declaratória e jurisdição criativa ou constitutiva.

Conforme Agamben, suspendendo “a norma, o estado de exceção ‘revela (offenbart) em

absoluta pureza um elemento formal especificamente jurídico: a decisão (Schmitt, 1922, p.

19). Os dois elementos, norma e decisão, mostram assim sua autonomia”

270

Ocorre que a decisão, no paradigma individualista, é entregue ao indivíduo,

desvinculado do mundo, pois a “consagração da liberdade individual como princípio

civilizatório exigiria, em última análise, a independência do indivíduo em relação a todo

conteúdo que se pretenda objetivamente vinculante.”

271

O liberalismo, justamente por liberar o indivíduo de todo conteúdo vinculante, permite

a suspensão da norma, mas não admite verdadeira decisão. Para o positivismo, a decisão não

tem um sentido político, compreendido como noção relacionada à vida em comum e ao

destino comum. Nesse sentido desvinculado, a decisão se dá na esfera da autonomia do

indivíduo. Trata-se daquilo que o individualismo da modernidade produziu. Não há mais

conceitos comunitários, apenas individuais, em que o indivíduo é guindado à medida de todas

268

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 396.

269

HART, Herbert. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2005. p. 336.

270

AGAMBEN, Giorgio, Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 56.

271

FERREIRA, Bernardo. O Risco do político: crítica ao liberalismo e teoria política no pensamento de Carl

Schmitt. Belo Horizonte: UFMG, 2004. p. 53.

126

as coisas. À concepção liberalista acode, como é sabido, o positivismo, como norma ou

decisão, no qual a medida da supremacia de uma ou de outra - sabendo-se que a última exige

a suspensão da primeira - é o indivíduo. Esse positivismo, que pode dizer qualquer coisa

sobre qualquer coisa, é o lugar onde a

“força de lei (X) sem lei, o imperium flutuante, a vigência sem aplicação e, de modo

mais geral, a idéia de uma espécie de ‘grau zero’ da lei, são algumas das tantas

ficções por meio das quais o direito tenta incluir em si sua própria ausência e

apropriar-se do estado de exceção ou, no mínimo, assegurar-se uma relação com

ele.”

272

Esse estado de exceção, que é o lugar no qual a exceção – a anomia – é a regra, e no

qual a norma é suspensa em sua impotência e inefetividade, ainda que válida, movimenta a

relação entre direito material e processo em direção a um espaço conceitual, em que o

processo produz o direito material e concebe a jurisdição como campo normativo destinado a

regular, também conceitualmente, as relações sociais.

A opção pela negação da ação de direito material é manifestação do estado de

exceção, em que o direito material não tem força de lei, sendo entregue ao destino que lhe der

o direito processual. Como afirma Agamben, para o estado de exceção,

“a aplicação de uma norma não está de modo algum contida nela e nem pode ser

dela deduzido, pois, de outro modo, não haveria necessidade de se criar o imponente

edifício do direito processual. Como entre a linguagem e o mundo, também entre a

norma e sua aplicação não há nenhuma relação interna que permita fazer decorrer

diretamente uma da outra.”

273

E continua, dizendo:

“O estado de exceção é, nesse sentido, a abertura de um espaço em que aplicação e

norma mostram sua separação e em que uma pura força de lei (X) realiza (isto é,

desaplicando) uma norma cuja aplicação foi suspensa. Desse modo, a união

impossível entre norma e realidade, e a conseqüente constituição do âmbito da

norma, é operada sob a forma de exceção, isto é, pelo pressuposto de sua relação.

Isso significa que, para aplicar uma norma, é necessário, em última análise,

suspender sua aplicação, produzir uma exceção.”

274

272

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 80.

273

Ibid., p. 62-63

274

Ibid., p. 63.

127

A análise de Agamben demonstra que o império da exceção impede a compreensão do

sentido da justiça e a construção do sentido autêntico do ser do direito, já que para isso a

esfera comunitária deveria ser restabelecida. Não há como superar o positivismo, senão por

meio da retomada da intersubjetividade, em uma dimensão hermenêutico-filosófica do direito,

único modo de fazer acontecer a viravolta em direção ao acontecer do direito material no

processo, pois é preciso reconhecer que

“aquele que compreende não escolhe arbitrariamente um ponto de vista, mas

encontra seu lugar fixado de antemão. Assim, para a possibilidade de uma

hermenêutica jurídica é essencial que a lei vincule por igual todos os membros da

comunidade jurídica.”

275

A escolha positivista entre normalidade e exceção, em que a necessidade – do ponto

de vista do intérprete - poderá ditar a suspensão do ordenamento jurídico, em que a lei perde a

força de lei toda vez que um caso particular se subtrai, em face da necessidade, à obrigação de

sua observância e em que esse paradigma de Estado e de Direito (já que o que impera é a

teoria que pressupõe a unidade do ordenamento jurídico) consolida-se a cada dia, torna-se

cada vez mais distante a concretização do ser do direito material pelo processo. Como afirma

Bercovici, o

“estado de exceção está se espalhando por toda a parte, tendendo a coincidir com o

ordenamento normal, no qual, novamente, torna tudo possível. Dessa forma, o

estado de exceção está se tornando uma estrutura jurídico-política permanente e o

paradigma dominante de governo na política contemporânea, com a ameaça de

dissolução do Estado.”

276

A crise do paradigma dominante, então, parece estar encaminhando o Direito e o

Estado a uma solução em que o individualismo se mostra cada vez mais consolidado, o que

inviabiliza a virada que se propõe, a partir da hermenêutica filosófica e do paradigma da

intersubjetividade. Direciona-se a apropriar-se do estado de exceção e a consolidar a ausência

de limite democrático sobre o poder de dizer o que é o direito. Para que isso seja viável, a

275

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v.1. p. 432.

276

BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente: atualidade de Weimar. Rio de

Janeiro: Azougue, 2004. p. 180.

128

conceitualização deve ditar a interpretação, porque a retomada do mundo prático impõe uma

responsabilidade vinculada à transformação da sociedade que não está nos planos do

liberalismo-positivista.

Nesse contexto, a ação de direito material - que desvela uma possibilidade de sentido

que recupera a significação do direito material em sua relação com o processo, devolvendo o

mundo prático ao direito, bem como a função constituidora da Constituição e sua forma

normativa – não é bem-vinda. Sua negação, ao contrário, permite a manutenção do paradigma

instituidor da exceção como técnica normal de governo e decisão, que atende à manutenção

do status quo e que responde ao modelo liberal-individualista, em que a Constituição e, por

decorrência, a jurisdição, tem feição meramente negativa, i.e., protetora da esfera do

indivíduo (autonomia-propriedade), em que não há laços comunitários a serem construídos e

preservados. Não há bem-comum.

É intuitivo, além disso, que, para regular o mundo da vida, por meio do formalismo

que exige a conceitualização da realidade, é necessário separar fato e direito em esferas

distintas. O mundo da vida passa a ser normativo. O fenômeno jurídico, então, não irá aos

fatos, o que impõe reconhecer que, correspondendo - a ação de direito material - a um retorno

ao mundo prático, não deve ser vista com surpresa sua negação.

Sem compreensão adequada do Direito Material em sua relação com o processo, a

doutrina continua, às custas do mundo da vida, tentando remendar o processo a partir das

mesmas bases epistemológicas que fundamentaram a autonomia do Direito Processual em

relação ao Direito Material.

Especificamente, então, é preciso trabalhar a compreensão dos motivos que levam a

categoria, que é objeto central do presente estudo, a ação de direito material, a ser

desenvolvida e, depois, abandonada e até condenada pelos juristas. Contextualizar a constante

polêmica de sua defesa, nas obras de Ovídio A. Baptista da Silva, com um senso comum,

determinado a recusar-lhe valor, considerando-a mero anacronismo e pensar a forma como a

ação de direito material é tratada e recusada pela maioria, possibilitará a compreensão de

como essa categoria permite pensar o que deve ser pensado em prol de uma revitalização das

condições de possibilidade de uma relação produtiva entre o direito material e o processo.

129

4.1.2 De como são várias as concepções sobre a ligação entre o direito material e o

processo

As intermináveis discussões em torno da ação e, em conseqüência, da relação entre

direito material e processo, trazem à tona duas correntes que, aparentemente, monopolizam as

atenções, discussões, conclusões e escolhas dos juristas: as correntes dualista e monista

277

ordenamento jurídico. Em síntese apertada, a primeira, reconhecendo duas esferas distintas: o

direito material e o processo; a segunda, reconhecendo apenas a esfera processual, porque o

direito material, antes da intervenção do processo, seria fenômeno meramente sociológico que

ingressaria no campo jurídico por obra desse.

Essas discussões demonstram que a polêmica em torno da ação é central no trato da

concepção do ordenamento jurídico e, por isso, de sua efetividade real.

No seio desse debate, a incompreensão acerca do que essas opções representam e do

que elas condicionam na relação entre direito material e processo é esclarecedora.

Incompreendida, a teoria dualista é afirmada pela maior parte da doutrina, ao mesmo tempo

em que é negado o pressuposto dessa escolha: a afirmação da ação de direito material. Com

efeito, recusar a esfera impositiva, a força normativa do direito material, por meio da

categoria que lhe dá dinamicidade e faticidade – a ação de direito material – anula a esfera

própria do direito material, fazendo sobejar o processo, que criaria o direito material. Ou,

ainda, por outro lado, anula o processo, por concebê-lo à imagem do direito material

consumado, repleto de certezas e verdades concretizadas, que necessitariam apenas ser

declaradas. Qualquer dessas escolhas é, no entanto, caudatária da unidade do ordenamento

jurídico.

Múltiplos fatores inviabilizam a compreensão da discussão. A primeira delas é a já

comentada incompreensão da ação de direito material, o que faz com que a teoria monista

tenha várias possíveis leituras da unidade do ordenamento jurídico - em virtude das variantes

que apresenta - e que a teoria dualista seja inautenticamente professada pela doutrina, em

277

Da concepção monista do ordenamento jurídico, são expoentes, na Espanha, Ramos Mendez (MENDEZ,

Francisco Ramos. Derecho y Processo. Barcelona: Librería Bosch, 1979), e, na Itália, Satta (SATTA, Salvatore.

Direito Processual Civil. Rio- GB; Borsoi, 1973). No Brasil, é expressamente defendida por Darci Guimarães

Ribeiro, que afirma: “De ahí que, para nosotros, la comprensión del derecho subjetivo pueda ser descrita de la

siguiente manera: el hecho es traído al proceso a través de la pretensión procesal deducida por el actor; el valor

se encuentra ínsito en las leyes que componem el ordenamiento jurídico; y el derecho subjetivo (a saber, la

norma individual) es creado por la sentencia del juez a partir de los hechos proporcionados por las partes y de

los valores suministrados por el ordenamiento jurídico.” RIBEIRO, Darci Guimarães. La pretensión procesal y

la tutela judicial efectiva: hacia uma teoria procesal del derecho. Barcelona: J. M. Bosch, 2004. p. 48-49.

130

irremediável confusão que leva alguns doutrinadores a professar o dualismo quando se

circunscrevem, inadvertidamente, no campo monista.

O diagnóstico deve ser creditado a Ovídio Araújo Baptista da Silva, que afirma, em

sua obra mais recente:

“Interessa, porém, no momento, mostrar, que Chiovenda, tido como um dos

principais defensores da doutrina da ‘dualidade’ de ordenamentos jurídicos,

conservava-se, na essência, um defensor das doutrinas monistas, embora num

sentido oposto ao defendido por aqueles que se auto-proclamam partidários da

doutrina da unidade do ordenamento jurídico.Enquanto Salvatore Satta, Ramos

Méndez, Carnelutti e os demais juristas catalogados como ‘monistas’, reduzem o

direito ao processo, Chiovenda, mesmo insistindo na ‘dualidade’ dos ordenamentos

jurídicos, não admitia que o ‘estado de pendência pudesse tornar ‘não evidente’ o

direito.Em resumo, o jurista trabalhava com categorias de direito material; o direito

era pensado como direito material, ‘absoluto e seguro’. Dir-se-ia que o jurista, como

de resto a doutrina inteira, professa um monismo de sentido oposto: somente existe o

direito material ‘absoluto e certo’, concebido e tratado como direito material.”

278

A contraposição entre duas formas de pensar o mesmo modelo de ordenamento

jurídico aparentemente não se dá de modo estático, sendo paradoxalmente, na prática,

alternadas a supremacia do processo, que pode dizer qualquer coisa sobre o direito material,

ou a supremacia do direito material a ser declarado, porque suficientemente previsto no

ordenamento, sem necessidade de interpretação.

Assim, pode-se observar, simultaneamente, 1. o modelo operativo, centrado na

abstração da incidência normativa, que se apresenta como meramente declarativo de

jurisdição, no qual o juiz tem a possibilidade de não se comprometer mais do que com o dizer

da norma aplicável; e 2. o modelo que, sob o argumento das insuficiências da lei e liberado

por elas, pode criar, sem limites, a norma aplicável, em postura decisionista, que retrotrai suas

origens ao individualismo que caracteriza a modernidade. Ambas as posturas, ao contrário do

que poderia parecer em uma leitura apressada, se comprometem com a arbitrariedade que lhes

possibilita a compreensão do Direito como norma abstrata previamente dada. A compreensão

da jurisdição como mera declaração apresenta as marcas do positivismo, porque, sendo

abstrata, a incidência da norma permite ao juiz aplicá-la ao caso concreto, sem necessidade de

real concordância entre a norma aplicada e a realidade fática posta à apreciação, em evidente

postura arbitrária. Do mesmo modo, permitir a criação livre do direito, sem que a

278

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 104.

131

interpretação seja direcionada pela tradição autêntica (que se manifesta na Constituição, na

história, nos costumes, na jurisprudência, na doutrina, nas relações sociais, nos vínculos entre

os sujeitos, nos modos-de-vida e nos valores da sociedade, de forma sempre questionadora e

vigilante), deslegitima a função jurisdicional, permitindo que se diga qualquer coisa sobre o

que é o direito do caso concreto. O campo do arbítrio - preenchido de diferentes formas –, em

ambos os casos, não deixa de ser vastíssimo.

Ronald Dworkin, sob as rubricas do convencionalismo e do pragmatismo, elucida a

questão. Embora circunscrito, obviamente, ao commom law, sua exposição não deixa de

demonstrar o que aqui se afirmou, porque o pensamento a que correspondem tem o mesmo

sentido. Segundo Dworkin, no convencionalismo, o

“direito é o direito. Não é o que os juízes pensam ser, mas aquilo que realmente é.

Sua tarefa é aplicá-lo, não modificá-lo para adequá-lo à sua própria ética ou política.

Esse é o ponto de vista da maioria dos leigos e o hino dos conservadores em

questões de direito. [...] Insiste em que, uma vez tomada uma decisão clara por um

organismo autorizado por convenção, e que o conteúdo de tal decisão foi

estabelecido em conformidade com as convenções sobre a melhor maneira de

compreender tais decisões, os juízes devem respeitar essa decisão, mesmo achando

que uma decisão diferente teria sido mais justa ou sábia.”.

279

Já o pragmatismo, segundo Dworkin, afirma que,

“para decidir os casos, os juízes devem seguir qualquer método que produza aquilo

que acreditam ser a melhor comunidade futura [...]. O pragmático pensa que os

juízes deveriam sempre fazer o melhor possível para o futuro, nas circunstâncias

dadas, desobrigados de qualquer necessidade de respeitar ou assegurar a coerência

de princípio com aquilo que outras autoridades públicas fizeram ou farão.”

280

4.1.3 Jurisdição declaratória & jurisdição constitutiva: diferentes formas de (não)

compreender o fenômeno jurisdicional

Essas diferentes formas de “olhar” o fenômeno jurídico estão perfeitamente adequadas

a um sistema que pretende permanecer pronto a dar respostas segundo a postura ideológica do

intérprete. As expressões que as caracterizam – jurisdição declaratória ou constitutiva – estão

279

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 145-146.

280

Ibid, p. 195-196.

132

comprometidas com esse imaginário de opção teórica (como sugere Agamben, “a

terminologia é o momento propriamente poético do pensamento, então as escolhas

terminológicas nunca podem ser neutras.”

281

) que, na verdade, responde a imperativos de

ordem prática, consistentes em fazer do direito o que o intérprete autorizado pretende que ele

seja, porque é preciso reconhecer, com Bourdieu, que

“o conteúdo prático da lei que se revela no veredicto é o resultado de uma luta

simbólica entre profissionais [...]”, que se realiza por meio de um “trabalho colectivo

de sublimação destinado a atestar que a decisão exprime não a vontade e a visão do

mundo do juiz mas sim a voluntas legis ou legislatoris.”

282

As expressões descoberta e criação do Direito estão, dessa forma, carregadas de

sentidos inautênticos. Na investigação sobre a natureza e o conteúdo da jurisdição moderna,

diferentes posições se enfrentam e reconhecem diferentes origens à natureza da atividade

jurisdicional, divergindo ainda sobre essa própria natureza.

A doutrina tradicional, sustentando a natureza declaratória da atividade jurisdicional,

está embasada na discutível distinção entre imperium e iurisdictio no Direito Romano. A

doutrina romanística, da qual é exemplo a obra de Franceso de Martino, recusa

jurisdicionalidade às atividades do pretor romano, circunscrevendo o campo jurisdicional à

atividades do iudex, que não detinha império e exercia suas funções por delegação do pretor,

apenas averiguando a veracidade das afirmações das partes e aplicando a fórmula dada pelo

pretor. Seria, então, jurisdicional, na posição apontada, apenas essa atividade do iudex, na fase

apud iudicem, que aplicava um direito que era construído pelo pretor, esse, sim, detentor de

poder de imperium. A atividade do pretor, na leitura que fez dela a modernidade, não constitui

jurisdição. O procedimento que substituiu o formulário, com o advento da cognitio

extraordinaria, certamente, é responsável por essa equiparação da jurisdição à atividade

declarativa do iudex, pela romanística moderna. O período imperial, em que a lei ganha

espaço como fonte principal e depois única do direito – o ordo iudiciorum privatorum –, que

tornou a jurisdição atividade estatal, manteve a base declarativa da atividade do iudex, porque

a lei, então, já fora ditada pelo império, não sendo necessária construção da norma por meio

da investigação da prudência pretoriana. A jurisdição, nessa fase, passa realmente a ser

concebida como atividade meramente declarativa, chegando à modernidade como atividade

281

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 15.

282

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 225.

133

desprovida de imperium. Essa concepção, que se identifica com a concepção de Direito da

Roma imperial, importalizada por Justiniano, foi desenvolvida pelas escolas de romanistas e

serviu aos desideratos da Revolução Francesa - é conhecida a expressão em que o juiz é

simplesmente “la bouche de loi” - e ao ideal sistemático-cientificista, que se desenvolveu com

a pandectistística alemã dos séculos XVIII e XIX. Essa forma de conceber a jurisdição, que a

limita à atividade intelectiva e abstrata, em que o juiz cumpriria o ofício jurisdicional ao

produzir o acertamento do direito, está vinculada à expressão descoberta do direito, porque ao

juiz caberia apenas indicar o direito aplicável, dado a priori, objetivamente, sem necessidade

de compreensão da norma aplicável a partir das peculiaridades históricas e fáticas de cada fato

apreciado pela jurisdição. A expressão, então, vincula-se a um modelo abstrato de jurisdição,

que declara, a partir de uma norma pré-concebida, o direito, sem necessidade de interferência

no mundo dos fatos. Esse é o duplo resultado que se apresenta em uma jurisdição que não

procura o significado dos fatos e atribui-lhes um sentido que, a priori, não demandaria

interpretação e que não vai aos fatos, porque pressupõe que a mera declaração normativa

esgote o trabalho jurisdicional e que a satisfação do direito seria encontrada pela formação da

coisa julgada, garantidora de paz social.

Como afirma Eduardo Couture, pode-se dizer que “sòmente a partir de fins do século

XIX é que se nota uma reação contra essa poderosa corrente de pensamento, que vê na

sentença tão sòmente a mera declaração de um direito preexistente ao processo”

283

que

proclama que “não só a lei, senão a lei e a função judicial é que dão ao povo o seu

direito.”

284

A expressão do pensamento da jurisdição como atividade constitutiva, a qual não

deixa de lembrar Couture, é reforçada pela adesão Kelseniana. Para Kelsen, em sua Teoria

Pura, uma:

“decisão judicial não tem, como por vezes se supõe, um simples caráter declaratório.

O juiz não tem simplesmente de descobrir e declarar um direito já de antemão firme

e acabado, cuja produção já foi concluída. A função do tribunal não é simples

‘descoberta’ do Direito ou juris-‘dição’ (‘declaração’ do Direito) neste sentido

declaratório. A descoberta do Direito consiste apenas na determinação da norma

geral a aplicar ao caso concreto. E mesmo esta determinação não tem um caráter

simplesmente declarativo, mas um caráter constitutivo.”

285

É a vertente que afirma a jurisdição como atividade constitutiva de Direito.

283

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 227.

284

Ibid.

285

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 264.

134

É verdade que não se pode negar que o mero enunciado normativo, a proposição ou o

juízo não são ainda o direito

286

, porque isso equivaleria a equiparar o direito à lei (em sentido

lato) e retornar à concepção de jurisdição meramente declaratória.

Com efeito, como afirma Zaccaria, “La legge altro non è che uno stato

necessariamente incompiuto e transitorio, anche se dotato de forza normativa vincolante, del

processo di concretizzazione del diritto: un ‘semilavorato’, per usare l’espressione de Adolf

Merkl [...]”.

287

E, continua o autor:

“Perció l’ermeneutica giuridica è definita teoricamente dal riconoscimento che la

norma astratta rivela una struttura necessariamente incompleta, completabile

soltanto nel procedimento ermeneutico di concretizzazione della norma giuridica

all’interno della decisione di un caso pratico.”

288

A idéia de uma jurisdição criativa ou constitutiva do direito, então, não pode deixar de

ser vista como uma reação à passividade que domina a sistematização do século XIX. A

interpretação é necessária sempre, não sendo, pois, uma necessidade apenas em alguns casos,

que modernamente poderiam ser chamados de casos difíceis, em oposição aos fáceis, que

demandariam mera declaração do conteúdo do enunciado normativo.

Certamente, o direito só é enquanto pode ser compreendido, e não é possível a

compreensão sem aplicação. Com efeito, por isso, não se pode deixar de afirmar a

concordância com o que diz Calmon de Passos ao atribuir o ser do direito à sua aplicação: “O

Direito, em verdade, é produzido a cada ato de sua produção, concretiza-se com sua

aplicação e somente é enquanto está sendo produzido ou aplicado.”

289

A afirmação vem ao

encontro do que afirma Ovídio A. Baptista da Silva, ao citar Richard Palmer, quando diz que

“o sentido e a significação são, portanto, contextuais, são parte da situação.”

290

Tal

reconhecimento não autoriza, entretanto, a conclusão de Calmon de Passos, que equipara o

jurídico ao processo, porque afirma que “o conflito é pressuposto necessário do jurídico” e

porque afirma que decisões acerca da melhor conduta a seguir, acerca de qual o

286

Consoante anota Calmon de Passos na seguinte passagem: “O Direito enquanto apenas formulação téorica,

enunciado normativo, proposição ou juízo, ainda não é o Direito.” CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, poder

justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 67.

287

ZACCARIA, Giuseppe. L’Arte dell’interpretazione: saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea.

Padova: CEDAM, 1990. p. 87.

288

Ibid.

289

CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 68.

290

SILVA, Ovídio A. Baptista. Verdade e significado. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica:

Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 269, 2005.

135

comportamento socialmente adequado em dada situação concreta, ou, ainda, acerca dos meios

a adotar para atingir certos fins, são decisões que se encontram fora do campo do jurídico,

porque esse “estaria estritamente reservado para decisões que tenham por objetivo a

composição de conflitos de interesses, cuja solução se retirou dos que nele estão envolvidos,

ou que por meio deles não lograram solução.”

291

Sua concepção monista é observada

claramente nesses trechos. Esse monismo nega a esfera do direito material, como se o direito

não se realizasse espontaneamente, ou, ainda, como se o direito, ao assim se realizar, por

prescindir do processo, não fosse direito, mas mero fato (sociologia). Com isso, produz-se a

possibilidade de o processo condicionar o produto, afirmada pelo próprio autor, e se produz

ainda a possibilidade de alijar, ao final, o direito material produzido pelo processo, do mundo

prático, já que, entregue ao sujeito auto-suficiente da modernidade, essa produção não apenas

dita o que o direito é, como também lhe retira a força impositiva que emana da realidade do

mundo prático, que não admite apropriação de sua essência. A alteração da essência das

coisas, pela técnica, pressupõe que as coisas tenham sido subtraídas da realidade

intersubjetiva, do mundo da vida. As coisas assim deslocadas da relação com o mundo podem

ser conceitualizadas à imagem do que o intérprete pensa delas. Disso resulta que o abandono

do mundo e a sua construção a partir da imagem do sujeito da era da técnica são os modos

próprios de a modernidade esquecer o ser e colocar, em lugar dele, o processo de sua

fabricação.

Na relação entre direito material e processo, o que ocorre é a necessidade de aprisioná-

la na dicotomia fato-direito, e isso não seria possível se fosse admitido o vínculo com o

mundo prático que a ação de direito material representa. A seguir, o processo pode dizer

qualquer coisa sobre o que é o direito, a partir da idéia que faz dele, declarando-a, nos casos

fáceis; criando-a, nos difíceis.

Essa realidade, observada no dia-a-dia do judiciário (realidade que, como dito alhures,

engloba todos os atores do cenário processual), é a realidade da era da técnica e da exceção,

no seio do paradigma moderno de sistematicidade conceitual e de definição apriorística da

justiça, no qual casos fáceis e difíceis não chegam a ser casos, porque permanecem alheados

do mundo prático e aprisionados na idéia e no pensamento.

A teoria monista ou da unidade do ordenamento jurídico que unifica Direito e Estado,

bem como direito material e processo, abriga a concepção do direito material como imagem

que o processo dele projeta, impedindo sua realização e impondo o império da exceção, já que

291

CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.28.

136

a lei (material) não tem força de lei. Sendo, assim, suprimida sua força imperativa, também é

suprimido o poder transformador do direito, pois o processo dele dirá “qualquer coisa”. É

disso que decorre a afirmação de autoridade da lei processual em detrimento da lei material.

O paralelo com o estado de exceção parece ser inevitável. Embora a análise de Giorgio

Agamben sobre o estado de exceção se refira à forma como esse novo paradigma de governo

entrega ao executivo poderes para legislar no lugar do legislativo, bem como a forma como

suspende o ordenamento jurídico, estabelecendo como normalidade aquilo que deveria

perdurar apenas durante períodos de excepcionalidade, não há como não observar os reflexos

dessa normalidade da exceção no campo da relação entre direito material e processo e, ainda,

como a inexistência de uma compreensão autêntica a respeito coloca o direito material sob o

jugo do processo, de modo a que, como afirmou Calmon de Passos, “antes de o produto

condicionar o processo é o processo que condiciona o produto”

292

O jurista, ademais, considera que falar

“em instrumentalidade do processo é incorrer-se, mesmo que inconsciente e

involuntariamente, em um equívoco de graves conseqüências, porque indutor do

falso e perigoso entendimento de que é possível dissociar-se o ser do direito do dizer

sobre o direito, o ser do direito do processo de sua produção, o direito material do

direito processual. Uma e outra coisa fazem um.”

293

Por esse motivo, procurando uma alternativa à instrumentalidade, acaba incorrendo na

mesma forma de pensar o processo que caracteriza a instrumentalidade.

Muito embora a teoria da instrumentalidade do processo afirme posição concernente à

dualidade do ordenamento jurídico, ao optar, ao mesmo tempo, por afirmar a existência da

“ação” como substituta da ação, ela unifica o ordenamento no campo processual que estaria,

assim, autorizado a afirmar o direito material de modo abstrato, alterando o que ele é, no

mundo prático, e acreditando que a melhor resposta possível é aquela dada pelo processo,

cujo imperativo maior é a paz social, como antes explicitado. O direito concreto passa a ser o

que abstratamente se construiu para ele.

Colaciona-se trecho da obra de Dinamarco:

292

CALMON DE PASSOS, J .J. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. In: Revista de

Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 102, p. 57, 2001.

293

Ibid., p. 64

137

“Negar que o juiz crie o direito do caso concreto vale simplesmente como afirmação

de que as situações jurídico substanciais declaradas em sentença preexistem a ela.

Tal é, em simplicidade, a teoria dualista do ordenamento jurídico, que se apóia

rigorosamente no raciocínio dedutivo desenvolvido pelo intérprete a partir da

premissa maior que é a norma abstrata contida no direito objetivo material; a

premissa menor é a concreta situação de fato e a conclusão reside na afirmação do

preceito concreto (nas sentenças judiciais, o decisum). Negar que de alguma forma o

juiz concorra, em cada caso, a contribuir ou completar o preceito da lei (compondo a

lide) não pressupõe o desconhecimento de sua inserção no universo axiológico da

sociedade em que vive.”

294

Dinamarco, ao sustentar a instrumentalidade do processo, posiciona-se no sentido de

reconhecer a existência de duas esferas - o direito material e o processo – optando pela

chamada teoria dualista da ação. Todavia, essa dualidade prende-se à idéia de que não se

justifica, segundo ele,

“nessa quadra da ciência processual, pôr ao centro das investigações a polêmica em

torno da natureza privada, concreta ou abstrata da ação; ou as sutis diferenças entre a

jurisdição e as demais funções estatais; ou ainda a precisa configuração conceitual

do jus excepcionis e sua suposta assimilação à idéia de ação.”

295

De incompreensão da teoria dualista, no Brasil, portanto, é exemplo a obra clássica de

Cândido Rangel Dinamarco, que, ao engajar-se nas fileiras da defesa da teoria dualista, nega a

existência de duas órbitas do ordenamento jurídico, justamente ao considerar sincretismo

ultrapassado a sustentação de duas ações: “ação” e ação.

Esse posicionamento, então, filia-se à noção de superação da ação de direito material,

por força do arraigado pressuposto de que teria sido substituída pela “ação”. Seu pressuposto

é de que a crença de que a ação estaria no campo do direito material é uma “natural

fragilidade metodológica e científica do direito processual”,

296

fragilidade que, reconhecida a

autonomia do Direito Processual, resta superada, como também a confusão entre as esferas, a

ponto de situar-se a ação apenas no campo da “ação”.

Por isso, o autor considera equívoco de Paula Baptista a afirmação de que

“ação e exercício de ação exprimem noções distintas. A ação pertence ao direito

civil ou comercial, conforme for a matéria de que se trate com relação à lei; o

294

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 48.

295

Ibid., p. 23.

296

Ibid.

138

exercício da ação é demanda propriamente dita, a qual já então pertence ao regime

judiciário.”

297

Ocorre que não se trata de confusão, mas de reconhecimento de direito material e

processo como esferas distintas, o que resta comprometido com a afirmação da existência da

“ação”, apenas, porque, nisso se afirma somente a esfera do Direito Processual, o que resulta

na integração do autor à teoria monista, e não dualista. Veja-se que, ao negar o poder de o

direito se impor por sua própria potencialidade, o jurista desconhece a potência do Direito

Material, o que equivale a desconhecer a própria órbita.

A teoria exposta por Calmon de Passos - ainda que proponha, sob um paradigma

filosófico diferente, um novo prisma para compreender o processo, agora como linguagem do

direito material, em que ambos fazem um e em que o processo condiciona o produto –

envereda pelo mesmo caminho de aniquilação da órbita do direito material. Está, aí,

pressuposta a idéia de que o processo pode alterar o ser do direito material, condicionando-o

e, para isso, obviamente, a força normativa do direito material deve ter sido previamente

eliminada.

Ora, o que se perde no direito material que não se consuma espontaneamente é o que

se perde porque a hermenêutica não abarca tudo, não porque o processo possa impor ao

direito material um modo-de-ser, uma essência (aquilo que algo simplesmente é no mundo)

que não é a sua. Para que esse ser não se perca, no entanto, é preciso fazer-se o resgate do

mundo prático.

Ocorre que o positivismo alija do direito justamente o mundo prático.

Enquanto o direito material é mero conceito no mundo jurídico, e mero fato no plano

dos fatos, a realidade não toca o sistema - “Normatividade e facticidade são ‘planos

inteiramente distintos’ [...]”

298

- e o processo (concebido como instrumento ou linguagem)

passa a ser uma coisa que se interpõe entre o sujeito da interpretação e o objeto dessa mesma

interpretação, em que esse se transmuta em algo que não era, mas passa a ser: o processo que

condiciona o produto, o processo que se põe em lugar do ser, como dissera Hannah Arendt.

297

Dinamarco cita a obra Compêndio de Teoria e Prática do Processo Civil, Rio de Janeiro: Garnier, 1907, § 5º,

p. 12, de Francisco de Paula Baptista. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São

Paulo: Malheiros, 2005.

298

SCHMITT, Carl. Sobre os três tipos do pensamento jurídico. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl

Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 172.

139

A análise acerca dessa premissa de alteração de essências e aniquilação do direito

material pelo processo, por meio da negação da ação de direito material foi objeto dos

capítulos precedentes, mas é relevante lembrar, com Fábio Cardoso Machado, que

“àquilo que se chamava actio os modernos passaram a chamar pretensão, e desta

forma o termo ação se via livre para ganhar novo significado, mesmo absolutamente

diverso do significado originário, já que o termo pretensão tomou o seu lugar. E se

pretensão designa o que se pode exigir de outro, o direito subjetivo perde

definitivamente aquele aspecto dinâmico que implica a sua realização

independentemente da vontade do sujeito passivo. Perde, quer dizer, a

potencialidade de se fazer valer à força.”

