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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
P
EDRO
S
OTERO DE
A
LBUQUERQUE
“AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) E AS
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE
PÚBLICO (OSCIP)”
MESTRADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora
da Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, como exigência parcial para
obtenção do título de Mestre em Direito
do Estado, área de concentração de
Direito Constitucional, sob a orientação
do Professor Doutor Clovis Beznos.
S
ÃO
P
AULO
2008
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PEDRO
SOTERO
DE
ALBUQUERQUE
DAS
ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS
E
DAS
ORGANIZAÇÕES
DA
SOCIEDADE
CIVIL
DE
INTERESSE
PÚBLICO:
À
B
ANCA
E
XAMIN ADORA
:
S
ÃO
P
AULO
,
_____________________
DE
2008
________________________________
________________________________
________________________________
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A Deus, que me guiou pacientemente no longo
caminho da vida, com serenidade e saúde.
Ao Professor Doutor Clovis Beznos, jurista de
primeira grandeza, pelo seu apoio,
compreensão e amizade.
Ao saudoso V ô L ula, sempre uma lembrança
carinhosa e uma eterna gratidão aos
ensinamentos que, juntamente com os dos
meus pais, irão me guiar por toda a vida.
A Paula, minha amada, que teve de agüentar
um marido ausente, e surdo, nos últimos
meses.
R
ESUMO
O processo de reforma do Estado brasileiro ocorrido nas últimas
décadas trouxe a tona um processo de revisão dos conceitos de prestação de
serviços públicos e fomento a atividades de interesse público, com foco na
necessidade de redução a participação do Estado nas esferas econômica e
social.
Dentre as medidas adotadas para atender aos fins propostos, foram
criados os títulos jurídicos de Organizações Sociais (OS) e Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), a serem outorgados a
entidades beneficentes em determinadas condições legais.
Contudo, como toda inovação ao direito constitucional administrativo,
os adventos dessas modalidades de contratação trouxeram à baila inúmeras
discussões doutrinárias e jurisprudenciais, que postularam por uma revisão
de conceitos antes consagrados em nosso ordenamento jurídico positivo.
O presente trabalho tem por foco analisar esses títulos jurídicos e suas
relações com as atividades administrativas e prerrogativas civis, à luz do
direito constitucional brasileiro.
A
BSTRACT
The reform process of the Brazilian State that has been taking place
over the last few decades has brought about a revision process of the
concepts pertaining to the rendering of public services and the fomentation
of public interest activities, focused on the need to reduce State
participation in economic and social spheres.
Amongst measures adopted for such, judicial titles for Social
Organizations and Civil Society Organizations of Public Interest will be
bestowed on beneficiary entities under specific legal conditions.
Nonetheless, like any innovation to constitutional administrative law,
the advent of these contracting modalities have caused the surfacing of
innumerous doctrinarian and jurisprudence discussions, which postulate for
a revision of the concepts that were previously consecrated in our positive
judicial order.
This undertaking is focused on analyzing these judicial titles and
their relation to administrative activities and civil prerogatives, from the
Brazilian constitutional law point of view.
S
UMÁRIO
:
Capítulo I:
Considerações Gerais
1. Introdução 10
Capítulo II:
Da Reforma do Estado e Origem do Terceiro Setor 12
1. A Reforma do Estado 12
2. A Evolução do Conceito de Estado 13
2.1. O Estado Absolutista 13
2.2. O Estado Liberal 14
2.3 O Estado Social 16
2.4 O Estado Democrático de Direito 17
3. A Reforma no Brasil 19
4. O Terceiro Setor 23
Capítulo III:
Origem das Entidades e Fundamentos do Fomento Estatal 27
1. A Origem das Certificações Analisadas 27
1.1. No Direito Inglês 27
1.2. No Direito Francês 29
1.3. No Direito Brasileiro 32
Capítulo IV:
Dos Princípios e Fundamentos de Direito Público 35
1. Introdução 36
2. Princípio da Subsidiariedade 36
3. Princípio da Supremacia do Interesse Público 38
4. Princípio da Eficiência 40
5. Princípios Fundamentais incidentes aos gestores privados 42
Capítulo V:
Fomento e Regulação 46
1. Introdução 46
2. Os limites da parceria 50
3. O Fomento Social 51
3.1. A Saúde 51
3.2. O Ensino 54
3.3. O Desporto 55
3.4. A Cultura 55
3.5. Da pesquisa e capacitação científica e do desenvolvimento
tecnológico 56
3.6. Do Meio Ambiente 56
Capítulo VI:
Das Organizações Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público 57
1. A Personalidade Jurídica e Requisitos Essenciais 57
1.2. As Formas de Constituição 57
1.2.1. Das Fundações Privadas 57
1.2.2.. Das Associações Civis 59
1.3. Os Objetivos Sociais 60
1.4. A Finalidade Não-Lucrativa 61
1.5. Da Remuneração dos Dirigentes 62
1.6. A Existência de Órgãos Superiores de Deliberação 63
2. Do Procedimento de Certificação 64
3. A Natureza Jurídica 65
4. As Distinções Gerais entre a OS e a OSCIP 67
5. A responsabilidade administrativa, civil e criminal dos
administradores das entidades 69
5.1 Introdução 69
5.2. A Responsabilidade Administrativa 70
5.3. A Responsabilidade Civil 70
5.4 A Responsabilidade Criminal 71
Capítulo VII:
Dos Ajustes Legais 73
1. O Contrato de Gestão e o Termo de Parceria 73
1.1. Introdução 73
1.2 Cláusulas Essenciais 74
1.3. A Aquisição e Gestão de Bens Móveis pelas Entidades 74
1.4 A Cessão de Bens Públicos 75
1.5. A Captação dos Recursos Privados e a Aquisição de Bens
Durante a Execução dos Contratos com o Estado 76
2. A discrionariedade da contratação das Organizações Sociais 77
CONCLUSÃO 80
BIBLIOGRAFIA 82
ANEXO I – Modelo de Contrato de Gestão 86
ANEXO II – Minuta de Termo de Parceria 94
10
1. INTRODUÇÃO:
As Organizações Sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIP) somam pouco mais de uma década desde a sua
criação legal, não tendo ainda obtido o merecido o destaque no nosso
ordenamento jurídico e nem perante os gestores públicos.
Trata-se de um tema relativamente complexo, que têm encontrado
entraves jurídicos e administrativos, causados pela descontinuidade das ações
do Estado e pela resistência a reforma dos paradigmas e conceitos
administrativos já consagrados no nosso Direito Positivo.
Cumpre apenas ressaltar que mesmo dentre as modalidades apontadas –
OS e OSCIP – existem divergências conceituais e disposições legais distintas,
motivo pelo qual o tema será analisado e estudado com as devidas ressalvas e
particularidades existentes.
O objetivo do presente trabalho é pautar esse tema contemporâneo no
nosso ordenamento jurídico pátrio, confrontando a doutrina especializada com
as disposições práticas aplicáveis, de forma a consagrar sua relevância no
contexto contemporâneo de Estado e as suas relações com a iniciativa
privada.
Mister ressaltar que para analisar o presente tema, far-se-á uma incursão
em questões que, por si só, já justificariam aprofundamentos específicos,
motivo pelo qual serão propomos focar o estudo em conhecer as modalidades
de certificações criadas e as suas inserções no contexto fático-jurídico.
A proposta pauta-se em construir uma agenda positiva, que possa vir a
esclarecer as relações entre as entidades privadas e o Estado nas parcerias que
têm por objetivo a prestação de serviços sociais, ou trazer à baila a discussão
para que sejam realizadas as reformas legais necessárias.
Cumpre-nos destacar também que quando tratamos do conceito de
Estado, estamos nos referindo às atribuições do Poder Executivo em suas
esferas, não havendo qualquer referência, incursão ou menção aos poderes
executivo e legislativo, além, é claro, do Ministério Público.
11
A defesa do modelo de gestão proposto será devidamente realizada ao
longo da presente. Contudo, não há como olvidar também que, por se tratar de
conceitos novos e que utilizaram roupagens antigas (tudo remetido ao
chamado “Terceiro Setor”), as distorções jurídicas e o vácuo legislativo
existente ainda possam causar desconforto aos governantes, em especial,
aqueles mais conservadores.
É pretensão da presente, também, trazer à discussão conceitos esquecidos
ou subavaliados, mas que com o aprofundamento do modelo podem, e devem,
ganhar notoriedade e relevância diante do tema, tais como a responsabilidade
dos gestores privados dessas entidades e suas diferenças e semelhanças com
os administradores públicos.
12
CAPITULO II:
DA REFORMA DO ESTADO E ORIGEM DO TERCEIRO SETOR:
1. A REFORMA DO ESTADO:
As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público tiveram, dentre outras ações, sua criação jurídica durante o
processo de reforma do Estado Brasileiro, ocorrido em meados dos anos 90.
O tema da reforma do Estado é constante e ainda parece não ter sido
devidamente acalentado pelas ações governamentais
1
e pela doutrina pátria, o
que causa uma defasagem temporal com relação aos acontecimentos e
processos ocorridos em outros países.
De certo que não há como comparar o direito alienígena ao nosso
ordenamento jurídico, mas uma análise perfunctória se faz necessária, como
bem ressaltado por MÔNICA SPEZIA JUSTEN
2
:
“Não é possível ignorar, portanto, que as transformações sociais e políticas do
Estado moderno no final do Século XX abalaram as estruturas e os fundamentos do
Direito Público. Uma reflexão sobre o papel do serviço público nesse contexto
parece essencial. Efetivamente, verifica-se que, em outros ramos científicos, tais
como a Economia e a Administração, houve uma maior afinidade entre a
modernização da teoria e os avanços sociais e tecnológicos dos últimos 20 anos. As
ciências econômicas forneceram todos os subsídios teóricos para que o Estado, em
praticamente todos os países ocidentais, passasse pela grande reforma que reduziu
sua esfera de atuação. Enquanto isso, juristas, em especial publicistas, assistiram
estarrecidos ao radical e célere desmantelamento do Estado. Efeito conexo disso foi
o abalo sofrido pelo Direito Administrativo em suas bases, dentre as quais a noção
de serviço público.”
Evidente, por seu turno, que a análise sobre a reforma do
Estado envolve diretamente o conceito de serviço público e suas mutações
3
e,
1
Apenas para ilustrar a instabilidade política das ações governamentais, podemos citar o exemplo da Fundação
Roquette Pinto, gestora da TVE Brasil, que teve seu processo de migração para uma Organização Social na
própria lei que criou o Programa Nacional de Publicização (Lei 9637/98). Uma década após, o Governo Federal
editou a MP 398, de 10 de outubro de 2.007, que autoriza o Poder Executivo a constituir a Empresa Brasil de
Comunicação – EBC e que traz, em sua exposição de motivos: “A viabilização operacional da nova empresa se
dará por intermédio da incorporação da Radiobrás, de quem herdará os bens e pessoal permanente,
necessários ao início das atividades. Está prevista, também, a repactuação do contrato de gestão mantido com a
Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – ACERP, de forma que sejam revertidos à União, por
intermédio da EBC os bens públicos cedidos àquela organização”.(grifamos) Trata-se de um típico exemplo de
reestatização de uma atividade pública outrora concedida ao privado, reeditando o papel do Estado provedor.
2
JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no Direito Europeu. São Paulo: Dialética, 2003; pp.
13/14.
3
Uma grande maioria de autores defende a noção de serviço público como, p.e., Celso Antônio Bandeira de
Mello. Contudo, existem aqueles que pregam reformulações no conceito como, p.e., Marçal Justen Filho, ao
tratar de um “novo serviço público”.
13
em alguns casos, até sua existência
4
. As incursões sobre o conceito serão
analisadas de forma incidental ao longo do presente, retendo-nos mais ao
conceito de atividades
5
de interesse público do que a noção de serviço
público.
Para dissecar melhor o tema proposto nesse trabalho, é
essencial relatar um pouco sobre as mudanças ocorridas no conceito de
Estado, em especial no contexto europeu, que parecem ter balizado as nossas
ações e propostas, bem como dado inspiração à criação dos dois títulos
jurídicos.
2. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE ESTADO:
A evolução no conceito de Estado impacta diretamente as relações desse
com a sociedade e com as formas de atuação da administração pública. Ao
analisar o tema, DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI
6
, com precisão, afirma
que “os objetivos que o Estado se propõe a perseguir condicionam as
atribuições da Administração Pública e estas, por sua vez, determinam os
modos de atuação e de organização por ela adotados”.
Evidente que a análise visa adequar esse nosso objeto de estudo no
contexto histórico, motivo pelo qual começaremos pelo Estado Absolutista,
excluindo assim a análise dos Estados Grego, Romano, Oriental e Medieval,
bem como outros conceitos de pré-Estado ou derivações terminológicas
adotadas.
2.1.
O ESTADO ABSOLUTISTA:
O Estado Absolutista, conhecido como a segunda fase do Estado
Moderno, teve seu período áureo de meados do século XVII ao fim do século
XVIII. Segundo DIOGO FREITAS DO AMARAL, esse Estado foi caracterizado
pela “(...) centralização completa do Poder Real; enfraquecimento da nobreza,
4
Nesse diapasão, dentre aqueles que não vêem utilidade na noção de serviço público podem ser citados Gaspar
Ariño Ortiz e Carlos Ari Sundfeld.
5
Como será demonstrado, as entidades certificadas com o título jurídico de OS ou OSCIP atuam em áreas de
interesse público, de forma não concorrencial e que podem ser livremente exploradas pela iniciativa privada. A
adoção do termo “serviços públicos”, mais abrangente e complexo, nesse caso poderia eventualmente distorcer o
plano de fundo do trabalho, tendo mais uma relevância semântica do que estrutural. Dessa forma, preferimos a
utilização da expressão atividade de interesse público, que seria mais adequada nesse momento.
6
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988. São Paulo:
Malheiros Editores, 2003. p. 62
14
ascensão da burguesia; não convocação das cortes; a vontade do rei como lei
suprema (L´Etat c´est moi); culto da razão de Estado; incerteza do direito e
extensão máxima do poder discricionário (Estado de Polícia); o Estado como
reformador da sociedade e distribuidor das luzes – o ´despotismo
esclarecido´; recuo nítido em matéria de garantias individuais face ao
Estado
7
”.
O período absolutista configurou um Estado bem diferente do existente
nos moldes atuais. Havia uma centralização na figura do Monarca, que se
postava como o garantidor do bem estar do povo, promovendo as
intervenções na economia e nos domínios cultural e assistencial.
Em Portugal, por exemplo, SOFIA TOMÉ D´ALTE cita as “reformas
pombalinas, as quais se inserem já num momento em que o absolutismo se
intensifica e passa ao tão conhecido despotismo esclarecido. Nesse contexto
assiste-se a um grande alargamento da Administração Pública, sempre sob o
controlo do Monarca, num modelo de total centralismo e estatização dos
poderes públicos (de que são exemplos o ataque à Igreja, à Nobreza e à
Universidade)
8
”.
Tratava-se de um Estado fundado no poder real, sem qualquer
prerrogativa ou direitos individuais perante o Poder Absoluto. Foi
caracterizado por ser um Estado na prática, autoritário, totalitarista e sem
razão, completamente sufocado pelo peso da Corte Real.
2.2.
O ESTADO LIBERAL:
Tal situação eclodiu, em 1784, na Revolução Francesa e, com ela, no
triunfo dos ideais da liberdade individual contra o autoritarismo do Estado
Absolutista. Sob o consagrado lema da Liberdade, Igualdade e Fraternidade,
constitui-se uma nova forma de Estado, o Liberal, pautado pelos Princípios da
Separação dos Poderes e da Legalidade, resumindo-se à aplicação estrita do
texto legal que permeou a atividade administrativa do Estado.
7
AMARAL, Diogo Freitas. Curso de Direito Administrativo. Coimbra: Edições Almeidina, 1994. 2ª Edição. P.
67.
8
D´ALTE, Sofia Tomé. A nova configuração do sector empresarial do Estado e a empresarialização dos
serviços públicos. Coimbra: Edições Almeidina, 2007. p. 19.
15
Surge, em um primeiro momento, um Estado em que a soberania real
cede lugar a uma soberania popular, surgindo as primeiras Constituições
escritas, os partidos políticos, o sistema de representação do governo e o as
prerrogativas individuais em detrimento do poder absoluto do Estado. Pauta-
se no ordenamento, com relevância, o princípio da dignidade da pessoa
humana
9
.
Essa transição, caracterizada pela ruptura entre os modelos existentes,
gerou antagonismos conceituais que foram muito bem destacados por
D´ALTE
10
:
“A nível do já referido intervencionismo estatal que tanto caracterizou o Estado
Absoluto, o Estado Liberal segue como regra o oposto: marcadamente
abstencionista. Sob a égide do laissez faire, laissez passer, o que anteriormente era
definido como um Estado de Polícia, passa a ser designado como um Estado
Mínimo, ou Estado guarda-nocturno, essencialmente empenhado em garantir a
ordem e a segurança, relegando quase que por completo qualquer tipo de política
social.Os direitos fundamentais do cidadão são nesse contexto perspectivados como
direitos de defesa em face do Estado, motivo pelo qual assumiam preponderância
os direitos civis e políticos em detrimento dos direitos sociais, os quais vêm a
afirmar-se com o Estado Social.”
O modelo liberal de Estado trouxe avanços na consolidação do Princípio
da Legalidade e à subordinação aos Poderes do Estado. Mas, segundo
GROTTI
11
ao analisar esse modelo de Estado, temos também que “as
imperfeições e opressões do liberalismo econômico e social acabaram por
gerar inúmeras injustiças e desigualdades sociais que, associadas a
9
Flavia Piovesan, ao analisar a evolução do conceito de principio da dignidade da pessoa humana, afirma que “à
luz de uma perspectiva histórica, observa-se que até então intensa era a dicotomia entre o direito à liberdade e
o direito à igualdade. No final do século XVIII, as Declarações de Direitos, seja a Declaração Francesa de
1789, seja a Declaração Americana de 1776, consagravam a ótica contratualista liberal, pela qual os direitos
humanos se reduziam à liberdade, segurança e propriedade, complementados pela resistência à opressão. O
discurso liberal da cidadania nascia no seio do movimento pelo constitucionalismo e da emergência do modelo
de Estado Liberal, sob a influência das idéias de Locke, Montesquieu e Rousseau. Frente ao absolutismo, fazia-
se necessário evitar os excessos, o abuso e o arbítrio de poder. Nesse momento histórico, os direitos humanos
surgem como reação e resposta aos excessos do regime absolutista, na tentativa de impor controles e limites à
abusiva atuação do Estado. A solução era limitar e controlar o poder do Estado, que deveria se pautar na
legalidade e respeito aos direitos fundamentais. A não-atuação estatal significava liberdade. Daí o primado do
valor da liberdade, com a supremacia dos direitos civis e políticos e ausência de previsão de qualquer direito
social, econômico e cultural que dependesse da intervenção do Estado” (PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos
e o direito constitucional internacional. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 156 e 157.)
10
Sofia Tomé D´Alte. Ob cit. P. 21.
11
Dinorá Adelaide Musetti Grotti, ob. Cit. p. 63.
16
incapacidade de auto-regulação dos mercados, conduziram à atribuição de
nova função do Estado
12
´”.
2.3. O ESTADO SOCIAL
Surge então, no início do Século XX, o chamado Estado Social
13
,
inspirado em correntes ideológicas de origens socialistas e marxistas,
transformando o Estado em um agente com forte atuação na sociedade,
visando corrigir as injustiças sociais causadas.
Trata-se de um Estado onde, segundo SOFIA TOMÉ D´ALTE, “avulta a
clara e intensa intervenção dos poderes públicos, sobretudo no domínio
econômico. Surge assim um Estado-Administração em que esse passa a
desempenhar uma função claramente prestadora, e já não como outrora
unicamente agressiva, sobressaindo também ao lado dos direitos, liberdades e
garantias, os direitos econômicos, sociais e culturais
14
.”
Nessa fase, percebeu-se que o Estado, ao avocar para si as
responsabilidades e ações necessárias para o cumprimento das suas novas
finalidades, promoveu o inchaço de seus quadros, aumentando as suas
despesas e comprometendo, em um segundo momento, a sua própria
capacidade de investimentos.
Esse modelo de Estado comprometeu também a garantia às prerrogativas
individuais do cidadão ao ter o seu poder de penetração em todas as camadas
sociais, prejudicado e não assegurar uma plena participação popular nos
negócios do Estado. Soma-se a isso o fracasso do modelo socialista no Leste
Europeu, ícone no período socialista, com a revolução dinâmica dos meios de
comunicações e da informatização da sociedade.
12
Dinorá Adelaide Musseti Grotti cita Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administração pública:
concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. p. 20.
13
Nesse sentido, Dinorá Adelaide Musseti Grotti aponta que “instala-se uma nova filosofia, conferindo
relevância máxima à atuação do ente estatal, justificada pela necessidade de se corrigir as disfunções e falhas do
sistema liberal e, ao mesmo tempo, satisfazer os anseios sociais, promover o desenvolvimento e suprimir as
desigualdades, colocando o problema dos limites do Poder em segundo plano. Emerge o Estado Social, também
chamado Estado do bem-estar social, Estado providência, Estado do desenvolvimento, Estado Social de Direito,
Estado pluriclasse, Estado de prestações, Estado intervencionista – dentre as diversas nomenclaturas utilizadas
para intitulá-lo – no qual o Estado garante os direitos fundamentais não somente pela sua declaração formal em
norma jurídica, mas na promoção de ações sociais dirigidas à concretização daqueles direitos. A preocupação
deixa de centrar-se na liberdade do indivíduo e se desloca para a igualdade entre os cidadãos, com substituição
do individualismo pelo interesse público, bem comum”. Ob cit. p. 63/64
14
Sofia Tomé D´Alte. Ob. Cit p. 21
17
A nova configuração estatal apontou para uma situação de estagnação da
economia e desperdício de recursos públicos, com a piora na prestação dos
serviços públicos e a lentidão no processo de evolução tecnológica pelo
Estado.
Essa situação causou, ainda que de forma gradual e desassociada em
diversas nações, novamente a necessidade de se repensar o papel do Estado,
como bem asseverou GROTTI
15
:
“Em decorrência, houve uma crise do Estado Social e o surgimento do Estado
Democrático de Direito, visando formas de participação mais amplas da sociedade
no processo político de decisões do Governo, no controle da Administração
Pública, bem como da legitimidade material do Estado, através de sua submissão ao
Direito, na busca da justiça material e não apenas à lei formalmente elaborada. Essa
visão instrumental do Estado contemporâneo tem o seu protótipo na Lei Básica de
Bonn, marco do Estado Democrático de Direito.”
2.4. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Pauta-se, novamente, a migração dos serviços e atividades estatais para a
iniciativa privada, tida como mais eficiente e apta a produzir resultados
16
,
bem como o enxugamento dos cargos e atribuições estatais. Surgem novos
conceitos e idéias liberais
17
, chamadas de neoliberais.
No campo econômico ressurgem idéias liberais, focadas nas garantias do
modo capitalista de produção. Emerge os teóricos da “Escola de Chicago”,
pautados pelo pensamento liberal de Friedrich Hayek
18
e o monetarismo de
15
Dinorá Adelaide Musetti Grotti, ob. Cit. p. 65.
16
Nesse sentido, Dinorá Adelaide Musetti Grotti, aponta que “o discurso da maior eficiência da gestão privada
sobre a gestão pública é fruto de profundas alterações no processo econômico-social definido por vários
fatores, tais como: os sucessivos avanços da tecnologia, da informática e da Internet, bem como a expansão dos
demais meios de comunicação e de transmissões culturais instantâneas, a abertura da economia mundial, a
redução das distâncias, facilidades e segurança nos transportes, a sofisticação dos serviços.” (GROTTI, Dinorá
Adelaide Musetti. Ob cit. p. 67. Contudo, entendemos primorosa a ressalva apontada por Sofia Tomé D´Alte,
afirmando que não “(...) se pode dar por adquirido que a aplicação de formas e mecanismos jurídicos próprios
do direito privado garantam necessariamente a eficácia de um determinado sector ou actividade. Essa eficácia
passará outrossim pela adopção de medidas de boa gestão, as quais não têm de estar ligadas ao caráter
público ou privado da actividade em causa, ou da estrutura orgânica que a desempenha.” (g.n.) Sofia Tomé
D´Alte. Ob. Cit p. 25.
17
Nesse sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello, em “A democracia e suas dificuldades contemporâneas”
RTDP 15/111
18
Prêmio Nobel da Economia em 1.974
18
Milton Friedmann
19
. Consolida-se o denominado “consenso de Washington”,
analisado por JOSÉ EDUARDO FARIA
20
:
“ Esse consenso é constituído por dez reformas básicas: 1) disciplina fiscal para a
eliminação do déficit público; 2) mudança nas prioridades em relação às despesas
públicas, com a superação de subsídios; 3) reforma tributária, mediante a
universalização dos contribuintes e o aumento de impostos; 4) adoção de taxas de
juros positivas; 5) determinação da taxa de câmbio pelo mercado; 6) liberalização
do comércio exterior; 7) extinção de restrições para os investimentos diretos; 8)
privatização das empresas públicas; 9) desregulação das atividades produtivas; e
10) ampliação da segurança patrimonial, por meio do fortalecimento do direito à
propriedade.”
No campo da cidadania, propagam-se os direitos difusos e coletivos,
caracterizados pela sua pluralidade indeterminada de titulares e pela
indivisibilidade de seu objeto
21
. Surge também a necessidade de flexibilização
das normas da Administração para o exercício de funções de controle
normativo, fomento e regulação. Novamente recorremos a GROTTI
22
:
“O momento consenso-negociação entre o poder público e particulares, mesmo informal,
ganha relevo no processo de identificação e definição de interesses públicos e privados,
tutelados pela Administração. O estabelecimento dos primeiros deixa de ser monopólio do
Estado, para prolongar-se num espaço público não-estatal, acarretando com isso uma
proliferação dos chamados entes intermediários; há uma redução da imposição unilateral e
autoritária das decisões para valorizar a participação dos administrados quanto à formação
da conduta administrativa. A administração passa a assumir o papel de mediação para
dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração.
Disto decorre uma nova maneira de agir focada sobre o ato como atividade aberta à
colaboração dos indivíduos.”
Evidente que o processo de migração de um modelo de Estado para o
outro não envolveu a ruptura dos modelos, postulando um período de
transição que, em determinados países, ainda encontra-se em pleno processo
de evolução
23
. Surgem também novas variações do conceito jurídico de
19
Prêmio Nobel da Economia em 1.976
20
FARIA, José Eduardo (org.). “Democracia e Governabilidade: os direitos humanos à luz da globalização
econômica.” In Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São Paulo: Malheiros Editores,
1.996. p. 148.
21
Dentre esses direitos, podemos citar o do consumidor e do usuário dos serviços públicos, do meio ambiente,
dentre outros.
22
Dinorá Adelaide Musetti Grotti, ob. Cit. p. 68
23
Um dos países que inspirou o processo de reforma no Brasil, nos termos em que foi proposto, foi a Inglaterra
que, desde o início da década de 70, promoveu – com base no chamado relatório Stauder sobre o peso do Estado
na sociedade – uma série de alterações na implementação e gestão de políticas públicas, tendo como principal
mecanismo a privatização de empresas e atividades estatais. O Estado passou a atuar como um ente regulador do
mercado, fiscalizando a iniciativa privada e assegurando a manutenção das características essenciais dos serviços
públicos: continuidade, acessibilidade, qualidade, igualdade de acesso, entre outros mais. A França, que também
teve forte influência no direito brasileiro, ainda encontra resistências entre as diversas camadas sociais para
19
Estado, posto em xeque com a Comunidade Européia, bem como derivações
de regimes autoritários, como Cuba
24
.
3. A REFORMA NO BRASIL:
O Estado Brasileiro, em razão do modelo de desenvolvimento adotado,
focou a sua atuação com grande ênfase na esfera produtiva, promovendo uma
interferência e interdependência da economia e da sociedade.
Assim como ocorrido em outros países
25
, o chamado Estado Social, ou do
Bem-Estar, enfrentou graves restrições de crédito, devidas ao seu gigantismo
econômico, acarretando uma crise fiscal e comprometendo o crescimento da
economia. No campo social também houve o esgotamento das políticas e
ações públicas, além do engessamento burocrático da administração pública e
da transição política para o regime democrático.
Com a crise emergindo em meados dos anos 80, tendo tido maior
evidência a partir dos anos 90, pautou-se a reforma administrativa do Estado
Brasileiro inspirada em outras reformas de Estados semelhantes,
principalmente em países da Europa, conforme assevera PAULO EDUARDO
GARRIDO MODESTO
26
:
“A reforma administrativa, iniciada no Brasil, guarda semelhança com outras
reformas do Estado, ocorridas em várias partes do mundo, conforme pode se
observar nas experiências relatadas por Palazzo, Sésin e Lembeye, no livro La
Transformación del Estado.(1992).
De fato, são aspectos comuns às diversas reformas contemporâneas do Estado:
implementar as reformas necessárias, tendo, inclusive, ocorrido uma das maiores paralisações nos serviços
públicos de transporte recentemente.
24
No seu discurso de posse, o novo presidente cubano, Gal. Raúl Castro afirma que “Nas próximas semanas,
começaremos a eliminar as [proibições] mais simples, já que muitas delas tiveram como objetivo evitar o
surgimento de novas desigualdades em um momento de escassez generalizada. (...)Hoje é necessária uma
estrutura mais compacta e funcional, com um número menor de organismos da Administração Central do Estado
e uma melhor distribuição das funções.” <http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u375525.shtml
>.
Posteriormente, veio a sinalizar pela adoção das convenções das Nações Unidas, até então grande entrave
arrostado por seu irmão e antecessor, Fidel Castro. Essa análise é apenas ilustrativa e, em se tratando de regimes
autoritários, pode ser apenas uma falácia ou uma satisfação ao povo cubano residente no País, o que poderia
evitar uma revolta popular.
25
Em Portugal, por exemplo, Sofia Tomé D´Alte aponta que surgiu um novo modelo de Estado, chamado
Estado-Gestor, que “apresenta as seguintes características: a) da gestão burocrática passa-se à gestão
profissional; b) adoptam-se medidas de performance; c) introduz-se o trabalho por objectivos ou resultados; d)
descentraliza-se e desconcentra-se o maior número possível de serviços; e) implementa-se uma gestão
empresarial” (D´ALTE, Sofia Tomé. Ob cit. p. 24)
26
MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma administrativa e marco legal das organizações sociais no
Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. Revista do Serviço Público, nº 2. 1997.
p. 27/29
20
a) aplicação de novas técnicas de coordenação dos serviços e atividades entre
esferas políticas diversas (consórcios intergovernamentais, acordos-programas,
convênios de delegação ou de descentralização);
b) estimulo à privatização de serviços econômicos competitivos sustentáveis em
regime de mercado;
c) transferências de funções do poder central para entes intermediários e locais;
d) ampliação dos controles de produtividade e economicidade, vale dizer, do
resultado do trabalho administrativo (controles de eficiência);
e) fortalecimento da autonomia das entidades personalizadas da administração
indireta;
f) incentivo à gestão direta pela comunidade de serviços sociais e assistenciais, fora
do aparato burocrático do Estado, porém com apoio direto dele e com sua
assistência permanente (organizações não-governamentais, associações de utilidade
pública, escolas comunitárias);
g) estímulo ao pessoal administrativo no desenvolvimento de atividades-fim, com a
concomitante diminuição ou terceirização das atividades-meio, acompanhado da
valorização das carreiras exclusivas de Estado, inclusive mediante adequação do
padrão remuneratório ao mercado de trabalho;
h) capacitação de pessoal dirigente e criação de carreiras específicas para altos
gestores;
i) elaboração do conceito de planejamento estratégico e fortalecimento dos setores
administrativos responsáveis pela formulação de políticas públicas;
j) consolidação e simplificação de procedimentos e processos no interior da
administração;
l) estímulo ao desenvolvimento de habitações gerenciais flexíveis do pessoal
administrativo, fator a ser considerado no próprio recrutamento, mediante a
ampliação do grau de generalidade das atribuições contempladas nos cargos
públicos;
m) definição de novas formas de responsabilização dos agentes públicos na gestão
administrativa;
n) adoção de programas de desregulamentação ou de simplificação da legislação
(consolidação e codificação legislativa);
o) ampliação dos mecanismos de participação popular na atividade administrativa e
de controle social da administração pública.”
Nestes termos, em 1995 foi elaborado o Plano Diretor da Reforma do
Aparelho do Estado (PDRAE), capaz de desencadear as reformas
administrativa e previdenciária, ocorridas no País. Dentro deste Plano, foram
elaboradas diversas normas que mudavam o foco da gestão pública, indicando
um controle maior sobre resultados e eficiência em prejuízo dos chamados
entraves burocráticos e rigidez excessiva
27
.
O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado adotou um modelo
pautado na ação do Estado em quatro setores distintos, conforme a natureza
27
O processo de reforma do Estado Brasileiro, sem qualquer ressalva, teve seu início ainda no final dos anos 70,
mais precisamente com a edição do Decreto 83.740/79, que criou o Programa Nacional de Desburocratização
que, a partir de 1.981, define política restritiva de criação de novas entidades para-estatais, e estabelece as
primeiras linhas de privatização de empresas. Posteriormente vieram os Decretos 91.991/85 e 95.886/88, que
criaram e consolidaram o Conselho Federal de Desestatização. Durante o Governo Collor, houve o processo de
abertura do mercado brasileiro aos estrangeiros, o que forçou um processo de evolução nos produtos e serviços
ofertados por particulares, caracterizado pelo grande número de falências de empresas, em especial familiares, e
o ingresso das multinacionais. Contudo, dada a particularidade do tema, focaremos a reforma a partir de 1.995.
21
de suas atividades, tipos de propriedade (pública, pública não-estatal, e
privada) e formas de gestão, a saber,
28
:
Núcleo estratégico: Presidência da República, Ministérios, Secretarias Executivas,
cúpula do Judiciário e casas do Congresso Nacional. É o segmento responsável pela
formulação e definição das políticas públicas e diretrizes governamentais.
Setor de atividades exclusivas do Estado: envolve a implementação das políticas
públicas definidas e formuladas pelo núcleo estratégico. É o setor das atividades
típicas do Estado, a fiscalização, regulamentação, fomento, segurança pública,
tributação, seguridade social básica. Essas atividades não podem ser delegadas ao
particular, pois são representativas do “poder” do Estado.
Setor de serviços não-exclusivos do Estado: abrange atividades que não implicam
o poder extroverso
29
do Estado e que são prestadas simultaneamente pelo Estado,
pela iniciativa privada e pelas entidades do Terceiro Setor. Em qualquer hipótese,
devem ser apoiados pelo Estado, em razão de serem fundamentais para a sociedade.
É o caso dos serviços públicos sociais – assistência social, saúde, ensino, cultura –
além das atividades ligadas às ciências e à tecnologia.
Setor de produção de bens e serviços para o mercado: corresponde às atividades
econômicas que visam ao lucro e são desempenhadas pelas empresas públicas ou
sociedades de economia mista
30
.
Os setores propostos serviram como base para promover a discussão
sobre a forma de gestão da propriedade e da execução dos serviços. O Estado
passaria a exercer uma função reguladora e de fomento, deixando a cargo da
iniciativa privada administrar teatros, escolas, hospitais, etc.
31
.
Surge a proposta de criação do Programa de Publicização, que seria a
transferência para o setor público não-estatal (chamado “Terceiro Setor”) a
produção dos serviços competitivos ou não-exclusivos do Estado. Segundo
BRESSER-PEREIRA
32
, o processo decorreu de um “movimento em direção ao
setor público não-estatal, no sentido de responsabilizar-se pela execução de
28
BRASIL, Presidência da República. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Presidência da
República, Câmara da Reforma do Estado, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1.995,
pág. 51.
29
Entende-se, de acordo com o PDRAE, como poder extroverso o poder de constituir unilateralmente
obrigações para terceiros, com extravasamento dos seus próprios limites. Nesse sentido, Celso Antonio
Bandeira de Mello aponta que o Poder Público, por estar em situação de autoridade e comando, pode “(...) em
favor da Administração, constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela.” (MELLO,
Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. Pág. 30
30
Incluem-se nessa categoria também as empresas cujos controles majoritários pertençam ao Estado, mas que
não podem ser enquadradas nem como empresas públicas e nem como sociedades de economia mista. De acordo
com Di Pietro, são empresas que em função da “desapropriação de ações leve o poder público a assumir o
controle de companhia em funcionamento.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito de Administrativo. 20ª
Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 396)
31
Nesse sentido, BRESSER-PEREIRA, aponta que “a reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto
da redefinição do papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e
social e pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse
desenvolvimento.”. (BRESSER-PEREIRA. Luiz Carlos. A Reforma do Estado nos anos 90: lógica e mecanismo
de controle. In: Cadernos MARE de Reforma do Estado. Brasília: Imprensa Nacional, Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 9)
32
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Ob cit. p. 9
22
serviços que não envolvem o exercício do poder de Estado, mas devem ser
subsidiados pelo Estado”.
Após estudos e debates
33
, o Congresso Nacional aprovou as Leis Federais
nº. 9.637/98 e 9.790/99 e, em paralelo, a Emenda Constitucional nº. 19
34
,
conhecida como da reforma administrativa, o que viabilizou, dentre outras, a
possibilidade de gestão de recursos e bens públicos por agentes privados
incumbidos de realizar atividades de interesse público.
Essas mudanças visavam não somente otimizar a aplicação dos recursos
públicos, como também fomentar a atividade social, ampliando o seu espectro
de atendimento. Antagônicas em tese, os objetivos foram, aos poucos, se
consolidando e mostrando a viabilidade do pretendido.
Já no campo jurídico, mais especificamente na esfera do direito
constitucional administrativo, as normas jurídicas emanadas do processo
ainda não foram devidamente recepcionadas por parte de nossos doutrinadores
e administradores públicos. Essa resistência é pautada, basicamente, em dois
pilares: (i) no campo do direito administrativo, toda reforma é sempre vista
com muita reserva e cautela, de forma a preservar os princípios pátrios do
direito
35
; e (ii) a ausência de uma norma regulamentar que discipline o uso e
aplicação desses institutos
36
.
33
De acordo com MODESTO, a respeito do processo de reforma e das Organizações Sociais, são “duas as
dúvidas levantadas pelos juristas durante o processo de discussão do modelo de organizações sociais,
apresentado pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado do Brasil. A primeira, em caráter
geral, diz respeito à própria identificação do que sejam as organizações sociais e o papel que cumpriam perante a
administração pública. (...) Na segunda questão, de caráter especial, indaga-se sobre se será cabível a exigência
de processo licitatório para a cessão de bens e recursos públicos às entidades reconhecidas como organizações
sociais, o regime jurídico de apoio que lhes emprestará o Poder Público, bem como sobre o que as distinguirá das
entidades privadas que prestam serviços à administração pública mediante contratos de terceirização.”
(MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Ob cit. p. 30) Grifamos e voltaremos a discutir os pontos no decorrer do
presente.
34
Nesse sentido, citamos Fernanda Schuhli Borges: “Desde a década de oitenta repensa-se o modelo de Estado,
cujo marco decisivo foi a edição da Emenda Constitucional nº 19 de 1998. A proposta vem sendo a redução da
atuação direta do Estado e a modificação do modelo prestacional pelo regulatório, modificação esta que
determina revisão da atuação do Estado na economia e, em especial, na prestação de serviços públicos.”
BORGES, Fernanda Schuhli. Transformações nos serviços públicos e a prestação por particulares. In:
BARCELLAR FILHO, Romeu Felipe; BLANCHET, Luiz Alberto (Coord.). Serviços Públicos: estudos
dirigidos. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 142-143
35
Bem verdade que na esfera do direito administrativo, ocasionalmente, ocorrem tentativas mal-sucedidas e
muitas vezes mal intencionadas, o que causa uma natural resistência a novas mudanças. Dada essa perspectiva,
essencial o posicionamento de PONTES DE MIRANDA: “Faz-se cânon da Crítica moderna ser-lhe
indispensável a simpatia. Interpretar a lei não é só criticá-la: é inserir-se nel, e fazê-la viver. A exigência,
portanto, cresce de ponto, em se tratando de Constituição. Com a antipatia não se interpreta – ataca-se: porque
interpretar é se pôr do lado do que se interpreta, numa intimidade maior do que permite qualquer anteposição,
23
4. O TERCEIRO SETOR:
As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público são títulos jurídicos ou certificações estatais, outorgadas a
entidades do terceiro setor, que se propõem a instituir vínculo com o Estado
para fins de consecução de uma atividade de interesse público.
Contudo, antes de se realizar uma análise profunda nas entidades
mencionadas, é preciso avaliar o conceito jurídico de terceiro setor, seus
desdobramentos e seus componentes, de forma a proporcionar maior distinção
no tratamento entre as entidades certificadas e as demais entidades e seus
reflexos jurídicos na execução e administração de recursos e bens públicos. .
Apesar de se tratar de um setor do Estado relativamente antigo
37
, a
expressão Terceiro Setor
38
ganhou força e passou a ser difundida da forma
aplicada atualmente a partir de meados dos anos 70.
Ainda que possa soar antagônica a idéia de que a reforma do Estado
tenha se apoiado em instituições já consagradas no direito civil, veremos que
o conceito de Terceiro Setor, como consolidado, precisa ser revisto e
esmiuçado de forma a contemplar todos seus integrantes e suas finalidades.
O conceito clássico de terceiro setor é aquele que se opõe ao denominado
primeiro setor, que é o Estado, e ao segundo setor, que é o Mercado. Trata-se
de entidades que não teriam por finalidade auferir lucros, mas sim realizar
uma atividade que tenha por satisfação a execução de um interesse social.
qualquer contraste, por mais consentinte, mais simpático, que seja , do intérprete e do texto. Portanto, a própria
simpatia não basta. É preciso compenetrar-se do pensamento que esponta nas regras jurídicas escritas; e,
penetrando-se nelas, dar-lhes a expansão doutrinária e prática, que é o comentário jurídico. Só assim se executa o
programa do jurista, ainda que, de quando em vez, se lhe juntem conceitos e correções de lege fervenda.”.
(PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários a Constiuição de 1967, com a Emenda nº 1 de
1969, Tomo I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987. p. 5)
36
Alguns autores atribuem como marco legal do setor a Lei 9.790/99, que criou as OSCIPS. Contudo, não há
como dar ao texto legal a finalidade pretendida, pois, apesar de disciplinar bem a sua aplicação com relação às
OSCIP, não há como estender seus efeitos aos demais membros integrantes do chamado terceiro setor.
37
A filantropia e o voluntariado, origem do setor, tiveram seu início no Brasil associado a um cunho religioso e
ainda na época da colonização, com a instalação da Irmandade de Misericórdia, em 1543, na Capitania de São
Vicente. Posteriormente, veio o Mosteiro de São Bento, em 1598, a Santa Casa de Misericórdia, em 1876, a
Ordem dos Frades Franciscanos, em 1897, entre outros.
38
A expressão terceiro setor foi traduzida do inglês “third sector” em um sentido genérico, mas pode sofrer
outras variações lingüísticas de acordo com cada país, tais como non-governamental organizations, independent
sector, dentre outras.
24
Dessa forma, abriu-se um leque para que o conceito de terceiro setor
englobasse tudo aquilo que não fizesse parte nem do primeiro e nem do
segundo, banalizando o uso da expressão e dando azo ao surgimento dos mais
variados institutos voltados para diversas finalidades, nem sempre todas
lícitas
39
ou probas.
Segundo FERNANDO BORGES MÂNICA, o “uso indiscriminado da expressão
acabou por tornar o conceito de Terceiro Setor albergue para todos os
modelos de entidades que não se enquadrem no conceito dos outros dois
setores. Essa ausência de uma definição precisa de Terceiro Setor faz com que
a sua utilização muitas vezes mais confunda do que explique. Ainda mais se
for levado em conta o pensamento predominante, segundo o qual não existe,
ainda, no âmbito do sistema normativo brasileiro, uma definição jurídica de
Terceiro Setor
40
”.
Destarte, a definição jurídica do Terceiro Setor também não seria de fácil
resolução. Em princípio, enquadram-se no terceiro setor as entidades que
preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos: (i) natureza privada;
(ii) ausência de finalidade lucrativa; (iii) institucionalizadas
41
; (iv) auto-
administradas; e (v) voluntárias.
Parte da doutrina
42
que examina a matéria incluiu, dentre os requisitos
elencados, o seu objetivo social, dividindo-o em dois grupos: (i) aqueles que
39
Apareceu também o uso da expressão pilantropia para aquelas organizações que utilizam de maneira indevida
as benesses estatais e a boa-fé dos beneficiados. Inclusive, dado a recentes notícias sobre o repasse e uso
indevido de verbas por Organizações Não-Governamentais (ONGs) foi constituída Comissão Parlamentar de
Inquérito (CPI) no Senado Federal cujo objetivo é “apurar, no prazo de cento e oitenta dias, a liberação, pelo
Governo Federal, de recursos públicos para organizações não governamentais - ONGs - e para organizações da
sociedade civil de interesse público - OSCIPs, bem como a utilização, por essas entidades, desses recursos e de
outros por elas recebidos do exterior, a partir do ano de 1999 até a data de 8 de novembro de 2007.”, tendo como
presidente o Senador Raimundo Colombo (DEM/SC) e como relator o Senador Inácio Arruda. (PC do B/CE).
Estima-se que em oito anos houve o repasse de mais de R$ 32 bilhões de reais, sem qualquer controle ou norma
aplicável que pudesse dar transparência quanto à aplicação dos recursos e aferição dos resultados.
40
MANICA, Fernando Borges. Panorama histórico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de
Terceiro Setor à Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e
Estado: novas fronteiras entre o Público e o Privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 163-194.
41
Importante ressaltar que a institucionalização da personalidade jurídica da entidade é essencial para distingui-
la, essencialmente, de um movimento social, que existe sem vinculação a existência de forma jurídica
consolidada anteriormente.
42
Podemos citar como exemplo, Eduardo Szazi, para quem o terceiro setor refere-se ao “(...) conjunto de agentes
privados com fins públicos, cujos programas visavam atender direitos sociais básicos e combater a exclusão
social e, mais recentemente, proteger o patrimônio ecológico brasileiro.” (SZAZI, Eduardo. Terceiro Setor:
regulação no Brasil. 3ª ed. São Paulo, Peirópolis. 2002). No mesmo sentido, Sílvio Luiz da Rocha: “os entes que
integram o terceiro setor são entes privados, não vinculados à organização centralizada ou descentralizada da
Administração Pública, mas que não almejam, entretanto, entre seus objetivos sociais o lucro e que prestam
25
buscam as atividades de interesse público; e (ii) aqueles que buscam
interesses setoriais ou específicos.
Essa divisão, partindo da dicotomia público-privado, entende que
Terceiro Setor corresponde às entidades do setor privado que atuam com
objetivo público, colaborando com o interesse geral da sociedade, com os fins
coletivos. As entidades que não trazem seus objetivos compatíveis com esses
entendimentos não podem ser incluídas no Terceiro Setor, pois suas
atividades seriam voltadas para o interesse privado, de determinado grupo
particular.
Incluir a atividade finalística das entidades como a linha divisória entre
o Segundo e o Terceiro Setor, em uma primeira análise, põe em conflito as
entidades em outros requisitos, tais como o do voluntariado, por exemplo.
Pode existir uma associação sem fins econômicos voltada para estudos
específicos e cujos membros trabalhem de forma voluntária e sem qualquer
benefício pessoal direto
43
, mas que não exercem atividades de interesse
público.
Nesse caso, apesar de estarem providas de todos os requisitos para a sua
classificação como entidade do terceiro setor, não se revestem de finalidade
serviços em área de relevante interesse social e público.” (ROCHA, Silvio Luiz Ferreira da. Terceiro Setor. São
Paulo. Malheiros, 2003, p. 13).
43
Podemos citar como exemplo, o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC, que tem por
objetivos: “(a) ser no Brasil um importante fórum para assuntos relativos à Governança Corporativa; (b)
desenvolver a capacitação profissional para que acionistas, sócios quotistas, diretores, administradores,
auditores, membros de conselhos de Administração, Fiscal, Consultivo e outros, adotem e aprimorem boas
práticas de Governança Corporativa; (c) desenvolver competência na atividade de conselhos de Administração,
Fiscal, Consultivo e outros, para empresas e instituições que objetivem promover um sistema de excelência em
Governança Corporativa; (d) formar profissionais qualificados para atuação em conselhos de Administração,
Fiscal, Consultivo e outros; (e) divulgar e debater idéias e conceitos sobre Governança Corporativa, acompanhar
e participar, com independência, de instituições que tenham propósitos afins, no âmbito nacional e internacional;
(f) promover pesquisas sobre Governança Corporativa; (g) contribuir para que as empresas adotem como
diretrizes de governo a transparência, a prestação de contas (accountability) e a equidade, tendo em vista seu
sucesso e perpetuação; (h) Desenvolver material técnico sobre Governança Corporativa para publicações; (i)
promover o desenvolvimento da cultura e difundir o conhecimento de idéias e valores, voltados à prática da boa
governança corporativa, por via de palestras, cursos, seminários, simpósios, congressos, exposições e outras
atividades congêneres”, ou seja: atender a entidades presentes no chamado Segundo Setor, ao passo que os seus
dirigentes devem atuar de forma voluntária, sem qualquer pretensão financeira ou econômica aparente, conforme
dispõe seu Estatuto Social: “14. Os administradores do Instituto, compondo tanto o Conselho de Administração
como o Comitê Executivo, não perceberão remuneração, sob qualquer forma, pelos serviços prestados”. Nesse
caso, temos que a ausência de um objetivo econômico inviabilizaria, também, a classificação do IBGC como
entidade do Segundo Setor. (Mais informações no sítio eletrônico: www.ibgc.org.br)
26
de interesse público e sim de apoio a interesses privados, sejam eles
econômicos ou setoriais
44
.
Torna-se evidente também, por seu turno, que uma banalização ou
extensão demasiada do conceito de Terceiro Setor implicaria na necessidade
de, posteriormente, criação de novos conceitos, mais precisos e com maior
identidade sobre suas aplicações
45
.
Nesse diapasão, FERNANDO BORGES MÂNICA, com precisão afirma que é
“lícito conceituar Terceiro Setor como o conjunto de pessoas jurídicas de
direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos, que (i)
desenvolvam atividades de defesa e promoção dos direitos fundamentais ou
(ii) prestem serviços de interesse público
46
”.
Uma vez superado o exercício de conceituação e classificação das
entidades que compõem o Terceiro Setor, mister analisar o seu
desenvolvimento no Brasil, suas relações com o Estado e sua posição na
Constituição Federal de 1.988.
44
Evidente que podem existir entidades que se enquadrem no exposto e que tenham o título de utilidade pública
concedido pelo Governo Federal. Não há uma rígida fiscalização ou controle para as entidades que são
qualificadas, sendo realizada a análise do mérito apenas quando solicitado o pedido de qualificação.
45
Nesse sentido, Ruth Cardoso afirma que “É possível que o conceito de Terceiro Setor deva seguir o mesmo
percurso histórico que foi trilhado pela noção de Terceiro Mundo. Pode ser que sua diferenciação interna se
acentue de tal forma que, no futuro, essa designação já não sirva como conceito unificador e identificador. (...). o
conceito de Terceiro Setor descreve um espaço de participação e experimentação de novos modelos de pensar e
agir sobre a realidade social. Sua afirmação tem o grande mérito de romper com a dicotomia entre o publico e o
privado, na qual o público era sinônimo de estatal e o privado, de empresarial.” (CARDOSO, Ruth.