299

Isso, acrescenta-se, porque a ação de direito material, i.e., a ligação com o mundo

prático, foi encaminhada ao exílio dos conceitos inúteis.

Nessa vertente, reconhece-se a entificação do direito, em que a lei, que, não por

coincidência, é chamada dispositivo, (Ge-Stell), é acoplada ao fato sem maiores perquirições,

como uma prótese, alterando-lhe a essência. Não se busca compreender. Na relação entre o

direito material e o processo, essa atitude leva à submissão do direito material à sua técnica de

realização, e a negação da ação de direito material traz consigo o pressuposto ideológico que

permite que não se reconheça, no direito material, qualquer potência. Sua potência é dada pelo

processo, o que permite dizer que já não há mais direito antes do processo. Sendo assim, o

“‘instrumento’ torna-se senhor do objeto que lhe cumpria apenas tornar efetivo.”

300

Trata-se

de evidente manifestação do estado de exceção.

301

Reconhecer duas órbitas no ordenamento jurídico não se confunde com negar ao juiz

atividade de construção da compreensão do sentido, construção essa que se dá sempre a partir

de sua pré-compreensão, a partir da qual se move a atividade interpretativa, o que põe em

299

MACHADO, Fábio Cardoso. “Ação” e ações: sobre a renovada polêmica em torno da ação de direito material. In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na

perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 143-144.

300

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______.

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 121.

301

Nesse momento, é necessário gizar que várias são as fases do pensamento schmittiano e, no presente trabalho,

tanto seu diagnóstico com relação ao positivismo, quanto sua discutida defesa do estado de exceção são

utilizados, sem que se tenha a pretensão de, nos limites que aqui se impõem, tratar da intrincada questão da

explicitação das bases do pensamento schmittiano ou de como tais apreciações feitas pelo cientista político

podem ou não estar interligadas. Nesse sentido, é importante lembrar que Agamben atribui a Carl Schmitt a

defesa do estado de exceção. “O aporte específico da teoria schmittiana é exatamente o de tornar possível tal

articulação entre o estado de exceção e a ordem jurídica. Trata-se de uma articulação paradoxal, pois o que

deve ser inscrito no direito é algo essencialmente exterior a ele, isto é, nada menos que a suspensão da própria

ordem jurídica (donde a formulação aporética: ‘Em sentido jurídico [...], ainda existe uma ordem, mesmo não

sendo uma ordem jurídica’).” AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 54.

140

evidência que a pergunta pelo sentido sempre chega tarde. A análise metodológica, ao

conceber a interpretação em fatias, de que o contexto é abstraído, desconsidera o que sempre

se apresenta à pré-compreensão, além de menosprezar a necessária vigilância dos pré-juízos

inautênticos e separar compreensão e aplicação permitindo que, no conceito, o sentido seja

esquecido.

O sentido é a construção realizada a partir do compromisso do intérprete que,

projetado no mundo, não está isolado dos outros e se considera parte de uma comunidade

regida por valores e por um ordenamento jurídico que o vincula.

O sentido não é uma criação do intérprete, nem se dá simplesmente a ele, de maneira

pré-concebida, a partir de dados apriorísticos, abstratos. Conceber-se a busca pelo sentido a

partir do método cartesiano: único e lógico matemático, e, por isso dedutivo, é jogar o

intérprete na armadilha de: 1. negando a órbita do direito material, ao reduzi-lo à sociologia,

ou mesmo reconhecendo o direito material, mas negando-lhe qualquer força normativa, ao

subtrair a ação de direito material do mundo, onde se dá o sentido das coisas, postular a

criação do direito material pelo processo, o que reduziria as correntes ao monismo tradicional;

2. reconhecer apenas o direito material, delegando ao juiz atividade meramente declarativa, o

que conduziria o intérprete a um monismo de sinal trocado. Desse modo, assim como as

expressões declaração e descoberta do direito carregam em si sentidos construídos por uma

compreensão inautêntica da jurisdição, também as expressões constituição ou criação do

direito têm vínculos que identificam determinadas correntes de pensamento.

Quando se concebe a jurisdição como atividade declaratória, de descoberta e

afirmação do direito, não se pergunta por aquilo que ela realmente é, reproduzindo sentidos

que a jurisdição expressou em momentos históricos em que as escolhas políticas e filosóficas

refletiam situações anormais, no caso específico, o Iluminismo e as lutas revolucionárias do

século XVIII. Da mesma forma, também a expressão constituição ou mesmo criação do

direito estão ligadas a momentos de ruptura em que essa visão emprestou fundamento a

sistemas revolucionários nos quais a democracia não consistia na escolha política do

momento, como no caso dos sistemas jurisdicionais soviéticos. Os movimentos de crítica

jurídica também - ainda que preocupados com a realização da justiça –, ao conceberem a

possibilidade de um direito alternativo, retratam a desvinculação do intérprete a algo que o

precede: o conjunto da tradição histórica

302

. Com efeito, se, de um lado, a atividade

meramente declarativa do direito contém em si a afirmação de uma ideologia oculta, por

302

PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

141

outro, a expressão “criação” do direito não é despida de problemas, porque pode identificar a

atividade desvinculada da tradição, de criação do direito ao gosto do individualismo moderno,

que permite a ausência de fundamentação do direito, que delimita o campo do decisionismo, o

qual, em atividade arbitrária, acaba produzindo o mesmo resultado da jurisdição declarativa: a

ofensa aos limites impostos pelo neoconstitucionalismo, o que equivale à ofensa à limitação

do direito às fontes que o legitimam, bem como a desvinculação com a justiça, porque não se

pode admitir justiça onde há ausência de limites

303

. Trata-se de normativismo e de

decisionismo que, na análise de Carl Schmitt, circunscrevem os limites do positivismo. Com

efeito, cumpre perguntar: Há mais de um direito - um tradicional, outro alternativo - ou

Direito só há onde a preocupação do intérprete se dá em direção à realização, em um Estado

Democrático de Direito, a partir do texto e em direção a ele, passando pelos valores ditados

por sua compreensão política, social, de justiça no caso concreto, sempre perguntando pela

visão autêntica da jurisdição, que não aprisiona o intérprete na vontade da lei ou do legislador,

de modo irresponsável, nem lhe solta as amarras em direção aos sistemas abertos em que o

intérprete diz o que é o Direito, sem um limite de sentido? Perguntar pelo que é o direito não é

substituir uma ideologia conservadora dos interesses das classes dominantes, por outra, ainda

que evidente seja a nobreza do objetivo do empreendimento.

O que se observa é, de um lado, a omissão acerca do mundo da vida, ditada por uma

abstração que legitima a “vontade do legislador” seja ela qual for, limitando a atividade

jurisdicional à declaração irresponsável e desvinculada da busca do justo para o caso

concreto. De outro, uma atividade que reflete a auto-suficiência do pensamento individualista

moderno, que solta as amarras para possibilitar soluções não-razoáveis, sem apoio na

Constituição, na Lei, nos limites da tradição, em posição pragmatista e decisionista,

fundamentada, muitas vezes, apenas nos valores do próprio intérprete que denomina sua

tarefa de criadora do direito, atribuindo-se essa atividade a partir da constatação da

insuficiência da lei.

Ocorre que, como afirma Zaccaria, o direito jurisdicional

“configura senza dubbio un’attività produtiva di diritto (e questa considerazione

certamente accresce la responsabilità del giurista interprete); ma è importante non

dimenticare mai (per lê conseguenze político-ideologiche che una confusione su

questo punto pottrebe avere) che la crezione di diritto rappresenta l’esito di

303

No presente trabalho, a expressão “limites” tem o sentido heideggeriano de algo de onde começa o

desdobramento do ser de um ente. É um limite também positivo, porque é de onde se parte e, no círculo

hermenêutico, também onde se encontra o sentido.

142

un’attività riferita alle norme legislative e da esse derivata; e che non può pretendere

di collocarsi in contraposizione alla legge, quale fonte, con essa concorrente, di

produzione del diritto.”

304

As duas expressões – declaração ou descoberta e criação ou contituição do direito -

circunscrevem o campo de sentidos inautênticos acerca da jurisdição.

A expressão “construção da compreensão do direito”, sempre direcionada às situações

da vida que são reguladas pelo direito, ao revés, apesar de não ser livre de críticas, pode

melhor circunscrever-se àquilo que se entende por tarefa da jurisdição, que não descobre -

porque não há uma essência metafísica esperando para ser extraída do fato – mas também não

cria, porque a tradição, como limite de sentido - retratada na Constituição, na prudência, nas

leis, nos valores da sociedade, no tempo e nos fatos – não é algo que o intérprete crie para dar

solução ao caso concreto.

O longo esclarecimento que se faz necessário, então, compreende a jurisdição como

atividade construtiva que, por meio do material que lhe é fornecido pela tradição, da qual

fazem parte as três categorias em vertical (direito, pretensão e ação, todas em sentido

material), diante do caso concreto, compreende o sentido do direito, construindo a solução

que é dada concretamente, não abstratamente, sem pressupor uma ordem superior de idéias,

mas apenas projetando-se no mundo, ao qual, consoante se discorrerá, pertence a ação de

direito material.

Ao contrário do que entende a doutrina tradicional, essa atividade construtiva não

desconhece as fontes. Guia-se por elas, perguntando-se sobre o seu sentido autêntico,

construindo a compreensão do ser do direito.

Com isso, pretende-se evitar a vinculação das idéias aqui trabalhadas com

compreensões formalistas ou substancialistas, mas igualmente abstratas, da compreensão do

direito, subscrevendo um modo de compreender a jurisdição a partir da hermenêutica

filosófica, a qual, como afirma Zaccaria,

“liquida simmetricamente da una parte la prospettiva del logicismo (per cui dalle

premesse stabilite si giungerebbe alla decisione tramite passaggi logicamente coatti),

dall’altra la prospettiva decisionistiva (per cui l’applicazione giudiziale costituirebbe

304 ZACCARIA, Giuseppe. L’arte dell’interpretazione: saggi sull’ermeneutica giuridica contemporânea.

Padova: Cedam, 1990. p. 56.

143

la sede di decisioni meramente creative da parte dell’interprete, con conseguente

rifiuto totale della dommatica).”

305

4.2 ENTRE A ANOMIA E A AUSÊNCIA DE ANOMIA

Os espaços de anomia - claúsulas abertas e espaços em branco - são produzidos pela

cisão entre discursos de fundamentação e discursos de aplicação e pela possibilidade de

alternância entre aplicação e suspensão da norma, deixadas à conveniência do intérprete

sempre que a norma tiver uma estrutura aberta ou quando sua aplicação demandar maior

esforço de compreensão, para atender aos chamados casos difíceis, em que o discurso prévio

de fundamentação falha ou abre a possibilidade de sua manipulação pelo intérprete.

No campo investigado, da relação entre direito material e processo, a existência de

espaços de anomia e a suspensão da norma material (por meio da negação da força do direito

material: a ação) representam a possibilidade de construção do direito processual de modo

imponente e de forma a aprisionar o direito material não-consumado nas estruturas

processuais construídas pelos juristas do processo, às custas das características e das

necessidades que o direito material apresenta.

Esses espaços de anomia, onde a lei não tem força de lei, e há, por outro lado, força de

lei sem lei (por meio da atribuição de força normativa a decretos, medidas provisórias ou a

súmulas, que se sobrepõem à Constituição e a todo o Direito), são reproduzidos no processo,

em que o direito material é suspenso para ganhar as características que o processo lhe atribuir,

o que já foi abordado. Interessa, no entanto, ressaltar, nesse ponto, que isso só é possível em

face da estrutura positivista antes relatada. No momento em que a lei material é suspensa,

deixa de haver um limite para o processo interpretativo e, em seu lugar, não resta nada senão a

escolha do intérprete sobre o que é o direito material. Desse modo, o processo pode dizer

qualquer coisa sobre ele. Para isso, é necessário alijar o mundo prático, reforçar a força do

conceito e desconsiderar a força normativa do direito material. A ação de direito material

representa um grave empecilho, senão a extrema impossibilidade de realização dessa tarefa do

positivismo. Afirmá-la impõe, por sua vez, recuperar o mundo prático, desmistificar o

conceito e reconhecer a força normativa do direito material. Isso porque, sendo, por meio

305

ZACCARIA, Giuseppe. L’arte dell’interpretazione: saggi sull’ermeneutica giuridica contemporânea.

Padova: Cedam, 1990. p. 88.

144

dela, compreensível a atividade que deve ser realizada para restaurar o direito material ou

impedir sua violação, ela vincula o intérprete/julgador a uma atividade prática a ser atingida,

e, por isso, aponta a compreensão da satisfatividade real que o direito deve perseguir. Sendo

ela uma categoria que conduz ao modo-de-ser do direto, não pode ser aprisionada no conceito,

porque esse é necessariamente atemporal e a-histórico e, por isso, prévio, sem dinamicidade.

Reconduzindo ao mundo prático e insuscetível de aprisionamento pelo conceito, ela não tem

lugar no sistema. Indica uma idéia de projeto de realização, concretização de valores e

diretrizes constitucionais, o que conduz à sua compreensão como força do direito material,

que impede a transformação do direito material naquilo que ele não é. Isso porque ela

introduz uma diferença irredutível entre direito material e processo e estabelece o

reconhecimento de uma necessária relação entre eles.

306

Não permite, pois, que o processo

diga qualquer coisa sobre o que é o direito material e tampouco permite que aquele seja

estruturado em termos de satisfatividade normativa, porque exige a realização do direito

material pelo processo, não apenas estabilização das relações (paz social ou coisa julgada).

Dessa forma, o panorama do direito material, apresentado nos capítulos precedentes,

se mostra como um produto dessa ausência de sua força impositiva.

Com efeito, apenas retirando do mundo a ação de direito material e substituindo-a por

uma categoria abstrata – a “ação” –, que, nesse paradigma, não tem relação com o mundo

onde as coisas se dão (já que essa ligação é possível por meio da ação de direito material),

poder-se-ia construir o processo à revelia do direito material, estabelecendo o conteúdo das

sentenças a partir da classificação abstrata e declaradamente conceitual da “ação” processual

– em que o uno e abstrato é transformado em três: ação declaratória, constitutiva ou

condenatória, sem necessidade de voltar ao direito material concreto para questionar-lhe sobre

o seu ser. Esse foi um dos pressupostos para que fosse atendida a garantia liberal da

incoercibilidade das obrigações, que passou a converter os direitos em sua reparação

pecuniária, para a qual parecia suficiente a construção da eficácia condenatória junto às

tradicionais eficácias eminentemente normativas. Esse diagnóstico está em Luiz Guilherme

Marinoni, quando afirma que o

“CPC transformou o direito à reparação do dano em direito à obtenção de soma em

dinheiro. Isso pelo motivo de que o modelo que foi por ele estruturado para o

ressarcimento é completamente inidôneo para a prestação da tutela ressarcitória na

306

Esse modo de conceituar a diferença ontológica está em AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São

Paulo: Boitempo, 2004. p. 68.

145

forma específica, e assim para atender aos direitos que melhor se adaptam a essa

forma de ressarcimento.”

307

Admitir, todavia, que o processo, porque não contém dispositivo específico, i.e.,

cientificamente estruturado e legislativamente previsto, para tutela de um direito - inobstante

seja norma constitucional a tutela dos direitos e princípio milenar que, onde há o direito, deve

haver meio para sua proteção, sob pena de inocuidade de todo o ordenamento jurídico – possa

alterar a essência do direito material, que seria entregue à sua inefetividade real ou, o que

seria o mesmo, que o ser do direito material possa ser convertido em valor de troca, retira toda

a força impositiva do direito material, que é relegado à sociologia que se transforma em

direito por força do processo. Não se pode admitir que a ausência de norma específica,

prevendo o instrumento, impeça a realização do direito material – na forma específica – pelo

processo. O que se pode admitir é que a leitura normativista do ordenamento jurídico, que

pretende retirar o direito da norma, e não, a norma do direito, levou os juristas a pensarem que

a ausência de previsão legal de um procedimento específico poderia impedir o juiz de

construir os meios adequados para a realização do direito no caso concreto, com base na

Constituição e na lei material e, além disso, no princípio de que, se a lei processual se omitiu,

isso não representa um espaço de anomia, porque o direito é resultado da compreensão de

múltiplos fatores, um deles, sem dúvida, o texto da lei processual que, se, no caso se omitiu,

era inconstitucional – por omissão –, merecendo interpretação conforme a Constituição. Isso

tudo porque a técnica não pode mudar a essência das coisas. Parafraseando a forma de

expressar-se de Ovídio Araújo Baptista da Silva, ‘tenho de confessar’ a minha total limitação

para entender como é possível que se admita essa inversão da técnica para o contrário do que

ela representa! Então, o direito material pode ter impedido o acesso à sua realização porque a

ciência e a legislação processual – às quais não se limita o direito – esqueceram, ou não

quiseram, ou não puderam, prever o instrumento adequado.

Nesse contexto, apenas o conteúdo abstrato dado previamente pela ciência é capaz de

responder à pergunta pelo ser já entificado do direito material, que entra no processo e já não

é mais evidente ou não-evidente, verossímil ou inverossímil, absoluto ou relativo, é apenas

um produto que o processo condicionará. Assim, também foi possível construir e manter o

processo ordinarizado, relegando formas de procedimento de cognição sumária às hipóteses

elencadas pelo direito processual, sem necessidade de perguntar se o modo-de-ser do direito

307

MARINONI, Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 444.

146

material requer tratamento diferenciado, por ser evidente, por exemplo, como seria o caso de

direitos absolutos, que demandam defesa por ação materialmente sumária e, em decorrência,

por procedimento de cognição sumária, com contraditório plenário eventual, justamente

porque seu grau de evidência o diferencia de direitos relativos que demandam cognição

plenária em procedimento que, por isso mesmo, será mais amplo.

Sendo o direito material, nos chamados easy cases, apenas um conceito que delimita a

moldura da norma, ao qual o fato se amoldará, ou, sendo, nos chamados hard cases, uma

criação que depende do processo, em ambos os casos, não há um direito para o caso concreto

acerca do qual se buscará o significado, historicamente. Há, apenas, um espaço de anomia, em

que o direito material necessariamente seria atuado abstratamente, para realizar o

ordenamento jurídico ou, mesmo suspenso, em caso de necessidade, compreendendo-se que,

segundo Agamben, a “teoria da necessidade não é aqui outra coisa que uma teoria da

exceção (dispensatio) em virtude da qual um caso particular escapa à obrigação da

observância da Lei.”

308

O paradigma que estabelece a exceção como normalidade - em que a suspensão do

ordenamento jurídico, em face da necessidade que vai tomando conta do campo jurisdicional

por força de suas insuficiências, retira da norma sua força impositiva para fazer prevalecer o

que o intérprete pensa acerca do direito - faz com que a relação entre direito material e

processo seja concebida ao sabor dos interesses dominantes. Não se pode esquecer de que o

poder ideológico do mercado que, conforme Bercovici, que cita Atílio Boron, vota todos os

dias,

309

interfere no modo como o processo atua o direito material, o que propicia algumas

formas de tutela diferenciada - que, mesmo sendo, no entendimento da doutrina dominante,

incompatíveis com as garantias constitucionais –são introduzidas no sistema, sem maiores

óbices, como naturais, a fim de dar mobilidade ao mercado, como é o caso da executividade e

abstração dos títulos cambiais. Quando se trata, todavia, de amoldar o procedimento às

peculiaridades do direito material, segundo o caso concreto, as soluções diferenciadas - ainda

que o fundamento da diferenciação da tutela seja o mesmo - são catalogadas como ofensivas

às referidas garantias constitucionais e descartadas, o que se observa, como exemplo, do

estudo de Rosemiro Pereira Leal, que considera que “a decisão judicial no direito moderno

não se define pela summaria cognitio, a não ser nas tutelas de urgência (liminares e

308

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo, 2004. p. 40.

309

BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente: atualidade de Weimar. Rio de

Janeiro: Azougue, 2004. p. 178.

147

antecipadas) que, não mais se regendo pela interditalidade, seguem obediência ao devido

processo legal, como direito-garantia no Estado democrático de direito.”

Essa forma de conceber o direito é herdeira do nominalismo, do epicurismo e do

relativismo, que, “persuadido de que está que as palavras são apenas signos, de que seu uso

é convencional, de que os sentidos das palavras são relativos, que eles ‘conotam’ realidades

diversas, segundo o ponto de vista do usuário”

310

, está presente na concepção que se tem do

direito e em todas as atitudes pragmático-estratégicas de sua aplicação. Esse imaginário, no

qual a lei não tem força de lei e a Constituição não tem força de Constituição, cria (ao mesmo

tempo em que é criada por ele) um espaço de vazio jurídico que abre a possibilidade da

sustentação de que, nesse vazio, onde se encontra a necessidade, não há lei.

A suspensão do direito material se dá por sua impossibilidade de impor-se por sua

força normativa: a ação direito material. Passa a ser apenas conceito estático, porque sua

instância de força dinâmica foi cortada e substituída pela “ação” processual, isto é, pelo

processo. Afinal, se não há construção processual adequada para tutela, não há o direito.

Enquanto o direito material não tem capacidade para se impor, passa a ocorrer o que se

apontou no capítulo precedente. O processo se impõe ao ser e o substitui. Pode-se dizer que,

assim, o direito material, transmutado em algo que não é, porque foi mutilado em sua força, é

imposto aos homens sem poder transformador. Parodiando Hesse, dir-se-ia, então, que seria

como “se se pretendesse coser pétalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de

chamuscá-las.”

311

Não há como haver justiça e paz social em um mundo em que o Direito se

impõe pela força da coisa julgada, não pela justiça que constrói. Cada caso será um novo

momento de insatisfação, porque o que se obtém com o processo, quando se obtém – já que a

jurisdição tantas vezes pára na sua tarefa de produzir satisfatividade normativa – é algo que o

direito não é, em que o sujeito da interpretação e o objeto foram contrapostos por algo que

impediu a compreensão (uma terceira coisa que entre eles se interpôs).

Dessa forma, é preciso restaurar a ligação do direito material e do processo com o

mundo prático e buscar nele a força impositiva do direito material.

310

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 273.

311

HESSE, Konrad. Força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 17.

148

4.3 A AÇÃO DE DIREITO MATERIAL COMO FORÇA REALIZADORA DO DIREITO:

UM RETORNO AO MUNDO PRÁTICO

A existência desses chamados espaços em branco, no direito material ou no processo –

que autorizariam a suspensão do ordenamento e a vigência sem aplicação – não tem lugar

onde o direito material se impõe por sua força impositiva, o que ocorre sempre que se

reconhece, na ação de direito material, o elo de ligação entre o direito material e o processo,

que retoma o mundo prático. Isso porque a ação de direito material, ao recuperar o direito

material em suas características e necessidades, impõe sua realização pelo modo como ele se

manifesta dinamicamente, na realidade, fundamentando e legitimando democraticamente a

construção de tutelas diferenciadas para diferentes direitos, ainda que o processo não preveja

meios específicos.

O paradigma – que se considera em crise e rumando em direção ao agravamento da

crise – busca restaurar a ligação entre direito material e processo a partir de construções que

se circunscrevem, ainda, na esfera conceitual do processo e na negação da esfera impositiva

do direito material. Desse modo, o reconhecimento da necessidade de superar a relação de

alheamento entre direito material e processo é sempre tratada em um âmbito que limita a

compreensão. Com efeito, como afirma, por exemplo, Andréa Proto Pisani, para que

“sia assicurata la tutela giurisdizionale di una determinata situazione di vantaggio,

non basta che a livello di diritto processuale sia predisposto un procedimento quale

que sia, ma è necessário che il titolare della situazione di vantaggio violata (o di cui

si minaccia la violazione) possa utilizzare un procedimento (o piú procedimenti)

strutturato in modo tale da potergli fornire una tutela effettiva e non meramente

formale o astratta del suo diritto.”

312

Todavia, o mesmo autor, logo após, diz que especificando

“quindi, quanto detto poco fa, è possibile ora dire che il diritto sostanziale – sul

piano della effetività, della giuridicità, non della sola declamazione contenuta nella

carta stampata – esiste nella misura in cui il diritto processuale predispone

312

PISANI, Andréa Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Eugenio Jovene, 1996. p. 6.

149

procedimenti, forme di tutela giurisdizionale adeguate agli specifici bisogni di tutela

delle singole situazioni di vantaggio affermate dalle norma sostanziali.”

313

Nessa visão, o direito material permanece dependente do processo. Sem que o

processo forneça o arcabouço instrumental necessário para tutela dos direitos, não há

realização concreta dos direitos que se remeta para além da satisfatividade normativa, que é a

única que pode ser fornecida pelo tratamento apenas conceitual do arcabouço processual.

Proto Pisani, é necessário lembrar, reproduz Satta e com ele concorda ao dizer que os

institutos processuais “nascem, por assim dizer, não apenas com o selo terreno, mas com

aquele da eternidade, que lhes é aposto por seu próprio destino de garantir a realização da

justiça.”

314

A afirmativa revela o descompasso entre o direito processual, conceitual e, por

isso, eterno, e o mundo prático, mutável, que não interfere, por suas características, no

processo, que nasce com o selo da eternidade e, por isso, não tem por que se amoldar às

necessidades cambiantes do direito material.

Essa relação de alheamento é constatada por Luiz Guilherme Marinoni, cuja teoria

busca redimensionar essa relação. O autor apresenta sua teoria partindo do pressuposto de que

não há como “deixar de perceber, hoje, que entre o processo e o direito material há uma

relação de integração.”

315

. Não se pode deixar de ressaltar, na assertiva, a expressão ‘hoje’,

como se a necessidade de superação da relação de alheamento entre direito material e

processo fosse uma expressão dos novos tempos do sistema processual e como se toda a

história de aniquilação do direito material pela necessidade de emoldurá-lo nas fórmulas

imutáveis do processo não houvesse projetado sentidos inautênticos na pré-compreensão dos

intérpretes dessa relação. A compreensão da relação entre direito material e processo nesses

termos retira da doutrina processual a responsabilidade por construções que aniquilaram o

direito material, fazendo-o refém do processo, que se limitou a dar-lhe satisfatividade

conceitual-normativa sem preocupação com a concretização das pretensões.

A afirmação desse elo de ligação não deve, ademais, ser reduzida de modo a que se

possa, como o mencionado autor, afirmar, simplesmente, que a

313

PISANI. Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Eugenio Jovene, 1996. p. 6.

314

Andréa Proto Pisani é citado por SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma

racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 9.

315

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004. p. 27.

150

“compreensão do direito de ação como direito fundamental confere ao intérprete luz

suficiente para a complementação do direito material pelo processo e para a

definição das linhas desse último na medida das necessidades do primeiro. Ou seja,

a perspectiva do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional permite que

o campo da proteção processual seja alargado, de modo a atender a todas as

situações carecedoras de tutela jurisdicional.”

316

Ocorre que, do interior do paradigma dominante, em que o mundo prático foi

descartado, considerar o direito fundamental à “ação” como fonte de irradiação suficiente para

que o processo complemente o direito material pode levar à consolidação do paradigma que

vê, no processo, uma técnica cuja essência substitui a essência da coisa, pressupondo-se que o

direito material não detém força de realização, por si, sendo necessário que o processo forneça

o conteúdo do direito material, e não, o contrário, o que se pode observar na posição já

analisada de Calmon de Passos. É imperioso notar como, nessa visão, apenas como exemplo,

o direito material é flagrado como um ente sem significado, sem poder gerador de

transformação social, poder esse que lhe seria outorgado como “complementação” pelo

processo, como um favor de Estado ao indivíduo titular do direito. O processo condiciona o

produto. E tudo passa a depender do Estado totalizante, e o processo ganha o status de

gerador de possibilidades para o ente, que não são o sentido do ser desse ente, o direito

material, mas lhe são atribuídas artificialmente, pela técnica, que as substacializa, sem ter de

investigar-lhe o sentido, aquilo que o direito é, que não é senão a forma como deve ser

efetivado, respeitado e realizado por meio do processo. A metáfora de Heidegger, antes

citada, do Reno e de sua usina, é a melhor ilustração para o problema: a usina, a técnica, passa

a definir o sentido do ser do Rio, e já não há mais um Rio e, sim, uma usina, em que o Rio é

apenas condição de possibilidade da usina. Assim, também o direito material é apenas

condição de possibilidade do processo, quando a relação inversa deveria ser esperada.

Desse modo, no interior do paradigma do indivíduo racional e desvinculado, sem

limites à tarefa de criação, a complementação do direito material é concebida por meio de um

entendimento que permite que diga qualquer coisa sobre esse direito, justamente porque ele

não vincula, não tem poder transformador. Como dito, seu vínculo com a realidade é

conceitual e abstrato, uma imagem do direito material, projetada pela mente do intérprete por

meio do processo. Falar em complementação, a partir desse paradigma, aniquila o direito

material.

316

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.

30.

151

A “ação”, como garantia constitucional, viabiliza o acesso de todos ao judiciário, mas,

para que a garantia constitucional opere em sua realidade transformadora, essa “ação”, que

deve ser abstrata (sob pena de não ser garantida a todos, mas apenas àqueles que têm direitos),

deve restabelecer sua relação com o mundo prático. Esse restabelecimento só é viável se a

força impositiva do direito material, esse direito em movimento, a ação de direito material,

trouxer, ao campo conceitual do processo, seu poder transformador da realidade, buscando

nele a complementação de que necessita. Essa complementação não é conteudística, no

sentido que ao processo seja dado dizer o que é o direito material em uma postura em que a

exceção – a anomia – é a realidade. Essa complementão deve ser compreendida como a busca

do sentido do direito material, por meio da construção desse sentido, como faticidade e

historicidade, e na realização/concretização da pretensão, que é aquele sentido que foi

construído. Sob esse aspecto, a complementação é de efetividade por meio de atos

jurisdicionais que transformem a realidade de acordo com o que a realização das pretensões

demanda como atividade.

Imperioso, então, que se registre que a complementação do direito material pelo

processo, defendida no interior do paradigma dominante, que opõe teoria e práxis, sujeito e

objeto, fato e direito, não é a mesma complementação exposta por Gadamer, uma vez que, ao

falar, o filósofo já se encontra em um novo paradigma de pensamento, em que a metafísica foi

desconstruída e o ser-aí se compreende em intersubjetividade, o que significa dizer que há

uma dimensão comunitária que pressupõe um direito que vincula todos na realização do bem

comum, o que exige a retomada da faticidade e da historicidade, na dimensão da

responsabilidade, que envolve o cuidado e a consciência da história efeitual, não sendo, pois,

cabível, a partir dessa compreensão do modo-de-ser desse ente que somos nós mesmos (a

presença), um direito que se auto-excepciona ao sabor da escolha do intérprete. Afirma

Gadamer, ao examinar o direito, que o

“modelo da hermenêutica jurídica mostrou-se, pois, efetivamente fecundo. Quando

se sabe autorizado a realizar a complementação do direito, dentro da função judicial

e frente ao sentido original de um texto legal, o que faz o jurista é exatamente aquilo

que ocorre em qualquer tipo de compreensão. A velha unidade das disciplinas

hermenêuticas recupera seu direito se se reconhece a consciência da história

152

efeitual em toda prática hermenêutica, tanto na do filólogo quanto na do

historiador.”

317

E, continua, dizendo:

‘Assim, fica claro o sentido da aplicação que já está de antemão em toda forma de

compreensão. A aplicação não é o emprego posterior de algo universal,

compreendido primeiro em si mesmo, e depois aplicado a um caso concreto. É,

antes, a verdadeira compreensão do próprio universal que todo texto representa para

nós. A compreensão é uma forma de efeito, e se sabe a si mesma com tal efeito.”

318

Sob essa ótica, o que se refuta não é a complementação como tarefa da hermenêutica,

mas a complementação que pressupõe espaços de anomia onde eles não existem, que nega o

ser do direito, para substituí-lo pelo ser do processo, o que ocorre quando se nega instância

impositiva ao direito material, negando a ação de direito material, seu modo-de-ser-no-

mundo. Se o intérprete estiver autorizado a complementar o direito material, porque esse não

tem força impositiva, o paradigma da era da técnica, que tudo transforma, não será superado.

Ao contrário, compreendendo-se a complementação como tarefa da hermenêutica, que se dá

não por haver um espaço de anomia, mas porque a compreensão é um existencial daquele que

compreende, aí já terá sido encontrada a compreensão de que essa complementação se dá no

âmbito concreto, não para agregar-lhe conteúdo, o que nega sua força impositiva, mas para

fazê-lo realizar-se em seu ser, cujo sentido deve ser construído “porque qualquer parâmetro

que se adote para a interpretação de normas jurídicas deve ser construído historicamente,

tendo em vista as peculiaridades do caso e das pessoas concretas nele envolvidas.”

319

Normas abertas, termos vagos, opções de concretização do direito material, ausência

de procedimento processual específico ou de técnica adequada não são espaços de anomia,

desde que se mantenha o vínculo com o mundo prático. Ao contrário, mantendo-se o direito

no padrão conceitualizado da sistemática de autonomia das ciências vigentes a partir do séc.

XIX, em maior ou menor grau, mas distanciado do mundo da vida, constituem-se anomias a

317

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método e Método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária

São Francisco, 1997. v. 1. p. 446-447 (Os itálicos pertencem ao original).

318

Ibid.

319

SILVA, José Carlos Moreira da; ALMEIDA, Lara Oleques; ORIGUELLA. Daniela. O princípio da boa-fé

objetiva no direito contratual e o problema do homem médio: da jurisprudência dos valores à hermenêutica

filosófica. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da

UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 87, 2005.