Fortalecimento da sociedade civil. In: IOSCHPE, E. B. (Org.). Terceiro Setor: desenvolvimento social
sustentado. 2ª ed. São Paulo: GIFE/Paz e Terra.
46
MÂNICA, Fernando Borges. Panorama histórico-legislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de
Terceiro Setor à Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e
Estado: novas fronteiras entre o Público e o Privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 163-194.
27
CAPÍTULO III:
ORIGEM DAS ENTIDADES
1 A ORIGEM DAS CERTIFICAÇÕES ANALISADAS:
Como visto anteriormente, os processos de reforma do Estado ocorridos
em outros países, em especial na Inglaterra, parecem ter inspirado o processo
brasileiro. A concepção da Organização Social, em um primeiro momento, e
da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, tiveram seus
alicerces do direito alienígena.
1.1. NO DIREITO INGLÊS:
Pioneira nas reformas do Estado, a Inglaterra
47
focou seu processo de
desestatização, em sua maioria, pautada nas privatizações e na busca de
eficiência na economia pública por meio de um novo modelo gerencial,
focado essencialmente em resultados. Dentre os planos adotados para esse
objetivo, podemos citar: New Public Management, The Next Steps, The New
Audit Regime, Privatization and Regulation, Consumer Choice and Public
Information Contracting out Services, The Citizen´s Charter, e Open
Governement
48
.
O New Public Management, segundo MONICA SPEZIA JUSTEN
49
, deu-se
“após a primeira redução no quadro de civil servants (ou seja: funcionários da
Coroa), com o escopo de introduzir uma administração fundada no
gerenciamento eficiente e eficaz da estrutura já existente”.
Pautado em preceitos de uma administração participativa, com a criação
de ambientes de negociação, consulta e comunicação, e focados em obter
melhores resultados econômicos e indicadores sociais em metas pré-
estabelecidas, o plano apontou, de acordo com E
WAN FERLIE
50
, quatro bases
47
A Inglaterra faz parte da Grã-Betanha, ou Reino Unido, é formado por mais três países: Irlanda do Norte, País
de Gales, e Escócia. Apesar da disposição territorial, seus integrantes não estão submetidos a um regime de
direito único. Por esse motivo, analisaremos apenas o direito inglês, pautado na common law .
48
Todos os planos tiveram impacto direto na prestação dos serviços públicos ingleses. Contudo, os contratos
correlatos com o presente advieram do New Public Management e do Contracting out Services. Os
demais, apesar da relevância e da relação direta com outros setores do Estado brasileiro, não serão apreciados no
presente. Para uma análise mais aprofundada, consultem Greer, Patrícia. Transforming Central Governament:
The Next Steps Iniciative. Buckingham-Philadelphia: Open Univesity, 1994.
49
JUSTEN, Mônica Spezia. Ob cit. p. 156-157
50
FERLIE, Ewan. PETTIGREW, Andrew. ASHBURNER, Lynn. FITZGERALD, Louise. The New Public
Management in Action. Oxford/ING: Oxford University Press, 1996.
28
de sustentação: efficiency drive, downsizing and decentralization, search of
excellence, e o public service orientation.
O Efficiency drive foi o primeiro movimento a surgir dentro do plano, no
começo dos anos 80, e representou uma tentativa de tornar o setor público
mais parecido com o setor privado. Suas premissas eram voltadas para a
gestão financeira dos recursos públicos e seus ganhos com eficiência.
Caracterizou-se também por instituir um maior controle sobre resultados
financeiros, inclusive tornando rotineira a auditagem das contas, e por manter
princípios da administração burocrática inglesa, tais como: gestão
hierarquizada com poder centralizado, baseada em “comando e controle”, com
clara definição de metas e a incorporação de métodos transparentes e
objetivos de avaliação de resultados
51
.
No fim dos anos 80 e começo dos anos 90, no chamado processo de
reengenharia administrativa, surge com mais força o downsizing and
decentralization, questionando algumas ações do movimento anterior, com o
argumento central que não há vantagem em ser uma grande organização
verticalmente integrada. Surgem às ações de redução do quadro de
empregados, flexibilização de regras e normas, descentralização de decisões,
terceirização de atividades-meio, qualificação e instituição das carreiras dos
funcionários públicos, dentre outras. Aponta também para uma pequena
divisão entre um chamado núcleo estratégico e uma grande periferia do setor
público não-estatal de serviços sociais.
Com a separação do núcleo estratégico do setor público não-estatal,
mudou-se o foco da gestão, que passa da gestão hierárquica para a gestão por
contratos, com a criação de organizações menos rigidamente integradas,
voltadas para os resultados econômicos e sociais na prestação dos serviços
sociais.
51
Outras ações do Efficency drive voltaram para um processo de conscientização e envolvimento dos
consumidores, desregulação do mercado de trabalho, com o fim dos contratos coletivos e dos pisos nacionais,
diminuição da participação sindical no processo, e maior valoração as profissões e ao desempenho individual dos
cidadãos.
29
No In Search of Excellence, o foco passa a ser as relações de trabalho, o
capital humano e as suas mutações e variações decorrentes do modelo de
gestão das organizações.
O último alicerce, Public Service Orientation, foi o mais recente e,
talvez por isso, menos influente dos movimentos do menos influente do New
Public Management. Foi caracterizado por uma infusão de princípios e ações
entre os setores privado e público, nos quais pudessem ao mesmo passo que
preservar e valorizar os gestores públicos, acrescer princípios e ações
voltadas para a gestão, eficiência, qualidade típicos do setor privado.
Trabalha valores coletivos, de administração participativa e voltada para
a qualidade dos serviços prestados. Aponta as diferenças entre o setor público
e o privado, mas conclui que é possível adaptar certas idéias originadas no
setor privado, notadamente com relação à qualidade e eficiência, ao setor
público.
Percebe-se que o modelo de reforma do Estado adotado permeou os
fundamentos dos princípios reformadores brasileiros, dos quais originaram as
organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse
público. Mister ressalvar, sempre, que do sistema jurídico inglês,
incompatível com o direito positivo, apenas foram recepcionadas as normas
compatíveis com o nosso ordenamento jurídico
52
.
1.2.
NO DIREITO FRANCÊS:
Outra fonte sempre inspiradora para o nosso direito administrativo é o
direito francês. Seu modelo de gestão descentralizada de entidades privadas
52
Nesse sentido, recorremos a MÔNICA SPEZIA JUSTEN: “A diferença do common law em relação ao modelo
romanista reside, segundo aponta Clémerson M. Cléve, em que a Administração não se submete a um regime de
regras derrogatórias do direito comum, mas se sujeita a este mesmo regime e se estrutura sob as mesmas bases
institucionais. Nesse sentido, D
I PIETRO assinala que, em decorrência do princípio do rule of law, a
Administração Pública está sujeita ao controle do poder judiciário tal como particulares. Esse posicionamento
surgiu, especialmente com a doutrina de D
ICEY, do final do Século XIX, que era refratário às teorias sobre o
direito administrativo que se difundiam na França. T
RIANTAFYLLOU aponta, então, que a ordem jurídica inglesa
não conhecia a denominação “direito administrativo”, até uma decisão prolatada em 1.982. No entanto, pode-se
inferir que a Administrative Law para o direito inglês está menos relacionado com um ramo autônomo do direito
do que com um conjunto de normas que visam ordenar e regular a Administração Pública em si. Pode ser
indicado um elenco de instituições sujeitas a esse `direito administrativo`, tais como o Poder Executivo, as
agências, os quangos, as autoridades (agências) locais e tribunais e cortes inferiores. Um dos motivos que
conduzem a que o direito administrativo seja repudiado na Inglaterra é o reconhecimento, por alguns, de que ele
funciona como um propulsor de uma exagerada burocracia regulatória. Por essa razão, há preferência pelos
meios do direito privado que parecem ser mais eficientes para coordenar a ordem econômica”. (JUSTEN,
Mônica Spezia. ob. Cit. p. 150-151)
30
no desenvolvimento de atividades de interesse público também influenciou
nossos juristas quando da criação dos institutos no direito brasileiro.
Na França, o direito administrativo é, em grande parte, pautado em
jurisprudências dos tribunais administrativos, ao contrário do nosso que é
pautado em legislação específica. Esse aumento do labor legislativo diminui
os espaços para as mudanças promovidas pelos administradores públicos.
Com relação específica a questão da formalização
53
dos contratos para
fins de terceirização da atividade administrativa de interesse público, a
reforma do Estado Francês
54
evoluiu nas etapas definidas como contratos: - de
programas, de empresas, de planos e, por fim, de objetivos.
A primeira etapa, ocorrida no começo do processo de reforma do Estado,
conforme analisada por MICHEL DURUPTY
55
, a “(...) contratualização das
relações de controle conheceu muitas fases diferentes que correspondem a
conteúdos sensivelmente distintos. Em um primeiro momento, os contratos de
programa, inspirados essencialmente no relatório Nora
56
, tiveram por objetivo
permitir a recuperação financeira das empresas públicas deficitárias. (...)
Estes contratos deviam permitir o restabelecimento do equilíbrio de sua
gestão, fixando para os ramos mais sensíveis do setor público objectivos
relacionados com aqueles do plano nacional”.
53
O modelo contratual foi aplicado, em alguns casos, entre o Estado e suas empresas controladas ou, até mesmo,
entre órgãos da administração direta.
54
A França teve um processo de reforma mais social do que a Inglaterra, que focou mais as suas reformas
estruturais em pontos econômicos, com valores mais liberais. A transformação do Estado Francês, fortemente
influenciado por idéias socialistas, postergou diversas reformas em sua máquina estatal e que estão, atualmente,
sendo revistas pelo atual governo. Com uma contribuição maior na doutrina e na jurisprudência
administrativista, o modelo econômico Francês não teve o mesmo êxito do que o Inglês, visto anteriormente.
Apenas como referência, em 1.979, o Produto Interno Bruto (PIB) da Inglaterra era 25% menor que o PIB da
França. Atualmente, após as reformas de cada Estado, o PIB da Inglaterra é 10% maior que o PIB da França.
Além disso, temos ainda a estimativa de que 25% da população francesa é composta de funcionários públicos,
com benefícios e salários superiores aos da iniciativa privada. Surge como um exemplo de que as reformas
sociais no âmbito jurídico foram mais eficientes do que na esfera econômica.
55
In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia,
terceirização, parcerias público-privada e outras formas. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008 p. 251
56
Simon Nora, de acordo com DI PIETRO, foi relator de um grupo de trabalho interministerial das empresas
públicas, em 1967, e que sugeriu “para as empresas nacionais prestadoras de serviço público, diante do
agravamento de sua situação financeira, uma nova definição dos papéis do Estado e das empresas, em que o
primeiro permaneceria como guardião dos equilíbrios fundamentais, e as empresas como responsável
exclusivamente pela gestão industrial e comercial. Esta nova repartição das competências vai conduzir a um
esquema de relações de tipo contratual cujos elementos essenciais são a autonomia de gestão em proveito das
empresas, a compensação de encargos sociais decorrentes da prestação do serviço público, a melhoria da
rentabilidade financeira e a contratualização das relações entre empresas públicas e o Estado”. (DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. p. 252)
31
O objetivo dos contratos de programa eram assegurar, por força
contratual, a execução e a implementação de políticas públicas emanadas pela
Administração Central, com as autonomias necessárias às empresas. Ou seja:
utilizar as empresas como um braço executor das ações do Estado e do plano
de governo. Dividem-se o controle e direção entre as empresas e
administração pública, assegurando uma autonomia gerencial e focando a
análise dos resultados.
Posteriormente, nos anos 70, com o advento da crise financeira, surgem
os contratos de empresa, que vinculam as companhias nacionais a prover sua
modernização, aumentando a competitividade e uma maior lucratividade.
Os contratos de empresa eram aplicados às companhias com atuação na
área industrial e comercial em regime de monopólio
57
. Seu foco principal
estava em tornar estas empresas competitivas no mercado internacional.
No começo dos anos 80 surgem os chamados contratos de plano, que
obedecem a novos preceitos. Segundo DURUPTY
58
“renovando a tradição
anterior dos planos nacionais, esses governos vão utilizar os contratos de
plano com as suas empresas públicas, para assegurar o desenvolvimento dos
objetivos prioritários. As empresas nacionais vão ver atribuir a si um papel
determinante no desenvolvimento das políticas de emprego, de investimento,
de reestruturações, de adoção de novas tecnologias ou na formação de
profissionais assalariados”.
Retoma-se um período de planificação da economia e do Estado,
transformando as empresas como um instrumento de ação do Estado. Do
aprimoramento desta modalidade contratual, surgem os contratos de objetivos.
Pautados anualmente e elaborados de forma consensual entre o Estado e a
empresa, teve seu foco divido em três partes: o planejamento da empresa para
três ou quatro anos, a previsão de recursos e objetivos financeiros, e o resumo
estratégico de metas.
57
Um dos primeiros contratos foi com a Air France, antiga estatal francesa e atualmente uma empresa supra-
nacional, tendo seu controle divido entre a Holanda e a França, dentro dos novos rumos adotados pela chamada
comunidade européia.
58
In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. p. 252
32
Os modelos contratuais analisados, que assumem um caráter de
contratualização do controle foram firmados, como já visto, entre empresas
estatais e Estado. Também houve a formalização de outros formatos de
contratos com a iniciativa privada, porém sempre sob a cerrada crítica da
doutrina francesa.
Esse fato não afasta a contribuição, em linhas gerais, dos formatos
aplicados de contratos aos chamados contratos de gestão e termos de parceria,
resguardada as devidas ressaltavas e particularidades do nosso direito
positivo.
1.3. NO DIREITO BRASILEIRO:
Quando analisamos que a reforma do Estado passou por uma revisão e
reformulação de institutos já consagrados em nosso ordenamento jurídico,
podemos avaliar tanto do aspecto do instrumental como da personalidade
jurídica contratada.
No primeiro caso, por exemplo, os contratos de gestão já existiam em
nosso ordenamento e serviam para regular a contratação entre o Estado e as
empresas estatais
59
, nos moldes da doutrina francesa.
No campo das entidades, mais precisamente daquelas que executam
atividades de interesse público e têm normas de direito público incidentais em
suas ações e gestão, alguns autores
60
apontam como referência os serviços
sociais autônomos, em especial o chamado Sistema “S” (SESI, SENAI, SESC,
etc.) e a Associação das Pioneiras Sociais.
Trata-se de entidades de direito privado, associações civis sem fins
lucrativos, constituídas por lei para a prestação de serviços sociais e mantidas
por contribuições parafiscais ou receitas advindas de recursos orçamentos e
prestação de serviços.
Em linhas gerais, são características comuns, dentre outras, as entidades
apontadas: (i) são criadas por lei; (ii) gozam de dotação própria (contribuição
59
De acordo com DI PIETRO, os “primeiros contratos desse tipo foram celebrados com a Companhia Vale do
Rio Doce – CVRD, a Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS (ambos com base no Decreto nº 137, de 27-5-1991,
que instituiu o Programa de Gestão das Empresas Estatais) e o Serviço Social Autônomo Associação das
Pioneiras Sociais.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. p. 256)
60
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, In: Ob. Cit. p. 256.
33
compulsória parafiscal) ou orçamentária; e (iii) prestam contas aos órgãos de
controle e fiscalização.
A criação dessas entidades, criadas ainda sob a égide da Constituição de
1946, tinham por objetivo, segundo DI PIETRO
61
, “incentivar a iniciativa
privada, por meio de subvenção garantida por meio da instituição compulsória
de contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. Não
se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como serviço público, e que
ele transferisse para outra pessoa jurídica, por meio do instrumento da
descentralização. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse público
que o Estado resolveu incentivar e subsidiar”.
A verossimilhança dos conceitos e fundamentos gerais dos serviços
sociais autônomos, enquanto referência para a criação do fomento estatal por
meio de organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse
público, esbarra em dois aspectos essenciais: (i) do voluntariado; e (ii) do
objeto da prestação.
O primeiro aspecto foca o princípio da legalidade. Os serviços sociais
foram criados por lei específica que criou uma contribuição compulsória ou
destinou a obrigatoriedade da dotação do orçamento público. Em uma
primeira análise, estamos lidando com uma modalidade de fomento atípica: a
compulsória.
Isso porque, se por um lado a edição de um dispositivo normativo
assegura a continuidade do processo, por outro não há como afastar que tal
obrigação interfere, diretamente, na autonomia do administrador público em
dispor do seu orçamento, ou, no caso do sistema “S”, das empresas em
praticar ações autônomas ou mais adequadas quanto a sua finalidade.
Passa a discussão a ter um conflito entre o planejamento do Estado, em
especial do poder executivo, com a continuidade dos serviços prestados. Em
que momento o cerceamento da autonomia do administrador público ou a
cobrança compulsória das empresas não inibe o planejamento devido das
demandas sociais relevantes, em prejuízo de satisfações pessoais e qual o
61
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. p. 256
34
limite para que não ocorram interrupções nas atividades públicas
desenvolvidas.
O segundo ponto foca que, no caso dos serviços sociais autônomos, a
escolha e opção pelas atividades a serem desenvolvidas está restrita ao texto
legal que criou as entidades, sendo que, nos casos mais genéricos, compete a
administração da entidade optar, a seu próprio juízo e critério, por quais
atividades sociais pretende desenvolver.
Podemos concluir, com a devida venia aos respeitáveis doutrinadores que
defendem o oposto, que os serviços sociais autônomos criados por lei não
representaram influência direta no conceito de fomento utilizado pelo
legislador quando da criação dos títulos jurídicos de OS e OSCIP, ou, no
máximo, tenham utilizado o influxo de informações sobre as demandas sociais
preservadas em nosso ordenamento.
35
CAPITULO IV
DOS PRINCÍPIOS E FUNDAMENTOS DE DIREITO PÚBLICO:
1. INTRODUÇÃO:
Os limites entre o público e privado são tênues e, às vezes, conflitantes.
No presente, quando analisamos a incidência dos direitos e princípios de
direito público na relação entre o Estado e a iniciativa privada, estamos
fazendo-o de forma pontual entre as atividades de fomento social e a
celebração de atos bilaterais entre as esferas apontadas.
O fato do Estado delegar a entes privados a execução de atividades de
interesse público, respeitados os limites para tanto, não afasta os direitos e
prerrogativas do direito público aplicáveis a cada hipótese. Nesse sentido,
WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG
62
, aponta que a “influência dos direitos
fundamentais nas relações com o Estado não permite que se afaste
completamente o regime de Direito Público”.
Podemos apontar duas situações jurídicas distintas: a primeira diz
respeito às entidades voluntárias que exercem as atividades de interesse
público sem qualquer vínculo contratual com o Estado, gozando apenas do seu
reconhecimento jurídico
63
.
Sobre essas entidades, de fato, há uma incidência menor das normas de
direito público, pois o fomento estatal dá-se apenas pela renúncia fiscal de
determinados tributos e contribuições
64
, não havendo maior gerência ou
vinculação entre os atos praticados pelas entidades e a sua relação direta com
o Estado.
No segundo caso, temos que, além dos benefícios fiscais apontados no
primeiro caso, as entidades celebram também termos ou ajustes com o Estado
62
ROTHENBURG, Walter Claudius. Algumas considerações sobre a incidência de direitos fundamentais nas
relações do Estado com empresas e Organizações Sociais. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.).
Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o Público e o Privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
p. 87
63
São as certificações de utilidade pública e as organizações da sociedade civil que não possuem termos de
parceria ou convênios celebrados diretamente com o Estado, ou seja: atuam com fontes de receita, bens e pessoal
próprios, não se valendo do financiamento parcial do Estado.
64
A Constituição Federal, na alínea “c”, inciso VI, do seu artigo 150, inciso Vi, estabelece que é “vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre patrimônio, renda ou serviços
das instituições de educação”.
36
que podem prever, em seu objeto, o repasse de verbas, bens e funcionários
para a consecução das atividades relacionadas.
Os repasses e cessões de bens públicos a gestores privados não se dão
por mera liberalidade do administrador público e nem se revestem de uma
“carta branca” ao gestor privado para gerir e aplicar os bens e recursos nos
termos e condições que lhe forem convenientes.
Tornam-se imprescindíveis, portanto, o influxo de regras e normas
jurídicas de direito público que assegurem a correta e eficiente aplicação e
gestão dos bens públicos, inclusive sob a sujeição das normas e sanções do
direito público. Tal situação perfaz a gestão das entidades de uma forma
híbrida entre o direito público, no que couber, e o privado.
Nesse passo, analisaremos a incidência de princípios e direitos
fundamentais relacionados com a atividade de fomento em si, ou com a
vinculação contratual estabelecida com o Estado para tal finalidade.
2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Um dos princípios norteadores da atividade do fomento social é o
princípio da subsidiariedade, que apesar de ter surgido ainda no pensamento
aristotélico
65
e ter sido incorporado pela doutrina social católica
66
, foi na
transição do Estado Liberal para o Estado Social que ganhou maior
relevância.
Isso porque o conceito de Estado, seja na esfera econômica, seja na
social, deveria evoluir para um patamar em que as liberdades individuais e as
prerrogativas da ação estatal convivessem de forma harmoniosa, porém
prevalecendo sempre a primeira em detrimento da segunda. Havia o receio de
65
Para Aristóteles “a família empreende as atividades da vida cotidiana, a cidade realiza ocupações mais
amplas” (BARACHO, José Alfredo Baracho. Princípio da Subsidiariedade, Movimento Editorial da Faculdade
de Direito da UFMG, 1995, p.84. In: MEDINA, Paulo Geraldo de Oliveira. O Princípio da Subsidiariedade. In:
As vertentes do direito constitucional contemporâneo. BDJur, Brasília, DF. 18 dez. 2007.
66
Segundo MEDINA, o “primeiro documento pontifício que esboça o princípio, a Encíclica Rerum Novarum, de
Leão XIII, escrita em 1891, coincide, historicamente, com o período de transição do Estado Liberal para o
Estado Social de Direito. As conseqüências funestas do liberalismo econômico já haviam sido constatadas, as
desigualdades econômicas e sociais eram profundas. (...) O documento afirma a importância do homem, como
indivíduo e como membro do corpo social, estabelecendo sua precedência sobre o Estado. O Estado só deveria
intervir no corpo social diante de situações de conflito, para assegurar o bem comum, observando,
rigorosamente, as leis da justiça distributiva.” (MEDINA, Paulo Geraldo de Oliveira. O Princípio da
Subsidiariedade. In: As vertentes do direito constitucional contemporâneo. BDJur, Brasília, DF. 18 dez. 2007
37
que a diminuição do tamanho do Estado pudesse, ainda que em menor
proporção, ressuscitar o Estado Liberal
67
.
Surge o conceito de que o Estado deve respeitar os indivíduos e a
sociedade organizada no exercício de seus direitos, no cumprimento dos seus
deveres e obrigações. A sua intervenção ocorreria apenas em circunstâncias
excepcionais ou eventuais, devendo focar-se no fomento e no estímulo à
iniciativa privada.
Neste conceito, o princípio da subsidiariedade, segundo DI PIETRO
68
, está
“na própria base da nova concepção do Estado de Direito Social e
Democrático, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do
homem já não constituem apenas uma barreira à atuação do Estado, como se
via no período liberal, mas constituem a própria razão de ser o Estado. Cabe a
este promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se desenvolva
livremente e igualmente dentro da sociedade”.
Da sua aplicação, surgem reflexos no campo econômico, social, e
jurídico. Como exemplo, temos a busca pela eficiência dos serviços e
atividades prestados pelo Estado, com a utilização de novas técnicas, menos
formalistas e burocráticas, mais típicas da gestão privada, preservando-se,
essencialmente, o regime publicístico para os serviços típicos do Estado.
Outra conseqüência da aplicação do princípio da subsidiariedade versa
sobre o conceito de interesse público, suas variações e aplicações, conforme a
avaliação de D
I PIETRO
69
:
“Outra conseqüência: a sociedade pluralista faz multiplicarem-se os interesses a
serem protegidos; não se fala mais em interesse público de que é titular exclusivo o
Estado, mas de vários interesses públicos, representativos dos vários setores da
sociedade civil. A proteção do interesse público deixou de ser prerrogativa do
Estado, que não mais tem condições de assumir todas as novas atividades de
interesse geral. Como conseqüência, há uma necessidade de ampliação da atividade
administrativa de fomento, significando, como uma das aplicações do princípio da
subsidiariedade, o incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado deve
ajudar, estimular, criar condições para que os vários grupos de interesses,
representados por entidades particulares, partam à busca de seus próprios
objetivos.”(grifo do autor)
67
De acordo com MEDINA, tem-se que “a subsidiariedade aponta no sentido da valorização da liberdade
individual, não nos moldes imperantes na época do Liberalismo, mas uma liberdade responsável e condicionada
pelo bem comum.” (MEDINA, Paulo Geraldo de Oliveira, ob cit. p. 6)
68
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit, p. 16
69
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit, p. 19
38
Propõe-se a divisão das atribuições que devem ficar a cargo do Estado,
conforme visto anteriormente
70
, com aquelas que devem ser regidas pelo
princípio da subsidiariedade, em especial as atividades sociais, nas quais o
Estado deve auxiliar a iniciativa privada pelo intermédio do fomento.
A própria noção de interesse público é revista e reformulada de acordo
com as linhas novas do conceito de Estado de Direito ou Democrático, tendo
sua linha segredada entre interesses público primário (interesse dos cidadãos)
e secundário (interesse da máquina administrativa), tendo sido devidamente
contemplado tal secessão no processo de reforma do Estado ocorrido em
meados dos anos 90.
3. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO:
O regime jurídico administrativo que rege os ajustes legais entre a
administração pública e as entidades privadas em análise goza de
prerrogativas que lhe são inerentes dadas as finalidades e aspectos jurídicos
que cercam tais instrumentos.
Nessa esteira, surgem os pilares do direito constitucional administrativo:
o princípio da legalidade e da supremacia do interesse público. Pelo segundo,
o Estado, ao intervir na ordem social, visa assegurar o bem comum, o
interesse da coletividade.
De fato, quando a análise das prerrogativas estatais está na esfera
econômica, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado
tem sido objeto de calorosos debates e revisões quanto a sua aplicação e
limites.
No espectro social, dado inclusive pelas origens do princípio no Estado
Liberal
71
, as prerrogativas da administração pública, em especial nas relações
contratuais estabelecidas com as entidades privadas, tornam-se mais evidentes
e concretas.
70
Sobre o processo de reforma do Estado, há uma divisão que aponta o chamado “núcleo estratégico” do
Governo, que é de execução exclusiva da administração pública.
71
Nesse sentido, DI PIETRO: “O Direito Administrativo nasceu sob a égide do Estado liberal, em cujo seio se
desenvolveram os princípios do individualismo em todos os aspectos, inclusive o jurídico; paradoxalmente, o
regime administrativo traz em si traços de autoridade, de supremacia sobre o indivíduo, com vistas à consecução
de fins de interesse geral.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Atlas,
2007. p. 65
39
Como exemplo, temos que os ajustes firmados, que podem inclusive
prever a cessão de bens móveis, recursos orçamentários, bens imóveis e até
mesmo funcionários, contém em suas disposições as chamadas cláusulas
exorbitantes. Estas, por seu turno, asseguram à administração pública as
prerrogativas necessárias para, atendido o interesse público, intervir,
modificar unilateralmente, ou até mesmo rescindir, na relação contratual
estabelecida. Nesse sentido, o Prof. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
72
aponta que:
“Em decorrência dos poderes que lhe assistem, a Administração fica
autorizada – respeitado o objeto do contrato – a determinar modificações nas
prestações devidas pelo contratante em função das necessidades públicas, a
acompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele, a impor as sanções
estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato
se o interesse público o demandar.”
Não há como olvidar, por seu turno, que a incidência do princípio do
interesse público não é um livre arbítrio do administrador público, o que
poderia dar ao mesmo um poder do qual ele não dispõe.
Isso se dá pela indisponibilidade, pela administração dos interesses
públicos tutelados. São interesses primários, próprios da coletividade, e não
interesses dos agentes públicos. Ao analisar tal relação, CIRNE LIMA
73
aponta
que “a relação de administração somente se nos depara, no plano das relações
jurídicas, quando a finalidade a que a atividade de administração se propõe
nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurídica, contra o próprio
agente e contra terceiros.”
No mesmo sentido, concluiu BANDEIRA DE MELLO
74
que “as pessoas
administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses
públicos confiados à sua guarda e realização”. Nesse passo, é próprio afirmar
que os administradores públicos que se utilizam de sua função para obter
vantagens pessoais ou perseguir inimigos políticos, estão agindo a revelia do
interesse público, tornando o ato administrativo eivado do vício do desvio de
finalidade e, consequentemente, ilegal.
72
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2006.
73
LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007 p.54
74
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Ob cit. p. 47
40
4. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência, consagrado
75
no nosso ordenamento pátrio com
a Emenda Constitucional nº 19/98
76
, serve como alicerce jurídico quando da
escolha e celebração dos ajustes legais entre as entidades analisadas e o
Estado.
Desde muito tempo o referido princípio permeou os atos dos
administradores públicos, e se pautou como um dos componentes materiais
77
do princípio da legalidade. Esta legalidade material é apontada por BANDEIRA
DE
MELLO
78
ao tratar do “dever de atuação ótima ou excelente do
administrador nas hipóteses de discricionariedade”.
Trata-se de um princípio pluridimensional, que não deve ser reduzido a
economicidade no uso dos recursos públicos, ou, nos termos das ciências
econômicas, a uma análise quantitativa do uso dos meios em face dos
resultados estabelecidos. Não se trata de uma análise estritamente
econômica
79
.
75
O termo “consagrado” não deve ser entendido como uma inovação, mas sim a formalização de um princípio
insculpido em diversos outros dispositivos constitucionais. Nesse sentido, MODESTO aponta que “nunca houve
autorização constitucional para uma administração pública ineficiente. A boa gestão da coisa pública é obrigação
inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei. A
função administrativa é sempre atividade finalista, exercida nome e em favor de terceiros, razão pela qual exige
legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficiência dos seus exercentes. O
exercício regular da função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o
arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos violam interesses tutelados na lei.” (MODESTO,
Paulo. Notas para um debate sobre o Princípio da Eficiência. In: Revista do Serviço Público, nº 2, p. 110/11
76
Imperioso ressaltar que o princípio da eficiência advém de muito antes do supra citado texto constitucional.
Esteve, desde muito, implícito como um “dever” (Helly Lopes Meireles) para os administradores públicos. Sobre
sua origem e aspectos controversos, MODESTO aponta que: “Pode-se polemizar sobre se o princípio é novo ou
antigo; se é uma exigência inerente ao Estado de Direito Social ou se foi entronizado artificialmente no
ordenamento constitucional brasileiro pela emenda constitucional nº 19/98; se esse princípio podia ser
reconhecido no diploma constitucional de 1988 ou se foi o resultado do avanço de alguma ideologia liberal no
direito constitucional brasileiro. Pode-se discutir se essa exigência de eficiência produzirá ou não efeitos
concretos imediatos ou ainda se sua compreensão deve ser diferenciada em relação aos conteúdos que lhe são
dados por outras disciplinas no rol das ciências humanas. Pode-se indagar se as referências a esse princípio no
ordenamento jurídico de outros países, revelado pelo direito comparado, ao apelar para signos semelhantes,
auxilia ou não na compreensão do alcance do princípio da eficiência no direito brasileiro. Porém, não se pode,
em qualquer caso, recusar a positividade, a operatividade e a validade jurídica do princípio da eficiência sob o
argumento de que o seu conceito foi tradicionalmente desenvolvido pela sociologia e pelas ciências econômicas.
Todos sabemos que os princípios jurídicos são normas, prescrições, dirigem-se a incidir sobre a realidade,
referindo sempre algum conteúdo impositivo.” (MODESTO, Paulo. Ob cit. p. 106/107)
77
Além do princípio da eficiência, podemos citar também o da impessoalidade, moralidade, publicidade, dentre
outros.
78
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Discricionariedade e Controle Judicial. São Paulo: Malheiros Editores. P.
33-36
79
Ainda de acordo com o ilustre jurista baiano, temos que “a imposição de atuação eficiente, do ponto de vista
jurídico, refere a duas dimensões da atividade administrativa indissociáveis: a) a dimensão da racionalidade e
41
O princípio da eficiência, segundo ALEXANDRE DE MORAES
80
, é “aquele
que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a
persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de
forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e
sempre em busca da qualidade, primando pela adoção de critérios morais
necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de
maneira a evitar desperdícios e garantir maior rentabilidade social”.
Complementando tal conceito, dada a peculiaridade da presente análise,
MODESTO
81
aponta que o princípio da eficiência é imposto aos gestores
públicos e “àqueles que lhe fazem as vezes ou simplesmente recebem recursos
públicos vinculados de subvenção ou fomento, de atuação idônea, econômica
e satisfatória na realização das finalidades públicas que lhe forem confiadas
por lei ou por ato ou contrato de direito público”.
Sua legitimação à aplicação geral e abrangente do direito público na
administração pública permite um controle mais efetivo da competência
discricionária dos agentes públicos, dada as suas características básicas:
direcionamento da atividade e dos serviços públicos ao bem comum,
imparcialidade, neutralidade, transparência, participação popular, eficácia,
desburocratização, e busca da qualidade.
Algumas dessas características podem ser evidenciadas diretamente nas
etapas e fases que envolvem a opção, seleção e contratação das entidades
privadas. Vejamos:
A opção da execução de uma atividade de interesse público de forma
descentralizada, utilizando-se de uma entidade privada intitulada para esse
fim e no intuito de prover o bem estar coletivo, pode ser entendida como o
direcionamento da atividade no princípio da eficiência, o que também
proveria, indiretamente, outra característica: a desburocratização.
Igual sorte tem a transparência, quando da obrigatoriedade da publicação
da íntegra do contrato firmado e de todos os atos correlatos incidentes e a
otimização no uso dos meios; e b) a dimensão da satisfatoriedade dos resultados da atividade administrativa
pública” (MODESTO, Paulo. Ob cit. p. 113.)
80
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2005 p.
108
81
MODESTO, Paulo. Ob cit. p. 114.
42
participação popular, que prevê membros da sociedade civil nos conselhos
superiores da entidade e nas comissões de avaliação instituídas pelo Estado.
Destarte, o princípio da eficiência tem incidência direta sobre todos os
atos que envolvem a execução das atividades de interesse público de forma
descentralizada, dado o caso específico e condutas positivas ou omissivas do
Poder Público, servindo de fonte para a declaração de inconstitucionalidade
de qualquer manifestação da Administração Pública contrária a sua plena e
total aplicabilidade.
5. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INCIDENTES NOS GESTORES PRIVADOS:
As associações civis sem fins econômicos ou lucrativos, bem como as
fundações privadas, por sua natureza podem ser caracterizadas como
sociedades não empresariais, focadas na gestão e responsabilidade
diretamente atrelada a pessoa física de seus administradores. Não há
responsabilidade subsidiária entre os associados ou mantenedores da entidade.
Nesse passo, os administradores das entidades já responderiam
diretamente pelos atos de gestão praticados independentemente do seu
objetivo social. Contudo, a partir do momento em que a entidade é certificada
como uma Organização Social, ou uma Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, aumentam as responsabilidades e obrigações assumidas
pelos gestores.
Os mesmos passam a exercer uma atividade de interesse coletivo, muitas
vezes em nome do próprio Estado e mediante o recebimento e aplicação de
verbas e bens públicos. Nesse caso, passam também a ser regidos e
fiscalizados pela égide do Direto Público, ainda que tenham atribuições
privadas de administração.
As variações entre o direito civil e o direito público, com a incidência
dos direitos fundamentais aplicáveis em função da certificação, devem ser
sopesadas e esmiuçadas de forma a caracterizar a relação contratual entre a
entidade e o Estado, além do seu compromisso com a execução dos serviços
públicos delegados.
43
Do regime do direito público incidente nos atos de gestão, ainda que
exercidos por entidades privadas, temos a informação, participação,
impessoalidade, eficiência, e controle.
A informação está presente na publicidade obrigatória de determinados
atos e procedimentos adotados, tais como a publicação de demonstrações
contábeis, dos termos firmados com o Estado, do regulamento de compras e
contratação de funcionários, dentre outras. Tais obrigações encontram-se
explícitas no texto legal
82
que rege a matéria, devendo ser observadas sob
pena, inclusive, da própria qualidade de entidade privada prestadora de
serviços sociais.
A participação, que consiste na mescla entre representantes do governo,
da sociedade civil, e dos funcionários das entidades na elaboração e
fiscalização dos atos de gestão referentes aos ajustes firmados, deriva de
obrigação legal e está presente em diversos aspectos: a criação de conselhos
de avaliação no âmbito do Estado
83
, a participação de representantes do
Estado e dos funcionários nos conselhos de administração das entidades
84
,
dentre outras.
82
Por exemplo, Lei Federal nº 9.637/98: “Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de
noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que
adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes
do Poder Público.”
83
Lei nº 9.637/98: “Art. 8
o
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada
pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. (...)§ 2
o
Os
resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão
de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória
capacidade e adequada qualificação”. No caso das OSCIP (Lei 9.790/99): “Art. 10. O Termo de Parceria firmado
de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará
direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. § 1
o
A celebração do Termo de Parceria será
precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos
respectivos níveis de governo”.
84
No caso das Organizações Sociais (Lei nº 9.637/98): Art. 3
o
O conselho de administração deve estar
estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos
de qualificação, os seguintes critérios básicos: I - ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de
membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta
por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) até 10%
(dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a
30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória
capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou
eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;” Já com relação as OSCIP (Lei nº 9.790/99), temos que: “Art. 4
o
Atendido o disposto no art. 3
o
, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente
disponham sobre: Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho
de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a
qualquer título.”
44
A impessoalidade deriva da obrigatoriedade da Administração Pública
outorgar o título de OS ou OSCIP uma vez cumpridos os requisitos
estabelecidos em lei. Trata-se de um ato vinculado sob o qual a administração
não pode dispor de vontade, oportunidade ou conveniência, como será visto
quando da formalização dos ajustes legais entre as partes.
Também deve estar presente a impessoalidade, quando da adoção do
regime de contratação dos funcionários, ainda que regidos pela égide do
direito privado
85
, pela entidade, conforme dispõe o texto legal
86
.
A eficiência é um dos elementos mais evidentes quando da formalização
dos contratos: são cláusulas essenciais às metas e critérios objetivos de
avaliação de desempenho das atividades desenvolvidas mediante indicadores
de resultado
87
. Pela eficiência é que se irá avaliar, inclusive, a própria
manutenção do contrato.
O controle, quando houver a formalização dos ajustes legais, é similar ao
dos órgãos integrantes da administração indireta do Estado: a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial fica sujeita ao
controle dos órgãos internos da Administração Pública e ao Tribunal de
85
Os funcionários contratados, que têm os seus contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho – CTL, também devem estar protegidos pelo influxo dos direitos fundamentais do trabalho. Nesse
sentido, ROTHENBURG aponta que “o fato de o serviço não ser prestado diretamente pelo Estado não haverá
de significar o império da lógica absoluta do mercado livre. O melhor atendimento do interesse público reclama
o influxo do regime de Direito Público, que vai ao encontro dos direitos fundamentais sociais de cunho
trabalhista,, no sentido do pleno emprego e da garantia contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, sem
que deixe de ser atendida a eficiência esperada”. (ROTHENBURG, Walter Claudius. Ob cit. p. 105). Temos
que o autor, em seu costumeiro brilhantismo, não está pregando que o princípio da estabilidade seja aplicado aos
funcionários contratados, mas sim que os mesmos possam exercer os seus labores protegidos contra a
arbitrariedade e a perseguição política. A exceção fica pelos funcionários públicos cedidos, conforme será
demonstrado oportunamente.
86
Lei Federal nº 9.790/99, artigo extensivo ao provimento de recursos humanos: “Art. 14. A organização
parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento
próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras
com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do
art. 4
o
desta Lei.”
87
No caso das OSCIPS (Lei nº 9.790/99): Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder
Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e
obrigações das partes signatárias. (...)§ 2
o
São cláusulas essenciais do Termo de Parceria: (...)II - a de estipulação
das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma;” No caso das
OS (Lei 9.637/98): Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: I -
especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem
atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação
de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;”
45
Contas. Soma-se também a necessidade, em alguns casos, da contratação
88
,
por parte da entidade, de auditoria externa independente
89
.
88
Lei 9.790/99 (OSCIP): “Art. 4
o
Atendido o disposto no art. 3
o
, exige-se ainda, para qualificarem-se como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por
estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: (...)VII - as normas de prestação de contas a serem
observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: (...) c) a realização de auditoria, inclusive por auditores
externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme
previsto em regulamento;”
89
A auditoria externa independente é um mecanismo de controle típico no direito privado das sociedades
comerciais de capital aberto, conforme prevê o artigo X da Lei XX (Lei das Sociedades Anônimas), e tem sua
origem no modelo norte-americano de fiscalização e controle. Assim como outros institutos, este também passa
por momentos de consolidação devido a recentes episódios de fraudes contábeis e falha na informação prestada.
Contudo, a sua adoção para o regime de contratação das entidades analisadas é de grande valia, pois auxilia de
forma positiva a análise efetuada pela administração pública.
46
CAPÍTULO V:
FOMENTO E REGULAÇÃO
1. INTRODUÇÃO
Parte da doutrina jurídica divide a questão acerca da contratação das
Organizações Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público entre atividades de fomento
90
e descentralização administrativa, por
meio de uma espécie distorcida de privatização
91
.
O processo de reforma administrativa e jurídica do Estado trouxe a baila
uma nova concepção sobre a execução dos serviços prestados ou fomentados,
ainda sob a égide dos direitos e princípios fundamentais consagrados no
90
Gustavo Justino de Oliveira estabelece a diferenciação entre a promoção derivarada e a promoção originiária
do Poder Público, apontando que “a programação derivada jamais poderá ser idêntica a promoção originária
do Poder Público. A programação derivada deve estar totalmente descrita no termo de parceria (instrumento ou
em anexo) e deve conter as especificações exigidas pela Lei Federal nº 9.790/99, notadamente aquelas a que se
referem às cláusulas essenciais dos termos de parceria (§ 2º do Art. 10). Sustenta-se que a Lei federal nº 9.790/99
inaugurou um novo modelo de prestação de serviços de públicos, a ser viabilizada por meio de um acordo
acordo administrativo colaborativo firmado entre o Poder Público e uma OSCIP (Termo de Parceria)”
(OLIVEIRA, Gustavo Oliveira. Gestão privada de recursos públicos para fins públicos: o modelo das OSCIP.
In.: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o
Público e o Privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007 p. 222)
91
Maria Silvia Zanella Di Pietro, que em crítica ao modelo proposto (“Trata-se de uma miscelânea terminológica
para designar entidades que, em termo genéricos, apresentam características muito semelhantes e que, por isso
mesmo, mereceriam submeter-se ao mesmo regime jurídico.”) aponta que “o fato da organização social absorver
atividade exercida por ente estatal e utilizar patrimônio público e os servidores públicos antes a serviço desse
mesmo ente, que resulta extinto, não deixa dúvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo é
o de mascarar uma situação que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito público. É a mesma atividade
que vai ser exercida pelos mesmos servidores públicos e com a utilização do mesmo patrimônio. Por outras
palavras, a idéia é que os próprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizações sociais, para exercerem a mesma atividade que
antes exerciam e utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão àquilo que se costuma chamar de
`amarras` da Administração Pública.” e complementa: “existe alguma semelhança com as organizações sociais,
na medida em que ambas são entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez preenchidos os requisitos
legais, recebem uma qualificação pelo Poder Público: Organização Social – OS, em um caso, e Organização da
Sociedade Civil – OSCIP, em outro. A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para
a gestão do serviço público, quando a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com ajuda do Estado. No
caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou antes a outorga do título de utilidade pública.” (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. p. 274) (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na
Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privada e outras
formas. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008 p. 264/265). Em contrário, P
AULO MODESTO rebate parte das
críticas apontando que as organizações sociais “tampouco serão formas de privatização de entes públicos.
Privatização pressupõe uma transferência de domínio, isto é, o trespasse de um entre do domínio estatal para o
domínio particular empresarial, uma transação de natureza econômica e uma retração do Poder Público em
termos de inversão de recursos e em termos quantitativos de pessoal. No modelo das organizações sociais esses
pressupostos não comparecem.” (MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma administrativa e marco legal
das organizações sociais no Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. Revista do
Serviço Público, nº 2. 1997)
47
Estado Social em prejuízo ao Estado Liberal. Surge um movimento
92
,
conforme analisado por MARCOS JURUENA VILELLA SOUTO,
93
de
desestatização, ou seja, a retirada da presença do Estado de atividades
reservadas constitucionalmente à iniciativa privada, ou de setores em que ela
possa atuar com maior eficiência.
Podemos identificar, nesse movimento, um aumento nas ações de
fomento econômico e fomento social.
O fomento social, de acordo com DI PIETRO
94
, “abrange a atividade
administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública”, e pode
ser caracterizado pelas seguintes atos originários da administração pública:
(i) auxílios financeiros ou subvenções originárias do próprio orçamento
público; (ii) o financiamento, total ou parcial, de atividades de interesse
público; (iii) a renúncia tributária, para desonerar o exercício da atividade de
interesse público; e (iv) as desapropriações e cessões de bens imóveis
públicos a entidades beneficentes, clubes desportivos, agremiações culturais,
etc.
O importante é destacar, conforma assevera VILLELA SOUTO
95
, que “o
fomento público é de adesão facultativa pelo administrado relativamente aos
objetivos de interesse público fixados em lei, em troca de incentivos nela
previstos; só a partir da adesão é que o administrado se obriga a cumprir as
metas cuja implementação é incentivada”.
Os atos apontados buscam criar um ambiente jurídico favorável para que
a iniciativa privada possa assumir a execução de atividades de interesse
público, em busca de uma satisfação pessoal e voluntária.
92
Carlos Ari Sundfeld propõe uma nova divisão do estudo do direito administrativo, a saber: o direito
administrativo ordenador, que cuida dos limites e obrigações da sociedade e do indivíduo perante os demais e o
Poder Público, o direito administrativo prestacional, envolvendo as ações concretas desenvolvidas pelo Estado
para a sociedade, e o direito administrativo fomentador, pelo qual o Estado incentiva o desenvolvimento de
atividades privadas de interesse público e geral. (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador.
São Paulo: Malheiros Editores. P. 16-17)
93
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões e terceirizações. 3ª Ed. Rio de
Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000. p. 41
94
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito de Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
95
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Estímulos Positivos. In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro
Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o Público e o Privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007 p. 12
48
Para que esse ambiente
96
ganhe a efetividade pretendida pelos modelos
propostos, torna-se necessária a migração das atividades, que se enquadrem
nas hipóteses analisadas, prestadas diretamente pelo Estado para a iniciativa
privada, mais especificamente pelas entidades beneficentes ou filantrópicas.
No caso específico das Organizações Sociais, parte da doutrina
97
entende
que as mesmas não podem ser caracterizadas como uma ação de fomento do
Estado, mas sim uma espécie de privatização dos serviços prestados antes por
entes estatais.
Pautam esse argumento, em resumo, que as Organizações Sociais são
constituídas especificamente para essa finalidade e que, sem a mesma, não se
perpetuariam. Além do fato de que o ato da constituição para a assunção de
uma atividade tipicamente estatal configuraria uma privatização e não o
fomento, pois para esse seria preciso que a entidade já existisse anteriormente
e tivesse, inclusive, atividades além daquelas previstas no contrato de gestão.
Nessa hipótese, apenas as Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público poderiam configurar-se como entidades relacionadas com o fomento
do Estado.
Sem prejuízo de análises específicas ou casos concretos, cremos que as
premissas adotadas não são necessariamente compatíveis com o nosso
ordenamento jurídico, seja por aspectos formais ou materiais.
A privatização pressupõe, em linhas gerais, a alienação do controle
societário de entidades estatais à iniciativa privada, mediante determinadas
cláusulas e condições. Não tem, necessariamente, vinculação com a natureza
da atividade, que pode ser de interesse público ou de interesse privado
98
.
Quando da migração das atividades desenvolvidas por um ente estatal
para um ente privado, não há a alienação do controle societário ou a
96
Falamos sobre a mudança do Estado prestador para o Estado regulador da atividade social, e dos estímulos
positivos necessários para que a iniciativa privada possa aderir, de forma voluntária, à prestação dos serviços
sociais na capacidade e demanda necessária para que a administração pública possa atender plenamente suas
finalidades.
97
V. p. 47
98
O Estado Brasileiro, em suas diversas esferas, durante muitos anos oscilou entre a intervenção brande e a
intervenção ampla na economia. Apenas como exemplo, podemos citar que o Estado teve o controle de
estacionamentos e empresas de lazer e entretenimento, dentre outras atividades típicas da iniciativa privada.
49
transferência da titularidade dos direitos
99
. Ocorrem dois atos administrativos
desvinculados: a extinção ou transferência da entidade pública que exercia a
atividade de interesse público e a delegação da prestação das atividades a uma
organização social constituída.
A outorga dos bens públicos, móveis ou imóveis, e a cessão dos
funcionários públicos, que é facultada aos mesmos, pode ou não ocorrer nesse
momento. Sendo assim, o fato de uma entidade estatal ser extinta e ter seus
serviços assumidos por uma Organização Social, por si só, não poderia afastar
a atividade de fomento do Estado.
Seria compreensível entender que a partir do momento em que o Estado
assume a política pública do fomento, por exemplo, para as entidades
relacionadas à cultura, o mesmo deve assumir uma posição de regulação e
fiscalização, sendo incompatível a administração centralizada de suas
unidades existentes. Seria natural que essas unidades passassem a, também,
ter sua gestão outorgada a Organizações Sociais, constituídas ou não
especificamente para esse fim.
Percebe-se também que há, por parte da doutrina mais conservadora, uma
resistência maior quanto ao modelo do Estado regulador e estimulador das
atividades sociais e de interesse público. Parte desta resistência pode ser
atribuída às constantes incursões mal-sucedidas de administradores públicos
que celebram suas parcerias entre o setor público e o privado, desprovidas de
qualquer interesse publico ou sem as cautelas e requisitos essenciais para
assegurar a correta execução dos serviços e aplicação das verbas públicas
100
.
Não há como concluir, também, que o modelo de gestão das OS e OSCIP
possa ser considerado como a melhor forma de fomento estatal. Trata-se
99
Nesse sentido, SUNDFELD ao analisar a delegação dos serviços públicos, aponta que “o poder público
trespassa apenas o exercício da atividade, mantendo sua titularidade. Tal aspecto já prenuncia seu regime
jurídico. O Estado nunca aliena os interesses públicos: admite-se apenas que transfira, temporariamente, o
exercício das competências voltadas à sua implementação, sem abrir mão delas”. (SUNDFELD, Carlos Ari.
Fundamentos de Direito Público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores. P. 83)
100
Podemos citar como exemplo o Plano de Assistência Integral à Saúde – PAIS, criado pela Lei do Estado de
Roraima nº 174/1997, que transferiu praticamente toda a ação estatal na área de saúde para uma cooperativa. Na
cidade de São Paulo houve também o Plano de Atendimento à Saúde – PAS, instituído pela Lei Municipal
11.866/95, que criou indiretamente cooperativas de trabalho de profissionais da área de saúde, estabelecendo
convênios e fazendo repasses, com o alijamento dos servidores municipais, e que se transformou em um dos
mais polêmicos e negativos exemplos de parcerias na área de saúde.