153

serem preenchidas ao gosto do intérprete. Acerca disso, a análise que Bernardo Ferreira faz da

crítica ao individualismo, elaborada por Carl Schmitt, é elucidativa:

“A prioridade e a anterioridade do indivíduo no pensamento liberal se traduzem,

segundo Schmitt, na constituição de múltiplas esferas autônomas e, em última

análise, equivalentes entre si, no interior das quais a independência individual se

realiza. [...] O fato de que essas diferentes esferas sejam concebidas como

fundamentalmente separadas entre si seria uma conseqüência do princípio da

liberdade individual e, ao mesmo tempo, a sua condição. O isolamento de uma

esfera em relação à outra torna possível que cada uma delas permaneça fechada na

sua própria lógica. No interior de cada uma destas esferas, a liberdade do indivíduo

se concretiza sob a forma da liberdade de conhecimento, da liberdade de criação

artística, da liberdade de juízo moral, da liberdade econômica, e assim por diante.

Caso cada um desses campos se apresentasse como hierarquicamente superior em

relação a outros isso significaria, na perspectiva liberal, um constrangimento sobre o

indivíduo e um cerceamento da liberdade de decisão e escolha. Isso porque, nos diz

Schmitt, para o liberalismo, é inconcebível uma liberdade ‘em que um outro que não

o próprio sujeito livre (der Freie selbst) decida sobre o seu conteúdo e a sua medida

(Ma β)’ (BP, 70).”

320

Dessa análise resulta que, restabelecida a relação entre direito material e processo, por

meio do retorno ao mundo prático, não há espaços de anomia, mas necessidade de

compreensão da norma (em sua diferença ontológica em que a norma é buscada no direito, e

não, reduzida à lei), no caso, que não é nem fácil, nem difícil, apenas um caso, entregue à

interpretação de seu sentido no mundo. Esse sentido no mundo deve ter um parâmetro. Esse

parâmetro é a ação de direito material.

O que se propõe, aqui, então, é algo bastante distanciado da concepção de que o direito

processual e suas construções conceituais seriam suficientes para alcançar a efetividade

perseguida do processo. A complementação do direito material pelo processo é concebida por

meio da noção de compreensão da necessidade de o processo, como técnica, que busca a

possibilidade de realizar o direito material do modo mais próximo possível de seu conteúdo,

construir sentidos, reconhecendo, no entanto, que, “na hermenêutica nunca recuperamos

tudo”

321

, e agregar o que o direito material não logrou alcançar sozinho: efetividade,

concretização.

Essa forma de ser do processo aliaria o reconhecimento da força do direito material na

imposição do seu conteúdo, em que sua complementação, que se dá no processo, se

circunscreve à busca de realização do direito material, sem acoplamento ou criação de seu

320

FERREIRA, Bernardo. O risco do político: crítica ao liberalismo e teoria política no pensamento de Carl

Schmitt. Belo Horizonte: UFMG, 2004. p. 52-53.

321

STEIN. Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2004. p. 69.

154

conteúdo, mas de construção do sentido do direito, no caso concreto, ao qual será agregada

satisfatividade real, ou seja, concretização. Para tanto, há necessidade de romper com o

pensamento dominante, e o paradoxo está em que o que se propõe é justamente uma viravolta

em direção ao que é considerado inoportuno e ultrapassado.

Como afirma, com razão, Fábio Cardoso Machado,

“a ação de direito material, sob a perspectiva da dogmática jurídica, é a razão de ser

da ‘ação’ processual. Mas, lamentavelmente, a doutrina baniu do seu horizonte a

ação de direito material, e assim encobriu o ‘sol do sistema’, rompendo o vínculo do

processo com o direito material: o escopo jurídico do processo é a realização da ação

de direito material, e sem ter em vista este escopo, o processo perdeu o rumo, como

o instrumento que não sabe a que fim serve.”

322

Retomando Pontes de Miranda, pretende-se reconhecer que

“os direitos subjetivos são cheios e cercados de poderes. Sempre que, do outro lado,

alguém pode ter de sofrê-lo, o poder é pretensão; sempre que se pode exercer para

efetivar-se, estatalmente, essa sujeição – é ação.”

323

Dessa afirmação se pode extrair, facilmente, a conclusão de que Pontes de Miranda

concebia uma relação entre direito material e processo, em que o primeiro não fosse refém do

segundo. É essa visão que se pretende resgatar do grande jurista. Certo é que dessa concepção

se pode visualizar que Pontes, ao considerar o processo como meio de atuação do direito

objetivo,

324

reconhecia, precipuamente, que essa realização só poderia dar-se com a

impositividade do direito material, de modo que só se pode considerar realizado o

ordenamento jurídico quando houver adequada (e, portanto, justa) solução para o caso

concreto.

A superação passa pela transposição de um paradigma que contrapõe sujeito-objeto,

para um novo modo de compreender o mundo, junto dele e dos outros, um paradigma que

322

MACHADO, Fábio Cardoso. “Ação” e ações: sobre a renovada polêmica em torno da ação de direito material. In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na

perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 147.

323

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1. p. 183.

324

Como quando diz: “O processo não defende só direitos subjetivos ou pretensões. Se bem que muitas vezes os

suponha, o destino do processo é a atuação da lei, a realização do direito objetivo. Hoje, só secundariamente é

que protege os direitos subjetivos.”. Ou quando diz que “o fim precípuo do processo é a realização do direito

objetivo.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. v.

1. p. 140 e 284.

155

pode ser reconhecido na fenomenologia hermenêutica, que recupera o mundo prático e, com

ele, a intersubjetividade e a responsabilidade.

156

5 A FENOMENOLOGIA HERMENÊUTICA

Com o desvelamento do modo como a ação de direito material é concebida no

paradigma dominante e do que essa negação representa para a (não) concretização das

pretensões materiais por meio do processo, pretendeu-se encontrar um novo rumo direcionado

a possibilitar esse acontecer.

Nos subcapítulos que se seguem, procurar-se-á fundamentar como a compreensão

hermenêutica da ação de direito material viabiliza esse acontecer, projetando, a partir desse

novo horizonte de sentido, o sentido do ser do direito material como parâmetro para o

desenvolvimento do processo lançado no mundo prático em constante diálogo intersubjetivo a

partir de uma situação hermenêutica que compreende o direito como vinculante e

transformador de mundo.

5.1 A (DES)CONSTRUÇÃO DA TRADIÇÃO: UMA COMPREENSÃO DA IDEOLOGIA

A CAMINHO DA AUTENTICIDADE:

O primeiro passo para realizar essa tarefa é explicitar o embasamento dessa nova

compreensão, que representa uma virada da ideologia, na qual os pré-juízos não são

questionados, à autenticidade, na qual a ação de direito material ocupa um lugar cimeiro,

justamente porque recupera o mundo prático e transforma toda interpretação em applicatio. É

o que se pretende realizar nos itens que se seguem.

5.1.1 Uma introdução do embasamento teórico da viragem em direção ao mundo prático

O desvelamento da história da relação entre direito material e processo, a visualização

de que, modernamente, o processo, encarado como técnica, modifica a essência do direito

material e lhe retira a força impositiva, condicionando a forma como (não) se realiza

concretamente, em face da visão normativa que se tem do direito, permite que se reconheça

que o resgate da relação entre direito material e processo não se dará por meio de novas

criações científicas. Os conceitos dados de antemão e formulados como idéias perfeitas do

157

que é a coisa-direito ou a coisa-processo se interpõem entre o sujeito da interpretação e o

objeto a ser interpretado e isolam a aplicação como um momento normativo.

A forma de tratamento do direito, a partir de teorias gerais, que serviriam para abarcar

as dificuldades dos intérpretes e dar soluções apriorísticas para as dificuldades interpretativas

são evidentemente insuficientes para realizar um direito como saber prático, que resgata o

mundo da vida como compreensão-interpretação-aplicação em um único movimento circular

que se pergunta pelo sentido no caso, e não, a priori.

Como afirma Bourie,

“la irreflexión tradicional de la dogmática y de los prácticos del derecho acerca de

sus supuestos cognoscitivos conlleva el peligro de una ideologización del derecho,

en que opiniones son presentadas como verdades, amparadas por la ciencia, y

decisiones cargadas de intencionalidad como actos aplicadores de normas generales

en que no interviene elemento alguno que no sea cognoscitivo.”

325

Aprisionado o direito na concepção científica, a irrepetibilidade dos fatos e a diferença

entre os direitos que se dão no mundo da vida restam obscurecidas e permitem a manipulação

do sentido.

O que se necessita é de um novo rumo de pensamento, de um novo paradigma afeto à

hermenêutica, em que ao mesmo tempo, “o processo interpretativo deixa de ser reprodutivo

(Auslegung) e passa a ser produtivo (Sinngebung).”

326

. A superação do positivismo e dos neo

e pós-positivismos - os quais, afirmando o sentido unívoco da lei, buscam a manutenção do

habitus do campo jurídico, baseado na reprodução de sentidos e na firme convicção de que a

segurança jurídica pode ser viabilizada pela idéia de um Poder Judiciário que apenas

subsume, num processo dedutivo, o fato à norma - é imperiosa.

A estrutura do pensamento que remete a formas universais e aproxima, como diz

Kaufmann

327

, dois adversários tão declarados como o direito natural racionalista e o

positivismo jurídico, pode maravilhar. Esse pensamento subtrai o mundo da vida, o ser-no-

mundo, da compreensão e interpretação do direito e permite a manutenção de discursos de

reprodução de sentidos no seio da dogmática jurídica.

325

BOURIE, Enrique Barros. La moderna ciencia juridica alemana y la obra de Arthur Kaufmann. In:

KAUFMANN, Arthur. Analogia y ‘naturaleza de la cosa’: hácia una teoria de la comprension juridica.

Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976. p. 19.

326

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Rio de

Janeiro: Forense, 2004. p. 197.

327

KAUFMANN, Arthur. Analogia y ‘naturaleza de la cosa’: hácia una teoria de la comprension juridica.

Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976. p. 53.

158

Resgatar o mundo da vida é o primeiro passo, então, na construção de uma dimensão

autêntica entre o direito material e o processo, de modo a que aquele possa acontecer em seu

ser, no processo. A tarefa da hermenêutica, ou como preferiu dizer Gadamer, a tarefa da

interpretação (que pressupõe a compreensão da qual é a explicitação) “consiste em

concretizar a lei em cada caso, ou seja, é a tarefa da aplicação.”

328

O ser de um ente é no

movimento que une compreensão-interpretação-aplicação, não sendo, portanto, possível que o

sentido seja previamente dado, porque ele não prescinde do mundo prático. O ser de um ente

‘é’, sempre, pois, no mundo. Citando, novamente, Gadamer, em pergunta e resposta:

“Por que será que o que Aristóteles designa como a forma jurídica da phronesis

(dikastiké fronésis) não é uma technè? (...) Aristóteles mostra que toda lei é geral e

não pode conter em si a realidade prática em toda a sua concreção, na medida em

que se encontra numa tensão necessária com relação ao concreto da ação. (...) Fica

claro que o problema da hermenêutica encontra aqui seu verdadeiro lugar.”

329

Na hermenêutica jurídica, entendida, aqui, a partir da filosofia hermenêutica

(Heidegger) e da hermenêutica filosófica (Gadamer), não há separação entre mundo dos fatos

e mundo do direito. Sempre se parte de um texto, que tem um sentido na inserção fática e

histórica em que está o intérprete: sua situação hermenêutica. Essa situação hermenêutica

parte da tradição na qual sempre se está inserido, que nos lega pré-compreensões e permite

que o sentido do texto seja mediado pela distância temporal que dá condições, pelo

tensionamento que provoca entre o texto e a historicidade e faticidade do intérprete, de

distinguir, como diz Gadamer, “os verdadeiros preconceitos, sob os quais compreendemos,

dos falsos preconceitos que produzem mal-entendidos.”

330

Distingui-los permite o acesso ao

ser, porque querer “evitar os próprios conceitos na interpretação não só é impossível como

também um absurdo evidente. Interpretar significa justamente colocar em jogo os próprios

conceitos prévios, para com isso trazer realmente à fala a opinião do texto.”

331

Interpretar,

portanto, exige que se interpele a tradição a partir da própria situação hermenêutica, buscando

suspender os falsos preconceitos, ou os pré-juízos inautênticos, possibilitando a autenticidade

328

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v. 1. p. 432.

329

Ibid., p. 418-419.

330

Ibid., p. 295.

331

Ibid., p. 514.

159

da compreensão, de modo que o sentido do texto, no caso do direito, a norma, surja, como

sentido do ser do ente.

Esse sentido, então, se dá no mundo. Como afirma José Carlos Moreira da Silva Filho,

“as coisas devem ser tomadas a partir de sua manifestação no mundo, enquanto

fenômenos. E esta manifestação nos é mediada pela linguagem , de tal modo que

‘aquilo com o que algo se apresenta a si mesmo faz parte de seu próprio ser. ‘ A

linguagem, portanto, é um acontecimento, uma experiência, um vir à fala do que nos

cerca, da tradição que determina nossa historicidade e que retorna em nossa

consciência hermenêutica.”

332

A necessidade de retomar o mundo prático, suspendendo pré-conceitos, para viabilizar

a compreensão autêntica do ser dos entes é mediada, portanto, pela linguagem, que deixa de

ser um instrumento.

Para que se dê a superação da linguagem como instrumento, que alija sujeito e objeto

no universo interpretativo, é preciso, primeiro, compreender que a história da humanidade em

direção à formação do pensamento jurídico da modernidade tem seus primórdios, segundo

Hans-Georg Gadamer, na superação da “íntima unidade de palavra e coisa”

333

que, nos

tempos primitivos, era “algo tão natural que o nome verdadeiro era experimentado como

parte do portador desse nome, quando não como se o representasse por procuração.”

334

Segundo ele, de certo modo, “a filosofia grega se inicia precisamente com o conhecimento

de que a palavra é somente nome, isto é, não representa (vertritt) o verdadeiro ser.”

335

Para

Platão, deve-se conhecer o ente sem as palavras. Essa concepção faz da palavra uma terceira

coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto, em que a “palavra mantém uma relação

inteiramente secundária com a coisa. É um mero instrumento de comunicação.”

336

Essa concepção da linguagem como instrumento, como se o mundo das idéias não

dependesse da linguagem, e o pensamento já não fosse linguagem, marca a concepção da

filosofia grega e medieval, como também a filosofia cartesiana, inspiradora do pensamento

iluminista da era da razão.

332

SILVA FILHO, José Carlos Moreira. Hermenêutica filosófica e direito: o exemplo privilegiado da boa-fé

objetiva no direito contratual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 73.

333

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v. 1. p. 524.

334

Ibid.

335

Ibid.

336

Ibid., p. 535.

160

Como afirma Lenio Luiz Streck,

“não é temerário afirmar que, no campo jurídico brasileiro, a linguagem ainda tem

um caráter secundário, como terceira coisa que se interpõe entre sujeito e objeto, ou

seja, uma espécie de instrumento ou veículo condutor de essências e corretas

exegeses de textos legais.”

337

A linguagem como instrumento não tem relação com a coisa em questão, e o mundo,

nesse modo-de-ver as coisas, é concebido como conceito. A superação desse modelo, em

direção à retomada do mundo prático exige a mudança do eixo do pensamento metafísico,

objetificador

338

, no qual a linguagem não será mais abordada como instrumento, ou como

terceira coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto. A linguagem passa a ser condição de

possibilidade do próprio ser-no-mundo, porque, na linguagem, sempre vem a tradição, que

precisa ser desvelada em sua autenticidade.

A mediação da linguagem é o único modo de acesso ao ser dos entes, pois a

linguagem passa a ser o modo como tudo se dá, por isso não há modo-de-ser fora da

linguagem. Sempre “falamos de dentro da linguagem sobre a linguagem”

339

; por isso, a

filosofia hermenêutica trata do mundo como linguagem, e Martin Heidegger dirá que a

“linguagem é a morada do ser.”

340

, o que Hans-Georg Gadamer tomará como base para sua

hermenêutica filosófica, na qual “ser que pode ser compreendido é linguagem”

341

Com o Dasein, o ser-aí, introduzido por Heidegger, como ente privilegiado, aparece

um novo nível na problematização do ser. O ser não está mais isolado como objeto a ser

conhecido. Ele faz parte da condição essencial do ser humano. O Dasein compreende o ser e,

por isso, tem acesso aos entes. O ser é, pela compreensão, a possibilidade de acesso ao ente.

Nossa compreensão só é possível porque o Dasein compreende o ser, e não porque temos um

outro fundamento para o conhecimento dos entes. Compreendo-me no mundo e, na relação

com os entes, compreendo o ser. O Dasein, então, como ser-no-mundo, introduz o ser-em

como condição prévia de todo o conhecimento e, assim, pela compreensão, introduz a

diferença ontológica e inaugura uma circularidade, numa recíproca relação entre ser e ente. A

circularidade hermenêutica – compreensão do Dasein e compreensão do ser que se articulam

337

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 62.

338

Representado no imaginário jurídico pelo positivismo e suas variantes.

339

STEIN, Ernildo. Aproximações sobre Hermenêutica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2004. p. 27.

340

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco, 2006.

341

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v. 1.

161

numa reciprocidade – substitui o clássico modelo de fundamentação do conhecimento que se

apresenta como relação sujeito-objeto. O ser humano, como compreensão do ser se sustenta

pelos dois teoremas da finitude: o círculo hermenêutico e a diferença ontológica. O como do

ser humano enquanto compreensão do ser é um exercício inesgotável de sua diferença, porque

ele é ser-no-mundo. É como compreensão do ser que o Dasein se define radicalmente como

diferença e é por ele que se estabelece a diferença entre ser e ente. O Dasein é o modo de ser-

já-junto-das-coisas, o modo de ser-no-mundo. O ser humano não é senão em sua

temporalidade e historicidade, em seu modo-de-ser inserido na tradição que é o horizonte de

sua compreensão; por isso, intersubjetiva, e não mais isolada no horizonte do pensamento do

sujeito. Desse ser-aí surge a tematização do homem (do modo de ser do homem para si e já-

junto-das-coisas) que nunca se dá em sua totalidade, justamente porque o Dasein é ser-no-

mundo, e esse ser-no-mundo é sempre parte de um horizonte de sentido que é dado pela

tradição. A faticidade e a historicidade determinam o Dasein que, por isso, não tem o

monopólio da compreensão do ser. Disso resulta que o tempo, em Heidegger, é elemento

fundamental constituinte do Dasein. As coisas, então, são pensadas não como objetos, mas

em sua relação com o tempo. Ser-no-mundo, existência, Dasein, cuidado, temporalidade são

constructos que remetem a um modo-de-ser que tem como característica fundamental ser uma

estrutura prévia de sentido

342

, não conceitual, porque está imersa no mundo da vida.

As ontologias tradicionais pensavam o ser, a partir do tempo como sucessão de

presenças – do tempo físico dos objetos e a partir do presente. A ontologia fundamental evita

a hegemonia do presente para não cair na entificação do ser e pensa a temporalidade em três

dimensões: presente, passado e futuro. O Dasein, então, nas três dimensões de sua finitude –

presente, passado e futuro (existência, faticidade e decaída), nas suas historicidade e

temporalidade, como pré-compreensão, desvela a diferença ontológica entre ser e ente. Essa

diferença só é possível na circularidade hermenêutica (compreensão, interpretação, aplicação

como fenômeno unitário). Com esses teoremas, Heidegger propõe o fim da metafísica, como

encobrimento do ser pela presença e propõe o início da questão do pensamento. Nesse ponto é

que surge a fundamental importância da linguagem, que assume um lugar cimeiro na

condução da justificação do conhecimento.

A linguagem em Heidegger não é simplesmente objeto e, sim, horizonte aberto e

estruturado e condição de possibilidade do Dasein e, por isso, da compreensão. Passa-se,

então, da idéia de percepção (metafísica) à idéia de compreensão, em cuja estrutura se

342

STEIN, Ernildo. Diferença e metafísica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2000. p. 196.

162

antecipa o sentido. Dasein é concebido, não como objeto, mas como modo prático de ser-no-

mundo.

A fenomenologia hermenêutica, então,

343

introduz um novo conceito de

fundamentação. Não é uma fundamentação objetivista (da tradição clássica), nem subjetivista

(como a moderna), mas uma fundamentação que já sempre existe quando compreendemos a

nós mesmos e que instaura uma circularidade entre a pré-compreensão, que vem com a

tradição, e a pergunta pelo sentido, que não prescinde do fato; ao contrário, só se dá no fato.

Não há, pois, monopólio da compreensão do ser, não há conhecimento de objetos ou

relação de significação sem que tenhamos uma relação significativa com o mundo que nos

envolve e nos carrega. Assim, o esquema sujeito-objeto é superado, pois não é mais o método

que, numa estrutura linear, se encontra com o sentido, mas uma compreensão do sentido que

instaura a compreensão como faticidade, isto é, em que não é possível compreensão sem

aplicação, trazendo ao Direito o mundo da vida em que o ser é sempre o ser de um ente,

viabilizando a retomada da diferença, em que não há casos fáceis ou difíceis; há casos, em

que a dimensão ética da vida requer uma solução que é constitucionalmente correta e, por

isso, há sempre um limite, no sentido positivo, de desdobramento do ser de um ente. O direito

não resta reduzido à lei. A lei, ao contrário, é o início do desdobramento do significado, que

não é pré-dado (na dupla dimensão da palavra, utilizando a expressão de Streck), nem

arbitrário. Não há lugar para decisionismos e arbitrariedades semânticas ou pretensamente

hermenêuticas.

A percepção de que “há uma ambigüidade fundamental no homem e por haver essa

ambigüidade fundamental é que estamos condenados à hermenêutica.”

344

permite a percepção

de que a metodologia própria das ciências racionais deve ser superada, pois é insuficiente,

para que seja possível pensar na questão do conhecimento e da relação do homem com o

mundo como diálogo com a tradição, já que não é possível mais sustentar uma razão humana

passível de apreensão pelos métodos das ciências naturais.

No campo do Direito, essa percepção marca a possibilidade de transformação social.

De um direito de essências prontas, de subsunções de normas aos fatos, de dedução, em que a

aplicação da lei é dada por um raciocínio causal explicativo e em que a justiça é encontrável

pela mera aplicação de uma norma abstrata a um fato que se amolda a ela, e não o contrário,

passa-se à possibilidade de um direito do acontecer de objetivos concretizadores de justiça

343

Martin Heidegger critica a metafísica acusando-a de ser fundamentalista, ao dizer que ela pretende um

fundamentum inconcussum, um fundamento firme e objetificador.

344

STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2004. p. 23.

163

social; do universal propriedade, em direção à compreensão de que a propriedade exerce uma

função na sociedade, pois assim foi “constituída” pela Constituição; da idéia de um processo,

universal e, por isso, ordinarizado e normativo, em direção à idéia de que o processo se

destina a realizar o acontecer dos direitos; da idéia de suficiência ôntica da norma, em que se

reproduzem sentidos, à idéia de que os fatos não se repetem e, em sua diversidade, devem ser

regulados pelo direito que, compreendendo a diferença, compreende o sentido do ser; da

dualidade entre ser e ente, fato e direito, texto e norma, validade e vigência, essência e

aparência, à compreensão da diferença ontológica que é a compreensão, que se dá no interior

do círculo hermenêutico, de que o ser é sempre ser de um ente, já que, sendo o sentido um

existencial do Dasein, não há uma propriedade colada sobre o ente.

Resgatar o mundo prático, pois, buscando os diferentes sentidos do ser desse ente, que,

a cada aplicação, é o direito material no processo, essa é a tarefa da hermenêutica, que busca a

superação da ideologia a caminho da autenticidade.

5.1.2 Da ideologia à autenticidade

A concepção da análise da ideologia à autenticidade comporta, por isso, dois

momentos: 1) a noção de que, “estritamente falando, é incorreto dizer-lhe que um indivíduo

isoladamente pensa. Antes, é mais correto insistir em que êle participa no pensar

acrescentando-se ao que outros homens pensaram antes dêle.”

345

; sendo assim, a inserção do

indivíduo no horizonte de sentidos, que lhe lega a tradição, está eivada de sentidos não

questionados, pois “a ontologia transmitida pela tradição obstrui novos desenvolvimentos,

particularmente nos modos básicos de pensamento”

346

; 2) desvelar os sentidos inautênticos,

produzindo o choque hermenêutico com o que é familiar e, por isso, permanece não-

questionado, permite a transposição de um universo de compreensão representativa do

mundo, dotada de métodos e confiança no domínio da natureza e da vida, pela ciência, em

direção a uma nova compreensão do mundo, fundada em uma forma autêntica de inserção do

homem no mundo em sua relação com as coisas e com os outros.

345

MANNHEIM, Karl. Ideologia e utopia. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. p. 31.

346

Ibid., p. 115.

164

Ricardo Timm de Souza, no ensaio intitulado “Alteridade & Pós-modernidade – Sobre

os difíceis termos de uma questão fundamental”

347

, apresenta esse projeto como uma

passagem entre três momentos ou formas de interpretação do que ele prefere chamar de pós-

modernidade

348

.O autor demonstra uma relação sucessiva não-linear entre o pós-modernismo

hegemônico e o pós-modernismo desesperado, como formas de caracterizar as cores do

individualismo da modernidade como “tempo tragicamente corroído por uma auto-

compreensão e auto-validação insuficientes”

349

, em direção a um pós-modernismo desviante

que caracteriza uma espécie de “aposta paradoxal”

350

, que pretende “descobrir o sentido

onde, muito provavelmente, segundo todos os indicativos de uma totalidade de sentido, ele

não se encontrará.”

351

Da ideologia à autenticidade, então, é um caminho a ser trilhado em busca de uma

aposta paradoxal, uma aposta em uma categoria considerada pela doutrina majoritária como

mero “slogan”, cujo valor prático ou mesmo téorico é por ela considerado inexistente: a ação

de direito material. Essa categoria, paradoxalmente, é aqui compreendida como condição de

possibilidade de recuperar o sentido. Um sentido que está no mundo e que precisa ser

desvelado, numa expressão de redescoberta do sentido do ser do processo e do direito material

em sua relação de diferença, que é ontológica, no sentido heideggeriano, como identidade e

diferença, porque, na medida em que não podem ser separados, também não podem ser

confundidos, unificados.

A reconstrução ideológica do direito, por esse motivo, no âmbito da investigação sobre

a relação entre o direito material e o processo e sobre o papel da ação de direito material nesse

contexto, se impôs como forma de buscar o que diz a tradição e desvelar a oposição entre

sujeito e objeto, que ela lega à compreensão do mundo.

No campo do direito, essa relação opositiva entre sujeito e objeto, que objetifica o ente

e lhe confere um significado único, impedindo a autenticidade na compreensão que o homem

tem de si mesmo e do mundo, atinge o direito impedindo-o de realizar seu escopo de

constante significação. No campo da relação entre direito material e processo, a relevância da

investigação é a de que a incompreensão do direito material, que resta objetificado por sua

347

SOUZA, Ricardo Timm. Alteridade & pós-modernidade: sobre os difíceis termos de uma questão

fundamental. In: ______. Sentido e alteridade: dez ensaios sobre o pensamento de Emmanuel Levinas. Porto

Alegre: EdiPUCRS, 2000.

348

A utilização da expressão pós-modernidade no texto não está comprometida com a adoção de um

entendimento acerca do fim da modernidade.

349

SOUZA, op. cit., p. 151.

350

Ibid., p. 165.

351

Ibid.

165

constante significação como direito subjetivo, relativo e obrigacional, apaga as diferenças,

impedindo o processo de buscar, nas características das diferentes pretensões e ações

alegadas, o modo de proceder e, também, o modo de realizá-las. Não há diferenciação. Há

apenas um significado para cada significante. Não há, por exemplo, como conferir maior

relevância a direitos fundamentais, que restam identificados com direitos decorrentes de

relações obrigacionais (relativos). Os direitos não se impõem em sua diferença, em sua

relevância, em sua primariedade. No campo do processo, a incompreensão acerca do sentido

do ser do direito material, que lhe é legada por essa realidade, retira-lhe força, ao negar o seu

modo-de-ser, a ação de direito material, e impede que o processo opere satisfatoriamente,

obstaculizando, ainda, o reconhecimento de seu verdadeiro papel, a concretização de direitos

carentes de efetividade, o que foi enfrentado nos capítulos precedentes.

Tal resultado é visível e suas raízes históricas exigem esse incessante confronto com a

tradição, de modo a que sempre seja refeita a pergunta sobre o sentido da relação entre direito

material e processo no caso concreto. Isso no intuito de desvelar seu significado e permitir a

compreensão autêntica dessa relação, permitindo a recuperação da ação de direito material

como categoria que permite a retomada do mundo prático e a constante busca e o encontro

com o significado, um significado autêntico, de constante busca pela diferença dos sentidos,

que estão no mundo.

A ação de direito material, então, não é retomada como ferramenta, nem pretende

entificar o ser do direito material em categorizações abstratas e “a priori” de como deve ser

moldado o processo. Ao contrário, é buscada como fonte de constante vigilância

hermenêutica na efetivação dos direitos – sem mudar sua essência, respeitando seu modo-de-

ser - por meio do resgate do mundo prático para a constante releitura dos institutos

processuais a partir do direito posto em causa, e não, de necessidade de sistematização de

soluções catalogadas para cada conjunto de casos. Isso já existe, e está provado que não

funciona. Não, ao menos, com a leitura abstrata de que o processo pode transformar o direito

no que ele não é, ou teria autorização para tanto, quando o mundo prático dita solução

consentânea com as coisas mesmas (e, utilizando as palavras de Streck, não as mesmas

coisas!)

352

Ocorre que o direito, legado pela tradição, o a priori compartilhado que se põe diante

de nós como pré-compreensão do mundo, é de um direito material cuja genética é construída

pela compreensão desontologizada do mundo, preso no intellecto do sujeito, pela Revolução

352

Nesse sentido, as obras do autor indicadas entre as obras consultadas.

166

Liberal-Burguesa e pela pandectística dos séculos XVIII e XIX, que culminaram com a

elaboração do Código Civil Francês, em uma tradição em que o sujeito individual é o sujeito

autônomo-proprietário, sendo esse o detentor dos direitos, em que o sujeito excluído não tem

direitos, mas tem deveres e em que a necessidade de construção sistemático-científica reduz a

natureza das coisas à universalização dos valores liberais. O nascedouro da noção de direito

subjetivo, como afirma Michel Villey, está centrada na tríplice compreensão propriedade-

autonomia-reparabilidade dos danos

353

. Nesse contexto, os meios jurisdicionais não

resguardam os direitos a partir de atitudes positivas, mas essencialmente por meio da atitude

negativa de não permitir a intromissão na esfera jurídica alheia. Essa visão da autonomia

individual reformula os direitos, a partir do ingresso no processo, em direitos obrigacionais

incoercíveis, para o que se retorna à actio e à obligatio (procedimento privado do período

formulário destinado a regular direitos relativos e cuja universalização começa com o Direito

Justinianeo), e exige a incoercibilidade das obrigações que, registre-se, não foi regra nos

sistemas jurídicos europeus do medievo. Conforme assevera Chiarloni, é, assim, iniciada

“una costruzione delle obbligazioni di fare per cui l’attività personale del debitore

non è in obligatione, ma solo in solutione: l’obbligazione di fare há ‘un oggetto

giuridicamente impossibile’; essa é, como l’obbligazione naturale, ‘giuridicamente

non obbligatoria’; e pertanto, sotto il profilo costruttivo, si trata non già, almeno, di

un’obbligazione alternativa (il fatto o i danni-interessi) ma, addirittura, di una

semplice obbligazione facoltativa per il debitore, che deve i danni a titolo principale

e ha la facoltà di liberarsi prestando il facere (97)”

354

Concebe-se, nesse paradigma, a jurisdição como atividade de acertamento, a qual não

é dado atuar no mundo dos fatos, relegado à atividade administrativa do juiz, que perde sua

imperatividade e se restringe a uma atuação meramente normativa, pois a intervenção no

mundo prático - além de não ser jurisdicional e também limitada à tipicidade especificada na

lei processual – se limita a exceções para dar efetividade ao valor máximo, a propriedade, e

para atender ao mercado.

Esse direito subjetivo, assentado sobre as bases do individualismo e da auto-

suficiência da razão humana, é um direito que não permite o encontro com diferentes sentidos

dos direitos – fundamentais, absolutos (reais ou pessoais), relativos etc. – inviabilizando a

compreensão de sua diferença, que se dá no mundo prático, como se fosse preciso superar a

353

VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

354

CHIARLONI. Sergio. Misure coercitive e tutela dei diritti. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1980. p. 83.

167

própria cadeia genética (o DNA) dessa noção para que a autêntica compreensão do direito

possa acontecer, superando a noção dada, e não, discutida de direito que, quando ingressa no

processo, assume a feição universalizada que lhe dava a actio. Uma noção que

ideologicamente se impõe à compreensão, que não faz mais do que inviabilizar a

concretização do direito material - como pretensão e ação - impondo um modo-de-ser que é

construído pelo processo sem qualquer vinculação com o mundo prático. Sim, a cadeia

genética precisa ser superada para que outra construção se desvele. Essa construção supõe a

superação da idéia de individualismo do sujeito solipsista e de auto-suficiência da razão

humana, construindo um significado em que a relação entre sujeito e objeto (a relação de

significação) se dê como encontro não-provocado, um encontro como acontecer em que o

sujeito que compreende se pergunta pelo objeto e constrói os sentidos em uma inserção fática,

histórica, na dimensão do cuidado, consigo e com os outros, em uma dimensão de

responsabilidade pela alteridade do Outro.