50
apenas de uma das modalidades de fomento social que, assim como as demais,
precisa ser aprimorada e regulamentada.
2. OS LIMITES DA PARCERIA;
Em uma primeira consideração, optamos em utilizar o termo parceria
para configurar a relação contratual entre o Estado e as entidades certificadas,
de forma a evitar, assim, a expressão terceirização, que nos parece mais
inadequada, ou outros termos correlatos.
Isso porque a terceirização, como conhecida, não segue o mesmo regime
das contratações realizadas por força do Contrato de Gestão (OS) e o Termo
de Parceria (OSCIP), tendo, inclusive, regimes distintos quanto à gestão
patrimonial e tributária, por exemplo.
Quanto à delimitação dos serviços que podem ser objeto de parceria entre
o Poder Público e a iniciativa privada, nos termos propostos, em ambos os
casos haveria a necessidade de se analisar os serviços propostos à luz da sua
relação com o Estado, de forma a segregar as atividades exclusivas daquelas
que podem ser objeto de delegação ao ente privado, conforme ressalva
ROTHENBURG
101
:
“O princípio democrático e seu desdobramento republicano não permitem que o
Estado, por acordo, delegue a outra entidade a formulação das diretrizes principais
e a gerência geral das mais importantes atividades de interesse público prestadas
sob forma de serviço público. Estamos no terreno das atividades típicas de Estado,
inclusive as de governo, em que a propriedade deve ser pública e o modelo
gerencial deve ser o burocrático-hierárquico, ainda que com descentralização”
Também se excluiu desse rol as atividades de polícia administrativa do
Estado, conceituadas por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
102
como “a
atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou
concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na
forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ação ora
fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos
particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conforma-lhes os
comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”.
101
ROTHENBURG, Walter Claudius. Ob cit. p. 106
102
MELLO, Celso Antonio. Ob. Cit. P. 675
51
3. O FOMENTO SOCIAL
O Brasil é um país que, em números absolutos, ainda está bem
subdesenvolvido quanto aos seus aspectos sociais. De certo que essa
defasagem ocorre também em outros setores da sociedade, porém é de se
destacar as prerrogativas constitucionais asseguradas, de forma independente
e desvinculadas de ordem de grandezas ou atribuição de valores.
A opção, no presente trabalho, é dividir a atividade estatal de fomento na
área social, apontando as particularidades em grupos reunidos pelos tópicos
da saúde, educação, desporto, e cultura. O legislador pode autorizar o
fomento em outras áreas, de acordo com as suas competências e interesses.
3.1 A SAÚDE:
Os serviços de saúde
103
no Brasil detêm peculiaridades que justificam a
sua análise de forma individualizada e sistematizada de acordo com os
preceitos constitucionais
104
e internacionais
105
.
Isso porque o nosso ordenamento jurídico concebeu um sistema misto de
saúde, dissociando a saúde pública da saúde privada
106
. Facultou ainda aos
entes privados, em especial aos que tenham finalidades filantrópicas ou não
lucrativas, a adesão ao Sistema Único de Saúde
107
(SUS), para poder atuar de
forma complementar e mediante contrato de direito público ou convênio. Fica
vedado, todavia, o repasse ou transferência a qualquer título de recursos
públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins
103
Oportuno ressalvar, conforme bem apontado por SILVIO LUIS FERREIRA DA ROCHA, que “podemos distinguir
o direito à saúde do direito da saúde. O direito à saúde é o direito ao completo bem-estar físico, mental e social,
assegurado a qualquer pessoa, brasileiro ou estrangeiro, residentes no País, previsto entre os direitos e
garantias fundamentais da pessoa, e, portanto, de aplicação imediata. O direito da saúde é o conjunto de
normas que disciplina as ações, as políticas sociais e econômicas que visam assegurar e preservar a saúde da
pessoa humana. O Direito da saúde foi previsto nos artigos 196 e seguintes da Constituição Federal e está
subordinado aos princípios da universalidade do acesso aos serviços de saúde; da integralidade da assistência,
da igualdade de acesso aos serviços de saúde; da gratuidade das ações e serviços de saúde”. (ROCHA, Silvio
Luis Ferreira. Das organizações sociais.Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo –
PUC/SP, 2002.. p. 18(30)
104
CRFB, Artigo 196 e Lei Federal 8080/90, Arts. 2º e 3º.
105
De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), a saúde é o “completo bem- estar físico, mental e
social e não apenas a ausência de doença ou outros agravos”.
106
CRFB, Art. 199.
107
Lei Federal 8080/90
52
lucrativos, bem como a participação de empresas ou capitais estrangeiros na
assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei
108
.
Imperioso ressaltar que os serviços de saúde estão sendo analisados em
sentido estrito, ou seja, apenas os serviços compreendidos como prestação
direta de saúde, daí compreendida a administração de hospitais ou centros
médicos, a execução de programas domiciliares ou especializados, os estudos
e pesquisas laboratoriais, etc. Algumas atividades preventivas, tais como
saneamento básico, esporte, atividades de lazer e recreação, apesar da
profunda relação com a saúde, não são objetos de análise do presente.
Também não se pode utilizar o fomento como uma forma de deturpar
serviços essenciais e de execução exclusiva do Estado, conforme aponta
SILVIO LUIS FERREIRA DA ROCHA
109
:
“Só não é permitido ao Estado delegar a terceiros as ações compreendidas dentro
do âmbito da chamada vigilância sanitária, isto é, aquelas capazes de eliminar,
diminuir ou prevenir riscos à saúde (artigo 6º, § 1º da Lei 8.080) e que se
classificam como polícia administrativa, já que historicamente convive-se com a
delegação de serviços públicos, mas não com a delegação de poderes de polícia,
porque um particular não pode limitar a liberdade ou a propriedade de outro
particular”.
Além de criar condições legais, um cenário positivo, para que os
particulares desenvolvam os serviços de saúde no Brasil, o Estado pode
também, além de prestar serviços diretamente, fomentar a prestação desses
serviços por meio das entidades analisadas.
Essas ações teriam como objeto desde a administração de hospitais ou
centros médicos, ressalvado que no caso das OSCIP há de ater a gestão
compartilhada dos mesmos, não podendo ocorrer a cessão total ou integral dos
mesmos
110
, até a execução de programas ou atividades específicas ligadas ao
setor.
Também não há restrição para que uma associação civil sem fins
lucrativos, ou uma fundação privada, já constituída e prestadora de serviços
108
CF, Art. 199, §§ 1º ao 3º.
109
ROCHA, Silvio Luis Ferreira. Ob cit. p. 18
110
Tal diferença entre as entidades será oportunamente debatida, contudo há de se ressaltar que a gestão pode ser
compartilhada de diversas formas jurídicas, tais como o convívio, a alternância de turnos, a divisão entre
especialidades médicas, dentre outros.
53
de saúde, pleiteie junto à administração pública o título pretendido sem,
necessariamente, vincular-se por força dos ajustes legais compatíveis.
Da mesma forma, tais entidades não estão obrigadas a abdicar das suas
atividades privadas, podendo coexistir os serviços prestados oriundos dos
ajustes legais e os prestados por força de receitas e outras fontes de
manutenção próprias, ainda que no mesmo espaço ou em locais distintos.
É defeso, nessas hipóteses, que tal convívio ocorra dentro de um mesmo
espaço público destinado para esse fim, salvo se houver a ampla e irrestrita
gratuidade dos serviços médicos prestados com outras fontes de custeio
111
.
Quando se tratar de um espaço privado, os ajustes legais deverão ter cláusulas
objetivas e transparentes, de forma a facilitar o acompanhamento e
fiscalização dos serviços avençados.
Também não é concebível que os ajustes legais competentes (Contrato de
Gestão, Termo de Parceria e Convênio) sirvam como instrumentos para fins
de terceirização de mão-de-obra ou outros contratos administrativos típicos e
regidos pela Lei 8.666/93.
Recentemente, o Instituto Israelita de Responsabilidade Social Albert
Einstein, que tem vínculo com os mesmos administradores de um dos mais
conceituados hospitais da América Latina, foi certificado como Organização
Social de Saúde da Prefeitura da Cidade de São Paulo
112
. Seu contrato de
gestão previu a administração de um hospital público e postos ambulatoriais
de atendimento à população da região sul da cidade de São Paulo.
Essa certificação trouxe à baila um exemplo de convivência entre uma
associação civil sem fins lucrativos que exerce uma atividade privada, nos
termos em que a Constituição lhe autoriza, com uma vinculação para fins de
prestação de um serviço de saúde em nome do Estado.
111
Não se pode confundir com essas atividades aquelas que estão previstas no próprio ajuste legal e que prevêem
cobrança de valores por sua utilização, tais como serviços acessórios (lanchonetes, telefonia, etc.) ou serviços
voluntários cuja opção pelo uso não afete ou comprometa a gratuidade dos serviços , tais como acompanhamento
exclusivo de profissional de saúde ou assistência social.
112
Conforme noticiado no dia 27 de dezembro passado, no Diário Oficial da Cidade de São Paulo. Disponível
para consulta no sítio da Prefeitura da Cidade de São Paulo:
<http://www2.prefeitura.sp.gov.br/noticias/sec/saude/2007/12/0014 >
54
3.2. ENSINO
O ensino é a forma sistemática normal de se transmitir conhecimentos. É
o processo da educação
113
, do conhecimento, indispensável para contribuir
com o desenvolvimento efetivo da pessoa, preparando-a para o convívio
social e o trabalho.
Pode ser entendido como todo e qualquer processo que agregue
conhecimento, informações, esclarecimentos úteis ou necessários, não se
resumindo apenas aos ciclos infantil, fundamental, médio e superior da
educação.
A qualificação profissional, o ofício das artes ou dos idiomas ou a
especialização para pessoas com deficiências físicas ou psíquicas, por
exemplo, também são considerados atividades de ensino passíveis de
execução pela iniciativa privada.
Os serviços de educação, assim como os de saúde, podem ser explorados
livremente pela iniciativa privada, mas se revestem como um dever do
Estado
114
. A sua execução pelas entidades analisadas pode ser realizada em
qualquer uma das suas esferas, sendo a modalidade mais comum a capacitação
e qualificação de profissionais para o mercado de trabalho.
Cumpre a ressalva de que, no caso dos Municípios e dos Estados da
Federação, a Constituição
115
trouxe de forma expressa as incumbências
prioritárias no planejamento e execução das políticas públicas de ensino.
113
CRFB, Art. 205 e segs.
114
O Min. Luiz Fux, em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, analisou a questão apontando que “o
Estado não tem o dever de inserir a criança numa escola particular, porquanto as relações privadas subsumem-se
a burocracias sequer previstas na Constituição. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatários
é cumprir o dever de educação mediante o oferecimento de creche para crianças de zero a seis anos. Visando ao
cumprimento de seus desígnios, o Estado tem domínio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade
privada, etc. O que não ressoa lícito é repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila
de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a inserção numa creche particular
somente poderia ser realizada sob o pálio da licitação ou delegação legalizada, acaso a entidade fosse uma longa
manu do Estado ou anuísse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. Precedente jurisprudencial do STJ: RESP
575.280/SP, desta relatoria p/ acórdão, publicado no DJ de 25.10.2004”. (STJ, RESP 753565/MS, Rel. Min. Luiz
Fux, v.u., 1ª Turma, em 28/05/2007, IN p. 290)
115
“Art. 211. União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus
sistemas de ensino. (...)
§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio.”
55
Essa norma serve, em um primeiro momento, como um delimitador
116
para o fomento estatal às atividades de ensino por particulares. Poder-se-ia
apontar que o fomento, por exemplo, dos serviços de educação superior
somente poderia ocorrer quando um Município ou um Estado,
comprovadamente, cumprir as metas e indicadores do ensino infantil,
fundamental e básico que lhe são competentes.
3.3. O DESPORTO:
O desporto, de acordo com a Constituição Federal (Art. 217) deverá ser
fomentado pelo Estado e terá como prerrogativas, dentre outras, educação,
desempenho, preservação da memória desportiva, integração e promoção
social, lazer e recreação e saúde preventiva.
Trata-se, portanto, de uma atividade de interesse público que deve ser
fomentada pelo Estado em todas as dimensões possíveis, não havendo
restrições específicas quanto ao seu uso e desenvolvimento pelas entidades
analisadas, salvo nas limitações gerais apontadas.
3.4. A CULTURA:
A Constituição Federal (Arts. 215 e 216) garante a todos o pleno
exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional.
Podemos considerar que a cultura é o conjunto de padrões de
comportamentos, valores históricos, espirituais, morais, crenças, ambientais,
que se perpetua por determinados lapsos de tempo na nossa sociedade.
O fomento de sua atividade deverá atuar de forma a preservar, valorizar,
produzir, restaurar, instigar, auxiliar na educação e no convívio social,
promover e difundir bens e valores culturais.
A cultura talvez venha a se revestir como o maior exemplo da atividade
do fomento: é pioneira
117
nos incentivos fiscais
118
para fins de financiamentos
116
Para celebrar os ajustes legais entre as entidades privadas de ensino, cujo objeto não seja prioritário ao ente
federado, a discricionariedade do administrador público não poderá fazer frente aos direitos consagrados, quiçá
constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a
garantia pétrea.
117
A primeira legislação de incentivo a cultura foi a Lei Federal nº 7.505/86, conhecida como Lei Sarney, e
permitia que o contribuinte pudesse abater do imposto de renda o valor das doações, patrocínios, e investimentos
realizados em favor de pessoa jurídica de natureza cultural cadastrada no Ministério da Cultura. A legislação foi
sendo aprimorada, de forma a se obter regras mais claras para captação e aplicação de recursos junto a iniciativa
privada.
56
de projetos culturais e preservação do patrimônio histórico e é de uma alta
capacidade de mobilização de artistas e membros da sociedade civil
organizada.
No campo das entidades analisadas, sua incidência mais comum refere-se
à gestão de museus e espaços culturais, escolas de artes e música, gestão de
meios de comunicação e divulgação institucional, realização de exposições e
mostras culturais, dentre outros.
3.5. DA PESQUISA E CAPACITAÇÃO CIENTÍFICA E DO DESENVOLVIMENTO
TECNOLÓGICO
:
A pesquisa e o desenvolvimento tecnológico no Brasil têm prerrogativas
constitucionais para o seu fomento e desenvolvimento, mas ainda guarda
tímida execução por parte da iniciativa privada. O progresso das técnicas e os
avanços científicos estão contemplados como interesse social do Estado e
podem ser incentivados por ajustes firmados com as entidades analisadas.
Tanto a pesquisa e a capacitação quanto o desenvolvimento tecnológico
devem visar o interesse social, estando com seus objetivos consoantes com os
valores escolhidos e acolhidos pela nossa Carta Magna.
3.6 DA PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE
A preservação do meio ambiente, natural ou urbano, pode ser objeto de
ajustes legais entre o Estado e as entidades analisadas. Todos têm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações (art. 225, CRFB).
O fomento estatal foca-se na elaboração de estudos e pesquisas, bem
como o desenvolvimento e preservação de espécies da fauna e da flora
brasileira. Assim como nos serviços de saúde, não podem ser objeto de
delegação os serviços referentes à atividade de polícia ambiental.
118
A concessão de incentivos fiscais para os projetos culturais tem sido objeto de discussões e análises sobre os
seus requisitos e aplicações. Para saber mais sobre: CRUZ, Rachel Pellizzoni da. Lei Rouanet: incentivo fiscal
para que cultura? In: OLIVEIRA, Gustavo Justino de (Coord.). Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas
fronteiras entre o Público e o Privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007
57
CAPITULO VI
DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - OS E DAS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE
CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO - OSCIPS:
1. A PERSONALIDADE JURÍDICA E REQUISITOS ESSENCIAIS:
As Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público são títulos jurídicos outorgados a entidades privadas, constituídas
para fins específicos e com determinadas características legais e estatutárias.
A existência formal e funcional dessas entidades é autônoma, ou não se
restringe aos títulos jurídicos analisados. Contudo, algumas disposições são
comuns e independem até mesmo da necessidade de outorga de um título
jurídico
119
.
1.2. AS FORMAS DE CONSTITUIÇÃO:
Podem receber o título de jurídico de Organização Social e Organização
da Sociedade Civil de Interesse Público as fundações privadas e as
associações civis sem fins lucrativos, desde que observados os requisitos e
procedimentos legais estipulados.
1.2.1. DAS FUNDAÇÕES PRIVADAS
120
:
As Fundações são pessoas jurídicas de direito privado de substrato
patrimonial
121
e sem fins lucrativos. Isto é, para sua constituição não é
necessário um agrupamento de pessoas. Seu substrato corresponde a uma
119
Além das Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, temos também o
certificado de utilidade pública, e o de entidade beneficente de assistência social.
120
Existem também as Fundações Públicas de Direito Privado e as Fundações Públicas de Direito Público. Trata-
se de entidades constituídas e mantidas pelo Poder Público e podem se sujeitar a um regime jurídico de direito
privado ou de direito público. Com o advento da legislação financeira e orçamentária, ambas as hipóteses de
fundação pública passaram a se assemelhar ao regime das autarquias, o que afastou a tipicidade do direito
privado pretendida pelo legislador ao instituir tal entidade.
121
Existem controvérsias acerca da essência jurídica das fundações. De acordo com RESENDE, temos que a
“discussão antiga é a que pretende definir o que é mais importante, ou fundamental, para caracterizar uma
fundação. Assim é que alguns dizem que o verdadeiro sentido da fundação está no patrimônio, outros acham que
a essência dela está nos fins ou objetivos a que se direcionam; há, ainda, os que julgam o interesse público sua
característica mais importante”. (REZENDE, Tomáz de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. Associações e
Fundações. 3ª ed. Belo Horizonte: Prax Editora, p. 41/42). Continuamos a entender que a primeira opção seja
mais coerente com a essência da fundação, sendo que, em alguns Estados da Federação, existe até um valor
mínimo de doação para que se possa constituir a fundação, servindo assim como um delimitador da vontade
privada. Em outros Estados, o Ministério Público exige um estudo de viabilidade ou de sustentabilidade, o que
afronta também, ainda que em menor dimensão, a vontade do instituidor.
58
dotação especial de bens livres, vinculados a uma das finalidades previamente
especificadas pelo legislador.
A constituição e o registro civil de uma fundação prescindem da
autorização do Ministério Público, que fica responsável por zelar pelo
patrimônio destinado e que deve se perpetuar no tempo.
As diferenças entre as fundações e as associações, quando do momento
da eleição da personalidade jurídica a ser constituída, podem ser resumidas,
de acordo com RESENDE
122
, em três aspectos: perenidade, caracterizada pela
vontade do instituidor em assegurar os ideais e o patrimônio no tempo;
preservação dos ideais, as alterações estatutárias sofrem maiores restrições e
estão condicionadas à aprovação pelo parquet e oitiva da minoria vencida; e a
fiscalização dos atos de gestão praticados pelo Ministério Público, que detém
poder de veto e intervenção nos casos especificados em lei.
O Estatuto deverá contemplar a vontade do instituidor e atender aos
seguintes requisitos: receber em doação patrimônio composto de bens livres e
desembaraçados; ter a declaração solene de vontade do instituidor, por meio
de escritura pública ou testamento; declaração, especificada, neste ato, do fim
a que se destina a fundação; o estatuto regulamentar e as formas de
administração da entidade; a eleição dos administradores; e o registro no
Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, com prévia aprovação dos
atos de constituição pelo Ministério Público.
Apesar das controvérsias que tal assertiva pode ocasionar, temos que as
fundações transmitem uma maior segurança de perpetuação no tempo ao seu
instituidor, do que as associações. Contudo, parece-nos evidente que o
controle maior sobre a gestão dos atos da entidade, associados aos seus custos
de fiscalização e prestação de contas, tornam a administração das fundações
mais onerosa e burocrática do que as das associações, cabendo, ao(s) seu(s)
instituidor(es) definir por qual caminho pretende(m) trilhar os bens
destinados.
122
RESENDE, Tomaz de Aquino. Ob cit. p. 44/45
59
1.2.2. DAS ASSOCIAÇÕES CIVIS:
As associações civis são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas
pela reunião de pessoas organizadas, sem fins lucrativos e sob um regime de
igualdade de posições entre os associados, com direitos e obrigações
recíprocas.
As associações detêm um substrato pessoal, ou seja, o elemento natural
para a sua constituição é a reunião de um número ilimitado de pessoas
123
, de
forma organizada e com o intuito da continuidade, diferenciando assim a
liberdade de associação da liberdade de reunião.
Outro elemento característico das entidades corresponde ao que PONTES
DE
MIRANDA
124
denominou de elemento corporativo da associação: “na
sociedade, há sócios; não, associados. A reunião de pessoas é associação
quando de tal maneira se organizou que os seus membros se apresentam como
todo único e uno e os cobre; isto é, quando o membro tem qualidade comum,
sem ser só ´o sócio´, que participa da vida social. A individualidade do
membro entra pouco, ou nada.”
Percebemos que a personificação e as responsabilidades pelos atos de
gestão da associação recaem sobre seus administradores constituídos, não
havendo responsabilidade subsidiária entre seus associados.
O seu estatuto deve conter, sob pena de nulidade, as seguintes
disposições: i) denominação, os fins e sede da associação; ii) requisitos para
admissão, demissão e exclusão de associados; iii) direitos e deveres dos
associados; iv) fontes de recurso para sua manutenção; v) modo de
constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos; condições para a
alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; e vi) a forma de
gestão administrativa e prestação de contas.
Cumpridos os requisitos e pressupostos essenciais a criação e
administração das associações, as mesmas deverão ser encaminhadas ao
registro público para adquiri a personalidade jurídica pretendida. Não há
123
Segundo PONTES DE MIRANDA, podemos entender que o número ilimitado de pessoas na associação seria
uma distinção para a sociedade, que por sua vez tem um número limitado de sócios. (PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. p. 320)
124
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Ob cit. p. 320
60
necessidade de autorizações legais ou administrativas prévias, sendo a
liberdade de associação uma garantia constitucional.
Imperioso ressalvar que não podemos confundir a liberdade de associação
com o livre arbítrio dos atos da gestão. O inciso XVIII do artigo 5º da
Constituição Federal
125
veda qualquer exigência de autorização para
funcionamento das associações, bem como restringe a intervenção estatal em
seu funcionamento.
Percebemos a existência, portanto, de um conflito aparente entre as
associações e o poder de polícia dos ajustes legais firmados. A partir do
momento em que uma associação opta em obter uma certificação estatal,
ocorre uma autorização do administrador privado para com o administrador
público.
O constituinte protegeu o livre direito de se constituir uma associação,
mas facultou também que as mesmas pudessem celebrar com o Estado ajustes
legais sob determinadas condições que, em princípio, teriam a intervenção
como uma hipótese de sanção.
O elemento do voluntariado surge como um delimitador entre a
intervenção estatal
126
prevista nas garantias fundamentais da Constituição, e a
intervenção decorrente da sanção pelo não cumprimento de cláusulas
fundamentais dos instrumentos firmados, o que encontra respaldo no princípio
da legalidade.
1.3. OS OBJETIVOS SOCIAIS:
As entidades devem ter seus objetivos sociais compatíveis com aqueles
dispostos na legislação que rege a matéria
127
, tendo suas atividades voltadas
para as áreas de: saúde, ensino, desporto, cultura, pesquisa científica e
desenvolvimento tecnológico, dentre outras estipuladas em lei.
125
CRFB: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;”
126
A intervenção estatal repelida nas garantias fundamentais advém, historicamente, da luta política pelos
direitos fundamentais do cidadão, que foram prejudicados durante o processo de ditadura militar recente
enfrentado no Brasil. Tratou-se, em princípio, mais de uma conquista da liberdade política e democrática do
cidadão, do que uma tentativa de afastar o poder de fiscalização do Estado, quando o mesmo concede benefícios
de qualquer natureza às entidades.
127
No âmbito federal, podemos citar as Leis nº 9.790/99 e nº 9.637/98
61
Dado o princípio do federalismo, e considerando os objetivos sociais dos
ajustes legais analisados, é facultado a cada ente da Federação elaborar uma
norma específica sobre a matéria, de forma a ajustar o contexto jurídico das
entidades interessadas a sua estrutura política e organização administrativa
128
.
1.4. A FINALIDADE NÃO LUCRATIVA:
As entidades civis devem, necessariamente, ser constituídas
expressamente com a finalidade não lucrativa de suas atividades e a reversão
dos excedentes financeiros em favor das próprias atividades desenvolvidas.
O novo Código Civil utilizou a expressão fins econômicos em prejuízo da
anterior, mais conhecida, que seriam os fins lucrativos. Em uma primeira
análise, caberia interpretar que tal mudança deu-se em função da necessidade
de se afastar das associações àquelas que poderiam concorrer com o segundo
setor, ou seja: o mercado
129
.
A expressão fins econômicos, segundo o Prof. FÁBIO NUSDEO
130
, reflete
ainda conceitos genéricos e vagos da sociedade. A sua conversão de fins para
objetivos e, posteriormente, metas traria um real significado da norma
jurídica positivada.
No vertente caso, a meta que seria o lucro foi preterida por sua
finalidade, aumentando o caráter subjetivo de aplicação da norma. Uma
associação pode realizar uma atividade econômica, por exemplo, como a
venda de brindes ou acessórios que contenham a sua marca. O exercício de tal
atividade pode, ocasionalmente, gerar um resultado econômico positivo, o
lucro, que não pode ser apropriado pelos associados, mas sim revertido em
favor do cumprimento dos objetivos sociais avençados.
Percebe-se, nitidamente, que houve uma exploração de atividade
econômica focada no resultado positivo (o fim é econômico), mas com o
128
Nesse sentido, temos que diversos entes da federação já possuem legislação própria sobre as organizações
sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.