Compreensão e interpretação se dão na aplicação, e isso torna sugestivo lembrar, com

Gadamer, que, “em língua alemã, compreensão (Verstehen) designa também um saber fazer

prático [...]”.

355

Essa dimensão prática precisa ser resgatada, pois não basta que, no

pensamento do juiz, a técnica esteja adequada à coisa. É preciso buscar a dimensão

compreensiva que, como existencial desse ser que somos todos nós, exige o reconhecimento

das dimensões da temporalidade, da faticidade, do cuidado e da finitude, que determinam que

toda tarefa compreensiva do homem é também, como ele, um projeto que impede a

cristalização dos sentidos e seu aprisionamento na a-temporalidade, na abstração, na

irresponsabilidade, no não-envolvimento com as possibilidades, para fugir da insegurança e

de tudo o que, no sentido moderno, não seja o verdadeiro. Lembrando que, verdadeiro, em

sentido moderno, é tudo o que não está remetido aos fatos, cambiantes, tudo que é constante,

inversamente, alerta Heidegger: “Em sentido grego, o que é ‘verdadeiro’, de modo ainda mais

originário do que o λόγος acima mencionado, é a αίσθησις, a simples percepção sensível de

alguma coisa”

356

. A exigência é, pois, de retorno ao mundo prático. A concepção moderna de

eu, no entanto, duvida fundamentalmente dos sentidos porque, segundo Descartes, “nunca nos

devemos deixar convencer senão pela evidência de nossa razão. É bom que se note que eu

355

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. p. 348.

356

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006. p. 73.

168

digo de nossa razão e não de nossa imaginação e de nossos sentidos.”

357

. Enfim, trocamos o

mundo pelo método e é necessário inverter essa escolha.

Desse modo, é necessário fazer acontecer a viravolta – o linguistic turn – ocorrido na

filosofia que se tornou hermenêutica (com Heidegger) e na hermenêutica que se tornou

filosófica (com Gadamer), no campo jurídico, e essencialmente na relação entre direito

material e processo, sem o que, mesmo diante de uma Constituição de feição transformadora

da realidade social, os direitos continuarão carentes de concretização. De nada adianta uma

teoria constitucional adequada aos novos tempos se, no processo – no presente caso, no

processo civil –, esses valores não têm ingresso, pois, enquanto o mandamento constitucional

determina a concretização dos direitos, o processo é tematizado dogmática e normativamente

com escopos que consideram que neste “quadrante da História do direito, já não teria sequer

sentido cogitar da tutela dos direitos como escopo do processo [...]”

358

, produzindo, com

isso, uma teoria processual que legitima a atividade jurisdicional meramente normativa, em

que a atividade (e responsabilidade) do juiz vai até a declaração do direito.

5.2 UMA COMPREENSÃO A PARTIR DA TRADIÇÃO EM DIREÇÃO A UMA NOVA

POSSIBILIDADE DE SENTIDO

O esforço empreendido nos próximos itens busca apresentar a ação de direito material

como aletheia

359

, que permite o encontro com o sentido do direito material pelo processo, ao

resgatar o fenômeno em um sentido privilegiado, em que logos e fenômeno se unem na ação

de direito material que, por resgatar o mundo prático, fala ao processo, como linguagem que

é, do direito material. Com isso, o método é dimensionado como projeto, a partir do

parâmetro que é a ação de direito material.

357

DESCARTES, René Discurso do método. Rio de Janeiro: José Olympio, 1960. p. 101.

358

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 216.

359

Aletheia, nos gregos, segundo Ernildo Stein, é “o elemento primeiro e original que fecunda a meditação”.

STEIN, Ernildo. Compreensão e Finitude. Ijuí: Unijuí, 2001 p. 53.

169

5.2.1 A introdução da necessidade da viravolta da compreensão em direção ao modo-se-

ser do direito material no processo

Com base nas considerações precedentes, é possível afirmar que a ação de direito

material, como parte da natureza, como fenômeno, que está no mundo, é repudiada pelo ente

artificial, como parte do estado de natureza, por representar uma esfera de liberdade que

lembraria a guerra de todos contra todos. Essa afirmação pode ser encontrada nas assertivas

dos doutrinadores que se opõem ao que denominam de compreensão da relação entre direito

material e processo em termos de ação de direito material, já que, em sua visão, a ação de

direito material estaria sendo recuperada como se fosse uma retomada do exercício dos

direitos por meio da força bruta. Nessa visão, o Leviatã repudia, porque fenômeno,

acontecimento, parte de um mundo que deve ser abandonado como um todo em prol da

segurança jurídica. O positivismo, ao refutar essa categoria, então, o faz por encontrar nela

uma manifestação desse estado de natureza pensado por ele. Se o positivismo atribui um

único significado ao significante, porque é necessário imprimir ordem ao mundo, não poderá

ele conviver com uma categoria que, como acontecimento, remete o homem ao mundo e

inviabiliza a univocidade de sentidos. A determinação de um sentido a priori restaria

inviabilizada. Os sentidos estão no mundo e são-ou-não-são-no-mundo, a partir do

acontecimento. Para o positivismo, o mundo não é mundo, é mera representação dual –

sensível e supra-sensível, natureza e Estado.

Quando se fala em mundo, a partir da viravolta heideggeriana, pensa-se num mundo

constituído pela linguagem. A linguagem, em Heidegger, é a morada do ser. É mundo. A ação

de direito material é compreendida, aqui, como linguagem do direito material, que não se

realiza espontaneamente e, por isso, não prescinde do processo. É mundo onde esse ser se dá

na dimensão dos outros, na relação com os outros. É importante, então, reconhecer que o

processo, como técnica, não tem conteúdo a priori, donde deriva a abstração da “ação”. Sem

esse reconhecimento, não se poderia reconhecer a ação processual como categoria abstrata, no

que se compartilha da afirmação de Daniel Francisco Mitidiero de que “o direito à tutela

jurídica, a pretensão à tutela jurídica e a ‘ação’ processual são entes abstratos, com o que,

evidentemente, não podem carregar um conteúdo diferente nessa ou naquela situação.”

360

MITIDIERO. Daniel Francisco. Polêmica sobre a teoria dualista da ação (ação de direito material – ‘ação’

processual): uma resposta a Guilherme Rizzo Amaral. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme

Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 135.

170

Se a técnica não carrega, a priori, seu conteúdo, o que, de fato, impediria (impede) o

acesso ao sentido do ser do direito material? Como se dá esse sentido no mundo? Em um

exemplo: Quem ou o quê informa o juiz sobre a escolha a fazer quando se depara com a

necessidade de compreensão-aplicação do art. 461 ou do art. 461-A do Código de Processo

Civil? É sua livre escolha, como indivíduo, auto-suficiente, dotado de razão e apto a escolher

segundo sua livre determinação? Não há um limite de sentido? Há, sim, um limite de sentido,

no sentido heideggeriano do termo, em que o “limite não é aquilo onde algo deixa de ser, mas

como os gregos o reconheceram, o limite é aquilo a partir de onde algo começa o

desdobramento de seu ser.”

361

Esse limite, como possibilidade de ser é o sentido do ser da

ação de direito material. As cargas eficaciais estão no mundo, na ação de direito material, não

no processo, ao qual incumbe a tarefa de garantir-lhe meios de realização, não de existência.

Parte-se do pressuposto de que a compreensão ocorre como aplicação, sempre a partir

de um horizonte de sentido, que é temporal. Trata-se, então, quando se fala em ação de direito

material, de recuperá-la como possibilidade de compreensão, aletheia, como força do direito

material que não pode ser recusada pelo processo.

A partir dessa categoria – a ação de direito material –, unem-se o logos, a palavra, e o

fenômeno, que permite que, do fenômeno no sentido vulgar, surja o fenômeno no sentido

privilegiado, o sentido encoberto do ente – o direito – que se mantém oculto pela precedência

do que não é questionado. Dizendo de outro modo: o senso comum teórico define

aprioristicamente o que é o direito material e como se dá o processo. O que se propõe, aqui, é

uma constante tarefa de vigilância e, portanto, de questionamento do ser desse ente, que se

vela nas atribuições apressadas de sentido, reconhecendo que, se o sentido não é único, o

modo de acesso a ele não pode ser dado a priori.

Para a hermenêutica, as coisas não são em si. Têm sentido a partir da compreensão de

que, por ser um existencial daquele que somos nós mesmos e reconhecendo que não há um

indivíduo desarraigado da tradição, o sentido se dá na dimensão da faticidade e da

historicidade daquele que compreende a partir de uma situação hermenêutica que deve ser

investigada a partir da tradição, de modo a desvelar os sentidos no movimento de

desvelamento-velamento que produz a aletheia.

O acesso aos ser dos entes não pode ser pré-dado (na dupla significação da expressão)

pelo método: o processo. Também não pode ser buscado no ente, porque o ente pelo ente é a

forma como o ser permanece aprisionado no conceito. Sendo assim, busca-se o acesso ao ser

361

STEIN, Ernildo. Compreensão e Finitude. Ijuí: Unijuí, 2001. p. 124. Stein, nesse trecho, cita e traduz o

próprio Heidegger a partir do original Vorträge und Aufsätze.

171

do ente por meio da compreensão desse modo de ser do direito material que é trazido e

possibilitado pela ação de direito material, como categoria, no mundo. A ação de direito

material não é resgatada como categoria histórica, até mesmo porque, no decorrer na história,

como se viu no Capítulo 1, ela foi, paulatinamente, sendo aprisionada em conceito e, por fim,

negada. Também não é o fenômeno vulgar da ação de direito material que se quer resgatar,

como atividade entregue ao sujeito para que a exerça, repristinando o período mais antigo do

Direito Romano, em que o processo – pelo procedimento da legis actio sacramento – apenas

tratava de legitimar uma conduta imposta pela força privada de um dos adversários. A

proposta de tratá-la como categoria hermenêutica desenvolve essa categoria como fenômeno

privilegiado que traz à dimensão da fala o que não foi pensado, como se compreende um

direito material, qual sua dimensão caracterizadora, no caso, diante do fenômeno da

aplicação, resgatando o conceito de mundo, como fundamento e de horizonte como limite (no

sentido positivo, que é de onde começa o desdobramento do ser de um ente) de

questionamento e de desvelamento do ente.

No processo, isso representa a possibilidade de, no caso concreto, dar-se a

compreensão e a interpretação de como o direito material é, de imposição de sua

concretização por seu ser manifestado por esse desvelamento, buscando o cuidado de fazer

realizar o direito em uma dimensão que resgate sua autenticidade em lugar de dar-lhe uma

dimensão de sentido entificado pela ideologia do domínio da técnica.

Nessa visão, não se trata de dispensar a técnica, mas, ao contrário, de reconhecê-la em

sua ambivalência, positiva e negativa, recuperando-a positivamente. Isso quer dizer que a

técnica é revitalizada em sua essência, pelo que ela realmente é, não podendo, por isso,

inverter a essência do direito material, nem sua própria essência. Sob essa ótica, o direito

material traz em si a força normativa e a diretriz de sua realização, e o processo, como

técnica, é construído para viabilizar a realização do direito material, sem negar essas

características e visando a potencializá-las por meio de suas próprias construções.

Considerando que a forma de realização dos direitos obrigacionais, por exemplo, ante o

reconhecimento de direitos fundamentais, como a tutela à esfera patrimonial e

extrapatrimonial do devedor, deve ser compreendida em sua dimensão temporal e que há

casos em que não podem, ou não poderiam, a priori, ser tutelados por nenhuma das cargas

eficaciais oriundas do direito material, casos de prestações em pecúnia, por exemplo, em que

nasce a necessidade de construção de técnicas, pelo processo: é o caso da ação condenatória,

construção meramente processual, no que se concorda com Ovídio Araújo Baptista da

172

Silva

362

, para se discordar, com ele, de Pontes de Miranda

363

. Em sentido inverso, há a

necessidade de impor ao processo as características do direito material, que, em seu modo-de-

ser, é dinâmico, porque a compreensão envolve sempre um processo de aplicação – do que,

como exemplo, se poderia apontar a sumarização da cognição, agregada ao contraditório

invertido e postificado, que vem sendo tematizado por Ovídio Araújo Baptista da Silva, como

forma de estabelecer uma “correlação inversamente proporcional entre o grau de evidência

do direito e a complexidade do respectivo procedimento”.

364

Uma releitura do papel da ação de direito material neste contexto é condição de

possibilidade dessa visão. A idéia que se sustenta é uma idéia que encontra similar na

compreensão autêntica dos princípios no Direito.

A relação que opõe sujeito-objeto impede a autenticidade da compreensão do papel

dos princípios na compreensão do direito. Com a ação de direito material, ocorre o mesmo e é

por isso que uma nova compreensão da relação entre direito material e o processo, a partir do

mundo como linguagem numa virada na dimensão do ser – a ação de direito material –

direciona-se à superação do que Heidegger chamou de último princípio epocal: a técnica

365

5.2.2 Da superação da idéia de método científico e único em direção à diferença

projetada pelo sentido

“A ontologia cartesiana do mundo é ainda hoje vigente em seus princípios

fundamentais”

366

, como aponta Heidegger. Esse modo de pensar cartesiano atinge o modo de

pensar o mundo, porque, para Descartes, segundo aponta o próprio Heidegger, a única via

autêntica de acesso ao mundo é o conhecimento, “a intellectio, no sentido físico-

matemático”

367

. A adoção desse paradigma está, obviamente, estruturada em face da

necessidade de superação da dúvida metódica. Havia necessidade de opção pelo método

confiável, e a mente humana, o cogito ergo sum, continha a base de toda a certeza possível. A

362

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação condenatória como categoria processual. In: ______. Da sentença

liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 233-252.

363

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. v. 3.

364

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, v.3. Porto Alegre; Sergio Antonio Fabris, p. 47.

O autor cita D. Barrios de Angelis em notas de aula mimeografadas.

365

Heidegger trata a questão relativa ao último princípio epocal – o Ge-Stell – em quatro conferências – “A

Coisa”, “O Dispositivo”, “O perigo” e “A Viravolta”.

366

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006. p. 153.

367

Ibid., p. 147.

173

matemática, criada pelo homem, continha a possibilidade de alcançar essa certeza. Esse novo

paradigma de pensamento, que parte da dúvida em busca da certeza e encontra, na

matemática, o método que poderia levar à verdade, alcança o pensamento humano e suas

formas de expressão, por meio do método.

A interpretação e os fundamentos da filosofia cartesiana “levaram a que se saltasse

por cima do fenômeno do mundo, bem como do ser dos entes intramundanos que estão

imediatamente à mão.”

368

Efetivamente, a compreensão moderna do mundo e da inserção do

homem no mundo “salta por cima do fenômeno do mundo”, porque o mundo moderno passa a

ser a imagem representada pelo sujeito. O mundo, ou seja, o “ente en su totalidade se entiende

de tal manera que solo es y puede ser desde el momento en que es puesto por el hombre que

representa y produce. [...] Se busca y encuentra el ser de lo ente en la representabilidad de lo

ente.”

369

O mundo é a representação que decorre da abstração do sujeito que se compreende

no mundo o que constitui a base da interpretação das relações humanas e, como não poderia

deixar de ser, do Direito. Esse reconhecimento permite que se observe porque o ideal de

sistematização do mundo e, especialmente do direito, no mundo moderno, se torna a tarefa

fundamental. “A la esencia de la imagen le corresponde la cohesión, el sistema.”

370

individualismo, como fonte, produz um mundo abstrato, representado, ao que corresponde,

ainda, a possibilidade de sistematização que aparece, segundo Heidegger, “cuando falta la

foerza originaria del proyecto.”

371

É necessário reconhecer, com Heidegger, que a estrutura da compreensão “possui a

estrutura existencial do que chamamos projeto (N52)”

372

em que o “projeto é a constituição

ontológico-existencial do espaço de articulação do poder-ser fático.”

373

Compreender,

segundo Heidegger

374

, é projetar possibilidades e interpretar é elaborar tais possibilidades.

Esse compreender - cuja estrutura significante é aberta - abre as possibilidades do sentido e

necessita da vigilância constante acerca das posições prévias, visões prévias e concepções

prévias.

375

368

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006. p. 147 (O grifo pertence ao original).

369

HEIDEGGER, Martin. La epoca de la imagen del mundo. In: ______. Caminos de bosque. Madrid: Alianza,

1996 Disponível em: <http:www.heideggeriana.com.ar>. Acesso em: jun. 2007.

370

Ibid.

371

Ibid.

372

HEIDEGGER, op. cit., p. 205.

373

Ibid., p. 205.

374

Ibid., p. 209.

375

Ibid., p. 211.

174

A partir disso, Gadamer dirá que a

“compreensão só alcança sua verdadeira possibilidade quando as opiniões prévias

com as quais inicia não forem arbitrárias. Por isso, faz sentido que o intérprete não

se dirija diretamente aos textos a partir da opinião prévia que lhe é própria, mas

examine expressamente essas opiniões quanto à sua legitimação, ou seja, quanto à

sua origem e validez.”

376

Compreender e interpretar, desse modo, são projeto. A abertura de sentido que se dá

no projeto, no entanto, - em face do modelo cartesiano, que substituiu o mundo pelo intellecto

e que mantém a marca platônica das dualidades fundamentais, entre sensível e supra-sensível,

em que a mera aparência, o fenômeno, não tem valor, e em que o valor, o belo, está no supra-

sensível, no mundo das idéias, de essências que estão dadas neste espaço ideal e que se

impõem sobre a compreensão humana de modo imutável – foi abandonada em nome do

sistema. Compondo-se dessa forma, a modernidade concebe a verdade a partir da razão, por

intermédio do método, em que tudo que não é pensamento, tudo que está no mundo, é

duvidoso e, pois, imperfeito. O ideal de sistema atende aos anseios dessa nova forma de ver o

mundo. Projetar-se, abrir a compreensão à multiplicidade de sentidos que se dão no mundo e,

no que nos interessa, no momento da aplicação (do caso concreto em sua singularidade

irrepetível), não é compatível como ideal de suficiência da razão, da imperfeição de tudo o

que não é racional e da busca por clareza e ordem por intermédio do método.

Prevalece, então, o sistema e se perde a noção de projeto como decorrência da

concepção filosófica e por imperativo do ideal de ordenação do mundo pelo Estado que

emergiu na modernidade.

Essa idéia é transposta, para a estrutura hobbesiana do poder, em que o fenômeno é

abandonado no estado de natureza e o Estado-Leviatã, ente-artificial, idealizado pela razão

humana e por seu poder auto-suficiente de escolha, constrói o que é necessário ao homem,

para satisfação de seus anseios e necessidades. Essa visão dual, em que idéia e real não

precisam ser co-relacionados - não têm existência compartilhada - é a história da metafísica

do esquecimento do ser, em que o mundo de entes meramente subsistentes é governado pela

razão humana e suas construções. O que está no mundo não é reconhecido como ser, apenas

como ente. Os sentidos são aí abandonados, porque o projeto se perdeu e, com ele, a

376

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. p. 356.

175

possibilidade da compreensão, que tem no projetar-se sua estrutura existencial. Os entes são

subtraídos ao tempo, à faticidade, à historicidade, ao cuidado. Não são mais em seu ser. Essa

história de esquecimento do ser dos entes é, então, a história do esquecimento do sentido. Não

há necessidade de pensar o ser dos entes em sua dimensão fenomenológica. Os entes como

entes bastam porque estão à mão, não precisam ser pensados, poupam um esforço de

compreensão, pois seu significado já está dado, é apenas um – um significado para cada

significante – sentido unívoco ao gosto do positivismo e paradoxalmente adaptado às suas

variantes legalista e pragmático-estratégica.

A prevalência da idéia de sistema sobre a idéia de projeto, no momento em que a

modernidade organizava o Estado emergente e sua técnica, o Direito, se solidifica no séc. XIX

e, no assunto que ocupa a presente investigação, aprisiona a relação entre processo e direito

material nos institutos que foram objeto da sistematização do direito especialmente pela

Escola História. Daí o motivo da já apontada submissão da relação entre direito material e

processo ao ideal de autonomia e daí o legado da classificação dos direitos segundo critérios

uniformes que universalizam no instituto da actio e, por decorrência, do correlato instituto da

obligatio. Todo o fenômeno processual indica um único sentido e, por isso, uma única

estrutura essencial para a realização da jurisdição que, desligada da abertura de sentido dada

pelo projeto, fica presa nos sentidos previamente estabelecidos pela sistematização do direito.

Por isso, se vê, na manutenção da idéia de sistema, ligado à contraposição S-O, a

impossibilidade de os sentidos ocorrerem no mundo e na impossibilidade de, fora dos limites

da técnica, admitir-se a capacidade impositiva do direito material em seu sentido no mundo

(ação de direito material), o que imporia multiplicidade de sentidos (em atenção às coisas elas

mesmas) e potencialidade transformadora da jurisdição para além da imposição da

incapacidade de transformação pelo direito, em que a exceção é a regra.

Toda a presente abordagem da tradição em direção à viravolta – do sistema ao projeto

(que, como projetar-se, resgata o mundo prático) - pretende desenvolver uma possibilidade de

questionamento desvelador. Mas, como Heidegger, em Ser e Tempo, é preciso evidenciar que

se entende

“essa tarefa como destruição do acervo da antiga ontologia, legado pela tradição.

Deve-se efetuar essa destruição seguindo-se o fio condutor da questão do ser até

chegar às experiências originárias em que foram obtidas as primeiras determinações

de ser que, desde então, tornaram-se decisivas. [...]. Em todo caso, a destruição não

176

se propõe a sepultar o passado em um nada negativo, tendo uma intenção

positiva.”

377

Essa tarefa desconstrutiva da ontologia da tradição, em que o indivíduo da

modernidade ocupa o lugar central, dando lugar ao mundo como representação e a ideais

sistematizados e que, para isso, alijam o tempo, é não apenas relevante, é muito mais do que

isso. Segundo se sustenta, é condição de possibilidade de uma nova visão das relações

humanas e do Direito, como técnica destinada a regular essas relações. Sem essa

desconstrução, a tradição permanecerá ditando, a partir de compreensões inautênticas, porque

não-questionadas, sentidos universalizados que servem ao compreender a-histórico, a-

temporal, desvinculado do mundo e dos outros, representativo do mundo, que estabelece

sentidos unívocos, especificamente no âmbito da relação do direito material e do processo, em

nome de certezas artificiais, segurança fictícia, liberdades vãs, inexistência de vínculos, ordem

modificadora de essências em nome de representações seguras, sistemas em lugar de projetos,

tudo em nome da perpetuação do indivíduo da era da técnica e do valor de troca.

O direito material e o processo, servindo a essa realidade, mantêm uma relação de

instrumentalidade abstrata. Presentes a dualidade platônica e a substância aristotélica na

forma do cogito. Faz-se direito pensando abstratamente o mundo das idéias e - na relação que

se estabelece no âmbito do processo, para o qual rumam as relações que não lograram

satisfação espontânea e, portanto, necessitam da intervenção da técnica - a abstração

desconhece os reflexos dessa atuação na vida não só das pessoas envolvidas – autor e réu,

litisconsortes, assistentes –, mas de toda a comunidade. Essa abstração produz o mau-uso da

técnica e, por meio dela, altera a essência de tudo, construindo representações. A substância

então, passa a ser a representação que fazemos da coisa e não a coisa mesma. As pretensões e

ações de direito material, ao serem alegadas nas “ações” processuais, perdem sua essência, em

nome da manutenção de um legado de certezas e seguranças impensáveis na era da

modernidade técnica em que as relações são marcadas pela liquidez, como afirma Bauman em

que tudo é fluido, tudo é passageiro, em que tempo e espaço se confundem, em que a

dimensão da esfera da fala é substituída, paulatinamente, pelas coisas passíveis de serem

consumidas e o homem paulatinamente não se relaciona com outros homens, porque lhe basta

as relações com as coisas, sendo esta a “versão liquefeita da condição humana”

378

377

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006. p. 61.

378

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 59.

177

A negação da ação de direito material permanece nos limites da metafísica

(clássica/moderna) que busca os sentidos na coisa e na mente, deixando de lado o mundo

prático e apresentando um discurso que coaduna o processo ao direito material previamente.

Essa negação contém em si a escolha pelo método e o alijamento do mundo.

A incompreensão do direito material e o predomínio do método que circunscreve o

processo à escolha de escopos pelo intérprete, derivadas dos sentidos que são legados pela

tradição são as fontes da incompreensão da relação entre ambos. Na relação entre direito

material e processo, então, é preciso desvelar uma compreensão autêntica, para construir uma

relação que atenda à realização dos direitos em direção a uma construção da legitimidade do

direito e do processo em âmbito comunitário.

5.3 A TAREFA DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA

Todo o empreendimento reflexivo até aqui esposado visa, essencialmente, a projetar a

tarefa da hemenêutica, especificamente, no campo da relação de identidade e diferença entre

direito material e processo.

A projeção dessa tarefa, longe de buscar a formulação de um conceito ou de uma

sistematização, o que negaria tudo o que se abordou até aqui, procura projetar uma nova

forma de compreender essa relação, condição de possibilidade primeira de qualquer

empreendimento que pretenda recuperar a efetividade do processo, e, por isso, a

concretização das pretensões e ações de direito material por meio dele.

Essa é a projeção que se buscará empreender, nos próximos itens, como tarefa final no

presente estudo.

178

5.3.1 Do que se mostra numa primeira aproximação ao que se desvela no fenômeno

A tarefa da fenomenologia, às

“‘coisas elas mesmas!’ – por oposição às construções soltas no ar, às descobertas

acidentais, à admissão de conceitos só aparentemente verificados, por oposição às

pseudo-questões que se apresentam, muitas vezes, como ‘problemas’, ao longo de

muitas gerações.”

379

é a tarefa aqui empreendida, transposta da analítica da presença, para buscar as possibilidades

da compreensão do direito material em sua relação com o processo que intervém na vida.

Propõe-se uma desconstrução do modelo assujeitador e de encontro-provocado pelo

instrumento que se interpõe entre o sujeito e o objeto em direção ao desvelamento da

possibilidade de encontro, de projeto a ser sempre revisado, de modo a transformar a

realidade técnica, em que tudo está reduzido a valor de troca, em uma realidade de constantes

desvelamentos de sentido e, portanto, uma realidade em que a compreensão pode encontrar a

justiça.

A relação entre direito material e processo, consoante já salientado no capítulo II, que

trata da questão da técnica, está aprisionada no método cartesiano e abre um leque de

possibilidades de negação do ser do direito material e do processo, pela inversão de suas

essências.

Quando o direito material entra no processo, todos esperam o cumprimento de um rito

que se não é, acabará sendo o rito comum ordinário, de passos previamente agendados e

lentos, prevendo, aqui e ali, modificações que visam à alteração dessa realidade, no plano

meramente apofântico, sem que se investigue o que está nas profundezas dessas concepções

arraigadas ao método, caminho sempre igual para destinos diferentes. O caminho traçado pelo

processo civil brasileiro, tem, à sua base, o que já foi analisado no capítulo II e no capítulo III

(sobre a questão da técnica e a análise da exceção), uma concepção de autonomia e abstração

que lhe alteram a essência. É certo que a técnica é vazia, mas dizer vazia, porque não tem

conteúdo a priori, não quer dizer que não encontre seu conteúdo quando é chamada à atuação.

O que se quer dizer é que ela não contém, em si, o conteúdo e que também não pode criar

379

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006. p. 66.

179

desenraizadamente o conteúdo para acoplá-lo à realidade que está fora dela. Não é possível

deixar os negócios humanos, a dimensão da fala, da linguagem e da compreensão, que exigem

que o intérprete esteja projetado no mundo, para acomodar-se no mundo das idéias,

resguardando a dimensão da segurança que serve, inclusive, ao ideário da distinção na era da

técnica: que supõe a existência mecanizada de um dispositivo, instrumento a ser acoplado à

coisa, que asseguraria a resolução dos problemas. Essa técnica abstrata preenchida pelo

acoplamento de uma substância artificialmente criada pelo intelecto e, portanto,

universalizada, não esconde seu poder dominador do mundo, convertido à imagem de

constância de sentidos.

No processo, esses fatores são visíveis quando a vigilância hermenêutica convida a

pensar o que antes era tido por inquestionável. Todos os passos, pré-determinados, criam a

segurança de um resultado que será alcançado com o cumprimento do rito. Esse senso comum

teórico - que não é, senão, o que diz a tradição impensada - subtrai a capacidade de

questionamento e imortaliza práticas mecanizadas. A essência da técnica, o que ela

verdadeiramente é, perde sua dimensão de possibilidade e passa a ser o seu inverso. Para esse

fim, serve a negação da existência, utilidade, da ação de direito material na discussão de sua

relação com o processo. Para o senso comum, herdeiro da tradição, é mero anacronismo, e sua

retomada, falar sobre ela, um desperdício. Ora, o que essa corrente majoritária pretende velar

é o fenômeno, ele mesmo, “o que se revela, o que se mostra em si mesmo” e que é recuperado

pela ação de direito material, categoria hermenêutica, que é o modo-de-ser desse ente que é o

direito material e, por decorrência, da técnica destinada a concretizá-lo.

380

Essa categoria, a

ação de direito material, é o veículo do fenômeno em sentido privilegiado, que é aquilo

“que não se mostra numa primeira aproximação e na maioria das vezes, mantendo-se

velado frente ao que se mostra numa primeira aproximação e na maioria das vezes

mas que, ao mesmo tempo, pertence essencialmente ao que se mostra numa primeira

aproximação e na maioria das vezes a ponto de constituir o seu sentido e

fundamento.”

381

O que se mostra, no processo, numa primeira aproximação, é a necessidade de

intervenção judicial em dada causa e a necessidade de, por meio do método – que se não for o

380

Pressupondo-se direito, pretensão e ação de direito material existentes, porque, se inexistentes, não há direito

material veiculado no processo, que se mantém sem conteúdo que não seja sua própria essência.

381

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006. p. 75.

180

procedimento comum ordinário, acabará sendo – que é único, todos certos de que, vencido

esse ritual, a resposta dada é a que é a justa, a correta. Esse senso comum, ao se deparar com a

aporia das conseqüências da relação de direito material e processo, assim concebida, como

instrumentalização abstrata, que não olha a essência do ser do direito material posto em causa,

para, a partir de seus imperativos, investigar, de maneira libertadora - para usar uma expressão

de Heidegger –, quais são os passos a serem dados em direção a esse projeto que envolve a

busca do sentido autêntico do que se discute, envolve o questionamento dos pré-juízos,

envolve a retomada da dimensão da responsabilidade e o encontro com o sentido do direito

naquele caso, porque não há um sentido a priori a ser declarado pelo juiz boca-da-lei, nem um

sentido a ser arbitrariamente criado, por um sujeito que não encontra na lei um limite –

positivo, de possibilidades; nem negativo, como freio ao arbítrio. O acontecer do direito

material no processo com a busca fundamentada, do sentido do ser do direito material traz

consigo a revelação da insegurança, porque não há um método a priori com o qual se

assegurar. Prefere-se, então, a pura aparência da realização do direito material, à busca incerta

e cheia de percalços que representa o abandono ao método cartesiano, unívoco, universal e

previamente dado, comprometendo, assim, o sentido do direito material que, em sua dimensão

autêntica, não é unívoco, universal ou previamente dado.

Buscando superar um senso comum teórico que, a todo tempo, reforma a lei, sem

conseguir modificar seu modo de tratar com ela, a recuperação da ação de direito material,

como categoria hermenêutica, desveladora do fenômeno privilegiado, tem por fim retomar o

encontro com um processo que exige cuidado e que – por não poder ser um método

demarcado e uniforme – é menos cômodo aos operadores, porque se depara com incertezas e

inseguranças, porque convive com elas, porque não está previamente dado, deixando espaço

para o projeto a ser sempre revisado da busca pelo sentido, e porque exige responsabilidade e

atuação concreta. Esse é o único modo de o processo ser capaz de realizar seu escopo que é

único, realizar o direito material que, em um sentido autêntico é o Direito, em suas dimensões

social, política, jurídica, indissociáveis porque integrantes de um sentido que é dado para o

caso, não havendo um escopo social, político ou jurídico dissociados dessa compreensão,

porque a tradição não é acessível em fatias e porque não há compreensão sem aplicação.

Ambas se dão onde há o caso, a relação de vida que é regulada pelo Direito. Concepções

generalizantes de escopos e ideários para o processo, longe do mundo da vida são projeções

abstratas e inautênticas de um sentido universal que vela as possibilidades de transformação

social pelo Direito.

181

Seria um processo que possibilitaria a real efetivação de garantias, e o desvelamento

do sentido autêntico de regras como aquelas dos artigos 461

382

e 461-A

383

do Código de

Processo Civil, cuja compreensão permanece arraigada ao modo solipsista, cientificista e

metodológico-matemático de fazer direito. As tentativas de dar efetividade ao processo,

permitindo que possa dar tratamento diferenciado à multiplicidade de relações jurídicas

diferenciadas, em constante mutação, inclusive no curso do processo - que exigem

responsabilidade (o que envolve fundamentação, i.e., explicitação da compreensão no caso)

por respostas e intervenções urgentes na vida das partes e até de terceiros (cujo caso mais

emblemático são as intervenções por medidas executivas, sejam elas provisórias, temporárias

ou definitivas) -, encontram imensas dificuldades de real efetivação na imensa maioria dos

casos (o que atesta estarmos falando da generalidade, e não, da unanimidade dos casos), em

face do modo como se compreende o direito material no processo. O senso comum teórico

permanece pensando o processo a partir do procedimento ordinário e da dicotomia

conhecimento-execução, que o caracteriza (já que essa dicotomia, ainda que tenha sido

suprimida legislativamente, permanece oculta no senso comum téorico dos juristas,

impedindo o acesso ao verdadeiro sentido dessas mudanças), o que acaba ordinarizando as

formas diferenciadas de tutela e submetendo-as àquela dicotomia. Vigente, há vários anos, o

art. 461 do Código de Processo Civil, que dispensava a propositura de ação de execução,

antes regulada no Livro II do Código de Processo Civil, em casos de sentenças mandamentais

e executivas, os juízes continuavam a intimar as partes para propor ações com base no art.

632

384

do Código de Processo Civil, desconsiderando, completamente, o que dispunha a nova

sistemática. Trata-se de um arraigamento aos pré-juízos inquestionados, que impede a tarefa

da compreensão autêntica, porque se olha “o novo com os olhos do velho”.

385

Para realmente

ver o novo, é preciso, pois, compreender o que está velado e, segundo Heidegger, o que se

vela é o que está mais próximo. O que está mais próximo nesse sentido e, pois, mais

comumente velado pela necessidade do método do que a própria realidade do fenômeno em

sua concreção?

382

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a

tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado

prático equivalente ao adimplemento. [...]

383

Art. 461 – A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o

prazo para o cumprimento da obrigação. [...]

384

Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no

prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.

385

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Rio de

Janeiro: Forense, 2004. p. 17.

182

A ação de direito material é modo-de-ser do direito material, um momento dinâmico

do direito material em ação. Disso deriva sua importância como categoria hermenêutica,

porque ela traz o mundo prático ao processo e permite, pela força impositiva que dela deriva,

o desvelamento das necessidades que emanam dos fatos, fornecendo o arcabouço para que o

processo possa concretizar as pretensões materiais carentes de realização espontânea. Desse

resgate do mundo prático que a ação de direito material representa, é que deriva, ainda, sua

negação pelo senso comum teórico. Com efeito, é justamente o mundo prático que é

suplantado, velado e negado pelo processo, cuja autonomia científica recusa a essência do

direito material em nome da certeza metodológica da ciência moderna e, pois, em nome da

inscrição no rol das ciências. Como afirma Agamben, em um certo sentido “a expropriação

da experiência estava ‘implícita’ no projeto fundamental da ciência moderna.”

386

Assim, “a

ciência moderna nasce de uma desconfiança sem precedentes em relação à experiência como

era tradicionalmente entendida [...]”.

387

A negação da ação de direito material expropria a

experiência e remete ao experimento, que é sempre o lugar do método. Cumprido o trajeto

metodológico, nada há a fazer e, mesmo quando está em curso, não há como se livrar dele.

A presente proposta procura a liberação das amarras desse método asfixiante da

ciência moderna, por meio da concretização da força normativa da lei e da Constituição. Esse

resgate, já anunciado como tarefa a ser cumprida por meio da ação de direito material,

representa o limite de sentido, por meio do texto da lei material. Imprescindível lembrar,

nesse momento, que, para a fenomenologia existencial, que embasa a presente busca pela

compreensão da relação entre direito material e processo e pelo verdadeiro e imprescindível

lugar da ação de direito material nesse contexto, o limite, a finitude, é a dimensão, a partir da

qual se constrói a possibilidade, o “limite não é aquilo onde algo deixa de ser, mas como os

gregos o reconheceram, o limite é aquilo a partir de onde algo começa o desdobramento de

seu ser.”

388

386

AGAMBEN, Giorgio. Infância e história. Belo Horizonte: UFMG, 2005. p. 25.

387

Ibid.

388

Stein, nesse trecho, cita e traduz o próprio Heidegger a partir do original “Vorträge und Aufsätze”. STEIN,

Ernildo. Compreensão e Finitude. Ijuí: Unijuí, 2001. p. 124..

183

5.3.2 O limite de sentido, ou de onde começa o desdobramento do ser da ação de direito

material como categoria hermenêutica

O desvelamento de sentidos que se propõe, aqui, a partir da compreensão da ação de

direito material, parte da reflexão sobre o seguinte questionamento de Ovídio Araújo Baptista

da Silva:

“As ações são outorgadas pelos Códigos de Processo, ou estes apenas se limitam a

regular-lhes o conteúdo da matéria a ser objeto da controvérsia? Poderá o legislador

do processo suprimir algumas ações que hoje se reconhecem como existentes no

sistema jurídico brasileiro, por este outorgadas ao comprador, ou ao vendedor, ou ao

proprietário, ou ao condômino, ou ao locador, sem invadir o direito material e

modificá-lo?”

389

Essa reflexão cumpre a tarefa do desvelamento a que se propõe e permite a retomada

do ser da ação de direito material como desveladora de sentidos. Ao se responder a essa

pergunta, estar-se-á respondendo, também, à pergunta sobre a questão de a técnica poder

modificar a essência do ser do ente sobre o qual ela é aplicada. Evidentemente que não, assim

como não se pode admitir a possibilidade de que o legislador do processo possa suprimir

ações, deixando o direito material sem potência e força alguma, o que seria atitude

evidentemente manipuladora e destrutiva do direito, porque como dito alhures, citando Ovídio

A. Baptista da Silva, direito “(pretensão) sem ação é poesia, certamente de má qualidade”.

390

A recusa da existência de duas ações, uma no campo do processo, outra no campo do

direito material, amputa o direito material de toda a sua potência e força, deixando, ao direito

processual, à técnica, a escolha sobre sua realização no mundo da vida. Não se trata de

confundir os dois planos, o direito material e o processo, nem mesmo de “atribuição de

natureza privatística ao fenômeno”.

391

Ao contrário, a negação da ação de direito material é a

posição que retira toda a força do direito material, privilegiando o domínio do processo, dos

espaços de anomia e viabiliza à técnica a possibilidade de alterar o direito material, atribuindo

um modo-de-ser que não é o seu, pois, sendo alegada na “ação”, a ação, ainda que em

389

SILVA, Ovidio A Baptista da. Ação de Imissão de Posse. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 1. p. 115.

390

Conforme SILVA, Ovídio Araújo Baptista da.Ações e sentenças executivas. In: Jurisdição, direito material

e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 253.

391

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: MACHADO,

Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na

perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 295.

184

expectativa, exige meios de realização compatíveis com o que nela se contém. É óbvio que

não se trata de reprodução de categorias, sendo a ação um dopione da “ação” ou vice-versa,

mas de reconhecer que a ação é um modo de ser do direito, não sendo a “ação” (processual)

um espaço em branco que o juiz preencherá sem se preocupar, para utilizar uma expressão de

Alvaro de Oliveira, diretamente com o “direito material pretendido”.

392

Isso porque,

obviamente, se retiro a ação e fico com a “ação”, o escopo não precisa ser o direito material

pretendido, já que, como afirma José Carlos Barbosa Moreira, no que é acompanhado pelo

modo-de-fazer direito da doutrina majoritária: “O compromisso primeiro de todo

processualista é com o direito processual.”

393

Veja-se que toda a teoria processual civil trata de instrumentalidade, de adequação da

resposta jurisdicional ao direito da parte, mas, negando a ação de direito material, o fazem no

campo abstrato, porque negam a relação entre o saber teórico que sustentam com a realidade

do que se produz por meio da atividade jurisdicional, de modo que aquela atuação das

eficácias sentenciais se dá, em adequação ao direito material, apenas em teoria. Permite-se o

acoplamento de uma eficácia sentencial que, segundo o pensamento do intérprete - conduzido

pela forma de pensar a jurisdição presente no imaginário jurídico (declaração, constituição e

condenação) - melhor se adapte ao caso. Não haverá, todavia, um limite de sentido, na dupla

direção aqui apontada? De onde vem essa escolha? Não haverá, em um Estado Democrático

de Direito, um limite para se dizer, agora utilizando a conhecida expressão de Streck,

“qualquer coisa sobre qualquer coisa”? Será possível que a eficácia sentencial ou

antecipatória não esteja em parte alguma, apenas na mente solipsista do julgador, como

decorrência de um discurso de fundamentação prévio? Será que o art. 5º, XXXV

394

, da

Constituição Federal não indica o caminho hermenêutico? E, se indica, qual é o caminho?

Tratando-se da pura dimensão da techné, não haverá jamais esse questionamento.

Esse, todavia, é o questionamento, talvez, mais importante a ser feito, porque desvela os

sentidos buscados até aqui e permite um limite, ambivalente, para a atuação jurisdicional, que

não o aprisiona como boca-da-lei, nem lhe solta totalmente as amarras, já que, em ambos os

casos, ocorre a fuga à responsabilidade pelo resultado, na atribuição, positivista, convencional

392

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso;

AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações

entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 49.

393

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. In: ______. Temas de

direito processual. São Paulo: Saravia, 1997. p. 28.

394

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito; [...]

185

ou pragmático-estratégica, para utilizar a terminologia de Dworkin

395

, do apelo à vontade da

lei e do legislador. Concepção centrada na verdade abstrata da ciência moderna, paradigma

ilusório do sujeito monádico.

Conforme assinala Streck, a

“invasão da filosofia pela linguagem, ao proporcionar a superação do esquema

sujeito-objeto, coloca a linguagem como condição de possibilidade, sendo vedado

utilizá-la – sob pena de um paradoxo de cunho paradigmático – como um

instrumento, enfim, como uma terceira coisa que proporcione a hipostasiação de

discursos (no caso, de discursos fundamentados previamente, contrafáticos) e uma

procedimentalização argumentativa, que deixa em segundo plano o desiderato final

da norma: a aplicação (que, repita-se, só ingressa ‘no jogo’ após estar resolvido o

problema da fundamentação).”

396

Assim,

“cindidos, os discursos de fundamentação, por serem prévios, têm a função de

servirem, contrafaticamente, de categorias para o enquadramento (adequação) das

situações concretas, que, assim, podem ser vistas como fatos (faticidade) ‘ainda sem

sentido’, à espera do devido acoplamento”.

397

A dicotomia entre aplicação e fundamentação, inviável no paradigma hermenêutico

filosófico, permite aplicação sem fatos. É pertinente trazer a pergunta de Streck, que tratando

dos discursos prévios de fundamentação e da verificação de que, por serem prévios, não se

referem a situações concretas, indaga: “Afinal, se eles se dão previamente, seria possível, por

exemplo, falar sobre a validade do princípio da dignidade da pessoa sem se referir a uma

determinada situação de aplicação?”

398

No que concerne às teorias substancialistas ainda ligadas ao esquema metafísico –

mesmo que se reconheça em algumas delas a valorosa intenção de dar efetividade ao

processo, a utilização da instrumentalidade como terceira coisa a se interpor entre o sujeito e o

objeto reconduz à conceitualização e abstratalização do mundo prático em que o método

399

395

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo, Maritns Fontes, 2003.

396

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2006. p. 35.

397

Ibid., p. 36.

398

Ibid., p. 53.

399

Na expressão de Rui Portanova, que pôde ser lida antes em Cândido Dinamarco, quando diz que “fixar

diretrizes é publicizar uma unidade de método, o que nem de longe implica homogeneizar soluções.”

PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 149.

186

permanece sendo o meio para alcançar o justo, e a lei permanece tendo uma vontade – que se

destacou da vontade do legislador e foi entregue ao intérprete-juiz – como se afirma com base

no que se encontra na construção de Rui Portanova:

“Feita a lei, ela se destaca da vontade do legislador e vai adquirir seu próprio espírito

[...]. Aqui, a imparcialidade do juiz é vista juntamente com a completa

independência a ponto de não ficar sujeito, no julgamento, a nenhuma autoridade

superior.”

400

O desvelamento dos sentidos ocultos nessas premissas permite que o intérprete - ao se

deparar com a compreensão de que os sentidos não estão mais nas coisas, nem na mente e que

as teoria ligadas ao esquema S-O, ao apresentarem previamente o fundamento de sua própria

efetividade, não vão às coisas mesmas, não viabilizam a validade da compreensão, mas

apenas a adequação a esquemas a priori – revele a necessidade de algo que o ligue ao mundo.

A retomada da ação de direito material permite o desvelamento do significado em que

toda compreensão já é aplicação. Nessa tarefa, que é una, a busca pelo sentido reúne

interpretação, compreensão e aplicação e, portanto, une a tarefa teórica à tarefa da aplicação

que indicará um sentido “para o caso”, e não, para todos os casos. Sem dúvida, como afirma

Ovídio Araújo Baptista da Silva, o “direito nasce do fato, mas com ele não se confunde. As

proposições mais simples e que poderiam parecer óbvias, dependendo do respectivo contexto,

poderão ter ‘significados’ diversos e até antagônicos.”

401

, e a relevância disso é que em

última análise

“o que se busca no processo é o ‘significado’ a ser atribuído aos fatos. O juiz não

labora com a simples descrição empírica dos fatos. Ele deve interpretar tanto a

norma legal quanto atribuir aos fatos significados’ que haverão de ser qualificados

como jurídicos.”

402

Esse religar-se ao mundo prático, todavia, não se dará por meio do mundo dos

conceitos, em que princípios são criados teoricamente, à moda científica.

400

, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.p. 120 e 123.

401

SILVA, Ovidio A Baptista da. Verdade e significado. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica:

Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 269, 2005.

402

Ibid, p. 242.

187

5.3.3 A compreensão da ação de direito material e uma analogia, identidade-diferença,

com o princípio

A retomada da ação de direito material, em que o agir prático, demandado pelo direito

que exige concretização, é compreendido analogicamente como princípio que não deixa que o

intérprete se liberte do mundo prático, onde as coisas acontecem, permite a realização

daqueles dois escopos referidos por Streck

403

: a concretização de direitos e a prevenção contra

discursos decisionistas e arbitrariedades interpretativas na relação entre direito material e

processo, em que o procedimento não tem o condão de legitimar, por si só, o resultado e no

qual o intérprete não está autorizado a unificar sentidos ou a atribuí-los sem que haja

vinculação a nenhuma autoridade.

Essa retomada atende aos anseios que derivam do novo papel da Constituição, que

deve ser compreendido da seguinte forma:

“Com efeito, se a Constituição altera (substacialmente) a teoria das fontes que

sustentava o positivismo e os princípios vêm a propiciar uma nova teoria da norma

(atrás de cada regra há, agora, um princípio que não a deixa se ‘desvencilhar’ do

mundo prático), é porque também o modelo de conhecimento subsuntivo, próprio do

esquema sujeito-objeto, tinha que ceder lugar a um novo paradigma

interpretativo.”

404

Esse não se deixar desvencilhar do mundo prático não será realizado por um princípio

artificialmente construído, como a instrumentalidade, ou instrumentalidade moderna, ou

qualquer outro nome que se dê a ele, ou, ainda, por qualquer noção que eleja o procedimento

como meio de legitimação. É preciso buscar, no mundo prático, esse parâmetro hermenêutico-

interpretativo. A eleição de princípios artificialmente construídos como ferramentas a conferir

efetividade ao processo, como já se disse anteriormente, traz consigo a possibilidade de mau

uso da técnica, porque tudo dependerá do que o sujeito-intérprete entender ser o escopo ou

função da jurisdição. Não há uma diferenciação no modo-de-fazer direito. Muda o rótulo.

Assim, embora se reconheça que a processualística, de modo geral, vem tentando buscar uma

saída para a crise da efetividade da jurisdição, o que se afirma aqui é que novos instrumentos

dentro do mesmo paradigma não têm o condão de alterar o estado de coisas, porque as

403

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 9.

404

Ibid., p. 6.

188

construções continuam sendo artificialmente propostas sem que o senso comum teórico seja

realmente afetado.

Tal principiologia proposta para o processo, por ser artificial, permite a abertura para

diferences propostas, inautênticas ou não, sobre o que é o escopo do processo. Essa

multiplicidade de possibilidades sobre o que é o processo, qual o seu escopo, como se chega a

ele, permite um sem número de posições a serem “escolhidas” pelo intérprete, que se

distanciam da leitura autêntica da Constituição, cuja força transformadora impõe

concretização de direitos, o que faz inconstitucionais as posições que sustentam um escopo

primeiro de satisfatividade normativa, ou que consideram que o procedimento legitima o

resultado (ambas abstraindo o mundo dos fatos).

O que é um instrumento? Para que serve? Adequar-se a quê, precisamente, e como, em

que circunstâncias? Qual o momento da adequação? Após dar-se a adequação, há algo a fazer,

pode haver readequação? Quem responde a isso? Como se pode encontrar ou criar a matéria a

partir da forma? Como se pode encontrar conteúdo simplesmente pela intervenção do

procedimento? Instrumentalidade e adequação, para citar apenas aqueles que diretamente

dizem respeito ao tema tratado e que mais influência exercem no imaginário dos juristas, são

criações artificiais que subtraem a ligação com o mundo prático que seria dado aos princípios

trazer para a compreensão do Direito. Isso porque se pode instrumentalizar conceitos e fazer

adequação a eles, o que acaba sendo o objetivo da doutrina processual: instrumentalidade

referida à adequação dos direitos previstos abstratamente (sem fatos).

Uma resposta adequada à Constituição, como já dito, exige concretização de direitos.

Para isso, há necessidade de resgatar o mundo prático, e não há como fazer isso sem retornar a

ele. O que se propõe, aqui, é que o parâmetro para que esse retorno seja possibilitado é a ação

de direito material, uma aposta no modo-de-ser do direito material, em sua expressão

dinâmica, como forma de resgatar a dimensão prática perdida e permitir a ontologização da

relação entre direito material e processo, procurando fazer do último a condição de

possibilidade para que o ser do direito material se dê, concretizando pretensões. Isso porque

compreender o direito material a partir de seu modo-de-ser no mundo, a ação de direito

material, permite projetar as possibilidades e os componentes de sentido desse ser, que são

explicitadas e manifestadas na tarefa interpretativa, no mesmo momento em que se dá a

aplicação. Afinal, como se pode dizer o que é efetividade da jurisdição, in abstrato, paz

social? Declaração do direito e solução da lide no plano normativo? Efetividade a partir de um

parâmetro normativo é coisa julgada, a partir de um parâmetro que busca na realidade o modo

como as coisas se dão, e já-são-junto-do-mundo é outra coisa, muito distanciada da

189

efetividade normativa. Exige concretização de direitos, o mais próximo possível do que esse

direito seria se não necessitasse do processo, porque a hermenêutica nunca abarca tudo. Esse

modo-de-ser é a ação de direito material.

No campo da hermenêutica filosófica, como sustenta Streck, os princípios não são

regras de otimização, e as regras não colidem em abstrato, como também princípios não

colidem em abstrato. Os princípios inviabilizam a atribuição de respostas à escolha do

intérprete, de modo solipsita. Considerando que a regra é abertura, enquanto fecham o

sistema, os princípios, operando no caso concreto, propiciam a compreensão da resposta

adequada para aquele caso, naquela conjuntura fática, naquele momento histórico, naquele

caso, cuja análise lhe é posta e que é irrepetível. É como se pretende, analogicamente, operar

a ação de direito material como linguagem do direito material que se dá no processo. Não há

lacunas ou espaços de anomia porque, por trás de cada regra, há um princípio que só pode ser

avaliado em um caso, na sua aplicação. É o que ocorre quando se pensa na ação de direito

material (forma de imposição e realização do direito material em sua aplicação), que deve ser

respeitada de modo a que o processo possa chegar o mais perto possível do que adviria se o

ordenamento jurídico houvesse sido respeitado e se a força transformadora (e não, meramente

normativa) da Constituição e de todo o ordenamento houvesse atuado.

A ação de direito material não é um conceito, é um evento, um modo-de-ser-no-

mundo do direito material que precisa ser recuperado, na medida do possível, em sua

dimensão fática, para dar ao processo a possibilidade de atuar o direito, não como ente

objetificado em que o texto que o garante é a norma a ser aplicada pelo julgador, que lhe

atribui qualquer sentido porque realiza um conceito, garantindo a paz social (coisa julgada),

“satisfação” normativa. Por isso, é trazida em uma perspectiva em que a hermenêutica

filosófica a recupera aproximando-a da tarefa dos princípios (não mandatos de otimização ou

como abertura do sistema, como diz Streck), mas para indicar o sentido do caso e o caminho a

ser percorrido em direção à realização da justiça. Veja-se que “a condição de possibilidade de

interpretação da regra é a existência do princípio instituidor.”

405

Uma “regra não subsiste

isoladamente, se assim fosse o princípio não cumpriria a função de introduzir a razão prática

no direito.”

406

Com isso, deve-se lembrar que fundamentação requer aplicação. Só está fundamentada

uma decisão que, na vida das pessoas, atua de forma a realizar o direito material, pois “o que

405

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 167.

406

Ibid, p. 168.

190

está em jogo é o acontecer daquilo que resulta do princípio, que pressupõe uma espécie de

ponto de partida, que é um processo compreensivo.”

407

A negação da ação de direito material e a afirmação de sua substituição pela ação

processual despontecializa o direito material e impede a visão de que as eficácias das

sentenças não estão à disposição do juiz, nem tampouco sua compreensão acerca delas pode

ser atribuída, irresponsavelmente, à vontade objetificada da lei e do legislador, como se esses

entes, também objetificados, pudessem responder pela diversidade da vida. Dispositivos como

o art. 461 e 461-A ou 273

408

do Código de Processo Civil não abrem, arbitrariamente, ao juiz

sua possibilidade de atribuição de significado a um fato e, por isso, a escolha da carga

eficacial mais adequada, ou a adequação procedimental, segundo as simples normas do

processo. A existência da ação de direito material o impede. O processo não pode “inventar

mil esquemas variáveis de ‘arrumação, sem que isso resulte conseqüência alguma no plano

dos atos.”

409

Cargas eficaciais, natureza do direito posto em causa, adequação procedimental não

são escolha desvinculada do juiz, o que é impensável em um Estado Democrático de Direito,

em que a Constituição e, por decorrência de sua compreensão, as leis, têm força normativa,

força normativa cujo conteúdo é compreendido como aplicação. Essa potência eficacial está

na ação de direito material, e a negação dessa não é mais do que um modo de dominação do

direito material pelo processo e a desvinculação do juiz de suas responsabilidades, já que, ao

negar a existência da ação de direito material, se desvincula de sua responsabilidade,

reconhecendo apenas a responsabilidade do legislador ao afirmar a vontade da lei e do

legislador e os métodos de interpretação do texto, ditados por ele.

Percebe-se, em qualquer ação processual que tramita perante um juízo qualquer, que,

ao iniciar o seu rito procedimental, o habitus, que determina rotina de cartórios, juízes, e até

mesmo dos advogados, leva o procedimento à ordinarização paulatina. Todo o aparato de

manifestações, requerimentos, decisões, impulsos, independentemente do direito posto em

causa, é analisado com uniformidade. Petição inicial, resposta, réplicas (essas, tantas vezes,

sequer previstas no próprio Código de Processo Civil, como se verifica da compreensão dos

407

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 151.

408

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação

e: I – haja fundado receio dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito

de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.[...]

409

A possibilidade de mil “arrumações” é defendida por José Carlos Barbosa Moreira. MOREIRA, José Carlos

Barbosa. Sentença Executiva In: Revista de Processo, n. 114, p. 152. Esse artigo foi respondido por Ovídio

Araújo Baptista da Silva em seu ensaio SILVA, Ovídio Araújo Baptista da.Ações e sentenças executivas. In:

Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

191

artigos 323 a 327)

410

, análise idêntica de antecipações do provimento final ou até mesmo de

provimentos cautelares, passando pelas sentenças em processos cautelares, ritualização

ordinária de ritos especiais, tudo é tomado como igual, numa uniformização que desvincula o

juiz da compreensão do que está produzindo, em nome do método. A confissão está no novo

art. 285-A

411

do Código de Processo Civil, que reconhece ações simplesmente de direito e

autoriza reprodução de sentidos. Tanto ações como as indenizatórias, por exemplo, – onde

não ocorra a demonstração de verossimilhança e que não apresentem qualquer espécie de

prova documental ou pré-constituída – que exigem colheita da prova e/ou não demandam

intervenção de urgência, como ações sumárias, como a reintegração de posse, que exigem, no

mais das vezes, tomada de posição e tutela frente à simples verosssimilhança, são tratadas, no

decorrer do procedimento, como manifestações de um mesmo ser do direito material e

ritualizadas com a mesma parcimônia, tantas vezes, sem que medidas efetivas (o que envolve

a responsabilidade do juiz após a concessão da medida em sua realização, e não apenas no

momento da concessão) de urgência sejam tomadas para a defesa do direito que se apresente

verossímil. Obviamente, ainda não se tomou consciência de que a própria negativa de

antecipação de tutela a uma das partes está concedendo à outra parte antecipação de tutela em

sentido inverso, conforme vem alertando Ovídio Araújo Baptista da Silva. A própria sentença

de procedência, tantas vezes, deixa de determinar medidas executivas, ou estas se

determinadas, acabam jazendo em cartório até que a parte empreenda nova luta por sua

realização. Quando determinada, a medida executiva deveria ser simplesmente cumprida. As

ações cautelares, todavia, parecem ser os exemplos mais marcantes do que a eficácia

simbólica do instituído senso comum teórico produz. Quantas vezes os operadores do direito

se deparam com sentenças em ações propriamente cautelares a afirmar a inexistência do

direito à cautela porque não restaram provadas, à exaustão, as alegações trazidas pelo

requerente da cautela, como se se tratasse de processo de conhecimento de cognição plenária,

que exige produção de prova mais contundente que a cautelar, já que a cognição, nessa

última, é necessariamente, sumária. Ainda no âmbito das cautelas, pode-se apontar o

indeferimento de sua concessão, em caso de haver cautelar específica regulada pelo Código,

410

Livro I, Título VIII, Capítulo IV, do Código de Processo Civil, relativo às providências preliminares ao

julgamento, no procedimento comum ordinário do processo de conhecimento.

411

Art. 285-A Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida a

sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença,

reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. [...]

192

como no caso do arresto, porque não estão satisfeitos os requisitos específicos

412

, quando está

demonstrada a situação de necessidade e urgência de seu deferimento, olvidando-se, por

completo, que a enumeração legal não pode ser exaustiva em face da necessidade de

intervenção jurisdicional diante de toda ameaça à lesão a direito. Anula-se o poder geral de

cautela,

413

disciplinado, inclusive, pelo Código de Processo Civil. Ou, por fim, a já

exemplificada bipartização do procedimento em conhecimento e execução, quando o próprio

Código de Processo Civil já havia abolido a dicotomia, como nos casos dos artigos 461 e 461-

A do Código de Processo Civil. Essa realidade, todavia, não é apenas a realidade do

Judiciário. É também da classe advocatícia que, tantas vezes, por estar instituída pelo mesmo

senso comum teórico, não tem consciência de tais desvios e se deixa assim levar, em

detrimento dos direitos daqueles a quem deveriam defender. Olha-se o novo com os olhos do

velho. Tudo isso porque, acima da vida, está a sistematização das relações, das leis que as

regulam e da interpretação dessas leis.

O que se quer afirmar, então, é que, ao contrário do que pensam os doutrinadores,

legisladores e até operadores do processo, o que dita o rumo do processo não é sua legislação

processual, purificada, metodológica, segura. O que deve ditar o rumo da técnica não é ela

mesma, a inverter o fundamento de sua existência. A técnica, mesmo sendo autônoma, serve

ao seu objeto, objeto em virtude do qual foi construída. Por que, afinal, houve necessidade de

regulamentar a existência do Poder Judiciário e a sua forma de atuação? Não foi, por acaso,

porque o direito material (pretensão e ação de direito material) necessitava de intervenção

para realizar-se? Então, a técnica nasce por causa do direito material, e a trajetória que o

processo toma, na modernidade, nega, subtrai, essa compreensão, porque passa a dominar o

direito material, alterando-lhe a essência. A sentença passa a ser tratada como o dispositivo, o

Ge-Stell que, acoplado ao fato, muda-lhe a essência, o que desimporta, porque ela não deixou

de atuar, e a sua repercussão no mundo da vida, também não importa, porque a técnica como

ciência não a perquire.

Com isso, quer-se dizer que a ação de direito material traz em si a potência e a força

do direito material e, com isso, deve ditar a compreensão judicial sobre sua realização, em

cada caso, inigualável, mesmo que as aparências digam o contrário, mesmo que se possa dizer

412

Art. 813. O arresto tem lugar: [...] Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial: I – prova literal da dívida

líquida e certa; II – prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Parágrafo único [...].

413

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro,

poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que

uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

193

que há ações idênticas – como as milhares, talvez milhões, de ações revisionais de crédito

bancário, por exemplo. Quantos já pararam para analisar como, em cada caso, os negócios

foram feitos, ou como as partes os conduziram, ou ainda na repercussão que a sentença terá

no campo social? Os julgamentos, às centenas, por juízes e tribunais, nessa espécie de causas,

demonstram que a universalização de seu significado não é apenas corriqueira, mas normal,

realizada com base na verdade de que, se o pedido e a causa de pedir são os mesmos, não há

necessidade de perquirir os fatos. Ademais, o manejo sério da tutela coletiva poderia evitar os

inúmeros, milhares de processos que veiculam pretensões à declaração de ilegalidade de

cláusulas ou condutas, as quais, seguidas de processos de liquidação igualmente sérios, em

que a particularidade de cada caso fosse analisada, resolveria a questão sem necessidade de se

instituir o mal que advém do novo art. 285-A do Código de Processo Civil, que, como que

legitima, no imaginário dos juristas, a sua conduta uniformizada e distanciada da missão

essencial delegada ao Poder Judiciário em tempos de inefetividade dos direitos.

Trata-se de uma visão inautêntica do processo, que apaga o ser do direito material, sua

pretensão e ação, invertendo-se as essências das coisas. O que elas são não importa; o que

importa é o significado que se atribui, solipsisticamente, a elas. Com isso, o “sentido

permaneceu não esclarecido porque foi tomado por ‘evidente’.”

414

Retomar a ação de direito material significa permitir a busca do sentido desse ser,

ocupando-se em desvelar o que a unificação do agir

415

no processo encobre: o fato e suas

repercussões no mundo da vida (o mundo circundante), não em um plano meramente

apofântico, mas no plano ontológico daquilo que realmente são.

A ação de direito material é um modo-de-ser do direito material e, como tal,

encaminha à compreensão das cargas eficaciais necessárias à satisfação dos direitos, bem

como à necessidade de tratamento diferenciado, pelo procedimento, sob pena de negação da

própria essência do direito (o que ele é, no mundo, e não, uma qualidade colada a ele) e de

inocuidade da prestação jurisdicional. Por isso, é necessário reconhecer que o processo não

pode, por omissão na previsão normativa processual, ou por reforma que suprima eventual

previsão, retirar do direito material a potência e a força que lhe são próprias. Como alerta

414

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006. p. 145.

415

Porque a ação de direito material teria sido anulada ou substituída pela “ação”, como sustenta a doutrina

majoritária.

194

Ovídio Araújo Baptista da Silva, direito legislado e direito processual não são sinônimos

416

Assim, ainda que não esteja prevista determinada carga eficacial na lei processual, o direito

material a contém. Dessa forma, também procedimentalmente, analisando-se a cognição a ser

empreendida pelo juiz – o reconhecimento da essência do direito posto em causa –, pode-se

afirmar a possibilidade de sumariedade da cognição para tomada de providências

jurisdicionais, sem que a previsão dessa sumariedade esteja prevista no Código de Processo

Civil. Basta perguntar: Suprimido todo o Livro III e a previsão do art. 273, § 7º do Código de

Processo Civil, sucumbiria o direito à cautela? Evidentemente que não. O direito substancial

ao acautelamento dos direitos é direito material e independente do processo, e sua essência

exige análise sumária, em face de sua natureza temporária e urgente de que se reveste a

providência que dele decorrerá. A inclusão da possibilidade de contraditório invertido e

eventual responderia à necessidade de defesa da outra parte e evitaria demandas

desnecessárias, caso esta, reconhecendo o direito daquele a quem foi deferida a tutela em

procedimento de cognição sumária, preferisse não levar ao judiciário o julgamento plenário da

questão. Essa forma de evitar demandas desnecessárias é certamente legítima, qualidade de

que o art. 285-A não é portador. Isso porque aquela solução é ditada pelo direito material, em

seu modo dinâmico – a ação de direito material -, enquanto essa é construída pelo processo

que faz mil arrumações sem tocar nos fatos.

Não há, pois, como reconhecer força normativa ao direito material sem reconhecer que

uma visão autêntica do processo impede a possibilidade de atribuição de sentidos unívocos

pelo legislador do processo e pelo juiz e que a possibilidade de compreensão de cada causa,

em sua diferença, tem, na ação de direito material, a possibilidade compreensiva de

desdobramento do ser do direito material não-realizado espontaneamente. Do contrário, a

ausência de estranhamento diante da injustiça de um processo que chega ao fim sem garantir

nada ao vencedor - a não ser uma vitória simbólica, que não chega sequer a ser uma vitória

moral porque outra empresa tão ou mais fastigiosa é necessária para que algo se altere na

situação da relação entre as partes – impedirá a visão de que à jurisdição, por meio do

processo, uma tarefa concreta foi outorgada. Sendo assim, a familiaridade com os resultados

inautênticos do processo e a responsabilização do excesso de processos ou da sistemática de

recursos continuará impedindo a visão de que novos projetos e reformas, no campo do

processo, fundados sobre as mesmas bases da autonomia e instrumentalidade abstratas e

416

SILVA. Ovídio A. Baptista da. Direito material e processo. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL,

Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e

processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 68.

195

substancializadas pelo solipsismo do sujeito, ou que pretendem encontrar conteúdo no

método, sempre restarão inócuas, inúteis e reproduzirão os mesmos sentidos inautênticos.