129
Por exemplo, temos que a Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA e a Bolsa de Mercadorias e Futuros –
BMF eram, até pouco tempo atrás, associações civis sem fins lucrativos. Contudo, serviam como mercado
econômico de capitais, tendo finalidades exclusivamente econômicas. Atualmente estão estruturadas em forma
de sociedade anônima de capital aberto, com ações negociadas em seus próprios mercados e em processo,
conforme comunicado recente ao mercado, de fusão societária.
130
NUSDEO, Fabio. Curso de Economia, Introdução do Direito Econômico. 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2001. p. 169/170
62
objetivo de aumentar os benefícios sociais perseguidos pela entidade (meta
não lucrativa). Por esses termos, preferimos utilizar a expressão fins
lucrativos em prejuízo dos chamados fins econômicos, entendendo que tal
dispositivo permite a correta interpretação e aplicação da legislação que rege
a matéria.
A finalidade não lucrativa de suas atividades não pode, em momento
algum, ser confundida com gratuidade. As entidades, depois de certificadas,
podem cobrar pelos serviços prestados, desde que a autorização esteja
expressa nos ajustes legais firmados com o Estado e que não afronte o texto
legal que rege a matéria. O que é defeso é que os associados venham auferir
lucros decorrentes dessas atividades, sendo obrigatório o investimento dos
resultados operacionais positivos em favor da entidade
131
.
1.5.
DA REMUNERAÇÃO DOS DIRIGENTES:
A gestão das entidades é realizada por uma diretoria contratada e os
órgãos superiores de deliberação, em regra, preenchidos pelo processo
eleitoral. Enquanto a primeira tem responsabilidades e competências para atos
de gestão, a segunda foca suas ações em planejamento, controle e
fiscalização, conforme será demonstrado a seguir.
Dada as competências e atribuições, os diretores contratados demandam
uma carga horária de trabalho compatível com as responsabilidades e riscos
assumidos. Respondem diretamente e pessoalmente pelos atos de gestão nas
esferas administrativa, cível, e criminal.
Esse labor deve ser remunerado, de forma compatível com o mercado de
trabalho, e com vistas a atender as expectativas dos seus beneficiários. A
legislação que rege a matéria autorizou a remuneração dos dirigentes, sendo
131
Vale apontar que tal mudança e seus efeitos também guardam posição parcialmente destoante na doutrina.:
Tomas de Aquino Rezende, afirma que “sem nenhuma dúvida que as expressões ´fins econômicos´ ou ´fins não
lucrativos (esta última apropriada, entendemos) não significam que a entidade não possa comercializar seus
bens e serviços, obtendo com tais atividades receita e, mesmo, lucro (superávit), muito menos que não possa
remunerar seus próprios dirigentes. O que a lei sempre impediu, e que agora também a própria lei das relações
civis deixou patente, é que jamais poderá haver, nesse tipo de pessoa jurídica, a distribuição de lucros,
dividendos, excedentes operacionais ou qualquer outra denominação que se dê a eventuais recursos sob a
administração da entidade, entre os sócios, associados, dirigentes, conselheiros, doadores, ou empregados.”
(REZENDE, Tomas de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. Associações e Fundações: o que são, como instituir,
administrar e prestar contas. 3ª Ed. Belo Horizonte: Prax, 2006. p. 36)
63
imperioso ressaltar que não se trata de mera faculdade e sim uma obrigação
constitucional.
Os direitos fundamentais do trabalho, insculpidos no Artigo 7º da
Constituição Brasileira, asseguram que os trabalhadores devem ter uma
remuneração mínima, que seja compatível com as suas necessidades vitais
básicas e da sua família. Já no § 7º do Artigo 195, temos que as entidades
beneficentes de assistência social são isentas das contribuições previdências,
mas não os seus empregados, que, para contribuir, devem obrigatoriamente
perceber remuneração salarial
132
.
As restrições quanto à remuneração dos administradores perdura apenas
com relação aos tetos salariais a serem praticados quando da celebração dos
ajustes legais competentes. Compete ao ente contratante estipular os tetos de
remuneração ou remeter tal atribuição a valores praticados no mercado e
devidamente comprovados pelos meios hábeis para tanto.
1.6.A EXISTÊNCIA DE ÓRGÃOS SUPERIORES DE DELIBERAÇÃO:
As entidades privadas, que pleiteiam o título jurídico de Organização
Social, deverão contar com órgãos de deliberação superior e de direção que
tenham, em sua composição, representantes dos associados ou mantenedores,
membros da sociedade civil de notória capacidade profissional e reconhecida
idoneidade moral, representantes do Estado e dos funcionários da entidade.
No caso das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, tal
disposição enfrenta uma norma mais branda, sendo apenas facultada a
participação de representantes do Estado e ficando ao arbítrio da Assembléia
Geral a nomeação de Conselheiros não associados e representantes dos
funcionários.
A nomenclatura dos órgãos, que usualmente utilizam a expressão
conselho de administração ou conselho deliberativo, bem como suas
132
Apesar de não ser objeto do presente, um dos títulos jurídicos outorgados pelo Governo Federal, a Declaração
de Entidade de Utilidade Pública, instituída pela Lei Federal nº 91, de 28 de agosto de 1935, estipula, na aliena
“c” do artigo 1º, que para fins de obtenção da utilidade pública, os diretores não podem ser remunerados. Tal
dispositivo não foi, em princípio, devidamente recepcionado pela Constituição de 1988 por afrontar os direitos
fundamentais do trabalhador e da previdência social. Tal inconstitucionalidade foi evitada, por exemplo, quando
da promulgação das Leis 9.790/99 e 9.9637/98, que previam, expressamente, a possibilidade de remuneração da
sua diretora.
64
atribuições
133
e formas de provimento
134
e composição deverão constar
obrigatoriamente do Estatuto Social.
Essa estrutura organizacional, composta com uma Diretoria Executiva e o
Conselho de Administração, conforme aponta FERREIRA DA ROCHA
135
, teve
inspiração nas sociedades anônimas, regidas pela Lei Federal nº 6.404/76 (Lei
das S/A). Contudo, a importação da estrutura organizacional de um modelo
jurídico para o outro não contemplou um fato relevante para o seu perfeito
funcionamento: a relação entre os acionistas e o conselho de administração.
Isso porque, nas sociedades anônimas, o Conselho de Administração é
eleito e composto por acionistas, enquanto nas entidades privadas, em
especial as Organizações Sociais, os associados indicam apenas parte, às
vezes minoritária, dos membros do Conselho.
Incidem ao presente tema outras ponderações também relevantes, como
os limites e a atuação dos representantes do Estado, ou como a migração de
atribuições outrora exclusivas da Assembléia Geral, dentre outras.
2. DO PROCEDIMENTO DE CERTIFICAÇÃO:
Uma vez atendidos os pressupostos instituídos em lei, poderá a entidade
privada requerer junto ao Poder Público competente o seu título jurídico
pretendido, que deverá processá-lo em tempo hábil
136
.
A outorga do título não vincula a administração pública a celebrar os
ajustes legais competentes. Mesma sorte não pode a administração pública
negar o pedido de certificação por ausência de interesse na contratação.
133
São atribuições indispensáveis o planejamento, que fixa as diretrizes de atuação da entidade, a aprovação do
orçamento e dos ajustes legais competentes, os investimentos, o regulamento de compras e a remuneração dos
funcionários e dos diretores.
134
Dado a sua composição, temos que as formas de provimento ocorrerão de acordo com a origem do assento de
conselheiro. Somente serão eleitos pela Assembléia os representantes dos associados, e em Assembléia
específica os representantes dos funcionários quando for o caso. Os representantes da Sociedade Civil poderão
ser indicados ou escolhidos pelos demais conselheiros ou entidades associadas. Os representantes do Estado
deverão ser indicados pelo titular da pasta responsável ou por outro instrumento legalmente apto a esse fim, e
etc. As diferentes formas de provimento não se comunicam com as prerrogativas do mandato, inclusive quanto a
sua destituição. Nesse caso, deverá prevalecer o Estatuto Social e não a vontade de quem realizou a indicação.
135
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Ob cit., p. 20/21.
136
Especificamente no caso das OSCIP, a Lei 9.790, em seu artigo 6º, prevê que: “Art. 6
o
Recebido o
requerimento previsto no artigo anterior, o Ministério da Justiça decidirá, no prazo de trinta dias, deferindo ou
não o pedido”
65
A denegação somente poderia ocorrer mediante a devida
fundamentação
137
e em estrita observância ao princípio da legalidade. A
competência discricionária concedida ao administrador tem efeitos somente
quando da elaboração e celebração dos ajustes legais, mas não com relação ao
pedido de certificação.
Com relação à desqualificação da entidade, também deverão ser
observados os princípios da legalidade, da motivação e, principalmente, do
contraditório e da ampla defesa. Não se trata de um ato unilateral do gestor
público, sob pena de viciar o ato administrativo e incorrer nas sanções
cabíveis
138
.
3. NATUREZA JURÍDICA:
A pessoa jurídica, seja associação civil ou fundação privada, que
pretenda obter a certificação estatal de Organização Social ou Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, deve perseguir os objetivos sociais
analisados e, de acordo com SILVIO LUIS FERREIRA DA ROCHA, “cuja
consecução não ocorre no interesse exclusivo ou principal dos membros da
pessoa jurídica, como a busca do lucro, mas no interesse comum de toda a
coletividade ou ao menos no interesse comum de parte desta
139
”.
São constituídas, ambas, sob a égide do direito privado, conforme a
disposição do Código Civil, cabendo ao Estado apenas normatizar as suas
condições de funcionamento e gestão das atividades delegadas. PAULO
MODESTO
140
ao analisar as Organizações Sócias, aponta, com propriedade,
que:
“As organizações sociais, no modelo proposto, não serão
autarquias veladas, nem titularizarão qualquer espécie de
prerrogativa de direito público. Não gozarão de prerrogativas
processuais especiais ou prerrogativas de autoridade. Não estarão
sujeitas a supervisão ou tutela da administração pública direta ou
indireta, respondendo apenas pela execução e regular aplicação dos
137
O princípio da motivação dos atos administrativos, segundo Silvio Luis Ferreira da Rocha, consiste “no
dever da Administração de justificar os seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim
como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e as providências tomadas.”
(ROCHA, Silvio Luis Ferreira. Ob cit. p. 33)
138
Lei 9.790/99: “Art. 7
o
Perde-se a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, a
pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do
Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório.”
139
ROCHA, Silvio Luis Ferreira da Rocha. Ob cit. p. 14
140
MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Ob cit. p.
66
recursos e bens públicos vinculados ao acordo ou contrato de
gestão que firmarem com o Poder Público. Não serão instituídas
por lei, nem custeadas na sua integridade, de modo necessário,
pelo Poder Público. Serão entidades privadas reconhecidas pelo
Estado, à semelhança das atuais entidades de utilidade pública,
devendo sua constituição jurídica à iniciativa voluntária de
indivíduos. Não serão criaturas do Estado, nem sucessoras
necessárias de entidades públicas extintas. Podem ser reconhecidas
ou qualificadas como tais, independentemente da extinção de
qualquer ente público existente. Quando forem autorizadas a
assumirem, porém, atividades e prédios anteriormente ocupados
por entidades extintas – benefício incomum hoje, mas não
inconcebível para as próprias instituições tradicionais de utilidade
pública -, mediante autorização legal específica, nem por isso
deixarão de ser ou agir como pessoas privadas para transformarem-
se em entes do Estado.
Contudo, a partir do momento em que tais associações ou fundações
deliberam, espontaneamente, promover as necessárias adequações para fins
de certificação e contratação com o Estado, sujeitam-se ao influxo de normas
de direito público, inclusive com a aplicação de sanções administrativas, civis
e penais
141
.
Esta questão suscitou grandes dúvidas entre os juristas
142
quando da
criação jurídica dos institutos, em especial se tratando das Organizações
Sociais, cuja incidência das normas de direito público se dá de forma mais
hialina.
Essa linha tênue entre o regime público e o regime privado pelo qual
passam a conviver as OS e OSCIP trazem, sempre, uma dúvida para os
administradores
143
e gestores públicos.
141
A recíproca também é verdadeira quando uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista são
criadas pelo direito público, mas sob a incidência das regras de direito privado. DI PIETRO, ao analisar a
personalidade privada das empresas estatais, aponta que “embora elas tenham personalidade dessa natureza, o
regime jurídico é híbrido, porque o direito privado é parcialmente derrogado pelo direito público. Mas, falando-
se em personalidade de direito privado, tem-se a vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas
quaisquer dúvidas quanto ao direita a elas aplicável: será sempre o direito privado, a não ser que esteja na
presença de norma expressa de direito público. Essa derrogação parcial do direito comum pelo direito público
existe sempre que o Poder Público se utiliza de institutos de direito privado; no caso das pessoas jurídicas, essa
derrogação é de tal forma essencial que, na sua ausência, não haverá sociedade de economia mista, mas apenas
participação acionária do Estado.” (DI PIETRO, Marica Silvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2007.. p. 397)
142
Paulo Modesto aponta que as dúvidas sobre se as organizações sociais “desenvolveriam atividades de serviço
público ou atividades privadas, sobre se quais traços diferenciais que as apartariam das tradicionais entidades
privadas de utilidade pública”. (MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma administrativa e marco legal das
organizações sociais no Brasil: as dúvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais. Revista do
Serviço Público, nº 2. 1997. P. 30)
143
Não é incomum a confusão durante a gestão das entidades. Pode haver excessos, ainda que involuntários, por
ambos os lados, seja na prestação de contas ou na solicitação de verbas e aplicação dos recursos.
67
As entidades, em ambos os casos, são privadas e colaboram com a
Administração Pública, mas com ela não se confundem. A incidência das
normas de direito público deve constar, de forma expressa, das condições para
a certificação e dos ajustes legais firmados.
Não há como atribuir um regime jurídico especial, híbrido, ou público. O
regime da entidade é privado, ainda que sob a delimitação de direitos face às
normas de direito público incidentais. Os princípios constitucionais
administrativos deverão prevalecer e incidir sobre os atos típicos do direito
privado, em atos previamente estipulados e com as sanções cabíveis.
4. AS DISTINÇÕES GERAIS ENTRE AS OS E OSCIPS.
As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público são, como visto anteriormente, títulos jurídicos outorgados
às associações civis ou fundações privadas sem fins econômicos que tenham
se adaptado à legislação vigente do ente Estatal ao qual se pretende
vincular
144
.
Em linhas gerais, entende-se que as Organizações Sociais visam
substituir o Estado na prestação de serviços de interesse público, agindo em
nome dele e em regime de cooperação. Já as Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Público visam auxiliar o Estado na execução dos serviços,
servindo como um apêndice técnico ou operacional do mesmo.
Quanto ao propósito institucional, as Organizações Sociais, em linhas
gerais, são entes para-estatais que justificariam a sua existência mediante a
celebração de um contrato de gestão para fins de repasse de bens públicos,
verbas orçamentárias e execução das atividades propostas
145
.
144
No caso das OSCIP, a certificação pode ser, na ausência de lei específica do ente estatal interessado, realizada
pela União, pois, nessa hipótese, há como coexistir a certificação sem a vinculação direta ao Estado,
diferentemente das Organizações Sociais, que tem um parâmetro de contratação e vinculação mais restritivo.
145
Pode soar antagônico o fato de que o pedido da certificação como Organização Social seja autônomo em
relação ao Contrato de Gestão, tendo em vista que a existência de um está fundamentada na validade de outro.
Contudo, somente quando o termo é celebrado é que a Organização Social passa, de fato, a representar e auxiliar
o Estado na prestação de serviços de interesse público. Sem este ajuste, a Organização Social entra em um
pseudo-dilema, pois estaria a representar um ente estatal com o qual não guarda qualquer relação formal. No
campo da administração, por exemplo, não teria sentido a necessidade de composição mista de um Conselho de
Administração de uma entidade sem vínculo com o Estado. Tal prerrogativa é uma faculdade do administrador
privado, mas perde sua essência jurídica quando analisado sob a ótica das prerrogativas legais que regem a
matéria.
68
Já as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público podem existir
independentemente do seu vínculo com o Estado, atuando de uma forma
setorial e mediante recursos próprios ou de seus colaboradores
146
.
Na execução de suas atividades, as OS podem receber a gestão integral
de patrimônio público, enquanto as OSCIP somente podem realizar a gestão
de forma compartilhada
147
, ou seja: com a presença do ente Estatal na
administração dos próprios públicos.
Quanto ao escopo, temos que as OSCIP possuem um leque de atuação
mais abrangente do que as OS, pois a primeira pode desenvolver trabalhos e
executar serviços nas áreas de assistência social, cultura, educação, saúde,
segurança alimentar e nutrição, defesa, promoção do voluntariado, promoção
do desenvolvimento social e econômico, combate à pobreza, desenvolvimento
de sistemas econômicos e produtivos e estudos e pesquisas tecnológicas.
Já por seu turno, as Organizações Sociais estão restritas, no âmbito
federal, ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à
proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, e à saúde, sendo que em
determinadas ocasiões, apenas para a saúde e cultura
148
.
A prestação de contas das Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público - OSCIP pode ser considerada mais complexa do que as das
Organizações Sociais. As OSCIP devem ter, necessariamente, o exame das
despesas oriundas do Termo de Parceria por uma auditoria independente e um
conselho fiscal, sem prejuízo de qualquer outro exame comum a ambas.
Quanto aos atos de gestão e fiscalização, as Organizações Sociais devem,
por princípio, dar mais publicidade a seus atos e, consequentemente, estão
146
Já por seu turno, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público podem ser entendidas como um
aprimoramento ao tradicional instituto da entidade de utilidade pública, não se valendo necessariamente do
vínculo contratual para a consecução de suas finalidades.
147
A questão do compartilhamento da gestão deverá ser observada quando da celebração do Termo de Parceria e
somente terá efeitos sob aqueles imóveis cedidos em função da celebração do instrumento. Com relação aos bens
imóveis da entidade, ou até mesmo os bens públicos cedidos em outros instrumentos, não se comunicam
necessariamente com o Termo de Parceria avençado. Podemos citar como exemplo que uma OSCIP, que já
desenvolve um trabalho social em área pública e mediante convênio ou permissão de uso, firme um Termo de
Parceria para desenvolver um programa de saúde em um determinado hospital público. Os bens imóveis
administrados pela OSCIP não se comunicam, devendo ser respeitados os ajustes legais firmados.
148
O Governo do Estado de São Paulo, por exemplo, aprovou a Lei Complementar nº. 86/94 que autorizou a
certificação de Organizações Sociais para as áreas de saúde e cultura, enquanto a Prefeitura do Município de São
Paulo, por intermédio da Lei Municipal nº. 14.067/05, aprovou a certificação para as áreas de saúde e esporte.
69
sujeitas a um maior controle por parte da sociedade e do Estado. Nas OSCIP
não há obrigatoriedade de membros do Poder Público em seus conselhos
deliberativos.
5 A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DOS
ADMINISTRADORES DAS ENTIDADES
:
5.1 INTRODUÇÃO:
O caráter contratual da relação entre o Estado e a entidade certificada
não afasta o controle público e administrativo dos bens cedidos, ou adquiridos
na constância do contrato, ou alienados para terceiros, bem como não isenta o
agente público contratante, responsável pela fiscalização, das suas atribuições
legais.
O Estatuto deverá prever
149
, em suas disposições, se os membros ou
associados respondem, ou não, subsidiariamente pelas obrigações sociais da
entidade, ou seja: se os bens pessoais dos dirigentes respondem, ou não, pelos
atos que praticarem em nome da pessoa jurídica que está sob seu comando.
Tal disposição leva à criação de uma regra quase comum a todas as
entidades: da não comunicação dos bens dos administradores com os atos
praticados na gestão. Contudo, nos casos em análise, temos que tal disposição
tem eficácia limitada endógena e exógena.
No primeiro caso, as próprias disposições estatutárias e legais incidentes
estipulam as hipóteses de responsabilização pessoal dos administradores,
como, por exemplo, a gestão temerária, os atos lesivos ao patrimônio, o
desvio da finalidade dos objetivos sociais perseguidos pela entidade, dentre
outros.
Os administrativos estão investidos em um mandato, que pressupõe
deveres de diligência e probidade, cabendo, em determinadas hipóteses, as
prerrogativas de autoridade pública
150
.
149
Tal previsão decorre por força do Art. 46, V, do Código Civil e do artigo 120, IV, da Lei nº 6.015/73 (Lei dos
Registros Públicos)
150
Os diretores das entidades, no exercício de suas funções delegadas, podem ser consideradas autoridades
coatoras passíveis de responder a mandados de segurança e outros remédios constitucionais competentes. Nesse
70
Com relação aos fatores exógenos, oriundos dos ajustes ou benefícios
concedidos pelo Poder Público, temos que os administradores podem incorrer
em sanções nas esferas administrativa, civil, e penal.
5.2 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Respondem administrativamente os administradores tanto com relação à
entidade (com a perda do mandato, a inelegibilidade temporária, a exclusão
dos quadros de associados, etc.) como com relação aos órgãos de fiscalização
e controle internos e externos (tais como tribunais de contas, câmaras
legislativas, auditorias do poder público contratante, etc.).
Os administradores das entidades civis que recebem bens públicos,
financiamento estatal, de forma direta
151
ou indireta
152
, são equiparados aos
administradores públicos, à luz da Lei Federal nº. 8.419/92 (Lei da
Improbidade Administrativa)
153
, estando sujeitos, sem prejuízo da
responsabilidade civil e criminal, ás sanções e procedimentos ali
estabelecidos.
5.3 RESPONSABILIDADE CIVIL
Poderão os integrantes dos órgãos de administração se verem
pessoalmente compelidos a reparar danos a que tenham dado causa, a teor do
sentido, tem a jurisprudência entendido, com maior ênfase, que os reitores de universidades privadas são
considerados, à luz da constituição, autoridades passíveis de responder ao mandamus como coatores por atos
relacionados ao exercício institucional do cargo (atividade-fim) e não a atos praticados decorrentes de mera
gestão (assinatura de convênios, autorização de compras, etc.)
151
Mediante, p.e, o repasse orçamentário constante nos ajustes legais;
152
Mediante, p.e., as renúncias fiscais, subvenções, auxílios, etc;
153
“Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a
administração direta, indireta ou fundacional de quaisquer Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou
dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou receita anual,
serão punidos na forma desta Lei.
Parágrafo Único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o
patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem
como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido com menos de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a
contribuição dos cofres públicos.
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público,
induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.”
71
Artigo 927 do Código Civil brasileiro, que prescreve que “aquele que, por ato
ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Em uma interpretação analógica, podemos atribuir as mesmas
responsabilidades dos administradores das sociedades comerciais na reparação
civil pela prática de atos ilícitos:
“Execução fiscal – Embargos de Terceiros – Sócio-Gerente de
sociedade por cotas – Responsabilidade Tributária. Aquele que, na
condição de sócio-gerente, liquida o patrimônio de uma sociedade
por quotas de responsabilidade limitada sem o devido processo
legal se obriga solidariamente pelos respectivos débitos, tudo
porque a jurisprudência identifica nesse procedimento a infração
prevista no art. 10 do D. 3.708, de 1919 c/c com o Art. 592, II, do
CPC
154
”
Fica evidente, conforme aponta RESENDE
155
, que o “administrador só
responderá pessoalmente quando agir com dolo ou culpa, ou seja, ele não
poderá ser responsabilizado, mesmo que ocorram danos a terceiros, quando
sua atitude foi efetivada com diligência e boa-fé, ou, ainda, quando agiu em
estado de necessidade, legítima defesa e no exercício regular de direito
156
”.
A responsabilidade civil decorre não somente contra terceiros, com
também em favor do próprio Estado, enquanto delegatários do exercício de
uma atividade de interesse público.
5.4
RESPONSABILIDADE CRIMINAL
Sem prejuízo das esferas administrativa e civil, poderá o administrador
da entidade privada responder criminalmente por atos decorrentes de sua
gestão.
A responsabilidade criminal não é restritiva somente ao patrimônio
privado das entidades e da integridade física e moral dos seus membros. O
administrador da entidade pode, também, responder por crimes típicos dos
administradores públicos, quando seus atos surtirem efeitos danosos em favor
do erário público, dos seus agentes e do patrimônio cedido.
154
TRF 4ª Região, AC 91.04.04922-5/PR, 1ª Turma, Rel. Des. Ari Pargendler. DJU 5/5/1992
155
RESENDE, Tomaz de Aquino. Ob cit. p. 182/183
156
Arts. 1.525 do Código Civil e 65 do Código Penal.
72
Podemos citar como exemplos, os crimes de apropriação indébita (art.
168 do Código Penal), estelionato – disposição de coisa alheia com própria
(Art. 171, I, do Código Penal); falsidade documental – declaração falsa,
falsidade ideológica (arts. 298/299 do Código Penal), Danos ao patrimônio
público, etc.
73
CAPITULO VII
DOS AJUSTES LEGAIS:
1. DO CONTRATO DE GESTÃO E DO TERMO DE PARCERIA:
1.1. INTRODUÇÃO:
O contrato de gestão e o termo de parceria são os instrumentos pelo qual
o Estado estabelece um vínculo com o ente privado, delegando-lhe atribuições
públicas e bens públicos, fixando um plano de metas para ser cumpridas e
assegurando, para consecução de suas finalidades, uma maior autonomia e
liberdade gerencial, orçamentária, e financeira.
Trata-se de um vínculo contratual, regido sob a égide do direto público,
que pode ter prazos superiores aos de um exercício fiscal e créditos diretos no
orçamento público.
Os ajustes assumem características híbridas entre os contratos
administrativos e os convênios regidos pela Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de
Licitações). Seria inapropriado, em uma primeira análise e dada as suas
particularidades, equipará-lo exclusivamente a um dos termos consagrados.
Algumas diferenças entre os instrumentos e que estão na essência dos
contratos de gestão e dos termos de parceria, podem ser identificadas, como
por exemplo: (i) os ajustes analisados gozam de estabilidade no seu vínculo,
característica típica dos contratos administrativos, devendo a administração
eventual indenizá-los quando necessário ou assumir os ônus das entidades
decorrentes da execução dos contratos; (ii) a remuneração dos contratos
administrativos é a contra-prestação de serviços prestados ou bens fornecidos.