Dizendo-se, de forma resumida: o que se propõe é uma nova visão da relação entre

direito material e processo em que a ação de direito material, modo-de-ser desse direito, se

projete como linguagem do direito material no processo. Isso se dá, segundo se pretende

afirmar, reconhecendo uma analogia entre o papel da ação de direito material e os princípios,

procurando liberar o modo-de-fazer direito de princípios meramente conceituais que não têm

o condão de trazer o mundo prático ao processo.

Esse modo de trazer o mundo prático de volta ao direito permite que, atrás de cada

regra processual, a ação de direito material projete os sentidos autênticos, possibilitando que o

direito material se realize de acordo com sua essência, sem novações, ou possibilidade de o

processo condicionar o produto. É um novo modo de pensar o processo, em que os institutos

processuais sejam compreendidos de modo a permitir que o direito material possa se

concretizar, de acordo com suas características. Isso se refletiria na possibilidade de os

objetivos e a forma de manejo dos institutos processuais compreendidos de modo a que o

procedimento e a atividade do juiz – não meramente de acertamento ou normativa, mas de

transformação do mundo de acordo com o parâmetro constitucional – pudessem ser

impregnados pelo ser do direito material, em que universalizações não teriam mais lugar e em

que o processo não teria o condão de impedir que os direitos se realizem, contrariando sua

essência ou negando sua potencialidade de imposição. Afinal, essa é a tarefa da hermenêutica:

traçar possibilidades de uma nova dimensão, ontologizada, de sentido, e não dizer o que se

deve fazer para esse ou aquele caso, o que contraria a própria proposta de reconhecer o direito

tal qual é, também quando se realiza por meio do processo.

5.3.4 O método como projeto

Reconstruir o ideário que é a base da negação da ação de direito material e os desvios

de rumos que estão contidos nas chamadas visões tradicionais, instrumentais ou processuais-

procedimentais do processo - apenas para citar a temática enfrentada no presente estudo -

conduz o intérprete a uma situação hermenêutica capaz de levá-lo à efetiva superação desses

momentos ideológicos que velam a compreensão da ligação entre direito material e processo.

Com efeito, a maioria das correntes acabam desenvolvendo método que se dirige à unicidade,

196

embora a teoria instrumental sustente que unificar o método não significa homogeneizar

soluções.

417

No lugar do método único, impõe-se reconhecer a necessidade de buscar, no mundo, a

diretriz da forma adequada de se proceder em direção à solução de um conflito trazido à

apreciação do Poder Judiciário por meio do processo. A afirmação da ação de direito material

como categoria hermenêutica busca a superação das visões filosófico-analíticas da ligação

entre direito material e processo, em direção ao fenômeno privilegiado, capaz de realizar o

desvelamento do ser do direito material no processo. Por isso, a retomada dessa categoria tem

o cunho de viabilizar, no direito, a compreensão filosófico-hermenêutica e hermenêutica-

filosófica capaz de superar o método lógico-analítico, que é predominante na análise do

processo civil e na interpretação do direito material.

Como, a partir desse lugar na compreensão do direito, a fundamentação não pode ser

dada a priori, o que contrariaria tudo o que se pretendeu construir até agora, a fundamentação

deverá ser levada ao lugar da aplicação. É claro que a aplicação do direito se dá a todo o

instante e, como expressão da normalidade, não é trazida à análise. O momento do conflito

traduzido no campo que interessa à presente pesquisa, na necessidade de o direito material

realizar-se por meio do processo, é o momento dos atos processuais, que, é necessário dizer,

não se podem totalmente desvincular do método. O procedimento é um método, por

excelência, e o problema é utilizá-lo como ferramenta, dada aprioristicamente, sem

necessidade de constante revisão na aplicação de sua possibilidade de realizar o direito

concretamente.

A ação de direito material, como modo-de-ser do direito material, analogamente ao

princípio que subjaz à regra processual, permite a constante revisão do método para adequá-lo

às características e necessidades do direito material que deve ser realizado.

418

Sua

compreensão permite desvelar os sentidos inautênticos, presentes nas correntes que

reconhecem, no processo, atividade declarativa ou constitutiva do direito, em que o método

único, cartesiano, tem sido o responsável pela entificação do ser do direito material. Como

ente, o direito material perde sua orientação histórica, fática, projetada no mundo, para ser

sempre observado em uma visão estática e abstrata, na qual os fatos são um apêndice no

417

Consoante já citado, essa posição é propugnada por DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do

Processo. São Paulo: Malheiros, 2005, cujas razões e conclusões são esposadas por Rui Portanova em suas

Motivações Ideológicas da Sentença. PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre;

Livraria do Advogado, 2003. p. 149.

418

E isso não significa concretizar a ação processual, porque procedência e improcedência referem-se à ação de

direito material alegada no processo. A ação processual processou-se, não sendo caso de improcedência ou

procedência.

197

processo silogístico. É o que ocorre quando se nega a dimensão do direito material projetada

no mundo (dinâmica), a ação de direito material. À visão estática e abstrata de uma coisa,

adapta-se uma visão abstrata do instrumento. Na realidade e dinâmica da vida, no entanto, é

que poderiam ser descobertas as insuficiências desse instrumento.

A ação de direito material, representando essa dinâmica projetada no mundo, que

conduz à retomada da força do direito material, capaz de se realizar e projetar o instrumento

que a ele se adapte, como projeção da força normativa e transformadora da Constituição (pois

é ela que atribui direitos e os qualifica por sua força impositiva, também por ela resguardada,

como antes se referiu), está em constante revisão e permite a fundamentação dessa constante

revisão. Essa projeção, revisão, fundamentação se dá, é o que se quer propor aqui, por meio

da ação de direito material, que se projeta no processo, impõe sua revisão sempre renovada e

fundamentada, nos valores constitucionais (porque o direito material é sempre o ser de um

ente cujo sentido é projetado pela tradição consubstanciada na Constituição).

As palavras de Stein, transportadas para o campo do processo e do direito material, são

esclarecedoras, pois desvelam o sentido que se quer projetar. Diz ele que

“método e objeto vão se corrigindo constantemente na medida em que os objetos do

universo filosófico e do universo das ciências humanas são altamente fluídos,

altamente imprecisos na sua verificação. De tal maneira que eles nos convocam, que

nós somos obrigados a readaptar o método e redescrever constantemente o objeto.

Atrás disto está uma espécie de circularidade. Sempre dispomos de um método

provisório para chegar ao objeto. Mas na medida em que vamos desenvolvendo o

objeto, podemos ir corrigindo nosso método.”

419

No campo do processo, modernamente, sempre há um mesmo método para se chegar

ao objeto. Tal método é representado pelo procedimento ordinário, ao qual sempre se retorna,

seja porque os procedimentos especiais, em determinada fase do procedimento, acabam nele

desembocando, seja porque o procedimento cautelar ou sumário acaba sendo nele inspirado,

seja no modo de sua concepção legislativa, seja em face da mentalidade dos operadores do

direito, cuja atuação ritualizada acaba ordinarizando e formalizando sempre mais o

procedimento, em praxes mentais como, apenas para citar exemplos mais conhecidos: 1)

exigir execução pelo art. 632 do Código de Processo Civil, em caso de aplicação do art. 461

do mesmo Código; 2) menoscabar o despacho saneador, que poderia dar celeridade e

democratizar o processo, dando às partes informações fundamentadas sobre quais os pontos

419

STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2004. p. 58.

198

em que deve ser produzida a prova e acerca da higidez do procedimento (quanto aos

pressupostos processuais, não quanto às condições da ação - de direito material - que

pertencem ao mérito), permitindo um andar processual direcionado a um objetivo comum

entre as partes e não um complexo e desnorteado andar em que o juiz subtrai das partes não

apenas o direito à fundamentação, como também à decisão; 3) de sempre seguir o mesmo

caminho rumo à intimação para apresentação de réplica, em processos em que ela não seria

necessária. Trata-se de manifestações do método único. Adequar o processo ao direito

material é muito mais do que redirecionar o juiz para analisar os escopos sociais-políticos-

jurídicos cindidos como discursos prévios de fundamentação. A compreensão autêntica do

direito material exige a compreensão do fenômeno jurídico em que aplicar o direito é

compreender o direito material, no caso concreto, em todas essas dimensões apontadas pela

instrumentalidade, sem as quais não há direito. Não um direito bom e um mau, um justo e um

injusto. Há apenas visões autênticas e inautênticas sobre o que é o direito e, assim, um direito

e um não-direito. É o direito que deve ser realizado, no processo, como direito material, e

direito material não é qualquer coisa que se diga sobre ele, mas o que a compreensão a partir

do fio condutor da Constituição o impele a ser, em prol da realização de seus objetivos, o que

faz com que a visão instrumental do processo (incluindo-se as variantes moderna, alternativa,

e outras ligadas ao esquema S-O) abarque apenas a questão primária do problema, de maneira

insuficiente, porque propugnam que o juiz deve preocupar-se com a visão social e política,

antes da jurídica. Repete-se: como se pudesse haver essa compartimentalização o que

denuncia a concepção abstrata e distanciada da realidade que, apesar de tudo, ainda mantém.

Como afirma Couture,

“o juiz de poderes discricionários e o juiz do direito livre, não só representam uma

‘contraditio in adjeto’ com a própria essência do direito, como também são a amarga

negação de um processo histórico pelo qual se fizeram tantas revoluções. Por outro

lado, o juiz simples instrumento da expressão da lei, o juiz que fala em nome do

parlamento, simples sinal matemático, não existem na vida real. Toda sentença,

salvo pouquíssimas exceções, traz implícita a apreciação de uma prova. E já na

apreciação dessa prova surge um processo de crítica sã, que não é, como procuramos

demonstrar em outro trabalho (348), um simples processo de lógica.”

420

A concepção do método, naquelas visões, permanece sendo única, e as proposições

apresentadas, como, por exemplo, de relativização da coisa julgada e do sistema de

preclusões, de maiores poderes instrutórios ao juiz, de ampliação do acesso à justiça, dentre

420

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 234-235.

199

outros, são insuficientes porque ditadas por uma compreensão de que é do processo que

devem partir as soluções. Ora, o instrumento não dita as necessidades do objeto. Não é ao

processo que se deve perguntar sobre as necessidades do direito material quando dinamizado

por sua potência e força, mas a essa, à ação de direito material, à qual deve se adaptar o

instrumento, não abstratamente e a priori, mas em função de constante revisão.

A ação de direito material não apenas informa as necessidades para sua realização,

como exige sua realização e fundamenta - sem discrepar da necessidade de respeito ao texto

constitucional e ao texto das leis infraconstitucionais, que são o limite da formulação da

norma para o caso concreto, mas que, com ela, não se confundem, em sua diferença, que é

ontológica - essa constante revisão do método, do procedimento, que não é novidade entre os

juristas, pois Vittorio Denti sustenta, em seu “Un Progetto per la Giustizia Civile”, que se fala

“di ‘decodificazione’ a proposito della esigenza di guardare alla realtà del diritto al

di là degli schemi del codice: una analoga esigenza, espressa nella proposta di creare

forme differenziate di tutela, sta alla base della idea di um codice processuale che

non presenti un modello único e generalizzato di tutela, ma adegui i procedimenti

alla realtà delle situazioni tutelate.”

421

Nesse contexto, é possível pensar em eficácias sentenciais plúrimas, como afirmou

Pontes, mas a partir de uma releitura concreta de sua constante quinze, que descartando o

modo matemático de análise da questão, permita visualizar um direito material que, durante o

processo, esteja em constante mutação, porque os fatos não congelam com o ajuizamento da

demanda, permitindo a constante revisão do procedimento em atendimento à necessidade de

realização do direito no caso concreto, sem discrepar das necessidades de respeito ao

contraditório (os direitos materiais de natureza processual). Considerando-se a “ação”

abstrata, como técnica destinada à efetivação de direitos e também a ação, concreta, destinada

a realizar de forma viva a ligação entre o direito material e o processo, para que o último se

movimente de acordo com essas necessidades, é possível reconhecer, ao lado das

formulações, abstratas, eminentemente processuais

422

, o estabelecimento de meios de revisão

constante da forma procedimental, do que já seriam sinais os artigos 273, 461 e 461-A do

Código de Processo Civil, não fosse o senso comum teórico, que lhes retira a plena

potencialidade de aplicação.

421

DENTI, Vittorio. Un progetto per la giustizia civile. Bologna: Società Editrice il Mulino, 1982. p. 15.

422

Como as questões relativas a prazos, requisitos da petição inicial, exceções processuais (suspeição,

impedimento, incompetência), distribuição do ônus da prova, apenas para citar alguns exemplos.

200

Fundamentado na ação de direito material, como momento ativo do direito, a

adequação do procedimento não se afasta da legalidade; ao contrário, viabiliza a realização do

direito material, compreendido a partir do paradigma constitucional, que não se coaduna com

a previsão de direitos, que não tem potencialidade de realização, porque o que dita tal

adequação é justamente o direito. Também não se afasta do contraditório, quer porque o

direito, em toda a sua realidade dinâmica, é alegado e contra ele o réu se defende, quer porque

essa adequação do procedimento é feita com sua participação e fiscalização. Na verdade, é

isso que fundamenta a possibilidade de o juiz optar por modo de execução não cogitado pelo

autor, sem ferir o princípio da demanda, o que já é realidade quando os arts. 461 e 461-A do

Código de Processo Civil são corretamente aplicados – sem falar nas medidas análogas

previstas no Código de Defesa do Consumidor, por exemplo – sem que isso corresponda à

violação da congruência entre pedido e decisão (ne eat iudex ultra vel extra petita partium).

Também é esse o fundamento da possibilidade de recurso para alterar um modo de execução

inadequado, proclamado em decisão judicial. Como se faz a avaliação de tal adequação, de

modo autêntico? Buscando, na ação de direito material, sua força impositiva, o modo como o

direito deveria ter se concretizado se houvesse se realizado espontaneamente, sem intervenção

do processo. É o único modo de realizar tutela específica, com todas as vicissitudes do

processo e da vida, que não desconhece que, na hermenêutica, nunca se recupera tudo.

A visão do processo a partir da ação de direito material permite o reconhecimento, o

que ainda sofre resistências, da eficácia executiva, o que remete à existência de uma ação

executiva no direito material e permite o estabelecimento de procedimentos diferenciados,

sem necessidade de previsão pelo legislador do processo, porque pertencente ao conteúdo do

direito material e, por isso, previsto na lei material. O direito contém, em si, a fórmula e a

força de sua realização. Sendo a demanda executiva, por exemplo, a outorga de outra

providência, como a condenação à entrega de coisa ou a ordem para entrega sob o abrigo das

astreintes conduz à ofensa ao direito material, porque a norma de processo dá possibilidade de

o juiz adequar a medida ao caso (art. 461-A, CPC, por exemplo), mas essa adequação não é

escolha do juiz, segundo o que ele entende seja melhor solução para as partes, mas porque o

direito determina que seja de determinada maneira, porque o direito material posto em causa,

em sua atuação, a ação, que é alegada e poderá ser reconhecida no processo, tem essa eficácia,

e não, outra à escolha do juiz.

O mesmo ocorre com a conversão de demandas sumárias em plenárias, ou o inverso.

Ovídio Araújo Baptista da Silva mostra a hipótese relativa às ações de imissão de posse,

convertidas em reivindicatória ou em ações de esbulho, quando diz que, uma coisa é certa,

201

“quando se medita seriamente sobre essas questões: nenhuma conversão de uma

demanda em outra se faz impunemente. Ou essa suposta conversão não passa de

simples correção do nomen iuris equivocadamente indicado pelo autor, que a

doutrina tem como perfeitamente admissível (g. Giannozzi, La modificazione della

domanda nel processo civile, 1958, p. 69), caso em que a suposta ação de imissão de

posse já vinha na própria inicial, com todos os elementos identificadores da outra

ação em que ela se deva ‘converter’; ou o juiz realmente modifica a demanda, pondo

em seu lugar outra não proposta pela parte.”

423

Com efeito, reconhecendo-se o valor hermenêutico da ligação entre direito material e

processo, em que a ação de direito material é reconhecida como ponto de aproximação – em

que se dá a identidade e a diferença – entre ambos, é possível buscar uma nova forma de

compreender o processo, que permita vê-lo em sua realização continuada de busca da

realização do direito material, sem alterar sua essência, pelas vicissitudes do procedimento

como método lógico-dedutivo ou indutivo, recompondo, a cada passo do procedimento, o

compromisso do juiz e das partes com a realização do direito material, em prol da efetiva

realização do direito em sua dimensão transformadora da realidade e restabelecendo a

confiança no Poder Judiciário, que ocupa lugar cimeiro nessa quadra da história em que do

Estado se exige – e esse é o conteúdo da atual Constituição – prestações positivas, de

transformação em prol da realização dos objetivos constitucionais. Não é possível realizar isso

sem revisar o método, durante todo o tramitar do procedimento. E isso se dá, de inúmeras

formas, sem ferir a legalidade e os direitos fundamentais à defesa. Fundamentadamente,

reportando-se às necessidades dos direitos – invocados por ambas as partes: na inicial, na

contestação, na reconvenção e nos demais incidentes –, introduzir no procedimento momentos

destinados a colher sumariamente prova (vistas como argumentos) antes da abertura da

instrução, por exemplo, quando reconheça necessidade de tal providência para decidir acerca

da concessão ou não de pedidos liminares antecipatórios ou cautelares, para além do que

autoriza o art. 342 do Código de Processo Civil, que prevê o chamamento das partes, a

qualquer tempo, para ouvi-las, mas fora das hipóteses do art. 847, I e II do mesmo diploma. É

claro, dir-se-á, há casos em que isso ocorre. Raros, porque o estabelecimento do procedimento

ordinário, com fases estanques, autoriza o juiz a esconder-se atrás do procedimento e do

número de processos, denegando requerimentos de antecipação de tutela, por exemplo,

quando a colheita de elementos de convicção, para o fim da verificação dos requisitos,

sumariamente, poderia alterar sua decisão, permitindo a realização de direito, cuja

verossimilhança não tem como ser demonstrada, senão com tal providência, mas cuja ameaça

423

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Ação de imissão de posse. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 114.

202

de lesão ou agravamento da lesão é real. O que ocorre é que a visão do procedimento, como

elemento necessário a ser vencido para a obtenção da sentença, retira a possibilidade de

efetividade real do processo, por meio do uso de tais providências, simples, tantas vezes

positivadas – como no caso do art. 928 do CPC –, mas sem relevância na prática dos

operadores, porque a visão que tem do processo é de abstração, cuja adequação ao direito

material – e suas vicissitudes cambiantes durante o procedimento - é dada a priori pela lei

processual civil.

Essa revisão do procedimento, em atenção ao que se depreende do que indica a ação

de direito material, não trata senão de reconhecer a constitucionalização do processo a partir

do paradigma da concretização de direitos (pretensões).

5.3.5 O problema da certeza e da definitividade como limite negativo à tarefa

hermenêutica que se dá no processo

O apego à certeza e à segurança que caracteriza a modernidade é denunciado por

Gadamer:

“Assim como a investigação moderna da natureza não considera a natureza como

um todo compreensível mas como um acontecimento estranho ao eu, em cujo

decurso ela introduz uma luz limitada, mas confiável, possibilitando assim sua

dominação, da mesma forma o espírito humano, que procura proteção e certeza,

deve opor à ‘insondabilidade’ da vida, a esse ‘semblante terrível’, a capacidade da

compreensão formada pela ciência. Esta deve revelar a vida em sua realidade sócio-

histórica de uma forma tão ampla que, apesar da insondabilidade da vida, o saber

garanta proteção e certeza.”

A procura pela superação dessa insondabilidade resultou, pela ontologia cartesiana, na

escolha pelo método e, pois, justamente, onde a certeza e a segurança não poderiam ser

encontradas. Subjaz a idéia de o método não aceitar nada que seja duvidoso e que possa não

ser confirmado pela investigação rigorosamente científica. Ovídio Araújo Baptista da Silva

vem alertando, no decorrer de sua obra, sobre essa ilusão que é surpreendida nos teóricos do

processo e que desemboca na necessidade de regulação normativa dos litígios como tarefa da

jurisdição, o que leva à afirmação da coisa julgada como elemento diferenciador da atividade

203

jurisdicional ou, acrescente-se, à afirmação de que o escopo fundamental da jurisdição é a

asseguração da paz social, e não, a concretização de direitos (pretensões).

Tal raciocínio, como dito, busca no processo algo que ele não pode dar: segurança na

imutabilidade das relações sociais e segurança de que a intervenção jurisdicional só ocorrerá

depois de afirmada a certeza. Isso leva à afirmação da jurisdição como atividade declaratória.

Entre todos os que comungam dessa idéia, pode-se citar Celso Neves, para quem a atividade

jurisdicional é atividade de mera declaração, catalogando todas as demais atividades do Poder

Judiciário em neologismos que seriam atividades do juiz, mas não propriamente

jurisdicionais: jurissatisfação, júris-acautelamento, júris-integração, que correspondem às

atividades executória, cautelar e de jurisdição voluntária, às quais não compõem o que o

referido autor chama de jurisdição

424

. Novamente se encontram cindidas jurisdição e

satisfação dos direitos. Isso porque, cartesianamente falando, tudo o que não é conceito, tudo

o que não parte do intellecto não é verdadeiro. Isso, todavia, não se reflete apenas no escopo

perseguido, mas no modo-de-fazer e compreender o direito no campo do processo, e não se

diz nenhuma novidade quando se afirma que, por isso, execução liminar e acautelamento não

são considerados jurisdição e porque a forma como são apreciadas postulações como essas

sempre envolve profunda desconfiança do julgador que reproduz lugares-comuns, para deferir

ou indeferir, sem verdadeiramente fundamentar, como quando diz (in) defiro porque (não)

estão presentes os requisitos da antecipação de tutela ou da medida cautelar. Por que é tão

difícil determinar medidas ou realizar providências ou dar ordens às partes (vale lembrar que

Liebman não admitia essa possibilidade) quando o caso ou as medidas requeridas, por

qualquer das partes (porque antecipação de tutela e cautelaridade estão à disposição de ambas)

fogem ao que costumeiramente acontece, mesmo que os prejudicados exponham argumentos

convincentes e demonstrem a verossimilhança ou a probabilidade de seu direito (mas não a

certeza)? Nesse caso, como alerta Ovídio Araújo Baptista da Silva, quando negada a uma das

partes, medida de sinal contrário é deferida àquela contra quem a medida foi inicialmente

requerida.

Não se pode esquecer de que ser é tempo e que, sendo assim, o que se propõe, aqui, a

partir do ser do direito material, a ação de direito material, é que ela está jogada no horizonte

do tempo e, portanto, não fala ao processo como um ente objetificado que determina, a priori,

o que é o direito material posto em causa, mas, no horizonte da temporalidade, permanece

falando, como linguagem que é, ao processo, o modo como deve realizar-se o direito material

424

NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil: tutela jurídica processual, ação, processo e

procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

204

que, no processo, não se liberta do tempo; ao contrário, reconhece-se nele. Durante o

processo, que, como caminho, travessia, tem um destino – a concretização de direitos

(pretensões) –, esse ser, entregue ao tempo, exige ação, sempre renovada, de vigilância contra

a perda de seu objeto. E isso exige ação presente e diante de simples verossimilhança ou

probabilidade, diante de dano ainda não ocorrido, mas que prudentemente se verifica possa vir

a ocorrer, para superar o limite imposto pela universalização dos direitos no modelo

obrigacional aliado à incoercibilidade das obrigações e pela conversão em pecúnia dos

direitos quando ingressam no processo que não os vê em sua essência (o que eles são), mas

como algo a ser transformado. O modelo da litiscontestatio como novação dos direitos, que

lhes muda a essência, compõe o arcabouço téorico inquestionado da doutrina dominante.

A própria noção de tutela cautelar é concebida como instrumento para assegurar a

efetividade da tutela final de um processo, e, como disse Cândido Dinamarco, citado por

Ovídio A. Baptista da Silva, “além de representar um instrumento de proteção do processo,

‘não vai ao direito material’ ”.

425

Essa noção de tutela cautelar, pois, demanda uma releitura,

a partir da compreensão hermenêutica da ação de direito material. A pretensão, se necessário

assegurá-la, impõe uma ação preventiva, e essa não é gerada pela necessidade de proteção à

efetividade do processo. É gerada pela própria força imanente ao direito material que sempre

tem potencialidade (exigibilidade) de defender-se de possíveis agressões. Isso porque todo

direito tem pretensão à sua própria higidez, de modo a fazer-se atuar contra ameaças à

realização futura de seu objeto. Essa pretensão, surgida da ameaça que grava o bem, objeto do

direito, gera ação de direito material à asseguração da realização futura do direito. Gera,

portanto, direito material, pretensão e ação de direito material à cautela, à asseguração do

direito material. Esse direito material à cautela independe da necessidade ou possibilidade de

um futuro processo de conhecimento ou de execução futura. Disso resulta a imperatividade do

reconhecimento de que as exigências de indicação da demanda futura, como pressuposto

processual do processo cautelar, bem como a compreensão do processo cautelar como

tendente à asseguração do processo principal não passam de, respectivamente, exigência

ilegítima e inversão do sentido do ser do direito material pelo processo que desvia seu escopo

de transformação social em prol de uma asseguração normativa de si mesmo, como se o

processo fosse um fim em si, um bem que deve ser assegurado à revelia e sobre os escombros

do direito material. Essa doutrina está adequada à afirmação de escopos abstratos para o

425

SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil: Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de

Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 37.

205

processo: Paz social? Educação? Como se garante isso, se não houver a realização dos direitos

materiais (que não se reduzem a direitos privados ou subjetivos) por meio do processo? Que

paz social, se os direitos não se realizam, e aqueles que buscam a tutela de seu direito –

sujeitos passivos ou ativos - certamente não podem se contentar com a imutabilidade da

controvérsia, sem que o seu direito, no mundo dos fatos, seja realizado? O que ensinar?

Manutenção do status quo de injustiça real e justiça abstrata, escopos adequados à

necessidade cartesiana da certeza?

Trata-se de reconhecer que, no mundo prático, para que seja possível a efetiva tutela

do direito material - não entendido como ente, mas como ser, e se ser é tempo,

necessariamente o é de modo dinâmico, não-metodológico – em prol de sua concretização

pelo ordenamento jurídico, é preciso reconhecer que há direito não apenas processual, mas

substancial à cautela.

A existência de um direito substancial à cautela, sustentada por Ovídio Araújo

Baptista da Silva, em seu Curso de Processo Civil, desde 1983 (1

edição) e em obras

anteriores, e a necessária inversão do contraditório que traz consigo, vem sendo objeto de

resistência pela doutrina, porque, essencialmente, atua no mundo prático antes e

independentemente de um acertamento final. São as palavras do autor da proposta, em 1983:

“O segundo ponto a esclarecer diz respeito a nosso modo de conceber uma ação

cautelar autônoma, enquanto não dependente de um processo principal. O conceito

de autonomia da ação cautelar prende-se apenas à suficiência da tutela cautelar, a

dispensar o litigante que a obtenha de ajuizar a ação principal, onde o provimento

cautelar venha a ser confirmado ou revogado. Isto, porém, não impede que o réu da

ação cautelar demande, como autor, em ação satisfativa a cassação dos efeitos da

medida cautelar. A autonomia da ação cautelar, quando ela ocorra, deve ser

entendida simplesmente como dispensa para o requerente de ajuizar uma ação

satisfativa.”

426

Vale, então, a pergunta: A necessidade de que tal forma de tutelar os direitos seja

admitida se impõe pela ciência do processo ou pela compreensão do ser do direito material,

proposta aqui por meio da recuperação da ação de direito material? Necessariamente, quem

dita as necessidades de sua realização é a própria ação de direito material em que o ente, o

direito material, é revelado em seu significado, no tempo, seu modo-de-ser no mundo. Olha-

se, portanto, o mundo prático para verificar de que modo a proteção ou concretização dos

direitos (pretensões) deve se dar, e o parâmetro para isso é a forma como teria se realizado se

426

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. v. 3. p. 56.

206

não houvesse objeção. A tarefa da hermenêutica é recuperar isso fazendo do processo a

condição de possibilidade dessa realização, que é um projetar as possibilidades de o direito ser

acautelado de modo a que seja concretizado com o menor prejuízo possível, isto é, com o

menor grau possível de perda de seu conteúdo.

O que ocorre com a satisfação dos direitos por meio do processo é o mesmo. Com

efeito, no campo do processo civil, opera aquele nihilismo caracterizado por Heidegger,

segundo Vattimo, como “a redução do ser ao valor de troca”.

427

Como exemplo, pode-se

apontar a tutela eminentemente executiva (não se compreende aqui a tutela executória ex

intervallo por expropriação), destinada à realização de direitos absolutos, e não, a dos

obrigacionais (a esses seria destinada a tutela condenatório-executiva), que é descaracterizada

como condenação, do que é exemplo Humberto Theodoro Júnior

428

. Ou é inserida dentre as

modificativas, que compreenderiam as constitutivas e as executivas, como sustenta José

Carlos Barbosa Moreira

429

. Trata-se do fenômeno, denunciado por Ovídio Araújo Baptista da

Silva, da relativização dos direitos absolutos ou absolutização dos direitos relativos, o que

daria no mesmo, em que o ser do direito material é transformado em seu equivalente, dando

lugar à mesma forma de tutela e aos mesmos instrumentos (ações que se incluam na

tradicional classificação tripartite, porque é muito importante manter-se a lógica interna de

uma classificação

430

: para o método científico, todavia, não para a realização do escopo da

jurisdição!).

Naquilo a que se propõe o presente estudo, a existência, ou não, de ações de direito

material executivas não se deve ao parâmetro classificatório da doutrina. Tais ações,

simplesmente, são executivas, porque os direitos de que são o modo-de-ser exigem realização

de acordo com as suas características, o que se projeta como necessidade de determinadas

medidas para concretizá-lo, que existem independentemente do legislador do processo. Com

Ovídio A. Baptista da Silva, conclui-se que assim como

“pode haver executividade criada no plano processual, em outros casos a natureza

executiva da demanda nasce no direito material e o legislador de processo, nesta

427

VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: nihilismo e hermenêutica na cultura pós-moderna. São Paulo:

Martins Fontes, 2002. p. 5.

428

THEODORO Júnior. Humberto. As vias de execução do código de processo civil brasileiro reformado.

RDCPC , n. 43, p. 31-65, set.-out. 2006.

429

Ambas agrupadas em um conteúdo normativo, como afirma textualmente o autor. MOREIRA, José Carlos

Barbosa. Sentença Executiva Revista de Processo, n. 114, p. 147-162.

430

Por todos, THEODORO Júnior. Humberto. As vias de execução do código de processo civil brasileiro

reformado. RDCPC, n. 43, p.54, set-out 2006.

207

hipótese, será impotente para transfigurar-lhe a fisionomia.Casos há em que a perda

da executividade depende só de uma regra de direito processual, ao passo que

noutros a natureza executiva da pretensão de direito material impõe-se ao legislador

imperiosamente e acaba por modelar a respectiva ação, no plano processual, ainda

que a lei do processo mantenha silêncio a seu respeito.”

Interessa, para a presente investigação, a referência do autor à existência de

executividade independentemente do processo, já que, na análise aqui pressuposta, não se

nega a possibilidade de criação de eficácias executivas pelo processo, negando-se apenas que

tais eficácias poderiam ser instrumentalizadas de modo a que sua utilização se devesse

unicamente ao processo, sem análise do direito material sobre o qual seria aplicado. A

dimensão processual, com efeito, é mantida, com um novo modo-de-ver os institutos

processuais, que se destinam a concretizar os direitos (pretensões), o que impõe a criação de

técnicas destinadas a criar as garantias para que o processo possa se realizar de acordo com os

parâmetros constitucionais, que delineiam a atividade do Poder Judiciário.

Há, portanto, eficácias que emanam do próprio direito material, e outras que são

construídas pela necessidade de o processo edificar formas para realizar os direitos materiais

(pretensões) carentes de efetivação, em face da vedação da autotutela e da limitação à ação

oriunda dos direitos fundamentais. Não se nega, portanto, o espaço próprio do direito

processual; o que se nega é a possibilidade de ele ser construído à revelia do direito material.

No que tange às ações de direito material, então, estando no direito material, e não, no

processo, pouco importa o que diz dela a classificação processual das sentenças, sendo

necessário que os direitos absolutos sejam tutelados adequadamente, a partir da essência

desses direitos.

Os direitos relativos envolvem direitos de crédito e sua ação, para realizar-se, tem de

ser executiva, mas não pode se dar diretamente (tomar do outro o que é devido), porque tal

conduta não é permitida pelo direito civilizado (proibição que atinge a própria jurisdição, que

não pode, no caso, agir diretamente, porque o bem, objeto da expropriação, está

legitimamente no patrimônio do obrigado, o que a diferencia das executivas reais, em que o

bem está ilegitimamente no patrimônio do usurpador, o que viabiliza a tomada direta da

posse). A isso o processo responde, como técnica, construindo forma para sua efetivação, por

meio da ação condenatória que permite a execução expropriatória.

Essa construção processual, no entanto, tanto na sua feição expropriatória, quanto na

espécie relativa aos direitos obrigacionais infungíveis, exige, ainda, que se supere -

desvelando o ser do direito material, que traz o mundo prático para o campo do processo e

208

permite reconhecer a diferença entre os direitos - a precedência da cognição à execução, o

paradigma da incoercibilidade das obrigações e a conversão do direito ao seu equivalente em

pecúnia.