Nos ajustes legais, incide mais as regras de repasse orçamentário típicas dos
convênios, que autorizam o repasse de forma desvinculada da prestação dos
serviços avençados
157
.
157
Tal disposição é extremamente coerente quando analisamos os beneficiados dos contratos administrativos e as
entidades certificadas. No primeiro caso, o contrato administrativo impede que sejam repassados recursos antes
da efetiva prestação de serviços, de forma a proteger o erário. Esse “custo” de alocação de verbas dos entes
privados contratados está sendo devidamente ressarcido no lucro oriundo do contrato. Já no caso das
Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, tal relação não guarda a mesma
proporção: não há lucro e sim um regime de cooperação, que deve contemplar, dentro do princípio da
74
Nesses termos, o conceito dos ajustes legais analisados se enquadra com
precisão na definição apontada por SILVIO LUIS FERREIRA DA ROCHA
158
, ao
analisar os contratos de gestão e afirmar que “o regime jurídico do contrato
de gestão aponta, no entanto, para peculiaridades existentes tanto no contrato
administrativo, como no convênio, com uma leve predominância do regime do
contrato administrativo, mas não em sua totalidade, o que nos autoriza a
classificar o contrato de gestão como um contrato administrativo degradado.
Falta-lhe, na essência, o reconhecido direito ao equilíbrio econômico
financeiro do administrado”.
1.2 CLÁUSULAS ESSENCIAIS
Os contratos deverão conter, obrigatoriamente, cláusulas que determinem
a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, e economicidade. A observância de tais princípios deverá ocorrer
sob o espectro das normas de direito privado, sendo imprescindível no que
couber, necessariamente, a prévia aprovação do Ente Estatal contratante.
Devem conter ainda os indicadores e procedimentos de avaliação e as
metas a serem cumpridas, de forma objetiva e de fácil compreensão por
terceiros, bem como os mecanismos de repasse, controle e fiscalização dos
bens públicos cedidos e recursos repassados.
1.3.A
AQUISIÇÃO E GESTÃO DE BENS IMÓVEIS PELAS ENTIDADES:
Os ajustes legais firmados entre o Poder Público e as entidades podem
prever, em seu escopo, a aquisição, cessão e gestão compartilhada de bens
imóveis essenciais à consecução das finalidades avençadas.
Os bens imóveis adquiridos, recebidos em doações
159
ou por quaisquer
outros meios lícitos de ganho patrimonial, gozam de prerrogativas especiais
quanto ao regime jurídico aplicado, que, nessas hipóteses, não é o regime
estritamente privado. A incidência das normas de direito público é essencial
para assegurar a continuidade e a reciprocidade entre o Estado, titular do
razoabilidade, o cronograma de pagamentos compatível com o de mobilização dos recursos e insumos
necessários para a consecução dos objetivos avençados.
158
ROCHA, Silvo Luis Ferreira. Ob cit. p. 72
159
A doação também deverá recair sobre bens imóveis que, além de livres de quaisquer ônus ou gravames, não
sejam objeto de execução fiscal ou trabalhista, ou que possam caracterizar fraude a execução de credores de
direitos sociais.
75
direito delegado ao ente privado e o mesmo, na consecução de suas
finalidades.
Torna-se necessária a incidência das normas de direito público, conforme
assevera ROTHENBURG
160
ao afirmar que os bens “afetados à realização de
atividade de interesse público não podem sofrer as vicissitudes ordinárias do
processo judicial de execução, que, ademais, é incompatível com a destinação
que a lei fixa para o patrimônio dessas entidades em caso de dissolução ou
desqualificação”.
O Estado, portanto, restringe aos privados o direito de dispor livremente
sobre os seus bens imóveis, que deverão permanecer livres de quaisquer ônus
ou gravames. REZENDE
161
, ao analisar especificamente o caso das fundações
privadas
162
, apontou que a entidade “não contém um patrimônio, mas é um
patrimônio personalizado indisponível a serviço de um escopo de interesse
coletivo”.
Inclusive, quando da extinção ou intervenção da gestão das entidades,
sejam elas fundações privadas ou associações civis, haverá a indicação, pelo
Estado, da destinação dos bens a entidades congêneres
163
.
1.4 A CESSÃO DE BENS PÚBLICOS:
A cessão de bens públicos para as entidades privadas se dá por força de
um anexo aos ajustes legais firmados. A modalidade é a permissão de uso a
título precário e cuja validade está condicionada ao ajuste principal. Nessa
hipótese, contudo, há uma diferença entre as Organizações Sociais e as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.
160
ROTHENBURG, Walter Claudius. Ob cit. p. 103
161
REZENDE, Tomaz de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. Associações e Fundações: o que são, como
instituir, administrar e prestar contas. 3ª Ed. Belo Horizonte: Prax, 2006. p. 59
162
É comum que a destinação de patrimônio para fins de constituição de uma entidade sem fins lucrativos e
econômicos faça com que o doador opte pela fundação privada, em prejuízo da associação civil. A fundação
privada dispõe de um controle maior sobre o patrimônio, tendo inclusive a fiscalização direta do Ministério
Público, que em muitos estados dispõe de uma curadoria especializada.
163
Lei Federal 7.970/99:
“Art. 4
o
Atendido o disposto no art. 3
o
, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas
expressamente disponham sobre: (...)
IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a
outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da
extinta;
76
As Organizações Sociais podem, por força do texto legal que rege a
matéria
164
, receber em cessão de uso bens públicos destinados à consecução
dos objetivos e finalidades ajustados no Contrato de Gestão. Recaem sobre tal
cessão todos os direitos e deveres
165
dos bens imóveis, à exceção do direito de
propriedade.
Já o legislador, ao instituir o título de Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, dispôs o termo compartilhamento como característico da
gestão dos bens públicos, sem, contudo, tecer mais detalhes sobre como se
daria tal modalidade.
Esse vácuo legislativo deixou a cargo do administrador público, ao
elaborar o termo de parceria, dispor sobre os limites e critérios de
compartilhamento de bens imóveis conforme lhe for mais conveniente e
oportuno.
O exercício de alguns administradores público pauta em dividir, para fins
de estipulação dos limites da gestão patrimonial, as atividades relacionadas à
finalidade do termo de parceria com as atividades chamadas de atividades-
meio, ou seja: aquelas que tem a sua execução relacionada com atividades
acessórias
166
ou não relacionadas às finalidades pactuadas no termo de
parceria.
1.5
A CAPTAÇÃO DOS RECURSOS PRIVADOS E A AQUISIÇÃO DE BENS
DURANTE A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS COM O
ESTADO;
Os ajustes legais podem prever a captação de recursos privados,
decorrentes da exploração acessória de atividade-meio, bem como a aquisição
de bens móveis, adquiridos com os recursos privados.
No primeiro caso, os recursos captados devem estar sendo previstos com
metas do contrato e devem ser contabilizados de forma separada dos recursos
públicos recebidos. Quando se elabora os projetos que contemplam o
164
Lei Federal nº 9.637/98: “Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e
bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão”
165
As organizações sociais são responsáveis pela realização das benfeitorias, sejam elas de qualquer natureza, da
conservação, restauro e manutenção, do direito de subcessão, remunerada ou gratuita, etc.
166
Como exemplo, podemos citar o caso de lanchonetes ou restaurantes quando o objeto do Termo de Parceria
seja, por exemplo, a administração de museus ou hospitais.
77
financiamento parcial do Estado, a meta de captação pode ser indispensável
para o fluxo financeiro da entidade, sendo o seu não cumprimento passível de
reavaliação por parte do contratante.
Os bens adquiridos na constância dos contratos e com os recursos ali
estabelecidos, inclusive para esse fim sendo considerados os valores retro
mencionados, deverão ser comunicados e patrimoniados em favor do
contratante, cabendo a ele a prévia autorização quanto a sua alienação ou
troca.
Esses bens não são passíveis de alienação pelos gestores sem a prévia
autorização do contratante, sob pena de incorrer nas sanções administrativas
cabíveis e analisadas anteriormente.
2. A DISCRICIONARIEDADE DA CONTRATAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS:
A contratação das Organizações Sociais dar-se-á por ato discricionário,
devidamente motivado, do administrador público competente, mediante a
dispensa de licitação, nos termos da legislação que rege a matéria.
Tal prerrogativa foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade,
proposta pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Democrático
Trabalhista, tendo sido recentemente julgada no sentido de reconhecer a
constitucionalidade dos dispositivos aplicáveis na contratação das
Organizações Sociais.
Conforme se depreende do artigo 24, XXIV, da Lei Federal nº. 8.666/93,
“é dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas
esferas do governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.
Desta forma, poderá o Poder Público firmar contrato de gestão com
organizações sociais – pessoas jurídicas de direito privado que atendam aos
requisitos previstos nos artigos 1º e 2º da Lei Federal nº 9.637/98 -,
independentemente da realização de prévio procedimento licitatório.
Todavia, conforme se depreende do artigo 7º do referido diploma legal, o
Poder Público, ao firmar o contrato de gestão, deverá observar os princípios
78
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, além
dos seguintes preceitos:
I - especificação do programa de trabalho proposto pela
organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os
respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos
critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados,
mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com
remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas
pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no
exercício de suas funções.
Tendo em vista que a legislação que rege a matéria apenas define o
balizamento da atuação do Poder Público na escolha da organização social,
verifica-se a existência de um exercício de juízo discricionário pelo
administrador.
Isto porque, consoante a lição de RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA
167
,
“discricionariedade é, pois, a integração da vontade legal feita pelo
administrador, que escolhe um comportamento previamente validado pela
norma, dentro dos limites de liberdade resultantes da imprecisão da lei, para
atingir a finalidade pública”.
No mesmo sentido é a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
168
:
90. Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos
limites da norma legal, e pode ser definida como: “A margem de
liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este
cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma
jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos
próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no
sistema legal”.
A forma de proceder da lei – dispensa de licitação e fixação de
parâmetros de atuação – nos parece correta, já que o Poder Público, ao buscar
uma Organização Social, deve focar no programa de trabalho que se mostra
adequado às necessidades e interesses da administração, respeitando, porém,
as linhas mestras do ordenamento jurídico.
O que o ente legislador não contemplou, mas que a Administração
Pública vem realizando com freqüência
169
, foi a forma de se dar a publicidade
167
Ato Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 67.
168
Curso de Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 403.
79
para o início do processo de seleção de uma organização social e de eleição
de um plano de trabalho.
Evidente que pode haver mais de uma interessada em desenvolver um
mesmo, ou muito semelhante, projeto. O princípio da isonomia seria atendido
a partir do momento em que o Estado fizesse a devida publicação dos Editais
de cadastro e apresentação de projetos para os interessados.
Eventualmente, o surgimento de projetos iguais ou semelhantes
conduziria o administrador público a analisar outras circunstâncias, como a
experiência da entidade, etc. O administrador não pode, em qualquer hipótese
e sob pena de nulidade, celebrar os ajustes cabíveis sem a devida motivação
dos atos praticados.
O legislador, ainda que de forma incipiente, contemplou o
concurso de projetos como uma das formas de seleção das Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público. Contudo, não disciplinou em quais
termos e condições devem ocorrer esses procedimentos, remetendo,
novamente, ao poder discricionário do administrador público.
169
O Governo do Estado de São Paulo, por exemplo, publica editais de credenciamento e recebimento de
projetos de Organizações Sociais. A contratação das mesmas é que ficaria a critério do administrador, mas é
possibilitado o acesso para que todas as entidades interessadas possam apresentar propostas.
80
CONCLUSÃO
As Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público demonstraram ser, em sua essência, necessárias ao processo de
consolidação do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Foi possível demonstrar questões de relevante interesse sobre o tema,
mas que apenas indicam o longo caminho a ser percorrido pelos operadores do
direito até que tais institutos estejam devidamente consolidados.
Dentre essas ações, talvez a mais urgente, seja a regulamentação do
processo de seleção das entidades. A licitação por si só, pretendida por
grandes doutrinadores, mostrou em outras circunstâncias ser um instrumento
ineficiente de gestão pública, que não assegura em sua plenitude o
cumprimento dos princípios pátrios do direito administrativo.
Conclui-se, portanto, que sua aplicabilidade ao presente caso está
comprometida não somente pelos vícios comuns dos processos licitatórios,
como também pela ausência de parâmetros ou regras “gerais” que pudessem
ser aplicadas em todas as hipóteses de contratação.
Outra questão, atinente a gestão dos espaços públicos por entes privados
para fins públicos também remete especial atenção. Isso porque envolvem
instituições públicas e privadas, possuidoras de direitos autônomos, e, todos,
positivados no nosso ordenamento jurídico.
Por se tratar de questões relativamente novas, ainda não há por parte de
nossos Tribunais Judiciais a devida interpretação e aplicação das normas
legais constituídas.
No âmbito da doutrina, além das divergências ideológicas, encontramos
também relativo excesso signos com diferentes terminologias, o que dificulta
o trabalho da hermenêutica jurídica.
81
Recentes casos de sucesso de parcerias entre as entidades analisadas e a
administração pública, tais como: o Museu da Língua Portuguesa, em São
Paulo/SP, e o Instituto Curitiba de Informática - ICI, em Curitiba/PR,
mostram que, se bem aplicados, os institutos podem prover a eficiência e o
bem estar desejados, de forma transparente e compatível com as normas
constitucionais vigentes.
Esperamos que o presente possa contribuir, de algum modo, para
esclarecer e indicar caminhos que possam consolidar tais institutos, cada dia
mais comuns em nosso ordenamento jurídico e em linha com o movimento
global contemporâneo.
82
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- TORRES, Silva Faber. O princípio da subsidiariedade no Direito Público Contemporâneo.
Editora Renovar, 2001. Rio de Janeiro.
86
ANEXO I
- MODELO DE DE CONTRATO DE GESTÃO -
CONTRATO DE GESTÃO Nº __/__
CONTRATO QUE ENTRE SI CELEBRAM O (ESTADO), POR
INTERMÉDIO DO (DIVISÃO ADMINISTRATIVA
COMPETENTE), E O (PROPONENTE), QUALIFICADO COMO
ORGANIZAÇÃO SOCIAL.
Pelo presente instrumento, de um lado o (QUALIFICAÇÃO DO ENTE ESTATAL),
com sede nesta cidade na (ENDEREÇO), neste ato representada pelo Titular da Pasta,
(QUALIFICAÇÃO DO SIGNATÁRIO) doravante denominada CONTRATANTE, e de outro
lado o (PROPONENTE QUALIFICADO), tendo endereço nesta Capital, na (ENDEREÇO), e
com estatuto registrado no Cartório de Registro de Civil de Pessoas Jurídicas de São Paulo,
neste ato representado por seu (REPRESENTANTE LEGAL DEVIDAMENTE
QUALIFICADO), doravante denominada CONTRATADA, tendo em vista o que dispõe a
Lei Federal nº 9.637/98 e regulamentação e considerando a declaração de dispensa de
licitação inserida nos autos do Processo nº .........../......, fundamentada no artigo 26, da Lei
Federal nº 8.666, de 21/06/93 e alterações posteriores, RESOLVEM celebrar o presente
CONTRATO DE GESTÃO referente ao (OBJETO), mediante as seguintes cláusulas e
condições:
CLÁUSULA PRIMEIRA
DO OBJETO
1 – O presente CONTRATO DE GESTÃO tem por objeto o fomento e a operacionalização da
gestão e execução, pela CONTRATADA, das atividades e serviços na área .................., no(a)
.............................., em conformidade com o “Anexo Técnico I – Programa de
Trabalho/Prestação de Serviços”, que integra este instrumento.
2 – O objeto contratual executado deverá atingir o fim a que se destina, com eficácia e
qualidade requeridas.
3 – Fazem parte integrante deste CONTRATO:
“Anexo Técnico I – Programa de Trabalho”;
“Anexo Técnico II – Sistema de Pagamento”;
“Anexo Técnico III – Sistema de Despesa com Pessoal”;
“Anexo IV – Inventário e Avaliação dos Bens Móveis e Imóveis”;
“Anexo V - Termo de Permissão de Uso”.
CLÁUSULA SEGUNDA
OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES DA CONTRATADA
Para o atendimento de suas obrigações, cabe à CONTRATADA, além das obrigações
constantes das especificações técnicas (Anexos I), bem como dos diplomas legais, federal e
estadual, que regem a presente contratação, as seguintes:
87
1 – Executar os serviços descritos e caracterizados no incluso “Anexo I – Programa de
Trabalho”, cumprindo as metas a serem atingidas, nos prazos previstos, em consonância com
as demais cláusulas e condições estabelecidas neste CONTRATO DE GESTÃO;
2 – Administrar os bens móveis e imóveis cujo uso lhe fora permitido, em conformidade com
o disposto nos respectivos termos de permissão de uso, até sua restituição ao Poder Público;
3 – Comunicar à Unidade Gestora todas as aquisições de bens móveis que forem realizadas,
bem como acervo adquirido ou doado para ser patrimoniado pelo contratante, ao término de
cada ano;
4 – Entregar ao contratante para que sejam incorporados ao seu patrimônio, nas hipóteses de
extinção ou de desqualificação, as doações e legados eventualmente recebidos em decorrência
do CONTRATO DE GESTÃO, assim como os bens adquiridos, que venham a integrar o
acervo, e os excedentes financeiros gerados ao longo de sua execução;
5 – Pôr à disposição do contratante para que sejam revertidos ao seu patrimônio, nas hipóteses
de desqualificação ou extinção da entidade e de rescisão contratual, os bens permitidos ao
uso, bem como o saldo dos recursos financeiros repassados em decorrência do CONTRATO
DE GESTÃO;
6 – Contratar o pessoal para a execução das atividades previstas neste CONTRATO DE
GESTÃO, responsabilizando-se pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais, resultantes da execução do objeto desta avença, e observando os limites e critérios
para a despesa com a remuneração e vantagens de qualquer natureza de dirigentes e
empregados, conforme estabelecido no “Anexo Técnico III – Sistema de Despesa com
Pessoal”;
7 – Publicar na imprensa oficial, no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados da
assinatura deste contrato, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará nas
aquisições de bens e contratações de obras e serviços com recursos provenientes do Poder
Público;
8 - A remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e
empregados das Organizações Sociais não poderão exceder aos níveis de remuneração
praticados na rede privada, baseando-se em indicadores específicos divulgados por entidades
especializadas em pesquisa salarial existentes no mercado;
9 – Manter, durante a execução do contrato, todas as condições exigidas para qualificação
como organização social;
10 – Manter, em perfeitas condições de uso, os equipamentos e instrumentais necessários para
a realização dos serviços contratados;
11 – Submeter à aprovação prévia do contratante os projetos que impliquem:
a) o uso de espaços internos dos bens imóveis, prédios ou terrenos, objeto do CONTRATO
DE GESTÃO, não relacionados ao programa de trabalho;
b) o empréstimo de bens móveis do patrimônio artístico, histórico e cultural à organizações
nacionais ou internacionais, para exibição em mostras, exposições e outros eventos, em
virtude de intercâmbio ou não;
88
c) a restauração de obras do acervo artístico, histórico e cultural.
12 - Apresentar trimestralmente e anualmente até 20/03 do ano subseqüente, relatórios de
atividades no período, para verificação pela Comissão de Avaliação quanto ao cumprimento
das diretrizes e metas definidas do CONTRATO DE GESTÃO,
13 - Contratar seguro multe risco para os bens do patrimônio histórico, artístico e cultural,
quando se tratar de projetos culturais que impliquem em empréstimo a organizações
nacionais ou internacionais, para exibição em mostras, exposições e outros eventos, em
virtude de intercâmbio ou não;
14 – Adotar o símbolo e o nome designativo da unidade de esporte cujo uso lhe fora
permitido, seguido pelo nome designativo “Organização Social”;
15 – Responsabilizar-se pela reparação ou indenização de dano, material e/ou moral,
decorrente de ação ou omissão, dolosa ou culposa (negligência, imperícia ou imprudência) de
seus agentes, causado ao contratante, aos usuários (ou consumidores) dos serviços ou a
terceiros, sem prejuízo das demais cominações legais e contratuais;
16 – Responsabilizar-se pelos danos causados por ação ou omissão dolosa ou culposa
(negligência, imperícia ou imprudência) aos bens móveis e/ou obras de arte que constituem
patrimônio histórico, artístico e esportivo;
17 – A responsabilidade de que trata o item anterior estende-se aos casos de dano causado por
falhas relativas à prestação dos serviços, nos termos do artigo 14 da Lei nº 8.078, de 11/09/90
(Código de Defesa do Consumidor);
18 – Atender aos usuários (ou consumidores) dos serviços com dignidade e respeito, de modo
universal e igualitário, mantendo-se sempre a qualidade na prestação dos serviços e
observando-se a legislação especial de proteção ao idoso, à criança, ao adolescente e ao
portador de deficiência;
19 – Manter, em local visível ao público em geral, placa indicativa do endereço em que os
usuários (ou consumidores) possam apresentar as reclamações relativas aos serviços, segundo
modelo fornecido pelo contratante;
20 – Apresentar mensalmente à Unidade Gestora, até o 10º (décimo) dia do mês subseqüente,
os extratos bancários de movimentação da conta na qual os recursos públicos são depositados
bem como o fluxo de caixa, em modelo de formulário a ser fornecido pelo contratante;
21 – Efetuar auditoria anual com empresa de auditoria externa, aprovada pelo Conselho de
Administração.
CLÁUSULA TERCEIRA
DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE
Para a execução dos serviços objeto do presente contrato, a CONTRATANTE obriga-se a:
1 – Prover a CONTRATADA dos meios necessários à execução do objeto deste contrato;
89
2 – Programar no orçamento público, nos exercícios subseqüentes ao da assinatura do
presente Contrato, os recursos necessários, nos elementos financeiros específicos para custear
a execução do objeto contratual, de acordo com o sistema de pagamento previsto no “Anexo
Técnico II – Sistema de Pagamento”, que integra este instrumento;
3 – Permitir o uso dos bens móveis e imóveis, mediante ato do contratante e celebração dos
correspondentes termos de permissão de uso;
4 – Inventariar e avaliar os bens referidos no item anterior desta cláusula, anteriormente à
formalização dos termos de permissão de uso;
5 – Promover, observado o interesse público e as disposições legais pertinentes, o afastamento
de servidores públicos para terem exercício na Organização Social;
6 - Aprovar o regulamento de que trata o item 7 da cláusula anterior (segunda), no prazo de
30 (trinta) dias da sua publicação no Diário Oficial. Havendo impugnação total ou parcial,
assinalará prazo razoável para as correções pertinentes;
7 – Analisar, anualmente, a capacidade e as condições de prestação de serviços comprovadas
por ocasião da qualificação da entidade como Organização Social, para verificar se a mesma
ainda dispõe de suficiente nível técnico para a execução do objeto contratual.
Parágrafo Único – O montante dos recursos destinados ao cumprimento do item ‘2’, desta
cláusula, será compatível com as leis de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual.
CLÁUSULA QUARTA
DA AVALIAÇÃO
A Comissão de Avaliação constituída pelo Contratante, procederá à verificação periódica do
desenvolvimento das atividades e do retorno obtido pela Organização Social com a aplicação
dos recursos sob sua gestão, elaborando relatório circunstanciado, encaminhando cópia ao
Poder Legislativo.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
A verificação de que trata o “caput” desta cláusula, relativa ao cumprimento das diretrizes e
metas definidas para a CONTRATADA, restringir-se-á aos resultados obtidos em sua
execução, através dos indicadores de desempenho estabelecidos, em confronto com as metas
pactuadas e com a economicidade no desenvolvimento das respectivas atividades.
PARÁGRAFO SEGUNDO
A Comissão de Avaliação referida nesta cláusula deverá elaborar relatório anual conclusivo
sobre a avaliação do desempenho da CONTRATADA, em conformidade com o pactuado
neste CONTRATO DE GESTÃO.
PARÁGRAFO TERCEIRO
Os relatórios mencionados nesta cláusula deverão ser encaminhados pelo Contratante, para
subsidiar sua decisão acerca da manutenção da qualificação da entidade como Organização
Social.
CLÁUSULA QUINTA
90
DO ACOMPANHAMENTO
A execução do presente CONTRATO DE GESTÃO será acompanhada pela
Unidade....................do contratante, assim como pela Comissão de Avaliação, conforme
disposto neste Contrato.
CLÁUSULA SEXTA
DO PRAZO DE VIGÊNCIA
O prazo de vigência do presente Contrato será de __ anos, tendo por termo inicial a data de
sua assinatura, podendo ser renovado, após demonstrada a consecução dos objetivos
estratégicos e das metas estabelecidas.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
Não obstante o prazo estipulado no “caput”, este contrato é pactuado com a cláusula
resolutiva, cuja a implementação dar-se-á no primeiro dia de janeiro de cada exercício
abrangendo, caso não se verifique a suficiência de recursos orçamentários aprovados por lei
aptos a suportar as despesas daquele exercício.
PARÁGRAFO SEGUNDO
Ocorrendo a resolução do contrato com base na condição estipulada no parágrafo anterior, a
CONTRATADA não terá direito a qualquer espécie de indenização.
CLÁUSULA SÉTIMA
DOS RECURSOS FINACEIROS
Pela prestação dos serviços objeto deste Contrato, especificados no “Anexo Técnico I –
Programa de Trabalho/Prestação de Serviços”, a CONTRATANTE repassará à
CONTRATADA, no prazo e condições constantes neste instrumento, bem como no “Anexo
Técnico II – Sistema de Pagamento”, a importância global estimada em R$ (VALOR)
.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
Do montante global mencionado no “caput” desta cláusula, o valor de R$ (VALOR)
correspondente a este exercício financeiro, onerará a rubrica ................, no item .........., do
exercício de (DATA), destinado a custear o presente CONTRATO DE GESTÃO.
PARÁGRAFO SEGUNDO
O valor restante correrá por conta dos recursos consignados nas respectivas leis
orçamentárias, dos exercícios subseqüentes.
PARÁGRAFO TERCEIRO
Os recursos do “caput” desta cláusula poderão ser alterados a qualquer tempo, para acréscimo
ou para supressão dos valores, conforme as disponibilidades financeiras dos recursos alocados
no orçamento;
PARÁGRAFO QUARTO
Os recursos repassados à CONTRATADA poderão ser por estar aplicados no mercado
financeiro, desde que os resultados das aplicações revertam-se, exclusivamente, ao
cumprimento dos objetivos deste CONTRATO DE GESTÃO.
91
PARÁGRAFO QUINTO
As fontes de recursos financeiros para a execução do objeto do presente CONTRATO DE
GESTÃO poderão ser;
1 – transferências provenientes do Poder Público;
2 - receitas auferidas pela prestação de serviços e pela realização de atividades, tais como,
bilheterias, eventos, cursos, promoção e divulgação;
3 –rendas diversas, inclusive da venda ou cessão de seus produtos, tais como, direitos
autorais e conexos, ...;
4 - doações, legados e contribuições de entidades nacionais e estrangeiras, bem como
patrocínios e apoios;
5 - rendimentos de aplicações de ativos financeiros;
6 – outros ingressos autorizados previamente pela CONTRATANTE.
PARÁGRAFO SEXTO
A CONTRATADA deverá movimentar os recursos financeiros que lhe forem repassados pela
CONTRATANTE em conta corrente específica e exclusiva no (BANCO)., a qual deverá fazer
referência a esta parceria, de modo a que não sejam confundidos com os recursos próprios da
CONTRATADA.
CLÁUSULA OITAVA
CONDIÇÕES DE PAGAMENTO
No primeiro ano de vigência do presente contrato, o somatório dos valores a serem repassados
fica estimado em R$ (VALOR), sendo que a transferência à CONTRATADA será efetivada
mediante a liberação de (PARCELAS) ................., de acordo com o “Anexo Técnico II –
Sistema de Pagamento”.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
As parcelas serão transferidas à CONTRATADA, através da conta mencionada no parágrafo
sétimo da cláusula sétima, supra.
CLÁUSULA NONA
DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL
O presente CONTRATO DE GESTÃO poderá ser alterado a qualquer tempo, parcial ou
totalmente, mediante prévia justificativa por escrito, que conterá a declaração de interesse de
ambas as partes e deverá ser autorizado pelo Contratante.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
No caso de modificações financeiras há necessidade de manifestação prévia dos recursos
financeiros disponíveis.
PARÁGRAFO SEGUNDO
As eventuais alterações pactuadas serão formalizadas por intermédio de termo de aditamento
ao presente Contrato de Gestão.
CLÁUSULA DÉCIMA
DA DENÚNCIA E RESCISÃO
92
Este contrato poderá, a qualquer tempo e por qualquer das partes ser denunciado, mediante
notificação prévia com antecedência mínima de 6(seis) meses e ser rescindido por infração
legal ou descumprimento de qualquer uma de suas cláusulas.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
Verificada qualquer hipótese motivadora da rescisão contratual, a CONTRATANTE
providenciará a imediata revogação da permissão de uso de bens públicos, a cessação dos
afastamentos dos servidores públicos colocados à disposição da CONTRATADA, não lhe
cabendo direito a qualquer indenização.
PARÁGRAFO SEGUNDO
Em caso de rescisão unilateral por parte da contratante, que não decorra de má gestão, culpa
ou dolo da CONTRATADA, o contratante arcará com os custos relativos a dispensa do
pessoal contratado pela Organização Social, bem como pelas dívidas assumidas
contratualmente pela CONTRATADA com fornecedores e prestadores de serviços para
execução do objeto do contrato.
PARÁGRAFO TERCEIRO
Em caso de denúncia ou rescisão unilateral por parte da CONTRATADA, a mesma se obriga
a continuar prestando os serviços ora contratados, por um prazo mínimo de 180 (cento e
oitenta) dias, contados a partir da denúncia ou rescisão.
PARÁGRAFO QUARTO
A CONTRATADA terá o prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar da data da rescisão do
Contrato, para quitar suas obrigações e prestar contas de sua gestão à CONTRATANTE.
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
DAS PENALIDADES
A inobservância, pela CONTRATADA, de cláusula ou obrigação constante deste contrato e
seus Anexos, ou de dever originado de norma legal ou regulamentar pertinente, autorizará a
CONTRATANTE, garantida a prévia defesa, a aplicar, em cada caso, as sanções previstas nos
artigos 81, 86, 87 e 88 Lei federal nº 8.666/93 e alterações posteriores.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
A imposição das penalidades previstas nesta cláusula dependerá da gravidade do fato que as
motivar, considerada sua avaliação na situação e circunstância objetivas em que ele ocorreu, e
dela será notificada a CONTRATADA.
PARÁGRAFO SEGUNDO
Da decisão que determinar a aplicação das penalidades, a CONTRATADA terá o prazo de 15
(quinze) dias para interpor recurso, dirigido ao Titular da Pasta do Contratante.
PARÁGRAFO TERCEIRO
O valor da multa que vier a ser aplicada será comunicado à CONTRATADA e o respectivo
montante será descontado dos pagamentos devidos em decorrência da execução do objeto
contratual, garantindo-lhe pleno direito de defesa.
PARÁGRAFO QUARTO
93
A imposição de qualquer das sanções estipuladas nesta cláusula não elidirá o direito de a
CONTRATANTE exigir indenização integral dos prejuízos que o fato gerador da penalidade
acarretar para os órgãos gestores deste contrato, seus usuários e terceiros, independentemente
das responsabilidades criminal e/ou ética do autor do fato.
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA
DISPOSIÇÕES FINAIS
1 – Sem prejuízo do acompanhamento, da fiscalização e da normatividade suplementar
exercidas pela CONTRATANTE sobre a execução dos serviços previstos no presente
Contrato, a CONTRATADA reconhece a prerrogativa de controle e autoridade normativa da
CONTRATANTE, ficando certo que a alteração decorrente de tais competências normativas
será objeto de termo aditivo, ou de notificação dirigida à CONTRATADA.
2- A CONTRATANTE poderá a qualquer tempo, solicitar a CONTRATADA informações e
documentações quando julgar necessário esclarecimentos para o acompanhamento das
atividades da Organização Social.
3 – A CONTRATADA poderá, a qualquer tempo, mediante justificativa apresentada ao
Titular da Pasta do Contratante propor a devolução de bens ao Poder Público, cujo uso fora a
ela permitido e que não mais sejam necessários ao cumprimento das metas avençadas.
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA
DA PUBLICAÇÃO
O CONTRATO DE GESTÃO será publicado na Imprensa Oficial, no prazo máximo de __
(____) dias, contados da data de sua assinatura.
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA
DO FORO
Fica eleito o foro da Capital, com renúncia de qualquer outro, por mais privilegiado que seja,
para dirimir quaisquer questões oriundas deste contrato, que não puderem ser resolvidas pelas
partes.
E, por estarem justas e contratadas, assinam o presente contrato em 04 (quatro) vias de igual
teor e forma.
Local , data
________________________________
CONTRATANTE
_______________________________
CONTRATADA
94
ANEXO II
MODELO DE TERMO DE PARCERIA
TERMO DE PARCERIA QUE ENTRE SI CELEBRAM A PREFEITURA DO MUNICÍPIO
DE SÃO PAULO, POR INTERMÉDIO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA E
A ASSOCIAÇÃO MUSEU AFRO BRASIL
A PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, por intermédio da SECRETARIA
MUNICIPAL DE CULTURA, com sede na Avenida São João, n° 473 – Centro – São Paulo,
neste ato representada por CARLOS AUGUSTO CALIL, Secretário Municipal de Cultura,
doravante denominada PARCEIRA PÚBLICA e a ASSOCIAÇÃO MUSEU AFRO BRASIL,
doravante denominada OSCIP, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, CNPJ
n° 07.258.863/0001-02, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público, conforme consta do Processo do Ministério da Justiça n° 08071.000362/2006-72 e
do Despacho da Secretaria Nacional de Justiça, de 27/03/06, publicado no Diário Oficial da
União de 03/04/06, sediada na Rua Dr. Luis Barreto, nº 262, no Bairro de Bela Vista, São
Paulo – S.P., CEP 01328-020, neste ato representada, na forma de seu estatuto, por LUIZ
HENRIQUE MARCON NEVES, inscrito no CPF sob o nº 060.424.028-70 e RG nº
15.931.449 com fundamento na Lei Federal n° 9.790, de 23 de março de 1999, à luz do
Decreto Federal n° 3.100, de 30 de junho de 1999, e com base no Decreto Municipal n°
46.979, de 6 de fevereiro de 2006 e no despacho prolatado no processo administrativo n°
2007-0.213.635-9, resolvem firmar o presente TERMO DE PARCERIA, que será regido
pelas seguintes cláusulas e condições.
CLÁUSULA PRIMEIRA
DO OBJETO
O presente TERMO DE PARCERIA tem por objeto o apoio às atividades culturais de
interesse público desenvolvidas pelo MUSEU AFRO BRASIL, que se realizará por meio do
estabelecimento de vínculo de cooperação entre as PARCEIRAS e que deverá ter as seguintes
características:
Realização de mostras de arte, de exposições de objetos históricos, relacionados com a
herança africana em nossa cultura;
Valorizar o diálogo entre distintas manifestações artísticas, eruditas ou populares, que
guardam a memória do negro na história brasileira, como forma de reconhecimento da
importância de sua presença nas sociedades brasileira e paulistana.
Promover atividades de pesquisa e preservação do patrimônio cultural oriundo da presença
negra na vida nacional, em especial aquelas orientadas para a identificação de preconceitos e
combate à discriminação, racial e social.
SUBCLÁUSULA ÚNICA
O Programa de Trabalho poderá ser revisto de comum acordo entre as PARCEIRAS, por
meio de:
I – registro por simples apostila, dispensando-se a celebração de Termo Aditivo, quando se
tratar de ajustes que não acarretem alteração dos valores definidos na Cláusula Quarta;
II – celebração de Termo Aditivo, quando se tratar de ajustes que impliquem alteração dos
valores definidos na referida Cláusula Quarta deste instrumento.
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CLÁUSULA SEGUNDA
DO PROGRAMA DE TRABALHO, DAS METAS, DOS INDICADORES DE
DESEMPENHO E DA PREVISÃO DE RECEITAS E DESPESAS
O detalhamento dos objetivos do Projeto ora pactuado consta do Programa de Trabalho
proposto pela OSCIP e aprovado pela PARCEIRA PÚBLICA, conforme processo
administrativo n° 2007-0.213.635-9 que integra este TERMO DE PARCERIA,
independentemente de transcrição.
SUBCLÁUSULA PRIMEIRA
As metas a serem atingidas e o cronograma de execução do Projeto ficam estabelecidas, de
comum acordo, na seguinte conformidade:
Manter obras da coleção em exposição permanente, aberta ao público gratuitamente de terça-
feira a domingo: Prazo de execução: durante o prazo de vigência da parceria;
Realizar, no mínimo, duas exposições temporárias, abertas ao público, Prazo de execução:
anual;
Ceder espaço para exposições nacionais ou estrangeiras. Prazo de execução: anual;
Manter o acervo de objetos históricos ou obras de arte em condições adequadas dentro da
reserva técnica e promover o restauro das obras, quando necessário: durante o prazo de
vigência da parceria;
Manter a biblioteca aberta ao público, gratuitamente e em condições adequadas para
conservar as coleções de livros e documentação: durante o prazo de vigência da parceria;
Realizar a produção de pesquisas para exposições, catálogos livros e outras publicações:
durante o prazo de vigência da parceria;
Manter programas de Ação Educativa gratuita para pessoas de baixa renda, para alunos ou
professores da rede municipal de ensino, indicados pela Secretaria Municipal de Educação.
Prazo de execução: durante o prazo de vigência da parceria;
Manter o edifício em condições de abrigar as exposições e coleções de objetos históricos e de
arte: durante o prazo de vigência da parceria;
Inserção do brasão da Prefeitura de São Paulo e da expressão “Apoio da Prefeitura da Cidade
de São Paulo” em todos os eventos e no respectivo material de divulgação. Prazo de
execução: durante o prazo de vigência da parceria.
SUBCLÁUSULA SEGUNDA
As PARCEIRAS acordam em estabelecer os seguintes critérios de avaliação de desempenho,
com os respectivos indicadores de resultados:
METAS CRITÉRIOS INDICADORES 1 – manter exposição permanente Exposição de
objetos históricos ou mostra de arte relacionada com a herança cultural africana Freqüência
dos visitantes 2- realizar duas exposições temporárias na vigência do Termo de Parceria
As exposições temporárias podem ser itinerantes para museus nacionais e estrangeiros
Repercussão na mídia
Convites
Folders
Freqüência dos visitantes 3 – abrigar exposições externas Ceder espaço para exposições
nacionais e estrangeiras Repercussão na mídia
Convites
Folders
Freqüência dos visitantes 4 – manter o acervo de objetos históricos ou obras de arte
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Condições adequadas dentro da reserva técnica para conservação da coleção e quando
necessário contratação de profissional adequando para restauro das obras Manter equipe com
profissionais da área
Relação dos objetos do acervo em custódia permanente 5 – biblioteca
acervo de livros
documentação Condições adequadas dentro da reserva técnica para conservação da coleção e
quando necessário contratação de profissional adequando para restauro das obras. Manter
equipe com profissionais da área e relatórios de freqüência. Emissão de relatório quando da
aquisição/doação de novas obras.
6 – produção de pesquisa. A produção de pesquisa para exposições, catálogos, livros e outras
publicações. Manter uma equipe de profissionais da área. 7 – manter serviço educativo O
serviço educativo pode ser realizado:
1- visitas monitoradas
2- atendimento a programas sociais junto aos equipamentos da PMSP. 1- manter equipe para
organizar e monitorar os agendamentos de :
- escolas públicas
- escolas particulares
- grupos de pessoas
2- manter programas sociais 8 – conservar o edifício Manter em condições de abrigar as
exposições e coleções de objetos históricos e arte Vistoria por um técnico enviado pela SMC
9 – inserção do brasão da prefeitura e da expressão: “Apoio da Prefeitura de São Paulo”
O brasão e a expressão devem utilizados em todos os eventos do museu Na mídia
Convites
Folders
Publicações
Exposições e mostras
CLÁUSULA TERCEIRA
DAS RESPONSABILIDADES E OBRIGAÇÕES
Constituem responsabilidades e obrigações, além dos outros compromissos assumidos neste
TERMO DE PARCERIA:
I – da OSCIP
executar com fidelidade o Programa de Trabalho aprovado pela PARCEIRA PÚBLICA,
zelando pela boa qualidade das ações e serviços prestados e buscando o aprimoramento
constante da eficiência, eficácia, efetividade e economicidade em suas atividades;
observar, no curso da execução de suas atividades, as orientações emanadas pela PARCEIRA
PÚBLICA, elaboradas com base no acompanhamento e supervisão;
responsabilizar-se, integralmente, pelos encargos de natureza trabalhista e previdenciária,
referentes aos recursos humanos empregados na execução do objeto deste TERMO DE
PARCERIA, inclusive os eventualmente decorrentes do ajuizamento de demandas judiciais,
bem como por todos os ônus tributários ou extraordinários, devidos em função do presente
ajuste, excluída qualquer responsabilidade solidária ou subsidiária da PARCEIRA PÚBLICA;
promover, até 60 dias após o término de vigência do presente ajuste, a publicação integral, no
Diário Oficial da Cidade, extrato de relatório de execução física e financeira do Termo de
Parceria, nos moldes do Anexo II do Decreto Federal nº 3.100, de 30 de junho de 1999;
movimentar os recursos financeiros objeto deste TERMO DE PARCERIA, em conta bancária
específica, junto ao Bradesco S.A - Ag. 0420 – Jardim Paulista – C/C 081.920-4.
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II – DA PARCEIRA PÚBLICA
acompanhar, supervisionar e fiscalizar a execução deste TERMO DE PARCERIA, através da
Comissão de Fiscalização de Convênios Culturais, integrada excepcionalmente por um
contador da Prefeitura Municipal de São Paulo e por representante da Divisão de Iconografia
e Museus do Departamento do Patrimônio Histórico, de acordo com o Programa de Trabalho
aprovado e com a legislação vigente;
repassar os recursos financeiros a OSCIP nos termos estabelecidos na Cláusula Quarta;
publicar, no Diário Oficial da Cidade, extrato deste TERMO DE PARCERIA e de seus
eventuais Termos Aditivos ou Apostilamentos, no prazo máximo de quinze dias após sua
assinatura, na forma do Anexo I do Decreto Federal n° 3.100, de 1999;
no âmbito de suas específicas atribuições, prestar o apoio necessário à OSCIP, com vistas ao
integral aperfeiçoamento do objeto avençado neste TERMO DE PARCERIA.
SUBCLÁUSULA PRIMEIRA
Será responsável pela boa administração e aplicação dos recursos recebidos, o representante
da OSCIP, Sr. Luiz Henrique Marcon Neves, Diretor Administrativo Financeiro, portador do
RG nº 15.931.449 e do CPF nº 060.424.028-70, cujo nome também constará do extrato deste
TERMO DE PARCERIA a ser publicado pela PARCEIRA PÚBLICA, de acordo com o
Anexo I do Decreto Federal n° 3.100, de 1999.
CLÁUSULA QUARTA
DOS RECURSOS FINANCEIROS
Para a consecução do objeto e o cumprimento das metas estabelecidas neste TERMO DE
PARCERIA, a PARCEIRA PÚBLICA estimou o valor global de R$ 1.800.000,00 (um
milhão e oitocentos mil reais), a ser repassado a OSCIP, de acordo com o seguinte
cronograma de desembolso e memória de cálculo representada no Anexo I, integrante do
presente termo.
VALOR DATA CONDIÇÕES 1ª Parcela – R$ 900.000,00 Julho/2007 Na assinatura do
Termo de Parceria 2ª Parcela – R$ 900.000,00 Dezembro/2007 Comprovação do
cumprimento das metas do primeiro período
SUBCLÁUSULA PRIMEIRA
A PARCEIRA PÚBLICA, no processo de acompanhamento e supervisão deste TERMO DE
PARCERIA, poderá recomendar a modificação de valores e a revisão das metas e a alteração
do valor global pactuado, tendo como base o custo relativo, desde que devidamente justificada
a medida e aceita pelas PARCEIRAS, de comum acordo, devendo, nesses casos, serem
celebrados Termos Aditivos.
SUBCLÁUSULA SEGUNDA
Os recursos repassados pela PARCEIRA PÚBLICA a OSCIP, enquanto não utilizados,
deverão ser aplicados no mercado financeiro, devendo os resultados dessa aplicação ser
demonstrados e revertidos exclusivamente à execução do objeto deste TERMO DE
PARCERIA.
SUBCLÁUSULA TERCEIRA
As despesas decorrentes da execução deste TERMO DE PARCERIA correrão à conta do
orçamento vigente na dotação orçamentária 25.50.13.391.0307.6412.33.90.39.00.00 e as
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despesas relativas a exercícios futuros correrão à conta dos respectivos orçamentos, devendo
os créditos e empenhos ser indicados por meio de:
I – registro por simples apostila, dispensando-se a celebração de Termo Aditivo, quando se
tratar apenas da indicação da dotação orçamentária para o novo exercício, mantida a
programação anteriormente aprovada;
II – celebração de Termo Aditivo, quando houver alteração dos valores globais definidos no
caput desta Cláusula.
SUBCLÁUSULA QUARTA
A liberação de recursos da segunda parcela ficará condicionada à comprovação das metas
para o período correspondente à parcela anterior, mediante apresentação dos documentos
constantes dos incisos I e IV do artigo 12 do Decreto Federal n° 3.100, de 1999.
CLÁUSULA QUINTA
DA PRESTAÇÃO DE CONTAS
A OSCIP elaborará e apresentará à PARCEIRA PÚBLICA a prestação de contas do
adimplemento do objeto e de todos os recursos e bens de origem pública recebidos por força
deste TERMO DE PARCERIA, até sessenta dias após o seu término e, a qualquer tempo, por
solicitação da PARCEIRA PÚBLICA.
SUBCLÁUSULA PRIMEIRA
A OSCIP deverá entregar à PARCEIRA PÚBLICA a prestação de contas instruída com os
seguintes documentos:
I – relatório sobre a execução do objeto do TERMO DE PARCERIA, contendo comparativo
entre as metas propostas e os resultados alcançados;
II – demonstrativo integral da receita e das despesas realizadas na execução do objeto, que
tenham por base os recursos públicos, bem como, em sendo o caso e após a devida
autorização da PARCEIRA PÚBLICA, demonstrativo de igual teor dos recursos da própria
OSCIP, assinados, em qualquer hipótese, pelo contador e pelo responsável da OSCIP,
indicado na Subcláusula Primeira da Cláusula Terceira;
III – extrato da execução física e financeira publicado no Diário Oficial da Cidade, na forma
do Anexo II do Decreto n° 3.100, de 1999;
IV – parecer e relatório de auditoria independente, contratada para exame contábil e pericial
da aplicação dos recursos públicos repassados.
SUBCLÁUSULA SEGUNDA
Os originais dos documentos comprobatórios das receitas e despesas constantes dos
demonstrativos de que trata o inciso II da Subcláusula Primeira deverão ser arquivados na
sede da OSCIP, pelo prazo de dez anos.
SUBCLÁUSULA TERCEIRA
Os responsáveis pela fiscalização deste TERMO DE PARCERIA, ao tomarem conhecimento
de eventual irregularidade ou ilegalidade na utilização dos recursos ou bens de origem
pública, por parte da OSCIP, deverão dar imediata ciência ao Tribunal de Contas do
Município e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária, consoante o
disposto no artigo 12 da Lei n° 9.790, de 1999.
CLÁUSULA SEXTA
DA AVALIAÇÃO DOS RESULTADOS
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Os resultados atingidos com a execução deste TERMO DE PARCERIA deverão ser
analisados pela Comissão de Avaliação, que emitirá bimestralmente, relatório comparativo e
conclusivo, de acordo com o Programa de Trabalho, com base nos indicadores de
desempenho estabelecidos na Cláusula Segunda deste instrumento, encaminhando-o ao
Secretário da Pasta, nos termos do parágrafo único do artigo 4° do Decreto n° 46.979, de 6 de
fevereiro de 2006.
CLÁUSULA SÉTIMA
DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO
O presente TERMO DE PARCERIA vigorará por doze meses, a partir da data de sua
assinatura.
SUBCLÁUSULA PRIMEIRA
Findo o prazo de vigência e havendo adimplemento do objeto, bem como excedentes
financeiros disponíveis repassados a OSCIP, a PARCEIRA PÚBLICA poderá, com base em
indicação da Comissão de Avaliação e na apresentação pela OSCIP de Programa de Trabalho
de caráter suplementar, prorrogar este TERMO DE PARCERIA, mediante registro, em tempo
hábil, por simples apostila, ou determinar a devolução do saldo financeiro disponível.
SUBCLÁUSULA SEGUNDA
Findo o prazo de vigência do TERMO DE PARCERIA e havendo pendências justificadas no
adimplemento do objeto, bem como restando desembolsos financeiros a serem repassados
pela PARCERIA PÚBLICA à OSCIP, este TERMO DE PARCERIA poderá ser prorrogado,
mediante Termo Aditivo, por indicação da Comissão de Avaliação, mediante a necessária
motivação.
SUBCLÁUSULA TERCEIRA
Havendo pendência no adimplemento do objeto, bem como existindo ou não excedentes
financeiros repassados à OSCIP, a PARCEIRA PÚBLICA poderá, mediante a devida
justificativa, desde que não haja alocação de recursos públicos adicionais, prorrogar este
TERMO DE PARCERIA, com a celebração de Termo Aditivo, por indicação da Comissão de
Avaliação, ou providenciar para que sejam devolvidos os recursos transferidos, adotando as
medidas cabíveis.
SUBCLÁUSULA QUARTA
Nas situações previstas nas Subcláusulas Primeira, Segunda e Terceira, a Comissão de
Avaliação deverá se pronunciar para que a PARCEIRA PÚBLICA possa decidir sobre sua
renovação ou não.
CLÁUSULA OITAVA
DA RESCISÃO
O presente TERMO DE PARCERIA poderá vir a ser rescindido pela PARCEIRA PÚBLICA
se assim recomendar o interesse público ou se houver descumprimento, ainda que parcial, das
Cláusulas ora pactuadas, ou, finalmente, se a OSCIP perder, por qualquer razão, a
qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
SUBCLÁUSULA ÚNICA
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O presente TERMO DE PARCERIA poderá também ser resolvido, por acordo entre as
PARCEIRAS, independentemente das demais medidas cabíveis.
CLÁUSULA NONA
DA MODIFICAÇÃO
Este TERMO DE PARCERIA poderá ser modificado, de comum acordo entre as
PARCEIRAS, em qualquer de suas cláusulas e condições, exceto quanto ao seu objeto,
mediante registro por simples apostila ou Termo Aditivo, desde que o interesse seja
manifestado, previamente, por escrito.
CLÁUSULA DÉCIMA
DO FORO
Fica eleito o Foro da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo para dirimir quaisquer
dúvidas ou solucionar questões que não possam ser resolvidas administrativamente,
renunciando as PARCEIRAS a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
E, por estarem assim justos e acordados, firmam as PARCEIRAS o presente TERMO DE
PARCERIA em 3 (três) vias de igual teor e forma, na presença das testemunhas abaixo
identificadas.
São Paulo, 17 de julho de 2007.
SECRETARIA MUNICIPAL DE CULTURA
ASSOCIAÇÃO MUSEU AFRO BRASIL
Testemunha: Nome:________________________________________
Endereço:_____________________________________
CPF: __________________________
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