No campo das obrigações, em pecúnia, por exemplo, não havia como continuar

programando o procedimento, a priori, sem permitir atos executivos que transcendessem as

limitações traçadas pelo revogado art. 588 do Código de Processo Civil

431

, ainda em casos em

que o direito se apresentasse com evidência tal que autorizasse a fundamentação dessas

medidas. Advindo o art. 475-O do mesmo Código

432

, poucas alterações foram incluídas. Além

de suprimir, ao menos legislativamente, o binômio conhecimento-execução e de facilitar a

liquidação de danos e admitir expressamente a caução nos próprios autos, admitiu-se a

possibilidade de chegar aos atos que importem alienação de domínio, mediante caução

idônea. A precedência da cognição em relação à execução, todavia, maior óbice que o

processo impõe ao direito material, não foi alterada. Além disso, a necessidade de caução

suficiente e idônea, para atos de alienação de domínio e levantamento de depósitos em

dinheiro, exige compreensão nas diferentes hipóteses de aplicação, para que o espírito

presente na antiga redação não prevaleça. Novamente, para isso, ter-se-ia de analisar a ação

de direito material, como modo-de-ser desse direito, que se impõe à realização de forma

simplificada ante as suas características. Com efeito, a maior ou menor evidência do direito,

aferida a partir, por exemplo, da maior ou menor idoneidade das razões de recurso, para

determinar a reforma da decisão, devem ser elementos norteadores do arbitramento ou até

mesmo dispensa da caução pelo juiz, já que a norma constitucional não admite que nenhuma

lesão ou ameça de lesão a direito deixe de ser objeto de intervenção jurisdicional. Exigir

431

Art. 588 – A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os

seguintes princípios: I – corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a

reparar danos causados ao devedor; II – não abrange os atos que importem alienação de domínio, nem permite,

sem caução idônea, o levantamento do depóstio em dinheiro; III – fica sem efeito, sobrevindo sentença que

modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior. Parágrafo único. No

caso do nº IIII, deste artigo, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte,

somente nessa parte ficará sem efeito a execução. - (Artigo revogado pela Lei nº 11.232/2002 – DOU

23.12.2005, em vigor 6 (seis) meses após a data de sua publicação).

432

Art. 475-O – A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva,

observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se

a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo

acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restiuindo-se as partes ao estado anterior e

liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III – o levantamento de depósito em

dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao

executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. §

1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em

parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. [...] – (Artigo inserido pela Lei nº 11.232/2002 – DOU

23.12.2005, em vigor 6 (seis) meses após a data de sua publicação).

209

caução em determinados casos poderia ser sinônimo de recusa de tutela jurisdicional. O

mesmo se dá com relação à impossibilidade de execução provisória antes da sentença, em

casos que envolvam obrigações pecuniárias, o que, diante da maior ou menor evidência do

direito, i.e., do reconhecimento do processo a partir do conteúdo e do “ser” do direito

material, pode ser superado, já que certeza não é possível por meio do processo (exceto a

fictícia, a coisa julgada). Pensando nos direitos, em seu modo-de-ser, pode-se lembrar o que

diz Kaufmann, que cita Heidegger, em conclusão à sua obra “Analogia e ‘Naturaleza de la

Cosa’ – Hacía uma Teoria de la Compreension Juridica”, dizendo: “Para el pensamiento

desde la ‘naturaleza de la cosa’, vale la frase de Heidegger: (148) ‘En este ámbito nada se

deja comprobar, pero algo se deja mostrar.”

433

Do mesmo modo, no campo das obrigações, é preciso recuperar “l’intervento degli

organi giurisdizionali esecutivi teso a restaurare il diritto violato a prescindere dalla volontá

del debitore dell’obligo di fare o di non fare rimasto inadimpiuto.”

434

Em direção a um modo

de atuação jurisdicional, em que

“<esecuzione non é una misura giuridica, ma la sua attuazione>; piú precisamente,

l’attuazione della misura giuridica che consiste nella <restituzione>, e cioé nel

mettere il mondo esteriore nelle condizioni in cui dovrebbe trovarsi ove il precetto

fosse stato osservato.”

435

Em direção, portanto, à concretização de direitos (pretensões), desvelando, assim, o

campo das ações de direito material mandamentais, que permitem a realização do direito

material na forma específica, quando o obrigado não cumpre voluntariamente, obrigando-o a

cumprir, por forma específica, através de exigências de males mais graves do que o

adimplemento.

Há casos, por exemplo, em que o paradigma da incoercibilidade das obrigações, e a

não atuação de meios executivos ou coercitivos nas obrigações pode resultar na evidente

negação do direito no caso concreto. Casos em geral em que o direito a atuar tem relevância

primeva (em casos de prestações positivas – ações afirmativas a serem exigidas pelo Estado)

em que a conversão em pecúnia não atinge os objetivos sociais e individuais que a

Constituição impõe. São exemplos ilustrativos: - a má-conservação de estradas, por exemplo,

433

KAUFMANN, Arthur. Analogia y “naturaleza de la cosa”: hacia uma teoria de la comprension jurídica.

Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976. p. 108.

434

CHIARLONI, Sergio. Misure coercitive e tutela dei diritti. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1980. p.2.

435

Ibid., p.12.

210

em que se converte o dever do Estado em obrigação de indenizar os possíveis prejudicados

sem obrigá-lo a efetivar políticas públicas para que danos iguais não se repitam; - ou casos de

fornecimento de prestações positivas na área de saúde, em que a não-intervenção imediata -

no sentido de o judiciário ordenar e fazer cumprir ou se substituir ao órgão estatal

inadimplente na realização do que deveria ter feito - converterá o direito fundamental em

direito obrigacional, i.e., converte direito fundamental em direito a danos, atingindo, com isso,

mais uma vez a dignidade do titular do direito e põe em risco a própria existência do ser

humano. O mesmo se dá no campo dos direitos obrigacionais, em que, por exemplo, em casos

em que a inexistência de cumprimento por uma das partes acarreta, à revelia do prejudicado, a

imposição, pelo inadimplente, de conversão da obrigação original em pecúnia, que, na prática,

equivale a entregar ao inadimplente a escolha entre adimplir ou indenizar, privilegiando o

pólo da relação que age com má-fé e abuso de direito. É a alteração da essência dos direitos,

por meio do processo, que beneficia o inadimplente ou violador do direito, como afirma

Chiarloni, citando Wenger: “Il convenuto che ha denaro, può aver tutto; egli non ha bisogno

di restituzione, ogni sentenza che ne lo minacci, con la parola del vilano arrichito: io posso

pagare.”

436

Essa forma de pensar o direito – em que o devedor inadimplente tudo pode,

porque pode converter tudo em valor de troca, própria do capitalismo - permite que a

condenação seja universalizada junto com a obligatio, como já se disse em outro momento, e

com eles, a diversidade de característica dos direitos é convertida em unidade, no processo.

Assim, o que já foi dito, a técnica domina o ser, e nesse paradigma não há como transformar a

sociedade, concretizando direitos (pretensões).

A negação da existência de ações de direito material e, mais especificamente, das

eficácias mandamental e executiva das sentenças (porque a classificação é atribuída pela

doutrina majoritária ao processo, não ao direito material, como já dito), corresponde ao

abandono paulatino dos interditos do Direito Romano Clássico, desde o período de Justiniano

até os nossos dias, correspondendo, esse paulatino abandono, à dualidade mundo dos fatos e

mundo do direito, tematizada pelo direito como ciência pura. Como diz Ovídio A. Baptista da

Silva, este

“modo de conceber jurisdição é sem dúvida um dos pilares que sustentam o

Processo de Conhecimento, através do qual se consuma a separação entre a atividade

puramente normativa e atividade prática – entre o ‘puro direito’, como dissera

Foschini, e essa função ‘spesso odiosa’ de aplicação prática do julgado, através do

436

CHIARLONI, Sergio. Misure coercitive e tutela dei diritti. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1980. p. 40.

211

processo executório. Como descreveu Friedrich, em síntese memorável, referindo-se

à separação kantiana entre o mundo do ‘ser’ e do ‘dever ser’: ‘A separação radical

do é e deve, dos domínios existencial e normativo, ao qual corresponde a separação

de substância e forma, produz a perspectiva decididamente formal de teoria do

Direito, que não deseja, poder assim dizer, sujar-se no contato com o mundo

concreto’ (Perspectiva histórica da filosofia do direito, trad. do original alemão de

1955, Rio de Janeiro, 1965, p. 190).”

437

Necessário dizer que a nova missão entregue à jurisdição – concretização dos direitos

(pretensões) – transforma essa forma de fazer direito, distanciada do mundo prático, em

atividade evidentemente inconstitucional.

Buscar a tematização de identidade e diferença, em seu conteúdo intematizável

infinito, significa restaurar a relação entre o direito material e o processo, em que o método

único seja substituído pela idéia de projeto, em que as diferenças apareçam na identidade.

Assim, ao invés da verdade moderna, una, poder-se-á compreender o sentido do ser dos entes

e, então, buscar os significados possíveis e a resposta adequada para o caso, não a priori.

Significa dizer que a certeza metodológica não é certeza de fato, e que a verossimilhança é

compatível com a natureza dos direitos, porque o que um direito é, aparente ou evidente, certo

ou duvidoso, irradia de seu ser, não do processo.

5.3.6 A concepção do procedimento a partir do direito material posto em causa

Com efeito, a exigência de certeza e ordem na moderna ciência invadem o processo e

desnaturam as características dos direitos - passando a presumi-los, todos, de igual evidência,

ou de igual falta de evidência, quando ingressam no processo - exigindo, em todos os casos, a

mesma ordem para sua concretização: ação do titular do direito, defesa da contraparte,

colheita de prova, sentença de acertamento e execução, como atividade não-jurisdicional,

após a certeza.

As características de um direito, ser ele evidente ou não-evidente, pertencem ao direito

material, não ao processo. Ser ou não ser evidente é expressão do sentido do ser do direito,

não do instrumento. Desse modo, devendo o processo tratar diferentemente direitos

diferentes, há necessidade de resgatar essas diferenças e introduzi-las no processo. Afinal, se

437

SILVA. Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica. Rio de

Janeiro: Forense, 2007.

212

todos os direitos devem passar pelo mesmo procedimento para se realizarem, supõe que todos

sejam iguais. É evidente que não são, e a defesa de tais direitos no processo não exige apenas

formas de tutela de urgência; exige também formas de tutela diferenciada desses direitos, o

que pressupõe o reconhecimento, pelo processo, de que o procedimento deve se amoldar ao

ser do direito material, e não, o contrário. Como afirma Denti, o movimento deve ser “dal

diritto al processo, dunque: questo è il primo e piú importante significato della riforma, che

tenta di porre nelle mani degli utenti della giustizia uno strumento di tutela coerente con la

natura dei diritti da tutelare.”

438

Ou como diz Ovídio Araújo Baptista da Silva, deve “ou pelo

menos deveria, num sistema ideal de tutela jurisdicional, cada procedimento crescer na razão

inversa do grau de evidência do direito submetido à apreciação judicial.”

439

Desse modo, a

própria necessidade de cognição plenária para realização do direito no caso concreto,

mediante ação no mundo dos fatos, e não meramente normativa pela jurisdição, concretizando

os direitos (pretensões), deveria ser ditada pela maior ou menor evidência de um direito

quando ingressa no processo, o que, segundo Ovídio, em continuação ao trecho

retrotranscrito, fora afirmado por Carnelutti, que tratava da necessidade de conceber a

construção de um processo, “a strutura elastica”.

Esse modo de ser do direito material, que dimensiona o processo, não é totalmente

estranho à realidade da legislação processual. Basta verificar que há procedimentos que

respondem, embora não declaradamente, à maior ou menor evidência dos direitos. É o caso de

um trinômio conhecido, mas aparentemente impensado como tal, no campo das obrigações

em pecúnia. Em ordem crescente de evidência: 1) procedimento de natureza condenatório-

executiva; 2) procedimento monitório; 3) procedimento de execução por título extrajudicial.

Necessitar-se-ia, então, levar esse fenômeno ao desvelamento, para impedir, como já

assinalado, o método de uniformizar tudo, em face da busca da certeza, no campo da ciência

do processo, que não se coaduna com a existência de intervenção da jurisdição com base em

juízos sumários. Por isso, os juízos sumários e terminativos são recusados – como o direito

substancial à cautela ou espécies procedimentais de cognição sumária com contraditório

invertido – porque a busca da certeza, conceitualizada no processo pela teorização da coisa

julgada, com cuja formação “alcança o seu termo normal e definitivo não somente o

procedimento de primeiro grau, mas o processo de conhecimento, tout court (cof. Introdução,

438

DENTI, Vittorio. . Processo civile e giustizia sociale. Milano: Edizioni di Comunità, 1971. p. 264.

439

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Reforma dos processos de execução e cautelar. In: ______. Da sentença

liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 177.

213

nº 1).”

440

, é alçada a objetivo primevo. Com efeito, acerca desse fenômeno que acompanha a

compreensão das ciências na modernidade, novamente, diz Gadamer:

“A certeza científica sempre tem uma feição cartesiana. É o resultado de uma

metodologia crítica, que procura deixar valer somente o que for indubitável. Essa

certeza portanto não surge da dúvida e de sua superação, mas já se subtrai de

antemão à possibilidade de sucumbir à dúvida. Assim como na famosa meditação

sobre a dúvida, Descartes se propõe uma dúvida artificial e hiperbólica – como um

experimento – que conduz ao fundamentum inconcussum – da autoconsciência, a

ciência metodológica põe em dúvida, fundamentalmente, tudo aquilo sobre o que é

possível duvidar, com o fim de chegar, deste modo, a resultados seguros. [...] Em

Dilthey, a necessidade de algo sólido tem o caráter de uma necessidade expressa de

proteção frente às realidades assustadoras da vida. Mas ele espera alcançar a vitória

sobre a incerteza e insegurança da vida muito mais através da ciência do que através

da estabilização proporcionada pela inserção na sociedade e a experiência de

vida”

441

A certeza aliada à concepção de justiça nominalista em Hobbes - essa última

denunciada por Cassirer, o qual, ao comentar a obra de Hobbes, diz que, para esse autor, “a

verdade não radica nas coisas, mas nas palavras, livremente criadas pelos homens (veritas in

dicto, non in re consistit) [...]”

442

, o que lembra a cisão entre a palavra e a coisa, em que a

linguagem é uma terceira coisa que se interpõe entre o sujeito e o objeto - justifica a jurisdição

plenária e normativa.

A valorização dos procedimentos de cognição sumária permite o tratamento adequado

às características do direito e poderia ser uma solução que agrega qualidade à prestação

jurisdicional, aliada à possibilidade de menor custo temporal e econômico dos litígios,

permitindo-se, ainda, que a cognição plenária seja deixada à iniciativa da parte que se sinta

prejudicada com a tutela sumária concedida ao direito da outra parte. Desse modo, a

sumariedade da cognição (que não se confunde com a sumariedade meramente procedimental,

criada pelo processo, como nos casos do procedimento sumaríssimo e dos juizados especiais

cíveis, por exemplo) exige que se compreenda que ela não suprime a cognição plenária acerca

do caso, nem ofende o direito ao contraditório e à defesa, apenas altera o modo como essa

440

Trechos da obra de MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro:

Forense, 1993, p. 106. Na referida obra, p. 4, diz o autor, ainda: “Com a formação da coisa julgada, pois, atinge

seu fim normal o processo de conhecimento.”

441

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v. 1. p. 321-322.

442

Citado por SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-canônica.

Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 101. Em Hobbes, observa-se a concepção de Hermógenes, sustentada contra

Crátilo. PLATÃO. Crátilo. Lisboa: Instituto Piaget, 2001.

214

defesa ocorrerá, por escolha e iniciativa da parte que sofreu a medida fundada em sumária

cognição.

Com efeito, juízos de verossimilhança, que permitem tutela dos direitos em menor

custo jurisdicional, são mais adequados aos tempos de modificações rápidas e constantes. E,

com eles, estar-se-ia tratando diferentes direitos de diferentes modos, em atenção ao maior

grau de evidência que demonstram ou à maior necessidade de investigação que exigem e

essas características não são fabricáveis pelo processo: dal diritto al processo, como disse

Denti.

5.3.7 As repercussões da compreensão da ação de direito material no princípio da

demanda e na compreensão da coisa julgada

A ação de direito material como momento dinâmico do direito material expressa o

conteúdo do direito material e da sua correspondente exigibilidade por meio de um verbo.

Todo verbo indica uma ação, e é esse o conteúdo da ação de direito material que se expressa

no processo, pela eficácia que dessa ação promana. Afirma Ovídio A. Baptista da Silva que

todo “direito e, correlativamente, todo dever que grava o sujeito passivo, obrigado a

respeitá-lo e cumpri-lo, têm em seu núcleo um determinado verbo especial, através do qual é

possível identificar a respectiva ação (de direito material) que o realiza”.

443

A compreensão desse fenômeno e a constatação de que a ação de direito material traz

o mundo prático ao processo têm repercussões até mesmo na compreensão dos princípios da

demanda e na caracterização da coisa julgada (a partir dos tres eadem).

Com efeito, sendo a ação de direito material alegada por meio do processo, o juiz, ao

reconhecê-la, provisória ou definitivamente (seja por meio de sentença liminar ou por meio de

sentença definitiva) deverá dar ao princípio da demanda a dimensão que ele realmente tem no

processo. Não há de se reconhecer, no referido princípio, a necessidade de o juiz restar

vinculado a pedido incorretamente veiculado, quando a ação de direito material foi

corretamente alegada e, ao depois, reconhecida, no processo. Trazer o mundo prático ao

processo significa vincular o juiz à realização do direito material e, se restar evidenciado que

o interesse da parte, ainda que seu pedido não esteja corretamente deduzido, é realizar a ação

443

SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil: Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de

Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 26.

215

de direito material, de modo a obter a realização de seu direito no caso concreto, não estará o

juiz autorizado a deferir-lhe menos do que isso. Como exemplo, pode-se ressaltar uma ação

de restituição de coisa em que, alegada ação de direito material executiva, em que se afirma

que o demandado está ilegitimamente na posse de um bem que é propriedade do demandante,

a parte peça a condenação do demandado à entrega da coisa. O juiz estará autorizado pelo

direito material que dá origem à ação de direito material, a proferir decisão de natureza

executiva, e não meramente condenatória, em atenção ao pedido da parte que alegou e

requereu medida para realização de seu direito, realização que deve ser congruente ao direito

material (ao verbo que a traduz) e à vontade manifestada, e não, a um verbo, tecnicamente

inadequado, utilizado no processo. Essa necessidade advém do direito material, e não

significa quebra da congruência. Segundo diz Ovídio Araújo Baptista da Silva, em casos

similares, eventual quebra ao princípio da demanda “é mais aparente do que real”

444

. O

contrário resultaria se, do requerimento deduzido pela parte, o juiz verificasse que houve, da

parte do demandante, intenção de requerer menos do que poderia, como seria o caso de propor

ação declaratória de débito, ao invés de requerer condenação, ou no caso de invocar uma

causa de pedir, quando poderia invocar outras, já que, nesse caso, a parte está limitando sua

demanda segundo interesses que não são dados à perquirição judicial. Nesse caso, no entanto,

não se trata de permitir a atuação jurisdicional de natureza diversa da ação de direito material

de que é titular o demandante, mas de dar-lhe menos, que também é derivação da ação de

direito material alegada, porque o demandante optou por menos, preferindo não exercer o

direito em sua integralidade. Esse reconhecimento seria, então, mais um argumento para a

inadmissão do texto do art. 219, § 5º do Código de Processo Civil, que autoriza o juiz a

exercer direito consubstanciado na exceção de prescrição, em nome do demandado e à sua

revelia.

No que tange ao alcance da coisa julgada e de sua inconseqüente leitura relativizadora,

pode-se fazer construção análoga. Evidente que a separação mundo dos fatos e mundo do

direito, que determina a recusa da ação de direito material, concebe o direito sem fatos. Veja-

se que o suporte fático da norma jurídica é mera descrição conceitual, não é fato, e esse

necessariamente terá de se amoldar à estrutura do suporte fático. Sendo assim, a leitura que

se faz dos limites objetivos da coisa julgada, declaradamente ou não, acaba optando pela

teoria da individualização, em que os fatos não interferem na caracterização da causa de pedir,

444

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.1. p. 51.

216

“sendo possível mudarem-se os fatos sem que isso acarrete necessariamente a mudança da

causa petendi”, como descreve Ovídio Araújo Baptista da Silva.

445

Essa forma de visualizar o fenômeno de concreção do direito acaba levando à

necessidade de relativizar a coisa julgada, construção que só pode vir em detrimento da

estrutura do processo e da efetiva realização dos direitos (pretensões), já que a decisão sobre

relativizá-la, ou não, ficaria entregue à posição desvinculada do juiz que estaria autorizado a

desconsiderá-la, mesmo que a Constituição Federal a reconheça como direito fundamental

inabolível. Dessa feita, nem mesmo o legislador constituinte pode pretender a tramitação de

projeto de emenda constitucional tendente a aboli-la. Apenas uma ruptura institucional

poderia fazê-lo, mas o juiz, no caso concreto, também poderia, mediante a invocação de

injustiça, consoante decisão paradigmática analisada por Ovídio Araújo Baptista da Silva, no

estudo Coisa Julgada Relativa. O autor cita decisão do Min. Delgado, em que o magistrado

desconsidera a coisa julgada sob o argumento de que

“a grave injustiça não deve prevalecer em época nenhuma’, por isso que ‘a

segurança imposta pela coisa julgada há de imperar quando o ato que a gerou, a

expressão sentencial, não esteja contaminada por desvios graves”.

446

E continua o autor:

“A objeção que levanto contra essa proposição começa por questionar a perigosa

indeterminação do pressuposto indicado pelo magistrado, qual seja o conceito de

‘grave injustiça’, análogo àquele proposto por Theodoro Júnior como sendo ‘uma

séria injustiça’.”

447

A defesa da relativização da coisa julgada contraria o próprio objetivo do instituto –

conferir segurança às relações jurídicas que foram objeto de decisão pelo Poder Judiciário –

deixando a escolha sobre respeitar, ou não, a garantia constitucional, ao arbítrio do intérprete

que, se pode desconsiderar o teor da norma constitucional, não tem limite nenhum.

445

SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil: Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de

Janeiro: Forense, 2007. v. 2. p. 491.

446

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Coisa julgada relativa? Studi di diritto processuale civile. Milano, v. I-II-II,

2005. p. 968.

447

Ibid, p. 968.

217

Essa escolha, como foi analisado no Capítulo 3 do presente estudo, deriva do império

da exceção, porque nem ao menos é necessária para que o ordenamento jurídico se proteja de

perpetuar injustiças. Bastaria trazer o fato à compreensão dos limites objetivos da coisa

julgada, para que, pela chamada teoria da substanciação, a correção de injustiças oriundas de

julgados anteriores fosse corrigida pela fundamentação de inexistência de coisa julgada no

caso concreto: o que não existe não precisa ser relativizado. Veja-se que, “considerando os

fatos, ou o conjunto de fatos como integrantes da causa petendi, de modo que a sua

substituição por outro conjunto de fatos transformaria a ação primitiva em outra”, poder-se-

ia, da análise da demanda – ou seja, dos três elementos que, na verdade, seriam um só (fato,

pedido e causa de pedir) – reconhecer a ausência de óbice à tramitação de determinada

demanda, porque os fatos nela veiculados não foram objeto da demanda anterior. A

insistência em manter a jurisdição no campo normativo, livre dos fatos, e, portanto,

independente da ação de direito material, gera a necessidade de relativização de direitos

fundamentais inabolíveis, no campo onde a exceção é, pois, como dito, a regra.

Do mesmo modo, se não posso separar fato e direito, não há como compreender o

dispositivo da sentença - sobre o qual se produz a coisa julgada, que é uma qualidade que se

agrega ao conteúdo declaratório da sentença, tornando-o imutável – sem recurso ao

fundamento ou à causa de pedir, motivo pelo qual, também aí, nesses casos, que a doutrina

considera pertinente resolver por meio da relativização, ter-se-ia a inexistência de coisa

julgada. Trata-se de uma leitura autêntica dos limites objetivos e, em especial, da eficácia

preclusiva da coisa julgada e da identificação das ações para efeitos de análise da formação

dessa imutabilidade, porque é evidente que o que não foi possível argüir na primeira ação não

pode ser alcançado pela eficácia preclusiva.

Para isso, é preciso um retorno ao mundo prático, à dinâmica dos fatos e, portanto, à

ação de direito material.

5.4 DO PENSAMENTO, FONTE DE ALHEAMENTO, À LINGUAGEM,

POSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO

Esta fonte inesgotável de alheamento, que é o individualismo, tem profundas

repercussões em todas as áreas. Não é apenas o subjetivismo, o utilitarismo, o relativismo, a

sistematização que concebem a forma com que foi construído o Estado e com que é

218

construído e aplicado o Direito. Ela está entranhada em todos os níveis. Se a fonte do humano

está em sua capacidade de compreensão das coisas, por sua linguagem, pode-se apontar para a

constituição da hermenêutica “como aspecto universal da filosofia e não apenas a base

metodológica das Ciências do espírito.”

448

. Assim, parte-se da idéia da linguagem como

médium universal, porque “ser que pode ser compreendido é linguagem”

449

e, se linguagem é

mundo, então, o desvio filosófico para a compreensão do mundo como imagem, como

representação, por meio do indivíduo, que constitui o pensar moderno, vela uma

impossibilidade de compreensão. Daí se origina a necessidade de desconstrução dessa

metafísica, a própria compreensão exige que a presença - o dasein, ou, também, nas palavras

de Heidegger, esse ser que somos nós mesmos - se reconheça como esse ser que está no

mundo e nele deve se compreender com-os-outros. A interpretação do mundo, sua

representação - que parte desse indivíduo fundante na relação consigo mesmo e com o seu

pensamento, porque o seu pensar é a possibilidade de sua existência – não fornece qualquer

possibilidade de autenticidade. Isso porque fundar a compreensão em um método em que o

sujeito é senhor dessa representação apenas pode levar a um relativismo em que a

interpretação não está aberta, não está atenta. O compreender, assim como as relações entre os

homens, sua forma de construir suas instituições – o Estado e o Direito - para viabilizar uma

construção de ideais coletivos, voltados à superação dos limites ao bem de todos impostos

pelo individualismo egoísta, que sequer reconhece no outro uma possibilidade, exige a

abertura. Abertura como projetar-se. Abertura para o mundo, para o que diz o outro. Por isso,

a compreensão existencial-fenomenológica exige o reconhecimento do Outro, em sua

dimensão autêntica, como espécie, como indivíduo e como comunidade, pois

“todo desenvolvimento verdadeiramente humano significa o desenvolvimento

conjunto das autonomias individuais, das participações comunitárias e do sentimento

de pertencer à espécie humana.”

450

Sem isso, não há condição de possibilidade de superação do paradigma da

modernidade e construção de uma compreensão sobre o direito que engendre a necessária

edificação de ideais coletivos de responsabilidade, reconhecimento da legitimidade da

448

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v. 1. p. 613.

449

Ibid., p. 612.

450

MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro. São Paulo: Cortez; Brasília, 2006. p. 55.

219

Constituição em seu conteúdo transformador de mundo, em prol de um sentido de bem de

todos, de justiça, sem que o direito e sua falácia de efetividade sejam o que representavam

para Hobbes, o instrumento de dominação de uma elite que dita o que é bom para ela e faz

crer que aquele é o melhor para todos. Esse desvelamento é essencial para uma virada em

direção à relação autêntica entre direito material e processo, em que a aletheia seja possível

por meio da ação de direito material, categoria capaz de retomar a experiência perdida no

campo do direito.

Duas são as condições de possibilidade para essa tarefa. Primeiro, um retorno ao ser,

“que é o único que acontece fenomenologicamente”

451

e, pois, um retorno ao fenômeno como

encontro com as coisas mesmas, como acontecimento, para que seja recuperada a dimensão

das coisas que são, em um acontecer contínuo, superando a pura presença dos entes e, com

isso, a cristalização dos sentidos que, no caso do Direito, impede o acesso ao mundo da vida,

ao direito não como uma coisa, um ente, que está dado, mas como um constructo a ser sempre

revisado. Segundo, a abertura para o Outro e, pois, para seu sentido no mundo em que o

Dasein é, mas não é só, porque precisa reconhecer o Outro, em sua dimensão de alteridade,

abrindo, assim, a dimensão compreensiva do significado do Outro, que permitirá que se crie a

condição de possibilidade da compreensão. Sem essas dimensões - a dimensão

fenomenológico-existencial e a dimensão da alteridade - não é possível qualquer ato

compreensivo, porque o indivíduo que assim laboraria o faria em uma dimensão de pura

abstração solitária. O direito, dimensão comunitária humana, não é possível nesse caso e

permanecerá pura ilusão, pura ideologia, sempre a serviço do soberano (seja ele a classe

dominante, o Estado, a economia etc.).

Hans-Georg Gadamer afirma que quando

“se ouve alguém ou quando se empreende uma leitura, não é necessário que se

esqueçam todas as opiniões prévias sobre seu conteúdo e todas as opiniões próprias.

O que se exige é simplesmente a abertura para a opinião do outro ou para a opinião

do texto.[...] Em princípio, quem quer compreender um texto, deve estar disposto a

deixar que este lhe diga alguma coisa. Por isso, uma consciência formada

hermeneuticamente deve, desde o princípio, mostrar-se receptiva à alteridade do

texto.”

452

451

STEIN, Ernildo. Compreensão e finitude. Ijuí: Unijuí, 2001. p. 216.

452

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997. v. 1. p. 358.

220

É preciso compreender essa afirmação no sentido de seu reconhecimento da

imprescindibilidade da dimensão da alteridade, no reconhecimento e respeito pelo valor do

Outro, não apenas na perspectiva da interpretação de textos, mas na totalidade da

interpretação, que já é compreensão do mundo, na relação do homem com as coisas, com os

outros, o que inclui a opinião do Outro, a disponibilidade de ouvi-lo, de se comunicar com

ele, com os textos. Para o direito, a importância desse reconhecimento é radical, não como

discurso fabricado para manutenção do paradigma objetificador/assujeitador, com que se está

acostumado. Essa dimensão é imprescindível na construção do que seja o próprio direito e sua

construção a partir daí, não individual, nem coletiva - mero somatório de individualidades - e,

sim, comunitária.

Acredita-se que, a partir disso, se poderia projetar a responsabilidade, no sentido de

engajamento, envolvimento e preocupação (ou cuidado para ficar com o existencial

heideggeriano da Cura) dos envolvidos com a prestação jurisdicional, superando a idéia de

método pormenorizado e mecanizado em direção a uma idéia de transformação social, por

meio da concretização de direitos (pretensões) pela via jurisdicional, o que seria uma

revolução em direção, aí, sim, à educação da comunidade no respeito para com o Outro e no

reconhecimento de que o “Outro” tem tanto direito à justiça quanto “Eu”. Poder-se-ia superar,

então, a irresponsabilidade dos juízes e dos operadores do direito de modo geral ao não se

comprometerem com a efetiva satisfação dos direitos na vida, ficando no campo meramente

normativo. A necessidade dessa construção, como é curial, não restaria circunscrita ao campo

jurisdicional propriamente dito, envolvendo todos aqueles que, de uma forma ou de outra,

participam da construção do que é o direito (partes, advogados, públicos ou privados,

membros do ministério público, servidores e auxiliares da Justiça).

Uma nova dimensão de responsabilidade é condição de possibilidade e resultado de

um novo olhar sobre o que é o direito e como se faz a relação entre direito material e

processo, a partir do desvelamento do sentido do ser de uma Constituição construída sobre

valores comunitários. Dessa forma, mais que um interminável conjunto de reformas

legislativas, há necessidade de um novo modo de pensar e de fazer o direito, em que se

resgate o mundo prático – e, com ele, a dimensão intersubjetiva – em que se mantenha

constante vigilância sobre a compreensão porque existe um “compromisso entre sujeito e

objeto no universo hermenêutico.”

453

STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2004. p. 26.

221

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É imperioso reconhecer que o Estado Democrático de Direito, que garante prestações

sociais, não-apenas negativas, mas também, e principalmente, positivas, o qual inaugura uma

nova fase na história do Direito, não se realizará sem que a relação entre direito material e

processo supere suas dificuldades. Isso porque, como é sabido, o foco desviou-se e o Poder

Judiciário assume lugar cimeiro na realização dos valores dessa nova concepção de Estado

que se expressa por meio da Constituição.

A forma de fazer direito, ligada ao vínculo de tranformação social trazido por uma

Constituição embebedora, não se compraz com o arbítrio que se desprende do modo-de-

pensar-e-fazer-direito da era da técnica e da exceção. Ambas, técnica e exceção, são produtos

do individualismo que retirou o homem do mundo, o desvinculou do outro e da realidade,

jogando-o no mundo dos conceitos.

Qualquer superação desse arbitrário - que impede a realização do ideal de

transformação social, porque impede que o Poder Judiciário realize de modo efetivo e

responsável sua missão de concretizar pretensões materiais por meio do processo - exige o

desvelamento dos pressupostos que impedem o acontecer do direito material no processo.

A metafísica, que solta as amarras entre pensamento e ser, fazendo com que se salte

por cima do fenômeno do mundo, é o pressuposto ideológico que, investigado, permite o

desvelamento do estado de coisas em que se encontra a relação entre direito material e

processo. Isso porque apenas subtraindo o mundo prático é possível, à técnica, inverter a

essência das coisas, e, à exceção, fazer predominar a força de lei sem lei e a lei sem força de

lei. Ambos os fenômenos, investigados no campo das relações entre direito material e

processo, apontam a necessidade de descontrução da metafísica, o resgate do mundo prático e

o abandono do “céu dos conceitos jurídicos”.

O céu dos conceitos jurídicos, uma fantasia de Jhering, é habitado pelos puros

teóricos, que não devem perquirir sobre necessidades práticas a serem satisfeitas pelo Direito,

sob pena de comprometer a pureza de suas investigações e, com isso, perder a distinção de

estar entre aqueles que são chamados cientistas.

Nesse “céu dos conceitos jurídicos” não há vida, porque nenhum raio de sol penetra, e

nem deve penetrar, porque o sol

222

“es la fuente de la vida, pero los conceptos son incompatibles con la vida y por ende

han menester de un mundo exclusivo, en el que existen en la mas completa soledad,

lejos de cualquier contacto con la vida.”

454

Nesse céu, mundo ideal, o distanciamento da repercussão prática que tais construções

teriam é premissa básica. O contrário inviabilizaria a tarefa maior de depuração dos conceitos

e a construção de uma ciência perfeita, ao modo da modernidade. Em seu sonho, o candidato

é informado sobre a “capacidad que se exige de todo aspirante al ingreso en este recinto: la

de construir un instituto jurídico con prescindencia absoluta de su valor práctico, basándose

exclusivamente en las fuentes y en el concepto”.

455

Nessa dimensão, o alijamento do mundo

prático é a premissa básica.

Essa fantasia retrata a dimensão em que se desenvolve o direito enquanto ciência e, em

especial, o processo. A depuração de conceitos, aliada à crença de que uma imaginação

conceitual inventiva, como afirmou Macyntire

456

, seria capaz de debalar a crise, é o que

mantém a relação entre direito material e processo atrelada a uma concepção em que a técnica

domina o ser e o entifica, transformando-o na imagem representativa que dele faz o sujeito e

permitindo, não-apenas, a alteração de sua essência, mas também a transformação constante

dessa essência para o fim de adaptá-la aos preceitos do positivismo. Nele, os espaços de

anomia são os modos de explicar como um determinado sentido, universalizado, pode tomar

feições diferentes, em casos iguais e como situações diferentes podem ter respostas idênticas,

o que direciona o pensamento à compreensão de que a era da técnica é, também, a era da

exceção.

454

JHERING, Rudolph Von. En el cielo de los Conceptos Jurídicos. Una Fantasia, p. 286. In: Bromas e veras

en la jurisprudência. Buenos Aires: EJEA, 1974, p. 281-355. Na fantasia de Jhering, ao morrer ele é

encaminhado ao céu e lhe é comunicado que, em atenção à obra que realizara, na terra, será submetido a um

exame que o habilitaria a permanecer no céu dos conceitos jurídicos, no qual vivem os mais admiráveis teóricos

que passaram pela terra. Nesse céu, onde não há atmosfera, habitam os conceitos e os teóricos que os depuram,

cada vez mais, em busca da perfeição. Os exames buscarão aferir se o candidato se trata de um verdadeiro

teórico, cuja premissa básica é o aperfeiçoamento dos conceitos, sem ocupar-se de necessidades práticas de sua

aplicação. Essa faculdade diferencia, no sonho/pesadelo, narrado por Jhering com especial sagacidade, os

teóricos, desde o nascimento, porque esses têm a capacidade de pensar idealmente, o que “constituye la ventaja

peculiar del jurista teórico, y ella consiste en la facultad de desligarse, em el pensar jurídico, de todos aquellos

presupuestos que atañen a la realización práctica de los problemas.” JHERING, Rudolph Von. En el cielo de

los Conceptos Jurídicos. Una Fantasia, p. 286. In: Bromas e veras en la Jurisprudência. Buenos Aires: EJEA,

1974, p. 307. Conforme se familiariza com o ambiente, o teórico-candidato a um assento no céu dos conceitos

jurídicos descobre porque aquele lugar não é o seu e, antes mesmo de prestar o exame, rechaça a honra de

partilhar de espaço tão seleto e manifesta sua vontade de ali não permencer.

455

Ibid, p. 289.

456

Consoante citado na nota 175. MACYNTIRE, Alasdair. Justiça de Quem? Qual Racionalidade? São Paulo:

Loyola, 1991, p. 388.

223

Enquanto depuram conceitos, os teóricos não se comprometem com sua repercussão

no mundo da vida e nem ao menos com sua coerência com as situações a tutelar. Os conceitos

são, então, os instrumentos para fabricação do direito material, a partir do processo, o que

abre a possibilidade de que mixagens metodológicas digam que o direito ora é uma coisa, ora

é outra, sem comprometimento com o mundo prático e abrindo a possibilidade do domínio da

exceção.

O retorno à atmosfera, onde brilha o sol, e onde o mundo prático seja retomado em sua

riqueza, é o modo como o presente trabalho propõe a virada em direção à compreensão

autêntica da relação entre direito material e processo.

A ideologia, por trás das concepções de ar rarefeito do mundo conceitual, substituída

pela autenticidade do retorno ao mundo onde as coisas se dão, no qual o intérprete possa

construir sentidos a partir do fenômeno no sentido privilegiado. Compreender, então, os

pressupostos do acontecer do direito material no processo, retornando ao mundo prático,

permitirá a retomada do sentido do método, como “caminho para recolocar a questão do

sentido do ser”

457

, como forma de superar o domínio da técnica e da exceção. Acrescento, no

presente caso, como caminho para recolocar a questão do sentido do ser do direito material no

processo, e permitir, ao último, a concretização das pretensões de direito material, impositivas

nessa nova quadra da história.

Recolocar a questão do sentido do ser, desse modo, impõe o desvelamento daquilo que

não se mostra numa primeira aproximação que é, justamente, o que permanece velado pela

força impositiva da tradição, que se constitui em tudo aquilo que se impõe sem precisar de

fundamentação. Desse modo, a retomada do mundo prático exige o desvelamento do que

permanece velado nas posições que recusam a existência da ação de direito material, taxada

de slogan, anacronismo, inútil repristinação de conceitos superados, ou, ainda, resquício

medieval e bárbaro.

A ação de direito material, por isso mesmo, é uma aposta paradoxal, de retomada do

movimento entre o velar e o desvelar-se – aletheia - do sentido do ser desse ente que é o

direito material. A ação de direito material é o sentido do ser desse ente que é o direito

material agora em constante movimento. Ela, então, é a categoria

458

hermenêutica capaz de

457

STEIN, Ernildo. Compreensão e Finitude. Ijuí: Unijuí, 2001, p. 169.

458

Segundo Heidegger, “Existenciais e categorias são as duas possibilidades fundamentais de caracteres

ontológicos. O ente, que lhes corresponde, impõe, cada vez, um modo diferente de se interrogar primariamente:

o ente é um quem (existência) ou um que (algo simplesmente dado no sentido mais amplo).” HEIDEGGER,

Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco, 2006, p. 89. Na

fenomenologia hermenêutica, então, “Denominamos os caracteres ontológicos da presença de existenciais

224

recuperar o mundo prático, condição de possibilidade para concretização efetiva das

pretensões de direito material que não logram realizar-se espontaneamente. A aposta é

paradoxal, porque o sentido é recuperado, justamente no lugar no qual, segundo todas as

possibilidades de sentido, ele não se encontraria: a busca, no mundo prático, daquilo que se

perdeu na construção do céu dos conceitos jurídicos, que tomou conta do processo e o tornou

insensível às necessidades para as quais ele foi criado.

Trata-se de uma mudança de rumo radical no modo-de-compreender-e-fazer-direito,

viabilizando o Estado de transformação social. Tudo isso quer dizer que não se acredita em

medidas legislativas “inovadoras”, capazes, a partir de agora, de mudar o mundo e estabelecer

a justiça, a celeridade, a diminuição do número de contendas, a realização de direitos, como

quem tira um coelho da cartola. Medidas inócuas construídas para serem inócuas em um

mundo de mônadas solitárias e de excluídos. Nesse mundo, em que direitos fundamentais

esperam realização, o próprio direito, por não viabilizar essa realização, perde legitimidade.

Não é possível construir o “novo” sobre o velho alicerce – o individualismo. A superação da

realidade abstrata do mundo como imagem, a concretização da compreensão de que a

sistematização só é possível onde não haja um projeto, onde o “eu”, só é possível em

contraposição ao “tu”, é operação imprescindível para a construção de qualquer mudança e

para a recuperação de dimensões perdidas: a dimensão da paz, da justiça, da alteridade, da

comunidade.

A dimensão do tempo precisa ser resgatada. Não se pode pretender mudar a realidade

nefasta da relação entre direito material e processo, em que o sujeito solipsista - o juiz, o

servidor cartorário, o advogado, a parte - não assuma a sua responsabilidade. Não serão

súmulas vinculantes ou tentativas de industrialização de sentenças como a que se vê no citado

artigo 285–A do Código de Processo Civil que irão diminuir o número de processos e

permitirão aos juízes o julgamento refletido das causas. As soluções não são para hoje, o

eterno presente da modernidade, exigem microrrevoluções, paulatinas mudanças no

pensamento das pessoas. Por isso, a dimensão da responsabilidade (do cuidado) é tão

importante, imprescindível.

As posições salvacionistas têm por fim permitir a eterna espera de que o mundo mude,

seja salvo, quem sabe ainda hoje. A relação entre direito material e processo espera ser salva

porque eles se determinam a partir da existencialidade. Estes devem ser nitidamente diferenciados das

determinações ontológicas dos entes que não têm o modo de ser da presença, os quais chamamos de categorias

(N9).” HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006, p. 88.

225

todos os dias, por súmulas vinculantes, sentenças em série, limitação de recursos em modo

abstrato.

Na relação entre direito material e processo, a dimensão do cuidado exige o olhar ao

fenômeno, no qual se inicia o desdobramento do ser do direito, no qual os envolvidos sejam

pessoas que colocam parte de sua vida em julgamento, no qual, portanto, todos devem se

portar com responsabilidade, e não simplesmente a partir de suas simples vontades solipsistas

e desvinculadas do mundo, criando abstrações, imagens, no lugar das quais deveriam estar os

fatos.

Por tudo isso, remendos legislativos não levarão a lugar algum. Desconhecer a

potência e a força do direito material – negando a ação de direito material – é atitude que

continuará impedindo a possibilidade do acontecer do direito material no processo, no qual,

nos caminhos do método, ele perde sua essência, sua própria existência, por vezes. Por isso

não há uma proposta legislativa construída ao final do presente trabalho. Não se achará um

anexo, com a fórmula mágica que levará o processo à efetividade. O lugar da efetividade não

se dá adjetivando o direito, o lugar da efetividade está na compreensão do substantivo direito

que, compreendido assim, a partir de sua força imanente, poderá realizar-se, permitindo à

técnica, ao processo, sua própria realização, também, no que ela é.

Essa mudança de compreensão é uma tarefa interminável, sempre revisada, pois

enquanto o processo continuar atemporal, universal e unívoco, continuará reproduzindo

sentidos com suas próprias características e os direitos padecerão de realização. O processo,

como o direito, continuará perdendo legitimidade.

A proposta é de um novo olhar sobre o processo. Um olhar que recupere a dimensão

do cuidado, como dedicação, como responsabilidade. Um olhar que recupere o Outro como

constituidor de mundo, e não como negação. Um olhar em que não haja o esquecimento do

que se discute em nome do método, da celeridade e da economia processual, forças antitéticas

que levam ao esquecimento de que todo direito é direito de alguém e que esse alguém não

pode ser esquecido em nome da dimensão das impessoalidades – autor e réu. Um olhar que

reconheça que a decisão é uma decisão sobre o mundo de alguém e de todos, como

comunidade.

Por esse motivo, a viravolta em direção à hermenêutica filosófica se dá com o retorno

ao mundo. Recupera o mundo como linguagem. A linguagem deixa de ser uma coisa que se

interpõe entre o sujeito (intérprete) e o objeto da interpretação e passa a ser constituidora de

mundo. A linguagem, com a qual vem a tradição, não é um instrumento, é condição de

possibilidade. Ela é mundo. O mundo assim, vem à fala, e as coisas mesmas podem ser a

226

medida e o parâmetro. Como advertiu Hiedegger: “Significância é a perspectiva em virtude

da qual o mundo se abre como tal.”

459

Sendo assim, a linguagem não pode ser construída

arbitrariamente. Nesse paradigma, em que a linguagem não é instrumento, o mundo deixa de

ser um reflexo do pensamento e é recuperado em sua dimensão autêntica e intersubjetiva.

A afirmação da ação de direito material, como linguagem que fala ao processo, pois

ela é o modo-de-ser do direito material, permite que a relação entre direito material e processo

retome sua capacidade de construção de sentidos autênticos e de concretização de pretensões.

Ela é o pressuposto do acontecer do direito material no processo, uma aposta paradoxal, mas

verdadeiramente fundamental, que só se dará a partir de uma virada na compreensão em

direção à hermenêutica filosófica, porque com ela o que foi alijado – o mundo prático – é

retomado, permitindo que o direito material seja realizado em sua essência, aquilo que ele é, e

não uma imagem refletida de seu ser, nem uma essência ideal pronta a ser extraída.

Permitindo, então, que a ação de direito material, que foi alijada da relação que é objeto das

presentes refexões – a relação entre direito material e processo - possa ser a medida e o

parâmetro, informando o processo sobre as necessidades concretas das pretensões de direito

material, impede-se o predomínio da técnica e da exceção. Com isso, o direito material,

concreto, não apenas normativo, retoma força impositiva, viabilizando-se a concretização de

seu conteúdo por meio do processo, cuja esfera não é negada, mas retomada em uma

dimensão autêntica, em que sua própria essência é receber e doar, concretizando pretensões,

satisfazendo-as, interferindo no mundo prático. O processo, assim, resgata sua dimensão

ontológica. É justamente isso: A aposta paradoxal que aqui se faz, na busca da superação da

ideologia e da construção da autenticidade, retoma a ação de direito material, como forma de

resgate do mundo prático, que permite que a tarefa da interpretação e da compreensão se dê

como aplicação, em que o modo-de-ser do direito material possa impor-se no processo,

transformando-o e, com isso, transformando mundo.

A presente aposta no resgate da ação de direito material, acredita, com Heidegger, nas

palavras do poeta Höderlin: “onde mora o perigo é lá que também cresce o que salva.”

460

459

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006, p. 203.

460

HEIDEGGER, Martin. A questão da técnica. In: HEIDEGGER, Martin. Ensaios e Conferências. Petrópolis:

Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco, 2006, p. 31.

227

REFERÊNCIAS

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004.

______. Infância e história. Belo Horizonte: UFMG, 2005.

AGUIAR, Roberto A. R. Alteridade e rede no direito. Veredas do Direito. Belo Horizonte, v.

3, n. 6, p. 11-43, jul./dez. 2006.

ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. 1.

AMARAL, Guilherme Rizzo. A polêmica em torno da ‘ação de direito material’. In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL. Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a

tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2006. p.111-127.

ARENDT, Hannah. A Condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2003.

ARNAUD, André-Jean et al. Dicionário enciclopédico de teoria e sociologia do direito. Rio

de Janeiro: Renovar, 1999.

ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

______. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Porto Alegre:

Síntese, [S.l:, s.n , 19--]. Estudo gentilmente cedido pelo autor.

BADIE, Bertrand; HERMET, Guy. Política comparada. México: Fondo de Cultura

Económica, 1990.

BARCELONA, Pietro. El individualismo proprietário. Madrid: Trotta, 1996.

BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo:

UNISINOS, 2006.

BARRETTO, Vicente de Paulo. Perspectivas epistemológicas do direito do século XXI. In:

Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da

UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.245-264, 2005.

BARTHES, Roland. Aula. São Paulo: Cultrix, 1978.

BARZOTTO, Luis Fernando. Prudência e jurisprudência: uma reflexão epistemológica sobre

a jurisprudentia romana a partir de Aristóteles. In: Anuário do Programa de Pós-

Graduação em Direito: Mestrado e Doutorado. São Leopoldo: UNISINOS, p. 163-192,

1998-1999.

228

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

______. La hermenéutica y las ciências sociales. Buenos Aires: Nueva Visión, 2002.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre

o processo. São Paulo: Malheiros, 1995.

______. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente: atualidade de

Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004.

BIONDI, Biondo. Instituzioni di diritto romano. Milano: Giuffrè, 1972.

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.

______. As razões práticas: sobre a teoria da ação. São Paulo: Papirus, 1994.

BOURIE, Enrique Barros. La moderna ciencia juridica alemana y la obra de Arthur

Kaufmann. In: KAUFMANN, Arthur. Analogia y ‘naturaleza de la cosa’: hácia una teoria

de la comprension juridica. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976. p.9-31.

CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. São Paulo: Martins

Fontes, 2000.

______. Los estudios de derecho procesal en Italia. Buenos Aires: Juridicas Europa-

Amercia, 1956.

______. Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliografica Argentina, 1945.

______. Instituciones de derecho procesal civil segun el nuevo codigo. Buenos Aires:

Jurídicas Europa-America, 1962. v. 1.

CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense,

2003.

______. Em torno das condições da ação: possibilidade jurídica. Revista de Direito

Processual Civil, São Paulo, v. 4, p. 57-66, 1961.

______. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. In: Revista de Processo, São

Paulo: Revista dos Tribunais, v. 102, p. 55-67, 2001.

CASALMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa, n. 21, 1998.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.

CARNEIRO, Athos Gusmão. A antecipação de tutela no processo civil. Rio de Janeiro:

Forense, 1998.

229

CASSIRER, Ernst. Indivíduo e cosmos na filosofia do renascimento. São Paulo: Martins

Fontes: 2001.

CHEVALLIER, Jean-Jacques; GUCHET, Yves. As grandes obras políticas: de Maquiavel à

actualidade. Portugal: Europa-América, 2004.

CHIARLONI, Sergio. Introduzione allo studio del diritto processuale civile. Torino: G.

Giapichelli, 1975.

______. Misure coercitive e tutela dei diritti. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1980.

CHIOVENDA, Giuseppe. La acción en el sistema de los derechos. In: ______. Ensayos de

derecho procesal civil. Buenos Aires: Europa-América, 1949.

______. Ensayos de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-

América, 1949.

______. La idea romana en el proceso civil moderno. In: ______ Ensayos de derecho

procesal civil. Buenos Aires: Europa-América, 1949.

______. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1946.

DALL’AGNOL. Jorge. Pressupostos processuais. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1988.

DE MARTINO, Francesco. La giurisdizine nel diritto romano. Padova: Cedam, 1937.

DELACAMPAGNE, Christian. A filosofia política hoje: idéias, debates, questões. Rio de

Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Edizioni di Comunità, 1971.

______. Un progetto per la giustizia civile. Bologna: Società Editrice il Mulino, 1982.

DESCARTES, René. Discurso do método. Rio de Janeiro: José Olympio, 1960.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros,

2005.

______. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995.

______. Tutela jurisdicional. Revista de Processo, Porto Alegre, n. 81, 1996.

DUARTE, Francisco Carlos. Comentários à emenda constitucional 45/2004: os novos

parâmetros do processo civil no direito brasileiro. [S.l.]: [S.n.], 2004.

230

DWORKIN, Ronald. O Império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbekian, 2004.

FARIA, José Eduardo (Org.) Direito e justiça: a função social do judiciário. São Paulo:

Ática, 1989.

FERRARI, Franchi Ferroci. I quattro codici: codice di procedura civile di Italia, in vigore

dal 21 aprile 1942 e codice civile di Italia. Milano, Ulrico Hoepli, 1997.

FERREIRA, Bernardo. O risco do político: crítica ao liberalismo e teoria política no

pensamento de Carl Schmitt. Belo Horizonte: UFMG, 2004.

FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 2006.

______. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 2000.

GADAMER, Hans-Georg. Hermenêutica em retrospectiva: Heidegger em retrospectiva.

Petrópolis: Vozes, 2007.

______. Hermenêutica em retrospectiva: a virada hermenêutica. Petrópolis: Vozes, 2007.

______. A razão na época da ciência. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1983.

______. Subjetividade e intersubjetividade, sujeito e pessoa. In: ______. Hermenêutica em

retrospectiva: a virada hermenêutica. Petrópolis: Vozes, 2007. p. 9-27.

______. Verdade e método. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São

Francisco, 1997.

GIOFREDDI, Carlo. Contributi allo studio del processo civile romano: note critiche e

spunti ricostruttivi. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1947.

GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. São Leopoldo: UNISINOS, 1999.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. São Paulo: Forense, 1976.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 2003.

HART, Herbert. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2005.

HEIDEGGER, Martin. A Coisa. In: ______. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes,

2006. p.143-160.

HEIDEGGER, Martin. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista:

Universitária São Francisco, 2006.

231

______. La epoca de la imagen del mundo. In: ______. Caminos de bosque. Madrid:

Alianza, 1996. Disponível em: <http:www.heideggeriana.com.ar>. Acesso em: jun. 2007.

______. A questão da técnica. In: ______. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2006.

______. Ser e tempo. Petrópolis: Vozes; Bragança Paulista: Universitária São Francisco,

2006.

HELLER, Agnes. Além da justiça. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998.

HERMET, Guy. Cultura e desenvolvimento. Petrópolis: Vozes, 2002.

HESSE, Konrad. A Força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,

1991.

HINKELAMMERT, Franz J. El sujeto y la ley: el retorno del sujeto reprimido. Heredia:

EUNA, 2003.

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva,

2001.

JHERING, Rudolf Von. En el cielo de los conceptos jurídicos. In: ______.Bromas y veras en

la jurisprudencia. Buenos Aires: EJEA, 1974, p. 281-355.

______. De regresso en la Tierra. In: ______.Bromas y veras en la jurisprudencia. Buenos

Aires: EJEA, 1974, p. 357-397.

______. Bromas y veras en la jurisprudencia. Buenos Aires: EJEA, 1974.

______. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Rio, 1983.

KAUFMANN, Arthur. Analogia y “naturaleza de la cosa”: hacia uma teoria de la

comprension jurídica.Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976.

______. La filosofía del derecho en la posmodernidad. Santa Fé de Bogotá: Temis, 1992.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

KOSCHAKER, Paul. Europa y derecho romano. Madrid: Revisa de Derecho Privado, 1955.

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2005.

LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense,

1984.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian,

2005.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Lany, 2002.

232

LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficácia e autoridade da sentença. Rio de Janeiro: Revista

Forense, 1945.

MACEDO JÚNIOR. Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do direito. São

Paulo: Max Limonad, 2001.

MACHADO, Fábio Cardoso. “Ação” e ações: sobre a renovada polêmica em torno da ação de

direito material. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.)

Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e

processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.139-164.

______; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2006.

MACPHERSON, C. B. A teoria política do individualismo possessivo: de Hobbes a Locke.

Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979.

MACYNTIRE, Alasdayr. Depois da virtude: um estudo em teoria moral. Bauru:

Universidade do Sagrado Coração, 2001.

______. Justiça de quem? Qual racionalidade? São Paulo: Loyola, 1991.

MANNHEIM, Karl. Ideologia e utopia. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986.

MARINONI, Luiz Guilherme. Da ação abstrata e uniforme à ação adequada à tutela dos

direitos. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica

sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.197-252.

______. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

______. Tutela específica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

______. Tutela inibitória (individual e coletiva). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1991.

______. Teoria do fato jurídico – Plano da Validade. São Paulo: Saraiva, 1997.

______. Teoria do fato jurídico – Plano da Eficácia. 1

Parte. São Paulo: Saraiva, 2007.

MENDEZ, Francisco Ramos. Derecho y proceso. Barcelona: Librería Bosch, 1979.

MERRYMAN, John Henry. Lo ‘Stile italiano: la doctrina. In: Rivista Trimestrale di Diritti

e Procedura Civile. Milano: Dott. A. Giuffrè, p. 1170-1208, 1966.

______. Lo ‘Stile italiano: l’interpretazione. Rivista Trimestrale di Diritti e Procedura

Civile. Milano: Dott. A. Giuffrè, v. 1, s.n, p. 373-414, 1968.

MERRYMAN, John Henry. La tradicion juridica romano-canonica. Mexico: Fondo de

Cultura Economica, 1971.

233

MESQUITA, José Ignacio Botelho de. Da ação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

MICHELI. Gian Antonio. Curso de derecho procesal civil. In: Derecho procesal civil.

Buenos Aires: Juridicas Europa-America, 1970, v. 1.

______. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Eurpora-América, 1959.

______. Estudios de derecho processal civil. In: Derecho procesal civil. Buenos Aires:

Juridicas Europa-America, 1970, v. 4.

______. Jurisdicción y acción: premisas críticas al estudio de la acción en el proceso civil. In:

______. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-

America, 1970. p.151-181.

______. La unidad del ordenamiento y el proceso civil. In: ______. Estudios de derecho

procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1970. p.289-321.

MITIDIERO. Daniel Francisco. Polêmica sobre a teoria dualista da ação (ação de direito

material – ‘ação’ processual): uma resposta a Guilherme Rizzo Amaral. In: MACHADO,

Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica sobre a ação. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2006. p.129-137.

MORAIS, José Luis Bolzan de. Crise do Estado, constituição e democracia política: a

‘realização’ da ordem constitucional! E o povo... In: Constituição, Sistemas Sociais e

Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, p. 91-111, 2005.

______. As crises do estado e da constituição e a transformação espacial dos direitos

humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual. In: ______.

Temas de direito processual. São Paulo: Saravia, 1997. p.17-31.

______. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

______. Sentença Executiva. Revista de Processo, Porto Alegre, n. 114, p. 147-162, 2004.

______. Temas de direito processual. . São Paulo: Saraiva, 1989.

______. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1997.

MORIN, Edgar. Os sete saberes necessários à educação do futuro. São Paulo: Cortez;

Brasília, 2006.

MUTHER. Theodor. Sobre la doctrina de la ‘actio’ romana, del derecho de accionar actual, de

la ‘litiscontestatio’ y de la sucesión singular en las obligaciones. In: WINDSCHEID,

Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: Europa-America,

1974. p.197-287.

234

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997.

NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil: tutela jurídica processual, ação,

processo e procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In:

MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a

tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2006. p.285-319.

______. Efetividade e tutela jurisdicional. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL,

Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.83-109.

______. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. Revista Processo e Constituição.

Porto Alegre: Faculdade de Direito, UFRGS, 2004.

______. O problema da eficácia da sentença. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL,

Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das

relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.41-54.

______. (Org.) Saneamento do processo: estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda.

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.

OST, François. O tempo do direito. Bauru: Universidade do Sagrado Coração, 2005.

PISANI. Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Eugenio Jovene, 1996.

PLATÃO. A alegoria da caverna. Brasília: LGE, 2006.

______. Crátilo. Lisboa: Instituto Piaget, 2000.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcantti. Comentários ao Código de Processo

Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959.

______. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. 8v.

PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2003.

PUGLIESE, Giovani. Introduccion da polemica sobre la ‘actio’. In: WINDSCHEID,

Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: Europa-America,

1974. p. XI-XLI.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1990.

REDENTI, Enrico. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-

America, 1957.

235

RIBEIRO, Darci Guimarães. A garantia constitucional do postulado da efetividade desde o

prisma das sentenças mandamentais. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica:

Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

p.187-200, 2005.

______. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva: hacia uma teoria procesal del

derecho. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2004.

ROCHA, Álvaro Filipe Oxley da. Direito, Estado e justiça: conceitos e debates em filosofia

política. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação

em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.19-38, 2005.

ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. 2. ed. São Leopoldo:

UNISINOS, 2003.

______. (Org.) Teoria do Estado e do Direito. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1994.

______; STRECK, Lenio Luiz. (Org.) Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica:

Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2005.

SANCHÍS, Luis Prieto. Tribunal constitucional y positivismo jurídico. In: Doxa, n. 23, 2000.

SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução à sociologia da administração da justiça. In:

FARIA, José Eduardo. (Org.) Direito e justiça: a função social do judiciário. São Paulo:

Ática, 1989.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva,

1981.

SATTA. Salvatore. Direito processual civil. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973.

SAVIGNY. Frederick Karl von. Sistema de derecho romano actual. Madrid: Góngora,

1879.

______. Sistema del derecho romano actual. Madrid: Góngora, 1930.

SCHMITT, Carl. O Führer protege o direito. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl

Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 219-225.

______. Romanticismo político. Buenos Aires: Universidad Nacional de Quilmes, 2000.

_____. Sobre os três tipos do pensamento jurídico. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto.

Carl Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001. p.161-217.

SILVA, Franklin Leopoldo E. Descartes: a metafísica da modernidade. São Paulo: Moderna,

2005.

SILVA FILHO. José Carlos Moreira da. Hermenêutica filosófica e direito: o exemplo

privilegiado da boa-fé objetiva no direito contratual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

236

______; ALMEIDA, Lara Oleques; ORIGUELLA. Daniela. Ensino do direito e hermenêutica

jurídica: entre a abordagem metodológica e a viragem lingüística. Revista de Estudos

Jurídicos. São Leopoldo, v. 37, n. 101, p. 5-28, set./dez. 2004.

______; ALMEIDA, Lara Oleques; ORIGUELLA. Daniela. O princípio da boa-fé objetiva no

direito contratual e o problema do homem médio: da jurisprudência dos valores à

hermenêutica filosófica. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de

Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 87, 2005.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação condenatória como categoria processual. In:

______. Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

______. Ação de imissão de posse. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

______. Ações e sentenças executivas. In: Jurisdição, direito material e processo. Rio de

Janeiro: Forense, 2008.

______. Antecipação de tutela: duas perspectivas de análise. [S.l: s.n, 200-]. Estudo

gentilmente cedido pelo autor.

______. Coisa julgada relativa? In: Studi di diritto processuale civile, Milano, v. I-II-III , p.

963-979, 2005.

______. Curso de processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. v. 1.

______. Curso de processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. v. 3.

______. Curso de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

______. Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

______. Direito material e normativismo jurídico. In: Constituição, Sistemas Sociais e

Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, p.217-240, 2005.

______. Direito material e processo. In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme

Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre

direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.55-81.

______. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In: MACHADO, Fábio

Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.). Polêmica sobre a ação: a tutela jurisdicional

na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2006. p.15-39.

______. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e execução na tradição jurídica romano-

canônica. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

237

______. A Jurisdictio romana e a jurisdição moderna. In: ______. Jurisdição, direito

material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.263-282.

______. Curso de processo civil: Processo cautelar (tutela de urgência.). Rio de Janeiro:

Forense, 2007. v. 2.

______. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

______. Reforma dos processos de execução e cautelar. In: ______. Da senteça liminar à

nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.169-176.

______. Unidade do ordenamento e jurisdição declaratória. In: ______. Jurisdição, direito

material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.1-136.

______.Verdade e significado. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica:

Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

p.265-281, 2005.

______; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997.

SKINNER, Quentin. Los fundamentos del pensamiento político moderno I: el

renacimiento. México: Fondo de Cultura Economica, 1985.

______. Los fundamentos del pensamiento político moderno II: la reforma. México:

Fondo de Cultura Económica, 1985.

SOUZA, Ielbo Marcus Lobo de. Hobbes e a segurança global num ambiente internacional de

anarquia. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-Graduação

em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.77-90, 2005.

SOUZA, Ricardo Timm. Alteridade & pós-modernidade: sobre os difíceis termos de uma

questão fundamental. In: ______. Sentido e alteridade: dez ensaios sobre o pensamento de

Emmanuel Levinas. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2000. p.147-187.

______. Sentido e alteridade: dez ensaios sobre o pensamento do Emmanuel Levinas. Porto

Alegre: PUCRS, 2000.

STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2004.

______. Uma breve introdução à filosofia. Ijuí: Unijuí, 2005.

______. Compreensão e finitude. Ijuí: Unijuí, 2001.

______. Diferença e metafísica. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2000.

______. A questão do método na filosofia. Porto Alegre: Movimento, 1983.

STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre ‘ser e tempo’. Petrópolis: Vozes, 2005.

238

STRECK, Lenio Luiz. Da interpretação de textos à concretização de direitos: a

incindibilidade entre interpretar e aplicar a partir da diferença ontológica (ontologische

differenz) entre texto e norma. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica:

Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

p.147-180, 2005.

______. A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)

constitucionalismo. In: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: Programa de Pós-

Graduação em Direito da UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.153-185, 2005.

______. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

______. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Rio de

Janeiro: Forense, 2004.

______. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

______; MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

TAYLOR, Charles. La ética de la autenticidad. Barcelona: Paidós, 1994.

______. As fontes do self. São Paulo: Loyola, 1997.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. A onda reformista do direito positivo e suas implicações

com o princípio da segurança jurídica. Revista da EMERJ, v. 9, n. 35, 2006.

______. As vias de execução do Código de Processo Civil brasileiro reformado. RDCPC, n.

43, p. 31-65, set./out. 2006.

VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: nihilismo e hermenêutica na cultura pós-

moderna. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

VILLEY, Michel. Direito romano. Porto: Rés, 1991.

______. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

WARAT, Luís Alberto. A ciência jurídica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: UNISC,

2000.

______. O outro lado da dogmática jurídica. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.) Teoria do

Estado e do Direito. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1994. p. 81-95.

______.Introdução Geral do Direito II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não

fazer (arts. 273 e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.) Reforma do

Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p.160-190.

WINDSCHEID, Bernhard. La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del

derecho actual. In: WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la

‘actio’. Buenos Aires: Europa-America, 1974. p. 1-196.

239

______. MUTHER, Theodor. Polemica sobre la ‘actio’. Buenos Aires: EJEA, 1974.

ZACCARIA, Giuseppe. L’arte dell’interpretazione: saggi sull’ermeneutica giuridica

contemporânea. Padova: Cedam, 1990.

ZANETI JÚNIOR, Hermes. A Teoria circular dos planos (direito material e direito

processual). In: MACHADO, Fábio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo. (Org.) Polêmica

sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.165-196.

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